Schweizer HR-Barometer 2020 Schweizer HR-Barometer 2020 Schwerpunktthema Digitalisierung und Generationen Herausgegeben von Gudela Grote und Bruno Staffelbach Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Herausgegeben von Gudela Grote Bruno Staffelbach Autorenschaft Julian Pfrombeck Anja Feierabend Laura Schärrer Angelika Kornblum Gudela Grote Bruno Staffelbach 4 Schweizer HR-Barometer 2020 Der Schweizer HR-Barometer 2020 entstand mit grosszügiger Förderung durch den Schweizerischen Nationalfonds: HR-Barometer® ist in der Schweiz eine eingetragene Marke der Universität Zürich. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deut- schen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Inter- net über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Universitäten Luzern, Zürich und ETH Zürich ISBN 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch 5 Schweizer HR-Barometer 2020 Inhalt Inhalt Executive Summary 7 Vorwort 11 1. Einleitung 13 2. Digitalisierung und Generationen 19 3. Trends 43 3.1 Karriereorientierungen 43 3.2 Human Resource Management 52 3.3 Psychologischer Vertrag 62 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 70 4. Schlussfolgerungen 81 Autorenschaft und weiterführende Literatur 83 Autorenschaft 83 Weiterführende Literatur 83 Anhang 88 7 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Executive Summary Die elfte Erhebung des Schweizer HR-Barometers erfolgte in einer ausseror- dentlichen Zeit. Als die Befragung Mitte März 2020 startete, stufte die Welt- gesundheitsorganisation (WHO) zeitgleich die Verbreitung der Covid-19 Krankheit als weltweite Pandemie ein. Wie in den Vorerhebungen analysiert der HR-Barometer auch in diesem Jahr das Arbeitsklima von Beschäftigten in der Schweiz. Das diesjährige Schwerpunktthema «Digitalisierung und Ge- nerationen» widmet sich zudem dem Trend «Digitalisierung» aus einer bis- her wenig erforschten «Generationenperspektive». Es wird der Frage nach- gegangen, wie Beschäftigte aus unterschiedlichen Generationen die Digital- isierung erleben, wie sie damit umgehen und welche Auswirkungen dies auf ihre Arbeitseinstellungen und Verhaltensabsichten hat. Die der Erhebung zugrundeliegende Stichprobe stammt aus dem Stichpro- benregister des Bundesamts für Statistik. Die Befragung erfolgte zwischen März und Juni 2020. Die Befragten konnten wählen zwischen einer Online- Version und einer Papier-Version des Fragebogens. Insgesamt wurden 1995 Antworten von Beschäftigten aus der deutsch-, französisch- und italienisch- sprachigen Schweiz ausgewertet. Aus Sicht der Befragten zeigen die Arbeitgeber in der Schweiz eine relativ grosse Offenheit gegenüber neuen Technologien. So geben über 74% der Be- fragten an, dass ihr Arbeitgeber gewillt ist, digitale Lösungen zu nutzen. Die- ses Bild spiegelt sich auch am gemessenen Digitalisierungsgrad auf Unter- nehmensebene und auf unmittelbarer Arbeitsebene der Beschäftigten wider. Besonders digitale Kommunikationsmittel sind heute mehrheitlich etabliert, während künstliche Intelligenz bislang am wenigsten zum Einsatz kommt. In einer digitalen Arbeitswelt spielt auch die Eigenverantwortung der Be- schäftigten eine zunehmend wichtige Rolle. Einerseits geben 66% der Befrag- ten an, dass sie durch ihre Vorgesetzten eher bis voll und ganz ermächtigt werden, Entscheidungen selbstständig zu treffen. Andererseits berichten die Befragten auch von elektronischem Monitoring durch ihren Arbeitgeber: Bei 46% blockiert der Arbeitgeber den Zugriff auf bestimmte Internetseiten, 22% werden beim Besuchen von Internetseiten überwacht. Bei 14% überwacht der Arbeitgeber die Inhalte der geschäftlichen E-Mails. Bei 8% werden die Tele- fongespräche aufgezeichnet. Und bei je 7% werden Videoüberwachung, Fin- gerabruckscanner oder elektronische Standortverfolgung zur Überwachung eingesetzt. Der Grossteil (82%) der Befragten berichtet aber, sich eher weni- ger oder überhaupt nicht durch den Arbeitgeber in der eigenen Privatsphäre eingeschränkt fühlen. Aktuelle Ausgabe Stichprobe Schwerpunkt: Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene Schwerpunkt: Empowerment und Monitoring 8 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Im Kontext der Digitalisierung scheinen Vorurteile gegenüber älteren Be- schäftigten in den Unternehmen in der Schweiz weit verbreitet. Nur etwas mehr als 10% der Beschäftigten geben an, dass in ihrer Abteilung keine nega- tiven Vorurteile gegenüber älteren Arbeitnehmenden existieren. Hier besteht erhebliches Handlungspotenzial für die Arbeitgeber. Herrschen negative Al- tersstereotypen vor, haben ältere Beschäftigte nicht nur die Absicht, früher in den Ruhestand zu gehen, sondern zeigen auch weniger Arbeitsengagement. Generell zeigt sich die breite Mehrheit der Schweizer Beschäftigten positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt. Von den Befragten sehen 82% die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld eher oder voll und ganz als Chance. Beschäftigte, die unterschiedlichen Generationen angehören, un- terscheiden sich dabei im Durchschnitt nicht. Allerdings gibt es Altersunter- schiede bei der Beurteilung der digitalen Selbstwirksamkeit. Die digitale Selbstwirksamkeit beschreibt die innere Überzeugung, die Kompetenz zu besitzen, angestrebte Ziele unter Zuhilfenahme digitaler Technologien errei- chen zu können. Während insgesamt 79% der Befragten ihre digitale Selbst- wirksamkeit für eher gut oder gut einschätzen, zeigen ältere Beschäftigte im Mittel einen niedrigeren Wert. Beschäftigte in der Schweiz bevorzugen überwiegend eine Trennung zwi- schen Privat- und Berufsleben. Dies entspricht insgesamt jedoch nicht ihrem tatsächlichen Verhalten. Die Mehrzahl der Arbeitnehmenden beantwortet teilweise berufliche Mitteilungen in der Freizeit und umgekehrt private Nachrichten während der Arbeitszeit. Ältere Arbeitnehmende gehen deut- lich weniger häufig auf private Mitteilungen während der Arbeit ein als jün- gere Beschäftigte. In der Altersgruppe von 26 bis 35 dringen im Durchschnitt sogar mehr private Angelegenheiten in den Arbeitsalltag ein als umgekehrt. Beschäftigte mit einem höheren Bildungsniveau und einer höheren digita- len Selbstwirksamkeit sind positiver gegenüber der Digitalisierung im di- rekten Arbeitsumfeld eingestellt. Auch Beschäftigte in der Informatikbran- che und der Forschungs- und Entwicklungsbranche zeigen tendenziell eine positivere Einstellung. Negative Altersstereotype haben zusätzlich einen negativen Einfluss auf die digitale Selbstwirksamkeit. Eine höhere Autono- mie der Beschäftigten kann zu einer höheren digitalen Selbstwirksamkeit führen. Die Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten, kann vom Arbeitgeber durch das Angebot von «Reverse-Mentoring» – dem Aus- tausch von älteren mit jüngeren Beschäftigten – gefördert werden. Unter den befragten Beschäftigten in der Schweiz zeigt sich, dass ein höhe- rer Digitalisierungsgrad im unmittelbaren Arbeitsumfeld mit einer geringe- ren Arbeitszufriedenheit zusammenhängt. Eine gut durchdachte Integra- tion neuer Technologien in bestehende Arbeitsabläufe ist daher unum- gänglich, um die Zufriedenheit und Motivation von Beschäftigten aufrecht- zuerhalten. Schwerpunkt: Altersstereotypen Schwerpunkt: Einstellung zur Digitalisie- rung im Arbeitsumfeld und digitale Selbstwirksamkeit Schwerpunkt: Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Schwerpunkt: Einflussfaktoren auf eine positive Einstellung zur Digi- talisierung, das Rentenein- trittsalter und die digitale Selbstwirksamkeit Schwerpunkt: Auswirkungen der Digitali- sierung im Unternehmen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten 9 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Auch in diesem Jahr wurden vier verschiedene Karriereorientierungen er- fasst, wovon zwei den traditionellen und zwei den neuen Karriereorientie- rungen zugeordnet werden. Wie in den Vorjahren besitzt die Mehrheit der Befragten eine traditionelle Karriereorientierung, wobei die traditionell- aufstiegsorientierte Karriereorientierung etwas häufiger auftritt als die tra- ditionell-sicherheitsorientierte. Mehr als ein Drittel der Befragten streben demnach eine Karriere an, die sich durch hierarchischen Aufstieg und eine hohe Bindung an das Unternehmen auszeichnet. Zudem zeigen sich Unter- schiede in der Einstellung zur Digitalisierung: Beschäftigte mit einer eigen- verantwortlichen Karriereorientierung sind besonders positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt, während Personen mit einer traditionell-si- cherheitsorientierten Karriereorientierung der Digitalisierung im Vergleich eher skeptisch gegenüberstehen. Wie auch schon in den Vorjahren wird die Arbeitsgestaltung (Vielfalt, Ganz- heitlichkeit, Bedeutsamkeit, Rückmeldung und Autonomie) von Beschäftig- ten in der Schweiz grundsätzlich als eher hoch eingestuft. Allerdings lässt sich ein leichter Abwärtstrend beobachten. Beim Leistungsmanagement und der Personalentwicklung wird deutlich, dass bei beiden HRM-Praktiken nach wie vor Handlungsbedarf besteht. Ei- nerseits erhält nach wie vor weniger als die Hälfte der Beschäftigten eine regelmässige Leistungsbeurteilung, und andererseits ist auch die durch- schnittliche Anzahl an Weiterbildungstagen gesunken. Bei der Führung und Partizipation zeigt sich ein gemischtes Bild. Während sich bei der Führung und damit der Beziehung zwischen den Beschäftigten und ihren Vorgesetzten ein leichter Aufwärtstrend feststellen lässt, ist die Partizipation erneut gesunken. Dies verstärkt die Notwendigkeit zu ent- sprechendem Handeln. Die Ergebnisse zur HR-Praktik Entlohnung zeigen insgesamt wenig Verän- derungen im Vergleich zu den Vorjahren, wobei immer weniger Beschäf- tigte in der Schweiz nur noch einen festen Lohnbestandteil erhalten. Varia- ble Löhne scheinen also an Bedeutung gewonnen zu haben. Die Qualität der Arbeitsbeziehung wurde anhand des psychologischen Ver- trages erfasst. Die Trendanalyse zeigt, dass die Erwartungen der Beschäftig- ten an ihren Arbeitgeber relativ stabil sind. Nach wie vor erwarten Beschäf- tigte vor allem eine angemessene Entlohnung, Loyalität und Arbeitsplatz- sicherheit. Wie in den Vorjahren besteht eine gewisse Diskrepanz zwischen den Erwartungen und dem wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Ange- bot. Die grösste Diskrepanz besteht aus Sicht der Beschäftigten bei der Ent- lohnung und den Weiterentwicklungsmöglichkeiten. Es zeigt sich zudem, dass Beschäftigte eine gewisse Erwartung haben, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten, wobei diese Haltung im Vergleich zu den ande- ren Inhalten des psychologischen Vertrages geringer ausgeprägt ist. Diesbe- züglich scheinen die Unternehmen in der Schweiz den arbeitnehmerseiti- gen Erwartungen überwiegend gerecht zu werden. Trend: Karriereorientierungen Trend: Human Resource Manage- ment Trend: Psychologischer Vertrag 10 Schweizer HR-Barometer 2020 Trotz der aktuellen, eher unsicheren Corona-Situation ist die Arbeitsplatz- unsicherheit im Vergleich zur letztjährigen Erhebung nicht weiter gestiegen. Detaillierte Analysen haben jedoch gezeigt, dass es starken Branchenunter- schiede gibt und gerade beispielsweise im Gastgewerbe ein Anstieg hin- sichtlich der Arbeitsplatzunsicherheit zu beobachten ist. Dies bedeutet, dass speziell in diesen Branchen vermehrt in die Arbeitsmarktfähigkeit investiert werden sollte, sodass die Beschäftigten im Fall eines allfälligen Stellenver- lusts Alternativen besitzen. Die Arbeitszufriedenheit, das Commitment sowie die Kündigungsabsich- ten bewegen sich bei den Beschäftigten in der Schweiz nach wie vor auf ei- nem konstanten Niveau. Beschäftigte scheinen insgesamt zufrieden zu sein mit dem, was sie aktuell haben und sind sich bewusst, dass gewisse Um- stände aktuell nicht geändert werden können. Insofern ist auch das Com- mitment auf ähnlich hohem und sind die Kündigungsabsichten auf ähnlich tiefem Niveau. Trend: Arbeitsplatzunsicherheit Trend: Arbeitszufriedenheit, Com- mitment und Kündigungs- absicht Executive Summary 11 Schweizer HR-Barometer 2020 Vorwort Vorwort Menschen haben viele Ziele, Mittel und Wege. Dazu gehört die Digitalisie- rung. Diese drückt sich in ganz verschiedenen Formen aus. Stichworte sind: neue Informationstechnologien, Netzwerke, Big Data, Open Data, Apps, Cloud, künstliche Intelligenz, Robotik, autonome Systeme, Internet der Dinge, Plattformen, soziale Medien. Auch die Auswirkungen der Digitalisie- rung auf die Menschen und die verschiedenen Generationen sind ganz un- terschiedlich. Es gibt Onliner und Offliner, neue (Un-)Abhängigkeiten und Verletzlichkeiten, Ein- und Ausgrenzungen. Mausklicks verbinden und sepa- rieren; Bringinformationen werden zu Holinformationen und Strukturen, Prozesse und Lebenswelten verändern sich. Theoretisch sind viele dieser Folgen nicht neu, wenn man die Auswirkungen des Buchdrucks, des Tele- fondrahts oder des Fernsehens betrachtet. Empirisch aber sind die Folgen der Digitalisierung in ihrer Breite, Intensität und Geschwindigkeit einmalig – für die Menschen, die Unternehmen und den Arbeitsmarkt. Wie verändern sich die Grenzen zwischen Privat- und Berufsleben? Wie gehen Unterneh- men und die verschiedenen Generationen von Mitarbeitenden mit der Digi- talisierung um? Welche Folgen hat sie für die Arbeit und die Führung, für Jüngere und Ältere, für Organisationen und Individuen? Um solche Fragen geht es im Schwerpunktthema des vorliegenden Human-Relations-Barome- ters 2020. Der Human-Relations-Barometer ist ein Kooperationsprojekt der ETH Zürich und der Universitäten Luzern und Zürich. Er konzentriert sich auf die Beschäftigten in der Schweiz und misst anhand einer repräsentativen Stichprobe branchenübergreifend regelmässig deren Einstellungen, Wahr- nehmungen, Stimmungen und Absichten. Konzeptionelle Basis bildet der psychologische Vertrag. Dieser erfasst die wechselseitigen Angebote und Erwartungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden, die über die Vereinbarungen des juristischen Arbeitsvertrags hinausgehen. Mit dem HR-Barometer 2020 wird die Untersuchungsreihe, die 2006 ge- startet worden ist, dieses Jahr zum elften Mal publiziert. Mit den regelmäs- sigen Untersuchungen kann die Entwicklung von relevanten Parametern im Zeitablauf verfolgt werden. Festgestellte Veränderungen und Konstanten stellen die personalpolitische Praxis in einen grösseren Zusammenhang und ermöglichen eine empirische Begründung von Qualitäten im Human Resource Management. Nach den Forschungsschwerpunkten «Karriereorientierungen», «Ar- beitsplatz(un)sicherheit», «Lohnzufriedenheit», «Mobilität und Arbeitge- berattraktivität», «Familie und Arbeitsflexibilität», «Unsicherheit und Ver- trauen», «Fehlverhalten und Courage», «Arbeitserleben und Job Crafting», «Loyalität und Zynismus» und «Integration und Diskriminierung» der letz- ten Jahre konzentriert sich der HR-Barometer 2020 auf das Thema «Digita- 12 Schweizer HR-Barometer 2020 Vorwort lisierung und Generationen». Die Grundstichprobe basiert auf dem Stich- probenregister des Bundesamtes für Statistik. 1995 Beschäftigte in der Schweiz bilden die Basis für die Auswertung. 68% der Befragten stammen aus der deutschsprachigen Schweiz, 22% aus der französischsprachigen und 10% aus der italienischsprachigen Schweiz. Alle Ergebnisse bilden ei- nerseits einen Querschnitt. Für ausgewählte arbeits- und personalpolitische Felder zeigen sich im Zeitablauf aber auch Konstanten und Trends. Wir danken allen, die sich an dieser Untersuchung beteiligten: dem Bun- desamt für Statistik und dem LINK-Institut für die Zusammenarbeit bei der Erarbeitung der Datenbasis und Julian Pfrombeck, Anja Feierabend, Laura Schärrer und Angelika Kornblum für das Erstellen des Fragebogens, für das Auswerten und für das Redigieren. Dem Schweizerischen Nationalfonds, der das Projekt finanziert, danken wir für die Unterstützung. Seit 2012 wird der Schweizer Human-Relations-Barometer elektronisch publiziert. Auf der Website www.hrbarometer.ch werden im Verlaufe der Zeit auch Zusatzbe- richte und Detailauswertungen veröffentlicht. Der vollständig aufbereitete und anonymisierte Datensatz zum HR-Barometer 2020 ist ab Mitte 2022 über den Datenservice der FORS (Swiss Foundation for Research in Social Sciences) kostenlos abrufbar. Die Digitalisierung wird sich weiter beschleunigen, intensivieren und verbreiten – gerade auch im Kontext von Covid-19. Viele werden profitieren, andere nicht. Die Frage ist, wie die verschiedenen Generationen die Digita- lisierung erleben und was Arbeitgeber personalpolitisch tun. Der Human- Relations-Barometer 2020 wirft einen Blick darauf. Zürich, Oktober 2020 Gudela Grote und Bruno Staffelbach 13 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung 1. Einleitung Die diesjährige Erhebung des Schweizer HR-Barometers erfolgte in einer ausserordentlichen Zeit. Während der Planung des Schwerpunktthemas «Digitalisierung und Generationen» Ende 2019, sprach noch niemand über das Coronavirus, welches die Welt ab dem Frühjahr 2020 beherrschen sollte. Als dann die Befragung Mitte März 2020 startete, stufte die Weltgesund- heitsorganisation (WHO) etwa zeitgleich die Verbreitung der Covid-19 Krankheit als weltweite Pandemie ein. Kurz danach erklärte der Schweizer Bundesrat die ausserordentliche Lage, und es folgte der sogenannte Lock- down. Die Schulen, fast alle Läden, Märkte, Restaurants, Bars sowie Kultur- und Freizeitbetriebe wurden geschlossen. Arbeitnehmenden, deren Arbeit es zuliess, empfahl der Bundesrat dringend, von zu Hause zu arbeiten. Vor diesem Hintergrund erfolgte die elfte Erhebung des Schweizer HR-Barome- ters. Die diesjährige Erhebung fokussierte dabei nicht explizit auf die Co- vid-19-Pandemie und ihren Einfluss auf die Arbeitswelt in der Schweiz. In- direkt scheint aber die Pandemie und die daraus resultierende Situation durchaus Einfluss auf das Antwortverhalten der Beschäftigten gehabt zu haben. Darauf weisen die im Vergleich zu den Vorjahren erhobenen Trend- entwicklungen stellenweise hin. Viele Fragen betrafen aber auch das Ge- schehen der letzten zwölf Monate, sodass nur ein Teil der Bezugsmonate durch die Pandemie betroffen war. Wie in den Vorjahren, analysiert der Schweizer HR-Barometer auch im Jahr 2020 die Arbeitsbedingungen, Arbeitsbeziehungen, Arbeitseinstellun- gen und das Arbeitsverhalten von Beschäftigten in der gesamten Schweiz. Dabei stehen die Arbeitsbeziehungen («Human Relations») der Beschäftig- ten zu ihrem Arbeitgeber, der Führungskraft und den Arbeitskolleginnen und -kollegen im Zentrum. Diese «Human Relations» bilden die Basis für ein gutes Arbeitsverhältnis, führen zu mehr Zufriedenheit bei der Arbeit und zu einer grösseren Bindung mit dem Arbeitgeber. Die Resultate des HR- Barometers ergänzen den ETH-Konjunkturbarometer und den Beschäfti- gungsbarometer des Bundesamts für Statistik um personalpolitische As- pekte. Im Zentrum des HR-Barometer-Untersuchungsmodells steht der psycho- logische Vertrag (siehe Abbildung 1.1), welcher die gegenseitigen Erwartun- gen und Angebote zwischen Beschäftigten und ihren Arbeitgebern erfasst. Der psychologische Vertrag erfasst die impliziten Erwartungen und Ver- sprechen zwischen den Beschäftigten und ihren Arbeitgebern und ergänzt damit den juristischen Arbeitsvertrag. Die Inhalte des psychologischen Ver- trags verändern sich über die Zeit hinweg. In der Literatur wird zwischen traditionellen und neuen Vertragsinhalten unterschieden. Als traditioneller Vertragsinhalt gilt unter anderem die von Arbeitgeberseite angebotene Ar- beitsplatzsicherheit im Austausch für die arbeitnehmerseitige Loyalität. Die- 14 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung sen impliziten Vertrag können heutzutage sowohl Arbeitgeber als auch Ar- beitnehmende nur noch bedingt einhalten. Durch die schnelllebige Wirtschaftswelt und Umstrukturierungen infolge von Digitalisierungs- und Automatisierungstrends können viele Arbeitgeber ihren Beschäftigten keine Arbeitsplatzsicherheit mehr garantieren. Gleichzeitig möchten viele Arbeit- nehmende auch nicht mehr ihre ganze Karriere beim gleichen Arbeitgeber verbringen. Entsprechend sind neue Vertragsinhalte, wie zum Beispiel Ent- wicklungsmöglichkeiten, für die Beschäftigten von zentraler Bedeutung (Reader & Grote, 2004). Neben den traditionellen und neuen Inhalten des psychologischen Vertrags werden im vorliegenden HR-Barometer zudem folgende Einflussfaktoren und Auswirkungen des psychologischen Vertrags untersucht: • Organisationale und persönliche Faktoren (z.B. Karriereorientierun- gen) • HRM-Praktiken (z.B. Führung, Arbeitsgestaltung, Personalentwicklung, Partizipation und Entlohnung) • Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten (z.B. Arbeitsplatzunsicher- heit, Arbeitsmarktfähigkeit, Zufriedenheit, Commitment und Kündi- gungsabsichten) Das Schwerpunktthema des diesjährigen HR-Barometers fokussiert auf die Thematik «Digitalisierung und Generationen». Die fortschreitende Digi- talisierung beeinflusst die Wirtschaftswelt und die Art wie wir arbeiten. Analoge Arbeitsinhalte und -prozesse werden zunehmend digitalisiert. Dies verändert wiederum auch die Art der Zusammenarbeit und die Führungs- praktiken. Diese Entwicklungen betreffen Beschäftigte aus ganz unter- schiedlichen Generationen. Während jüngere Beschäftigte oft von Kindheit an mit der Digitalisierung konfrontiert sind, kamen ältere Beschäftigte teils erst im Verlauf ihrer Karriere mit digitalen Techniken und Arbeitsformen in Kontakt. Der HR-Barometer geht der Frage nach, wie Beschäftigte aus unter- schiedlichen Generationen die Digitalisierung bei ihrem Arbeitgeber emp- finden, wie sie damit umgehen und welche Auswirkungen dies auf ihre Ar- beitseinstellungen und Verhaltensabsichten hat. Methodisches Vorgehen und Stichprobe Seit 2012 wird das Infrastrukturprojekt «Schweizer HR-Barometer» vom Schweizerischen Nationalfonds unterstützt. Dies gestattet den Zugriff auf das Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik, aus dem zufällig eine repräsentative Stichprobe für die Befragung gezogen wurde. Die Stichprobe enthält Personendaten aus der deutsch-, französisch-, und italienischspra- chigen Schweiz. Die Befragung wurde in Zusammenarbeit mit dem Markt- und Sozial- forschungsinstitut LINK durchgeführt. Um die Stichprobenausschöpfung zu erhöhen, wurde ein Mixed-Mode-Ansatz gewählt: Die Teilnehmenden konnten wählen, ob sie die Befragung online oder auf einem Papierfrage- 15 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung bogen ausfüllen möchten. Vergleicht man die online ausgefüllten Fragebo- gen (96%) mit den schriftlich ausgefüllten Fragebogen (4%), zeigen sich Un- terschiede in den Stichprobenmerkmalen. Die Beschäftigten, welche den Abbildung 1.1 Untersuchungsmodell der Schweizer HR-Barometer-Studie persönliche und organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Psychologischer Vertrag Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten Arbeitsplatzunsicherheit, Arbeitsmarktfähigkeit Arbeitszufriedenheit, Stressempfinden, Krankheitsabsenzen subjektive Leistungsbeurteilung, Commitment und Kündigungsabsicht Inhalte des psychologischen Vertrags Erwartungen der Beschäftigten an den Arbeitgeber Erfüllung des psychologischen Vertrags Grösse der Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angeboten persönliche Einflussfaktoren Geschlecht und Alter Ausbildung Bruttoeinkommen Anstellungsprozent Betriebszugehörigkeit berufliche Stellung Typ des Privathaushalts Sprachregion Staatszugehörigkeit Karriereorientierung traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich alternativ orientiert organisationale Einflussfaktoren Branche Unternehmensgrösse Vertragsform erlebte betriebliche Veränderungen Arbeitsgestaltung Leistungsmanagement und Personalentwicklung Entlohnung Führung und Partizipation Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen Digitalisierungsgrad Altersstereotype digitale Selbstwirksamkeit positive/negative Einstellung zur Digitalisierung Monitoring Weiterentwicklung Empowerment 16 Schweizer HR-Barometer 2020 Abbildung 1.2 Erhebungsmethode Einleitung Fragebogen schriftlich ausgefüllt haben, sind im Schnitt älter, haben eine geringere Bildung und arbeiten eher Teilzeit. Über die elf Erhebungswellen hinweg wurden zum Teil unterschiedliche Methoden zur Datengewinnung herangezogen. Diese Methodenwechsel müssen insbesondere bei der Interpretation der Trendergebnisse berück- sichtigt werden, da Veränderungen der untersuchten Grössen möglicher- weise auch durch einen Methodenwechsel erklärt werden können. Aus die- sem Grund weisen die Trendabbildungen Kleinbuchstaben hinter der Jahreszahl auf, welche auf die Erhebungsmethode verweisen. Die Klein- buchstaben zwischen «a» und «e» stehen für eine spezifische Art der Stich- probe und/oder Erhebungsmethode. Die Abbildung 1.2 gibt hierzu eine Übersicht. Die diesjährige Durchführung der Befragung fand von Anfang März bis Ende Mai 2020 statt. Teilnahmeberechtigt waren Beschäftigte, die zum Befra- gungszeitpunkt zwischen 16 und 65 Jahre alt waren und sich in einem Anstellungsverhältnis von mindestens 40% befanden. Während Lehrlinge mit in die Stichprobe aufgenommen wurden, blieben Selbstständige Erwer- bende von der Erhebung ausgeschlossen. Die Auswertungen basieren auf den Antworten von 1995 Beschäftigten. Die Stichprobe der diesjährigen HR-Barometer-Erhebung zeichnet sich – in Anlehnung an die Schlüsselmerkmale des Bundesamts für Statistik – durch folgende Merkmale aus: • Die Stichprobe umfasst 45% Frauen und 53% Männer. 2% der Befragten haben keine Angabe gemacht oder «diverses Geschlecht» angegeben. • Das Durchschnittsalter der Befragten liegt bei 43 Jahren. • Bei 7% der Befragten liegt das jährliche Bruttoeinkommen unter 25 000 Fr., bei 11% zwischen 25 000 und 50 000 Fr., bei 24% zwischen 50 001 und Erhebungsmethode Herkunft der Stichprobe Sprachregion Publikationsjahr a telefonisch vom Bundesamt für Statistik, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch 2006 b telefonisch vom Markt- und Sozialforschungsinstitut LINK, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch 2007 c telefonisch vom Markt- und Sozialforschungsinstitut LINK, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch, französisch 2008 – 2010 d online vom Internet-Panel des Markt- und Sozialforschungsinstituts LINK deutsch, französisch 2011 e mixed-mode: online und schriftlich vom Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik deutsch, französisch, italienisch 2012 – 2020 17 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung Abbildung 1.4 Branchenzugehörigkeit der befragten Beschäftigten Abbildung 1.3 Höchster Ausbildungsabschluss der befragten Beschäftigten 4.5% 29% 17% 6% 33% 1% 0.5% 8%1% keine oder teilobligatorische Ausbildung obligatorische Schulzeit Übergangsausbildung Allgemeinbildung ohne Maturität Maturität oder Lehrkräfte-Seminar berufliche Grundausbildung oder Berufslehre höhere Berufsbildung Fachhochschule oder Universität Doktorat, Habilitation 6% 17% 7% 6% 12% 7% 7% 3% 10% 9% 14% 2% Land- und Forstwirtschaft Verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe Handel, Reparaturgewerbe Gastgewerbe Verkehr und Nachrichtenübermittlung Kredit- und Versicherungsgewerbe Unterrichtswesen Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 4.5% 29% 17% 6% 33% 1% 0.5% 8%1% keine oder teilobligatorische Ausbildung obligatorische Schulzeit Übergangsausbildung Allgemeinbildung ohne Maturität Maturität oder Lehrkräfte-Seminar berufliche Grundausbildung oder Berufslehre höhere Berufsbildung Fachhochschule oder Universität Doktorat, Habilitation 6% 17% 7% 6% 12% 7% 7% 3% 10% 9% 14% 2% Land- und Forstwirtschaft Verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe Handel, Reparaturgewerbe Gastgewerbe Verkehr und Nachrichtenübermittlung Kredit- und Versicherungsgewerbe Unterrichtswesen Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 75 000 Fr., bei 23% zwischen 75 001 und 100 000 Fr., bei 15% zwischen 100 001 und 125 000 Fr. und bei 12% über 125 001 Fr. Bei 8% der Befragten fehlt diese Angabe. • 67% der Befragten arbeiten Vollzeit (zu mindestens 90%), und 33% ar- beiten Teilzeit (zwischen 40% und 90%). • 26% der Befragten arbeiten seit 0 bis 2 Jahren, 21% seit 3 bis 5 Jahren, 19% seit 6 bis 10 Jahren, 12% seit 11 bis 15 Jahren und 22% seit über 15 Jahren im selben Unternehmen. • 65% der Befragten haben eine berufliche Stellung ohne Vorgesetzten- funktion, 23% eine mit Vorgesetztenfunktion, 5% arbeiten als Direkti- onsmitglied, 2% sind als mitarbeitendes Familienmitglied angestellt und 5% stehen in einem Lehrverhältnis. • 16% der Befragten leben in einem Einpersonenhaushalt, 26% in einem Paarhaushalt ohne Kinder, 39% in einem Paarhaushalt mit Kindern, 7% 18 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung in einem Einelternhaushalt mit Kindern, 3% in einem Nichtfamilien- haushalt und 6% in einer anderen Haushaltsform. 3% haben keine An- gaben gemacht. • 68% der Befragten stammen aus der deutschsprachigen, 22% aus der französischsprachigen und 10% aus der italienischsprachigen Schweiz. • 22% haben eine andere Staatszugehörigkeit. • 12% der Befragten arbeiten in Mikrounternehmen mit weniger als 10 Beschäftigten, 40% arbeiten in kleinen und mittleren Unternehmen mit 10 bis 249 Beschäftigten und 44% sind in Grossunternehmen mit 250 und mehr Beschäftigten angestellt. Bei 4% der Befragten fehlt diese An- gabe. • 90% der Befragten stehen in einem unbefristeten und 10% in einem be- fristeten Arbeitsverhältnis. • 10% der Befragten haben in den letzten zwölf Monaten vor dem Erhe- bungszeitpunkt eine Restrukturierung infolge der Einführung einer neuen Technologie erlebt. 27% berichten von einer Restrukturierung infolge einer neuen Organisationsstruktur. 15% waren von einem Per- sonalabbau und 19% von einem Personalaufbau betroffen. 46% waren von keiner organisationalen Veränderungsmassnahme betroffen. Die Abbildung 1.3 veranschaulicht den höchsten Ausbildungsabschluss der befragten Beschäftigten. Aus Abbildung 1.4 wird ersichtlich, in welchen Branchen die 1995 Befragten arbeiten. In Anhang 1 sind die vollständigen Angaben zu den Merkmalen der Stichprobe aufgeführt. Eine Übersicht über die erhobenen Skalen, welche meistens aus mehreren Fragen bestehen, fin- det sich zudem in Anhang 2. Zur Auswertung der Daten wurden deskriptive Masse wie Mittelwerte und Prozentangaben verwendet. Im Schwerpunktkapitel wurden zusätzlich Regressionsanalysen gerechnet. In den Trendkapiteln finden sich Trendana- lysen, welche die Resultate des diesjährigen HR-Barometers den Ergebnis- sen der vorgängigen Erhebungen (Schweizer HR-Barometer 2006–2018) ge- genüberstellen. In Anhang 3 finden sich ergänzend zwei Tabellen mit den Korrelationswerten zwischen allen erhobenen Merkmalen und Skalen. Gliederung des Berichts Der folgende Bericht gliedert sich in ein Schwerpunktthema (Kapitel 2) und Trends (Kapitel 3) und endet mit übergreifenden Schlussfolgerungen (Kapi- tel 4). Kapitel 2: Digitalisierung und Generationen Kapitel 3: Trends 3.1 Karriereorientierungen 3.2 Human Resource Management 3.3 Psychologischer Vertrag 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Kapitel 4: Schlussfolgerungen 19 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen 2. Digitalisierung und Generationen Einleitung Digitalisierung ist ein globaler Trend, der durch die aktuelle Covid-19-Pan- demie nochmals zusätzlich an Bedeutung gewonnen hat (Müller, Lalive & Lavanchy, 2020). Infolge der Lockdown-Phase und internationalen Reise- einschränkungen sind das Bedürfnis und die Notwendigkeit, ortsunabhän- gig zu arbeiten, enorm gewachsen. Im Rahmen der Digitalisierung investie- ren Unternehmen in der Schweiz demnach mehr denn je in Technologien und Innovationen, welche die Arbeitswelt in hoher Geschwindigkeit verän- dern. Der Wissensaustausch verschiebt sich mithilfe von modernen Kom- munikationstechnologien in den virtuellen Raum. Vorgesetzte führen ihre Mitarbeitenden vermehrt auf Distanz und greifen für ihre Entscheidungs- findung auf die wachsenden Datenmengen (Big Data) im Unternehmen zu- rück (Thiemann, Kozica, Rauch & Kaiser, 2019). Die digitale Transformation beeinflusst die Art, wie wir arbeiten, in viel- facher Hinsicht und betrifft dabei Generationen von Arbeitnehmenden je- den Alters. Jede Altersgruppe ist jedoch durch unterschiedliche Erfahrun- gen mit technologischen Entwicklungen geprägt. So sind Beschäftigte, die aktuell 55 Jahre und älter sind (häufig «Babyboomer» genannt) mehrheitlich in einer analogen Zeit aufgewachsen und wurden erst im Verlaufe ihrer Karriere mit digitalen Technologien konfrontiert (Fishman, 2016). Beschäf- tigte zwischen 40 und 54 Jahren (häufig «Generation X» genannt) erlebten bei ihrem Eintritt in den Arbeitsmarkt den Aufschwung des Computers, be- vor das Internet entstand. Arbeitnehmende mit einem Alter zwischen 25 und 39 Jahren (auch «Generation Y» oder «Millennials» genannt) sind seit der Jugend mit digitalen Technologien konfrontiert und erlebten den An- fang des Internetzeitalters direkt während oder bereits vor dem Einstieg in die Arbeitswelt. Die jüngste Generation von Beschäftigten, aktuell jünger als 25 Jahre alt, ist seit Geburt mit der Digitalisierung konfrontiert. Apps, Cloud- und Streaming-Dienste gehören von jeher zu ihrem Alltag (Fishman, 2016). Die unterschiedlichen Erfahrungen mit digitalen Techniken können die Werte, Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten der jeweiligen Gene- rationen beeinflussen. Das Schwerpunktkapitel des diesjährigen HR-Barometers wirft einen Blick darauf, wie Beschäftigte in der Schweiz die fortschreitende Digitalisie- rung am Arbeitsplatz wahrnehmen, welche Unterschiede zwischen den Al- tersgruppen existieren und wie sich dies alles auf ihre Arbeitseinstellungen auswirkt (siehe Abbildung 2.1). In einem ersten Schritt wird dazu Digitali- sierung auf der Ebene des Unternehmens untersucht. Wie offen nehmen Beschäftigte ihr Unternehmen gegenüber Digitalisierungstrends wahr, und in welchem Ausmass ist die Digitalisierung in den Unternehmen und der Arbeit der Beschäftigten in der Schweiz bereits fortgeschritten? Weiter inte- 20 Schweizer HR-Barometer 2020 Abbildung 2.1 Digitalisierung und Generationen Digitalisierung und Generationen ressiert auch der Umgang der Belegschaft mit der Digitalisierung. Gibt es Vorurteile hinsichtlich älteren Menschen und dem Umgang mit Technolo- gie? Welcher Führungsstil ist im Zeitalter der Digitalisierung gefragt, und fühlen sich die Beschäftigten von ihren Arbeitgebern überwacht? In einem zweiten Schritt fokussiert der HR-Barometer auf die individu- elle Ebene und untersucht, welche Einstellungen die Beschäftigten unter- schiedlicher Altersgruppen zur Digitalisierung haben. Wie schätzen Be- schäftigte ihre digitale Selbstwirksamkeit ein? Wie oft benutzen Arbeit- nehmende das Internet bei der Arbeit, und inwieweit werden Arbeits- und Privatleben miteinander vermischt respektive voneinander abgegrenzt? Abschliessend wird in Zusammenhangsanalysen untersucht, welche per- sönlichen und organisationalen Faktoren sowie welche HR-Praktiken es er- möglichen, dass der Digitalisierungstrend in Unternehmen von Beschäftig- ten als positiv wahrgenommen wird und somit erfolgreich gesteuert werden kann. Ausserdem werden Auswirkungen digitaler Entwicklungen auf Ar- beitseinstellungen und -verhaltensabsichten von Beschäftigten untersucht. Digitalisierung auf der Ebene des Unternehmens Digitalisierung kann als die Umwandlung von analogen Inhalten und Pro- zessen in eine digitale Form respektive Arbeitsweise umschrieben werden (Demary, Engels, Röhl & Rusche, 2016). Die Kernelemente sind hierbei die zunehmende Verbindung der physischen und der virtuellen Welt sowie die Vernetzung von Menschen, Maschinen, Objekten, Systemen und Geschäfts- prozessen. Im Arbeitsumfeld bedeutet dies die Neuausrichtung von Ge- schäftsprozessen und die Veränderung der klassischen Arbeitstätigkeiten. Dies spiegelt sich unter anderem im wachsenden Individualisierungsgrad und in der verstärkten Integration von Kunden und Geschäftspartnern in die Unternehmensprozesse wider (Botthof & Hartmann, 2015). Ein wichti- Unternehmensebene Digitalisierungsgrad Altersstereotypen im Unternehmen Führungspraktiken Empowerment vs. digitale Überwachung Digitalisierung & Generationen Individuumsebene Einstellung zur Digitalisierung Digitale Selbstwirksamkeit Zugang zum Internet Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Absicht, länger zu arbeiten 21 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen ger Aspekt sind hierbei die integrierten technischen Systeme und die (teil-) autonomen Maschinen, welche die physische und die digitale Welt zuneh- mend stärker miteinander vernetzen (Poethke, Klasmeier, Diebig, Hart- mann & Rowold, 2019). Digitalisierung umfasst das Erneuern von Produk- tions- und Automationstechniken, das Verknüpfen von Datenbanken, Softwareentwicklungen sowie die zunehmende Anwendung von digitalen Informations- und Kommunikationsmitteln (z.B. E-Mail und Videokonfe- renzen) (Botthof & Hartmann, 2015). Offenheit in Unternehmen gegenüber neuen Technologien Aus Sicht der Befragten zeigen die Arbeitgeber der Schweiz eine relativ grosse Offenheit gegenüber neuen Technologien. Die Offenheit der Unter- nehmen gegenüber neuen Technologien wurde in Anlehnung an Kontić und Vidicki (2018) auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erhoben. So geben über 74% der Befragten an, dass ihr Arbeitgeber eher oder voll und ganz digitale Lösungen nutzt oder an digitale Technolo- gien denkt, wenn es um Verbesserungsmöglichkeiten geht. 15% berichten, dass ihr Arbeitgeber gegenüber neuen Technologien nur teilweise offen ist, während die Arbeitgeber von 11% der Befragten eher weniger, respektive überhaupt nicht an neuen Technologien interessiert sind (siehe Abbildung 2.2). Abbildung 2.2 Offenheit für neue Technologien 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Offenheit für neue Technologien Digitalisierungsgrad Um den aktuellen Digitalisierungsgrad der Unternehmen aus Sicht der Be- schäftigten zu analysieren, wurde wiederum die Messskala in Anlehnung an Kontić und Vidicki (2018) genutzt. Hierbei wurde zwischen dem Digita- lisierungsgrad im Unternehmen insgesamt und dem Digitalisierungsgrad bei der unmittelbaren Arbeit der Beschäftigten unterschieden. Der Digitali- sierungsgrad kann weiter in folgende drei Dimensionen unterteilt werden: • Digitale Prozesse: Diese Dimension beinhaltet die Automatisierung und Digitalisierung von operativen Kernprozessen (z.B. Online-Ein- 22 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen kauf/Onlineverkauf) sowie die Echtzeitüberwachung von betrieblichen Prozessen. • Datengestützte Entscheidungen: Diese Dimension erfasst, inwieweit Daten systematisch gesammelt und analysiert und als Entscheidungs- grundlage genutzt werden. • Nutzung von digitalen Technologien: Diese Dimension misst, inwie- weit mobile Geräte und Anwendungen, Social Media, Künstliche Intel- ligenz, digitale Kommunikationsmittel usw. genutzt werden. Insgesamt ist der Abbildung 2.3 zu entnehmen, dass der Digitalisierungs- grad für alle Dimensionen im Unternehmen höher liegt als bei der Arbeit der Beschäftigten an sich. Im Hinblick auf die digitalen Prozesse zeigt sich, dass bei 45% der Beschäf- tigten das Unternehmen die operativen Kernprozesse digitalisiert und auto- matisiert hat. Bei der Arbeit der Befragten ist dies jedoch nur bei 25% der Fall. Eine Echtzeitüberwachung der betrieblichen Prozesse findet bei 33% der Unternehmen statt, bei der Arbeit an sich berichten davon aber nur 20% der Befragten. In Bezug auf datengestützte Entscheidungen zeigen die Ergebnisse, dass 45% der Unternehmen Daten systematisch sammeln und analysieren. Bei der Arbeit direkt geschieht dies nur in 25% der Fälle. 39% der Unternehmen begründen ihre Entscheide mittels erhobener Daten, aber nur 19% der Be- schäftigten stützen ihre Entscheide bei der Arbeit auf Daten ab. Abbildung 2.3 Digitalisierungsgrad auf Unternehmens- und individueller Arbeitsplatzebene 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Digitale Techniken der Zusammenarbeit Flexibler Zugriff auf Computer Flexibler Zugriff auf Speichermöglichkeiten Digitale Kommunikationsmittel Künstliche Intelligenz Social Media Mobile Geräte und Anwendungen Basierend auf erhobenen Daten und Analysen Systematisches Sammeln und Analysieren von Daten Echtzeitüberwachung der betrieblichen Prozesse Operative Kernprozesse automatisiert und digitalisiert Digitale Prozesse Datengestützte Entscheidungen Nutzung digitaler Technologien bei meiner Arbeit im Unternehmen 23 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen In Bezug auf die Nutzung von digitalen Technologien nehmen die digita- len Kommunikationsmittel wie E-Mail und Chat den Spitzenplatz ein. 78% der Unternehmen haben digitale Kommunikationsmittel im Einsatz, wobei 70% der Beschäftigten diese auch aktiv bei ihrer Arbeit nutzen. Auch mobile Geräte und Anwendungen sind in 67% der Unternehmen anzutreffen; 57% der Beschäftigten setzen diese auch bei ihrer Arbeit ein. Mehr als 60% stellen ihrer Belegschaft auch digitale Techniken der Zusammenarbeit (z. B. Video- konferenz-Tools) zur Verfügung; bei 50% der Beschäftigten kommen diese Tools bei ihrer Arbeit zum Einsatz. Der flexible Zugriff auf den Computer (z. B. von zu Hause aus) ist gemäss den Aussagen der Beschäftigten in 60% der Unternehmen möglich. 50% der Befragten berichten, dass sie diese Op- tion aktiv bei ihrer Arbeit nutzen können. Sowohl Videokonferenz-Tools als auch das flexible Arbeiten von zu Hause haben seit dem Ausbruch der Co- vid-19-Pandemie für Unternehmen stark an Bedeutung gewonnen. Wie stark die erhobenen Daten von der ausserordentlichen Lage beeinflusst wurden, kann aufgrund fehlender Vergleichsdaten nicht abschliessend be- urteilt werden. Die Daten zeigen aber, dass auch in der aktuellen Lage die Hälfte der Bevölkerung aufgrund ihrer Tätigkeit (z. B. Pflegeberufe, Berufe im Bausektor) nicht im Homeoffice arbeiten kann. Das kann aus den Anga- ben zum flexiblen Zugriff auf Computer (z.B. in Form von Telearbeit) abge- lesen werden. Social Media bieten 50% der Firmen an, aber nur 25% der Beschäftigten nutzen diese aktiv bei der Arbeit. Beim flexiblen Zugriff auf Speichermöglichkeiten wie Cloud-Dienste geben ebenfalls 50% der Befrag- ten an, dass ihr Unternehmen solches anbietet; 38% der Befragten setzen Cloud-Dienste bei ihrer Arbeit ein. Der Digitalisierungsgrad eines Unternehmens ist auch abhängig von des- sen Branchenzugehörigkeit. Dies wird aus Abbildung 2.4 ersichtlich. Den höchsten Digitalisierungsgrad weisen Unternehmen in der Kredit- und Ver- sicherungsbranche auf. Digitalisierung gilt in dieser Branche seit längerem als entscheidender Wettbewerbsfaktor (Alt & Puschmann, 2016). Anschlies- send folgen die Branchen Verkehr- und Nachrichtenübermittlung sowie Im- mobilien, IT, Vermietung, Forschung und Entwicklung. Branchen wie die öffentliche Verwaltung oder das Gesundheitswesen liegen eher im Mittel- feld. Gerade in diesen Branchen wird das Potenzial der Digitalisierung noch nicht vollständig ausgeschöpft. Entsprechend verfolgt der Bund mit der «Strategie eHealth Schweiz 2.0» das Ziel, die Digitalisierung im Gesund- heitswesen zu stärken und beispielsweise in Spitälern elektronische Patien- tendossiers einzuführen. Ein geringer Digitalisierungsgrad zeigt sich in der Land- und Forstwirtschaft sowie im Gast- und Baugewerbe. Das Unter- richtswesen weist den tiefsten Digitalisierungsgrad auf. Aufgrund der Co- vid-19-Pandemie und der Verschiebung des Unterrichts in den virtuellen Raum, erlebt diese Branche zurzeit jedoch einen grossen Digitalisierungs- schub. Generell ist das Digitalisierungspotenzial nicht in allen Branchen gleichermassen vorhanden. So weisen ortsgebundene Branchen wie das Gast- oder Baugewerbe tätigkeitsbedingt einen geringeren Digitalisierungs- grad auf im Vergleich zu anderen Dienstleistungssektoren. 24 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Führung von Mitarbeitenden im digitalen Zeitalter Im digitalen Zeitalter wird der Wissensvorsprung von Führungskräften ge- genüber deren Mitarbeitenden immer geringer (Schiefer & Nitsche, 2019). Eine Kernaufgabe von Vorgesetzten ist es zunehmend, Mitarbeitende mit unterschiedlichem Spezialwissen in ein Team zu integrieren und die jewei- ligen Stärken zu erkennen und zu fördern. Entsprechend sind demokrati- sche Strukturen und Führung auf Augenhöhe gefragt (Thiemann, Kozica, Rauch & Kaiser, 2019). Für Spezialisten und gut ausgebildete Talente ist es wichtig, die nötige Verantwortung und Autonomie zu haben, damit sie ihre Tätigkeit erfolgreich ausführen können. Diese Art von Führung wird auch als Ermächtigung («Empowerment») bezeichnet. «Empowerment» ist per Definition die professionelle Unterstützung von Mitarbeitenden durch die Führungskraft, damit sich diese entwickeln und Entscheidungen autonom treffen können (Van Dierendonck et al., 2017). In Anlehnung an Pircher Ver- dorfer und Peus (2018) schätzten die Befragten im HR-Barometer die Er- mächtigung, welche seitens ihrer Vorgesetzten ausgeht, auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) ein. Hierbei wurde beispielsweise gefragt, inwieweit die Vorgesetzten bei der eigenen Weiterentwicklung hel- fen, Raum zum Treffen eigener Entscheidungen zu lassen und ob einem die Gelegenheit gegeben wird, neue Fähigkeiten zu erlernen. Abbildung 2.4 Digitalisierungsgrad nach Branchen 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 25 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Insgesamt ist Empowerment, die Ermächtigung der Mitarbeitenden durch die jeweiligen Vorgesetzten, stark ausgeprägt. 66% der Befragten geben an, dass sie durch ihre Vorgesetzten eher bis voll und ganz ermächtigt werden, sich weiterzuentwickeln und Entscheidungen selbstständig zu treffen. 23% berichten, dass dies bei ihnen teilweise der Fall sei, während 11% dies eher nicht oder überhaupt nicht so empfindet (siehe Abbildung 2.5). Abhängig von der beruflichen Stellung im Unternehmen wird Empower- ment durch die Vorgesetzten von den Beschäftigten unterschiedlich wahr- genommen. Das höchste Gefühl von Empowerment haben mitarbeitende Familienmitglieder im Familienbetrieb mit einem Durchschnitt von 4,1 und Direktionsmitglieder mit einer durchschnittlichen Bewertung von 4,0 auf einer Skala von 1 bis 5. Arbeitnehmende mit Vorgesetztenfunktionen (im Durchschnitt 3,8) und Arbeitnehmende ohne Vorgesetztenfunktionen (im Durchschnitt 3,6) berichten von einem geringeren Empowerment. Interes- sant ist, dass Auszubildende ein ähnlich hohes Empowerment empfinden (im Durchschnitt 3,9) wie Arbeitnehmende mit Vorgesetztenfunktion. Digitale Überwachung Arbeitsüberwachung (oft auch «Monitoring» genannt) ist seit jeher ein Teil der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehung. Durch den technologischen Fortschritt in Verbindung mit den verringerten Kosten nimmt die Verfüg- barkeit und die Intensität des elektronischen Monitorings am Arbeitsplatz seit einigen Jahren zu (Holland, Cooper & Hecker, 2015). Die Gründe, wa- rum Arbeitgeber ein elektronisches Überwachungssystem einführen, sind vielfältig: Vermeidung von Diebstahl, unbefugtem Zutritt oder die Kont- rolle von Qualität und Leistung von Personen, Maschinen und Produkten, Schutz von geistigem Eigentum oder auch hohe Compliance-Anforderun- gen in gewissen Branchen (z.B. im Banken- und Versicherungssektor). In Anlehnung an Holland, Cooper & Hecker (2015) kann elektronisches Moni- toring am Arbeitsplatz mittels Aufzeichnung von Telefongesprächen, elekt- ronischer Standortverfolgung, dem Blockieren von bestimmten Websites usw. erfolgen (siehe Abbildung 2.6). Abbildung 2.5 Empowerment 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Empowerment (z. B. Mein/e Vorgesetzte/r lässt mir Raum, Entscheide zu treffen) 26 Schweizer HR-Barometer 2020 Wie in Abbildung 2.6 ersichtlich wird, erleben die Befragten elektroni- sches Monitoring in 46% der Fälle, indem Arbeitgeber den Zugriff der Be- schäftigten auf bestimmte Websites blockieren oder filtern. Die Überwa- chung von besuchten Websites wird von 22% der Befragten bestätigt. Bei 14% überwacht der Arbeitgeber die Inhalte der geschäftlichen E-Mails. Bei 8% werden die Telefongespräche aufgezeichnet. Insbesondere bei Callcen- tern gehört das Aufzeichnen zur Qualitätssicherung seit Längerem dazu. Auch bei Banken gehört dies oft zu den Compliance-Anforderungen. Weiter berichten 7%, dass Videokameras zur Überwachung der Arbeitnehmenden verwendet werden. Bei 7% sind Fingerabdruckscanner und biometrische Daten im Einsatz, um beispielsweise die Arbeitszeit zu erfassen. In 7% der Fälle erfolgt eine elektronische Standortverfolgung bei der Nutzung von Fir- menfahrzeugen. 15% wissen nicht, ob ihr Arbeitgeber ein elektronisches Monitoring durchführt, und 27% machen keine Angaben dazu. Viele dieser Überwachungsarten stehen im Zusammenhang mit der je- weiligen Branche. Auffällig ist, dass insbesondere in der Finanz- und Versi- cherungsbranche der Überwachungsgrad vonseiten des Arbeitgebers am höchstens ist. Im Hinblick auf die hohe Vertraulichkeit, mit welcher die Ban- ken und Versicherungen konfrontiert sind, erstaunt dieses Ergebnis jedoch wenig. Wird in einem Unternehmen ein elektronisches Monitoring eingeführt, muss gemäss dem Schweizerischen Arbeitsgesetz (Art. 6), der Arbeitgeber Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.6 Elektronisches Monitoring 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Elektronische Standortverfolgung bei Nutzung von Firmenfahrzeugen Verwendung von Fingerabdruckscannern/ biometrischen Daten Verwendung von Videokameras zur Überwachung Aufzeichnung von Telefongesprächen Überwachung von E-Mail-Inhalten Überwachung der besuchten Websites Zugriff auf bestimmte Websites blockieren/filtern Keine Kenntnis davon Kein elektronisches Monitoring 27 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen die erforderlichen Massnahmen zum Schutz der persönlichen Integrität der Arbeitnehmenden treffen. Fragt man bei den Beschäftigten nach, inwieweit sie die Überwachung durch den Arbeitgeber als Eingriff in ihre Privatsphäre empfinden, zeigt sich das folgende Bild (Abbildung 2.7): Nur 7% empfinden die Überwachung eher oder voll und ganz als Eingriff in ihre Privatsphäre. Weitere 11% fühlen sich teilweise in ihrer Privatsphäre eingeschränkt. Der Grossteil (82%) der Befragten berichtet aber, dass sie sich eher weniger oder überhaupt nicht durch den Arbeitgeber in ihrer Privatsphäre eingeschränkt fühlen. Die Unternehmen in der Schweiz scheinen somit die vom Staatsse- kretariat für Wirtschaft empfohlenen Massnahmen im Zusammenhang mit der Überwachung der Arbeitnehmenden mehrheitlich ernst zu nehmen (SECO, 2014). Von zentraler Bedeutung ist, dass die Mitarbeitenden über das Monitoring informiert sind. Idealerweise können die Beschäftigten be- reits bei der Planung zur Einführung eines Monitoringsystems mitwirken und ihre Anliegen einbringen. Verbreitung von Altersstereotypen im Unternehmen Investiert ein Unternehmen in neue Technologien, stellt sich die Frage, wie die Belegschaft mit den technologischen Herausforderungen umgeht. Dabei können Vorurteile, die gegenüber bestimmten Altersgruppen in Bezug auf deren Umgang mit neuen Technologien existieren, ein Problem darstellen. Oft wird beispielsweise behauptet, dass ältere Menschen generell weniger geschickt im Umgang mit neuen Technologien seien (Chiesa et al., 2016; Posthuma & Campion, 2009). Solche Vorurteile zählen zu den Altersstereo- typen. Altersstereotypen sind per Definition vereinfachte, undifferenzierte Annahmen in Bezug auf eine Altersgruppe, welche häufig fehlerhaft und nicht repräsentativ für die Realität sind, sich aber hartnäckig in unseren Köpfen halten (Schulz et al., 2006). Inwieweit negative Altersstereotype in Unternehmen in der Schweiz verbreitet sind, wurde im HR-Barometer mit- hilfe des Messinstruments von Chiesa et al. (2016) untersucht. Hierbei wur- den die Arbeitnehmenden zum Beispiel gefragt, ob es in ihrer Abteilung die Ansicht gebe, dass ältere Beschäftigte weniger fähig seien, sich technologi- Abbildung 2.7 Eingriff in die Privatsphäre 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Intrusion (z.B. Die Art und Weise, in der ich von meinem Arbeitgeber überwacht werde, ist ein Eingriff in meine Privatsphäre) 28 Schweizer HR-Barometer 2020 schen Veränderungen anzupassen, oder ob ältere Beschäftigte weniger an technologischen Veränderungen interessiert seien als jüngere Beschäftigte. Die Antworten wurden auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) angegeben. 27% der Befragten geben an, dass in ihrer Abteilung negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten eher bis voll und ganz zu beobachten sind. 34% berichten, dass diese Altersstereotypen teilweise bestehen, und 39% be- richten, dass negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten eher nicht oder überhaupt nicht vorkommen. Insgesamt beobachten somit fast zwei Drittel der Befragten zumindest teilweise negative Vorurteile gegenüber äl- teren Beschäftigten am Arbeitsplatz (siehe Abbildung 2.8). Dieses Ergebnis sollte Firmen aufhorchen lassen. Rund jede oder jeder fünfte Erwerbstätige in der Schweiz ist heute bereits 55 Jahre oder älter, und dies mit steigender Tendenz (Kaiser, Siegenthaler & Möhr, 2020). Ältere Arbeitnehmende sind somit von zentraler Bedeutung für den Schweizer Arbeitsmarkt (SECO, 2017). Kämpfen jedoch ältere Arbeitnehmende gegen Vorurteile im Umgang mit digitalen Technologien, kann dies sowohl für das Unternehmen als auch für die Beschäftigten gravierende Folgen haben. So zeigen Studien beispiels- weise, dass ein negatives, altersdiskriminierendes Unternehmensklima mit einer schlechteren Unternehmensleistung zusammenhängt (Kunze, Boehm & Bruch, 2013). Digitalisierung auf der Ebene des Individuums Im vorhergehenden Abschnitt wurde auf den Einsatz von und die Offenheit gegenüber digitalen Technologien auf Unternehmensebene eingegangen. In diesem Abschnitt wird genauer untersucht, welche Einstellung Arbeitneh- mende in der Schweiz in Bezug auf die Digitalisierung haben, wie gut sie sich im Umgang mit digitalen Technologien einschätzen und inwiefern die Grenzen zwischen Berufs- und Privatleben durch den Gebrauch digitaler Kommunikationsmittel verschwimmen. Dabei werden die Antworten der Beschäftigten nicht nur gesamthaft betrachtet. Wo statistisch robuste Unter- schiede unter Berücksichtigung branchen-, geschlechter- und bildungsspe- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.8 Verbreitung von Altersstereotypen im Unternehmen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten im Unternehmen 29 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen zifischer Effekte bestehen, wird zudem auf die einzelnen Altersgruppen genauer eingegangen. Einstellung zur Digitalisierung Basierend auf einem Messinstrument von Priessner, Sposato und Hampl (2018) wurde die positive und negative Einstellung der Beschäftigten in Be- zug auf die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld abgefragt. Wie aus Abbildung 2.9 ersichtlich wird, sehen 82% der Arbeitnehmenden in der Schweiz die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld eher oder voll und ganz als Chance. Jede oder jeder Zweite stimmt sogar voll und ganz zu. Nur 9% geben eher nicht oder überhaupt nicht an. Gleichzeitig sieht etwa ein Drittel aller Befragten (35%) die Digitalisierung eher oder voll und ganz als eine Gefahr. Hingegen finden 12% der Beschäftigten, dass die Digitalisie- rung im Arbeitsumfeld überhaupt keine Gefahr und 31% eher keine Gefahr darstellt. Unter Berücksichtigung von Ausbildung, Branche und Geschlecht zeigen sich keine signifikanten Unterschiede zwischen jüngeren und älteren Arbeitnehmenden in ihrer positiven Einstellung gegenüber der Digitalisie- rung im eigenen Arbeitsumfeld. Gleichzeitig sind ältere Beschäftigte im Mittel kritischer gegenüber der Digitalisierung als jüngere Beschäftigte. Der Mittelwert in der Altersgruppe von 16 bis 25 Jahren liegt bei 2,7 während derjenige von Beschäftigten zwischen 46 und 55 Jahren bei 3,1 und in der Altersgruppe 56 bis 65 Jahre bei 3,0 liegt. Generell überwiegt in allen Alters- gruppen eine positive Sichtweise auf die Digitalisierung im Arbeitsumfeld (siehe Abbildung 2.10). Abbildung 2.9 Einstellung von Beschäftigten zur Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Digitalisierung als Gefahr Digitalisierung als Chance 30 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Digitale Selbstwirksamkeit Unter digitaler Selbstwirksamkeit versteht man eine innere Überzeugung, die Kompetenz zu besitzen, angestrebte Ziele unter Zuhilfenahme digitaler Technologien erreichen und Probleme lösen zu können (Zimmermann & Kunze, 2018). Selbstwirksamkeit ist ein wichtiges psychologisches Konst- rukt, welches proaktives Verhalten und die Umsetzung von Zielen fördert (Bandura, 1991). Personen mit einer höheren digitalen Selbstwirksamkeit haben stärkere Absichten, digitale Technologien zu nutzen (Zimmermann & Kunze, 2018). In Anlehnung an die Skala zur Messung von Selbstwirksam- keit im beruflichen Kontext von Rigotti, Schyns und Mohr (2008) wurden Arbeitnehmende beispielsweise gefragt, inwieweit sie sich den meisten An- forderungen in Bezug auf die zunehmende Digitalisierung gewachsen füh- len und glauben, sich bei auftretenden Problemen bei der Arbeit auf ihre Fähigkeiten verlassen zu können. Nur 5% der Befragten schätzen ihre digitale Selbstwirksamkeit als gering oder eher gering ein, und 17% der Befragten bewerten ihre digitale Selbst- wirksamkeit als mittelmässig (siehe Abbildung 2.11). Eine grosse Mehrheit von 78% halten ihre digitale Selbstwirksamkeit hingegen für eher gut oder gut. Auch wenn die eigene Einschätzung nicht unbedingt einer objektiven Beurteilung der tatsächlich vorhandenen Fähigkeiten entspricht, ist diese Bewertung bedeutend, denn eine positive digitale Selbstwirksamkeit zeigt vor allem die Bereitschaft, sich mit digitalen Technologien auseinanderzu- setzen. Eine Analyse in Bezug auf Altersdifferenzen in Abbildung 2.12 zeigt, dass Arbeitnehmende in der Altersgruppe zwischen 56 und 65 Jahren ihre digitale Selbstwirksamkeit mit einem durchschnittlichen Wert von 3,8 nied- riger einstufen als alle anderen Altersgruppen, die ihre digitale Selbstwirk- samkeit durchschnittlich mit 4,0 auf einer Skala von 1 bis 5 bewerten. Abbildung 2.10 Einstellung von Beschäftigten zur Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld nach Altersgruppen 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre Digitalisierung als Gefahr Digitalisierung als Chance 1 3 4 5 2 31 Schweizer HR-Barometer 2020 Internetzugang und Internetnutzung Im digitalen Zeitalter hat das Internet in vielen Branchen einen zentralen Stellenwert im Arbeitskontext. Im Schweizer HR-Barometer 2020 wurden die Beschäftigten deshalb gefragt, wie viel Prozent ihrer Arbeitszeit sie durchschnittlich aktiv im Internet verbringen. Abbildung 2.13 zeigt, dass mehr als die Hälfte, konkret 64% aller Beschäftigten sehr wenig (zwischen 0% und 20%) ihrer Arbeitszeit aktiv im Internet verbringen, und nur bei 13% der Arbeitnehmenden sind es mehr als zwei Drittel der Arbeitszeit. Diese Zeit wird von 48% der Beschäftigten fast nur oder ausschliesslich für beruf- liche Zwecke genutzt. Hingegen nutzen 26% aller Befragten ihre Zeit im Internet überwiegend für private Zwecke. Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Die kontinuierliche Entwicklung digitaler Technologien führt für viele Ar- beitnehmende zu einer grösseren Bandbreite an räumlichen und zeitlichen Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.12 Digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten nach Altersgruppen Abbildung 2.11 Digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Digitale Selbstwirksamkeit 1 3 4 5 2 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 32 Schweizer HR-Barometer 2020 Arbeitsmöglichkeiten (Kossek, Ruderman, Braddy & Hannum, 2012). Insbe- sondere der technologische Fortschritt im Kommunikationsbereich, aber auch im Bereich des Datenmanagements, spielen hierbei eine wesentliche Rolle. Beispielsweise ermöglicht die Nutzung von Cloud-Diensten den stän- digen Zugang zu arbeitsrelevanten Informationen über einen Laptop von verschiedenen Orten aus – sei es unterwegs oder zu Hause. Dadurch kommt der unbewussten oder auch bewussten Gestaltung von Grenzen zwischen Berufs- und Privatleben eine hohe Bedeutung zu. Diese Grenzen können einerseits so gestaltet werden, dass die verschiedenen Lebensbereichen klar voneinander abgegrenzt sind. Andererseits ist eine Integration und Vermi- schung von Berufs- und Privatleben möglich, beispielsweise wenn Beschäf- tigte das Internet während der Arbeitszeit für private Zwecke nutzen (siehe vorhergehender Abschnitt). Wie stark Individuen Berufs- und Privatleben voneinander abgrenzen oder integrieren, hängt einerseits von ihrer eigenen Präferenz ab. Andererseits wird die Gestaltung der Grenze zwischen Be- rufs- und Privatleben auch wesentlich von betrieblichen Rahmenbedingun- gen sowie von Erwartungen des Arbeitgebers, der Vorgesetzten oder Fami- lienangehörigen massgeblich beeinflusst (Kornblum, Unger, Grote & Hirschi, 2020; Kossek et al., 2012). Die diesjährige Befragung hat dieses Thema mit drei Fragen aus dem Beitrag von Kossek, Ruderman, Braddy und Hannum (2012) beleuchtet: ob private Mitteilungen während der Arbeit beantwortet werden, ob geschäftliche Mitteilungen während der Freizeit beantwortet werden und welche Präferenz bezüglich Abgrenzung Beschäf- tigte in der Schweiz haben (siehe Abbildungen 2.14 und 2.15). Bei der Frage nach privaten Mitteilungen während der Arbeit sagen die meisten Beschäftigten, dass sie eher selten (26%) oder teilweise (27%), also ab und zu private Mitteilungen prüfen. Knapp ein Drittel (30%) checkt hin- gegen eher öfters oder stets private E-Mails. 18% der Beschäftigten praktizie- ren dies gar nie. Punkto Beantwortung beruflicher Mitteilungen während der Freizeit überwiegt mit 26% auch die Angabe, dies teilweise zu tun. 18% der Beschäftigten geben an, strikte keine geschäftlichen E-Mails in der Frei- zeit zu beantworten, und 20% sehen auch eher davon ab. Eher dafür zu ge- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.13 Aktive Zeit im Internet von Beschäftigten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% sehr wenig (0–20%) wenig (21–40%) mittelmässig (41–60%) häufig (61–80%) sehr häufig (81–100%) Aktive Zeit online im Internet 33 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generation winnen, sind weitere 20%, voll und ganz 16% der Befragten. Der überwie- gende Teil der Arbeitnehmenden zieht es eher (38%) oder voll und ganz (35%) vor, Arbeits- und Privatleben getrennt zu halten. Beschäftigte, die dem überhaupt nicht oder eher weniger zustimmen, sind eine Minderheit (9%). Im Verhalten, Grenzen zwischen Privat- und Berufsleben zu ziehen, scheinen sich auch Beschäftigte verschiedener Altersgruppen zu unterschei- den. Wie aus Abbildung 2.16 hervorgeht, gehen ältere Arbeitnehmende deutlich weniger häufig auf private Mitteilungen während der Arbeit ein als jüngere Beschäftigte. Hinsichtlich der Beantwortung geschäftlicher Mittei- lungen während der Freizeit lassen sich jedoch (unter Berücksichtigung von Geschlecht, Ausbildung und Branche) keine signifikanten Altersunter- Abbildung 2.14 Abgrenzung von Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden Abbildung 2.15 Abgrenzung von Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Antworten auf geschäftliche Mitteilungen in der Freizeit Prüfen privater Mitteilungen während der Arbeit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Präferenz: Trennung zwischen Arbeit und Privatleben 34 Schweizer HR-Barometer 2020 schiede feststellen. So überwiegt in den meisten Altersgruppen ein Eindrin- gen beruflicher Angelegenheiten in das Privatleben. Nur in der Altersgruppe der 26- bis 35-Jährigen dringen im Durchschnitt mehr private Angelegenhei- ten in den Arbeitsalltag ein als umgekehrt. Ausserdem zeigen die Ergeb- nisse (nicht aus Abbildung ersichtlich), dass ältere Beschäftigte eine leicht höhere Präferenz haben, Privat- und Berufsleben getrennt zu halten. Einen deutlich stärkeren Effekt hat jedoch die Ausbildung. Personen mit einem höheren Ausbildungsniveau neigen weniger dazu, die beiden Bereiche zu trennen. Abbildung 2.16 Altersunterschiede in der Abgrenzung zwischen Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.17 Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Absicht länger zu arbeiten 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre Prüfen privater Mitteilungen während der Arbeit Antworten auf geschäftliche Mitteilungen in der Freizeit 1 3 4 5 2 35 Schweizer HR-Barometer 2020 Die Absicht, länger arbeiten zu wollen Die Motivation und Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus arbeiten zu wollen, ist ein wichtiger Anhaltspunkt für das spätere Verhalten, tatsäch- lich länger berufstätig zu bleiben (Pak, Kooij, De Lange & Van Veldhoven, 2019). Entsprechend kommt diesem Konstrukt eine hohe praktische Rele- vanz zu, denn das Potenzial älterer Arbeitskräfte auszuschöpfen, ist ein Ziel der Fachkräfteinitiative des SECO und erforderlich, um dem anhaltenden Fachkräftemangel in manchen Branchen entgegenzuwirken (SECO, 2017). Basierend auf einem etablierten Messinstrument (Kooij, Bal & Kanfer, 2014) wurden Beschäftigte beispielsweise gefragt, ob sie es bevorzugen würden, nach dem offiziellen Renteneintrittsalter weiterzuarbeiten, wenn sie kom- plett frei entscheiden könnten. Abbildung 2.17 zeigt, dass ein Drittel (33%) der Arbeitnehmenden überhaupt nicht und weitere 24% eher nicht die Ab- sicht haben, länger zu arbeiten. Etwa ein Viertel der Befragten (25%) kann es sich teilweise vorstellen und für 19% ist dies sogar eher oder voll und ganz denkbar. Es zeigen sich keine Unterschiede zwischen den verschiedenen Altersgruppen hinsichtlich der Absicht, länger arbeiten zu wollen. Auf den ersten Blick scheint die Absicht, länger arbeiten zu wollen, nicht unmittelbar mit dem Digitalisierungstrend zusammenzuhängen. Aller- dings ist durchaus vorstellbar, dass ältere Beschäftigte, die gleichzeitig vom zunehmenden Einsatz digitaler Technologien betroffen und mit negativen Altersstereotypen konfrontiert sind, eine geringere Absicht entwickeln, län- ger arbeiten zu wollen – vermutlich umso mehr, wenn sie ihre digitale Selbstwirksamkeit als gering einstufen. Dieser Zusammenhang wird im letzten Teil des Schwerpunktkapitels genauer untersucht. Wichtige Faktoren im Umgang mit Digitalisierung im Unternehmen sowie Auswirkungen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten von Ar- beitnehmenden Ebenfalls im letzten Teil des Schwerpunktkapitels wird untersucht, welche persönlichen und organisationalen Faktoren, sowie welche HR-Praktiken es Beschäftigten ermöglichen, die zunehmende Digitalisierung im Unterneh- men als positiv wahrzunehmen. Auch wird der Frage nachgegangen, wie Unternehmen die digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten fördern können und welche Faktoren einen Einfluss auf die Absicht, länger arbeiten zu wollen, haben. Zuletzt wird untersucht, ob der Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene und auf individueller Ebene und ob das Monitoring Auswirkungen auf wesentliche Arbeitseinstellungen und -verhaltensab- sichten von Arbeitnehmenden haben. In den nachfolgenden Regressionsanalysen wurden sowohl der Einfluss einer Vielzahl von persönlichen und organisationalen Faktoren wie auch HR-Praktiken aus dem Forschungsmodell des Schweizer HR-Barometers untersucht. In den Abbildungen sind die Faktoren, die einen statistisch sig- nifikanten Einfluss zeigen, in Schwarz abgebildet, während nicht signifi- kante Faktoren verblasst dargestellt sind. Digitalisierung und Generationen 36 Schweizer HR-Barometer 2020 Einflussfaktoren auf die Einstellung gegenüber der Digitalisierung im Arbeitsum- feld Eine grundsätzlich positive Einstellung gegenüber der Digitalisierung im Arbeitsumfeld ist wichtig, damit Beschäftigte nicht zu einem ablehnenden Verhalten bei betrieblichen Veränderungen in Bezug auf neue digitale Tech- nologien neigen (Schneider & Sting, in press). Abbildung 2.18 zeigt, dass Arbeitnehmende mit einem höheren Ausbildungsniveau zu einer positive- ren Einstellung zur Digitalisierung im Arbeitsumfeld neigen. Auch wer seine digitale Selbstwirksamkeit positiv einschätzt, sieht Veränderungen diesbezüglich positiver entgegen. Zu organisationalen Einflussfaktoren ge- hören gewisse Branchen, wie zum Beispiel die Informatik-, Forschungs- und Entwicklungsbranche. Herrscht im Unternehmen ein Klima der Offen- heit gegenüber neuen Technologien, und ist bereits die Arbeit oder das Unternehmen grösstenteils digital aufgestellt, sind Arbeitnehmende ten- denziell auch positiver gegenüber Digitalisierung eingestellt. Dies könnte unter Umständen auf eine Selbstselektion von Arbeitnehmenden zurückzu- führen sein. Im Bereich der HR-Praktiken konnte kein Einflussfaktor gefun- den werden. Einflussfaktoren auf die digitale Selbstwirksamkeit Oben wurde die digitale Selbstwirksamkeit bereits als wichtige Vorausset- zung für Beschäftigte genannt, um erfolgreich mit neuen Technologien um- gehen zu können. Es stellt sich deshalb die Frage, was Arbeitgeber tun kön- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.18 Einflussfaktoren auf eine positive Einstellung zu Digitalisierung im Arbeitsumfeld Positive Einstellung zu: Digitalisierung im Arbeits- umfeld Alter Branche - Informatik, Forschung und Entwicklung (+) Digitalisierungsgrad - Unternehmen (+) - Arbeit (+) Negative Vorurteile gegen über älteren Beschäftigten Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien (+) Unternehmensgrösse Autonomie Empowerment Führung Mentoring Monitoring Partizipation Reverse Mentoring Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung (+) Beschäftigungsgrad Betriebszugehörigkeit Digitale Selbstwirksamkeit (+) Geschlecht Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Andere Branchen 37 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen nen, um die digitale Selbstwirksamkeit ihrer Arbeitnehmenden zu stärken. Die Ergebnisse (Abbildung 2.19) zeigen zunächst, dass das Alter einen we- sentlichen Einfluss hat. Ältere Beschäftigte zeigen, wie bereits oben ange- sprochen, eine signifikant niedrigere digitale Selbstwirksamkeit. Weiter zei- gen die Befunde, dass organisationale Faktoren und das HR-Management in vielerlei Hinsicht Einfluss auf die digitale Selbstwirksamkeit ihrer Beleg- schaft haben. Haben Beschäftigte bereits mit Digitalisierung in ihrer aktuel- len Arbeit zu tun, so ist die digitale Selbstwirksamkeit eher höher. Diesbe- zügliche Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten zeigen insgesamt einen negativen Einfluss. In einer Zusatzanalyse wurde das Modell nur mit Ar- beitnehmenden ab dem Alter von 50 Jahren gerechnet. Dabei verstärkt sich der negative Effekt der Altersstereotype auf die digitale Selbstwirksamkeit. Bezüglich Branchenunterschieden lässt sich feststellen, dass sich Beschäf- tigte im Unterrichtswesen tendenziell niedriger in ihrer digitalen Selbst- wirksamkeit einstufen. Ein offenes Klima im Unternehmen gegenüber neuen Technologien hat einen positiven Einfluss auf die digitale Selbstwirk- samkeit. Eventuell können Probleme in einem solchen Umfeld leichter an- gesprochen und gelöst werden als in einem digitalisierungsskeptischen Umfeld. Im Bereich HR-Praktiken erweist sich eine erhöhte Autonomie als förderlich für die digitale Selbstwirksamkeit. Auch das Monitoring zeigt ei- nen positiven Einfluss. Abbildung 2.19 Einflussfaktoren auf die digitale Selbstwirksamkeit von Arbeitnehmenden Digitale Selbst- wirksamkeit Alter (–) Branche - Verkehr und Nachrichten- übermittlung (+) - Unterrrichtswesen (–) Digitalisierungsgrad - Unternehmen - Arbeit (+) Negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten (–) Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien (+) Unternehmensgrösse Autonomie (+) Empowerment Führung Mentoring Monitoring (+) Partizipation Reverse Mentoring Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung Beschäftigungsgrad (+) Betriebszugehörigkeit Geschlecht Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Andere Branchen 38 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Einflussfaktoren auf die Absicht, länger zu arbeiten In einer weiteren Zusammenhangsanalyse wurde untersucht, welche per- sönlichen und organisationalen Einflussfaktoren sowie welche HR-Prakti- ken einen Einfluss haben auf die Absicht, über das Renteneintrittsalter hin- aus arbeiten zu wollen. Die Ergebnisse in Abbildung 2.20 zeigen, dass Personen mit einer höheren Betriebszugehörigkeit und einer Präferenz, Pri- vat- und Berufsleben klar zu trennen, eine geringere Absicht haben, nach dem offizielle Rentenalter noch zu arbeiten. Männer im Vergleich zu Frauen zeigen hingegen eine stärkere Absicht. Arbeitnehmende in grösseren Unter- nehmen geben an, eine geringere Absicht zu haben, länger arbeiten zu wol- len. Bei den HR-Praktiken wird aus der Analyse ersichtlich, dass das Re- verse-Mentoring, bei dem der Mentor bzw. die Mentorin mindestens zehn Jahre jünger als der Schützling ist, einen positiven Einfluss auf die Absicht hat, nach dem Renteneintrittsalter weiterzuarbeiten. Reverse-Mentoring oder Reverse-Coaching werden oft als Möglichkeit für Ältere gesehen, sich mit jüngeren Beschäftigten auszutauschen und neue Fähigkeiten und Fer- tigkeiten zu erlernen, sei es im Bereich von neuen technologischen Entwick- lungen oder von neuen Methoden, die in der Ausbildung oder im Studium vermittelt werden (Murphy, 2012). Auswirkungen der Digitalisierung im Unternehmen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten Zuletzt untersuchen wir, ob der Digitalisierungsgrad auf Unternehmens- ebene und auf individueller Ebene, sowie das Monitoring Auswirkungen Abbildung 2.20 Einflussfaktoren auf die Absicht, länger arbeiten zu wollen Absicht über das Renten- eintrittsalter hinaus zu arbeiten Alter Branche Digitalisierungsgrad - Unternehmen - Arbeit Negative Vorurteile gegen- über älteren Beschäftigten Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien Unternehmensgrösse (–) Autonomie Empowerment Führung Mentoring Monitoring Partizipation Reverse Mentoring (+) Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung Beschäftigungsgrad Betriebszugehörigkeit (–) Digitale Selbstwirksamkeit Geschlecht männlich (+) Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt (–) persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management 39 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.21 Auswirkungen der zunehmenden Digitalisierung auf wesentliche Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten – beispiels- weise auf die Kündigungsabsicht oder die Arbeitszufriedenheit – von Ar- beitnehmenden haben. Abbildung 2.21 zeigt, dass der Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene nicht im direkten Zusammenhang mit wesentli- chen Arbeitseinstellungen oder -verhaltensabsichten – wie beispielsweise der Kündigungsabsicht – steht. Arbeitnehmende mit einem höheren Digita- lisierungsgrad bei der Ausführung ihrer unmittelbaren Arbeitsaufgaben zeigen eine signifikant niedrigere Arbeitszufriedenheit. Wie in den vorher- gehenden Analysen wurde dabei eine Vielzahl von persönlichen und orga- nisationale Faktoren kontrolliert. Das bedeutet, über all diese Faktoren – wie zum Beispiel eine schlechte Beziehung zu Vorgesetzten oder Arbeitskolleginnen und -kollegen hinweg – trägt ein erhöhter Digitalisie- rungsgrad bei der Arbeit zu weniger Arbeitszufriedenheit bei. Es ist jedoch wichtig, dass diese Befunde nicht pauschalisiert werden. Eine vor Kurzem veröffentlichte Studie der OECD zeigt, dass Digitalisierung sowohl zu posi- tiven Veränderungen – wie einer Reduzierung repetitiver Aufgaben oder flexibleren Arbeitszeitformen – als auch zu negativen Veränderungen – hö- herem Zeidruck oder verschlechterter Work-Life-Balance – im Arbeitsalltag führen kann (Pusterla, Bolli & Renold, 2020). Aus diesem Grund ist die Ein- bettung neuer digitaler Technologien in bestehende Arbeitsprozesse enorm wichtig. Beschäftigte müssen gegebenenfalls geschult werden, und/oder die Neugestaltung ihrer Arbeit muss so aufgestellt werden, dass sie genügend Autonomie, Möglichkeiten zur Entfaltung, Partizipation und Interaktion haben (Bienefeld, Grote, Stoller, Wäfler, Wörter & Arvanitis, 2018; Parker & Arbeitsplatzunsicherheit ArbeitsplatzunsicherheitArbeitsplatzunsicherheit Arbeitszufriedenheit ArbeitszufriedenheitArbeitszufriedenheit (–) Commitment Commitment (–)Commitment Kündigungsabsicht KündigungsabsichtKündigungsabsicht Laufbahnzufriedenheit LaufbahnzufriedenheitLaufbahnzufriedenheit Stress StressStress Digitalisierungsgrad Unternehmen Digitalisierungsgrad Arbeit Monitoring 40 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Grote, 2020). Zuletzt sei betrachtet, dass Digitalisierung nicht nur die Arbeit selbst verändert, sondern auch die Überwachungsmöglichkeiten von Ar- beitgebern erweitert. Eine Untersuchung möglicher Auswirkungen auf zen- trale Arbeitseinstellungen zeigt, dass ein höheres Monitoring mit einem niedrigeren Commitment der Beschäftigten einhergeht. Wird also mehr überwacht, sind die Arbeitnehmenden weniger loyal gegenüber dem Unter- nehmen. Ein möglicher Grund könnte sein, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf Vertrauen, sondern mehr auf Kontrolle und Überwachung aufbaut und somit die Arbeitsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden geschwächt wird. Schlussfolgerungen für die Praxis Das diesjährige Schwerpunktthema mit dem Titel «Digitalisierung und Ge- nerationen» hat das Ziel, den globalen Trend der Digitalisierung in der Ar- beitswelt aus einer bisher eher untypischen Perspektive zu betrachten. Aus einer Generationenperspektive das Thema Digitalisierung zu analysieren, ist besonders aus drei Gründen äusserst relevant. Erstens machen ältere Be- schäftigte heute bereits einen grossen Anteil aller Arbeitnehmenden aus. Der bevölkerungsstärkste Jahrgang der Schweiz hat 2014 das 50. Lebensjahr er- reicht (SECO, 2019). Zweitens gibt es nationale Anstrengungen, das Erwerbs- potenzial älterer Beschäftigter gerade in Berufen und Branchen mit Fach- kräftemangel weiter auszuschöpfen (SECO, 2017). Drittens sind es vor allem ältere Beschäftigte, die im Arbeitskontext mit vielen Vorurteilen in Bezug auf ihre Generation oder Altersgruppe konfrontiert werden (Posthuma & Campion, 2009). Die Themen Digitalisierung und Umgang mit neuen Tech- nologien sind dabei besonders vorurteilsbehaftet (Finkelstein, Ryan & King, 2013). In einem ersten Schritt wurde die Digitalisierung auf Unternehmen- sebene betrachtet. Insgesamt schätzen die meisten Arbeitnehmenden ihre Arbeitgeber als sehr offen gegenüber neuen Technologien ein. Dieses Bild entspricht dem gemessenen Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene und auf unmittelbarer Arbeitsebene der Beschäftigten. Besonders digitale Kommunikationsmittel sind heute mehrheitlich etabliert, während künstli- che Intelligenz bisher am wenigsten zum Einsatz kommt. Rund ein Fünftel der Befragten gibt an, dass künstliche Intelligenz in ihrem Unternehmen Anwendung findet. In ihrer eigenen Arbeitstätigkeit haben jedoch nur etwa halb so viele Arbeitnehmende direkt mit ihr zu tun. Datengestützte Ent- scheidungen und Prozesse werden etwa bei einem Drittel der Unternehmen bereits angewendet. Mit der zunehmenden Digitalisierung sind Beschäf- tigte in der Schweiz auch mit dem arbeitgeberseitigen Einsatz digitaler Überwachungsinstrumente konfrontiert. Am weitesten verbreitet sind da- bei gesperrte Internetseiten. Die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder die Überwachung von E-Mail-Inhalten scheinen hingegen nicht flächende- ckend eingesetzt, sondern eher branchenspezifisch zu sein. Die meisten Be- schäftigten geben entsprechend auch an, dass sie die Art und Weise der 41 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Überwachung durch ihren Arbeitgeber nicht als Eingriff in ihre Privatsphäre sehen. Während die Entscheidung für einen zunehmenden Einsatz digitaler Technologien im Unternehmen teils branchenspezifisch ist und von der strategischen Ausrichtung und den Zielen des Betriebs geleitet wird, ist es aus arbeitspsychologischer Sicht wichtig, dass Beschäftigte durch damit ein- hergehende betriebliche Veränderungen und neue Strukturen weiter pro- duktiv arbeiten können, gesund bleiben und dabei ein hohes Mass an Wohl- befinden und Zufriedenheit erleben (Parker & Grote, 2020). Die Ergebnisse der HR-Barometer-Befragung zeigen, dass im Kontext der Digitalisierung Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten in Schweizer Unternehmen weit verbreitet sind. Nur etwas mehr als 10% der Beschäftigten geben an, dass in ihrer Abteilung keine negativen Vorurteile gegenüber älteren Arbeitneh- menden existieren. Hier besteht erhebliches Handlungspotenzial für Arbeit- geber in der Schweiz. Herrschen negative Altersstereotypen vor, haben äl- tere Beschäftigte nicht nur die Absicht, früher in den Ruhestand zu gehen, sondern zeigen auch weniger Arbeitsengagement (Vignoli, Zaniboni, Chiesa, Alcover, Guglielmi & Topa, 2019; Kulik, Perera & Cregan, 2016). Ein altersdiskriminierendes Unternehmensklima führt auch zu einer schlechte- ren Unternehmensleistung (Kunze et al., 2013). Arbeitgeber können dem entgegenwirken, indem sie durch gezielte HR-Praktiken, wie einen al- tersunabhängigen Zugang zu Weiterbildungen, ein positives Unterneh- mensklima schaffen (Boehm et al., 2014). Die Studie von Boehm, Kunze und Bruch (2014) zeigt, dass dies wiederum einen positiven Effekt auf die Unter- nehmensleistung hat und zu geringeren kollektiven Kündigungsabsichten führt. Wenig überraschend zeigen die HR-Barometer-Ergebnisse auch, dass negative Altersstereotype das digitale Selbstwirksamkeitsgefühl gerade von älteren Beschäftigten verringern. Das ist umso nachteiliger, da ältere Arbeit- nehmende durchschnittlich ohnehin eine geringere digitale Selbstwirksam- keit haben im Vergleich zu jüngeren. Die Ergebnisse der diesjährigen HR- Barometer-Erhebung zeigen, dass ältere Beschäftigte prinzipiell genauso positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt sind wie jüngere Beschäf- tigte. Darauf könnten Arbeitgeber aufbauen. Hinzu kommt die Tatsache, dass etwa ein Viertel der Befragten es sich teilweise und etwa ein Fünftel sogar eher oder voll und ganz vorstellen kann, nach dem offiziellen Renten- eintrittsalter weiterzuarbeiten. Entsprechend sollten Arbeitgeber auf lange Sicht in die Entwicklung ihrer Beschäftigten investieren. Insbesondere mit dem Angebot «Reversed-Mentoring» können Arbeitgeber ihre Beschäftig- ten dazu motivieren auch nach dem offiziellen Rentenalter noch für den Betrieb tätig zu sein. Ein weiterer Aspekt des HR-Managements ist die Regelung flexibler Ar- beitszeiten und -orte. Home Office hat durch das in den vergangen Monaten Erlebte einen enormen Bedeutungszuwachs erfahren. Zwischen März und Juni 2020 waren Beschäftigte von der Schweizer Regierung aufgefordert, sofern möglich von zu Hause aus zu arbeiten, um die Verbreitung des Co- ronavirus einzudämmen. Durch eine nicht vorhandene räumliche Tren- 42 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen nung zwischen Arbeit und Privatleben haben sich bei vielen Beschäftigten zwangsläufig mit der Zeit die Grenzen zwischen den Lebensbereichen zu- nehmend aufgelöst. Ein Grossteil der Arbeitnehmenden in der Schweiz ant- wortet sowohl während der Arbeitszeit auf private Nachrichten als auch auf geschäftliche Mitteilungen während der Freizeit, wobei im Schnitt Letzteres überwiegt. Während manche Menschen nicht unbedingt eine klare Tren- nung wünschen, hat die grosse Mehrheit der Beschäftigten in der Schweiz durchaus eine Präferenz, Arbeit und Privatleben zu trennen. Dieser Befund ist wichtig vor dem Hintergrund der aktuellen Situation. Ein Blick auf ver- schiedene Altersgruppen zeigt, dass ältere Personen durchschnittlich ein stärkeres Bedürfnis haben, die beiden Lebensbereiche zu trennen. Entspre- chend sieht man auch bei jüngeren Menschen eine höhere Vermischung der Bereiche. In Bezug auf die Auswirkungen der zunehmenden Digitalisierung zeigt die OECD-Studie von Pusterla et al. (2020), dass technologische Neuerun- gen den Arbeitsalltag von Beschäftigten in vielerlei Hinsicht beeinflussen können – sowohl positiv als auch negativ. Dabei profitieren jüngere Ange- stellte eher von den positiven Effekten. Deshalb ist eine gut durchdachte Integration neuer Technologien in bestehende Arbeitsabläufe unumgäng- lich, um die Arbeitsleistung und Motivation von Beschäftigten aufrechtzu- erhalten (Parker & Grote, 2020). Im Schweizer HR-Barometer zeigt sich, dass der Digitalisierungsgrad des Unternehmens insgesamt keinen Einfluss auf zentrale Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten hat. Der Digitalisie- rungsgrad bei der Arbeit jedes oder jeder Einzelnen zeigt jedoch einen ne- gativen Effekt auf die Arbeitszufriedenheit. Arbeitgeber sollten sich darauf sensibilisieren und könnten beispielsweise durch eine Befragung der Ar- beitnehmenden vor und nach der Implementierung neuer digitaler Techni- ken messen, ob es Veränderungen in der Arbeitszufriedenheit gibt. Falls ja, sollte unbedingt gehandelt werden. Weiter zeigen die Ergebnisse, dass sich ein ausgeprägtes Monitoring negativ auf das Commitment der Beschäftig- ten auswirkt. Hier scheint es von Bedeutung, dass Arbeitgeber die Beschäf- tigten über das Ziel des Monitorings aufklären und sie mitentscheiden las- sen, ob sie daran teilnehmen wollen. Das diesjährige Thema des Schwerpunktkapitels beleuchtete, welche Ein- stellung Arbeitnehmende in der Schweiz gegenüber der Digitalisierung ha- ben, wie sie ihre digitale Selbstwirksamkeit einschätzen und wie persönli- che und organisationale Faktoren, sowie HR-Praktiken einen Einfluss darauf nehmen können. Im Hinblick auf den demografischen Wandel in der Schweiz fokussierte sich das Kapitel auf Differenzen zwischen verschiede- nen Altersgruppen, um damit mögliche Anhaltspunkte für Handlungsemp- fehlungen in der Praxis abzuleiten. 43 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen 3. Trends 3.1 Karriereorientierungen Einleitung Seit 2006 werden im Schweizer HR-Barometer die Karriereorientierungen von Beschäftigten erfasst. Karriereorientierungen sind auf die Zukunft aus- gerichtet und beinhalten Einstellungen, Werte und Interessen hinsichtlich der eigenen beruflichen Laufbahnentwicklung. Sie beschreiben somit die individuell unterschiedlichen Karriereziele und -präferenzen der Beschäf- tigten und sollten im zeitlichen Verlauf relativ stabil bleiben. Die Identifika- tion von Karriereorientierungen ist auch für das Personalmanagement in Unternehmen hoch relevant, da auf Basis der Informationen zu individuel- len Präferenzen und Interessen von Mitarbeitenden deren Reaktionen, Er- wartungen und Verhaltensmuster besser verstanden und antizipiert wer- den können. Zudem kann auf Basis dieser Informationen ein ansprechendes Arbeitsumfeld für Beschäftigte geschaffen werden, das eine optimale Pas- sung zu ihren Präferenzen und Interessen aufweist (Gerber, Wittekind, Grote & Staffelbach, 2009). Karriereorientierungen Grundsätzlich können zwei verschiedene Arten von Karriereorientierungen unterschieden werden: «traditionelle» und «neue» Karriereorientierungen (Hall, 2002). Eine traditionelle Karriere zeichnet sich typischerweise durch eine langfristige Anstellung in einem einzigen Unternehmen mit einem hie- rarchischen Aufstieg entsprechend des betrieblich vorgegebenen Karriere- plans aus. Dementsprechend legen Personen mit einer traditionellen Karri- ereorientierung besonderen Wert auf eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und fühlen sich ihrem Arbeitgeber gegenüber stark verbunden. In den vergan- genen Jahrzehnten hat sich die Arbeitswelt durch die zunehmende Globali- sierung und den technologischen Fortschritt in vielerlei Hinsicht grundsätz- lich verändert. Diese Veränderungen haben auch Auswirkungen auf die Gestaltung individueller Karriereverläufe, die sich zunehmend von traditi- onellen Mustern und Vorstellungen losgelöst haben. Im Mittelpunkt der neuen Karriereorientierungen steht zum einen die Anpassung an verän- derte Anforderungen in der Arbeitswelt und zum anderen die zunehmende Unabhängigkeit der Mitarbeitenden von ihrem Arbeitgeber in Bezug auf die eigene Karrieregestaltung. Dementsprechend streben Personen mit einer neuen Karriereorientierung eine hohe Eigenverantwortung für die eigene Karriere an, die gemäss ihren individuellen Vorstellungen und Werten ge- staltet werden soll (Hall, Yip & Doiron, 2018). Häufig geht eine neue Karrie- reorientierung mit einer hohen Flexibilität und Mobilität einher – und dies über Organisationen, Berufe und Branchen hinweg (Briscoe, Hall & Frauts- chy DeMuth, 2006). 44 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriereorientierungen im HR-Barometer Im Schweizer HR-Barometer wurden die Karriereorientierungen bis ein- schliesslich zur Erhebung im Jahr 2016 auf Basis der von Gerber et al. (2009) exploratorisch identifizierten Karrieretypen analysiert. Da sich Karriereori- entierungen angesichts von gesellschaftlichen Trends und Entwicklungen in der Arbeitsmarktsituation verändern können, wurde im HR-Barometer von 2018 erneut eine explorative Analyse zur Identifikation der bestehenden Karriereorientierungen durchgeführt. Auf Basis der repräsentativen Stich- proben aus den vorjährigen HR-Barometern (2012 bis 2016) mit insgesamt über 4000 Beschäftigten kristallisierten sich dieselben vier Typen von Karri- ereorientierungen heraus, die Gerber et al. (2009) identifiziert hatten. Dabei liessen sich diese vier Typen in der Analyse des HR-Barometers 2018 noch stärker voneinander abgrenzen als zuvor. Die Analyse konnte somit die im HR-Barometer verwendeten Karrieretypen anhand von neueren Daten vali- dieren. Dementsprechend werden im Schweizer HR-Barometer nach wie vor vier Typen von Karriereausrichtungen unterschieden. Traditionell-auf- stiegsorientierte und der traditionell-sicherheitsorientierte Karrieretyp re- präsentieren hierbei die traditionelle Karriereorientierung, während sich der eigenverantwortliche und der alternative Karrieretyp der neuen Karrie- reorientierung zuordnen lassen. Traditionell-aufstiegsorientierte Personen legen besonderen Wert darauf, die eigene Karriere voranzubringen und streben einen hierarchischen Aufstieg im Unternehmen an. Gleichzeitig fühlt sich diese dem Unternehmen gegenüber stark verbunden. Personen mit einer traditionell-sicherheitsorientierten Karriereorientierung hingegen planen gerne für die Zukunft und erwarten von ihrem Unternehmen vor allem eine hohe Arbeitsplatzsicherheit. Auch sie identifizieren sich stark mit ihrem Unternehmen, sind aber weniger an einem hierarchischen Aufstieg innerhalb der Organisation interessiert. Die eigenverantwortlich Orien- tierten übernimmen die Verantwortung für ihre Karriereentwicklung selbst und planen diese im Voraus. Für diese Beschäftigten steht weniger der Un- ternehmenserfolg, sondern vor allem der persönliche Karriereerfolg im Mit- telpunkt. Um die eigene Karriere voranzutreiben, wechseln Vertreter und Vertreterinnen dieses Typs auch häufiger den Arbeitgeber. Für Personen des alternativ-orientierten Karrieretyps hat Arbeit und Karriere insgesamt keinen zentralen Stellenwert im Leben. Diese Beschäftigten sind demnach auch weniger am beruflichen Aufstieg interessiert. Menschen mit dieser Karriereorientierung sind verstärkt gegenwartsorientiert und legen Wert auf andere Lebensbereiche wie Familie oder Freizeit. Erfassung und Verbreitung der Karriereorientierungen Die Karriereorientierungen wurden im HR-Barometer mit neun gegensätz- lichen Aussagen erfasst (siehe Abbildung 3.1.1). Einleitend wurde den Be- schäftigten die folgende Frage gestellt: «Wenn Sie Ihr zukünftiges Arbeitsle- ben betrachten, wo würden Sie sich zwischen diesen beiden Aussagen einstufen?». Anschliessend schätzten die Befragten auf einer vierstufigen 45 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Skala ein, welche der zwei entgegengesetzten Antworten auf sie zutrifft (z.B. «Arbeit ist in meinem Leben nebensächlich» versus «Arbeit ist in meinem Leben zentral»). Somit können die Antworten der Beschäftigten jeweils ei- nem der beiden Pole zugeordnet werden. In Abbildung 3.1.1 ist das Antwortverhalten der Befragten in Bezug auf ihre Präferenzen zur Karrieregestaltung dargestellt. Es zeigt sich, dass ein Grossteil der Befragten (81%) lange Zeit in ein und demselben Unternehmen arbeiten möchte, und dass die Mehrheit der Befragten (61%) einen hierarchi- schen Aufstieg anstrebt. Die meisten Beschäftigten (77%) ziehen es zudem vor, ihre Karriere selbst in die Hand zu nehmen anstatt ihr Unternehmen die eigene Karriere managen zu lassen. Während etwa drei Viertel der Befrag- ten (73%) angeben, dass Arbeit in ihrem Leben eine zentrale Rolle spiele, geben lediglich 57% der Befragten an, dass ihnen eine Karriere wichtig sei. Hinsichtlich der wahrgenommenen Verpflichtung gegenüber der eigenen Abbildung 3.1.1 Antworten auf die Fragen zu den Karriereorientierungen in mehreren Unternehmen (hintereinander) arbeiten 19 % eine lange Zeit in einem Unternehmen arbeiten 81 % eine Reihe von Arbeitsstellen auf gleicher Hierarchiestufe innehaben 39 % eine höhere Hierarchiestufe anstreben 61 % in der Gegenwart leben 36 % für die Zukunft planen 64 % Arbeit ist in meinem Leben nebensächlich 27 % Arbeit ist in meinem Leben zentral 73 % eine Karriere ist mir nicht wichtig 43 % eine Karriere ist mir wichtig 57 % ich fühle mich mir und meiner Karriere verpflichtet 49 % ich fühle mich meinem Unternehmen verpflichtet 51 % ausgeben, was ich habe und es geniessen 26 % für die Zukunft sparen 74 % meine Karriere selber managen 77 % mein Unternehmen die eigene Karriere managen lassen 23 % in verschiedenen Arbeitsbereichen einsetzbar sein 42 % einen sicheren Arbeitsplatz haben 58 % Wenn Sie Ihr zukünftiges Arbeitsleben betrachten, wo würden Sie sich zwischen diesen beiden Aussagen einstufen? 46 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriere oder gegenüber dem Unternehmen ist die Verteilung ausgewogen (49% versus 51%). Die meisten Befragten sind zudem eher zukunftsorien- tiert: So geben knapp drei Viertel (74%) an, dass sie eher für die Zukunft sparen wollen anstatt ihr Geld auszugeben. 64% der Befragten wollen eher für die Zukunft planen als in der Gegenwart leben. Im Vergleich zur Erhe- bung aus dem Jahr 2018 zeigen sich keine nennenswerten Veränderungen im Antwortmuster. Auf Basis der validierten Karrieretypen wurde eine konfirmatorische la- tente Klassenanalyse mit Grenz- und Gleichheitsrestriktionen durchgeführt (siehe Schmiege, Masyn & Bryan, 2018). Dieses statistische Verfahren ermög- licht es, die Befragten anhand ihres Antwortmusters den vier identifizierten Karriereorientierungen zuzuordnen und im nächsten Schritt eine Häufig- keitsverteilung der vier Karrieretypen für die diesjährige Erhebung von 2020 zu erstellen. Das Ergebnis zeigt, dass nach wie vor ein Grossteil der Beschäftigten in der Schweiz (66%) eine traditionelle Karriereorientierung besitzt (siehe Abbildung 3.1.2). 36% der Beschäftigten haben eine traditio- nell-sicherheitsorientierte Karriereorientierung und 30% sind traditionell- aufstiegsorientiert. Als eigenverantwortlich-orientiert wurden 22% einge- stuft und lediglich 12% der Beschäftigten haben eine alternative Karriere- orientierung. Um die vier Karrieretypen genauer beschreiben und vergleichen zu kön- nen, wurden weiterführende Analysen durchgeführt. Die Ergebnisse zei- gen, dass Beschäftigte mit einer traditionell-sicherheitsorientierten Karrie- reorientierung mit durchschnittlich 44 Jahren am ältesten und mit durch- schnittlich 11 Jahren am längsten beim gleichen Unternehmen angestellt sind (siehe Abbildung 3.1.3). Im Gegensatz dazu sind Personen mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung mit durchschnittlich 36 Jahren am jüngsten und mit durchschnittlich 5 Jahren am kürzesten beim gleichen Unternehmen angestellt. Diese Personen zeichnen sich zudem durch ein be- Abbildung 3.1.2 Verteilung der Karriereorientierungen 12% 36% 30% 22% traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich orientiert alternativ orientiert 12% 36% 30% 22% traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich orientiert alternativ orientiert 47 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen sonders hohes Ausbildungsniveau aus: Fast die Hälfte der Befragten mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung (46%) hat einen Fach- hochschul- oder Universitätsabschluss, während dieser Anteil bei den ande- ren Karrieretypen mit unter 30% deutlich geringer ist. Zudem zeigt sich, dass die Mehrheit der traditionell-aufstiegsorientierten Personen (74%) mit einem hohen Pensum von mindestens 90% angestellt ist, während dieser Anteil insbesondere bei Beschäftigten mit alternativer Karriereorientierung Abbildung 3.1.3 Übersicht Karriereorientierungen Wer? durchschnittliches Alter Geschlecht (Anteil Frauen) Beschäftigungsdauer Führungsposition Ausbildung (Fachhochschule und Universitätsabschluss) Beschäftigungsgrad (mehr als 90%) Digitale Selbstwirksamkeit (Durchschnitt auf einer Skala von 1-5) Zentrale Charakteristiken (aus Gerber, Wittekind, Grote & Staffelbach, 2009) Traditionelle Karriereorientierungen «Neue» Karriereorientierungen traditionell- aufstiegsorientiert 42 Jahre 39 % 10 Jahre 41 % 28 % 74 % 4.0 • streben nach beruflichem Aufstieg • hohe Bindung an ein Unter- nehmen traditionell- sicherheitsorientiert 44 Jahre 48 % 11 Jahre 25 % 28 % 62 % 3.9 • streben nach Ar- beitsplatz- sicherheit • hohe Bindung an ein Unter- nehmen • lange Anstel- lungsdauer eigenverant- wortlich orientiert 36 Jahre 43 % 5 Jahre 30 % 46 % 68 % 4.1 • streben nach Ar- beitsfähigkeit in verschiedenen Jobs • managen Karri- ere selbst • häufigere Orga- nisationswech- sel alternativ orientiert 42 Jahre 45 % 8 Jahre 22 % 27 % 54 % 4.0 • Arbeit ist weni- ger zentral im Leben • häufig Teilzeit- arbeit 48 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen deutlich geringer ist (54%). Es lässt sich ausserdem feststellen, dass Perso- nen mit einer traditionell-aufstiegsorientierten oder eigenverantwortlichen Karriereorientierung eher in einer Führungsposition arbeiten als Personen mit einer traditionell-sicherheitsorientierten oder alternativen Karriereori- entierung. Zudem zeigt sich, dass der Frauenanteil beim traditionell- aufstiegsorientierten Typ geringer ist als bei den anderen Karrieretypen, insbesondere im Vergleich mit dem traditionell-sicherheitsorientierten Typ. Frauen scheinen demnach im Vergleich zu Männern weniger Wert auf den hierarchischen Aufstieg innerhalb eines Unternehmens zu legen und eher eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und eine lange Anstellungsdauer anzustre- ben. Weiterführende Analysen zeigen, dass das durchschnittliche Jahresgehalt bei traditionell-aufstiegsorientierten Beschäftigten höher als bei Arbeitneh- menden mit einer alternativen Karriereorientierung ist. In Bezug auf die Arbeitszufriedenheit lassen sich ebenfalls Unterschiede feststellen: Perso- nen mit einer traditionell-aufstiegsorientierten Karriereorientierung zeigen im Durchschnitt die grösste Zufriedenheit mit ihrer Arbeit, dicht gefolgt von den traditionell-sicherheitsorientierten Beschäftigten. Beschäftigte mit einer alternativen oder einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung sind im Mittel hingegen weniger zufrieden mit ihrer Arbeit als Personen mit einer traditionellen Karriereorientierung. In Bezug auf die Einstellung zur Digita- lisierung zeigen sich ebenfalls Unterschiede. So sind Beschäftigte mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung besonders positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt, während Personen mit einer traditionell-si- cherheitsorientierten Karriereorientierung der Digitalisierung im Vergleich eher skeptisch gegenüberstehen stehen. Dasselbe Muster lässt sich bei der Selbstwirksamkeit im Umgang mit der Digitalisierung feststellen: Personen mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung weisen die höchste Selbstwirksamkeit auf, während diese bei Personen mit einer traditionell- sicherheitsorientierten Karriereorientierung am geringsten ausgeprägt ist. Diese Ergebnisse zeigen, dass sich Beschäftigte mit unterschiedlichen Kar- riereorientierungen nicht nur in persönlichen Merkmalen, sondern auch in ihren Arbeitseinstellungen und in ihrer Haltung gegenüber der Digitalisie- rung unterscheiden. Karriereorientierungen im Vergleich zu den Vorjahren Im Trendverlauf wurden in den vergangenen Erhebungen des HR-Barome- ters gewisse Schwankungen in der Häufigkeitsverteilung der Karriereorien- tierungen erfasst, die sich auf Unterschiede in der zugrundeliegenden Stich- probe und den verwendeten Messmethoden zurückführen lassen. Seit 2018 werden die Fragen zu den Karriereorientierungen auf Basis der neu vali- dierten Typen ausgewertet, sodass ein Vergleich mit den Erhebungen von vor 2018 nicht mehr möglich ist. Im Vergleich zur Erhebung des HR-Baro- meters von 2018 zeigen sich lediglich leichte Veränderungen in der Häufig- keit der Karriereorientierungen. So lässt sich nach wie vor die Mehrzahl der Beschäftigten einer traditionellen Karriereorientierung zuordnen (67% im 49 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Jahr 2018 und 66% im Jahr 2020). Der Anteil der traditionell-sicherheitsori- entierten und der traditionell-aufstiegsorientierten Karrieretypen war in der Erhebung 2018 jedoch ausgeglichener (33% traditionell-sicherheitsori- entiert und 34% traditionell-aufstiegsorientiert) als in der aktuellen Erhe- bung des Jahres 2020 (36% traditionell-sicherheitsorientiert und 30% tradi- tionell-aufstiegsorientiert). In Bezug auf die Häufigkeit der neuen Kar- riereorientierungen ergaben sich in der aktuellen Erhebung von 2020 keine nennenswerten Veränderungen im Vergleich zur Erhebung des HR-Baro- meters 2018. Schlussfolgerungen für die Praxis Die Identifikation der Karriereorientierungen von Beschäftigten und das Wissen über den Trendverlauf von Karriereorientierungen in der Schweiz können hilfreiche Instrumente für das Human Resource Management in Unternehmen sein. Wenn Unternehmen die Karriereorientierungen ihrer Beschäftigten identifizieren, können sie deren Arbeitsumfeld entsprechend gestalten und individuell zugeschnittene Möglichkeiten zur Karriereent- wicklung anbieten. Beispielsweise streben Personen mit einer traditionell- aufstiegsorientierten Karriereorientierung vor allem einen hierarchischen Aufstieg im Unternehmen an, und sie zeichnen sich durch eine hohe Bin- dung an das Unternehmen aus. Diesen Beschäftigten könnten Unternehmen individuelle Möglichkeiten zur Weiterentwicklung ihrer Karriere anbieten, in denen ein möglicher hierarchischer Aufstieg innerhalb des Unterneh- mens verankert ist. Traditionell-sicherheitsorientierte Personen haben eben- falls eine hohe Bindung an das Unternehmen, legen jedoch vor allem Wert auf eine hohe Arbeitsplatzsicherheit. Für diese Beschäftigten sind Karri- erepläne, die einen langfristigen Verbleib im Unternehmen vorsehen, ver- mutlich besonders attraktiv. Beschäftigte mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung hingegen legen besonderen Wert darauf, in verschie- denen Jobs und Arbeitsbereichen einsatzfähig zu sein und ihre Karriere ei- genverantwortlich zu managen. Diesen Beschäftigten könnte beispielsweise ein hohes Mitspracherecht bei der Planung ihrer eigenen Karriere einge- räumt werden. Zudem könnte ihnen die Möglichkeit gegeben werden, sich in verschiedenen Bereichen weiterzuentwickeln, zum Beispiel durch Job- Rotationsprogramme, bei denen sie in verschiedenen Arbeitsbereichen ein- gesetzt werden. Beschäftigte mit einer alternativen Karriereorientierung sind weniger am beruflichen Aufstieg interessiert und legen verstärkten Wert auf andere Lebensbereiche wie Familie und Freizeit. Entsprechend ist es für diese Beschäftigte vermutlich besonders wichtig, dass sie eine hohe Balance zwischen ihrer Arbeit und ihrem Privatleben erreichen können. Um diese zu unterstützen, können Unternehmen diesen Mitarbeitenden bei- spielsweise flexible Arbeitsmodelle anbieten oder Möglichkeiten zur Teil- zeitbeschäftigung schaffen. Insgesamt können Unternehmen durch indivi- duell zugeschnittene Möglichkeiten der Karriereentwicklung dazu bei- tragen, die Zufriedenheit ihrer Beschäftigten zu erhöhen und dadurch die kostspielige Fluktuation von Mitarbeitenden zu verringern. 50 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Die Ergebnisse des HR-Barometers 2020 weisen darauf hin, dass Beschäf- tigte in der Schweiz – wie auch schon in der vorgängigen Erhebung aus dem Jahr 2018 – überwiegend eine traditionelle Karriereorientierung besitzen und somit den langfristigen Verbleib in einem Unternehmen bevorzugen. Hierbei muss jedoch beachtet werden, dass die Stichprobe des HR-Barome- ters aus Beschäftigten in einem Angestelltenverhältnis besteht und bei ande- ren Arbeitsformen (z.B. Freelancer, Gig-Worker) der Anteil von Personen mit einer neuen Karriereorientierung höher sein könnte. Für mehr als ein Drittel der Beschäftigten, die im HR-Barometer befragt wurden, steht die Sicherheit ihres Arbeitsplatzes im Vordergrund, knapp ein weiteres Drittel der Beschäftigten streben vor allem den hierarchischen Aufstieg innerhalb ihres Unternehmens an. Dieser Wunsch nach Stabilität und Sicherheit in der eigenen Karriere spiegelt sich auch in den Befunden zu den Inhalten des psychologischen Vertrags wider, die in Kapitel 3.3 vorgestellt werden. Da Personen mit einer traditionellen Karriereorientierung eher für die Zukunft planen, sind für diese Beschäftigte langfristig ausgerichtete Karriereoptio- nen und Laufbahnsysteme im Unternehmen vermutlich besonders attrak- tiv. Für Unternehmen kann es jedoch insbesondere in der aktuellen Situa- tion der wirtschaftlichen Einschnitte und der Unsicherheit über die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung schwierig sein, dem Wunsch nach Stabilität nachzukommen und eine langfristige Beschäftigung mit hoher Ar- beitsplatzsicherheit zu garantieren. Daher ist es auch für Beschäftigte mit einer traditionellen Karriereorientierung wichtig, ihre Arbeitsfähigkeit auf dem internen und externen Arbeitsmarkt zu steigern. Um die Arbeitsfähig- keit ihrer Beschäftigten zu fördern, können Unternehmen ihnen Möglich- keiten zur Weiterentwicklung aufzeigen und diese aktiv unterstützen. Auch wenn die Mehrzahl der Beschäftigten eine traditionelle Karriereorientie- rung besitzt, wurde ein nicht zu vernachlässigender Anteil von etwa einem Drittel der Befragten im HR-Barometer 2020 den neuen Karriereorientierun- gen zugeordnet. Dabei sind über 20% der Beschäftigten eigenverantwortlich orientiert und legen demnach besonderen Wert auf Selbstständigkeit, Ei- genverantwortung und die Einsatzfähigkeit in verschiedenen Arbeitsberei- chen, während Sicherheit und Kontinuität für sie von untergeordneter Be- deutung sind. Diese Personen können besonders für solche Unternehmen eine Bereicherung sein, die in einem sich schnell verändernden Umfeld agieren und ein hohes Ausmass an Flexibilität und Agilität aufbringen müs- sen, um sich an veränderte äussere Bedingungen anzupassen und mit viel- seitigen Herausforderungen umgehen zu können. Die Identifikation von verschiedenen Karriereorientierungen kann Un- ternehmen somit insgesamt in der Rekrutierung und der Auswahl von ge- eigneten Bewerberinnen und Bewerbern unterstützen, die optimal zu den Bedingungen ihres spezifischen Aufgabenumfelds passen. Das Ziel hierbei sollte es sein, eine hohe Passung zwischen den individuellen Präferenzen und Interessen der Beschäftigten und den Rahmenbedingungen des Jobs herzustellen. Letztlich können auch die Beschäftigten selbst davon profitie- ren, ihre eigene Karriereorientierung zu kennen, um ihre Einstellungen und 51 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriereziele zu reflektieren und weitere Karriereschritte zu planen, die ih- ren Präferenzen entsprechen. 52 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management 3.2 Human Resource Management Einleitung Ein erfolgreiches Human Resource Management bleibt auch in Zeiten von zunehmender Digitalisierung und Automatisierung für den Erfolg eines Un- ternehmens von grosser Bedeutung. Dabei werden die entsprechenden Kernaufgaben von einer Vielzahl von unterschiedlicher Akteure übernom- men. Neben der Personalabteilung, die sich in der Regel um die operativen Prozesse des Human Resource Managements kümmert, sind vor allem auch strategische Entscheidungsträger, wie beispielsweise die Unternehmenslei- tung, entscheidend. Hinzu kommen mit den Beschäftigten selbst, den Vor- gesetzten, Beraterinnen und Beratern sowie mit den Arbeitnehmervertretun- gen viele weitere bedeutende Akteure. All diesen Trägern stehen je nach Grösse, Branche oder Unternehmensstrategie verschiedene Praktiken zur Verfügung, um das Human Resource Management (HRM) optimal zu ge- stalten. Der Schweizer HR-Barometer konzentriert sich dabei wie schon in den vergangenen Jahren auf die folgenden vier Praktiken: • Arbeitsgestaltung • Leistungsmanagement und Personalentwicklung • Führung und Partizipation • Entlohnung Arbeitsgestaltung Die Arbeitsgestaltung umfasst die Ausrichtung aller Elemente eines Arbeits- systems und kann vom Arbeitgeber im Wesentlichen direkt beeinflusst wer- den. Dabei lässt sich die Arbeitsgestaltung in fünf Kategorien unterteilen, die sich alle auf die Motivation, Zufriedenheit oder auch auf die Leistung von Mitarbeitenden auswirken können (Hackman & Oldham, 1976; Morge- son & Humphrey, 2006). Die befragten Beschäftigten beurteilten ihre Arbeit somit hinsichtlich der Aufgabenvielfalt, der Ganzheitlichkeit der Aufgabe, der Bedeutsamkeit der Aufgabe, des Feedbacks durch die Arbeitstätigkeit und der Autonomie bei ihrer aktuellen Arbeitstätigkeit. Die Resultate sind in der Abbildung 3.2.1 dargestellt und wurden auf einer Skala von 1 (über- haupt nicht) bis 5 (voll und ganz) bewertet. Unter Aufgabenvielfalt versteht man die Fülle verschiedener Tätigkeiten und Aufgaben, die die eigene Arbeit im Alltag erfordert. Im Vergleich mit den anderen vier Kategorien ist die Aufgabenvielfalt unter Schweizer Be- schäftigten am deutlichsten ausgeprägt. So zeigen die Resultate, dass 84% ihre Aufgabenvielfalt als hoch oder sehr hoch einstufen. Lediglich 12% der Beschäftigten beurteilen die Vielfalt der Aufgaben als teilweise und 4% als eher nicht oder überhaupt nicht vorhanden. 53 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Die Bedeutsamkeit der Aufgabe zeigt, inwiefern sich die eigene Arbeit auf das Leben von Mitarbeitenden auswirkt. Knapp zwei Drittel der Befragten (59%) geben an, dass sie ihre Arbeit als bedeutsam erleben. Gleichzeitig empfinden 23% ihre Arbeit für andere Menschen als nur teilweise und 18% als eher nicht oder überhaupt nicht bedeutsam. Die Ganzheitlichkeit der Aufgabe erfasst, wie stark die Arbeitstätigkeit als eine in sich abgeschlossene Dienstleistung oder ein in sich abgeschlossener Prozess wahrgenommen wird. Dabei zeigt sich, dass 58% der Beschäftigten ihre Aufgaben als voll und ganz oder eher ganzheitlich erleben. Gut ein Fünftel (22%) gibt an, die Arbeit zu gewissen Teilen ganzheitlich wahrzu- nehmen. Genau ein Fünftel (20%) erlebt die Arbeitstätigkeit als eher weni- ger oder überhaupt nicht ganzheitlich. Die Rückmeldung durch die Arbeitstätigkeit zielt darauf ab, inwiefern die Arbeit selbst klare Auskunft über den Grad der Zielerreichung gibt. Insofern geht es bei dieser Kategorie nicht um die Rückmeldung durch Drittperso- nen, sondern vielmehr um das von den Beschäftigten persönlich beurteilte Ergebnis ihrer Arbeit. Auch hier zeigt sich bei den Resultaten im Vergleich zu der Bedeutsamkeit und Ganzheitlichkeit der Aufgabe ein ähnliches Bild. 59% der Beschäftigten in der Schweiz berichten, dass sie viel bis sehr viel Rückmeldung aus ihrer Arbeitstätigkeit erhalten. 22% erhalten teilweise und 21% wenig bis sehr wenig Feedback. Die Autonomie der Arbeitstätigkeit bildet die fünfte Kategorie zum Thema Arbeitsgestaltung und besteht aus folgenden drei Dimensionen: Freiheit in Abbildung 3.2.1 Arbeitsgestaltung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Rückmeldung durch die Arbeitstätigkeit Ganzheitlichkeit der Aufgabe Bedeutsamkeit der Aufgabe Aufgabenvielfalt Autonomie voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 54 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management der Arbeitsplanung, im Entscheiden und in der Wahl der Arbeitsmethoden. Etwas mehr als die Hälfte (52%) der Befragten nimmt die Autonomie insge- samt als hoch bis sehr hoch wahr, während sie 33% als mittel und 15% als tief bis sehr tief erleben. In der Trendabbildung zeigt der Vergleich mit den HR-Barometer-Resul- taten aus dem Jahr 2018 (siehe Abbildung 3.2.2), dass sich bei allen fünf Ka- tegorien der Arbeitsgestaltung ein leichter Abwärtstrend ergeben hat. Ob- wohl die Veränderungen nur klein sind, lässt sich feststellen, dass sowohl die Bedeutsamkeit und Ganzheitlichkeit der Arbeit als auch das Feedback durch die Arbeitstätigkeit in diesem Jahr den tiefsten Wert seit Messbeginn (2012) aufweisen. Bei der Aufgabenvielfalt und der Autonomie sind die Werte seit 2012 sehr stabil. Abbildung 3.2.2 Trend: Arbeitsgestaltung 1 2 3 4 5 Aufgabenvielfalt Bedeutsamkeit der Aufgabe Ganzheitlichkeit der Aufgabe Feedback durch Arbeitstätigkeit Autonomie 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Leistungsmanagement und Personalentwicklung Beim Leistungsmanagement und der Personalentwicklung handelt es sich um zwei HR-Praktiken, die zusammenhängen und sowohl für die Arbeitge- ber als auch für die Beschäftigten eine hohe Bedeutung haben. Einerseits profitieren Beschäftigte von der Förderung und Beurteilung ihrer Fähigkei- ten, da sie sich dadurch stetig weiterentwickeln und somit auf dem Arbeits- markt attraktiv bleiben können. Andererseits ziehen die Arbeitgeber Nu- tzen von der Personalentwicklung ihrer Belegschaft, indem diese einen strategischen Wettbewerbsvorteil gegenüber der Konkurrenz schaffen kann 55 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management (Pfeffer, 1994). Daher wird im Folgenden auf beide HR-Praktiken detaillier- ter eingegangen. Ein zielführendes Leistungsmanagement bedingt, dass zwischen den Vorgesetzten und den Beschäftigten regelmässige Beurteilungsgespräche stattfinden. In diesen Gesprächen sollen die Beschäftigten in erster Linie ein Feedback zu ihrer Arbeit erhalten. Ebenso wichtig ist das Festlegen von zu- künftigen Zielen und dem allfälligen Weiterbildungsbedarf oder -wunsch. Um dies zu erfassen, wurden die Schweizer Beschäftigten gefragt, inwiefern sie von ihrem Arbeitgeber oder ihren Vorgesetzten eine solche Leistungsbe- urteilung auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erfah- ren. Die Abbildung 3.2.3 verdeutlicht, dass knapp die Hälfte der Befragten (46%) eine Leistungsbeurteilung erhält. 28% der Beschäftigten geben an, Abbildung 3.2.3 Leistungsbeurteilung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Leistungsbeurteilung (z.B. regelmässig Feedback erhalten) dass sie nur teilweise regelmässig durchgeführte Beurteilungsgespräche mit dem oder der Vorgesetzten haben. Insofern finden bei gut einem Viertel (26%) eher keine oder überhaupt keine Leistungsbeurteilungsgespräche statt. Die Trendabbildung (3.2.8) zeigt, dass die Werte im Vergleich zur letz- ten HR-Barometer-Ausgabe 2018 wieder etwas gestiegen sind, sich aber als relativ konstant zeigen. Bei der Personalentwicklung konzentrieren sich die folgenden Ausfüh- rungen wie auch schon in den Vorjahren auf die Weiterbildung und die Laufbahnplanung. Im Fokus der Weiterbildung stehen die Häufigkeit, die Form und der Inhalt. Die Resultate zeigen, dass die Schweizer Beschäftigten durchschnittlich an 6,2 Weiterbildungstagen pro Jahr teilgenommen haben. Verglichen mit den Vorjahren wird deutlich, dass diese durchschnittliche Anzahl an Weiterbildungstagen nochmals etwas gesunken ist (2016: 7.4 und 2018: 6.6). Aufgrund des Schwerpunktthemas «Digitalisierung» wurde bei der Form der Weiterbildung im diesjährigen HR-Barometer erstmals unter- schieden, ob die Weiterbildung über die letzten 12 Monate «computer- bzw. webbasiert» oder in «Seminar- bzw. Workshop-Form» stattgefunden hat. Es zeigt sich (Abbildung 3.2.4), dass die Mehrheit der Weiterbildungen über- 56 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management wiegend physisch – in einer Seminar- oder Workshop-Form – absolviert wurden. Weiter geben beispielsweise 12% der Befragten an, dass ihre Wei- terbildung teils digital und teils physisch stattgefunden hat. Bei 4% der Be- fragten fanden die Weiterbildungen ausschliesslich digital statt. Durch die Veränderungen durch Covid-19 lässt sich vermuten, dass es künftig einen Anstieg an digitalen Weiterbildungsangeboten geben wird. Hinsichtlich der Weiterbildungsinhalte wurde beim diesjährigen HR-Barometer neben den Fach- und Sozialkompetenzen neu auch die Frage nach Technologiekompe- tenzen aufgenommen. Aus der Abbildung 3.2.5 ist ersichtlich, dass die Wei- Abbildung 3.2.4 Form der Weiterbildung Seminar- bzw. Workshop-Form 5% 0% 15% 25% 35% 30% 20% 10% teils/teils computer- bzw. webbasiert Abbildung 3.2.5 Inhalt der Weiterbildung 22% 20% 58% Fachkompetenzen Sozialkompetenzen Technologiekompetenzen 22% 20% 58% Fachkompetenzen Sozialkompetenzen Technologiekompetenzen 57 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Abbildung 3.2.6 Art der Laufbahnplanung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Reverse-Monitoring/-Coaching andere Angebote Mentoring/Coaching Laufbahngespräche mit den Vorgesetzten keine Angebote klar definierte Laufbahnpfade terbildungen zu 58% Fachkompetenzen, zu 22% Technologiekompetenzen und zu 20% Sozialkompetenzen fördern. Im Fokus des HR-Barometers steht die Art der Laufbahnplanung und damit die Frage, welche Angebote die Beschäftigten in den letzten 12 Mona- ten von ihrem Arbeitgeber erhalten haben (Mehrfachantworten waren mög- lich). Am meisten (33%) angegeben werden die Laufbahngespräche mit Vorgesetzten an, gefolgt von Mentoring und Coaching (14%), klar definier- ten Laufbahnpfaden (7%) sowie anderen Angeboten (7%). Weitere 3% der Befragten geben an, ein sogenanntes Reverse-Monitoring/-Coaching zu er- halten, was bedeutet, dass der/die Mentor/in mindestens zehn Jahre jünger ist als die Mentee bzw. der Schützling. 38% der Schweizer Beschäftigten berichten, dass sie keinerlei Angebote zur Laufbahnplanung erhalten (siehe Abbildung 3.2.6). Obwohl letzteres Resultat auch von der Unternehmens- grösse abhängen kann, hat sich die Prozentzahl von Beschäftigten, die kein Angebot erhalten, beinahe verdoppelt (von 20% auf 38%). Führung und Partizipation Zu den weiteren wichtigen HR-Praktiken gehören Führung und Partizipa- tion. Unter Führung versteht man die Fähigkeit der Vorgesetzten, den Be- schäftigten eine Richtung vorzugeben und sie im Sinne eines gemeinsamen Ziels zu beeinflussen und zu motivieren (Schyns, 2002). Im Gegensatz dazu wird es den Beschäftigten durch Partizipation ermöglicht, in der Zusam- menarbeit mit den Vorgesetzten, dem Arbeitsteam oder auf der gesamten Unternehmensebene gewisse Mitsprachrechte bei Entscheidungen zu erhal- ten (Mor Barak, 2010). 58 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Zur Messung von Führung wurden die Beschäftigten gefragt, inwiefern sich ihre Vorgesetzten auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) für sie einsetzen sowie Verständnis und Hilfsbereitschaft zeigen. Die Resultate zur Führung in der Abbildung 3.2.7 zeigen, dass fast drei Viertel der Befragten (72%) angeben, eine gute bis sehr gute Führung und damit eine gute Beziehung zu Vorgesetzten zu haben. Deutlich weniger als ein Viertel (17%) gibt an, nur teilweise eine gute Beziehung zur Führungsperson zu haben. Gesamthaft 11% der Beschäftigten berichten hingegen, eine eher schlechte oder überhaupt keine gute Beziehung zu den Vorgesetzten zu ha- ben. Die Trendabbildung 3.2.8 zeigt zudem, dass die von den Beschäftigten wahrgenommene Beziehung zu ihrem/-r Vorgesetzten grundsätzlich relativ konstant ist, wobei sogar ein leichter Aufwärtstrend auszumachen ist. Die Resultate zur Partizipation (siehe Abbildung 3.2.7) verdeutlichen, dass knapp die Hälfte (48%) der Befragten ihre Mitsprache bei Entscheidungen als hoch bis sehr hoch wahrnehmen. 33% der Beschäftigten geben an, teil- weise mitentscheiden zu können, und 19% beurteilen ihre Mitsprache als gering oder sehr gering. Dies spiegelt sich auch in der Trendgrafik wider (siehe Abbildung 3.2.8), in der die Werte seit 2010 weiter sinken. Entlohnung Die Entlohnung ist eine HR-Praktik, die sowohl in der Wissenschaft als auch in der Praxis sehr oft intensiv diskutiert wird (Arnold et al., 2018). Im Rah- men des HR-Barometers wurde analysiert, aus welchen Bestandteilen sich der Lohn der Beschäftigten in der Schweiz zusammensetzt (Mehrfachant- worten waren möglich). Aus der Abbildung 3.2.9 wird ersichtlich, dass 36% Abbildung 3.2.7 Führung und Partizipation 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Partizipation (z.B. Entscheidungen beeinflussen können) Führung (z.B. Vorgesetzte zeigen Verständnis und Hilfsbereitschaft) 59 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Abbildung 3.2.8 Trend: Führung, Partizipation und Leistungsbeurteilung 1 2 3 4 5 Führung Partizipation Leistungsbeurteilung 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Abbildung 3.2.9 Art der Entlohnung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Sonderprämien (für spezielle persönliche Leistung) leistungsabhängiger Gehaltsanteil (persönliche Leistung) Fringe Benefits Zulagen (Schicht-/Kinderzulagen) nur festes Salär erfolgsabhängiger Gehaltsanteil (Unternehmens-/Abteilungserfolg) 60 Schweizer HR-Barometer 2020 der Befragten lediglich ein festes Salär erhalten. 28% der Beschäftigten ge- ben an, Zulagen (Schicht- und/oder Kinderzulagen) zu erhalten. Weitere 24% erhalten Fringe Benefits (z.B. einen Parkplatz oder Fahrkosten für den öffentlichen Verkehr), 21% erhalten einen erfolgsabhängigen Gehaltsanteil (z.B. Unternehmens-/Abteilungserfolg), 19% erhalten einen Gehaltsanteil, der auf der persönlichen Leistung basiert, und 16% erhalten Sonderprämien für eine spezielle persönliche Leistung. Vergleicht man diese Resultate mit der Erhebung 2018, lässt sich feststellen, dass der Anteil von Schweizer Be- schäftigten, die nur einen festen Lohnbestandteil erhalten, um 8% (von 44% auf 36%) gesunken ist. Im Gegensatz dazu sind die Werte für alle Arten von Zulagen oder variablen Lohnbestandteilen um jeweils mindestens 2% ge- stiegen. Schlussfolgerungen für die Praxis Aus den Ergebnissen zum Trendkapitel «Human Resource Management» lassen sich folgende zusammenfassende Erkenntnisse und Schlussfolgerun- gen für die Praxis festhalten: Wie auch schon in den Vorjahren zeigt sich, dass es um die Arbeitsgestaltung von Schweizer Beschäftigten grundsätz- lich gut steht und diese als eher hoch eingestuft wird. Allerdings muss an- gemerkt werden, dass die diesjährigen Werte in den Kategorien Feedback durch die Arbeitstätigkeit, Ganzheitlichkeit der Aufgabe, Bedeutsamkeit der Aufgabe, Aufgabenvielfalt sowie Autonomie alle leicht gesunken sind. Durch die Datenerhebung während des Corona-Lockdowns kann es jedoch sein, dass sich die gewohnte Arbeitstätigkeit und damit die Arbeitsgestal- tung zeitweise verändert hatte (z.B. durch die Arbeit im Homeoffice). Inso- fern lohnt es sich für Arbeitgeber – gerade auch unter der Berücksichtigung von möglichen zukünftigen coronabedingten Veränderungen – auch weiter- hin, in diese Arbeitsgestaltungskategorien zu investieren, um bei den Be- schäftigten eine Leistungssteigerung zu bewirken (Morgeson & Humphrey, 2006). Bei den HR-Praktiken Leistungsmanagement und Personalentwicklung verdeutlichen die Resultate aus der diesjährigen HR-Barometer-Ausgabe, dass es in diesem Bereich noch Verbesserungspotenzial gibt. Zwar geben ähnlich zu den Vorjahren 45% der Beschäftigten in der Schweiz an, dass sie eine regelmässige Beurteilung ihrer eigenen Leistung erhalten, dennoch er- hält damit weniger als die Hälfte keine regelmässige oder gar keine Leis- tungsbeurteilung. Gerade auch weil ein geringes Mass an Leistungsbeurtei- lung beispielsweise zu einem deutlich ausgeprägteren Zynismus gegenüber dem Arbeitgeber führen kann (Feierabend & Pfrombeck, 2018), erhöht dies die arbeitgeberseitige Notwendigkeit, vermehrt in die Leistungsbeurteilung der Beschäftigten zu investieren. Bei der Personalentwicklung zeigt sich, dass die durchschnittlichen Weiterbildungstage unter den Schweizer Be- schäftigten im Vergleich zu den Vorjahren gesunken sind. Obwohl bei den Weiterbildungen auch Technologiekompetenzen gefördert werden, führt die heutige, sich durch die Digitalisierung verändernde Arbeitswelt eher dazu, dass an die Beschäftigten neue oder andere Anforderungen gestellt Trend: Human Resource Management 61 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management werden. Das unterstreicht, wie wichtig es für Arbeitgeber ist, vermehrt in die Weiterentwicklung der Beschäftigten zu investieren. Die Ergebnisse zei- gen hier auch, dass bislang nur wenige Weiterbildungen digital stattfinden, wobei gerade dies für die Zukunft sowohl für die Arbeitgeber als auch für die Beschäftigten eine spannende kosten- und zeitgünstigere Möglichkeit sein könnte. Bei den HR-Praktiken Führung und Partizipation zeigt sich ein gemisch- tes Bild. Erfreulicherweise lässt sich bei der Führung und damit der Bezie- hung zwischen den Beschäftigten und ihren Vorgesetzten ein leichter Auf- wärtstrend feststellen, der gerade auch in dieser Corona-Zeit positiv zu werten ist. Im Gegensatz dazu gilt es, wie auch schon in den Vorjahren, die Partizipation im Auge zu behalten, denn die wahrgenommene Mitsprache bei Entscheidungen ist nochmals leicht gesunken. Ob auch da der Lock- down (z.B. durch die Notwendigkeit der Vorgesetzten, schnelle Top-Down- Entscheidungen zu treffen) eine wesentliche Rolle gespielt hat oder ob sich beim Thema Partizipation wirklich seit den letzten Jahren 10 Jahren ein kon- stanter Abwärtstrend zeigt, lässt sich nicht eindeutig feststellen. Unabhän- gig davon ist eine entsprechende Mitsprache der Beschäftigten aber sehr wichtig, da sich die Partizipation negativ auf das Arbeitsverhalten oder die Arbeitseinstellung – beispielsweise auf das Commitment, die Kündigungs- absicht oder die Arbeitszufriedenheit – (Herold, Fedor & Caldwell, 2007) auswirken kann. 62 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag 3.3 Psychologischer Vertrag Einleitung Der psychologische Vertrag steht im Zentrum des Forschungsmodells, das dem HR-Barometer zugrunde liegt (siehe Abbildung 1.1). Anhand des psy- chologischen Vertrags lässt sich die Qualität der Arbeitsbeziehung zwischen Beschäftigten und ihrem Arbeitgeber beschreiben. Unter einem psychologi- schen Vertrag versteht man die implizite, über den formellen Arbeitsvertrag hinausgehende Austauschbeziehung zwischen Beschäftigten und Arbeitge- bern (Robinson, 1996; Rousseau, 1995). Da psychologische Verträge wechsel- seitige Erwartungen und Angebote von Arbeitgebern und Beschäftigten berücksichtigen, können sie grundsätzlich sowohl aus Sicht der Beschäftig- ten als auch aus Sicht der Arbeitgeber analysiert werden. Im Rahmen des Schweizer HR-Barometers wird analysiert, inwiefern psychologische Ver- träge zwischen Beschäftigten und Arbeitgebern aus Sicht der Beschäftigten erfüllt sind und wie sie sich über die Zeit hinweg entwickelt haben. Dies ist für Unternehmen insbesondere deshalb relevant, weil eine Verletzung des psychologischen Vertrags bei den Beschäftigten zu vielfältigen negativen Konsequenzen – von verringerter Arbeitszufriedenheit über Vertrauensver- lust bis hin zur Kündigung – führen kann (Coyle-Shapiro et al., 2019). Der psychologische Vertrag Der psychologische Vertrag ist ein informeller Bestandteil der Austauschbe- ziehung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten. Während der juristische Vertrag die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Be- schäftigten formell festlegt (z.B. in Bezug auf Lohn und Arbeitszeit), umfasst der psychologische Vertrag die meist impliziten gegenseitigen Erwartungen und Angebote in einer Arbeitsbeziehung. Der psychologische Vertrag ent- steht häufig nicht durch explizite Kommunikation zwischen den beiden Parteien, sondern entwickelt sich durch Erfahrungen, die Arbeitgeber und Beschäftigte miteinander machen. So können Erwartungen an den Arbeitge- ber beispielsweise durch Gespräche mit Vorgesetzten und Kollegen/-innen oder durch Beobachtungen am Arbeitsplatz entstehen (Rousseau, 1995). Die Inhalte des psychologischen Vertrags sind vielfältig und umfassen Erwartungen und Angebote, die sich auf Güter wie die Entlohnung, aber auch auf Werte und Normen wie gegenseitige Loyalität beziehen (siehe Ab- bildung 3.3.1). Infolge der zunehmenden Flexibilisierung und Digitalisie- rung der Arbeit haben sich die Inhalte des psychologischen Vertrages über die letzten Jahrzehnte hinweg verändert, sodass in der Literatur zwischen traditionellen und neuen Vertragsinhalten differenziert wird (Raeder & Grote, 2001). Während sich traditionelle Vertragsinhalte auf Faktoren wie eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und die gegenseitige Loyalität zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten beziehen, behandeln neue Vertragsinhalte 63 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Aspekte wie die Möglichkeit, sich im Unternehmen weiterzuentwickeln, Ei- genverantwortung zu übernehmen und die eigenen Fähigkeiten vielfältig einzusetzen. Diese Vertragsinhalte spiegeln sich auch in den traditionellen und neuen Karriereorientierungen wider, die in Kapitel 3.1 behandelt wur- den. Die Erfüllung des psychologischen Vertrags aus Sicht der Beschäftigten hängt davon ab, inwieweit ihre eigenen Erwartungen mit den Angeboten des Arbeitgebers übereinstimmen: Je stärker Erwartungen und Angebote übereinstimmen, umso mehr ist der psychologische Vertrag erfüllt. Der psy- chologische Vertrag wird hingegen verletzt, wenn die Angebote des Arbeits- gebers deutlich hinter den Erwartungen der Beschäftigten zurückbleiben, beispielsweise wenn entgegen der Erwartung der Beschäftigten geringe Möglichkeiten zur beruflichen Weiterentwicklung im Unternehmen vor- handen sind. Erfassung des psychologischen Vertrags im HR-Barometer Im HR-Barometer 2020 wurden sowohl die Erwartungen der Beschäftigten an ihren Arbeitgeber («Ich erwarte von meinem Arbeitgeber …») als auch die wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Angebote («Mein Arbeitgeber bietet mir …») auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) bewertet. Dabei wurde die Erfüllung des psychologischen Vertrags in Be- zug auf acht verschiedene Vertragsinhalte analysiert. Neben interessanten Arbeitsinhalten, Arbeitsplatzsicherheit und Loyalität wurden auch die Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen und die eigenen Fä- higkeiten vielfältig einzusetzen sowie Entwicklungsmöglichkeiten im Un- ternehmen und eine angemessene Entlohnung erfasst. Im HR-Barometer 2020 wurde zudem neu erhoben, inwiefern die Beschäftigten Möglichkeiten erwarten und erhalten, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten. Abbildung 3.3.1 Erwartungen und Angebote zwischen Beschäftigten und ihrem Arbeitgeber Erfüllung: Angebote des Arbeitgebers an Beschäftigte = Erwartungen der Beschäftigten an den Arbeitgeber interessante Arbeitsinhalte Arbeitsplatzsicherheit Loyalität Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen angemessene Entlohnung Möglichkeit, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten 64 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag In Abbildung 3.3.2 werden die Erwartungen, die Beschäftigte an ihren Arbeitgeber haben, den arbeitgeberseitigen Angeboten gegenübergestellt. Diese Gegenüberstellung gibt Aufschluss darüber, inwieweit der psycholo- gische Vertrag aus Sicht der Beschäftigten hinsichtlich der jeweiligen Ver- tragsinhalte erfüllt ist. Es zeigt sich, dass Beschäftigte vor allem hohe Erwartungen an eine an- gemessene Entlohnung, an die Loyalität des Arbeitgebers und an die Ar- beitsplatzsicherheit haben (siehe Abbildung 3.3.2). Am geringsten ausge- prägt ist die Erwartung der Beschäftigten hingegen in Bezug auf interne Entwicklungsmöglichkeiten und die Möglichkeit, mit neuesten Technolo- gien zu arbeiten. Dennoch lässt sich feststellen, dass bei den Beschäftigten eine gewisse Erwartungshaltung besteht, mit neuen Technologien zu arbei- ten. Die Gegenüberstellung zeigt zudem, dass die arbeitnehmerseitigen Er- wartungen bei allen untersuchten Vertragsinhalten im Durchschnitt über den wahrgenommenen Angeboten des Arbeitgebers liegen. Wie in den ver- gangenen Erhebungsjahren besteht die grösste Diskrepanz zwischen Erwar- tung und Angebot hinsichtlich einer angemessenen Entlohnung, den Ent- wicklungsmöglichkeiten im Unternehmen sowie der Loyalität des Arbeit- gebers. Die Angebote der Unternehmen in der Schweiz hinsichtlich dieser Aspekte scheinen demnach hinter den Erwartungen der Beschäftigten zu- rückzubleiben, was dazu führen kann, dass Beschäftigte ihren psychologi- schen Vertrag mit ihrem Arbeitgeber insgesamt als nicht erfüllt ansehen. Im Gegensatz dazu besteht eine geringe Diskrepanz zwischen den Erwartun- Abbildung 3.3.2 Gegenüberstellung von Erwartungen der Arbeitnehmenden und den wahrgenommenen Angeboten der Arbeitgeber 1 2 3 4 5 Arbeitnehmende erwarten Arbeitgeber bieten Möglichkeiten, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen interessante Arbeitsinhalte Arbeitsplatzsicherheit Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Loyalität Entwicklungsmöglichkeiten angemessene Entlohnung 65 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Abbildung 3.3.3 Trend: Erwartungen der Arbeitnehmenden und Angebote der Arbeitgeber 1 2 3 4 5 Erwartungen der Arbeitnehmenden Angebote der Arbeitgeber 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) gen der Beschäftigten und dem wahrgenommenen Angebot des Arbeitge- bers hinsichtlich der Möglichkeiten, mit neuesten Technologien zu arbeiten und Eigenverantwortung zu übernehmen sowie in Bezug auf die Arbeits- platzsicherheit und interessante Arbeitstätigkeiten. In diesen Aspekten scheinen die Unternehmen in der Schweiz mit ihren Angeboten den arbeit- nehmerseitigen Erwartungen überwiegend gerecht zu werden – was sich positiv auf die Qualität der Arbeitsbeziehung auswirken sollte. Die vorliegenden Ergebnisse aus dem HR-Barometer 2020 zu den Erwar- tungen der Beschäftigten und den wahrgenommenen Angeboten der Ar- beitgeber können in der Trendanalyse im Verlauf der Zeit analysiert und mit der Entwicklung aus den vorgängigen Erhebungen verglichen werden (siehe Abbildung 3.3.3). Die Erwartung bzw. das Angebot, mit neuesten di- gitalen Technologien zu arbeiten, wurde nur im HR-Barometer 2020 erfasst und fliesst daher nicht in die Trendanalyse ein. Die Trendanalyse verdeutlicht, dass die Erwartungen der Beschäftigten über die Jahre hinweg mit einem Durchschnitt von über 4 Skalenpunkten auf einer Skala von 1 bis 5 konstant auf einem hohen Niveau liegen. Die von den Beschäftigten wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Angebote sind im Durchschnitt über die Jahre hinweg konsistent niedriger ausgeprägt als die Erwartungen – das bedeutet, dass die Angebote, die Beschäftigte von ihrem Arbeitgeber erhalten, ihre Erwartungen nicht vollständig erfüllen können. Nachdem die Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angebot nach 2010 66 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Abbildung 3.3.4 Trend: traditionelle Vertragsinhalte Abbildung 3.3.5 Trend: neue Vertragsinhalte 1 2 3 4 5 Loyalität Arbeitsplatzsicherheit interessante Arbeitsinhalte arbeitgeberseitige Angebote arbeitnehmerseitige Erwartungen 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 1 2 3 4 5 Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Entwicklungsmöglichkeiten angemessene Entlohnung 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) arbeitgeberseitige Angebote arbeitnehmerseitige Erwartungen 67 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag deutlich zugenommen hatte und seit 2012 auf demselben Niveau geblieben ist, ist in der Erhebung 2020 eine leichte Tendenz zu einer Annäherung von Erwartungen und Angeboten zu erkennen. Eine differenziertere Analyse der Trendentwicklung in Bezug auf traditi- onelle und neue Vertragsinhalte zeigt, dass die Diskrepanz zwischen arbeit- nehmerseitigen Erwartungen und arbeitgeberseitigen Angeboten bei den neuen Vertragsinhalten insgesamt höher ausgeprägt ist als bei den traditio- nellen Vertragsinhalten (siehe Abbildungen 3.3.4 und 3.3.5). Der Trendverlauf zeigt, dass sich insbesondere in Bezug auf eine ange- messene Entlohnung seit dem Jahr 2011 eine relativ grosse Diskrepanz ent- wickelt hat. Auch wenn sich diesbezügliche Erwartungen und Angebote im Vergleich zur vorgängigen Erhebung aus dem Jahr 2018 etwas angenähert haben, bleibt für viele Beschäftigte die Erwartung einer angemessenen Ent- lohnung auch in der aktuellen Erhebung des Jahres 2020 nicht erfüllt. Für diese Diskrepanz können vielfältige Gründe verantwortlich sein. Zum ei- nen haben die Beschäftigten eine besonders ausgeprägte Erwartung an eine angemessene Entlohnung, während das entsprechende Angebot der Arbeit- geber im Vergleich zu den meisten anderen Inhalten des psychologischen Vertrags von den Beschäftigten geringer wahrgenommen wird. Wenn Be- schäftigte beispielsweise eine hohe Differenz zwischen den niedrigsten und den höchsten Löhnen in ihrem Unternehmen wahrnehmen, kann dies als ungerecht empfunden werden und eine Unzufriedenheit mit dem eigenen Lohn hervorrufen. Zudem berichtet fast die Hälfte der Arbeitgeber in der Schweiz über eine relativ geringe Lohntransparenz in ihrem Unternehmen (Arnold et al., 2018). Wenn die Lohntransparenz im Unternehmen gering ausgeprägt ist, wissen Beschäftigte nicht, wie ihr Lohn zustande kommt oder wie hoch der Lohn ihrer Arbeitskollegen/-innen für eine vergleichbare Arbeit ist. Eine mangelnde Transparenz kann somit letztlich dazu führen, dass Beschäftigte das Lohnsystem in ihrem Unternehmen nicht nachvollzie- hen können, unrealistisch hohe Lohnerwartungen entwickeln und ihren Lohn als nicht angemessen beurteilen. Ein weiterer Aspekt, bei dem sich seit dem Jahr 2011 eine relativ grosse Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angebot manifestiert hat, ist die berufliche Weiterentwicklung im Unternehmen. Die Erwartung der Be- schäftigten, von ihrem Arbeitgeber Möglichkeiten zur Weiterentwicklung zu erhalten, ist im Vergleich zu anderen Vertragsinhalten zwar relativ ge- ring ausgeprägt, jedoch wird das diesbezügliche arbeitgeberseitige Angebot ebenfalls als gering eingeschätzt. In der aktuellen Erhebung des HR-Baro- meters 2020 ist im Vergleich zur letzten Erhebung zwar eine leichte Tendenz zur Annäherung von Erwartungen und Angebot zu erkennen. Im Gesamt- verlauf setzt sich der Trend jedoch fort, dass Arbeitgeber mit ihren angebo- tenen Weiterentwicklungsmöglichkeiten hinter den Erwartungen der Be- schäftigten zurückbleiben. Unternehmen können dazu beitragen, diese Diskrepanz zu verringern, indem sie vermehrt Massnahmen für die Karri- ereplanung und Weiterentwicklung ihrer Beschäftigten ergreifen, die an 68 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag deren individuelle Bedürfnisse und Präferenzen angepasst sind (siehe auch Kapitel 3.1). Schlussfolgerungen für die Praxis Für Unternehmen kann die Analyse der langfristigen Entwicklung des psy- chologischen Vertragss in der Schweiz interessante Erkenntnisse liefern. Wenn Arbeitgeber wissen, welche Erwartungen die Beschäftigten an sie ha- ben, können sie langfristig ihre Angebote an diese Erwartungen ausrichten, um eine Erfüllung des psychologischen Vertrages zu fördern. Wenn Unter- nehmen darauf achten, bei ihren Beschäftigten keine Erwartungen zu we- cken, die nicht eingehalten werden können, können sie der Verletzung des psychologischen Vertrags entgegenwirken. Zudem können auch unrealis- tisch hohe Erwartungen aufseiten der Mitarbeitenden korrigiert werden, was ebenfalls der Erfüllung des psychologischen Vertrags zugutekommen sollte. In Bezug auf die Erwartungen der Beschäftigten zeigt der HR-Barometer 2020 nur minimale Veränderungen im Vergleich zu den vorgängigen Erhe- bungen. Nach wie vor erwarten Beschäftigte von ihrem Arbeitgeber vor al- lem eine angemessene Entlohnung, Loyalität und Arbeitsplatzsicherheit. Die Erwartung der Beschäftigten an diese Inhalte des psychologischen Ver- trags sind seit etwa 2011 auf einem konstant hohen Niveau. Dies spiegelt sich auch darin wider, dass die meisten Beschäftigten eine traditionelle Karriere- orientierung haben, die auf eine langfristige Beschäftigung innerhalb eines Unternehmens abzielt (siehe Kapitel 3.1). Gleichzeitig zeigt sich, dass die arbeitnehmerseitigen Erwartungen und die arbeitgeberseitigen Angebote bei der angemessenen Entlohnung und der Loyalität des Arbeitgebers am stärksten auseinanderklaffen. In Zeiten von wirtschaftlicher Unsicherheit und Krisen ist es für Unternehmen häufig schwierig, die Einhaltung traditi- oneller Vertragsinhalte, wie etwa eine hohe Arbeitsplatzsicherheit, zu ga- rantieren. Durch die Corona-Krise wurden in vielen Unternehmen Restruk- turierungen und Personalabbau nötig, was sich auch in einer steigenden Arbeitslosenquote in der Schweiz niederschlägt. In dieser Situation ist es eine besonders entscheidende Herausforderung für Arbeitgeber, sich ihren Beschäftigten gegenüber loyal zu zeigen. Um in Krisenzeiten eine hohe Lo- yalität zu signalisieren, kann für Unternehmen die transparente Kommuni- kation von unternehmensinternen Herausforderungen und eine hohe Auf- richtigkeit und Fairness gegenüber den Mitarbeitenden hilfreich sein. Wenn der psychologische Vertrag gebrochen wird und die wahrgenommene Lo- yalität leidet, kann dies für Unternehmen zusätzliche Kosten nach sich zie- hen, da eine Verletzung des psychologischen Vertrages bei den Beschäftig- ten unter anderem zu verringerter Arbeitsleistung, kontraproduktivem Arbeitsverhalten und einer höheren Kündigungsbereitschaft führen kann (Coyle-Shapiro et al., 2019). Es lässt sich zudem feststellen, dass Beschäftigte in der Schweiz eine gewisse Erwartung haben, mit neuesten digitalen Tech- nologien arbeiten zu können. Unternehmen können diese Erwartungen be- rücksichtigen und thematisieren, wenn sie neue Mitarbeitende rekrutieren. 69 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Um die Diskrepanz zwischen Erwartung und Angebot hinsichtlich einer angemessenen Entlohnung zu verringern, kann es helfen, wenn Unterneh- men eine höhere Transparenz in ihrer Lohnpolitik herstellen. Diesbezüglich gibt es bei einigen Unternehmen in der Schweiz noch Verbesserungspoten- zial. So zeigt die Studie von Arnold et al. (2018), dass fast die Hälfte der be- fragten Arbeitgeber über eine tiefe oder mittelmässige Transparenz hin- sichtlich des Lohnauszahlungsprozesses in ihrem Unternehmen berichten. Dabei ist es nicht nur entscheidend, dass die Löhne durch einen fairen Pro- zess festgelegt werden, sondern auch dass dieser Prozess durch den Arbeit- geber transparent kommuniziert wird und somit für die Beschäftigten nach- vollziehbar ist. Letztlich kann durch eine hohe Lohntransparenz vermutlich auch unrealistisch hohen Lohnerwartungen entgegengewirkt und die Fair- nesswahrnehmung gestärkt werden. Die Herstellung einer hohen Lohn- transparenz könnte demnach dabei helfen, die häufig bestehende Diskre- panz zwischen arbeitnehmerseitigen Erwartungen und arbeitgeberseitigen Angeboten in Bezug auf eine angemessene Entlohnung zu verringern und die Qualität der Arbeitsbeziehung zu verbessern. Zur Förderung der Lohn- transparenz und der Lohngleichheit zwischen Männern und Frauen können auch Lohngleichheitsanalysen beitragen. Seit Juli 2020 besteht für Schwei- zer Unternehmen mit mehr als 100 Mitarbeitenden die Pflicht, solch eine Analyse durchzuführen und die Ergebnisse dieser Analyse ihren Mitarbei- tenden zu kommunizieren. Auch bei den Möglichkeiten zur Weiterentwicklung im Unternehmen be- steht aus Sicht der Beschäftigten seit 2011 eine relativ grosse Diskrepanz zwi- schen Erwartungen und Angebot. Die Beschäftigten haben zwar im Ver- gleich zu anderen Vertragsinhalten keine besonders hoch ausgeprägte Erwartung an die interne Weiterentwicklung, jedoch bleibt das wahrgenom- mene arbeitgeberseitige Angebot relativ weit hinter den Erwartungen zu- rück. Diese Diskrepanz lässt sich durch die Unternehmen vermutlich da- durch verringern, indem sie vermehrt in die Personalentwicklung und die Karriereplanung ihrer Beschäftigten investieren. Insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Digitalisierung erscheint es zentral, dass Beschäftigte entsprechende Kompetenzen und Fähigkeiten entwickeln, die sie im Umgang mit neuesten Technologien benötigen. Dabei ist es auch wichtig, die individuellen Präferenzen und Bedürfnisse der Beschäftigten zu berücksichtigen. Mithilfe von regelmässigen Laufbahn- und Entwick- lungsgesprächen zwischen den Vorgesetzten und ihren Mitarbeitenden können beispielsweise individuelle Karrierewünsche evaluiert und die ge- genseitigen Erwartungen und Angebote aufeinander abgestimmt werden. Dies sollte sich letztlich positiv auf die Erfüllung des psychologischen Ver- trags auswirken. 70 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Einleitung HR-Praktiken oder die Beziehung zwischen dem Arbeitgeber und der Be- legschaft können einen Einfluss auf die Arbeitseinstellungen und das Ar- beitsverhalten der Beschäftigten haben. Gleichzeitig spielen aber auch per- sönliche oder organisationale Faktoren eine wesentliche Rolle. Ebenso können aber auch Umweltfaktoren, wie beispielsweise der Lockdown im Rahmen von Covid-19, einen Einfluss darauf haben, wie sich Beschäftigte fühlen und verhalten. Da das Leistungsvermögen der Beschäftigten grund- sätzlich höher ist, wenn diese eine positive Arbeitseinstellung oder ein po- sitives Arbeitsverhalten haben, ist dieses Trendthema für den Erfolg von Unternehmen entscheidend. Im Folgenden werden sechs verschiedene Ar- beitseinstellungen und Verhaltensweisen diskutiert: • Arbeitsplatzunsicherheit • Arbeitsmarktfähigkeit • Zufriedenheit • Krankheitsabsenzen • Commitment • Kündigungsabsicht Arbeitsplatzunsicherheit Die Schnelllebigkeit der heutigen Arbeitswelt (z.B. gefördert durch die Di- gitalisierung und Automatisierung) führt dazu, dass Arbeitgeber häufiger Massnahmen wie Personalabbau oder Restrukturierungen einleiten müs- sen. Zudem haben das Coronavirus und der Lockdown den wirtschaftli- chen Druck enorm erhöht, sodass sich viele Unternehmen in der Schweiz neu organisieren müssen (Wegmann & Schärrer, 2020). Beschäftigte sind somit vermehrt damit konfrontiert, in naher Zukunft ihren Arbeitsplatz zu verlieren. Diese empfundene Unsicherheit kann die physische und psychi- sche Befindlichkeit der Beschäftigten beeinträchtigen und sich auch auf das Arbeitsengagement auswirken (Cheng & Chan, 2008). Zur Messung der wahrgenommenen Arbeitsplatzunsicherheit wurden die Beschäftigten befragt, wie sie ihre Besorgnis über einen bevorstehenden Stellenverlust auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) einstufen. 14% der Befragten geben an, stark oder sehr stark Angst vor ei- nem möglichen Arbeitsplatzverlust zu haben, bei 25% ist diese Angst nur teilweise vorhanden. Die Mehrheit der Beschäftigten in der Schweiz (61%) sehen ihren eigenen Arbeitsplatz als kaum oder überhaupt nicht gefährdet (siehe Abbildung 3.4.1). Nachdem die Arbeitsplatzunsicherheit in der Schweiz über die letzten Jahre hinweg mehrheitlich zugenommen hat, zeigt 71 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.1 Arbeitsplatzunsicherheit und Arbeitsmarktfähigkeit Abbildung 3.4.2 Trend: Arbeitsplatzunsicherheit und Arbeitsmarktfähigkeit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Arbeitsmarktfähigkeit (z.B. Zuversicht, eine andere Arbeitsstelle zu finden) Arbeitsplatzunsicherheit (z.B. Angst haben, die Arbeitsstelle zu verlieren) 1 2 3 4 5 Arbeitsmarktfähigkeit Arbeitsplatzunsicherheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 72 Schweizer HR-Barometer 2020 die Abbildung 3.4.2, dass die Unsicherheit über alle Branchen hinweg in diesem Jahr wieder ganz leicht gesunken ist. Eine Zusatzaufschlüsselung nach Branchen zeigt ein etwas differenzier- teres Bild (Abbildung 3.4.3). In den Branchen Verarbeitendes Gewerbe, Handel, Reparaturgewerbe, Gastgewerbe, Kredit- und Versicherungsge- werbe sowie sonstige Dienstleistungen oder private Haushalte ist mindes- tens über die letzten drei Erhebungsjahre ein Anstieg der Arbeitsplatzunsi- cherheit zu beobachten. Gerade das Gastgewerbe hat in der Lockdown-Phase stark gelitten, und insbesondere Personen mit befristeten Verträgen muss- ten um ihre Anstellungen fürchten. Im Gegensatz dazu ist die Arbeitsplat- zunsicherheit in den restlichen Branchen, beispielsweise im Gesundheits- und Sozialwesen, nur wenig oder gar nicht gesunken. Dies verdeutlicht, gerade auch hinsichtlich der Covid-19-Pandemie, die hohe Bedeutung der Jobs im Gesundheits- und Sozialwesen. Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.3 Veränderung der Arbeitsplatzunsicherheit nach Branchen Ar be its pl at zu ns ic he rh ei t 1 3 4 5 2014 2020 2018 2016 2 Arbeitsmarktfähigkeit Aufgrund von wirtschaftlichem Druck ist es für Arbeitgeber nicht immer möglich, ihren Beschäftigten Arbeitsplatzsicherheit zu bieten. Umso wich- tiger ist es, dass die Arbeitnehmenden eine hohe Arbeitsmarktfähigkeit ha- ben, sodass den möglichen negativen Konsequenzen der Unsicherheit ent- gegengewirkt werden kann (Berntson & Marklund, 2007; Berntson, Näswall & Sverke, 2008). Bei dieser wahrgenommenen Arbeitsmarktfähigkeit geht 73 Schweizer HR-Barometer 2020 es darum, wie hoch die Beschäftigten ihre Chance einschätzen, bei einem Stellenverlust eine vergleichbare Stelle zu finden. Auch bei diesem Thema wurden die Beschäftigten gebeten, Antworten auf Basis einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) einzuord- nen. Etwas mehr als die Hälfte der Befragten (53%) schätzt die Chancen, bei einem Arbeitsplatzverlust eine vergleichbare Stelle zu finden, als gut bis sehr gut ein. Demgegenüber erachten 25% ihre eigene Arbeitsmarktfähig- keit nur als teilweise gegeben und 22% als schlecht bis sehr schlecht (Ab- bildung 3.4.1). Ein Vergleich mit den Vorjahren macht deutlich, dass sich die wahrgenommene Arbeitsmarktfähigkeit der Beschäftigten in der Schweiz praktisch nicht verändert hat (Abbildung 3.4.2). Zufriedenheit Sowohl in der Praxis als auch in der Forschung stellt die Zufriedenheit der Beschäftigten häufig eine wichtige Messgrösse dar, um die Effektivität von HR-Praktiken und der Führung zu beurteilen (Saari & Judge, 2004). Dabei konzentriert sich der HR-Barometer auf zwei Arten von Arbeitszufrieden- heit. Einerseits geht es im Folgenden um die allgemeine Arbeitszufrieden- heit, die analysiert, wie zufrieden die Beschäftigten zurzeit mit ihrer Ar- beitssituation sind. Andererseits wird die Laufbahnzufriedenheit unter- sucht, die erfasst, ob die Beschäftigten in der Schweiz mit ihrem bisherigen Karriereverlauf zufrieden sind. Beide Aspekte wurden wiederrum auf ei- ner Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gemessen. Bei der allgemeinen Arbeitszufriedenheit zeigt sich in der Abbildung 3.4.4, dass die grosse Mehrheit der Beschäftigten (82%) eher bis voll und ganz zufrieden ist. Etwas mehr als jede zehnte Person (12%) gibt an, nur Abbildung 3.4.4 Arbeits- und Laufbahnzufriedenheit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Laufbahnzufriedenheit Arbeitszufriedenheit Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 74 Schweizer HR-Barometer 2020 teilweise zufrieden zu sein, und ungefähr 6% geben an, eher oder komplett unzufrieden zu sein. Insgesamt hat sich die Arbeitszufriedenheit unter den Beschäftigten in der Schweiz seit der letzten Erhebung nochmals etwas ver- bessert und ist damit nach wie vor auf einem relativ hohen Niveau (siehe Abbildung 3.4.5). Bei der Laufbahnzufriedenheit geben 73% der Beschäftigten an, mit ihrer beruflichen Karriere voll und ganz beziehungsweise eher zufrieden zu sein. 22% berichten davon, teilweise mit der Laufbahn zufrieden zu sein, und 5% der Beschäftigten sind eher nicht oder überhaupt nicht zufrieden mit der bisherigen Karriere. Diese Werte sind im Vergleich zu den Vorjah- ren sehr konstant geblieben, wie Abbildung 3.4.5 zeigt. Die allgemeine Arbeitszufriedenheit ist jedoch vielfältig und lässt sich dementsprechend feiner unterteilen. Gemäss Bruggemann, Groskurth und Ulich (1975) existieren fünf Formen der Arbeits(un)zufriedenheit, die sich aufgrund von verschiedenen Schritten bilden. Beschäftigte entwickeln aus- gehend von ihren Bedürfnissen einen Soll-Wert, den sie mit dem aktuellen Ist-Wert vergleichen. Übersteigt der Ist-Wert den Soll-Wert, entsteht grund- sätzlich eine stabilisierte Zufriedenheit und beim umgekehrten Fall eine diffuse Zufriedenheit. Bleibt das Anspruchsniveau bei einer zufriedenen Person gleich, kommt es zur stabilisierten Zufriedenheit. Erhöht sich hin- gegen das Anspruchsniveau, führt dies zu einer progressiven Zufrieden- Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.5 Trend: Arbeits- und Laufbahnzufriedenheit 1 2 3 4 5 Laufbahnzufriedenheit Arbeitszufriedenheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 75 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten heit. Ist bei Beschäftigten der Soll-Wert grösser als der Ist-Wert und kommt es aus verschiedenen Gründen auch noch zu einer Senkung des Anspruchs- niveaus, spricht man von resignativer Zufriedenheit. Bleibt bei einer diffu- sen Zufriedenheit das Anspruchsniveau in etwa gleich, können insbeson- dere zwei Arten von Unzufriedenheit entstehen. Entweder, die Beschäf- tigten starten neue Problemlösungsversuche und sind konstruktiv unzu- frieden oder aber sie starten keine neuen Problemlösungsversuche und gel- ten so als fixiert unzufrieden. Gemäss den gezeigten Ergebnissen in Abbildung 3.4.6 sind 17% der Be- schäftigten in der Schweiz progressiv zufrieden, 40% stabilisiert zufrieden, 27% resignativ zufrieden, 10% konstruktiv unzufrieden und 6% fixiert un- zufrieden. Eine detailliertere Analyse (siehe Abbildung 3.4.7) zeigt zudem, dass die progressiv zufriedenen Beschäftigten mit durchschnittlich 38 Jahren am jüngsten und mit durchschnittlich 6 Jahren am wenigsten lang beim glei- Abbildung 3.4.6 Modell der fünf Arbeitszufriedenheiten nach Bruggemann, Groskurth und Ulich (1975) Arbeitzufriedenheit Subjektiver Soll-Ist-Wert stabilisierte Zufriedenheit Soll = Ist Aufrechterhaltung des Anspruchsniveaus stabilisierte Zufriedenheit Erhöhung des Anspruchsniveaus progressive Zufriedenheit Aufrechterhaltung des Anspruchsniveaus Senkung des Anspruchs- niveaus neue Problemlösungs- versuche [17%] [40%] [27%] [10%] [6%] ohne neue Problemlösungs- versuche fixierte Unzufrieden- heit konstruktive Unzufrieden- heit resignative Zufriedenheit diffuse Zufriedenheit Soll > Ist 76 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.8 Trend: Verbreitung der Arbeitszufriedenheit nach Bruggemann, Groskurth und Ulrich (1975) 0% 10% 20% 30% 40% 50% konstruktive Unzufriedenheit fixierte Unzufriedenheit resignative Zufriedenheit stabilisierte Zufriedenheit progressive Zufriedenheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Abbildung 3.4.7 Arbeitszufriedenheiten nach Bruggemann, Grosskurth und Ulich (1975) Wer? durchschnittliches Alter Geschlecht (Anteil Frauen) Beschäftigungsdauer (Durchschnitt) Führungsposition Ausbildung (Fachhochschule und Universitätsabschluss) Beschäftigungsgrad (mehr als 90%) Digitale Selbstwirksamkeit (Durchschnitt auf einer Skala von 1-5) progressive Zufriedenheit 38 Jahre 40% 6 Jahre 33% 34% 73% 4.2 stabilisierte Zufriedenheit 46 Jahre 49% 12 Jahre 31% 29% 64% 4.0 resignative Zufriedenheit 42 Jahre 48% 10 Jahre 24% 32% 66% 3.9 konstruktive Unzufriedenheit 42 Jahre 49% 8 Jahre 35% 36% 74% 3.9 fixierte Unzufriedenheit 42 Jahre 44% 8 Jahre 18% 32% 69% 3.9 77 Schweizer HR-Barometer 2020 chen Unternehmen angestellt sind. Im Gegensatz dazu sind stabilisiert zu- friedene Beschäftigte in der Schweiz mit durchschnittlich 46 Jahren am äl- testen und mit durchschnittlich 12 Jahren am längsten beim gleichen Unternehmen angestellt. Weiter sind unter den konstruktiv unzufriedenen Beschäftigten am meisten Personen (36%), die eine hoher Ausbildung (Fachhochschule oder Universität) haben. Gleichzeitig weist dieser Zufrie- denheitstyp auch den höchsten Anteil von Vollzeitbeschäftigten (74%), Frauen (49%) sowie Personen mit einer Führungsposition (35%) auf. Im Vergleich zu den Vorjahren lassen sich hier einige Veränderungen feststellen (siehe Abbildung 3.4.8). Auch in diesem Jahr ist der grösste An- teil der Beschäftigten stabilisiert zufrieden, wobei diese Prozentzahl seit 2018 deutlich gestiegen ist. Hier liegt die Vermutung nahe, dass Beschäf- tigte durch die Covid-19-Pandemie zurzeit dankbarer sind, eine Arbeits- stelle zu haben. Ebenfalls wieder leicht gestiegen, insgesamt seit 2012 aber auf konstantem Niveau, ist der Anteil an resignativ zufriedenen Beschäftig- ten. Bei den anderen drei (Un-)Zufriedenheits-Typen sind die Werte im Vergleich zu 2018 leicht gesunken, sie befinden sich aber auf relativ kons- tantem Niveau. Krankheitsabsenzen Das physische und auch psychische Wohlbefinden von Beschäftigten spie- gelt sich in deren krankheitsbedingten Abwesenheiten wider. Diese Fehl- zeiten sind für die Arbeitgeber häufig mit hohen Kosten verbunden. In der Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.9 Trend: Krankheitsabsenzen 1 4 7 10 13 Krankheitsabsenzen 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 78 Schweizer HR-Barometer 2020 Schweiz haben 3% der befragten Beschäftigten angegeben, einen Monat oder länger krankgeschrieben gewesen zu sein. Dabei wurden diejenigen Personen, die über 200 Arbeitstage gefehlt haben, aus der Stichprobe aus- geschlossen. 11% haben zwischen einer Woche und einem Monat krank- heitshalber gefehlt, während 23% bis zu einer Woche (7 Tage) abwesend waren. 19% sind der Arbeit lediglich ein bis zwei Tage ferngeblieben, und 44% geben an, im letzten Jahr nie krankheitsbedingt abwesend gewesen zu sein. Durchschnittlich sind die Beschäftigten in der Schweiz innerhalb der letzten 12 Monaten aufgrund von Krankheit 4,9 Tage von der Arbeit fernge- blieben. Seit dem Messbeginn der Krankheitsabsenzen 2014 lässt sich ein leichter Anstieg beobachten (siehe Abbildung 3.4.9). Commitment Der Ausdruck Commitment steht für die Loyalität, die Beschäftigte ihrem Arbeitgeber entgegenbringen. Ein hohes Commitment führt in der Regel zu einem hohen Engagement bei der Arbeit und ist damit sowohl für die Beschäftigten als auch für die Arbeitgeber erstrebenswert (Herold, Fedor & Caldwell, 2007). Die Beschäftigten wurden im Rahmen des HR-Barometers Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.10 Commitment und Kündigungsabsicht 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Kündigungsabsicht (z.B. aktiv auf der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle sein) Commitment (z.B. starkes Zugehörigkeitsgefühl haben) auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gefragt, inwie- weit sie sich emotional mit dem Arbeitgeber verbunden fühlen. Aus der Abbildung 3.4.10 ist ersichtlich, dass gut die Hälfte der Beschäftigten (55%) ein starkes Commitment gegenüber ihrem Arbeitgeber hat. 28% fühlen sich teilweise verbunden und 17% der Beschäftigten fempfinden eher geringe 79 Schweizer HR-Barometer 2020 oder überhaupt keine Verbundenheit mit dem Arbeitgeber. Dabei sind diese Werte über die letzten 9 Jahre (Abbildung 3.4.10) konstant geblieben. Kündigungsabsicht Ähnlich wie das Commitment ist auch die Kündigungsabsicht ein Indika- tor für die Loyalität zum Arbeitgeber, allerdings in umgekehrter Richtung. Eine hohe Kündigungsabsicht hängt oft mit einem geringeren Engagement für den Arbeitgeber und im Fall einer tatsächlich erfolgenden Kündigung mit dem Verlust von Know-how aus Arbeitgeberwarte zusammen (Hom, Mitchell, Lee & Griffeth, 2012). Die Kündigungsabsicht wurde ebenfalls auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erfasst, wobei ge- fragt wurde, inwieweit sich die Beschäftigten mit einer möglichen Kündi- gung beim aktuellen Arbeitgeber befassen. Die Ergebnisse zeigen, dass 69% der befragten Beschäftigten eher nicht oder überhaupt nicht über eine Kündigung nachdenken. 19% machen sich teilweise über einen möglichen Wechsel Gedanken und 12% hegen konkrete Kündigungsabsichten (Ab- bildung 3.4.10). Die Trendentwicklung (Abbildung 3.4.11) verdeutlicht, dass die Kündigungsabsicht bei den Beschäftigten in der Schweiz nach wie vor relativ tief ist und seit 2018 nochmals etwas gesunken ist. Auch hier lässt sich vermuten, dass die Covid-19-Situation eine Rolle spielt: Beschäftigte sind vermutlich grundsätzlich froh, eine Arbeitsstelle zu haben und hegen daher aktuell auch weni ger Kündigungsabsichten. Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.11 Trend: Commitment und Kündigungsabsicht 1 2 3 4 5 Commitment Kündigungsabsicht 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 80 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Schlussfolgerungen für die Praxis Die Ergebnisse des diesjährigen Schweizer HR-Barometers hinsichtlich der Arbeitseinstellungen und des Arbeitsverhaltens der Beschäftigten zeigen auf den ersten Blick ein eher positives Bild – trotz der aktuellen Krise. Auf den zweiten Blick lassen sich aber dennoch Bereiche feststellen, aus denen wichtige Schlussfolgerungen für die Praxis abgeleitet werden können. So sind beispielsweise die Arbeitsplatzunsicherheit sowie auch die Ar- beitsmarktfähigkeit trotz Corona auf ähnlichem Niveau wie in den vergan- genen Jahren geblieben. Die detailliertere Branchenanalyse zeigt aber, dass es Bereiche gibt, in denen Beschäftigte ihre Arbeitsstelle als stärker bedroht sehen, beispielsweise im Gastgewerbe. Für Arbeitgeber gilt es, das Augen- merk gerade auf solche «bedrohte» Branchen zu legen und mit den Be- schäftigten den Umständen entsprechend offen und transparent zu kom- munizieren. Bei der Arbeitszufriedenheit zeigt sich grundsätzlich ein erfreuliches Bild. Die gesamte Arbeitszufriedenheit ist leicht gestiegen, während die Laufbahnzufriedenheit im Vergleich zu den letzten Erhebungsjahren wei- terhin auf einem konstant hohen Niveau liegt. Die feinere Aufteilung in verschiedene (Un-)Zufriedenheitstypen zeigt vor allem einen hohen An- stieg der stabilisierten Zufriedenheit. Obwohl die Zahl der Beschäftigten, die sich für eine positive Veränderung im Unternehmen einsetzen (progres- siv Zufriedene und konstruktiv Unzufriedene) gesunken ist, ist diese Ent- wicklung eher als positiv einzustufen und aufgrund der aktuellen Corona- Situation auch nicht allzu erstaunlich. Die Beschäftigten scheinen insgesamt zufrieden zu sein mit dem, was sie aktuell haben und sich gleichzeitig be- wusst zu sein, dass gewisse Umstände aktuell nicht geändert werden kön- nen. So sind auch die Resultate hinsichtlich Commitment und Kündigungs- absichten nicht überraschend. Die Verbundenheit der Beschäftigten zu ihren Arbeitgebern ist auch dieses Jahr auf einem konstant hohen Niveau. Die Kündigungsabsichten sind im Vergleich sogar etwas gesunken. Ein besonderes Augenmerk ist dieses Jahr auf die Krankheitsabsenzen zu richten. Die Ergebnisse zeigen, dass die Krankheitsabsenzen seit dem Messbeginn immer leicht angestiegen sind. Hinzu kommt, dass bei dieser Messung womöglich noch eine Dunkelziffer existiert, da Beschäftigte auf- grund von wahrgenommenem externen Druck trotz Krankheit am Arbeits- platz Leistung erbringen müssen. Dieses «Arbeiten trotz Krankseins» (der sogenannte «Präsentismus») kann in der aktuellen Corona-Situation schwerwiegende Folgen haben. In diesem Bereich braucht es ein Umden- ken, und die Arbeitgeber geraten in die Pflicht, sowohl auf die Gesundheit der Belegschaft zu achten als auch Verständnis für krankheitsbedingtes Fehlen zu zeigen. Durch neue digitalisierte Möglichkeiten kann diesem Problem zumindest in gewissen Branchen – beispielsweise durch vermehr- tes Ermöglichen von Homeoffice entgegengewirkt werden. 81 Schweizer HR-Barometer 2020 Schlussfolgerungen 4. Schlussfolgerungen Das diesjährige Schwerpunktthema verknüpft zwei wesentliche Entwick- lungen miteinander: Digitalisierung und Alterung unserer Gesellschaft. Aus wirtschaftlicher Sicht ist insbesondere die Bereitschaft, über das jetzige Rentenalter hinaus zu arbeiten, von grosser Bedeutung. Das hier berichtete Ergebnis, dass etwa 40% der Befragten sich vorstellen könnten, länger zu arbeiten, setzt für entsprechende politische Massnahmen ein positives Sig- nal. Allerdings ist diese Bereitschaft auch ein kostbares Gut, das unter an- derem durch einen unklugen Umgang mit Digitalisierungsbestrebungen gefährdet werden kann. Wenn die eigene Arbeit stärker digitalisiert ist, geht dies generell mit tieferer Arbeitszufriedenheit einher. Wenn Technik noch dazu für die Überwachung der eigenen Aktivitäten eingesetzt wird, ist die Bindung an das Unternehmen geringer. Schliesslich stimmt auch bedenklich, dass nur etwa 40% der Befragten angeben, dass sie wenige bis keine negativen Vorurteile gegen ältere Beschäftigte in ihrem Unterneh- men erleben. Generell zum Thema Digitalisierung zeigt sich, dass die meisten Be- schäftigten eine grosse Offenheit gegenüber den Möglichkeiten der neuen Technologien in ihren Unternehmen sehen. Interessanterweise sehen sie ihre eigene Arbeit als weniger von Digitalisierung beeinflusst als die Unter- nehmensaktivitäten insgesamt. Immerhin 20% der Befragten empfinden, dass ihre Unternehmen Technologie in einer Weise nutzen, die sie zumin- dest teilweise als Eingriff in ihre Privatsphäre empfinden. Es gibt aber auch knapp 30%, die von keinerlei Überwachung berichten. Grundsätzlich wird Digitalisierung gleichzeitig als Chance und Gefahr erlebt. Etwa 20% der Befragten geben an, dass sie sich im Umgang mit den neuen Technologien unsicher fühlen. Eine schwache Tendenz ist erkennbar, dass dies auf ältere Beschäftigte zutrifft. Es gibt also insgesamt eine grosse Bereitschaft, sich mit den neuen Technologien auseinanderzusetzen, aber auch eine gewisse Empfindlichkeit und Besorgnis, denen Unternehmen Rechnung tragen sollten. Insbesondere in der aktuellen Situation, in der weiterhin viele Personen nur beschränkten Zugang zu ihren Arbeitsorten haben und entsprechend viel zu Hause arbeiten, ist das Wissen wichtig, dass etwa 75% der Befragten eine klare Trennung zwischen Arbeits- und Privatleben bevorzugen. Bei älteren Beschäftigten ist dieser Wunsch noch ausgeprägter. Gleichzeitig ge- ben aber rund 60% an, dass sich in der Praxis Arbeit und Privates vermischt. Hier wird es wichtig sein, dass sowohl die Beschäftigten selbst als auch Vorgesetzte und HR-Verantwortliche darauf schauen, dass es klare Regeln – beispielsweise zur geforderten Erreichbarkeit – gibt, die es ermöglichen, eindeutige Grenzen zwischen Arbeit und Privatleben zu ziehen. 82 Schweizer HR-Barometer 2020 Schlussfolgerungen Wie immer haben wir auch in diesem Jahr allgemeine Trends im Human Resource Management mitsamt seinen Auswirkungen untersucht. Hier er- staunt, dass im Schnitt das gleiche Mass an Arbeitsplatzunsicherheit erlebt wird wie zwei Jahre zuvor. Dies vemutlich deshalb, weil zum Zeitpunkt der Befragung gerade erst die coronabedingten betrieblichen Einschrän- kungen erfolgt waren. Die Tatsache, dass die stabilisierte Arbeitszufrieden- heit deutlich häufiger ist und die anderen Formen fast durchweg abgenom- men haben, legt aber auch die Annahme nahe, dass die Beschäftigten derzeit besonders froh darum sind, Arbeit zu haben. Insgesamt zeigt sich, wie auch in den Vorjahren, ein recht positives Bild des Human Resource Managements. Aber auch die Schwächen bestehen weiter. Autonomie und Partizipation sollten mehr gefördert und der psy- chologische Vertrag ausgeglichener gestaltet werden, damit Beschäftigte sich eigenverantwortlich weiterentwickeln und die nötigen Kompetenzen erwerben können, um die digitale Transformation mitzutragen. 83 Schweizer HR-Barometer 2020 Autorenschaft und weiterführende Literatur Autorenschaft und weiterführende Literatur Autorenschaft Julian Pfrombeck, MSc TUM, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Profes- sur für Arbeits- und Organisationspsychologie der ETH Zürich. Dr. Anja Feierabend, Oberassistentin am Center für Human Resource Ma- nagement (CEHRM) der Universität Luzern. Laura Schärrer, MA UZH, wissenschaftliche Mitarbeiterin am Center für Human Resource Management (CEHRM) der Universität Luzern. Angelika Kornblum, wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Professur für Arbeits- und Organisationspsychologie der ETH Zürich. Prof. Dr. Gudela Grote, Professur für Arbeits- und Organisationspsycholo- gie der ETH Zürich. Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Leiter des Centers für Human Resource Ma- nagement (CEHRM) der Universität Luzern. Weiterführende Literatur Alt, R. & Puschmann, T. (2016). Digitalisierung der Finanzindustrie. Berlin, Heidelberg: Springer Berlin Heidelberg. Arnold, A.; Fulmer, I. S.; Sender, A.; Allen, D.G.; Staffelbach, B. & Perkins, S. J. (2018). International study on compensation and pay transparency practices. Lucerne, Switzerland: Center for Human Resource Manage- ment, University of Lucerne. Bandura, A. (1991). Social cognitive theory of self-regulation. Organizational behavior and human decision processes, 50(2), S. 248-287. Berntson, E. & Marklund, S. (2007). The relationship between perceived em- ployability and subsequent health. Work and Stress, 21, S. 279–292. 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Anhang 3A besteht aus einer Korrelationstabelle, die die bivariaten Zu- sammenhänge zwischen den Human-Resource-Management-Variablen, Variablen zu Arbeitsbeziehungen und zu Arbeitseinstellungen und Arbeits- verhalten aus den Trendkapiteln aufzeigt. Anhang 3B zeigt die bivariaten Zusammenhänge dieser Variablen mit persönlichen und organisationalen Variablen auf. Informationen über die verwendeten statistischen Verfahren Eine bivariate Korrelation ist eine Wechselbeziehung zwischen zwei Vari- ablen. Die Stärke und Richtung dieser Wechselbeziehung kommt im soge- nannten Korrelationskoeffizienten zum Ausdruck. Der Korrelationskoeffi- zient kann zwischen – 1 und + 1 variieren, wobei 0 das völlige Fehlen eines Zusammenhangs bezeichnet. Bei einem negativen Korrelationskoeffizien- ten zwischen – 1 und kleiner 0 ist der Zusammenhang negativ. Das bedeu- tet, wenn der Wert der einen Variable zunimmt, nimmt der Wert der ande- ren Variable ab. Bei einem Korrelationskoeffizienten grösser 0 bis 1 korrelieren die Variablen positiv. Das bedeutet, wenn die Ausprägung der einen Variable zunimmt, erhöht sich auch die Ausprägung der anderen Variable. Statistisch signifikante Zusammenhänge werden in den Korrela- tionstabellen in Anhang 3 mit einem Stern (Irrtumswahrscheinlichkeit kleiner als 5%) oder zwei Sternen (Irrtumswahrscheinlichkeit kleiner als 1%) gekennzeichnet. Informationen über Regressionsanalysen Die Regressionsabbildungen im Schweizer HR-Barometer 2020 beruhen auf den Ergebnissen von multiplen Regressionen. Bei multiplen Regressi- onen wird der Einfluss von mehreren unabhängigen Variablen (in der Bei- spielabbildung zum Beispiel «Alter» oder «Führung») auf die Ausprägung einer abhängigen Variablen erklärt. 89 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 1 In den Kästchen auf der linken Seite des Pfeils sind die unabhän- gigen Variablen des Regressionsmodells (Prädiktorvariablen) abgebildet. Sie sind in verschiedene Kategorien gegliedert (in der Beispielabbildung «persönliche Einflussfaktoren», «organisationale Einflussfaktoren», und «Human Resource Management»). Dabei werden in den Regressionsabbil- dungen Prädiktorvariablen hervorgehoben, welche mit einer Irrtums- wahrscheinlichkeit von maximal 5% überzufällig sind. 2 Die Plus- bzw. Minuszeichen hinter den unabhängigen Variablen zeigen die Richtung des Effekts an. Bei einem Minuszeichen besteht ein negativer Einfluss der unabhängigen Variable auf die abhängige Variable. Das bedeutet, dass eine grössere Ausprägung der unabhängigen Variablen zu einem geringeren Wert auf der abhängigen Variable führt. Ein Pluszei- chen hingegen bedeutet, dass eine grössere Ausprägung der unabhängi- gen Variablen zu einem höheren Wert bei der abhängigen Variable führt. 3 Das Kästchen auf der rechten Seite des Pfeils zeigt die abhängige Variable des Regressionsmodells. Die statistische Auswertung der Daten erfolgte mit den Softwarepro- grammen SPSS Statistics 23 und Mplus. Abbildung 5.1 Beispiel eines Regressionsmodells: Einflussfaktoren auf wahrgenommene Integration im Arbeitsumfeld Human Resource Management organisationale Einflussfaktoren persönliche EInflussfaktoren Führung (+) Internationalisierungs- grad (+) Alter (+) Beziehung mit Arbeitskollegen (+) Integration im Arbeitsumfeld sprachliche Barriere (-) Integrationsklima (+) 1 2 3 90 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Geschlecht weiblich 45 männlich 53.5 divers 0.1 keine Angabe 1.4 Alter 16 bis 25 Jahre 10.2 26 bis 35 Jahre 21.7 36 bis 45 Jahre 23.6 46 bis 55 Jahre 25.4 56 Jahre und älter 19.1 Sprache deutsch 68.1 französisch 21.9 italienisch 10 Schweizer Staatsangehörigkeit ja 77.6 nein 22.4 Ausbildungsabschluss keine Ausbildung 1.2 obligatorische Schulzeit 7.6 Übergangsausbildung 0.6 Allgemeinausbildung ohne Matura 1 Berufsausbildung 32.3 Matura 6.1 höhere Berufsschule (eidgenössisches Diplom) 16.5 Fachhochschule, Universität 28.1 Doktorat, Habilitation 4.4 keine Angabe 2.4 Brutto-Jahresgehalt hochgerechnet auf 100%-Anstellung weniger als 25 000 Fr. 6.6 25 000 bis 50 000 Fr. 11.5 50 001 bis 75 000 Fr. 24.2 75 001 bis 100 000 Fr. 23.3 100 001 bis 125 000 Fr. 14.7 mehr als 125 000 Fr. 11.6 keine Angabe 8.1 91 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) jährliches Haushaltseinkommen weniger als 60 000 Fr. 13.2 60 000 bis 99 999 Fr. 26 100 000 bis 149 999 Fr. 24.5 150 000 Fr. und höher 20.9 keine Angabe 15.5 Privathaushalt Einpersonenhaushalt 16 Paar ohne Kinder 26.3 Paar mit Kind(ern) 38.9 Einelternhaushalt mit Kind(ern) 6.8 Nichtfamilienhaushalt 2.6 andere 6 keine Angabe 3.4 Betriebszugehörigkeit 0 bis 2 Jahre 25.9 3 bis 5 Jahre 21 6 bis 10 Jahre 18 11 bis 15 Jahre 11.5 16 bis 20 Jahre 8.5 21 bis 25 Jahre 4.2 26 bis 30 Jahre 3.7 über 30 Jahre 5.1 keine Angabe 2.2 Anstellungsprozent 40 bis 49% 4.2 50 bis 59% 6.6 60 bis 69% 6.1 70 bis 79% 3.9 80 bis 89% 11.9 90% und mehr 67.4 Vertragsform unbefristet 89.7 befristet davon über Temporärbüro befristet keine Angabe 10.3 1 0.6 92 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Berufliche Stellung mitarbeitendes Familienmitglied 1.6 Direktor, Direktionsmitglied 5.4 Arbeitnehmer/in mit Vorgesetztenfunktion 23.1 Arbeitnehmer/in ohne Vorgesetztenfunktion 65 Lehrling 4.9 Berufskategorie Landwirtschaftsberufe 1.4 Produktionsberufe in Industrie und Gewerbe 9.7 Technische Berufe und Informatikberufe 12.4 Berufe des Bau- und Ausbaugewerbes und des Bergbaus 7.5 Handels- und Verkaufsberufe 14.8 Berufe des Gastgewerbes und Berufe zur Erbringung persönlicher Dienstleistungen 6.7 Berufe des Managements und der Administration, des Bank- und Versicherungsge- werbes und des Rechnungswesens 18.6 Gesundheits-, Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaftler 24.0 keine Angabe 4.9 Branchen Landwirtschaft und Forstwirtschaft 1.6 verarbeitendes Gewerbe 13.3 Baugewerbe 8.4 Handel und Reparaturgewerbe 10 Gastgewerbe 2.9 Verkehr und Nachrichtengewerbe 6.3 Kredit- und Versicherungsgewerbe 6.3 Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung 11.9 öffentliche Verwaltung und externe Körperschaften 6.1 Unterrichtswesen 6.7 Gesundheits- und Sozialwesen 16.4 sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 6.2 keine Angabe 4 Unternehmensgrösse weniger als 10 Personen 11.6 10 bis 49 Personen 19.2 50 bis 249 Personen 21 250 bis 499 Personen 9.9 500 bis 999 Personen 7.8 1000 und mehr Personen 26.8 keine Angabe 3.7 93 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Restrukturierung nicht erlebt 73.3 erlebt 26.7 Restrukturierung durch neue Technologien nicht erlebt 90.3 erlebt 9.7 Personalabbau in der Abteilung nicht erlebt 84.8 erlebt 15.2 Personalaufbau in der Abteilung nicht erlebt 81 erlebt 19 94 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Methode Kategorien 0 = Online-Fragebogen, 1 = Papier-Fragebogen Geschlecht Kategorien 1 = weiblich, 2 = männlich, 3 = divers Alter Intervall Alter in Jahren Sprache Kategorien 3 Ausprägungen: 1 = deutsch, 2 = französisch, 3 = italienisch Schweizer Staatsangehörigkeit Kategorien 0 = nein, 1 = ja Ausländische Staatsangehörigkeit Kategorien 0 = nein, 1 = ja Ausbildungsabschluss Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 10 Ausprägungen Bruttoeinkommen Kategorien 6 Abstufungen von weniger als 25 000 Fr. bis mehr als 125 000 Fr. Haushaltseinkommen Kategorien 4 Abstufungen von weniger als 60 000 Fr. bis mehr als 150 000 Fr. Privataushalt Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 6 Ausprägungen Betriebszugehörigkeit Intervall Betriebszugehörigkeit in Jahren und Monaten Anstellungsprozent Intervall Stellenumfang in Prozent Vertragsform Kategorien 2 = unbefristet, 1 = befristet Befristete Anstellung über Temporärbüro Kategorien 2 = nein, 1 = ja Berufliche Stellung Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = mitarbeitendes Familienmitglied, 2 = Direktor/in oder Direktionsmitglied, 3 = Arbeitnehmer/in mit Vorgesetztenfunktion, 4 = Arbeitnehmer/in ohne Vorgesetztenfunktion, 5 = Lehrling Berufskategorie Kategorien Schlüsselmerkmale nach SBN 2000: 13 Ausprägungen Branche Kategorien Schlüsselmerkmale nach Schweizer Branchenverzeichnis: 31 Ausprägun- gen Unternehmensgrösse Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 6 Ausprägungen Erlebte Restrukturierung durch neue Organisationsstrukturen Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebte Restrukturierung durch neue Technologien Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebter Personalabbau Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebter Personalaufbau Kategorien 0 = nein, 1 = ja Karriereorientierungen Kategorien 4 Ausprägungen: 1 = aufstiegsorientiert, 2 = sicherheitsorientiert, 3 = eigenverantwortlich, 4 = alternativ engagiert Aufgabenvielfalt Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Ganzheitlichkeit der Aufgabe Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Bedeutsamkeit der Aufgabe Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Feedback durch die Arbeitstätigkeit Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Autonomie Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Weiterbildungstage Intervall Anzahl an Weiterbildungstagen Variablenname Art der Variablen Beschreibung 95 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Subjektive Leistungsbeurteilung Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 = «sehr schlecht» bis 5 = «sehr gut» Weiterentwicklung/Karriereplanung: Inhalt und Form Kategorien 10 Ausprägungen: 1 = Sozialkompetenz, 2 = Fachkompetenz, 3 = Techno- logiekompetenz, 4 = computer- bzw. webbasiert, 5 = Seminar- bzw. Workshop-Form, 6 = Laufbahngespräche mit Vorgesetzten, 7 = Mentoring/Coaching, 8 = Laufbahnpfade, 9 = andere Angebote, 10 = keine Angebote Informelles Lernen Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «nichts gelernt» bis 5 = «sehr viel gelernt» Lohnbestandteile Kategorien 6 Ausprägungen: 1 = erfolgsabhängiger Gehaltsanteil, 2 = leistungsabhängiger Gehaltsanteil, 3 = Sonderprämien, 4 = Zulagen , 5 = Fringe Benefits, 6 = nur festes Salär Führung Intervall Index aus 7 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Empowerment Intervall Index aus 6 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen Intervall Index aus 6 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Feedback Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Partizipation Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag: Erwartungen der Arbeitnehmenden Intervall Index aus 8 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag: Angebote des Arbeitgebers Intervall Index aus 8 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag global Intervall Index aus 5 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitsplatzunsicherheit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitsmarktfähigkeit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitszufriedenheit Intervall 1 Item, 10-fach gestuft von 1 = «vollkommen unzufrieden» bis 10 = «vollkommen zufrieden» Laufbahnzufriedenheit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Bruggemann-Zufriedenheit Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = resignative Zufriedenheit, 2 = konstruktive Unzufriedenheit, 3 = stabilisierte Zufriedenheit, 4 = fixierte Unzufriedenheit, 5 = progressive Zufriedenheit Stressempfinden Intervall Index aus 4 Items, 5-fach gestuft von 1 = «nie» bis 5 = «immer» Krankheitsabsenzen Intervall krankheitsbedingte Abwesenheitsdauer in Tagen Variablenname Art der Variablen Beschreibung 96 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Variablenname Art der Variablen Beschreibung Commitment Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Kündigungsabsicht Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Fähigkeit zu arbeiten Intervall 1 Item, 10-fach gestuft von 0 = «sehr schlecht» bis 10 = «sehr gut» Absicht länger zu arbeiten Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Gewünschtes Pensionsalter Intervall Gewünschtes Pensionsalter in Jahren Erwartetes Pensionsalter Intervall Erwartetes Pensionsalter in Jahren Einstellung zur Digitalisierung Intervall Index aus 4 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Digitale Selbstwirksamkeit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Stereotypen gegenüber älteren Beschäftigten Intervall Index aus 4 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Offenheit für neue Technologien Intervall Index aus 11 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Digitalisierungsgrad im Untermehmen und bei der Arbeit Kategorien 11 Ausprägungen: 1 = operative Kernprozesse automatisiert und digitali- siert, 2 = betriebliche Prozesse in Echtzeit überwacht, 3 = systematisches Sammeln und Analysieren von Daten, 4 = Entscheidungen auf Basis von Daten und Analysen, 5 = Nutzung mobiler Geräte und Anwendungen, 6 = Nutzung von Social Media, 7 = Nutzung von künstlicher Intelligenz, 8 = Nutzung von digitalen Kommunikationsmitteln, 9 = Nutzung von digita- len Techniken der Zusammenarbeit, 10 = flexibler Zugriff auf Computer, 11 = flexibler Zugriff auf Speichermöglichkeiten Zugang/Nutzung des Internets Intervall Durchschnittliche tägliche Nutzung in Prozent 2 Ausprägungen: 1 = berufliche Zwecke, 2 = private Zwecke Monitoring Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = Aufzeichnung von Telefongesprächen der Mitarbei- tenden, 2 = Überwachung der von Mitarbeitenden besuchten Websites, 3 = Verwendung von Videokameras zur Überwachung der Mitarbeiterak- tivitäten, 4 = Überwachen des Inhalts von Mitarbeiter-E-Mails, 5 = Elekt- ronisches Verfolgen des Standortes von Mitarbeitenden bei der Nutzung von Firmenfahrzeugen, 6 = Verwendung von Fingerabdruckscannern oder biometrischen Daten anstelle von Ausweisen, 7 = Verwendung von Software zum Blockieren oder Filtern, um den Zugriff von Mitarbeiten- den auf bestimmte Websites zu verhindern Eingriff in die Privatsphäre Intervall 1 Item, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Abgrenzung Intervall Index aus 3 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» 97 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 98 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 3A Korrelationen A Anhang ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 1 Arbeitsplatzgestaltung 1 2 Autonomie .835** 1 3 Aufgabenvielfalt .582** .355** 1 4 Wichtigkeit der Aufgabe .487** .133** .352** 1 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe .474** .194** .120** .076** 1 6 Feedback .531** .322** .264** .216** .216** 1 7 Partizipation .497** .482** .291** .203** .113** .442** 1 8 Leistungsbeurteilung .289** .236** .175** .107** .095** .710** .461** 1 9 Subjektive Leistungsbeurteilung .258** .208** .214** .103** .136** .185** .233** .153** 1 10 Weiterbildungstage .053* .035 .071** .046 .001 .057* .048* .078** .011 1 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil .099** .126** .055* -.051* .032 .134** .156** .146** .036 .012 1 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil .069** .090** .046* -.030 .001 .106** .128** .126** -.003 .065** .421** 1 13 Personalbelohnung: Sonderprämien .120** .125** .052* .041 .029 .121** .125** .129** .062** .085** .054* .120** 1 14 Personalbelohnung: Zulagen .041 -.016 .067** .145** .025 -.010 .032 .036 .047* .010 .061** .070** .111** 1 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits .038 .088** .033 -.052* -.032 .081** .104** .164** .037 .026 .219** .206** .136** .199** 1 16 Personalbelohnung: festes Salär -.062** -.076** -.033 -.010 -.016 -.118** -.116** -.186** -.026 -.033 -.387** -.358** -.328** -.468** -.421** 1 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen -.028 -.016 -.082** .104** -.118** .032 .031 .057* .041 -.004 .015 -.013 .015 .000 .072* .000 1 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen .034 .005 .055 .055 .039 -.011 -.046 -.063* -.004 .035 -.090** -.032 -.050 .020 -.108** .008 -.561** 1 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen -.003 .017 .026 -.154** .064* -.010 .030 .020 -.031 -.035 .092** .052 .046 -.021 .060* -.015 -.282** -.631** 1 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche .143** .139** .079** .063** .006 .234** .241** .341** .053* .086** .213** .212** .139** .095** .164** -.182** .053 -.047 .008 1 21 Personalentwicklung: Mentoring .120** .104** .081** .089** .021 .156** .169** .215** .035 .016 .163** .219** .089** .050* .145** -.109** .082** -.027 -.044 .285** 1 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring .065** .049* .028 .069** .007 .051* .085** .066** .060** .021 .063** .093** .023 .011 .027 -.021 .013 -.026 .019 .114** .203** 1 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade .074** .062** .034 .013 .051* .075** .059** .107** -.022 .131** .034 .054* .065** .000 .049* -.023 .017 -.048 .038 .096** .090** .065** 1 24 Führung .329** .308** .159** .084** .125** .459** .519** .521** .291** .036 .062** .051* .097** .001 .068** -.095** -.038 .015 .016 .212** .142** .046* .037 1 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen .302** .263** .184** .111** .106** .315** .327** .285** .196** .031 .071** .036 .040 -.015 .058* -.061** -.011 -.022 .039 .092** .062** .026 .000 .381** 1 26 Arbeitsplatzunsicherheit -.093** -.083** -.071** -.143** .051* -.082** -.122** -.066** -.188** .027 .045* .057* -.037 -.033 -.002 .029 -.043 -.089** .139** -.062** -.019 -.023 .001 -.149** -.169** 1 27 Arbeitszufriedenheit .332** .282** .157** .112** .176** .356** .362** .331** .305** .022 .039 .007 .068** .045* .003 -.044 -.052 .041 .002 .128** .087** .019 .054* .514** .339** -.122** 28 Laufbahnzufriedenheit .341** .291** .282** .174** .098** .287** .358** .287** .298** .027 .098** .082** .093** .049* .055* -.105** .013 -.010 .012 .164** .096** .019 .045* .346** .323** -.173** 29 Commitment .335** .291** .177** .145** .134** .327** .440** .317** .220** .038 .085** .038 .080** .058* -.015 -.079** -.005 .013 -.007 .131** .114** .045* .076** .517** .381** -.071** 30 Kündigungsabsicht -.209** -.181** -.120** -.074** -.098** -.196** -.233** -.199** -.141** .048* -.052* -.024 -.032 -.056* -.025 .062** .023 .012 -.034 -.089** -.020 -.026 -.034 -.334** -.175** .115** 31 Arbeitsmarktfähigkeit .167** .125** .171** .154** -.024 .153** .182** .147** .136** .094** .041 .065** .054* .059** .063** -.106** -.029 .071* -.046 .122** .048* .067** .037 .164** .212** -.349** 32 Absicht länger zu arbeiten .150** .139** .015 .048* .111** .166** .173** .157** .080** .082** .020 .004 .050* .004 -.007 -.027 -.008 -.021 .033 .029 .090** .047* .054* .190** .153** .009 33 Stress -.099** -.083** .025 -.016 -.118** -.155** -.093** -.132** -.117** .040 .024 .048* -.007 -.007 -.008 .026 .032 -.019 -.005 .013 .054* .012 -.023 -.253** -.209** .206** 34 Krankheitsabsenzen -.110** -.147** -.052* -.033 .020 -.066** -.109** -.067** -.087** -.008 -.054* -.056* -.038 .000 -.033 .063** .022 .018 -.041 -.040 -.036 -.001 .001 -.103** -.101** .078** 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .292** .253** .282** .124** .038 .219** .221** .202** .157** .023 .127** .110** .056* .024 .102** -.130** .005 -.013 .011 .100** .080** .055* .016 .182** .235** -.094** 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .418** .353** .318** .205** .106** .383** .408** .359** .214** .031 .094** .085** .107** .050* .081** -.103** .006 -.012 .012 .168** .135** .021 .060** .467** .329** -.130** 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .055* .013 .082** .053* .008 .059** .002 .051* .086** .007 -.051* -.032 .016 .022 -.004 .021 -.010 .013 -.007 .036 -.007 -.015 .006 .111** .119** -.050* 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .186** .157** .086** .107** .057* .192** .195** .184** .159** .009 -.041 -.051* .062** .058* .026 -.025 .010 .039 -.053 .072** .011 -.001 .052* .331** .221** -.383** 39 AN erwartet Loyalität .200** .141** .194** .095** .091** .152** .149** .139** .166** .048* .011 .010 .037 .012 -.013 -.016 -.012 .017 -.011 .021 .006 .038 -.044 .226** .216** -.053* 40 AG bietet Loyalität .262** .244** .097** .063** .118** .331** .365** .330** .202** .030 .027 -.011 .087** -.001 .027 -.059* -.004 .011 -.005 .071** .054* .010 .034 .575** .323** -.199** 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .360** .337** .293** .139** .087** .232** .285** .184** .224** .025 .136** .124** .082** .042 .091** -.098** .007 .016 -.022 .120** .095** .033 .017 .206** .236** -.101** 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .465** .452*** .276** .150** .126** .361** .473** .322** .207** .018 .125** .079** .105** .027 .053* -.099** -.012 .045 -.040 .165** .104** .027 .059** .472** .308** -.128** 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .321** .298** .295** .116** .054* .188** .249** .166** .211** .066** .058* .063** .060** .009 .079** -.063** -.034 .027 .002 .098** .061** .047* -.003 .163** .251** -.090** 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .443** .408** .309** .141** .120** .402** .495** .390** .241** .009 .074** .039 .094** .013 .014 -.062** -.072* .032 .031 .184** .100** .044 .041 .543** .355** -.158** 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .204** .176** .164** .060** .076** .146** .184** .164** .094** .104** .113** .127** .056* .066** .073** -.139** -.001 .000 .006 .171** .122** .037 .069** .120** .168** -.026 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .309** .275** .161** .115** .105** .377** .406** .424** .106** .078** .113** .070** .107** .050* .058* -.143** .026 -.009 -.008 .294** .202** .062** .144** .484** .299** -.127** 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .175** .139** .188** .087** .016 .115** .116** .107** .158** -.022 .068** .084** .053* .053* .093** -.087** -.018 .011 .007 .058* .059** .028 .001 .135** .146** -.078** 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .249** .264** .098** .028 .096** .249** .278** .280** .087** .003 .125** .111** .142** .043 .121** -.155** -.073* .029 .033 .170** .118** .001 .060** .369** .212** -.083** 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .175** .212** .146** -.031 .047* .140** .167** .194** .103** .065** .094** .120** .096** .013 .096** -.091** -.022 -.110 .150** .147** .104** .062** .050* .107** .121** .000 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .264** .254** .161** .034 .122** .289** .316** .338** .109** .044 .124** .137** .105** .047* .110** -.122** -.040 -.056 .105** .214** .136** .073** .064** .318** .240** -.043 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .344** .293** .321** .144** .075** .239** .261** .217** .227** .058* .105** .106** .073** .046* .091** -.110** -.013 .011 .001 .136** .094** .047* .016 .239** .289** -.101** 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .458** .423** .264** .157** .143** .453** .515** .454** .237** .037 .104** .065** .138** .050* .075** -.128** -.026 .027 -.004 .224** .144** .030 .089** .640** .402** -.236** 99 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 3A Korrelationen A Anhang 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 1 Arbeitsplatzgestaltung 1 2 Autonomie .835** 1 3 Aufgabenvielfalt .582** .355** 1 4 Wichtigkeit der Aufgabe .487** .133** .352** 1 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe .474** .194** .120** .076** 1 6 Feedback .531** .322** .264** .216** .216** 1 7 Partizipation .497** .482** .291** .203** .113** .442** 1 8 Leistungsbeurteilung .289** .236** .175** .107** .095** .710** .461** 1 9 Subjektive Leistungsbeurteilung .258** .208** .214** .103** .136** .185** .233** .153** 1 10 Weiterbildungstage .053* .035 .071** .046 .001 .057* .048* .078** .011 1 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil .099** .126** .055* -.051* .032 .134** .156** .146** .036 .012 1 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil .069** .090** .046* -.030 .001 .106** .128** .126** -.003 .065** .421** 1 13 Personalbelohnung: Sonderprämien .120** .125** .052* .041 .029 .121** .125** .129** .062** .085** .054* .120** 1 14 Personalbelohnung: Zulagen .041 -.016 .067** .145** .025 -.010 .032 .036 .047* .010 .061** .070** .111** 1 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits .038 .088** .033 -.052* -.032 .081** .104** .164** .037 .026 .219** .206** .136** .199** 1 16 Personalbelohnung: festes Salär -.062** -.076** -.033 -.010 -.016 -.118** -.116** -.186** -.026 -.033 -.387** -.358** -.328** -.468** -.421** 1 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen -.028 -.016 -.082** .104** -.118** .032 .031 .057* .041 -.004 .015 -.013 .015 .000 .072* .000 1 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen .034 .005 .055 .055 .039 -.011 -.046 -.063* -.004 .035 -.090** -.032 -.050 .020 -.108** .008 -.561** 1 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen -.003 .017 .026 -.154** .064* -.010 .030 .020 -.031 -.035 .092** .052 .046 -.021 .060* -.015 -.282** -.631** 1 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche .143** .139** .079** .063** .006 .234** .241** .341** .053* .086** .213** .212** .139** .095** .164** -.182** .053 -.047 .008 1 21 Personalentwicklung: Mentoring .120** .104** .081** .089** .021 .156** .169** .215** .035 .016 .163** .219** .089** .050* .145** -.109** .082** -.027 -.044 .285** 1 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring .065** .049* .028 .069** .007 .051* .085** .066** .060** .021 .063** .093** .023 .011 .027 -.021 .013 -.026 .019 .114** .203** 1 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade .074** .062** .034 .013 .051* .075** .059** .107** -.022 .131** .034 .054* .065** .000 .049* -.023 .017 -.048 .038 .096** .090** .065** 1 24 Führung .329** .308** .159** .084** .125** .459** .519** .521** .291** .036 .062** .051* .097** .001 .068** -.095** -.038 .015 .016 .212** .142** .046* .037 1 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen .302** .263** .184** .111** .106** .315** .327** .285** .196** .031 .071** .036 .040 -.015 .058* -.061** -.011 -.022 .039 .092** .062** .026 .000 .381** 1 26 Arbeitsplatzunsicherheit -.093** -.083** -.071** -.143** .051* -.082** -.122** -.066** -.188** .027 .045* .057* -.037 -.033 -.002 .029 -.043 -.089** .139** -.062** -.019 -.023 .001 -.149** -.169** 1 27 Arbeitszufriedenheit .332** .282** .157** .112** .176** .356** .362** .331** .305** .022 .039 .007 .068** .045* .003 -.044 -.052 .041 .002 .128** .087** .019 .054* .514** .339** -.122** 28 Laufbahnzufriedenheit .341** .291** .282** .174** .098** .287** .358** .287** .298** .027 .098** .082** .093** .049* .055* -.105** .013 -.010 .012 .164** .096** .019 .045* .346** .323** -.173** 29 Commitment .335** .291** .177** .145** .134** .327** .440** .317** .220** .038 .085** .038 .080** .058* -.015 -.079** -.005 .013 -.007 .131** .114** .045* .076** .517** .381** -.071** 30 Kündigungsabsicht -.209** -.181** -.120** -.074** -.098** -.196** -.233** -.199** -.141** .048* -.052* -.024 -.032 -.056* -.025 .062** .023 .012 -.034 -.089** -.020 -.026 -.034 -.334** -.175** .115** 31 Arbeitsmarktfähigkeit .167** .125** .171** .154** -.024 .153** .182** .147** .136** .094** .041 .065** .054* .059** .063** -.106** -.029 .071* -.046 .122** .048* .067** .037 .164** .212** -.349** 32 Absicht länger zu arbeiten .150** .139** .015 .048* .111** .166** .173** .157** .080** .082** .020 .004 .050* .004 -.007 -.027 -.008 -.021 .033 .029 .090** .047* .054* .190** .153** .009 33 Stress -.099** -.083** .025 -.016 -.118** -.155** -.093** -.132** -.117** .040 .024 .048* -.007 -.007 -.008 .026 .032 -.019 -.005 .013 .054* .012 -.023 -.253** -.209** .206** 34 Krankheitsabsenzen -.110** -.147** -.052* -.033 .020 -.066** -.109** -.067** -.087** -.008 -.054* -.056* -.038 .000 -.033 .063** .022 .018 -.041 -.040 -.036 -.001 .001 -.103** -.101** .078** 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .292** .253** .282** .124** .038 .219** .221** .202** .157** .023 .127** .110** .056* .024 .102** -.130** .005 -.013 .011 .100** .080** .055* .016 .182** .235** -.094** 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .418** .353** .318** .205** .106** .383** .408** .359** .214** .031 .094** .085** .107** .050* .081** -.103** .006 -.012 .012 .168** .135** .021 .060** .467** .329** -.130** 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .055* .013 .082** .053* .008 .059** .002 .051* .086** .007 -.051* -.032 .016 .022 -.004 .021 -.010 .013 -.007 .036 -.007 -.015 .006 .111** .119** -.050* 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .186** .157** .086** .107** .057* .192** .195** .184** .159** .009 -.041 -.051* .062** .058* .026 -.025 .010 .039 -.053 .072** .011 -.001 .052* .331** .221** -.383** 39 AN erwartet Loyalität .200** .141** .194** .095** .091** .152** .149** .139** .166** .048* .011 .010 .037 .012 -.013 -.016 -.012 .017 -.011 .021 .006 .038 -.044 .226** .216** -.053* 40 AG bietet Loyalität .262** .244** .097** .063** .118** .331** .365** .330** .202** .030 .027 -.011 .087** -.001 .027 -.059* -.004 .011 -.005 .071** .054* .010 .034 .575** .323** -.199** 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .360** .337** .293** .139** .087** .232** .285** .184** .224** .025 .136** .124** .082** .042 .091** -.098** .007 .016 -.022 .120** .095** .033 .017 .206** .236** -.101** 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .465** .452*** .276** .150** .126** .361** .473** .322** .207** .018 .125** .079** .105** .027 .053* -.099** -.012 .045 -.040 .165** .104** .027 .059** .472** .308** -.128** 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .321** .298** .295** .116** .054* .188** .249** .166** .211** .066** .058* .063** .060** .009 .079** -.063** -.034 .027 .002 .098** .061** .047* -.003 .163** .251** -.090** 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .443** .408** .309** .141** .120** .402** .495** .390** .241** .009 .074** .039 .094** .013 .014 -.062** -.072* .032 .031 .184** .100** .044 .041 .543** .355** -.158** 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .204** .176** .164** .060** .076** .146** .184** .164** .094** .104** .113** .127** .056* .066** .073** -.139** -.001 .000 .006 .171** .122** .037 .069** .120** .168** -.026 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .309** .275** .161** .115** .105** .377** .406** .424** .106** .078** .113** .070** .107** .050* .058* -.143** .026 -.009 -.008 .294** .202** .062** .144** .484** .299** -.127** 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .175** .139** .188** .087** .016 .115** .116** .107** .158** -.022 .068** .084** .053* .053* .093** -.087** -.018 .011 .007 .058* .059** .028 .001 .135** .146** -.078** 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .249** .264** .098** .028 .096** .249** .278** .280** .087** .003 .125** .111** .142** .043 .121** -.155** -.073* .029 .033 .170** .118** .001 .060** .369** .212** -.083** 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .175** .212** .146** -.031 .047* .140** .167** .194** .103** .065** .094** .120** .096** .013 .096** -.091** -.022 -.110 .150** .147** .104** .062** .050* .107** .121** .000 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .264** .254** .161** .034 .122** .289** .316** .338** .109** .044 .124** .137** .105** .047* .110** -.122** -.040 -.056 .105** .214** .136** .073** .064** .318** .240** -.043 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .344** .293** .321** .144** .075** .239** .261** .217** .227** .058* .105** .106** .073** .046* .091** -.110** -.013 .011 .001 .136** .094** .047* .016 .239** .289** -.101** 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .458** .423** .264** .157** .143** .453** .515** .454** .237** .037 .104** .065** .138** .050* .075** -.128** -.026 .027 -.004 .224** .144** .030 .089** .640** .402** -.236** 100 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3A Korrelationen A ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 1 Arbeitsplatzgestaltung 2 Autonomie 3 Aufgabenvielfalt 4 Wichtigkeit der Aufgabe 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe 6 Feedback 7 Partizipation 8 Leistungsbeurteilung 9 Subjektive Leistungsbeurteilung 10 Weiterbildungstage 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil 13 Personalbelohnung: Sonderprämien 14 Personalbelohnung: Zulagen 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits 16 Personalbelohnung: festes Salär 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche 21 Personalentwicklung: Mentoring 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade 24 Führung 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen 26 Arbeitsplatzunsicherheit 27 Arbeitszufriedenheit 1 28 Laufbahnzufriedenheit .454** 1 29 Commitment .542** .385** 1 30 Kündigungsabsicht -.476** -.301** -.468** 1 31 Arbeitsmarktfähigkeit .089** .222** .059** .069** 1 32 Absicht länger zu arbeiten .224** .118** .246** -.066** .110** 1 33 Stress -.340** -.166** -.186** .207** -.058* -.082** 1 34 Krankheitsabsenzen -.077** -.087** -.080** .064** -.088** -.047* .125** 1 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .153** .216** .137** -.084** .145** .038 -.024 -.050* 1 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .475** .409** .428** -.340** .145** .133** -.139** -.071** .520** 1 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .100** .101** .122** -.159** .000 -.058* -.037 .016 .278** .132** 1 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .310** .225** .301** -.301** .170** .041 -.210** -.036 .149** .322** .354** 1 39 AN erwartet Loyalität .201** .178** .270** -.181** .057* -.006 -.042 -.062** .363** .257** .400** .211** 1 40 AG bietet Loyalität .452** .313** .512** -.345** .125** .124** -.245** -.073** .148** .431** .158** .495** .360** 1 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .176** .212** .181** -.061** .148** .082** -.066** -.108** .476** .289** .267** .172** .382** .209** 1 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .357** .353** .417** -.245** .178** .145** -.149** -.082** .265** .492** .116** .321** .218** .491** .475** 1 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .144** .237** .173** -.075** .154** .083** -.028 -.049* .533** .304** .276** .161** .395** .152** .535** .250** 1 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .487** .419** .472** -.358** .168** .165** -.178** -.064** .289** .615** .096** .325** .207** .512** .294** .610** .381** 1 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .089** .116** .119** .012 .164** .083** .018 -.040 .431** .217** .189** .060** .275** .066** .372** .135** .431** .125** 1 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .416** .392** .449** -.287** .213** .182** -.140** -.011 .235** .494** .094** .330** .152** .447** .204** .471** .203** .537** .390** 1 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .090** .151** .086** -.043 .166** -.046* -.026 -.045 .361** .181** .338** .116** .358** .101** .379** .167** .386** .129** .312** .101** 1 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .353** .323** .329** -.290** .069** .123** -.173** -.046* .187** .381** .091** .305** .145** .402** .172** .368** .141** .408** .078** .400** .215** 1 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .067** .128** .055* .018 .142** .067** .015 -.071** .367** .210** .181** .044 .190** .023 .310** .149** .355** .153** .366** .143** .251** .070** 1 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .276** .250** .299** -.204** .080** .133** -.062** -.037 .250** .410** .085** .201** .167** .299** .223** .350** .213** .396** .221** .392** .129** .312** .483** 1 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .196** .253** .228** -.119** .179** .042 -.040 -.070** .729** .401** .568** .248** .652** .247** .718** .342** .746** .318** .677** .308** .652** .216** .431** .278** 1 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .563** .482** .575** -.426** .210** .181** -.246** -.075** .356** .739** .203** .612** .305** .749** .356** .740** .312** .792** .222** .746** .201** .660** .157** .470** .411** 1 101 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3A Korrelationen A 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 1 Arbeitsplatzgestaltung 2 Autonomie 3 Aufgabenvielfalt 4 Wichtigkeit der Aufgabe 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe 6 Feedback 7 Partizipation 8 Leistungsbeurteilung 9 Subjektive Leistungsbeurteilung 10 Weiterbildungstage 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil 13 Personalbelohnung: Sonderprämien 14 Personalbelohnung: Zulagen 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits 16 Personalbelohnung: festes Salär 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche 21 Personalentwicklung: Mentoring 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade 24 Führung 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen 26 Arbeitsplatzunsicherheit 27 Arbeitszufriedenheit 1 28 Laufbahnzufriedenheit .454** 1 29 Commitment .542** .385** 1 30 Kündigungsabsicht -.476** -.301** -.468** 1 31 Arbeitsmarktfähigkeit .089** .222** .059** .069** 1 32 Absicht länger zu arbeiten .224** .118** .246** -.066** .110** 1 33 Stress -.340** -.166** -.186** .207** -.058* -.082** 1 34 Krankheitsabsenzen -.077** -.087** -.080** .064** -.088** -.047* .125** 1 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .153** .216** .137** -.084** .145** .038 -.024 -.050* 1 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .475** .409** .428** -.340** .145** .133** -.139** -.071** .520** 1 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .100** .101** .122** -.159** .000 -.058* -.037 .016 .278** .132** 1 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .310** .225** .301** -.301** .170** .041 -.210** -.036 .149** .322** .354** 1 39 AN erwartet Loyalität .201** .178** .270** -.181** .057* -.006 -.042 -.062** .363** .257** .400** .211** 1 40 AG bietet Loyalität .452** .313** .512** -.345** .125** .124** -.245** -.073** .148** .431** .158** .495** .360** 1 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .176** .212** .181** -.061** .148** .082** -.066** -.108** .476** .289** .267** .172** .382** .209** 1 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .357** .353** .417** -.245** .178** .145** -.149** -.082** .265** .492** .116** .321** .218** .491** .475** 1 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .144** .237** .173** -.075** .154** .083** -.028 -.049* .533** .304** .276** .161** .395** .152** .535** .250** 1 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .487** .419** .472** -.358** .168** .165** -.178** -.064** .289** .615** .096** .325** .207** .512** .294** .610** .381** 1 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .089** .116** .119** .012 .164** .083** .018 -.040 .431** .217** .189** .060** .275** .066** .372** .135** .431** .125** 1 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .416** .392** .449** -.287** .213** .182** -.140** -.011 .235** .494** .094** .330** .152** .447** .204** .471** .203** .537** .390** 1 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .090** .151** .086** -.043 .166** -.046* -.026 -.045 .361** .181** .338** .116** .358** .101** .379** .167** .386** .129** .312** .101** 1 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .353** .323** .329** -.290** .069** .123** -.173** -.046* .187** .381** .091** .305** .145** .402** .172** .368** .141** .408** .078** .400** .215** 1 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .067** .128** .055* .018 .142** .067** .015 -.071** .367** .210** .181** .044 .190** .023 .310** .149** .355** .153** .366** .143** .251** .070** 1 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .276** .250** .299** -.204** .080** .133** -.062** -.037 .250** .410** .085** .201** .167** .299** .223** .350** .213** .396** .221** .392** .129** .312** .483** 1 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .196** .253** .228** -.119** .179** .042 -.040 -.070** .729** .401** .568** .248** .652** .247** .718** .342** .746** .318** .677** .308** .652** .216** .431** .278** 1 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .563** .482** .575** -.426** .210** .181** -.246** -.075** .356** .739** .203** .612** .305** .749** .356** .740** .312** .792** .222** .746** .201** .660** .157** .470** .411** 1 102 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3B Korrelationen B ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 Ar be its pl at zg es ta ltu ng Au to no m ie Au fg ab en vi el fa lt W ic ht ig ke it de r A uf ga be G an zh ei tli ch ke it de r A uf ga be Fe ed ba ck Pa rt iz ip at io n Le is tu ng sb eu rt ei lu ng Su bj ek tiv e Le is tu ng sb eu r- te ilu ng W ei te rb ild un gs ta ge Pe rs on al be lo hn un g: er fo lg sa bh än gi ge r G eh al ts an te il Pe rs on al be lo hn un g: le is tu ng sa bh än gi ge r G eh al ts an te il Pe rs on al be lo hn un g: So nd er pr äm ie n Pe rs on al be lo hn un g: Zu la ge n Pe rs on al be lo hn un g: Fr in ge B en efi ts Pe rs on al be lo hn un g: fe st es S al är Pe rs on al en tw ic kl un g: So zi al ko m pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: Fa ch ko m pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: Te ch no lo gi ek om pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: La ufb ah ng es pr äc he Pe rs on al en tw ic kl un g: M en to rin g Pe rs on al en tw ic kl un g: Re ve rs e M en to rin g Pe rs on al en tw ic kl un g: La ufb ah np fa de Fü hr un g Au st au sc hb ez ie hu ng m it Ar be its ko lle ge n Ar be its pl at zu ns ic he rh ei t Ar be its zu fr ie de nh ei t 1 Geschlecht .097** .125** .093** -.081** .099** -.029 .061** -.017 -.018 -.001 .155** .147** .073** .069** .69** -.109** -.115** -.123** .245** .057* -.002 -.001 .098** -.028 -.021 .054* -.020 2 Alter zum Erhebungszeitpunkt .085** .083** .081** .016 .069** -.020 .037 -.029 .085** -.118** .031 -.007 .015 .028 -.047* .066** -.006 -.056 .064* -.035 -.019 .003 -.045* -.022 -.076** .047* .082** 3 Sprache: deutsch .024 .019 .002 .029 .050* .099** .117** .147** .079** -.025 .052* .052* -.030 .024 .109** -.084** .019 .002 -.022 .093** .052* .002 -.065** .127** .175** -.112** .033 4 Sprache: französisch .035 .001 .027 .033 -.024 -.017 -.076** -.136** -.043 .020 -.024 -.010 .039 -.034 -.102** .075** -.086** .048 .028 -.064** -.025 -.001 .034 -.094** -.078** .036 .018 5 Sprache: italienisch -.087** -.032 -.041 -.091** -.046* -.131** -.077** -.040 -.063** .012 -.047* -.066** -.007 .009 -.029 .027 .091** -.071* -.005 -.056* -.046* -.001 .054* -.068** -.165** .126** -.076** 6 Ausbildung: keine Ausbildung -.082** -.082** -.090** -.055* .018 -.012 -.038 -.025 -.013 -.036 -.046* -.017 -.036 .004 -.018 -.012 .040 -.045 .015 -.048* -.016 -.018 -.031 -.024 -.061** .018 .005 7 Ausbildung: obligatorische Schulzeit -.119** -.132** -.112** -.030 .014 -.077** -.155** -.065** -.068** .001 -.074** -.073** -.012 -.011 -.037 -.005 .053 -.039 -.003 -.080** -.056* .012 .006 -.031 -.043 .001 .009 8 Ausbildung: Übergangsausbildung -.049* -.069** -.016 -.022 .015 .022 -.003 .024 .011 .115** -.020 -.017 .007 .002 .009 -.024 .052 -.054 .014 .004 .029 .031 .031 .004 -.025 .020 -.013 9 Ausbildung: Allgemeinausbildung ohne Matura -.071** -.069** -.087** -.004 .027 -.040 -.082** -.039 -.011 -.028 -.029 -.011 -.032 -.008 -.058* .062** .018 -.012 -.002 -.030 .003 -.017 .030 -.027 -.045 .044 .014 10 Ausbildung: Berufsausbildung -.116** -.140** -.131** -.074** .092** -.054* -.060** -.061** -.023 -.081** -.056* -.080** -.042 -.022 -.069** .075** -.033 .051 -.034 -.072** -.122** -.061** -.036 .015 .027 .064** .046* 11 Ausbildung: Matura .006 .021 .002 .013 -.062** .012 -.019 .025 .015 -.004 -.017 -.028 .004 -.047* -.030 .037 .025 -.049 .035 -.011 -.006 -.016 -.024 .011 -.029 -.035 -.001 12 Ausbildung: höhere Berufsschule (eidg. dipl.) .055* .053* .069** .043 -.006 .014 .068** .028 .024 .069** .020 .026 .053* .063** -.016 -.056* .000 .018 -.020 .061** .009 .029 .082** -.016 .018 -.028 -.010 13 Ausbildung: Universität, Fachhochschule .146** .169** .142** .059** -.076** .074** .099** .057* .015 .021 .072** .102** .015 -.011 .117** -.038 -.024 -.001 .026 .075** .141** .031 -.023 .016 .027 -.040 -.052* 14 Ausbildung: Doktorat/Habilitation .087** .095** .096** .022 -.005 .040 .078** .041 .054* .005 .092** .060** .010 .028 .050* -.037 .010 -.014 .008 .044 .028 .027 -.004 .008 -.002 -.005 .013 15 Privathaushalt: Einpersonenhaushalt -.052* -.056* -.017 -.073** -.004 -.004 -.061** -.020 -.011 .038 -.018 -.027 -.024 -.113** .033 .061** -.034 .022 .008 -.012 -.015 -.030 .006 -.024 -.023 .049* -.067** 16 Privathaushalt: Paar ohne Kinder .001 -.002 .024 .015 -.005 -.006 .001 .010 .056* .005 -.001 -.007 -.002 -.130** -.017 .051* -.045 .030 .007 -.023 .008 .030 .003 -.016 -.008 -.099** -.016 17 Privathaushalt: Paar mit Kind/ern .065** .082** .022 .033 .016 -.016 .062** -.001 .002 -.037 .043 .037 .042 .228** -.011 -.084** .038 -.048 .017 .045* -.029 -.023 -.012 .023 -.002 .043 .064** 18 Privathaushalt: Einelternhaushalt mit Kind/ern .022 .007 -.013 .056* -.013 .028 .019 -.008 .010 .012 -.016 .002 -.041 .009 -.001 -.014 .047 .025 -.071* -.015 .041 .081** -.040 .013 .025 .019 .022 19 Privathaushalt: Nichtfamilienhaushalt -.026 -.036 -.012 -.029 -.014 .017 -.021 .008 -.064** -.012 .008 .011 .013 -.013 -.004 .012 .036 -.012 -.019 -.003 .045* -.027 .027 .002 -.013 .018 -.022 20 Betriebszugehörigkeit .060** .071** .034 -.012 .042 .014 .045* .002 .067** -.076** .058* .012 .065** .037 -.031 -.002 -.020 -.032 .055 .018 -.028 -.014 .048* .010 -.030 -.035 .108** 21 Anstellungsprozent .043 .061** .073** -.060** .044 .000 .037 .012 -.002 .057* .165** .107** .034 .023 .074** -.096** -.079** -.042 .122** .069** .035 .024 .079** -.051* -.037 .056* -.015 22 Vertragsform .087** .104** .062** -.012 .046* -.004 .080** -.017 .110** -.011 .125** .053* .065** .057* .024 -.052* -.045 .007 .032 .027 -.023 -.041 .028 -.001 .009 -.074** .012 23 Höhe des letzten Brutto-Jahresgehalts .293** .343** .282** .051* -.002 .114** .270** .139** .119** .009 .309** .301** .162** .128** .205** -.230** -.060* -.052 .120** .205** .184** .071** .032 .040 .042 -.053* .043 24 Höhe des jährlichen Haushaltseinkommens .214** .261** .171** .025 -.012 .126** .222** .122** .084** -.008 .243** .273** .114** .027 .173** -.168** -.003 -.033 .045 .169** .142** .056* -.007 .072** .085** -.113** .059* 25 Berufliche Stellung: mit vs. ohne Vorgesetztenposition .180** .216** .122** .051* .017 .085** .312** .084** .078** .032 .208** .122** .108** .056* .054* -.121** .104** -.114** .037 .163** .103** .074** .067** .071** .073** -.035 .036 26 Karriereorientierung: aufstiegsorientiert .065* .048 .066* .021 .057* .028 .089** .060* .062* .048 .015 .024 .032 .016 -.003 -.054* -.039 .047 -.020 .044 .062* .006 .023 .055* .007 .051 .106** 27 Karriereorientierung: sicherheitsorientiert .024 .015 -.007 .017 .001 .025 -.030 -.009 -.017 -.111** -.050 -.051* -.005 -.003 -.053* .064* -.008 -.032 .045 -.046 -.055* -.019 -.050 0032 .056* .013 .064* 28 Karriereorientierung: eigenverantwortlich orientiert -.034 -.012 -.006 -.015 -.036 -.005 .008 .017 .017 .085** .079** .046 .009 -.025 .055* -.021 .033 -.013 -.015 .051* .054* .010 .050 -.050 -.019 -.079** -.131** 29 Karriereorientierung: alternativ orientiert -.082** -.074** -.073** -.035 -.036 -.069** -.090** -.092** -.084** -.011 -.048 -.016 -.048 .014 .014 .007 .025 -.003 -.019 -.058* -.075** .006 -.023 -.061* -.067** .010 -.075** 30 Branche: Land- und Forstwirtschaft .059** .046* .042 .012 .053* -.015 .041 -.017 .007 .000 -.010 .008 -.036 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.040 .150** .149** .060** .083** 45 Beruf: Berufe des Bau- und Ausbaugewerbes und des Berg- .022 .047* -.028 .047* .040 -.070** .028 -.052* .010 .016 .018 .019 .045 -.058* -.009 -.040 .017 -.036 .021 -.013 .026 -.071** -.067** -.033 .024 46 Beruf: Handels- und Verkaufsberufe -.076** .006 .044 -.104** -.011 .017 .009 -.090** -.111** -.006 -.033 -.012 -.027 -.051* -.074** -.083** -.117** -.051* -.046 -.035 -.048* -.035 -.020 -.076** -.091** 47 Beruf: Berufe des Gastgewerbes und Berufe zur Erbringung persönlicher Dienstleistungen -.050* -.004 .024 -.053* .028 -.008 .008 -.093** -.082** -.004 -.042 -.055* -.037 -.053* -.071** -.061** -.069** -.006 -.008 -.051* -.056* -.105** -.113** -.068** -.069** 48 Beruf: Berufe des Managements und der Administration, des Bank- und Versicherungsgewerbes und des Rechnungswesens -.007 -.028 .041 -.030 -.040 .097** -.018 .086** .037 -.036 -.023 .054* -.017 .089** .043 .075** .001 .042 -.018 .073** .074** .118** .064** .082** .017 49 Beruf: Gesundheits-, Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaftler .095** .023 -.035 .114** -.009 -.023 -.030 .078** .091** .050* .067** .016 .029 .050* .063** .094** .102** -.003 .028 .053* -.004 -.060* -.014 .073** .076** 50 Unternehmensgrösse: weniger als 10 Personen .018 .119** -.038 .017 .090** -.024 .009 -.050* .022 -.049* .014 .017 .111** -.035 .073** -.033 .063** -.072** .033 -.042 .009 -.108** -.064** -.061** .061** 51 Unternehmensgrösse: 10 bis 49 Personen .032 .065** .027 .010 .059* -.001 -.037 -.072** -.001 -.018 .051* -.008 .081** .005 .064** -.015 .075** -.034 .028 -.041 .062** -.059* -.012 -.034 .073** 52 Unternehmensgrösse: 50 bis 249 Personen -.006 -.021 -.047* .009 -.019 .017 -.021 -.001 .005 -.014 -.070** -.004 -.051* -.034 -.038 -.014 -.008 -.063** -.077** .042 -.010 -.019 -.019 -.023 -.049* 53 Unternehmensgrösse: 250 bis 499 Personen .016 -.039 -.020 -.035 -.004 -.014 .054* .039 .015 .028 .005 .021 -.002 -.014 -.038 -.006 .002 .045* .014 .003 -.024 .013 .014 .027 -.005 54 Unternehmensgrösse: 500 bis 999 Personen -.054* -.044* .038 .009 -.031 -.001 -.009 .020 .011 .000 -.004 .003 -.055* .021 -.039 .018 -.058* .057* -.024 -.011 -.069** .048* .025 .024 -.047* 55 Unternehmensgrösse: 1000 und mehr Personen -.004 -.053* .030 .014 -.075** .028 .009 .069** -.026 .046* .012 -.008 -.066** .070** -.008 .059* -.061** .086** .035 .045* .017 .131** .064** .080** -.016 56 Restrukturierung durch neue Technologien .033 .007 .022 .001 -.022 .073** .001 .012 .018 .008 -.022 .014 -.015 .017 .035 .029 .012 .031 .024 -.001 -.015 .087** .097** .025 .007 57 Restrukturierung durch neue Organisationsstrukturen -.013 -.056* .042 .020 -.042 .086** -.037 .084** .028 .002 -.079** .012 -.090** .098** .030 .100** .013 .080** .008 .089** .022 .140** .106** .099** -.012 58 Personalabbau in der Abteilung -.072** -.077** .138** .004 -.024 .101** -.019 .017 -.051* -.018 -.200** -.004 -.152** .036 -.004 .010 -.082** .074** -.050* .061** -.100** .051* .014 .041 -.122** 59 Personalaufbau in der Abteilung .066** .024 .024 .122** .030 .052* .000 .086** .087** .001 .071** .016 .023 .089** .057* .103** .076** .090** .080** .043 .038 .086** .098** .093** .085** 106 Schweizer HR-Barometer 2020 Impressum © 2020 Universitäten Luzern, Zürich und ETH Zürich Herausgegeben von: Gudela Grote Bruno Staffelbach Autorenschaft: Julian Pfrombeck Anja Feierabend Laura Schärrer Angelika Kornblum Gudela Grote Bruno Staffelbach Lektorat: Corinne Hügli Layout: Sara Ribeiro Frontbild: www.istockphoto.com ISBN: 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch Impressum 2006 mit dem Schwerpunktthema: Psychologischer Vertrag und Kar- riereorientierung 2010 mit dem Schwerpunktthema: Arbeitsflexibilität und Familie 2011 mit dem Schwerpunktthema: Unsicherheit und Vertrauen 2012 mit dem Schwerpunktthema: Fehlverhalten und Courage 2014 mit dem Schwerpunktthema: Arbeitserleben und Job Crafting 2007 mit dem Schwerpunktthema: Psychologischer Vertrag und Ar- beitsplatz(un)sicherheit 2008 mit dem Schwerpunktthema: Lohnzufriedenheit und psycholo- gischer Vertrag 2009 mit dem Schwerpunktthema: Mobilität und Arbeitgeberattrakti- vität Bisher erschienene Ausgaben Bisher erschienene Ausgaben 2016 mit dem Schwerpunktthema: Loyalität und Zynismus 2018 mit dem Schwerpunktthema: Integration und Diskriminierung ISBN 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch

Wälti_Serena_MA-Arbeit Das Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft im Kon- text der Fussballdebatten 2018 Masterarbeit zur Erlangung des Mastergrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vorgelegt von Serena Wälti (12-067-161) Eingereicht am: 1. April 2019 Erstgutachter: Prof. Dr. Joachim Blatter Zweitgutachter: Prof. Dr. rer. Stefan Rieder Inhaltsverzeichnis 1. EINLEITUNG ........................................................................................................................ 1 2. THEORIE .............................................................................................................................. 5 2.1 Liberalismus ....................................................................................................................... 7 2.2 Kommunitarismus ............................................................................................................ 12 2.3 Multikulturalismus ........................................................................................................... 17 3. FORSCHUNGSÜBERBLICK ZUR POLITISCHEN GEMEINSCHAFT UND BÜRGERSCHAFT .......... 23 3.1 Schweiz ............................................................................................................................ 24 3.2 Deutschland ...................................................................................................................... 29 4. DIE QUALITATIVE INHALTSANALYSE NACH PHILIPP MAYRING ......................................... 34 4.1 Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse ..................................................................... 34 4.2 Anwendung der Methode ................................................................................................. 36 5. ANALYSE DER SCHWEIZER „DOPPELADLER-DEBATTE“ .................................................... 41 6. ANALYSE DER DEUTSCHEN „CAUSA-ÖZIL-DEBATTE“ ....................................................... 60 7. FREQUENZANALYSE .......................................................................................................... 80 8. FAZIT ................................................................................................................................. 89 9. ANHANG ............................................................................................................................ 94 9.1 Kategoriensystem ............................................................................................................. 94 9.2 Zeitstrahl der „Doppeladler-Debatte“ in der Schweiz ...................................................... 95 9.3 Zeitstrahl der „Causa-Özil-Debatte“ in Deutschland ....................................................... 96 9.4 Die Doppeladler-Geste ..................................................................................................... 97 10. BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................... 98 10.1 Zeitungsartikel Schweiz ................................................................................................. 98 10.2 Zeitungsartikel Deutschland ......................................................................................... 101 10.3 Literatur ........................................................................................................................ 106 10.4 Tabellenverzeichnis ...................................................................................................... 110 10.5 Abbildungsverzeichnis ................................................................................................. 111 1 1. EINLEITUNG Im November 2017 qualifizierte sich die Schweizer Fussballnationalmannschaft für die Teilnahme an der Weltmeisterschaft 2018 in Russland. Nach einer eher turbulenten Vorrunde war die Freude über die definitive Teilnahme gross. Einen Monat später fand die Auslosung der Spielpartien statt, wobei die Schweiz im zweiten Spiel gegen Serbien antreten sollte (WUILLEMIN 2017: 2). Vor dem Hintergrund, dass einige der Schweizer Spieler einen kosovo-albanischen Migrationshintergrund haben und teilweise Doppelbürger sind, kam dieser Partie auch eine politische Bedeutung zu. Der Krieg zwischen Serbien und Kosovo (1998–1999), im Zuge dessen viele Flüchtende aus Kosovo mitunter auch in die Schweiz kamen, ist immer noch Auslöser von wiederkehrenden politischen Auseinandersetzungen. Bis heute weigert sich Serbien, die Unabhängigkeit Kosovos anzuerken- nen (RATHFELDER 2010: 185ff.). Während des Spiels gegen Serbien am 22. Juni 2018 in Kaliningrad zeigten die Schweizer Spieler Xhaka und Shaqiri, die beide kosovo-albanische Wurzeln haben, jeweils den Doppeladler, nachdem sie je ein Tor geschossen hatten. Mit vor der Brust verschränkten Händen und abge- spreizten Daumen rannten sie vor die serbische Fankurve und feierten so ihre Tore für die Schweiz. Diese Geste symbolisiert den Doppeladler, wie er auf der Flagge Albaniens zu sehen ist und von allen ethnischen Albanerinnen und Albanern als Zeichen ihrer Gemeinschaft anerkannt wird – so auch von einem Grossteil der Bevölkerung Kosovos, die zur Mehrheit aus ethnischen Albanerin- nen und Albanern, den sogenannten Kosovo-Albanern, besteht (ebd.: 42). Jene Jubelgeste löste in der Schweiz eine landesweite Debatte über die Integration der beiden Fussballspieler aus. Die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri wurde als Ausdruck einer Illoyalität gegenüber der Schweiz wahrgenommen. So strahlte das Schweizer Fernsehen am 3. Juli eine Sendung mit dem Titel „Doppeladler, Doppelbürger, Doppelmoral?“ aus. Auch in den Zeitungen wurde darüber de- battiert, was diese Geste über die Identifikation von Doppelbürgerinnen und -bürgern mit der Schweiz aussagen kann. Auch in Deutschland ist im Kontext der Fussballweltmeisterschaft eine ähnliche Debatte entstanden. Die beiden Spieler der deutschen Fussballmannschaft Özil und Gündoğan, die beide einen türkischen Migrationshintergrund aufweisen, hatten sich im Vorfeld der Weltmeisterschaft mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan fotografieren lassen. Anlass dazu war eine Benefizver- anstaltung einer türkischen Stiftung, die türkische Studierende im Ausland unterstützt. Auf der Aufnahme ist zu erkennen, wie die beiden Spieler an den türkischen Präsidenten ein Fussballtrikot mit ihrer Unterschrift und folgender Widmung überreichen: „Für meinen verehrten Präsidenten – 2 hochachtungsvoll“ (REICHELT 2018b). Dieses Foto führte, ähnlich wie in der Schweiz die Doppel- adler-Geste, auch in Deutschland zu einer Debatte über die Loyalität der beiden Spieler. Sie wei- tete sich im Laufe des Sommers zu einer Grundsatzdiskussion über die Werte und Leitprinzipien der deutschen Nation einerseits und andererseits über die Identifizierung der Immigrantinnen und Immigranten mit diesen Werten aus. Im Juni schied Deutschland bereits nach dritten Spiel gegen Südkorea überraschend aus. Einen Monat später gab Özil seinen Rücktritt aus der deutschen Mannschaft bekannt, wobei er unter anderem verlauten liess: „I am German when we win, but I am an immigrant when we loose“ (REICHELT u. a. 2018a: 2–4). Obwohl die beiden Debatten unter unterschiedlichen politischen und sozialen Bedingungen und vor verschiedenen Hintergründen entstanden sind, lassen sich dennoch gewisse Ähnlichkeiten feststellen. Die Frage von gesellschaftlicher Inklusion und Exklusion bzw. diejenige, inwiefern Menschen mit Mehrfachnationalitäten und -identitäten zur Schweizer bzw. deutschen Gesellschaft gehören, scheint angesichts zunehmender nationalistischer Tendenzen wieder virulent geworden zu sein. Was aus demokratietheoretischer Perspektive schon länger unumstritten ist, nämlich, dass Doppelbürgerinnen und -bürger eine Chance für die Demokratisierung darstellen (vgl. BLATTER u. a. 2018; BLATTER 2011), wird gesellschaftlich und politisch als höchst problematisch aufgefasst. Die Debatte über Integration und Loyalität von Doppelbürgerinnen und -bürgern wird oft pole- misch geführt, sie polarisiert die Gesellschaft. Dass die eingangs erwähnten Debatten ausgerechnet vor dem Hintergrund der Fussball-WM geführt wurden, überrascht insofern nicht, als dass gerade der Fussballsport in den Sportwissenschaften schon länger als Aushandlungsfeld gesellschaftlicher Werte- und Normvorstellungen gilt. Nationalmannschaften werden als Abbild kulturell homoge- ner Nationen beschworen. Das Denken in nationalen Kategorien verschwindet nicht; es findet ge- rade in massenmedial vermittelten Sportarten eine Bühne für nationale Selbstdarstellung und Zu- gehörigkeitsgefühle (vgl. BENS u. a. 2014). Die vorliegende Masterarbeit geht in erster Linie der Frage nach, welches Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft sich aus der Schweizer „Doppeladler-Debatte“ und der deutschen Debatte um die „Causa Özil“ herauslesen lässt.1 Welche Themen und Argumentations- muster treten auf? Und welche Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den Debatten lassen sich feststellen? 1„Causa Özil“ und „Doppeladler-Debatte“ (auch „Doppeladler-Affäre“) sind Bezeichnungen für die Mediendebat- ten, die während der Fussballweltmeisterschaft über das Verhalten der erwähnten vier Spieler mit Migrationshinter- grund geführt wurden. Da diese beiden Ausdrücke häufig als Eigenbezeichnung der beiden Debatten vorkommen, habe ich mich entschieden, sie in dieser Arbeit ebenfalls zu verwenden. 3 Für die Arbeit werden zahlreiche Artikel der wichtigsten Tages- und Wochenzeitungen zu den beiden Debatten nach der Methode der qualitativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring ana- lysiert. Diese bietet sich für diese Arbeit an, da sie darauf abzielt, aus grossen Textmengen „die für die Forschungsfragen relevanten Passagen und Aussagen“ (BLATTER u. a. 2007: 75) herauszu- filtern und sie gemäss einem regelgeleiteten System zu untersuchen. Anhand eines zuvor erarbei- teten Kategoriensystems oder Codesystem (MAYRING 2008: 24ff.) werden die Zeitungsartikel ana- lysiert. Die Entwicklung der Kategorien erfolgt im Wechselverhältnis zwischen den drei Theorien Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus und der Fragestellung sowie weiteren Überlegungen, die sich während des ersten Analysedurchlaufs ergeben. Somit bilden die Demo- kratietheorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus und deren Prinzipien über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft den Rahmen, innerhalb dessen die bei- den Debatten ausgewertet und interpretiert werden. Ziel ist es, zu ermitteln, inwiefern die Auffas- sungen von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft in den beiden Debatten sich an liberalen, kommunitaristischen oder multikulturalistischen Prinzipien orientieren. Aufgrund der zahlreichen Zeitungsartikel, der Beiträge im Fernsehen und im Internet sowie der Tatsache, dass die Debatten bis in den Winter 2018/19 hineinreichten, musste im Vorfeld ein Zeitraum festgelegt und eine Auswahl der Artikel getroffen werden. Für die Debatte um die Doppeladler-Geste wurden insge- samt 42 Artikel aus dem Zeitraum zwischen dem 22. Juni 2018, an dem das Spiel gegen Serbien stattfand, und dem 1. August 2018, dem Schweizer Nationalfeiertag, untersucht. Für die deutsche Debatte wurden 62 Zeitungsartikel analysiert, die zwischen dem 13. Mai 2018, an dem sich Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan fotografieren liessen, und dem 31. Juli 2018, einige Tage nach Özils Rücktritt, erschienen sind. Im anschliessenden Kapitel 2 werden die drei Theorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus vorgestellt. Im darauffolgenden Kapitel 3 wird versucht, anhand der der- zeitigen Einbürgerungspraxis, der Anerkennung von Doppelbürgerschaften, der politischen Betei- ligungsmöglichkeiten und der kulturellen Rechte gesellschaftlicher Minderheiten das schweizeri- sche und das deutsche Konzept von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft darzustellen. Auf dieser Grundlage werden die Hypothesen zu den jeweiligen Debatten formuliert. Für die Schwei- zer Debatte werden ein stark kommunitaristisches Konzept von politischer Gemeinschaft und Bür- gerschaft und nur ein vereinzeltes Auftreten von multikulturalistischen und liberalistischen Ele- menten erwartet. Für die deutschen Debatte wird die Hypothese aufgestellt, dass sich aus den Ar- tikeln ebenfalls eine kommunitaristische Auffassung ableiten lassen wird, aufgrund von Bürger- rechtsreformen jedoch nicht wenige multikulturalistische Argumente zu finden sein werden. Wei- ter stellt Kapitel 4 die Methode der qualitativen Inhaltsanalyse vor. In den Kapiteln 5 und 6 werden 4 die Ergebnisse aus der Codierung mit dem Kategoriensystem dargelegt und interpretiert. Im An- schluss folgt die Auswertung der Resultate aus der Frequenzanalyse (Kap. 7). Schliesslich werden im Fazit die Ergebnisse dieser Masterarbeit resümiert. 5 2. THEORIE In diesem Kapitel werden die Theorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalis- mus vorgestellt. Ihre jeweils unterschiedlichen Grundsätze und Prinzipien über die ideale Bürger- schaft und Organisation von politischer Gemeinschaft werden die Grundlage für die Erstellung des Codebook bilden. Mithilfe dessen bzw. des Codierleitfadens werden die verschiedenen Zeitungs- artikel zu den beiden Fussballdebatten systematisch ausgewertet und interpretiert. Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus sind Strömungen der politischen Philosophie, einer sich insbesondere durch ihren normativen Standpunkt auszeichnenden philosophischen Teildis- ziplin. Sie fragt nach den Bedingungen und der Beschaffenheit der „guten“ oder „gerechten“ Ord- nung für das soziale und politische Zusammenleben und versucht Antworten auf die Frage bereit- zuhalten, „wer die Geschicke einer Gemeinschaft bestimmen, also wer herrschen soll“ (BECKER u. a. 2006: 17). Alle politischen Philosophien tragen zudem auch eine Reihe an Rechten und Pflichten an die Bürgerin und den Bürger heran. In gewisser Hinsicht konstruieren sie ein spezifi- sches Rollenverständnis und Idealbild der Bürgerin bzw. des Bürgers, das nicht zuletzt auch mo- ralische Ansprüche formuliert und Bürgertugenden miteinbezieht. Ferner befasst sie sich mit den politischen Institutionen, deren Strukturen und Prozessen (ebd.). Im Folgenden soll der Fokus vor- nehmlich auf den Vorstellungen idealer politischer Gemeinschaft und idealer Bürgerschaft liegen, die in den drei Theorien jeweils sehr unterschiedlich ausfallen. Die politische Gemeinschaft um- fasst Schlenker-Fischer zufolge die „Gruppe von Mitgliedern, die durch die Teilhabe an einer ge- meinsamen politischen Struktur und an gemeinsamen Prozessen definiert ist“ (SCHLENKER- FISCHER 2009: 67). Sie greift auf eine Konzeption des Politikwissenschaftlers David Easton2 zu- rück, wonach die politische Gemeinschaft dasjenige Element eines politischen Systems darstellt, das durch politische Arbeitsteilung untereinander verbunden ist. Unter „politischer Arbeitsteilung“ versteht Easton die Allokation von Werten sowie die Findung und Durchsetzung kollektiv binden- der Entscheidungen (ebd.). Gemäss diesen Bestimmungen können Mitglieder einer politischen Gemeinschaft auch aus verschiedenen Kulturen stammen; auch muss nicht die gesamte Wohnbe- völkerung Teil derselben politischen Gemeinschaft eines Staats sein. Ein Minimum an Zusam- mengehörigkeitsgefühl ist aber vorausgesetzt, um das Fortbestehen und die Stabilität der politi- schen Gemeinschaft zu sichern. Wie weit die individuelle Identifikation mit den Zielen und Werten der politischen Gemeinschaft reicht, ist variabel – jedoch sollte sie von kurzfristigen Meinungs- 2 Easton, David (1979): A systems analysis of political life. Chicago: University of Chicago Press. 6 schwankungen sowie politischen und gesellschaftlichen Veränderungen losgelöst sein. Gemein- schaftsbewusstsein und Heimatgefühle stellen eine Ausdrucksform dieser Identifikation dar. Fer- ner sind es auch die politischen Strukturen und formalen Grenzen wie etwa die Staatsbürgerschaft, welche die politische Gemeinschaft zusammenhalten und definieren. Politische Gemeinschaften sind in den meisten Fällen in Nationen organisiert. Nach aussen beansprucht eine solche Selbstbe- stimmung und Unabhängigkeit gegenüber anderen Nationen; nach innen befasst sie sich mit der Entstehung und Vertiefung der politischen Gemeinschaft, deren Organisation und Regierung (ebd.: 83ff.).3 Obwohl viele unterschiedliche Bürgerschaftskonzepte in der Forschung diskutiert werden, wird die Bürgerschaft häufig auf vier Elemente reduziert. Sie umfasst die formale Mitgliedschaft, die mit der Bürgerschaft verbundenen zivilen, politischen und sozialen Rechte, die partizipativen Praktiken und die kollektive Identität (SCHLENKER & BLATTER 2016: 112). Diese Elemente werden in den Theorien jeweils unterschiedlich gewichtet. Der Liberalismus etwa legt den Schwerpunkt auf die bürgerlichen und politischen Rechte des Einzelnen, der Kommunitarismus hingegen auf die Identifikation der Bürgerinnen und Bürger mit der Gemeinschaft. Das traditionelle Verständnis von Bürgerschaft, dem zufolge jeder Mensch nur einer Nation, deren Rechte und Pflichten inner- halb eines klar abgegrenzten Territoriums gelten, zugehörig ist und entsprechend auch keine an- dere als diese Staatsbürgerschaft besitzt, beginnt sich zu wandeln. Durch eine global agierende Wirtschaft und zunehmenden Migrationsbewegungen wird diese Auffassung einer exklusiven und auf Kongruenz basierenden Bürgerschaft zunehmend hinterfragt. Denn Migration führt zur Inkon- gruenz zwischen denjenigen, die innerhalb eines bestimmten Staates wohnen, und denjenigen, welche dessen Staatsbürgerschaft besitzen. Dies führt auch dazu, dass innerhalb eines Staates Menschen leben, die den Gesetzen zwar unterworfen sind, sich an ihrer Gestaltung aber nicht be- teiligen können (ebd.: 113–116). Der Umgang mit solchen und anderen Problematiken wird im Folgenden zwar ebenfalls thematisiert, bildet aber keinen Schwerpunkt. Der Fokus liegt auf den jeweils unterschiedlichen Leitideen und Prinzipien der idealen politischen Gemeinschaft und Bür- gerschaft. 3 In Abgrenzung zum Begriff der Nation ist unter dem Staat die Bildung eines politischen Zentrums zu verstehen. Von diesem werden die „administrative Durchdringung“ bis an die Peripherie und die Konsolidierung der politisch- administrativen Grenzen vorgenommen (SCHLENKER-FISCHER 2009: 86). 7 2.1 Liberalismus Gewissermassen gehört der Liberalismus zur Grundausrüstung heutiger Demokratien; er stellt das vorherrschendende Politikmodell dar, spielt aber auch in den normativen Debatten der politischen Philosophie eine zentrale Rolle (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94). Unter dem Liberalismus ist der- jenige Ideenkomplex zu verstehen, den das Prinzip individueller Selbstbestimmung und das der Bändigung politischer Herrschaft durch die Verfassung bestimmen. Der Liberalismus ist die erste politische Ideologie der Moderne, die ihre politische Ordnung weder wesentlich auf religiösen noch auf bestehenden Machtstrukturen, etwa einer Monarchie, aufbaut. Vielmehr schöpft deren gesellschaftliches und politisches Gefüge seine Kraft aus den Fähigkeiten und Interessen der Ein- zelnen (SCHILLER 2010: 514–518). Die Ursprünge des Liberalismus reichen bis ins 17. Jahrhundert zurück, als sich die rationa- listische Aufklärung, der Individualismus, die ersten Vorläufer von Verfassungen wie auch das Bürgertum allmählich herausbildeten (ebd.). Sein wichtigster Begründer war John Locke, der mit seinem Werk Two Treaties of Government (1685) die Idee des konstitutionellen Staates und die Freiheitsrechte der Bürger propagierte (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94). Lockes Abhandlung war eine Reaktion auf Sir Robert Filmers Rechtfertigung der absoluten Monarchie in Patriarcha, or the Natural Powers of Kings (1680). Locke hingegen griff auf den von Thomas Hobbes entwickel- ten Gesellschaftsvertrag zurück, wonach der Staat seine Existenz und Organisation nur durch die Zustimmung seiner unterworfenen Untertanen begründen könne (BECKER u. a. 2006: 30ff.). Bei Locke setzen die zu einem souveränen Volk zusammengeschlossenen Individuen eine Regierung ein, der sie gewisse Rechte und Pflichten übertragen. Sie wird mit der Rechtsprechung zum Schutz von Leben, Freiheit und Eigentum der Bürger beauftragt, wobei die Staatgewalt nur soviel Macht ausübt, wie die Bürger ihr zuweisen.4 Im Gegenzug schulden diese Gehorsam gegenüber dem Staat, wobei dies in den meisten liberalen Theorien durch die Einhaltung der Gesetze und Pflich- ten, etwa der Steuer- oder Militärdienstpflicht, konkretisiert wird (ebd.: 44). Das weitaus wichti- gere Prinzip des Liberalismus, auf welches sich dessen Wortstamm schliesslich auch bezieht, ist die Freiheit (lat. libertas). Dem Liberalismus zufolge verfügt nämlich jeder Mensch über das Recht und die Fähigkeit, seine oder ihre eigenen Vorstellungen vom guten Leben zu entwickeln und 4 Hobbes dagegen vertrat die Auffassung der absoluten Herrschaft, wonach der Souverän über eine unbegrenzte Macht verfügen muss, um den sogenannten Naturzustand zu beenden. Hobbes bezeichnet diesen als Kriegszustand, der sich durch knappe Güter auszeichnet, wobei alle auf ihrem Recht beharren, das zu tun, was ihrem eigenem Überleben dient (lat. homo homini lupus est = „Der Mensch ist dem Menschen ein Wolf“; BECKER U. A. 2006: 33– 36). Um diesen Naturzustand zu beenden, muss der Souverän, so die Idee von Hobbes, mit absoluter Macht ausge- stattet werden (SCHLENKER-FISCHER 2009: 93ff.). 8 danach zu streben, sie zu verwirklichen. Jedoch dürfen andere dabei nicht zu Schaden kommen oder in ihrer Freiheit eingeschränkt werden. Locke forderte zudem eine strikte Trennung von Politik und Religion. Die Regierung solle sich den Interessen der Bürger widmen und ihr Leben, ihre Freiheit und ihren Besitz schützen, während sich die Kirche den spirituellen Bedürfnissen der Gläubigen zuwenden solle. Der Staat dürfe sich nicht in die Angelegenheiten der Kirche einmischen und müsse sich gegenüber den unterschiedlichen Glaubensauffassungen tolerant zeigen. Die im Zuge der Glaubensspaltungen der Frühen Neuzeit bedeutsam gewordene Religionsfreiheit – der Staat setzt keinen Glauben, keine Konfession gewaltsam durch – bildet somit einen wesentlichen Bestandteil des liberalen Freiheits- verständnisses. Daraus resultierte schliesslich der liberale Freiheitsbegriff, der sich vor allem durch eine Begrenzung von Herrschafts- und Staatseingriffen in die persönlichen Lebensbereiche des Individuums, seine religiöse Überzeugungen und selbstgewählte Lebensgestaltung auszeich- net (GREVEN 2010: 265). Freiheit wird so zum Differenzprinzip zwischen öffentlicher und privater Sphäre (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94–99). Dies resultiert schliesslich in einer strengen Trennung von Gesellschaft und Politik, wobei Letzteres vor allem die Tätigkeiten der Regierung umfasst. Die Regierung dient den allgemeinen Interessen der Gesellschaft und zieht daraus ihre Legitima- tion. Alles, was jedoch nicht unmittelbar den Interessen und Bedürfnissen der Allgemeinheit dient, wird der privaten Sphäre zugeordnet (BLATTER 2011: 774). Der Freiheitsgedanke umfasst auch das Recht auf Eigentum. So darf der oder die Einzelne über Güter frei verfügen, die er oder sie für seine oder ihre freie Entfaltung benötigt. Dazu zählen beispielsweise Land, Pflanzen und Tiere, die zunächst Gemeineigentum aller Menschen darstellen. Die Überführung vom Gemein- in Privateigentum ist nur dann zulässig, wenn der Mensch seine Arbeitskraft auf das Objekt anwendet (Landbau, Ernte, Jagd) und durch diese Handlung zur Be- sitzerinnen bzw. Besitzer wird. Allerdings fordert der sogenannte Locke’sche Vorbehalt hierbei, dass sich niemand bereichern und dass durch die Aneignung von Gütern kein anderes Individuum benachteiligt werden dürfe. Eine Aneignung sei nur dann gerechtfertigt, wenn andere die gleiche Menge und Qualität dieses Guts sich ebenfalls zu eigen machen können (vgl. BECKER u. a. 2006: 52–54). Bei zeitgenössischen Vertretern des Liberalismus wie etwa dem amerikanischen Politik- wissenschaftler Robert Dahl stellen die Demokratie im Allgemeinen und der Liberalismus im Be- sonderen ein Maximum an Freiheit zur Verfügung. Nur sie würden es dem Menschen ermöglichen, innerhalb selbstgewählter Gesetze und Pflichten zu leben. Unter Gesetzen zu leben, die man selber wählt, an deren Entstehung- und Entscheidungsprozess man aber auch teilzunehmen hat, befördert laut Dahl die persönliche Entwicklung des Einzelnen als moralisches und soziales Wesen. Ihm zufolge ist es ebendieser Freiheitsgedanke, der einen nicht weiter zu begründenden Wert darstellt. 9 Es ist gemäss Dahl der Liberalismus, der diese individuelle Freiheit am besten garantieren kann. Meinungsfreiheit, das Recht auf politische Versammlung und Organisation sowie freie und faire Wahlen wären ohne dieses grundsätzliche Verständnis persönlicher Freiheit nicht möglich (DAHL 1989: 88–89). Neben der Freiheit – die vor allem als Abwesenheit der Unterwerfung des Individuums unter eine fremde Willkür, der es nicht zugestimmt hat, verstanden wird – erachtet der Liberalismus die Gleichheit der Bürgerinnen und Bürger als weitere wichtige Bedingung der politischen Ordnung. Das impliziert nicht nur, dass vor dem Gesetz alle gleich sind, sondern auch, dass die Bedürfnisse und Interessen aller Bürger gleichwertig und gleichberechtigt sind. Für den politischen Entschei- dungsprozess bedeutet diese intrinsische Gleichheit (ebd.: 86), dass alle Interessen, Bedürfnisse und Belange bekanntgemacht und angehört werden müssen. Der normative Fokus auf das Gleich- heitsprinzip im Liberalismus bedeutet jedoch nicht, dass Ungleichheiten – seien sie materieller, sozialer oder intellektueller Natur – nicht mehr existierten. Dahls intrinsische Gleichheit ist kein Argument für sozialpolitische Umverteilung; sie darf auch nicht bezüglich des Herrschaftsverhält- nisses missverstanden werden. Die intrinsische Gleichheit schliesst die Herrschaft von einigen über viele keineswegs aus. Wenn jemand nämlich besonders fähig ist, die eigenen und andere Bedürfnisse sowie kollektive Interessen voneinander zu unterscheiden und zu artikulieren, spricht gegen dessen Herrschaft nichts (ebd.: 87f.). Aus dem Gleichheitsprinzip ergeben sich Fragen bezüglich der Mitgliedschaft in der politi- schen Gemeinschaft, mit denen sich die jüngeren Vertreter des Liberalismus aufgrund der zuneh- menden Migrationsbewegungen beschäftigen. Nach dem Prinzip der Gleichheit ist es unzulässig, dass einige Personen der Gemeinschaft nicht angehören und dennoch dazu verpflichtet sind, Ge- setze zu achten, über die sie selbst nicht entscheiden konnten. Streng ausgelegt würde das Gleich- heitsprinzip bedeuten, dass die politische Gemeinschaft sämtliche Erwachsenen umfasst, die den kollektiven Entscheidungen unterworfen sind – also auch solche, die der politischen Gemeinschaft nicht qua Geburt angehören. Abgesehen von Kurzzeitaufenthaltern, etwa Touristen und Geschäfts- leuten, oder von Menschen mit geistiger Beeinträchtigung müssen demzufolge Bürger aus anderen Staaten in die politische Gemeinschaft inkludiert werden. Der Liberalismus moderner Ausprägung strebt also eine Kongruenz zwischen der tatsächlichen Bevölkerung eines Staates und der politi- schen Gemeinschaft an (vgl. DAHL 1989: 119ff.; BLATTER 2011: 770f.). Was das politische Ge- meinwesen jedoch im Allgemeinen ausmacht, dazu bietet der Liberalismus wenig konkrete An- haltspunkte. Da die politische Gemeinschaft nach liberalistischer Ansicht auf einem Vertrag be- ruht, gibt es streng genommen keine Möglichkeit, die Mitgliedschaft in der politischen Gemein- schaft – etwa über eine Geburt in diese Gemeinschaft – zu ererben. Vielmehr besteht das politische 10 Gemeinwesen aus freiwilligen Zusammenschlüssen. Dies setzt eine mehr oder weniger explizite Willenserklärung für den Beitritt in das politischen Gemeinwesen voraus. Das Freiheitsverständnis des Liberalismus geht dann auch so weit, jedem Individuum das Recht einzuräumen, die politische Gemeinschaft jederzeit verlassen und in eine andere übertreten zu können (BECKER U. A. 2006: 59). In der Literatur wird dies häufig auch als „Ausstiegsmöglichkeit” (exit-option) ezeichnet (BLATTER 2011: 770). Der Entschluss, dies zu unterlassen und in der angestammten politischen Gemeinschaft zu verbleiben, gilt als stillschweigende Beitrittserklärung und Zustimmung zur po- litischen Herrschaft (BECKER u. a. 2006: 30). In seiner jüngeren Entwicklung wendet sich der Liberalismus insbesondere der Gerechtig- keit zu. Mit diesem Thema befasst sich beispielsweise der amerikanische Politikwissenschaftler John Rawls, der zurzeit als wichtigster Vertreter des Liberalismus angesehen wird (SCHLENKER- FISCHER 2009: 97f.). In seinem vielzitierten Werk A Theory of Justice (1971) konstruiert er eine politische Gemeinschaft, deren Struktur sich durch verschiedene Gerechtigkeitsprinzipien aus- zeichnet. Demnach gibt es gewisse Grundgüter, die jede Auffassung vom guten Leben – also jede Vorstellung davon, wie man sein Leben führen soll – braucht, um dieses zu verwirklichen. Dazu zählen gemäss Rawls individuelle Rechte, Freiheiten und Chancen sowie ein Einkommen und Vermögen (RAWLS 1972: 61). Die zentrale Frage ist, nach welchen Prinzipien diese Grundgüter verteilt werden sollen, sodass sie gerecht und zugleich universell gültig sind. Infolge eines Gedan- kenexperiments5 kommt er zum Schluss, dass die beiden wichtigsten Grundsätze folgendermassen beschaffen sein müssen: 1. „Each person is to have an equal right to the most extensive total system of equal basic liberties compatible with a similar system of liberty for all. 2. Social and economic inequalities are to be arranged so that they are both: (a) to the greatest benefit of the least advantaged, consistent with the just savings principle, and (b) attached to offices and positions open to all under conditions of fair equality of opportunity.” (RAWLS 1972: 60) Das erste Prinzip lässt sich dem klassisch liberalen Verständnis von Freiheit und Gleichheit zu- ordnen. Jeder Mensch habe das gleiche Recht auf das Gesamtsystem der Grundfreiheiten. Das zweite Prinzip besagt, dass soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten so gestaltet sein müssen, 5 In einem fiktiven Urzustand (original position), der deutlich an den Naturzustand der klassischen Vertragstheorien bei Hobbes und Locke erinnert, suchen die Bürgerinnen und Bürger nach den Prinzipien einer gerechten Gesell- schaft. Sie befinden dabei unter einem Schleier des Nichtwissens (veil of ignorance), der ihren gesellschaftlichen Status, ihre Fähigkeiten und ethischen oder moralischen Vorstellungen verdeckt. Die Individuen wissen darüber hinaus auch nichts über die besonderen Verhältnisse, in denen sich ihre Gesellschaft befindet, oder über ihre Wirt- schaft und Kultur. Rawls geht nun davon aus, dass die Individuen sich kraft ihrer Vernunft und durch jenen Schleier des Nichtwissens auf einen Gesellschaftsvertrag einigen würden, der auf gerechten Grundsätzen beruht (RAWLS 1972: 118ff.). 11 dass sie (a) den am wenigsten Begünstigten den grösstmöglichen Vorteil bieten und dass (b) alle Ämter und Positionen nach dem Prinzip der Chancengleichheit allen Personen offenstehen müs- sen. Im zweiten Prinzip findet sich ein Argument für eine minimale staatliche Umverteilung bzw. für eine faire Sozialpolitik. Zudem ergänzt Rawls die formelle Gleichheit um eine substanzielle Chancengleichheit, der zufolge den am wenigsten Begünstigten die grössten Chancen geboten werden sollen. Diese beiden Grundsätze kennzeichnen den „egalitären Liberalismus“, wobei Un- gleichheiten immer noch völlig legitim sind, sofern sie der Wirtschaft und Gesellschaft dienen und durch Umverteilungsmassnahmen so abgeschwächt werden, dass die Schwächsten daraus den grösstmöglichen Vorteil ziehen.6 Zusammengefasst lässt sich sagen, dass das liberale Bürgerverständnis relativ wenig kon- krete Anforderungen an die einzelnen Bürgerinnen und Bürger (vgl. BLATTER 2011: 779) stellt. Wie bereits erwähnt, soll diesem zufolge jede Bürgerin und jeder Bürger die Gesetze respektieren und Steuern zahlen. Männer – und in vereinzelten Ländern auch Frauen – seien zudem verpflichtet, Militärdienst zu leisten. Zu diesen grundsätzlichen Pflichten gehört für Dahl auch, dass sich alle Bürgerinnenund Bürger am politischen Leben beteiligt.Sie sollen sich über das politische Gesche- hen informieren und sich an den politischen Entscheidungsprozessen beteiligen. Dies setzt ein gewisses Mass an „aufgeklärte[m] Verständnis“ (DAHL 1989: 178) voraus, worunter Dahl die Fä- higkeit versteht, die eigenen Bedürfnisse zu kennen, zu bekunden und auch begründen zu können (ebd.: 108–111). Ferner ist dadurch vorausgesetzt, dass alle Erwachsenen bereit sind, Verantwor- tung für ihr eigenes Handeln zu übernehmen und sich der möglichen Konsequenzen bewusst zu sein. Daraus ergibt sich, dass Bürger zumindest ein minimales Bewusstsein für ihre Mitbürger entwickeln (ebd.: 104). Damit knüpft Dahl an Hobbes’ und Lockes Gedanken an, dass die Freiheit des Menschen dort ende, wo er seine eigene Erhaltung oder die Lebensgestaltung eines anderen beeinträchtigt oder gar gefährdet. Jede Person hat das Recht, ihre Vorstellung vom guten Leben zu verwirklichen, solange man sich gegenseitig nicht in die Quere kommt (BECKER u. a. 2006: 36, 50). Rawls argumentiert ähnlich, wenn er festhält, dass nur „vernünftige Konzeptionen des guten Lebens“ (RAWLS 1972: 211f.) seinen postulierten Gerechtigkeitsprinzipien entsprechen. Vernünf- tig sind sie dann, wenn zugunsten ihrer Realisierung keine anderen Lebenskonzeptionen unter- drückt werden müssen. Eine stabile und nachhaltige Demokratie bedingt laut diesen liberalen Den- kern eine vernünftig handelnde Gesellschaft – eine Gesellschaft der Freien und Gleichen. 6 Der Liberalismus widmet sich erst in seiner jüngsten Entwicklung der Gerechtigkeit; folglich zählt dieses Thema nicht zum klassisch liberalen Verständnis einer politischen Gemeinschaft (SCHILLER 2010: 517). 12 2.2 Kommunitarismus Der Kommunitarismus war zunächst ein Sammelbegriff für verschiedene sozial- und politikwis- senschaftliche Strömungen, die aus den politischen Bewegungungen der frühen 1980er-Jahre in Nordamerika entstanden sind (RIEGER 2010: 455). Die wichtigsten Vertreter sind Michael Sandel, Charles Taylor, Ben Barber und Michael Walzer (ebd.). Die unterschiedlichen Richtungen haben gemeinsam, dass sie die Prämissen des Liberalismus in Zweifel ziehen. Kommunitaristen erken- nen in der modernen Gesellschaft eine Krise, als deren Ursache sie die radikale Ideologie des vom Liberalismus beförderten Individualismus identifizieren. Ihrer Ansicht nach beruht der Liberalis- mus auf einer Gesellschaft, die aus atomisierten, voneinander isolierten und nur Eigeninteressen verfolgenden Individuen besteht. Laut dem britischen Sozialwissenschaftler Delanty „privatisiert und domestiziert“ (DELANTY 2008: 23) der Liberalismus die Bürgerschaft, da er ihre Bedeutung für die Öffentlichkeit negiere. Zudem geht er von einem formalisierten oder gar mechanisiertem Bürgerschaftsverständnis (REESE-SCHÄFER 1994: 83) aus, das die Bürger auf ihre Rechte und Pflichten reduziert (ebd.). Dem amerikanischen Politikwissenschaftler Ben Barber zufolge trägt der Liberalismus eine Tendenz zur politischen Apathie in sich, insofern dessen Fokus auf das In- dividuum zu geringem Interesse für öffentliche Angelegenheiten und zu niedriger Wahlbeteiligung führe (ebd.). Indem er universellen Anspruch für seine Prinzipien erhebe und jegliche kulturelle, moralische oder ethnische Gegebenheiten nicht anerkennen wolle, führe der Liberalismus zu einer „Korrosion des sozialen Lebens“ (ebd. 8) und sei selbstzerstörerisch. Diese und weitere Kritik am liberalistischen Gedankengut baut vornehmlich auf Michael Sandels Liberalism and the Limits of Justice (1982) auf. Dieses Werk richtet sich mit systematischer Kritik gegen die von Rawls pro- pagierten Gerechtigkeitsprinzipien. Dieser geht, wie oben dargelegt, davon aus, dass wirtschaftli- che Ungleichheiten grundsätzlich in Ordnung sind, sofern es zu einer gewissen Umverteilung kommt und die unteren Einkommenssichten von ihnen profitieren. Jedoch setzt dies voraus, dass die Vermögenden dazu bereit sind, etwas von ihrem Besitz abzugeben. Aber warum sollte ein ungebundenes Selbst sich dazu verpflichtet fühlen? Laut Sandel setzt das Teilen eine verbindliche Wertvorstellung in der Gemeinschaft voraus (SANDEL 1998: 24ff.). Gerechtigkeitsvorstellungen können nicht losgelöst von der politischen Gemeinschaft diskutiert werden, denn sie sind das Re- sultat kollektiver Identitäten und Kulturen. Was ein Bedürfnis ist oder was vernünftig oder gerecht ist, wird sozial definiert. Kommunitaristen lösen daher den Blick vom Individuum und richten ihn auf die Gemein- schaft. Obwohl der Kommunitarismus eher ein ideengeschichtliches Sammelsurium darstellt und 13 die Vorstellungen innerhalb der Debatten teilweise weit auseinanderliegen7, gehen sie doch alle davon aus, dass die Gemeinschaft den wichtigsten Bezugspunkt für das Individuum darstellt. Denn sie biete neben Gütern und Ressourcen, um das Überleben zu sichern, als sozio-ökonomische Ein- heit auch Orientierung und Identifizierung. Sie vermittle eine Wertebasis, welche den Kommuni- taristen zufolge für eine stabile Demokratie nötig ist (BLATTER 2011: 780). Die Gemeinschaft biete darüber hinaus auch Rollen an und gilt neben der Familie als wichtigster Sozialisationspunkt. Dem Philosophen Charles Taylor zufolge, der einen wichtigen Beitrag zum Kommunitarismus leistete, bietet die Gemeinschaft dem Individuum Nähe, Vertrauen und Orientierung. Ausserhalb der Ge- meinschaft könne sich der Mensch nicht zu einem moralischen Wesen entwickeln. Selbst der ge- genwärtige Individualismus bezieht sich letztlich auf gesellschaftliche Bedingungen und Voraus- setzungen. Der Kommunitarismus vertritt demnach ein Menschenbild, das im Gegensatz zur libe- ralen Vorstellung nicht einem autonomen singulären Subjekt entspricht, sondern einem sozialen Wesen, das ohne die Beziehung zur Gemeinschaft nicht existieren kann (TAYLOR & KOCYBA 1988: 150ff.). Die Gemeinschaft gilt als essenziell für die individuelle Entwicklung und die sozialen Beziehungen. Der Fokus auf die Gemeinschaft gründet also nicht zuletzt auch darin, dass Zuge- hörigkeit zu einer Gemeinschaft als konstitutiv für das Individuum angesehen wird. Die Identität erwirbt der Einzelne intersubjektiv. Das setzt einen dialogischen Prozess zwischen Individuum und Gemeinschaft voraus, in dem soziale Normen und Werte übernommen und internalisiert wer- den. Dieser Dialog ist eingebettet in eine Gemeinschaft mit ihrer jeweiligen Sprache, Geschichte und Kultur (DELANTY 2008: 26ff.). Diese bilden dann den Bezugspunkt für ein sinnstiftendes Han- deln des Einzelnen. Daher sei die Entwicklung des Individuums und dessen Lebensführung vor dem Hintergrund der Gesellschaft und ihrer Kultur zu betrachten. Der Mensch verstehe sich und andere nur aus dem Zusammenhang einer sozial-sinnstiftenden Welt heraus (SCHLENKER-FISCHER 2009: 42f.) Entsprechend ist man nach kommunitaristischer Auffassung insofern Bürgerin bzw. Bürger eines Staates, als dass man Teil seiner Geschichte, Tradition und Kultur ist und die über- lieferten Werte mit anderen Bürgerinnen und Bürger teilt und sie an die nächste Generation wei- tergibt. Bürgerschaft meint im Kommunitarismus vor allem auch die Partizipation an der Gemein- schaft und ihrer Kultur. Die Identität der Gemeinschaft liegt dabei jenseits der politischen Sphäre, weshalb gemeinsame Kultur, Sprache und Bräuche für sie die wichtigsten Grundlagen bilden für Zusammengehörigkeit, Verbundenheit und Konsens. Eine möglichst grosse soziale Homogenität, die sich dadurch auszeichnet, dass die Mitglieder idealerweise in die entsprechende Gemeinschaft 7 Daher findet man in Überblickswerken häufig unterschiedliche Einteilungen der Strömung; etwa in einen konser- vativen und liberalen Kommunitarismus (vgl. DELANTY 2008: 10) oder in eine liberale und republikanische Variante (vgl. SCHLENKER-FISCHER 2009: 114ff.). 14 hineingeboren wurden und die Bevölkerung ein ungefähr gleichmässiges sozioökonomisches Ni- veau aufweist, bildet die Basis für den Zusammenhalt (DELANTY 2008: 24ff.). Diese Forderung nach mehr Gemeinschaftssinn, Solidarität und Konsens stellt den Kommu- nitarismus angesichts der Globalisierung und Migration jedoch vor grosse Herausforderungen. Immigranten mit einem stark abweichenden kulturellen Hintergrund stellen eine Bedrohung für den gesellschaftlichen Zusammenhalt dar. Nach kommunitaristischer Auffassung müssen sich Menschen, die nicht in eine Nation mit ihrer Geschichte und Kultur hineingeboren wurden, an diese Kultur anpassen und sich integrieren, um Mitglied der politischen Gemeinschaft zu werden. Ansonsten stünden sie ausserhalb der Gemeinschaft. Nach kommunitaristischer Auffassung wird Bürgerschaft sozial und kulturell definiert. Das führt zu Ungleichheiten zwischen „normalen“ Bür- gern, Aus- und Zuwanderern sowie Doppelbürgern (BLATTER 2011: 780–782). Je nach Ausprä- gung bietet die kommunitaristische Debatte hier unterschiedliche Lösungen an. Die liberalere Form schlägt vor, dass die Mehrheitsgesellschaft Minderheiten und ihre Anliegen akzeptiere, wo- bei gewisse Zugeständnisse unumgänglich seien. Die Vermittlung zwischen den unterschiedlichen Kulturen, Sprachen und Gebräuchen spiele dabei eine zentrale Rolle. Diese „Versöhnungsarbeit“ (SCHLENKER-FISCHER 2009: 129) müsse von den Eliten, Intellektuellen, Künstlern und den jewei- ligen Gemeinschaften geleistet werden, wobei es kein Patentrezept gebe. Die konservative Aus- richtung sieht ihre Existenzberechtigung in der Kulturnation und beschwört die Einheit der Nation und Werte wie Tradition, Familie und Religion, weshalb sich Migrantinnen und Migranten assi- milieren müssten (DELANTY 2008: 26–30). Vor dem Hintergrund des immens wichtigen Zusammenhalts der Gemeinschaft überrascht es kaum, dass der Kommunitarismus – im Gegensatz zum Liberalismus – keine konzeptionelle Trennung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen vorsieht. Eine starke Interdependenz zwischen den unterschiedlichen gesellschaftlichen Sphären – Politik, Wirtschaft, Kultur und, für diese Arbeit entscheidend, Sport – folgt zwangsläufig (BLATTER 2011: 779f.). Das geht in man- chen kommunitaristischen Ausrichtungen soweit, dass Privatinteressen so umformuliert werden sollen, dass sie zum Vorteil aller gereichen. Die Einzigartigkeit des Individuums scheint sich in der Rolle der Staatsbürgerin bwz. des Staatsbürgers gewissermassen aufzulösen. In letzter Konse- quenz führt dies dazu, dass das Subjekt nicht die letzte Autorität ist. Das „Wir-Urteil“ stehe über dem „Ich-Urteil“, denn nur das „Wir“ könne politisch urteilen (REESE-SCHÄFER 1994: 102f.). Das setzt einen sich auf das Gemeinwohl richtenden Allgemeinwillen, eine volonté générale voraus, an der alle Bürgerinnen und Bürger beteiligt sind.8 8 Das Konzept der volonté générale, das den Kern von Rousseaus Vertragstheorie bildet, übernimmt der Kommuni- tarismus aus dem Republikanismus. Der Gemeinwille setzt sich über die Summe aller Einzelinteressen (volonté de 15 Die aktive Beteiligung an der Politik und an der Zivilgesellschaft ist ein weiteres Element des kommunitaristischen Bürgerideals. Im Gegensatz zum liberalen Freiheitsgedanken, der die Freiheit im Individuum verortet, sind die Bürgerinnen und Bürger im Kommunitarismus erst dann wirklich frei, wenn sie sich dem Kollektiv, also der politischen Öffentlichkeit zuwenden. Nur ein partizipierender, aktiver Bürger sei ein freier Bürger (SANDEL 1995: 57). Die Zivilgesellschaft spielt dabei ebenso eine zentrale Rolle, da sie gewissermassen zwischen Staat und Einzelnem ver- mittelt. Die Mitgliedschaft in Vereinen und die Teilnahme an freiwilligen Aktivitäten sind deshalb so wichtig, weil sie jenseits von Politik, Wirtschaft und Familie soziale Integration ermöglichen. Charles Taylor, Michael Walzer wie auch Ben Barber plädieren allesamt für eine starke Zivilge- sellschaft mit breiten Partizipationsmöglichkeiten, denn diese bilde das Fundament der politischen Gemeinschaft. Obwohl die Debatte durch zahlreiche Partizipationsmöglichkeiten nicht friedferti- ger, sondern eher konfliktanfällig wird, befördert die breite Teilhabe ein Gefühl der Gemeinsam- keit, der gegenseitigen Anerkennung und Verpflichtung (SCHLENKER-FISCHER 2009: 114–122). Der starke Fokus auf Partizipation korreliert mit einer hohen Selbstverwaltung, weshalb Kommu- nitaristen dezentrale und föderale Strukturen befürworten. Barbers Modell der Basisdemokratie lässt sich gar als „Feindschaft gegen alle Formen der dominanten Grossorganisationen“ (REESE- SCHÄFER 1994: 98) lesen. Es beinhaltet unter anderem Nachbarschaftsversammlungen, Bürger- kommunikationskooperativen oder auch informelle Laienrechtsprechungen (ebd.). Wie bereits angedeutet, ist die kommunitaristische Auffassung von Bürgerschaft eine kol- lektivistische, zumal diese in einer vorpolitischen, kulturellen Gemeinschaft verankert ist. Bürge- rinnen und Bürger werden gewissermassen als Nachbarninnen und Nachbarn konzeptualisiert. Das bedeutet für den Einzelnen, einen „Bürgersinn“ zu entwickeln und sich seinen Mitbürgern gegen- über solidarisch zu zeigen. Dies zeigt sich auch an weiteren kommunitaristischen Bürgertugenden wie der Bereitschaft zum Teilen, zur Kooperation, zu Vertrauen und Empathie (REESE-SCHÄFER 1994: 92–98; DELANTY 2008: 24–26). Darüber hinaus zeichnet sich die ideale Bürgerin und der ideale Bürger durch eine hohe Loyalität gegenüber der Nation, ihren politischen Institutionen und Strukturen aus. Loyalität bildet gewissermassen das Band zwischen dem Staat und den Bürgerin- nen und Bürgern Sie gewährleistet eine nachhaltige und stabile Demokratie (SCHLENKER-FISCHER 2009: 120). Konservative Kommunitaristen gehen zudem davon aus, dass Bürgerinnen bzw. Bür- ger nur einer einzigen Nation gegenüber loyal sein können, was gegen den Status von Doppelbür- gerinnen und-bürger spricht. Doppelbürgerinnen und -bürger sowie Immigrantinnen und Immig- ranten mit kulturell unterschiedlichen Hintergründen werden gemäss dieser Lesart als Bedrohung tous) und den Willen der Mehrheit (volonté de majorité) hinweg und richtet sich als kollektives Interesse am Ge- meinwohl aller aus (WEISS 2005: 1121). 16 für den Zusammenhalt wahrgenommen, da ihre Mehrfachzugehörigkeit zu anderen Nationen und Kulturen die Integration und Identifikation gefährde (BLATTER 2011: 780ff.). Unklar ist, wie sich die eingeforderte Identifikation und Loyalität gegenüber dem Wohnland ausgestalten soll. Einige befürworten einen starke Identitätspolitik mit Rekurs auf nationale Mythen, damit der oben be- schriebene „Bürgersinn“ und die volonté générale hergestellt werden können. Einige Kommuni- taristen wie etwa Taylor betrachten diesen Punkt kritisch, da die Idee der Nation auch missbraucht werden kann. Die nationale Identität kann nämlich auch zugunsten einer repressiven Politik mit Totalisierungstendenzen instrumentalisiert werden und so die Grundlagen der Zivilgesellschaft zerstören. Auch Walzer wittert in der Sehnsucht nach Gemeinschaft eine Gefahr. Liberale Werte wie Freiheit und Gleichheit gehören längst zum Selbstverständnis des modernen Menschen, wes- halb sich die Menschen in einer ausschliesslich auf das Gemeinwohl ausgerichteten, straff organi- sierten Gesellschaft voll von gegenseitiger Verbundenheit unwohl fühlten und die individuelle Freiheit gefährdet wäre (vgl. REESE-SCHÄFER 1994: 44f.; 120f.). Dennoch erachten einige Kom- munitaristen den Patriotismus für die soziale Integration als unverzichtbar. Patriotismus, verstan- den als Gefühl des Stolzes, der Wärme und Wertschätzung, fördert schliesslich auch die Verant- wortung gegenüber der Nation. Dem Land zu dienen und in Kriegszeiten dafür zu sterben, verlangt nach einer bereits in früher Kindheit erlernten, tiefen Verbundenheit (SCHLENKER-FISCHER 2009: 120f.; BLATTER 2011: 780f.). Angesichts der globalen Welt von heute könnte man versucht sein, den Patriotismus als historisch abgeschlossenes Kapitel zu betrachten – konstitutiv für die Entste- hung der Nationen, aber heute doch nicht mehr relevant. Aber nationalistische Rhetorik und po- pulistische Bewegungen kommen wieder vermehrt auf, was zeigt, wie sehr die kommunitaristische Idee von Verbundenheit und Loyalität gegenüber dem Vaterland wieder an Aufschwung gewinnt. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Kommunitarismus in erster Linie Kritik am In- dividualismus übt, wie er in den liberalen Theorien vorherrscht. Der Individualismus und die ge- steigerte Mobilität der Moderne haben einerseits eine befreiende Wirkung, anderseits führen sie aber zu sozialer Isolation, zu Unzufriedenheit und permanentem Verlustgefühl. Dagegen möchte die kommunitaristische Kritik antreten, um den Fokus wieder verstärkt auf die Gemeinschaft mit ihrer Kultur zu lenken und die Bürgerschaft zu reaktivieren. Klassisch kommunitaristische Bür- gertugenden sind die Loyalität gegenüber der Nation, die Solidarität mit den Mitbürgerinnen und Mitbürgern sowie die Kooperation. 17 2.3 Multikulturalismus Wie der Kommunitarismus hat auch der Multikulturalismus verschiedene Strömungen, die sich entweder dem moderart-liberalen oder dem kommunitaristischen Spektrum zuordnen lassen. Sie haben jedoch alle gemeinsam, dass sie sich gegenüber der kommunitaristischen Befürwortung na- tionaler Identitätspolitik abgrenzen. Multikulturalistinnen und Multikulturalistinnen und Multikul- turalisten fordern die Bewahrung und Eigenständigkeit ethnokultureller Gruppen9 und gesell- schaftlicher Minderheiten, die sich innerhalb eines Staates befinden. Durch Anerkennung und das Zugeständnis spezifischer Gruppenrechte bis hin zur eigenen Rechtsprechung sollen ethnokultu- relle Gruppen politisch autark sein können und mit staatlichen Mitteln gefördert werden. Dahinter steckt die Annahme, dass jede soziale Gruppe innerhalb eines Staatsterritoriums – egal, wie kul- turell unterschiedlich sie sind – für Gesellschaft, Staat und Demokratie zentral sind (SCHLENKER- FISCHER 2009: 128). Multikulturalistinnen und Multikulturalisten üben sowohl an den Prämissen des Liberalis- mus als auch am Kommunitarismus Kritik. Bekannte Vertreter des Multikulturalismus wie die Politikwissenschaftler Will Kymlicka und Seyla Benhabib kritisieren vor allem, dass viele Staaten ein ethnisches Verständnis ihrer Nation pflegen, sodass Menschen mit anderer Zugehörigkeit Schwierigkeiten haben, Staatsbürgerin bzw. Staatsbürger zu werden (vgl. KYMLICKA 1999: 26f.). Dass sich liberale Demokratien zu unterschiedlichen ethnokulturellen Minderheiten und ihren Identitäten neutral verhielten, ist laut ihnen ein Mythos. Historisch betrachtet, hätten alle Staaten an irgendeinem Punkt ihrer Geschichte einer bestimmten Gemeinschaft den Vorrang erteilt und versucht, deren Kultur auf dem Staatsgebiet durchzusetzen und zu verbreiten. Das sei nicht zwin- gend negativ zu deuten; die Bemühungen, die Nation zu konsolidieren, hätten auch einer Reihe wichtiger und legitimer Ziele wie etwa dem Aufbau einer Staatsökonomie, einer gemeinsamen Kultur, Identität und Solidarität unter den Bürgerinnen und Bürgern gedient. Nation und Bürger- schaft, wie wir sie heute kennen, wären ansonsten gar nicht möglich gewesen. Das Gemeinschafts- gefühl habe darüber hinaus den Zusammenhalt in wirtschaftlichen oder militärischen Krisensitua- tionen gestärkt. Konkret sind unter diesen Nationalisierungsprozessen beispielsweise die Durch- setzung einer Amtssprache oder bestimmter Feiertage, die Festlegung eines nationalen Mythos, eines einheitlichen Rahmenlehrplans für Schulen oder bestimmter Anforderungen für die Staats- bürgerschaft zu verstehen (ebd.: 27–30, 52). Laut Benhabib lassen sich solche Nationalisierungs- prozesse nicht nur in der Vergangenheit verorten, sondern zeichnen sich auch zeitgenössische 9 Mit ethnokulturellen Gruppen sind intergenerationelle Gruppen mit gemeinsamer Geschichte, Sprache und Kultur sowie gemeinsamen religiösen Praktiken gemeint. Diese werden von den Gruppenmitgliedern als konstitutiv für ihre eigene Identität angesehen (SCHLENKER-FISCHER 2009: 128). Anstelle des negativ besetzten Begriffs der „Min- derheit“ wird im Folgenden der Begriff der ethnokulturellen Gemeinschaften vorgezogen. 18 Staaten durch eine neue Identitätspolitik aus. Obwohl vielerorts der Erhalt und die Unterstützung indigener Völker und anderer ethnokultureller Gruppen und Identitäten eingefordert werden, wird dies von Staaten aber auch häufig beschränkt (BENHABIB 1999: 709–712). Multikulturalistinnen und Multikulturalisten wenden sich gegen die Vorstellung, dass in einem Staat eine dominante Gruppe vorherrsche, welche diesen dazu nutzt, ihre Kultur, Sprache, Geschichte und Identität zu definieren und auf dem ganzen Staatsgebiet durchzusetzen. Wenige Länder sind sogenannte Mono-Nationen, in denen eine einzige Gruppe seit jeher auf einem Gebiet sesshaft war, das später zum Staat erklärt werden sollte. Japan, Finnland, Island oder Portugal gehören laut Kymlicka zu diesen Ländern, die auf eine relativ homogene Gesellschaft zurückgehen. In der Regel musste diese Art nationaler Homogenität erst konstruiert werden, indem man andere Gemeinschaften und alternative Identitäten unterdrückte. Staaten wurden zudem oft auf bestimmte religiöse Glaubens- überzeugungen gegründet, die in der Verfassung oder in den Gesetzen mehr oder weniger explizit festgehalten sind (KYMLICKA 2003: 149–153). Widersetzten sich ethnokulturelle Gruppen diesen Nationalisierungsprozessen und der Dominanz einer bestimmten Gruppe, kam es in der Regel zu politischer Entmachtung. Ihnen wurde der Zugang zur Öffentlichkeit, zu den politischen Instituti- onen und deren Mitgestaltung verweigert. Typisch waren auch ökonomische Diskriminierung, Zwangsumsiedlungen oder das Verbot, die eigene Sprache zu sprechen und die eigenen Kultur und Tradition zu pflegen (ebd.: 153). Folglich hätten unterdrückte ethnokulturelle Gemeinschaften zwei Möglichkeiten, sich der „nationalen Verdichtung“ (KYMLICKA 1999: 29) zu widersetzen: Entweder sie integrieren sich in die Mehrheitsgemeinschaft und deren Kultur, um eine dauerhafte Marginalisierung zu vermeiden, oder sie streben eine möglichst hohe Selbstverwaltung an, um eigene Strukturen und Institutionen zu erschaffen. Einwanderergruppen tendieren eher dazu, sich den gegeben Verhältnissen anzupassen; sie suchen aber auch Raum, ihre eigenen kulturelle Iden- titäten und Praktiken auszuleben. Indigene oder andere bereits sesshafte Gemeinschaften wider- setzen sich eher den Nationalisierungsprozessen und fordern ihre Eigenständigkeit ein (ebd.: 30f.). Dabei ist wichtig zu erkennen, dass dies nicht zwangsläufig in separatistischen Bewegungen mün- den muss, die das Ziel verfolgen, einen eigenen Staat zu gründen. Sie fordern vor allem Anerken- nung und lokale Autonomie, weshalb Multikulturalistinnen und Multikulturalisten einen starken Föderalismus befürworten (vgl. BENHABIB 1999: 719; KYMLICKA 1999: 31). Ein weiterer Kritik- punkt des Multikulturalismus richtet sich gegen das liberale Postulat von Freiheit und Gleichheit. Nicht gegen sie wenden sich Multikulturalistinnen und Multikulturalisten grundsätzlich, sondern gegen real praktizierte Formen des Liberalismus in verschiedenen Staaten. Beispielsweise müsste sich der Staat nach liberaler Vorstellung unterschiedlichen Kulturen und Religionen gegenüber eigentlich neutral verhalten, jedoch sind Glaubensüberzeugungen oft in der Verfassung und in 19 Gesetzen festgehalten (SCHLENKER-FISCHER 2009: 129ff.). Multikulturalistinnen und Multikultu- ralisten kritisieren zudem, dass nur Individuen und keine Gruppen Rechtsträger sind. Das liberale Postulat der Gleichheit aller Bürgerinnen und Bürger stellt Multikulturalistinnen und Multikultu- ralisten zufolge eine Differenzblindheit dar, denn nicht alle Menschen seien eben gleich. Sie un- terscheiden sich in ihrer Kultur, Sprache und religiösen Überzeugungen und fordern daher grup- penspezifische Rechte ein (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Dem ganzen Bündel an Kritik steht jedoch keine einheitliche Vorstellung gegenüber, wie ein multikultureller Staat genau auszusehen habe. Staaten, welche multikulturelle Prinzipien ver- folgen, werden sehr unterschiedlicher Natur sein, da die Ausgestaltung einer konkreten multikul- turellen Politik von Land zu Land unterschiedlich ist.10 Ihnen allen ist jedoch gemeinsam, dass sie die früheren Modelle einer homogenen Nation zurückweisen (KYMLICKA 2003: 147–149). Für Kymlicka muss ein multikultureller Staat auf drei Prinzipien aufbauen. Erstens ist die Annahme zurückzuweisen, dass der Staat nur einer einzigen, dominanten Gemeinschaft gehöre. In der Regel bestehen Nationen aus mehreren ethnokulturellen Gruppen, die alle das gleiche Recht auf den Staat haben – d. h. der Staat gehört nicht einer gesellschaftlichen Gruppe, sondern allen. Zweitens lehnt ein multikultureller Staat jede Policy ab, die auf Assimilation von Minderheiten oder deren Exklu- sion aus der Gesellschaft abzielt. Jedes Individuum soll Zugang zu den staatlichen Institutionen haben und kann als Bürgerin bzw.Bürger in der Politik auftreten, ohne ihren oder seinen ethnokul- turellen Hintergrund zu verleugnen oder verstecken zu müssen. Drittens anerkennt ein multikultu- reller Staat die historischen Ungerechtigkeiten, die Minderheiten angetan wurden, und bietet Ent- schädigungsleistungen an oder lässt zumindest den Willen zur Wiedergutmachung erkennen (ebd.: 149–153). Geht man von diesen Überlegungen aus, ist es naheliegend, dass Institutionen wie Ge- richte, Spitäler, staatliche Behörden, Schulen und Universitäten allen ethnokulturellen Gruppen zugänglich und beispielsweise auch auf die Bedürfnisse dieser unterschiedlichen Gruppen ausge- richtet und multilingual aufgebaut sein sollten. Das vorrangige Ziel des Multikulturalismus besteht darin, die zivile und politische Teilhabe ethnokultureller Gruppen, die nicht der Mehrheitsgesell- schaft angehören, zu ermöglichen und zu etablieren (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Kultureller Pluralismus sei eine Bereicherung für den Staat. Multikulturalistinnen und Multikulturalisten be- fürworten ausserdem eine möglichst hohe politische Dezentralisierung und einen starken Födera- lismus. Subsidiarität, Föderalismus und Konkordanz gehören daher zu den Strukturprinzipien ei- nes multikulturellen Staates. Das Ziel besteht darin, eine möglichst hohe Machtteilung zwischen 10 Kymlicka betont häufig, dass es zu Unterschieden zwischen den Ländern kommen würde (vgl. KYMLICKA 2003: 149; 151; 153 etc.). Forderungen nach Staatsreformen von Afro-Amerikanern in den USA etwa würden ganz anders ausfallen als beispielsweise diejenigen von Maori in Neuseeland. 20 allen relevanten Gruppen und deren proportionalen Repräsentationen in Gesellschaft und Politik zu erreichen. Konsensuelle Systeme werden dem klassischen Mehrheitssystem vorgezogen, was zwar hohe Entscheidungskosten verursacht, aber langfristig für hohe Zufriedenheit sorge (ebd.: 141–145). Manche multikulturalistische Vertreter wie Benhabib greifen zur Untermauerung ihrer Überlegungen auf die historischen Reiche der Osmanen oder Habsburger zurück, die den ihnen unterworfenen Völkern Schutz und privilegierte Gruppen- und Bürgerrechte zugestanden haben (BENHABIB 1999: 726). Für die Anerkennung und den Schutz ethnokultureller Minderheiten vor der „Tyrannei der Mehrheit“ (ebd.: 733) lassen sich bei Multikulturalistinnen und Multikulturalisten unterschiedli- che Beweggründe finden. Benhabib meint, dass die Behandlung von Ausländerinnen und Auslän- dern, Minderheiten und Andersdenkenden ein „bedeutender Test für das moralische Gewissen wie auch die politische Reflexivität der liberalen Demokratien“ sei (ebd.: 736). Die Anerkennung eth- nokultureller Gemeinschaften und das Zugeständnis von Gruppenrechten gründet in der Vorstel- lung, dass vergangenes Unrecht aus der Kolonialzeit wiedergutgemacht werden müsse. Unter Sou- veränität versteht sie das Recht einer jeder politischen Gemeinschaft, sich selbst zu definieren, indem sie Macht über ein Territorium sichert, ihre Unabhängigkeit deklariert und ihre eigene Rechtsprechung einführt. Dogmatische Multikulturalistinnen und Multikulturalisten wie Benha- bib fordern daher für alle ethnokulturellen Gruppen eine möglichst hohe Selbstverwaltung. Dar- über hinaus stört sich Benhabib insbesondere daran, dass Migrantinnen und Migranten zwar viele zivile und soziale Rechte wie den Anspruch auf Rente oder Bildungszuschüsse geniessen, dass aber die Versammlungsfreiheit, eines der fundamentalen Leitprinzipien moderner Demokratien, ihnen häufig verwehrt bleibt (ebd.: 723). Kymlicka beschäftigt sich weniger mit dem Umgang mit Zuwanderern aus ehemaligen Kolonien oder anderen Ländern als mit indigenen Bevölkerungs- gruppen, die seit jeher in einem Land beheimatet sind. Er geht davon aus, dass gerade die Indige- nen für eine möglichst hohe Selbstverwaltung und Unabhängigkeit plädieren, während Einwande- rergruppen sich eher an der Mehrheitskultur orientieren (KYMLICKA 1999: 29f.) Kymlicka begrün- det diese Forderung nach Selbstverwaltung damit, dass jedes Individuum ein Recht darauf habe, sein Leben in Würde und Authentizität zu leben. Die Möglichkeit, ein authentisches Leben zu führen, hänge jedoch entscheidend vom sozialen Kontext ab, weswegen die Gemeinschaft, in der man lebe, anerkannt werden müsse (ebd.). In der konkreten Umsetzung bedeutet dies, dass sozia- len Minderheiten voller Zugang zu Bildung, Wirtschaft, Arbeit sowie zu sämtlichen gesetzlichen und politischen Institutionen gewährleistet werden sollen, und zwar ohne, dass sie dafür eine Amtssprache erlernen müssen (KYMLICKA 2003: 153). In Gerichten und anderen Organen des Staatsapparats müsse es für Minderheiten selbstverständlich sein, ihre eigene Sprache benutzen zu 21 können. Letztlich sei der Staat auch ein grosser Arbeitgeber. In Behörden, im Gesundheitswesen und im Militär müsse es möglich sein, dass Minderheiten in diesen Berufsfeldern vertreten sind. Auch der Zugang zu Bildungseinrichtungen solle gewährleistet sein, damit Angehörigen ethno- kultureller Gruppen eine Beschäftigung im Staat und Politik ermöglicht und dadurch auch ihre Repräsentation in diesen Institutionen garantiert wird. Von diesen grösseren Einrichtungen abge- sehen, sollen nach multikulturalistischem Verständnis Lehrpläne in Geschichte und Literatur er- weitert werden, um eine grössere Bandbreite abzudecken. Auch eine Neuordnung der Werk- und Feiertage wäre denkbar, wobei beispielsweise religiöse Feiertage von Einwanderern berücksich- tigt würden. In diesem Sinne könnten auch Kleidervorschriften geändert werden und Normen für das Verhalten am Arbeitsplatz, die Erlaubnis zum Schächten und staatliche Finanzierungen von Kulturfestivals eingeführt werden (KYMLICKA 1999: 54–61). Der Anteil der Sendezeit des öffent- lich-rechtlichen Rundfunks müsse in den Sprachen aller ethnokulturellen Gruppierungen ausge- strahlt werden (KOOPMANS 2017: 4). Letztlich sind dies relativ aufwendige Bemühungen, um die Anerkennung ethnokultureller Gruppen zu etablieren und zu stärken. Über Kulturveranstaltungen gehen sie weit hinaus. Als ideales Modell führt Kymlicka Belgien mit seinen flämisch und französisch sprechenden Gemeinschaften sowie die Schweiz mit den deutschen, französischen, italienischen und romani- schen Kollektiven an. Die einzelnen Gruppen orientierten sich je nach Sprache der flämischen, französischen, deutschen oder italienischen Kultur und seien im zivilen und politischen Leben überall präsent. Anderseits fehle diesen Ländern ein konstruktiver interkultureller Austausch, der zwischen den Bevölkerungsgruppen stattfinden müsste. Wenn es doch zum interkulturellen Kon- takt komme, dann seien die jeweiligen Mitglieder der einzelnen Gemeinschaften sehr sensibel. Es handle sich nur um politische Debatten, die voller Missverständnisse seien. Laut Kymlicka müsste es anders sein. Multikulturalismus sollte die Bürger dazu anhalten, etwas über die landeseigene Diversität zu lernen – wobei das Motiv dazu nicht nur die intellektuelle Bereicherung sei, sondern es dabei darum gehe, ein Gerechtigkeitsverständnis gegenüber der Vergangenheit und für die Zu- kunft zu entwickeln (KYMLICKA 2003: 153–158). Kymlickas Version des Multikulturalismus befasst sich auch mit den idealen multikultura- listischen Bürgertugenden. Der interkulturelle Bürger (ebd.: 153) sollte vor allem fähig und willig sein, einen multikulturellen Staat zu schaffen und zu erhalten. Die obengenannten Prinzipien – der Staat gehört nicht nur einer dominanten Gemeinschaft; Policies, die diskriminierend sind oder die Assimilation von Minderheiten erwarten, sollen durch solche der Anerkennung ersetzt werden; Entschädigungsleistungen für vergangenes Unrecht – sollten alle Bürgerinnen und Bürger unter- stützen. Sie müssen sich zum multikulturellen Staat bekennen. Als Minimalvoraussetzung genüge 22 es auch schon, wenn die Bürger sich einigen, dass der Staat für mehr Diversität sorgen soll (ebd.: 154). Ein multikultureller Staat ist jedoch nur dann längerfristig stabil, wenn es zu multikulturel- lem Austausch und gegenseitigem Lernen und Verstehen kommt. Ein interkultureller Bürger zeichnet sich durch seine positive Haltung gegenüber Diversität aus. Das bedeutet, dass er bzw. sie offen ist, etwas über andere Lebensführungen zu lernen und zu erkennen, dass der eigene Weg nicht besser als ein anderer ist. Ein interkultureller Bürger ist jemand, der sich wohlfühlt, mit Menschen zu interagieren, die aus einem anderem Kulturkreis als dem seinigen stammen. Kym- licka erachtet diese Art von persönlichen interkulturellen Fähigkeiten angesichts der Globalisie- rung als immer bedeutender und notwendiger (ebd.: 156–157). Auch Benhabib ist der Ansicht, dass der ideale Bürger eine „erweiterte Mentalität“ (1999: 729) kultivieren soll, sodass er sich von seinen eigenen tiefsten Überzeugungen distanzieren und sich in den Standpunkt Andersdenkender versetzen kann. Zudem gehören die Fähigkeiten zur Verhandlung und Deliberation für sie eben- falls zu den multikulturellen Bürgertugenden (ebd.). Beim Aufeinandertreffen von unterschiedli- chen Auffassungen und Interessen müssten übergreifende Dialoge geführt werden, wobei der Staat nicht eine Seite favorisieren solle (ebd.). Natürlich ruft die Anerkennung kultureller Unterschiede und die Gewährung spezieller kul- tureller Rechte einige Skepsis hervor, zumal Gruppenrechte individuelle Autonomie gefährden können. Vor allem der feministische Ansatz kritisiert, dass in vielen kulturellen Vorstellungen Ehe, Scheidung und Besitz patriarchalisch geregelt und Frauen und Männer ungleich behandelt würden. Dies widerspricht diametral einem liberalen Verständnis von Freiheit und Gleichheit, weshalb moderate Multikulturalistinnen und Multikulturalisten von ethnokulturellen Minderheiten ein Bekenntnis zu diesen Werten einfordern. Gruppen, die diese Prinzipien nicht akzeptieren, dro- hen gegebenenfalls staatliche Interventionen. Zudem sollte die Mitgliedschaft in solchen Gruppen freiwillig sein. Dies setzt voraus, dass jederzeit die Möglichkeit besteht, aus der Gruppe auszutre- ten, was jedoch oft unrealistisch sei, da ein Austritt mit hohen Kosten für das Individuum verbun- den sei, weil es seine sozialen und familiären Beziehungen dann in der Regel aufgebe (SCHLENKER-FISCHER 2009: 130–132). Eine andere Gefahr sehen Kritiker des Multikulturalismus vor allem darin, dass stark voneinander isolierte Parallelgesellschaften entstehen. Letztlich lässt sich bezweifeln, inwiefern der Multikulturalismus den Spagat zwischen der Anerkennung ethno- kultureller Gruppen, ihrer rechtlichen Sonderstellung und der Bildung von gesellschaftsübergrei- fenden Verbindlichkeiten schafft. Das ist unter anderem auch der Grund dafür, dass der Multikul- turalismus in letzter Zeit an Attraktivität eingebüsst hat (vgl. KOOPMANS 2017: 112). 23 3. FORSCHUNGSÜBERBLICK ZUR POLITISCHEN GEMEINSCHAFT UND BÜRGERSCHAFT Spätestens seit 1994, als der Soziologe Rogers Brubackers seine Vergleichsstudien zur deutschen und französischen Bürgerschaft11 veröffentlichte, besteht ein zunehmendes Interesse an länderver- gleichender Forschung über unterschiedliche Bürgerschaftskonzepte und -praktiken (JOPPKE 2008: 3). Ihre Ergebnisse lassen sich vereinfachend in zwei Grundpositionen zusammenfassen. Einerseits argumentieren Forschende, dass das Bürgerschaftskonzept durch die Globalisierung keine Rolle mehr spiele, da die Menschenrechte die Rechte und Interessen des Individuums weit- gehend schützten, wodurch die Staatsbürgerschaft überflüssig werde. Andererseits gilt die Bürger- schaft gewissermassen als Status par excellence12, wobei sie allerdings Veränderungen unterwor- fen ist (ebd.). Der Politik- und Sozialwissenschaftler Christian Joppke konstatiert eine allgemeine Liberalisierung des Zugangs zur Staatsbürgerschaft, da „Geschlechts- und Rassengrenzen“, die den Zugang zur Staatsbürgerschaft lange erschwert haben, wegfielen (JOPPKE 2007: 38). So wur- den etwa in den USA Einbürgerungshürden für Afroamerikanerinnen und Afroamerikaner aufge- hoben. In Europa durften Frauen ihre Bürgerschaft behalten, wenn ihr Ehemann eine andere Staats- zugehörigkeit hatte. Auch Gastarbeiter sind eingebürgert worden, und in vielen Ländern wurde das ius soli eingeführt, wonach all jene die Staatsbürgerschaft erhalten, die auf dem entsprechen- den Staatsgebiet geboren wurden. Gleichzeitig haben sich die sozialen Rechte wie das Anrecht auf Rente oder auf Unterstützung bei Arbeitslosigkeit in den letzten Jahren auch auf Nichtbürger aus- gedehnt, dass diese besser abgesichert sind (ebd.: 41–43). Andere Forschende wie Ruud Kop- manns untersuchen in ihren Studien die kulturelle Dimension von Bürgerschaftskonzepten wie beispielsweise die kulturellen Anforderungen bei Einbürgerungen oder die bestimmten Gruppen gewährten Rechte, etwa das Schächten von Tieren, wie es in der jüdischen und muslimischen Ge- meinschaft praktiziert wird (vgl. KOOPMANS 2005: 53–55).13 Die folgenden Unterkapitel versuchen einen Überblick über das schweizerische und das deutsche Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft zu präsentieren. Anhand der 11 Brubacker, Roger (1994): Citizenship and Nationhood in France and Germany, London: Harvard University Press. 12 Laut Joppke galt die Staatsbürgerschaft für lange Zeit als ein erstrebenswerten Status, denn er biete neben der rechtlichen Absicherung auch mehr soziale und politische Beteiligungsmöglichkeiten, die den Migrantinnen und Migranten, die keine Staatsbürgerinnen und -bürger ihres Wohnlandes sind, nicht immer offen stehen (2007: 37ff.) 13 Interessanterweise wird der kulturelle Aspekt von Bürgerschaft wie beispielsweise die Anerkennung von Grup- penrechten und das Zugeständnis gewisser Freiheiten in vielen Studien an gesetzlichen Bestimmungen, welche mus- limische Praktiken regeln, festgehalten. So wird oft untersucht, ob Aufruf zum gemeinschaftlichen Gebet (Adhān) erlaubt ist oder muslimische Grundschulen staatlich anerkannt sind. Der Umgang mit dem Islam und seinen Tradi- tionen scheint den Hintergrund zu bilden, vor dem das kulturelle Bürgerschaftsverständnis der einzelnen Länder erfasst und beurteilt wird. 24 heutigen Einbürgerungspraxis, der Anerkennung von Doppelbürgerschaften, der politischen Be- teiligungsmöglichkeiten und kulturellen Rechte von Migrantinnen und Migranten wird das schweizerische und das deutsche Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft nachgezeichnet.14 Ziel dieses Kapitels ist es, Thesen zur „Doppeladler-Debatte“ und zur „Debatte um die Causa-Özil“ über das Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft zu for- mulieren, die nach der Auswertung der Debatten überprüft werden sollen. 3.1 Schweiz Die Schweiz wird in vielen Studien wegen ihrer direkten Mitbestimmungsmöglichkeiten und ihrer Landesprachen und -kulturen als Vorbild für einen fortschrittlichen, multikulturellen Staat zitiert. Zudem sind viele Schweizerinnen und Schweizer stolz auf ihre besonders problem- und konsensorientierte Demokratie. Die Schweiz versteht sich gemäss dem Migrations- und Politik- wissenschaftler Gianni D’Amato als „Willensnation“. Demzufolge baut der Staat auf einer frei- willigen und bewusst gewollten politischen Gemeinschaft von Bürgerinnen und Bürgern unter- schiedlicher ethnischer und sprachlicher Herkunft auf (D’AMATO 2012: 162–163). Doch gerade die Konkordanzdemokratie und der stark ausgeprägte Föderalismus führen zu Ausschlussmechanismen, die sich in verschiedener Hinsicht zeigen. Beispielsweise dauerte es lange, bis das Frauenstimmrecht eingeführt wurde, und noch länger, bis es in sämtlichen Kantonen und Gemeinden durchgesetzt wurde. Auch heute ist die Schweiz „meilenweit von einem univer- sellen Wahl- und Stimmrecht für die gesamte erwachsene Wohnbevölkerung entfernt“ (BLATTER u. a. 2016: 40). 2017 besassen 24,9 % der Wohnbevölkerung keinen Schweizer Pass (EIDGENÖS- SISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK 2017). Rund ein Viertel der erwachsenen Bevölkerung kann sich politisch also nicht beteiligen. Doch dieser Umstand wird in der Öffentlichkeit kaum disku- tiert. 14 Jedoch lässt sich das Verständnis von politischer Bürgerschaft und Gemeinschaft nicht alleine anhand der oben genannten Kriterien festmachen. Historische Kontexte spielen ebenfalls eine bedeutende Rolle. Eine Aufarbeitung der vergangenen Einwanderungsgeschichte der jeweiligen Länder beispielsweise ist aber weder Ziel der Arbeit, noch könnte sie angesichts ihres Rahmens einer solchen Perspektive gerecht werden. Dennoch sei hier in aller Kürze darauf hingewiesen, dass sowohl Deutschland als auch die Schweiz etwa zeitgleich, ab den 1950er-Jahren, viele Arbeitssuchende vor allem aus Italien aufgenommen haben, um den Mangel an Arbeitskräften auszugleichen. Später kamen diese sogenannten Gastarbeiter vor allem aus der Türkei und Griechenland nach Deutschland bzw. aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz. Dennoch verstanden sich die Schweiz und Deutschland offiziell nicht als Einwanderungsländer, obwohl sie das de facto waren und immer noch sind. Eine politische Integrationsstrategie existierte lange Zeit nicht, da man davon ausging, dass die Gastarbeiter beizeiten wieder in ihre Heimatländer zu- rückkehren würden. Immigration war in beiden Ländern zunächst eine Frage der Sozial- und Arbeitspolitik und nicht der Migrationspolitik (vgl. JOPPKE 1996: 465f.; D’AMATO 2012: 162f.) 25 Die Schweiz kennzeichnet ein strenges Einbürgerungssystem. Einbürgerungswillige müssen mindestens 12 Jahre lang in der Schweiz gewohnt und gearbeitet haben, um sich für das Einbür- gerungsverfahren anmelden zu können.15 Das ius soli, wonach die Staatsbürgerschaft bei der Ge- burt automatisch an die Kinder von Einwanderinnen und Einwanderern vergeben wird, kennt die Schweiz nicht. Allerdings besteht für die zweite Generation von Einwanderinnen und Einwande- rern – in der Schweiz gemeinhin als „Secondos“ bezeichnet – die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung. Aufenthaltsjahre, die zwischen dem 10. und 20. Lebensjahr in der Schweiz ver- bracht worden sind, zählen dann doppelt. Auch für die sogenannten Terzos, Angehörige der dritten Generation von Einwanderern, galt lange Zeit das reguläre Einbürgerungsverfahren. Erst seit Feb- ruar 2018 können sie sich nach einer langen Reihe teils heftig geführter Abstimmungskämpfe er- leichtert einbürgern lassen. Zu den oben erwähnten zwölf Aufenthaltsjahren kommen Bedingun- gen wie etwa ein obligatorischer Schulbesuch von mindestens fünf Jahren hinzu (SCHWEIZER STAATSSEKRETARIAT FÜR MIGRATION SEM 2018a). Weitere Voraussetzungen sind, dass sich die Einbürgerungskandidatinnen und -kandiaten mit der Schweizer Lebensart, mit den Traditionen und der Kultur vertraut sind und dass sie min- destens eine der vier Landessprachen beherrschen. Zunächst wird der Antrag auf Einbürgerung auf Bundesebene gutgeheissen oder abgelehnt, dann an die jeweilige Kantons- und Gemeinde- ebene weitergeleitet, wobei diese ihre eigenen Anforderungen an die jeweiligen Kandidatinnen und Kandidaten tellen. Der ausgeprägte Föderalismus der Schweiz führt dazu, dass die Kantone und vor allem die Gemeinden über hohe Autonomie und letztlich über erhebliche Autorität in der Einbürgerungspraxis verfügen (D’AMATO 2012: 179–182).16 Wer seit mehr als zwölf Jahren in der Schweiz lebt, eine Niederlassungsbewilligung hat, das Schweizer Recht respektiert, keine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit darstellt, eine der vier Landesprachen spricht und mit der Schweizer Lebensweise vertraut ist, kann einen Antrag auf Einbürgerung stellen. Dieser muss auf der entsprechenden Gemeinde und dem Kanton eingereicht werden, wobei diese gerade in der Beurteilung des letzten Kriteriums freie Hand haben (HELBLING 2012: 83). Darüber hinaus hat jede Gemeinde und jeder Kanton unterschiedliche Voraussetzungen, was den Wohnsitzaufenthalt anbelangt. Beispielsweise müssen Anwärterinnen und Anwärter im Kanton Basel-Stadt die vergangenen zwei Jahre in einer seiner drei Gemeinden wohnhaft gewesen 15 Für Bürgerinnen und Bürger aus den EU-Staaten gelten andere Bedingungen (D’AMATO 2012: 180ff.) 16 Die starke Autonomie bei der Einbürgerungspraxis der Gemeinden ist ein Relikt aus früheren Zeiten, als das Recht auf finanzielle Hilfeleistungen nur denjenigen Bedürftigen gewährt wurde, die das Bürgerrecht ihrer Ortschaft be- sassen, und nicht allen Einwohnerinnern und Einwohnern. Auch die Teilnahme an der lokalen Politik blieb nur den Bürgern vorbehalten. Es lag folglich im Interesse der Gemeinde, zu kontrollieren, wer Zugang zur Bürgerschaft hatte (HELBLING 2012: 83). Obwohl die Gemeinde nicht mehr alleine für die Sozialleistungen zuständig ist, spielt der Einbürgerungsprozess auf der Gemeindeebene die wichtigste Rolle. 26 sein, während es im Kanton Zug mindestens fünf Jahre sind (vgl. BEVÖLKERUNGSDIENSTE UND MIGRATION BASEL-STADT 2017; BÜRGERRECHTSDIENSTE KANTON ZUG 2017). Auch der Einbür- gerungsprozess selbst ist kantonal unterschiedlich geregelt. Oft wird die Kandidatin oder der Kan- didat interviewt, wobei das Interview von lokalen Behördenvertretern durchgeführt wird oder von einer eigens dafür vorgesehenen Einbürgerungskommission, bestehend aus Lokalpolitikerinnen und -politiker oder Bürgerinnen und Bürgern. Worin der Inhalt des Interviews genau besteht, wird von den Kantonen und Gemeinden definiert. Dossiers von Kandidatinnen und Kandidaten werden unter den Entscheidungsakteuren mehrmals herumgereicht und Empfehlungen abgegeben. Zuvor muss ein Einbürgerungstest bestanden werden, wobei die Kantone und Gemeinden wiederum viel Autonomie geniessen. Der definitive Entscheid wird entweder von der zuständigen Behörde, vom lokalen Parlament oder von Bürgerräten gefällt. Der Einbürgerungsprozess auf der Kantons- und Gemeindeebene ist daher vor allem ein politischer Entscheid (vgl. D’AMATO 2012: 173; HELBLING 2012: 85).17 Diese strengen formalen Kriterien samt der Anforderung, gute Kenntnisse in einer Landesprache zu haben und mit den Schweizer Lebensgewohnheiten vertraut zu sein (SCHWEIZER STAATSSEKRETARIAT FÜR MIGRATION SEM 2018b), erinnern stark an die kommunitaristische Auf- fassung eines zentralen Stellenwerts von Tradition, Sprache und Kultur. Doppelbürgerschaften sind in der Schweiz seit 1992 erlaubt. Restriktionen können folglich nur durch dasjenige Land erfolgen, das die andere Staatsbürgerschaft vergibt. 10 % der ausländi- schen Bevölkerung hatten 2016 einen Schweizer Pass und rund 73 % aller Auslandschweizerinnen und -schweizer einen zweiten Pass. (SCHLENKER 2016b: 57f.). Trotzdem wird die doppelte Staats- bürgerschaft immer wieder in Frage gestellt. Das am häufigsten vorgebrachte Gegenargument lau- tet, dass eine Bürgerin oder ein Bürger nicht gleichzeitig zwei Staaten gegenüber loyal sein könne. Zudem unterminiere die Doppelbürgerschaft die politische Integration und gefährde den Zusam- menhalt der Gemeinschaft und Demokratie (ebd.). Solche und ähnliche Gründe deuten auf eine kommunitaristische Auffassung von Gemeinschaft und Bürgerschaft hin, zumal im kommunita- ristischen Verständnis die Loyalität gegenüber der Nation eine zentrale Rolle spielt. Loyalität lässt sich in zwei Dimensionen erfassen. Einerseits bildet sie die emotionalen Bande, welche die Zu- sammengehörigkeit unter den Mitbürgern und die Identifikation mit dem Land fördern. Anderer- seits ist Loyalität eine persönliche Einstellung, welche den Menschen dazu befähigt, einer Sache und, im Falle von Staatsloyalität, einem Land zu dienen, was in Kriegszeiten von besonderer Be- deutung ist (SCHLENKER 2016a: 517f.). Ebendies wird, so befürchten die Kritiker, durch den Status 17 Bis 2006 waren auch Einbürgerungsentscheide, die an der Wahlurne getroffen wurden, verbreitet (HELBLING 2012: 85). 27 von Doppelbürgerinnen und -bürgern untergraben, weil die Doppelbürgerschaft zu Loyalitätskon- flikten führe.18 Bezüglich des Ausländerwahlrechts ist die Schweiz nicht besonders fortschrittlich. Nur ge- rade sechs Kantone19 gewähren ausländischen Staatsangehörigen ein Wahl- und Stimmrecht auf Kantonsebene. Allerdings können die Kantone das ausländische Wahlrecht aufgrund des starken Föderalismus nicht in ihren Gemeinden durchsetzen. Dennoch kennen auch einige Gemeinden das ausländische Wahlrecht (BLATTER u. a. 2016: 48). Auffallend ist zudem, dass es fast ausschliess- lich Gemeinden und Kantone der Westschweiz sind, die ihrer ausländischen Bevölkerung das Wahlrecht gewähren (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2018). Auslandschwei- zer – also Schweizerinnen und Schweizer, die ihren Wohnsitz ins Ausland verlegt haben – dürfen ohne weitere Einschränkung an eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen teilnehmen und kön- nen so ihre politischen Rechte weiterhin wahrnehmen. Sie verfügen sogar über das passive Wahl- recht und können sich theoretisch als Kandidierende für die Nationalratswahlen aufstellen lassen. In zwölf Kantonen geniessen sie zudem auch das kantonale Stimm- und Wahlrecht (EIDGENÖSSI- SCHES DEPARTEMENT FÜR AUSWÄRTIGE ANGELEGENHEITEN EDA 2018). Während also auf der ei- nen Seite besonders restriktive Einbürgerungsgesetze für Einwanderinnen und Einwanderer vor- herrschen, gibt es auf der anderen gleichzeitig Versuche, die Verbindungen zu Schweizer Aus- landbürgerinnen und -bürgern aufrechtzuerhalten. Joppke sieht in dieser asymmetrischen Behand- lung von Immigranten und Emigranten eine erstarkende Re-Ethnisierung von Bürgerschaft, was für ein kommunitaristisches Verständnis von Bürgerschaft sprechen würde. Dennoch vollziehen sich solche Veränderungen innerhalb eines Liberalisierungsprozesses, wie Joppke ihn in der zu- nehmenden Akzeptanz von Doppelbürgerschaften und der Einführung des ius soli zu erkennen glaubt. Die Einbürgerungsgesetze seien demnach gar nicht so restriktiv, wie sie auf den ersten Blick erscheinen mögen (JOPPKE 2008: 25–39). Was die kulturelle Dimension der Bürgerschaft betrifft, so bewegt sich die Schweiz laut Koopmans in eine monistisch-assimilatorische Richtung. Das heisst, dass Einbürgerungswillige angehalten sind, sich in der Mehrheitskultur zu assimilieren. Dies macht er an den kulturellen Anforderungen bei der Einbürgerung und an der Erlaubnis bestimmter religiöser Praktiken fest. Das Schächten beispielsweise – das rituelle Schlachten von Tieren, wie es im Judentum und im 18 Studien über Doppelbürgerinnen und -bürger in der Schweiz legen jedoch nahe, dass es sich nicht so verhält. Man stellte sogar eine leicht gesteigerte Loyalität von Doppelbürgern gegenüber der Schweiz fest. Sie berücksichtigen bei Abstimmungen stetig die politischen Interessen der Schweiz. Zudem sind Zugehörigkeitsgefühle zur Schweiz und das Interesse an der politischen Partizipation wichtige Beweggründe für die Einbürgerung in die Schweiz (vgl. SCHLENKER 2016a; SCHLENKER 2016b; BLATTER u. a. 2018). 19 Die Kantone Neuenburg, Jura, Waadt, Genf, Freiburg und Graubünden sind die einzigen Kantone, welche das ausländische Stimm- und Wahlrecht eingeführt haben (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2018). 28 Islam vorgesehen ist –, der Aufruf zum Gebet über Lautsprecher oder auch die muslimische sarg- lose Bestattung sind nicht erlaubt. Koopmans sieht diese Verbote im Laizismus begründet, der allerdings in der Schweiz nicht so eine starke Rolle wie in Frankreich spiele und vor allem die religiöse Neutralität in der Öffentlichkeit sichere. Im öffentlichen Rundfunk dagegen werden re- gelmässige Programme in den Sprachen der Minderheiten angeboten (KOOPMANS 2005: 51–71). D’Amato untersuchte die Möglichkeiten für Migrantinnen und Migranten, sich an der Politik zu beteiligen. Wie in den meisten Ländern finden sich auch in der Schweiz viele Beratungszentren für Immigrantinnen und Immigranten jedoch gibt es keine öffentliche Institution, die sie politisch repräsentiert. Die Arbeitenden, die im Staatssekretariat für Migration SEM tätig sind, sind mehr- heitlich Schweizerinnen und Schweizer. Das SEM, die Eidgenössische Migrationskommission EKM und die Eidgenössische Kommission gegen Rassismus EKR sind im Grunde nur politikbe- ratende Institutionen. Sie können keine eigenen Sprach- oder Integrationskurse planen oder schweizweit durchführen (D’AMATO 2012: 171–173). Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das Schweizer Verständnis der Bürgerschaft und politischen Gemeinschaft sich vor allem dem Kommunitarismus zuordnen lässt. Kenntnisse über Sprache und Kultur und deren Aneignung, so wie dies die Schweizer Einbürgerungspraxis von Immigranten verlangt, sind gemäss kommunitaristischer Auffassung eine wichtige Vorausset- zung, um Teil der Gemeinschaft zu werden. Gemäss Helbling ist es nicht nur die Forderung nach Integration und Assimilation, die die Schweizer Bürgerpraxis auszeichnet (vgl. HELBLING 2012: 90). Auch für Koopmans orientiert sich die Schweiz aufgrund des restriktiven ius soli und der wenigen kulturellen Zugeständnisse an Minderheiten eindeutig an einem ethnischen Verständnis von Bürgerschaft und einer assimilatorischen Auffassung von politischer Gemeinschaft (KOOPMANS 2005: 40, 55). Dies spiegelt sich auch in der geringen Einbürgerungsquote wieder, die seit Jahren bei etwa 3 % liegt (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2017). An- derseits könnte der starke Föderalismus in bestimmten Aspekten der politischen Gemeinschaft und Bürgerschaft auch auf multikulturelle Auffassungen hindeuten. Auch der Umstand, dass die vier Sprachregionen mit ihren jeweiligen Kulturkreisen in Gesellschaft und Politik breit vertreten sind, lässt durchaus vermuten, dass kulturelle Vielfalt geachtet wird. Folglich ist anzunehmen, dass sich in den Zeitungsartikeln über die Doppeladler-Geste vornehmlich kommunitaristische und wenige multikulturalistische Aspekte finden lassen werden. Inwiefern liberale Prinzipien in der Debatte auftauchen werden, lässt sich aufgrund des hier dargelegten Überblicks nicht abschätzen. Jedoch ist anzunehmen, dass auch sie vereinzelt auftreten werden, da die Prämissen des Liberalismus wie Freiheit und Gleichheit Bestandteile einer jeden Demokratie sind. 29 3.2 Deutschland In der Forschung ist Deutschland das meist zitierte Beispiel für ein Land mit einem stark ethnischen Verständnis von Bürgerschaft, da es wie die Schweiz auch über ein eher restriktives Einbürgerungsverfahren verfügt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die nationale Identität Deutschlands über lange Zeit auf einer ethnisch, kulturell und sprachlich geeinten Gemeinschaft beruhte. Der Nationsbildung waren nicht nur zahlreiche innenpolitische Konflikte vorausgegan- gen, sondern Deutschland musste sich auch gegen schon etablierte Nationen behaupten. Vor allem die Kriege des 19. Jahrhunderts gegen Frankreich hatten laut Joppke Ressentiments und Abgren- zungsgefühle geschürt. Nicht der zivile Code von gleichen Rechten prägte die Entstehung Deutschlands, sondern der ethnische Code von „wir gegen die“ (JOPPKE 1996: 467f.). Die ethni- sche Definition, welche festhielt, dass Bürgerschaft über Abstammung (ius sanguinis) anstatt über Geburt (ius soli) erteilt wurde, wurde im wilhelminischen Bürgerrecht kodifiziert (ebd.). Nach Ende des Zweiten Weltkriegs wurden diese ethnische Auffassung und jedwede Form von Nationalismus stark in Frage gestellt. Sozialer Frieden und das Streben nach europäischer Integration kennzeichneten die darauffolgenden Jahre. Nach der Wiedervereinigung von 1990 ist der Verfassungspatriotismus bzw. das Bekenntnis zu demokratischen Werten in der Verfassung für das deutsche Gemeinschaftsverständnis bis heute wesentlich (ebd.). Erste Reformen der deutschen Bürgerrechte zwischen 1991 und 1993 vereinfachten zwar das Einbürgerungsverfahren, stellten aber durch die hohen Anforderungen an Sprachkenntnisse und durch das Bekenntnis zur deutschen Kultur weiterhin eine Hürde für Immigrantinnen und Immigranten und deren Kinder dar. Dennoch gab es während der 1990er-Jahre allmählich einen Anstieg der Einbürgerungsrate von 0,4 % auf 2,5 %. Die europäische Konvention über die Staats- angehörigkeit von 1997, die in mindestens drei Artikeln das ius soli, das Geburtsrecht für die Kin- der von Einwanderinnen und Einwanderern, propagierte, wurde zwar auch von Deutschland un- terzeichnet, jedoch lange Zeit nicht vollständig umgesetzt (ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65f.). Der neue deutsche Bürgerschaftsakt im Jahre 2000 bedeutete angesichts der vormaligen ver- alteten Einbürgerungspraxis einen Durchbruch. Die Wohnsitzfrist für die Einbürgerung wurde von 10 Jahren auf 8 Jahre gesenkt, was im Vergleich zu anderen EU-Staaten immer noch relativ viel ist, gegenüber der Schweizer Aufenthaltsfrist von zwölf Jahren aber geradezu liberal wirkt. Ge- wissermassen als Ersatz dafür wurden die sprachlichen Einbürgerungskriterien formalisiert und landesweit durchgesetzt. Zuvor hatten die Länder und die Gemeinden wie in der Schweiz eine 30 hohe Autonomie genossen, vor allem bei der Überprüfung der Sprachkenntnisse. Deutschland ver- fügt jedoch über ein anderes Föderalismusverständnis als die Schweiz. Der deutsche Föderalismus orientiert sich nämlich stärker am Verbundföderalismus. Die einzelnen Ebenen der Regierung agieren und kooperieren mehr miteinander, wobei die Gesetzgebung grösstenteils bei der Bundes- ebene liegt, wohingegen sie in der Schweiz auch auf subnationaler Ebene anzutreffen ist. Dies wirkt sich auch auf die Einbürgerungspraxis aus. Die entsprechenden Behörden einzelner Bundes- länder und Gemeinden sind zuständig für die Überprüfung der Einbürgerungskriterien und haben heute weniger Gestaltungsraum als in der Schweiz (vgl. BOMMES & KOLB 2012: 114–117). Wei- tere Kriterien neben der Wohnsitzdauer und den Sprachanforderungen sind der Besitz einer unbe- fristeten Aufenthaltsbewilligung, ein gutes Führungszeugnis, ein gesichertes Einkommen sowie der Nachweis, dass man in den vergangenen acht Jahren nicht von der Sozialhilfe abhängig war (DEUTSCHES BUNDESAMT FÜR MIGRATION UND FLÜCHTLINGE BAMF 2015). Die Einbürgerungs- voraussetzungen sind also ähnlich wie die der Schweiz. Allerdings ist der Einbürgerungsprozess selbst stärker formalisiert. Zudem müssen die Kandidierenden einen sogenannten Einbürgerungs- test mit insgesamt 33 Fragen bestehen, wobei drei davon das jeweilige Bundesland betreffen, in dem die Kandidatinnen und Kandidaten angemeldet sind. Die restlichen Fragen sind rechtlicher und gesellschaftlicher Natur und sollen das Bekenntnis der Kandidatin bzw. des Kandidaten zur deutschen Verfassung und ihren Werten überprüfen. Auch hier ist der kommunitaristische Fokus auf Werte präsent. Der Einbürgerungstest ist online einsehbar und kann von den Kandidierenden vorbereitet werden (DEUTSCHES BUNDESAMT FÜR MIGRATION UND FLÜCHTLINGE BAMF 2015; BOMMES & KOLB 2012: 121–123). Die Einbürgerungspraxis ist in Deutschland etwas grosszügiger hinsichtlich der Wohnsitz- fristen und insgesamt transparenter – der Einbürgerungstest kann online geübt werden – ausgestal- tet als in der Schweiz. Was hingegen die Anerkennung der Doppelbürgerschaften betrifft, so ist Deutschland im Vergleich zur Schweiz eher restriktiv. Grundsätzlich versucht das deutsche Recht, mehrfache Staatsangehörigkeit zu vermeiden. Wer sich in Deutschland einbürgern lässt, ist ge- zwungen, seine ehemalige Staatsbürgerschaft abzugeben – allerdings gibt es eine Reihe von Aus- nahmen, sodass Doppelbürgerschaften trotzdem keine Seltenheit sind. Beispielsweise wird von EU-Bürgerinnen und -bürgerinnen, Bürgerninnen und Bürgern aus der Schweiz, Asylberechtigten und anerkannten Flüchtlingen nicht verlangt, dass sie die Staatsbürgerschaft ihres Herkunftslandes aufgeben. Daher ist seit einigen Jahren ein leichte Zunahme von Doppelbürgerschaften zu ver- zeichnen. Zudem wurde eine limitierte Form des ius soli eingeführt. In Deutschland geborene Kin- der, deren Eltern eine ausländische Staatszugehörigkeit besassen, erhielten bei der Geburt trotz- dem automatisch die deutsche Staatsbürgerschaft zusätzlich zu derjenigen ihrer Eltern. Bis zum 31 23. Lebensjahr mussten sie sich aber zwischen der deutschen und der Staatsangehörigkeit ihrer Eltern entscheiden. Diese Regelung wurde mit den bereits beschriebenen Vorbehalten gegen even- tuelle Loyalitätskonflikte begründet. Eine solche Haltung zeugt von einer kommunitaristischen Auffassung von Bürgerschaft, der zufolge der ideale Bürger sich durch hohe Loyalität gegenüber der eigenen Nation auszeichnet. Die Doppelbürgerschaft gefährde diese einmaligen Bande zwi- schen Staat und Bürger, da Bürgerinnen und Bürger mit einer Doppelbürgerschaft zugleich zwei Nationen gegenüber loyal sein müssten. Im Konfliktfall würde die Loyalität von Doppelbürgerin- nen und -bürgern gemäss kommunitaristischer Manier in Frage gestellt. 2014 wurde die Regelung abgeschafft (WORBS 2017). Es muss jedoch auch berücksichtigt werden, dass Deutschland – wie auch die Schweiz – nicht alleine für die Steuerung der Doppelbürgerschaften verantwortlich ist. Es handelt sich um ein Zusammenspiel mit den entsprechenden Rechtsgrundlagen des jeweiligen Zweitstaates. So erlaubte beispielsweise die Türkei die Doppelbürgerschaft lange Zeit nicht, wes- halb die Einbürgerungsraten von Türkinnen und Türken in Deutschland sehr gering ausfielen. In den 1990er-Jahren gestand die Türkei ihren Bürgerinnen und Bürgern einen weiteren Pass zu, 2000 wurde dieses Recht aber wieder eingeschränkt (vgl. ERSANILI & KOOPMANS 2012: 66). Obwohl die türkische Gemeinschaft die grösste ausländische Bevölkerungsgruppe in Deutschland darstellt, macht diese Gruppe nur 12 bis 13 % aller Doppelstaatler aus. Russland, Polen, Kasachstan und Rumänien sind weitere Herkunftsländer, aus denen zahlreiche Aussiedler und Spätaussiedler stam- men und stammten (WORBS 2017). Als „deutsche Volkszugehörige“ haben sie teilweise bis heute ein Anrecht auf die deutsche Staatsbürgerschaft, selbst dann, wenn sie kein Deutsch sprechen (KOOPMANS 2005: 37–39). Die Vorstellung, dass sie Deutsche sind und der deutschen politischen Gemeinschaft angehören, auch wenn sie des Deutschen nicht mächtig sind und ihre eigenen Fa- milien seit Generationen nicht mehr in Deutschland leben, verweist deutlich auf ein kommunita- ristisches Verständnis von politischer Gemeinschaft. Allerdings hat sich seit 2002 eine Wende hin zu multikulturalistischeren Auffassungen von Bürgerschaft vollzogen. Zum Beispiel wurden mehr politische Beteiligungsmöglichkeiten für Ausländerinnen und Ausländer eingeführt. So können EU-Bürgerinnen und -bürger, die seit drei Monaten in Deutschland einen Wohnsitz haben, an den Wahlen auf der Gemeindes- und Landes- ebene teilnehmen. Zudem gibt es in etwa 400 Gemeinden Ausländerbeiräte, die von der Bevölke- rung gewählt werden. Es handelt sich dabei nicht um eigentliche Parlamente, die Entscheide tref- fen und Gesetze erlassen können, sondern sie üben mehrheitlich beratende Funktionen aus. Aller- dings besteht in einigen Gemeinden die Pflicht, die Ausländerbeiräte bei bestimmten Sachthemen zu konsultieren (ebd.: 65). Ausgewanderte Deutsche verfügen über ein eingeschränktes Wahlrecht. Sie können nämlich nur die Abgeordneten des Bundestages und nicht diejenigen auf Gemeinde- 32 und Landesebene wählen, wie es teilweise in der Schweiz der Fall ist. Da Deutschland zur EU gehört, geniessen sie aber weiterhin das Wahlrecht im Europäischen Parlament, wobei sie vor jeder Wahl einen Antrag ins Wählerverzeichnis stellen müssen. Auch besitzen sie das passive Wahl- recht, das ihnen ermöglicht, bei Wahlen selbst zu kandidieren (DEUTSCHER BUNDESTAG 2016). Die Wende hin zu multikulturalistischeren Auffassungen von Bürgerschaft lässt sich auch in der Einführung moderater Gruppenrechte beobachten. Mit entsprechender Zertifizierung ist es in Deutschland – im Gegensatz zur Schweiz – in speziellen Schlachthöfen beispielsweise zugelas- sen, Tiere nach muslimischen oder jüdischen Praktiken zu schächten. Auch der Aufruf zum Gebet über die Lautsprecher eines Minaretts ist in vereinzelten Grossstädten erlaubt. Zudem bieten viele Friedhöfe heutzutage bestimmte Sektionen für Angehörige des muslimischen Glaubens an. Die sarglose Bestattung, wie sie der Islam vorsieht, ist jedoch zumeist verboten. Auch was die Mass- nahmen in den öffentlichen Institutionen betrifft, ist Deutschland in den letzten Jahren vermehrt auf die Interessen und Anliegen von Migrantinnen und Migranten eingegangen. So sind inzwi- schen ein paar wenige muslimische und jüdische Grundschulen staatlich anerkannt.20 In einigen Bundesländern ist das Tragen eines Hijab, der muslimischen Kopfbedeckung für Frauen, im Ge- gensatz zur Schweiz an Schulen erlaubt. Zudem bietet der öffentliche Rundfunk während 2,4 % seiner Sendezeit Programme in den verschiedenen Sprachen der Einwanderinnen und Einwandern an. Sie informieren über das gesellschaftliche und politische Geschehen in Deutschland und in der Welt. In den 1960er-Jahren beinhalteten solche Programme vor allem Nachrichten aus Italien, Griechenland und der Türkei – Herkunftsländer der Gastarbeiterinnen und -arbeiter. Man beab- sichtigte damit, dass sie die Bindung zu ihrem Heimatland aufrechterhielten, sodass Deutschland sie bei Bedarf ohne Komplikationen wieder zurückschicken konnte (KOOPMANS 2005: 56–62). Heute geschieht dies jedoch vermehrt aus der Absicht heraus, Migrantinnen und Migranten über das aktuelle Geschehen in Deutschland zu informieren. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass sich Deutschland lange Zeit an einem kommu- nitaristischen Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft orientierte und dies im- mer noch tut. Das ist beispielsweise am Bekenntnis zu den deutschen Werten und der Verfassung während der Einbürgerung zu erkennen. Aber spätestens seit der Einführung des neuen Bürger- rechts von 2002 (ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65) zeichnen sich auch multikulturalistische Ent- wicklungen ab, insofern Gruppenrechte vermehrt anerkannt und gefördert werden. Allerdings lö- sen solche multikulturalistischen Policies die kommunitaristische Auffassung von Bürgerschaft 20 Auch in der Schweiz gibt es jüdische Schulen, allerdings handelt es sich dabei um Privatschulen, die vom Staat nicht anerkannt sind. Muslimische Privatschulden gibt es bis heute nicht (vgl. ACHERMANN u. a. 2010). 33 und politischer Gemeinschaft nicht einfach ab. Diese Entwicklungen laufen vielmehr parallel zu- einander und überlagern sich teilweise (vgl. JOPPKE 2008: 32–39). Folglich ist für die Analyse der Debatte um die „Causa Özil“ eine Mischung aus kommunitaristischen und multikulturalistischen Argumenten zu erwarten, wobei erstere wegen der eher restriktiven Einbürgerungspraxis und we- gen Loyalitätszweifeln bei Doppelbürgern vermutlich überwiegen werden. In welchem Verhältnis genau die kommunitaristische und multikulturalistische Aspekte zueinander stehen, lässt sich je- doch auf Grundlage dieses Überblicks noch nicht abschätzen. Angesichts der obigen Ausführun- gen ist jedoch zu vermuten, dass multikulturalistische Kategorien häufiger als in der Schweizer Debatte zu finden sein werden. Wohl wird sich auch ein geringer Teil an liberalen Prinzipien fin- den lassen. 34 4. DIE QUALITATIVE INHALTSANALYSE NACH PHILIPP MAY- RING 4.1 Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse Die vorliegende Masterarbeit geht der Frage nach, welches Verständnis von politischer Gemein- schaft und Bürgerschaft in den Debatten, die im Zuge der Vorfälle der Fussballweltmeisterschaft 2018 sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland angestossen worden sind, vorkommt und diskutiert wird. Zudem sollen die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen beiden Debatten herausgearbeitet werden. Um die Fragestellung zu beantworten, werden verschiedene Zeitungsar- tikel aus den relevanten Tages- und Wochenzeitungen der beiden Länder mit der Methode der qualitativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring analysiert. Diese bietet sich für diese Arbeit an, zumal sie im Wesentlichen darin besteht, aus grossen Textmengen „die für die Forschungsfragen relevanten Passagen und Aussagen“ (BLATTER u. a. 2007: 75) herauszufiltern und sie nach einem regelgeleiteten System zu untersuchen. Im Folgenden werden zunächst die wichtigsten Grundla- gen sowie der Entstehungshintergrund der von Mayring entwickelten Methode skizziert. Im nächs- ten Unterkapitel folgt die Vorstellung des eigentlichen Vorgehens, wie es sich aus der Inhaltsana- lyse ergibt. Ganz allgemein gefasst, verarbeitet die qualitative Inhaltsanalyse jegliche Art kommunika- tiven Datenmaterials. Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um Interviews, Zeitungsartikel, Ge- setzestexte, Reden, Regierungserklärungen oder andere Quellen handelt. Das Datenmaterial muss jedoch in irgendeinem Textformat vorliegen. Die Analyse des in der Regel recht umfangreichen Textmaterials orientiert sich an einer theoretisch ausgewiesenen Fragestellung. Die Ergebnisse werden von der Theorie her interpretiert (MAYRING 2008: 11–13). Die qualitative Inhaltsanalyse entwickelte sich aus der sogenannten content analysis (Inhaltsanalyse) des amerikanischen Kom- munikations- und Meinungsforscher Bernard Berelson. Dessen Inhaltsanalyse war eine Methodik, die zunächst vor allem in der Publizistik angewandt wurde, um in Zeitungsartikeln Häufigkeiten von bestimmten Begriffen und Konzepten zu zählen, diese zu vergleichen und daraus Schlussfol- gerungen zu ziehen. Bei der Inhaltsanalyse handelt es sich also um eine systematische quantitative Beschreibung und Interpretation des Textinhalts (MOCHMANN 2005: 374). Wichtige Entwick- lungsimpulse erhielt die content analysis von Untersuchungen von Kriegsberichten oder politi- schem Propagandamaterial sowie aus der Psychologie und Kulturanthropologie (ebd.). Es wurden nun nicht mehr nur Texte zusammengefasst und bestimmte Begrifflichkeiten ausgezählt, sondern die Ergebnisse wurden hinsichtlich eines übergeordneten Zusammenhangs gedeutet. Ziel war es, 35 nicht mehr nur die Häufigkeiten bestimmter Begriffe zu erforschen, sondern auch deren Symbolik, Bedeutung und weiteren gesellschaftspolitischen Kontext zu erfassen. Auf dieser Grundlage entwickelte Philipp Mayring in den frühen 1980er-Jahren die qualita- tive Inhaltsanalyse. Auch sie ist eine regelgeleitete und systematische Methode zur Analyse von Textmaterial. Ihr Ziel ist es, nicht nur allein den Inhalt der Texte zu analysieren, sondern anhand einer ausgewiesenen Theorie und Fragestellung Schlussfolgerungen auf die soziale Realität ziehen zu können (MAYRING & FENZL 2014: 544). Gewisse Ansichten, das konkrete Vorgehen oder be- stimmte Anwendungsregeln der qualitativen Inhaltsanalyse stammten dabei aus anderen Diszipli- nen. Das Verständnis über den Prozess des Verstehens eines Texts beispielsweise entlehnt sie der Hermeneutik (altgr. ἑρμηνεύειν, hermēneúein = auslegen, verkünden, übersetzen). Diese Lehre der Auslegung und Interpretation geht davon aus, dass sich Verstehen in einer Dialogstruktur zwi- schen Textproduzent und -rezipient abspielt, was ein Bewusstwerden über das eigene Wissen und Denken voraussetzt. Diese Reflexion über den individuellen Denk- und Verstehensprozess ist in die Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse eingeflossen (MAYRING 2008: 27). Der qualitativen Sozialforschung entstammte das sogenannte interpretative Paradigma, worunter man einen Ana- lyse- und Interpretationsansatz versteht, der die Perspektive der Textproduzentin bzw. des Text- produzenten betont. Auf die Literaturwissenschaften lassen sich bestimmte semiotische Begriffe für die Sprachanalyse sowie Interpretationsregeln für die qualitative Inhaltsanalyse zurückführen. Dazu kommen auch verschiedene Erkenntnisse zur kognitiven Verarbeitung von Textmaterial, die aus der Psychologie stammen (ebd.: 34–41). Die qualitative Inhaltsanalyse etablierte sich schnell als einschlägige Methode innerhalb der Sprachwissenschaften, der Psychologie, Soziologie sowie anderen Geistes- und Sozialwissen- schaften, wobei sie in jüngerer Zeit auch häufig in der Politikwissenschaft zur Anwendung kommt. Die heutigen Entwicklungen in der Informations-, Kommunikations- und Mediengesellschaft be- einflussen auch die Politikgestaltung und deren wissenschaftliche Analyse. Politische Entschei- dungen und politisches Handeln sowie deren Darstellung und Wahrnehmung fliessen in einem komplexen Interpretations- und Rekonstruktionsprozess zusammen, in den die Ideen, Werte und Leitvorstellungen von Akteuren hineinspielen. Die wissenschaftliche Erforschung von Werten, Identitäten und Ideologien, die in ein gesellschaftspolitisches Umfeld mit ihrer jeweiligen Sprache und Kultur eingebettet ist, ist seit den 1980er-Jahren stärker in den Fokus gerückt. Um diese neue Komplexität in ihren Forschungen adäquat zu analysieren und darzustellen, griffen Politikwissen- schaftlerinnen und Politikwissenschaftler vermehrt auf die Forschungsmethoden anderer Diszipli- nen, mitunter die qualitative Inhaltsanalyse, zurück (BLATTER u. a. 2007: 17–22). 36 Die qualitative Inhaltsanalyse eignet sich für die Politikwissenschaft insofern, als dass sie der Entschlüsselung der Sinndimension von bestimmten Texten dient. Häufig besteht das Ziel da- rin, politische Grundüberzeugungen, Wertevorstellungen oder Vorurteile und Feindbilder aus ver- schiedenen Textsorten herauszufiltern, sie zu vergleichen und in einen grösseren Gesamtrahmen zu integrieren. Dazu werden unterschiedliche Arten von Texten untersucht. Zum Beispiel eignen sich Zeitungsartikel über politische Themen oder Gesetzestexte genauso gut wie Parlamentsdebat- ten (ebd.: 74). In dieser Arbeit geht es darum, die in den Zeitungsartikeln enthaltenen Auffassun- gen über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft aufzudecken und sie vor dem Hin- tergrund der in Kapitel 2 vorgestellten Theorien einzuordnen. 4.2 Anwendung der Methode Die qualitative Inhaltsanalyse zeichnet sich durch folgende vier Grundsätze aus: Sie geht nach systematischem Ablauf vor (1) und das Textmaterial wird als Teil einer Kommunikationskette verstanden (2). Zudem wird ein Kategoriensystem (Codesystem) konstruiert und auf das Textma- terial angewandt (3). Nicht zuletzt kennt auch die qualitative Inhaltsanalyse die klassischen wis- senschaftlichen Gütekriterien der Objektivität, Reliabilität und Validität (4), weshalb das Katego- riensystem im Anhang der Arbeit (Kap. 9.1) beigelegt ist, um eine intersubjektive Überprüfung zu ermöglichen. Die qualitative Inhaltsanalyse ist kein Standardinstrument, das immer gleich aus- sieht, sondern wird dem konkreten Untersuchungsgegenstand angepasst (MAYRING 2008: 24–27, 42). Auch müssen die Analytiker, die mit der qualitativen Inhaltsanalyse arbeiten, ihr Vorverständ- nis der Thematik sowie Hintergründe und Annahmen vor der eigentlichen Untersuchung explizit darlegen, weshalb in den Kapiteln 3.1 und 3.2 das schweizerische und deutsche Verständnis von Gemeinschaft und Bürgerschaft beschrieben wurde. Insgesamt besteht die qualitative Inhaltsanalyse aus elf Schritten. Obwohl nicht jeder ein- zelne Schritt ausführlich erläutert wird, wurde dennoch versucht, das Vorgehen für diese Arbeit möglichst konkret wiederzugeben. In einem ersten Schritt wird das zu untersuchende Textmaterial festgelegt (1), wobei die Auswahl und Anzahl der Texte möglichst repräsentativ hinsichtlich eines spezifischen Inhalts oder Zeitraums sein müssen. Für die „Causa-Özil-Debatte“ und die „Doppel- adler-Debatte“ habe ich mich durch zahlreiche Zeitungsartikel der wichtigsten Tages- und Wo- chenzeitungen von Deutschland und der Schweiz eingelesen, habe Berichterstattungen im Fernse- hen und Radio gesehen und gehört, um anschliessend für beide Debatten den jeweils zu untersu- 37 chenden Zeitraum festzulegen. Für die Schweizer „Doppeladler-Affäre“ wählte ich Zeitungsarti- kel zwischen dem 22. Juni 2018, als die beiden Schweizer Nationalspieler Xhaka und Shaqiri wäh- rend des Spiels gegen Serbien den Doppeladler zeigten, und dem 1. August 2018, dem National- feiertag der Schweiz, aus. Diesen wählte ich darum aus, weil viele Artikel anlässlich dieses Feier- tages traditionellerweise als Reflexion über den Zustand der Schweiz als Nation und über ihre gegenwärtigen gesellschaftspolitischen Problematiken verfasst sind und einige Journalistinnen und Journalisten die „Doppeladler-Debatte“ zum Dreh- und Angelpunkt ihrer Überlegungen ge- macht haben. Für die deutsche „Causa-Özil-Debatte“ entschied ich mich für den Zeitraum zwi- schen 14. Mai 2018 und dem 31. Juli 2018. Am 14. Mai ist das Foto mit den beiden deutschen Fussballnationalspielern Özil und Gündoğan entstanden, die dem türkischen Staatspräsidenten Re- cep Tayyip Erdoğan ein Fussballtrikot mit der Aufschrift „Für meinen Präsidenten, hochachtungs- voll“ (vgl. FELDENKIRCHEN 2018: 10) überreicht haben. Am 23. Juli 2018 gab Özil auf Twitter seinen Rücktritt bekannt, worauf sich eine erneute Kontroverse während mehrerer Tage ausbrei- tete, weshalb der gewählte Endpunkt der 31. Juli 2018 und nicht der 23. Juli ist. Freilich liessen sich beide Debatten mit früheren Ereignissen in den jeweiligen Nationalmannschaften verbinden, wie sich auch ihr Ende auf einen späteren Zeitpunkt legen liesse. Dennoch fanden die wichtigen und nennenswerten Ereignisse im gewählten Zeitraum statt; und mit Blick auf die Vorgaben dieser Arbeit ist die Festlegung der jeweiligen Zeiträume sinnvoll. Jedoch wird zuweilen auf die Vorge- schichte verwiesen und am Ende der Analyse kurz auf den weiteren Verlauf der Debatten einge- gangen. Auch beschränkte ich mich aufgrund der Unmengen an Zeitungsartikeln auf die wichtigsten Tages- und Wochenzeitungen. Für die Schweiz entschied ich mich für die Neue Zürcher Zeitung (NZZ)21 und den Tages-Anzeiger, die zu den überregionalen Leitmedien der deutschsprachigen Schweiz zählen. Als Ergänzung wählte ich einige Texte aus regionalen Zeitungen wie der Luzerner und Aargauer Zeitung aus. Einige Artikel stammen zudem aus dem „Blick“22, dem Boulevardblatt der Schweiz, da diese Zeitung zu den meinungsmachenden und polemisierenden Medien gehört und daher für die Auswertung relevant schien. Zusätzlich zu den Tageszeitungen suchte ich Bei- träge aus der Wochenzeitung (WOZ)23 aus, die dem linken Meinungsspektrum zuzuordnen ist, sowie Artikel aus der Weltwoche, einem eher rechts-konservativen Meinungsblatt. Insgesamt wur- den für die „Doppeladler-Debatte“ 42 Zeitungsartikel untersucht. Mit dieser Auswahl erhoffte ich 21 Hier und fortan verwende ich die im deutschsprachigen Raum geläufige Abkürzung NZZ. 22 Hier und fortan verwende ich die in der Zeitung offenbar übliche Schreibweise mit Anführungszeichen, die etwa- ige Missverständnisse hinsichtlich dem gleichlautenden Substantiv (der Blick der Augen) vermeiden soll. 23 Hier und fortan verwende ich die die Abkürzung WOZ für die Wochenzeitung, weil „Wochenzeitung“ bisweilen auch ein allgemeiner gebrauchter Begriff in der Arbeit ist. 38 mir, eine möglichst grosse Bandbreite an Meinungen und Einstellungen zu erfassen. Um für die „Causa-Özil-Debatte“ Textmaterial mit vergleichbaren Umfang zu erhalten, entschied ich mich ebenfalls dazu, Artikel aus den grossen deutschen Tageszeitungen wie der ZEIT24, der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) 25und der Welt26 zu untersuchen, wobei sich die FAZ und die Welt eher dem bürgerlich-konservativen Pol zuordnen lassen. Die Tageszeitung (taz)27, die ich ebenfalls für die Analyse beizog, gilt dagegen als linke Zeitung. Als regionale Vertreterin legte ich mich auf einige Artikel aus der Süddeutschen Zeitung (SZ)28 fest. Auch entsprechende Artikel aus der Bild- Zeitung29, dem deutschen Boulevardmagazin, fehlten nicht. Einige Artikel stammten zudem aus dem Wochenmagazin der Spiegel. Für die „Causa-Özil-Debatte“ wurden 64 Artikel untersucht. Aufgrund der längeren Zeitdauer der deutschen Fussballdebatte wurden hier mehr Zeitungsartikel untersucht. Nach der Festlegung des Materials soll in einem zweiten Schritt die Entstehungssituation der Texte analysiert werden (2) (MAYRING 2008: 47). Wie bereits erwähnt, handelt es sich hier um Zeitungsartikel, die anlässlich der Debatten um den Doppeladler, den die beiden Schweizer Fuss- ballspieler Xhaka und Shaqiri im Spiel gegen Serbien zeigten, und um Özils Rücktritt aus der deutschen Fussballnationalmannschaft entstanden sind. Es sind also Textbeiträge von Sport- und Politikjournalistinnen und -journalisten, Redakteuren und vereinzelt auch von freischaffenden Me- dienarbeitenden. Die Zielgruppen sind die entsprechenden sport- und politikinteressierten Lese- rinnen und Leser, die je nach Ausrichtung des Blattes tendenziell eher entweder linke oder bür- gerlich-konservative Einstellungen haben oder – wie im Fall vom „Blick“ und von der Bild-Zei- tung – die Zeitungen vermutlich wegen ihres Unterhaltungsfaktors lesen. All diese Zeitungen sind keine blossen Nachrichten- und Informationsmedien, sondern dienen auch der Meinungsbildung bzw. bilden ihre Artikel gewissermassen die Essenz der öffentlichen Meinung. Drittens soll das Material hinsichtlich der formalen Charakteristiken beschrieben werden (3) (ebd.: 47–50). Der Online-Zugang der Universität Luzern gewährte mir Zugang zu den oben ge- nannten Zeitungsarchiven. Die Artikel, deren Längen sehr unterschiedlich ausfielen, konnte ich 24 Hier entschied ich mich für die Schreibweise die ZEIT, da diese als Eigenbezeichnung in den jeweiligen Artikeln zu finden ist. 25 Analog zur NZZ verwende ich hier und fortan die etablierte Bezeichnung FAZ, anstelle der etwas umständlichen Ausschreibung „Frankfurter Allgemeine Zeitung“. 26 Üblich scheint die Kursivschreibweise, zwecks Abhebung vom Substantiv „Welt“ zu sein, woran ich mich hier und fortan halte. 27 Fortan verwende ich das kleingeschriebene Kürzel taz, wie es in der Zeitung Usus scheint. Damit soll eine Ver- wechslung mit dem allgemeinen Substantiv (z.B. irgendeine „Tageszeitung“) vermieden werden. 28 Fortan wird auch hier die Abkürzung SZ verwendet. 29 Hier verwende ich anstatt „Bild“, wegen der Verwechslungsgefahr zum Substantiv, die Bezeichnung Bild-Zei- tung. 39 mir als separate PDF-Dokumente herunterladen. Nach einer ersten Sichtung und Sortierung über- trug ich sie in die Software MAXQDA. Im vierten Schritt soll zunächst die Richtung der Analyse spezifiziert werden (4), um dann anschliessend die Fragestellung anhand der Theorie zu differenzieren (5). In meiner Arbeit gehe ich der Frage nach, welches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft sich aus den Fussballdebatten über die Doppeladler-Geste und den Austritt des Fussballspielers Özil aus der deutschen Fussballmannschaft herauslesen lässt. Die drei Theorien des Liberalismus, Kom- munitarismus und Multikulturalismus bilden die Grundlage und Richtung der Analyse und der Interpretation. In Kapitel 3 wurde der Forschungsstand über das Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft der beiden Länder zusammengefasst, der dazu dienen soll, die De- batten in den wissenschaftlichen Kontext einzubetten und eine erste Annahme für die Auswertung zu treffen. Im nächsten Schritt muss die Analysetechnik und der konkrete Ablauf der Analyse festgelegt werden (6). Als Analysetechnik wählte ich die strukturierte Inhaltsanalyse (ebd.: 53–56). Ihr Ziel besteht darin, vorher festgelegte Aspekte und bestimmte Phänomene – zum Beispiel spezifische Argumentationsmuster oder Auffassungen über ein bestimmtes Thema – aus dem Textmaterial herauszufiltern, zu untersuchen und zu interpretieren. Damit wird gewissermassen ein Querschnitt durch die Zeitungsartikel vollzogen, um sie hinsichtlich der Fragestellung und Theorie zu bewer- ten. Konkret wird das Textmaterial aufgrund vorher festgelegter Kategorien, sogenannter Codes, interpretiert. Zu diesem Zweck wird ein Kategoriensystem (Codesystem) erstellt (ebd.: 82–91). Anhand der politischen Theorien und ihren Leitprinzipien über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft, die in Kapitel 2 vorgestellt wurden, entwickelte ich ein solches Kategoriensys- tem. Somit entschied ich mich für eine deduktive Herangehensweise, wobei mir die drei Theorien als Ausgangspunkt dienten. Zu jeder Theorie bildete ich jeweils mindestens vier Hauptkategorien oder Obercodes, wobei ich diese durch Unterkategorien, Subcodes, differenzierte. Die Entwick- lung der Kategorien erfolgte also im Wechselverhältnis zwischen Theorie, Fragestellung und den Überlegungen, die während der ersten Analyse gemacht wurden. Zur Veranschaulichung befindet sich im Anhang der Arbeit das Kategoriensystem. Da ich die Kategorien relativ abstrakt formuliert habe, fügte ich zu einigen sogenannte Ankersätze hinzu, um die Zuordnung der Kategorien zu den Textpassagen zu erleichtern. Ankersätze sind typische Beispielsätze aus den Zeitungsartikeln, die eindeutig einer Kategorie zugeordnet werden können und diese gewissermassen repräsentieren (ebd.: 90). Beispielsweise kennzeichnet sich der Liberalismus durch eine starke Differenzierung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen; entsprechend wurde die liberale Kategorie starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) um den Ankersatz „An einem Turnier, 40 ausgerichtet nach Nationen, hat Politik nichts verloren. Jedenfalls nicht auf dem Spielfeld“ (VON GUTEN 2018) aus einem Artikel der Aargauer Zeitung ergänzt. Siebtens muss die genaue Texteinheit, die es zu analysieren gilt, festgelegt werden (7). Die kleinste Analyseeinheit, die den jeweiligen Kategorien zugeteilt wurde, waren einzelne Nebens- ätze, die grösste ganze Textabschnitte. Danach kann das Zuordnen der Kategorien bzw. Codes zu den passenden Textausschnitten beginnen (8). Im ersten Durchlauf ordnete ich die Kategorien den verschiedenen Textstellen in den Zeitungsartikeln zu. Dieser Vorgang bezeichnet man als Codieren. Dafür verwendete ich die Software MAXQDA, die es mir ermöglichte, die beiden Fussballdebatten mit ihren jeweiligen Zeitungsartikeln als separate Fälle zu analysieren. Hierfür legte ich in der Software zwei Projekte mit den jeweiligen Zeitungsartikeln an und ordnete sie nach Erscheinungsdatum und Herausgeber. Das Kategoriensystem kann mit MAXQDA vom einen auf das andere Projekt transferiert werden, sodass beide Debatten anhand desselben Kategoriensystems ausgewertet werden konnten. Dank der Software konnten nach dem ersten Durchlauf an einigen Stellen relativ einfach neue Katego- rien erstellt und neu geordnet werden, ohne den Überblick über die zahlreichen Artikel zu verlie- ren. Da einige relevante Textpassagen nicht eindeutig einer Kategorie zugeordnet werden konnten, war eine Überarbeitung des Kategoriensystem angebracht (9). Während dieses Schrittes kürzte ich die zu langen Kategorien soweit, dass sie über einen gewissen Abstraktionsgrad verfügten. Zudem fügte ich bei der kommunitaristischen Unterkategorie Gemeinschaft/starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) die Unterunterkategorie Fussballspieler sind Botschafter der Nation hinzu, da mir dieses Votum oft begegnete. Danach führte ich einen zweiten Codierungs- durchlauf aus. Im zweitletzten Schritt werden die Ergebnisse der Codierung hinsichtlich der Fra- gestellung zusammengefasst und interpretiert (10). Das Resultat der Codierung und die Interpre- tation der beiden Fussballdebatten sind in den Kapitel 5 und 6 festgehalten. Abschliessend sollen die inhaltsanalytischen Gütekriterien angewandt werden, die bereits weiter oben erläutert wurden (11) (MAYRING 2008: 56–87f.). Im Anschluss an die Codierung und Interpretation der beiden Fussballdebatten wurde in Ka- pitel 7 eine Frequenzanalyse durchgeführt. Diese gehört zu den klassischen Grundtechniken der Inhaltsanalyse. Dabei werden die Häufigkeiten aller Kategorien ausgezählt. Einerseits dient dies dazu, die Ergebnisse der vorangegangenen Interpretation quantitativ zu untermauern, andererseits kann man dadurch die Codes miteinander vergleichen und daraus weitere Erkenntnisse gewinnen (ebd.: 13–15). 41 5. ANALYSE DER SCHWEIZER „DOPPELADLER-DEBATTE“ Die Ergebnisse der beiden Codierungsdurchläufe werden in diesem Kapitel dargelegt und inter- pretiert. Ziel ist es, herauszufinden, welches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bür- gerschaft in den Fussballdebatten, die im Sommer 2018 in der Schweiz und Deutschland stattge- funden haben, vorherrschend ist. Einleitend wird an dieser Stelle kurz auf die Ergebnisse aus der Frequenzanalyse eingegangen. Die ausführliche Erörterung der Frequenzanalyse findet sich in Ka- pitel 7. Nach dem Codierungsdurchlauf liess sich für die Debatte über die Doppeladler-Geste die These aus Kapitel 3.1 bestätigen: Das schweizerische Verständnis von Bürgerschaft und politi- scher Gemeinschaft ist tatsächlich stark von kommunitaristischen Vorstellungen geprägt. Insge- samt wurden kommunitaristische Codes über alle Schweizer Zeitungsartikel hinweg 117-mal ver- geben und machen somit 59,1 % der gesamten Debatte aus. Dabei wurden die Obercodes Gemein- schaft mit 37,4 % und kommunitaristische Bürgerschaft mit 20,2 % am häufigsten verteilt, woraus sich folgern lässt, dass diese beiden Aspekte das schweizerische Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft besonders prägen. Insgesamt 41, also 20,7 % der Textstellen wurden liberalen Kategorien zugeteilt. Typisch liberale Argumente wie etwa die häufige Forderung nach einer klaren Trennung von Politik und anderen gesellschaftlichen Teilbereichen – in diesem Fall dem Sport – kennzeichnen die Debatte. Dass die liberalen Prinzipien der Freiheit und Gleichheit bzw. deren Codes ebenfalls zahlreich in der Debatte vorkommen, ist nicht überraschend, da sie die grundlegende Maxime jeder Demokratie bilden. Multikulturalistische Argumente finden sich in der Debatte über die Doppeladler-Geste mit 20,2 % ebenfalls häufig. Der Aspekt der multikultu- rellen Diversität scheint dabei besonders zentral, was im weiteren Verlauf des Kapitels noch näher erläutert wird (vgl. Tab. 1). 42 Tabelle 1: Verteilung der Ober- und Unterkategorien für die Schweizer Debatte über die Doppeladler-Geste (Artikel gesamt: 42). Im Folgenden werden nun die Berichterstattung über die Vorfälle an der Weltmeisterschaft 2018 zwischen dem 22. Juni und 31. Juli 2018 und deren Auswertung erörtert. Die Ereignisse werden chronologisch dargestellt und interpretiert, wobei an gewissen Stellen vereinzelt auf Ver- gangenes hingewiesen wird, um das Geschehen einzuordnen. Der Zeitstrahl im Anhang der Arbeit verschafft zudem einem besseren Überblick über die Ereignisse. Es wird allerdings nicht auf jeden einzelnen Code bzw. jede einzelne Kategorie detailliert eingegangen, da die Interpretation ansons- ten zu lange ausfiele. Die am häufigsten auftretenden Kategorien werden aber ausführlich erörtert. Am Ende des Kapitels wird zudem der weitere Verlauf der Debatte kurz zusammengefasst. Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 1 0.5% Gleichbehandlung 4 2.0% Freiheit pos. Freiheit: z.B. Meinungsfreiheit 3 1.5% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft, indiv. Freiheit 3 1.5% Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 14 7.0% 14 7.0% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 7 3.6% 7 3.6% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 0 Steuern zahlen 0 Vernunft 8 4.0% minimale Verantwortungsübernahme 1 0.5% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 0 Verfolgung von Eigeninteresse 2 Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 15 7.6% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 10 5.1% Identität mit Gemeinschaft/Nation 13 6.6% Individuum erwirbt seinde Identität über die Gemeinschaft 2 1.0% Zugehörigkeit 7 3.6% starker Konsens über Werte und Traditionen 12 6.1% Einheit der Gemeinschaft 12 6.1% Migranten schulden der Gemeinschaft Dankbarkeit 3 1.5% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 1 0.5% kommunitaristische Bürgerschaft 0 Solidarität ("Bürgersinn") 18 9.1% Loyalität gegenüber der Nation 22 11.1% Kooperation 0 multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 0 an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 8 4.0% multikultureller Staat 1 0.5% Diversität bedeutet Bereicherung 10 5.1% Anti-Diskriminierung 2 1.0% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 1 0.5% Repräsentantion von Minderheiten in Politik und Staat 2 1.0% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 2 1.0% Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 1 0.5% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 0 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 0 Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 2 1.0% positive Haltung gegenüber Diversität 3 1.5% Dialog, Deliberation 8 4.0% interkultureller Austausch 0 SUMME 198 100% 198 100% 198 100% 20.7% 59.1% 20.2% 1 0.5% 13 6.6% 41 117 40 20.2%40 8 4.0% 18 9.1% 3% 2.5% Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus 5 6 9 4.5% 1.0% 2 1.0% 74 37.4% 1 0.5% 43 Die Schweizer Nationalmannschaft qualifizierte sich Ende November 2017 für die Teil- nahme an der Fussballweltmeisterschaft in Russland. Im letzten Qualifikationsspiel gegen Nord- irland am 12. November 2017 in Basel gelang der Mannschaft mit einem 0:0 knapp der Sprung in die Weltmeisterschaft. Zum vierten Mal in Serie durfte die Schweiz an einem WM-Turnier mit- spielen (WUILLEMIN 2017: 2). Einen Monat später fand die Auslosung der Spielpartien statt, wobei die Schweiz im zweiten Spiel gegen Serbien antreten musste (SCHÄCHTER 2017: 51). Dass vor dem Hintergrund, dass vier der Schweizer Spieler kosovo-albanische Wurzeln haben und Doppel- bürger sind, dieser Partie auch eine politische Bedeutung zukam, wurde im Vorfeld in den Medien kaum thematisiert. Der Krieg zwischen Serbien und Kosovo (1998–1999), im Zuge dessen viele Flüchtende auch in die Schweiz kamen, ist immer noch Ursache wiederkehrender politischer Aus- einandersetzungen zwischen Serbien und Kosovo. Bis heute will Serbien die Unabhängigkeit Ko- sovos nicht anerkennen (RATHFELDER 2010: 185ff.). Die Frage eines brasilianischen Journalisten an der Pressekonferenz vor dem Spiel, wie das Verhältnis der kosovo-albanischen Spieler in der Schweizer Mannschaft zu Serbien sei, beantwortete der Trainer der Schweizer Nationalmann- schaft Petković nicht. Auch als das Schweizer Fernsehen ihm ähnliche Fragen stellte, wich er aus und redete über die Wetterlage in Russland. Es wurde bezweifelt, ob solche Fragen überhaupt im Interesse des Schweizerischen Fussballverbandes SFV lagen (SCHIFFERLE 2018e: 32). Tatsächlich verlief das Spiel gegen Serbien, das am Abend des 22. Juni um 20:00 Uhr Schweizer Zeit begann, in der ersten Halbzeit relativ ruhig. Die Schweizer Fussballer fanden zunächst nicht so richtig ins Spiel. Bereits nach fünf Minuten traf der serbische Mittelstürmer Aleksandar Mitrović zum 0:1. Erst nach der Pause gingen die Schweizer in die Offensive. Granit Xhaka, Schweizer Mittelfeld- spieler mit kosovo-albanischem Migrationshintergrund, schaffte schliesslich in der 52. Minute den Ausgleich. Nach seinem Tor lief er jubelnd vor die serbische Fankurve und zeigte vor dieser den sogenannten Doppeladler. Er kreuzte die Hände vor seiner Brust, die Daumen abgespreizt, sodass diese restlichen Finger die Flügel des Adler bildeten: das Symbol des Doppeladlers wie auf der albanischen Flagge.30 Es ginge an dieser Stelle zu weit, die Geschichte des Doppeladlers, seine Symbolik und Bedeutung für Albanien darzulegen. Dafür wäre eine eigene Aufarbeitung vonnö- ten, wie sie diese Arbeit nicht erbringen kann. Zudem gibt es bis heute keine wissenschaftliche Abhandlungen über diese Gestik. Dennoch scheint es hier angebracht, einige wenige Informatio- nen über die Doppeladler-Geste zu erwähnen. Einem Artikel der Aargauer Zeitung ist zu entneh- men, dass diese Geste aus der Zeit stammt, als Kosovo noch nicht unabhängig und in keinem internationalen Sportverein vertreten war und „seine begabten Fussballsöhne überhaupt nur unter 30 Im Anhang findet sich ein Bild von Granit Xhaka und Xherdan Shaqiri, wie sie den Doppeladler formten (s. Kap. 9.4). 44 anderer Flagge an Turnieren teilnehmen konnten“ (MAPPES-NIEDIEK 2018: 4). Der Doppeladler sei gewissermassen Symbol eines „geheimen Albanien“ und sei auf den Fussballplätzen entstan- den (ebd.). Die überkreuzten Hände vor der Brust symbolisieren den schwarzen Doppeladler auf rotem Grund, der auf dem Wappen Albaniens zu sehen ist. Die Flagge mit dem Doppeladler wird in der Region von allen ethnischen Albanerinnen und Albanern als Zeichen ihrer Gemeinschaft anerkannt (ebd.). Die Bevölkerung Kosovos besteht zur Mehrheit aus ethnischen Albanerinnen und Albanern, den sogenannten Kosovo-Albanern. Viele berufen sich auf ihre albanische Abstam- mung und fühlen sich dem albanischen Volk zugehörig, auch wenn sie in Kosovo leben.31 Der Konflikt mit Serbien liegt vor allem darin begründet, dass Serbien Kosovo seit jeher als serbische Provinz betrachtet und die Unabhängigkeit Kosovos von 2008 weiterhin nicht anerkennen will (RATHFELDER 2010: 108ff.). Doch zurück zum Fussballspiel Schweiz gegen Serbien. Nach dem Tor von Xhaka bauten die Schweizer Fussballer weiterhin Druck gegen die serbische Mannschaft auf. In der 90. Minute, kurz vor dem Ende der Partie, traf schliesslich Stürmer Xherdan Shaqiri mit einem 2:1 zum Sieg für die Schweiz. Shaqiri rannte wie zuvor Xhaka vor die serbische Fankurve, wo er mit seinen Händen den Doppeladler vor der Brust formte und sein Trikot auszog. Für das Ausziehen des Trikots kassierte er die gelbe Karte. Xhaka, der Captain der Schweizer Mannschaft Lichtsteiner und weitere Spieler liefen zu Shaqiri hin und feierten ihren 2:1-Sieg gegen Serbien mit ihm. Auf der Fernsehübertragung ist dabei zu sehen, wie Xhaka zusammen mit Shaqiri nochmals den Dop- peladler zeigt. Als Captain Lichtsteiner hinzukam, formt auch er den Doppeladler gegen die ser- bische Fankurve, was in später erschienenen Artikeln für reichlich Diskussionsstoff sorgte. Sascha Ruefer, der Kommentator für das Schweizerische Radio und Fernsehen SRF, verurteilte den Dop- peladler von Shaqiri sogleich als „dumm und bescheuert“ und als „politisches Statement“, wofür dieser später vom Publikumsrat gerügt wurde (SCHWEIZERISCHE RADIO- UND FERNSEHGESELLSCHAFT SRG 2018). Ruefer wurde zudem vorgeworfen, die politische Dimension und die Bedeutung des Spiels für Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund nicht erkannt zu haben. Seine Aussagen wurden im Anschluss an das Spiel in vielen Zeitungsberichten aufgenom- men. So schrieb die NZZ, dass es Xhaka und Shaqiri an politischer Sensibilität mangle und ihr „gesellschaftliches Bewusstsein unterentwickelt“ sei (CLALÜNA 2018: 52). Solche und ähnliche Kommentare, die die Vernunft der beiden Spieler in Zweifel zogen, traten in vielen Artikeln un- mittelbar nach dem Spiel gehäuft auf. Sie stimmten weitgehend darin überein, dass Xhaka und 31 Die Flagge des Kosovo zeigt jedoch die Umrisse des Landes, oberhalb von ihm sind sechs weisse Sterne abgebil- det. Diese stehen symbolisch für die unterschiedlichen Bevölkerungsgruppen Kosovos, welche die Albaner, Serben, Türken, Bosniaken, Roma und die restlichen Minderheiten umfassen (RATHFELDER 2010: 410ff.). 45 Shaqiri nicht nur ihren eigenen Erfolg gefährdeten, sondern vor allem das Weiterkommen der Mannschaft. Die NZZ schrieb: „Es waren unnötige Gesten mit brisanter politischer Implikation, die Sperren auslösen und das Team nachhaltig schädigen könnten“ (BURGENER 2018b: 36). Diese Argumentationslogik lehnt an liberales Gedankengut an: Ein Bürger handle dann vernünftig, wenn er sich selbst und andere nicht in Gefahr bringe. Allerdings wird in der Debatte die Forderung nach mehr Vernunft bzw. nach „klügeren Arten“ von Jubelgesten (ebd.) als Gegenstück zu den Emoti- onen und den „überfliessenden Hormone[n]“ gebracht (RAZ 2018b: 39). Die Emotionen müssten kontrolliert werden, um das Weiterkommen der Mannschaft nicht zu gefährden. Tatsächlich ist es so, dass der Weltfussballverband FIFA gleich im Anschluss an das Spiel ein Disziplinarverfahren gegen die drei Schweizer Spieler Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner einlei- tete. Laut Art. 54 ihres Reglements sind Provokationen der Zuschauerinnen und Zuschauer verbo- ten, weshalb Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner Geldbussen und sogar Spielsperren drohten. Weiter klärte die FIFA ab, ob diese mit ihrem Verhalten zusätzlich Art. 57 verletzt haben, der das Fairplay und die Sportlichkeit eines Spiels betrifft. Es sind also noch weitere Sanktionen zur Diskussion gestanden (FIFA 2017). Der Schweizerische Fussballverband SFV musste ein schriftliches State- ment verfassen, das allerdings nicht veröffentlicht wurde. Gemäss einer Recherche der Aargauer Zeitung argumentierte dieser, dass die „Doppeladler-Geste von Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner nicht als politische oder religiöse Provokation» gemeint war. Die Geste stehe für das Zusammen- gehörigkeitsgefühl der Albanerinnen und Albaner und sei eine „emotionale Grussbotschaft an die alte Heimat“ gewesen (BRÄGGER 2018: 5). Der Schweizerische Fussballverein SFV nahm damit Bezug auf die Antworten von Xhaka und Shaqiri, die sie gleich nach dem Spiel zur Frage nach dem Doppeladler geäussert hatten. Obwohl Xhaka den Doppeladler eindeutig vor der serbischen Fankurve zeigte, liess er nach dem Spiel verlauten, dass dies keine Provokation gegenüber dem Gegner gewesen sei: „Es war ein Gruss an die Leute in der Heimat meiner Eltern. Das waren Emotionen pur, es war keine bewusste Reaktion“ (RAZ 2018b: 39). Dagegen war in vielen Zei- tungsartikeln zu lesen, die unmittelbar nach dem Spiel veröffentlicht wurden, dass die Spieler das Publikum absichtlich provoziert hätten (vgl. BURGENER 2018b: 36). Einzig die linke WOZ stellte die Situation etwas anders dar. Laut ihrem Artikel beschimpften die serbischen Fans die Schweizer Mannschaft immer wieder und pfiffen die drei Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund aus32, sobald diese am Ball waren. Zudem hätten die serbischen Fans zwischendurch immer wieder „Ko- sovo ist Serbien!“ geschrien und die drei Spieler Xhaka, Shaqiri und Behrami rassistisch beleidigt. 32 Neben Xhaka und Shaqiri hat auch Valon Behrami einen kosovarischen Migrationshintergrund. Er stammt aus Mitrovica, einer Stadt im Norden, die zwar zu Kosovo gehört, aber in einen serbischen und albanischen Teil gespal- ten ist. Er und seine Familie gehörten der serbischen Minderheit an. Allerdings verzichtete er auf seinen serbischen Pass, als er und seine Familie im Tessin eingebürgert wurden (SCHIFFERLE 2018e: 32). 46 Insofern sei die Doppeladler-Geste als Reaktion auf diese Beleidigung verständlich (HASLER 2018b). Der Tenor lautete jedoch, dass die Spieler unvernünftig gehandelt hätten, sich von ihren Emotionen hätten leiten lassen und damit das Weiterkommen der Mannschaft gefährdet hätten. Dem vernunftbegabten Menschenbild des Liberalismus haben die Spieler nicht entsprochen, was die Forderung nach mehr Vernunft erklärt. Ein weiteres typisch liberales Prinzip neben der Vernunft ist die Trennung von Politik und anderen gesellschaftlichen Teilbereichen; eine Forderung, die seit Anbeginn der Debatte häufig anzutreffen ist. Alles, was nicht unmittelbar im Interesse der politischen Gemeinschaft liegt, ge- höre entweder in die private Sphäre oder in diejenige eines anderen Gesellschaftsbereichs – hier in die des Sports – und solle nicht in der Politik diskutiert werden. Der Code starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) wurde insgesamt 14-mal verteilt (vgl. Tab. 1). Diese Vorstellung manifestiert sich in der Meinung, dass Sport nicht im Interesse der Allgemeinheit liege, kein gesellschaftlich und politisch relevanter Bereich sei und die Politik daher vom Sport unbedingt zu trennen sei. Dieses Votum lässt sich in einigen Kommentaren wiederfinden, bei- spielsweise in einem Artikel der Aargauer Zeitung: „Politische Manifestationen gehören nicht aufs Spielfeld“ (BOPP 2018: 2). Wenn die beiden Sphären vermischt werden, schade das dem Sport, schrieb auch der Chefredakteur des „Blick“ (BINGESSER 2018d: 2 ). Die Gefahr, wenn Politik und Sport durcheinandergebracht werden, bestehe darin, dass die Situation ausser Kontrolle gerate. Deshalb müssten den Spielern Grenzen gesetzt werden, weil „politische und religiöse Provokati- onen in keinem Fall geduldet werden“ könnten (ebd.). Wie schwierig die Trennung von Sport und Politik tatsächlich ist, demonstriert der Kommentar des serbischen Aussenministers Ivica Dačić vor dem Match. Er sei zwar grundsätzlich dafür, dass Politik und Sport nicht vermischt werden, aber bei diesem Spiel sei das nicht möglich: „Denn wir wissen nicht, ob wir gegen die National- mannschaft der Schweiz, jene von Albanien oder Pristina spielen“ (EBERHARD 2018: 2). Dačić deutet mit seiner Aussage an, dass er die Nationalität der drei Spieler Xhaka, Shaqiri und Behrami in Frage stellt. Diese besitzen zwar einen Schweizer Pass, sind in der Schweiz geboren und aufge- wachsen und sind teilweise Doppelbürger. Dennoch sind es für ihn Albaner, was für ein ethnisches Verständnis von Bürgerschaft zeugt. Das eigentlich Provozierende an der Aussage ist jedoch, dass er Kosovo als Stadt Pristina zusammenfasst und dadurch Kosovo als Staat für ihn offenbar nicht existiert. Kosovo reiht er in seinem Statement nicht in die anderen Nationen Schweiz und Albanien ein. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass die serbische Regierung Kosovo und seine Hauptstadt Pristina immer noch als serbische Provinz betrachtet und sie jede Gelegenheit (wie etwa die Fuss- ballweltmeisterschaft) wahrnimmt, um dies zu demonstrieren und die Unabhängigkeit Kosovos 47 weiterhin in Frage zu stellen. Interessant ist, dass solche Aussagen wie die des serbischen Aussen- ministers im Vorfeld des Spiels kaum Eingang in die Schweizer Medien gefunden haben. Haben die Schweizer Medien die Brisanz des Spiels verkannt? Einzig ein Artikel aus dem Tages-Anzei- ger nimmt Bezug auf eine Frage von Behrami, die ihm aber schon viel früher, nämlich während des Trainings im Frühling gestellt worden war. Für Behrami ist Serbien ein Gegner wie jeder an- dere auch. Er sagt: „Ich denke nicht, dass der Fussballplatz ein Kriegsplatz ist. Ich will nur spielen“ (SCHIFFERLE 2018e: 32). Selbst die Fussballer versuchten also im Vorfeld, zumindest bei Aussa- gen gegenüber den Medien, die politische Dimension aussen vor zu lassen. Shaqiri kommentierte seinen Doppeladler nach dem Spiel mit den Worten: „Es geht hier nicht um Politik. Es geht um Fussball“ (EBERHARD 2018: 2). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Code starke Dif- ferenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) mit 7 % und der Subcode liberale Bürger- schaft/Vernunft mit 4 % den grössten Teil aller liberalen Codierungen ausmachen (vgl. Tab. 1). Dabei gilt es zu beachten, dass gerade der Code starke Differenzierung von Politik und Gesell- schaft (bzw. Sport) nicht nur zu Beginn der Debatte auftaucht, sondern während des ganzen Zeit- raums immer wieder aufzufinden ist. Im Folgenden werden nun die Kategorien des Kommunitarismus interpretiert. Die enge In- terdependenz von Politik und Gesellschaft, ein typisches Charakteristikum des Kommunitarismus, kann man in der Debatte um den Doppeladler nicht übersehen. Der Code starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) zählt mit 7,6 % zu denjenigen Codes, die innerhalb des Kommunitarismus häufig auftreten. Deutlich sieht man das an der Vorstellung, dass Sportler und insbesondere Fussballspieler der Nationalmannschaften Botschafter des Landes seien. Sie nehmen eine Doppelrolle ein, indem sie als Sportler und gleichzeitig als politische Vertreter stilisiert wer- den. Die Sphäre der Politik überlagert somit die des Sports. Die Ansicht, dass Fussballspieler Bot- schafter der Nation seien, ist so oft in beiden Debatten um die Doppeladler-Geste und den Fall Özil zu finden, dass es nach dem ersten Codierungsdurchgang sinnvoll erschien, dafür einen eige- nen Subcode zu erstellen: Fussballer sind Botschafter einer Nation. Dieser kommt in der Schwei- zer Fussballdebatte insgesamt 10-mal vor. Chefredakteur Bingesser des „Blick“ schreibt in seinem offenen Brief an Xhaka und Shaqiri beispielsweise: „Wer das Trikot der Schweiz trägt, ist nicht Privatperson, sondern offizieller Botschafter eines Landes“ (BINGESSER 2018d: 2). Botschafter und Diplomaten haben freilich andere Aufgaben als Fussballer, sie vertreten die Werte und die Interessen eines Landes gegenüber anderen Nationen, handeln im Auftrag ihres Landes und haben eine Repräsentationsfunktion inne. Bingesser und andere Journalistinnen und Journalisten über- tragen diese Funktionen auf die Fussballer der Nationalmannschaft. In ihrer Vorstellung vertreten diese an internationalen Turnieren die Schweiz samt ihren Werten. Als Botschafter hätten sie sich 48 entsprechend zu verhalten und die Werte der Schweiz zu repräsentieren. Entsprechend sollten sie politisch neutral auftreten und „auf diesen unsäglichen politischen Mist“ (ebd.) verzichten – damit ist die Doppeladler-Geste der beiden Fussballer Xhaka und Shaqiri gemeint. Für Bingesser besteht das Hauptproblem dieser Geste vor allem darin, dass die beiden Spieler damit Öl ins Feuer eines Konflikts giessen, der vielen Menschen das Leben gekostet hat. Dem „fatalen Kreislauf“, in dem der Konflikt von einer auf die nächste Generation weitergegeben wird, müsse ein Ende bereitet werden. Es sei die Pflicht von Xhaka und Shaqiri, genau dies zu tun und hierfür ihre Rolle als Botschafter und Vorbild wahrzunehmen (ebd.). Auch in den Artikeln von etablierten Tageszeitun- gen wie etwa der NZZ findet man Aussagen, dass die Spieler „Identifikationsfiguren“ (BURGENER 2018b: 36) seien und „Diplomaten in kurzen Hosen, die ihr neues Heimatland vor den Augen der Weltöffentlichkeit“ repräsentieren (ASCHWANDEN & SURBER 2018: 15). Auch in der WOZ „stehen die beiden Athleten für eine bessere Schweiz“ (HASLER 2018a) – eine Schweiz, die das Gegenteil des ehemaligen FIFA-Präsidenten Blatter darstellt, der die „grässlichsten Eigenschaften der Schweiz: dubiose Geldflüsse, Intransparenz und eine fast anzügliche Nähe zu undemokratischen Machthabern“ verkörpere (ebd.). Ob nun Botschafter, Repräsentationsfigur oder Vorbild – Fuss- ballspieler sind Projektionsflächen für bestimmte nationale Werte. Anhand ihrer Leistung und ih- rer Darbietung auf dem Platz wird ein Selbstbild der Nation konstruiert. Dazu scheinen sich Fuss- ball und gerade Länderturniere wie die Weltmeisterschaft besonders zu eignen, insofern National- mannschaften nicht nur ein Sportteam bzw. ein simples Kollektiv abbilden, sondern die politische Gemeinschaft, also die Nation mit ihrem Selbstbild verkörpern (vgl. BENS u. a. 2014: 9ff.). Was diese Werte genau beinhalten, wird in der Debatte nicht immer eindeutig dargestellt. Klar ist nur, dass die Schweizer Werte respektiert werden sollen und dass dies Xhaka und Shaqiri mit ihrer Doppeladler-Geste nicht getan haben. Der starke Konsens über Werte, Normen und Tra- ditionen bildet nach kommunitaristischer Vorstellung gewissermassen die Basis der Gesellschaft. Werte haben eine gemeinsinnstiftende Funktion und sind deshalb für den Zusammenhalt der Ge- meinschaft zentral. Der ideale kommunitaristische Bürger hält sich an diese Werte und handelt nach ihnen. In der Debatte über die Doppeladler-Geste wurde der Subcode starker Konsens über Werte und Traditionen insgesamt 12-mal vergeben (vgl. Tab. 1) und bildet somit neben der starken Interdependenz von Politik und Sport einen weiteren Beitrag zum schweizerischen Verständnis der politischen Gemeinschaft. Obwohl diese Werte, wie bereits erwähnt, in der Fussballdebatte nur selten ausdrücklich dargelegt werden, lässt sich die politische Neutralität doch als einer dieser Grundsätze festmachen. Gemäss einem Artikel der Weltwoche haben die Spieler die politische Neutralität der Schweiz mit ihrer Doppeladler-Geste verletzt. Sie sei keine „harmlose Grussbot- schaft an die Verwandten in Kosovo gewesen“, sondern die „Fortsetzung des innerjugoslawischen 49 Bruderkrieges unter Schweizer Flagge“ (KÖPPEL 2018: 5). Für Köppel, Autor des Artikels und zugleich Politiker der Schweizer Volkspartei SVP, hatten also Xhaka und Shaqiri die Schweiz für ihre eigenen Konflikte und Interessen missbraucht. Zudem fallen in diesem Zitat gleich mehrere Besonderheiten über Köppels Auffassung zum Konflikt zwischen Serbien und Kosovo ins Auge. Zum einen mutet seine gewählte Bezeichnung des „innerjugoslawischen Bruderkrieges“ etwas (ungeschickt) historisierend an. dass Zum anderen suggeriert das Wort „Bruderkrieg“ darauf hin, dass es sich nicht um zwei eigenständige Nationen mit eigener Ethnie und Kultur handle, sondern eben um zusammengehörige, quasi blutsverwandte Brüder. Als solche haben sie die gleiche Ab- stammung, Kultur und Identität, was den „Bruderkrieg“ als tragisch, unverständlich und unmora- lisch abstempelt. Zudem bezeichnet Köppel in seinem Artikel den Konflikt zwischen Serbien und Kosovo als Bürgerkrieg, den die Schweiz mit eigenen Truppen im Kosovo33 zu verhindern ver- sucht. Deshalb sei „strengste Neutralität zwischen den Parteien“ (ebd.) auch auf dem Fussballplatz Pflicht. Von Xhaka und Shaqiri wird erwartet, dass sie sich politisch neutral verhalten, obwohl sie angesichts ihres kosovarischen Migrationshintergrunds Teil des Konfliktes sind. Köppel bezwei- felt, dass sie sich trotz ihrer Einbürgerung in die Schweiz mit den Schweizer Werten identifizieren. Fussball und gerade die internationalen Länderspiele dienten immer wieder als Bühne für die na- tionale Selbstdarstellung der Länder. Länderspiele wie die Weltmeisterschaft sind zugleich Orte der symbolischen Konfrontation mit dem „Anderen“ (vgl. KOLLER 2008: 5f.). Neben der Neutralität werden andere Werte in der Debatte zumindest angedeutet. Zum Bei- spiel werden in einem Interview zur Doppeladlerthematik mit Alt-Bundesrätin Micheline Calmy- Rey Parallelen zwischen der Schweiz und Kosovo gezogen. Darin antwortet Calmy-Rey auf die Frage, was Kosovo für sie persönlich bedeute: „Wir sind das Land von Wilhelm Tell. Mich hat der Freiheitskampf dieses Volkes berührt“ (MARTI 2018: 4). Damit wird der Schweizer Urmythos des Unabhängigkeitskampfes auf andere Länder – hier Kosovo – projiziert. Freiheit und Unabhän- gigkeit sind demzufolge weitere Werte, die für das Schweizer Selbstverständnis zentral sind und sogar Verbindungen zu anderen Ländern herstellen können, die sich heute in einer angeblich ähn- lichen Situation zu befinden scheinen wie einst die Schweiz. Es ist der Glaube an die Freiheit und Unabhängigkeit eines Volkes, der eine gewisse Identifikation und Solidarität mit einem fremden Land stiftet. Mit dem Rückgriff auf den Nationalmythos, auf eine sinnstiftende Erzählung, wird im Interview auch die gegenwärtige Entwicklungszusammenarbeit in Kosovo begründet (ebd.). Weitere Artikel, die kurz vor dem 1. August erschienen sind, benennen Leistungswillen und Res- pekt als typische Schweizer Tugenden, ohne die das Land nicht funktionierte. Traditionsgemäss 33 Die Schweizer Armee beteiligt sich seit 1999 mit einer Einheit (Swisscoy) an der internationalen Friedensmission Kosovo Force (KFOR) in Kosovo. Zurzeit sind 190 Armeeangehörige vor Ort im Einsatz (SWISSCOY 2018: 6). 50 schreiben diverse Zeitungen im Vorfeld dieses Feiertags eine Art Reflexion über die gegenwärtige und künftige Lage der Schweiz. So ist beispielsweise in einem Artikel der Aargauer Zeitung zu lesen: „Dass ein solch heterogener Staatsverband überhaupt funktionieren kann, setzt allerdings auch die Bereitschaft voraus, Verhaltensnormen zu akzeptieren, die über die staatsrechtliche Trias von Demokratie, Rechtsstaat und Föderalismus hinausgehen. Es geht hier um die klassischen Sekundärtugenden wie Leistungsbereitschaft, Höflichkeit und Fleiss, aber auch um eine grund- sätzliche Haltung, der Gesellschaft, in der man lebt, etwas zurückgeben zu wollen.“ (HOLLENSTEIN 2018: 16) Es sind also die Werte wie Leistungswille, Respekt und Dankbarkeit des Einzelnen, welche der Logik dieses Zitats zufolge das Funktionieren des Schweizer Staates garantieren – eine typisch kommunitaristische Vorstellung, insofern ohne Werte eine Grundlage für die politische Gemein- schaft fehlte. Im Kommunitarismus ist zudem die Identifizierung der einzelnen Bürgerin bzw. Bürgers mit der Nation zentral. In der „Doppeladler-Debatte“ kommt der Subcode Identität mit Gemein- schaft/Nation insgesamt 13-mal vor (vgl. Tab. 1) und zeigt sich vor allem in einer Art Umkehrung dieses kommunitaristischen Prinzips. Es wird bezweifelt, ob sich Xhaka und Shaqiri mit der Schweiz hinreichend identifizieren. So ist in einem Kommentar zur Doppeladler-Thematik in der Luzerner Zeitung zu lesen: „Die Identifikation mit der Schweiz scheint bei dieser bunt zusammen- gewürfelten Multikulti-Truppe eben nicht so ausgeprägt zu sein“ (EIHOLZER 2018: 18). Wie wich- tig die Identifikation mit der Nation ist, zeigt auch der Artikel aus der Weltwoche, dem zufolge es nicht reicht, das blosse Bürgerrecht zu besitzen, um Schweizerin bzw. Schweizer zu sein, sondern man sich dazu auch mit der Schweiz und ihrer Staatsform identifizieren müsse (KÖPPEL 2018: 5). Identifikation mit der Nation ist vor allem auch in den klassischen Bürgertugenden des Kommu- nitarismus ersichtlich. Dazu zählt insbesondere die Loyalität der Bürgerinnen und Bürger gegen- über ihrer Nation. Insgesamt wurde der Code Loyalität gegenüber der Nation 23-mal vergeben (vgl. Tab. 1), was deren Bedeutung für die Debatte und die schweizerische Auffassung von Bür- gerschaft unterstreicht. Zahlreiche Artikel und Leserkommentare bekundeten Argwohn gegenüber der Loyalität von Xhaka und Shaqiri. Da diese zudem Doppelbürger sind, wurde ihre Treue ge- genüber der Schweiz stark in Frage gestellt. So ist im bereits erwähnten Leserkommentar der Lu- zerner Zeitung zu lesen, dass die Doppeladler-Geste ein Zeichen dafür gewesen sei, dass das Tor nicht für die Schweiz gefallen sei, sondern für Kosovo (EIHOLZER 2018: 18). Die Doppeladler- Geste zeige, dass „nicht einmal die eignen Spieler voll und ganz hinter dem eigenen Land stehen“ (ebd.). Es wurde sogar gefordert, dass die Spieler ihr Trikot mit dem Schweizer Kreuz abgeben. 51 Mit der Aussage „Lieber verliere ich in Würde, statt mit Doppelvögel(n) zu siegen“ (ebd.) schliesst der Kommentar. Die Doppeladler-Geste wird damit zum Symbol der Illoyalität gegenüber der Schweiz umgedeutet. So strahlte das Schweizerische Fernsehen SRF eine Sendung mit dem Titel „Doppeladler, Doppelbürger, Doppelmoral?“ aus. Im Moment des Sieges hätten sich Xhaka und Shaqiri „eine andere Leibchenfarbe übergestreift“ (KÖPPEL 2018: 5), heisst es zudem in weiteren Artikel Zuweilen liess der Doppeladler gar den Nationalstolz vermissen. „Unabhängig von der Herkunft vermisse ich bei vielen Nationalspielern die klare Identifikation mit der Schweiz, den Stolz, für sein Land aufzulaufen“ (MÖRGELI & GUT 2018: 14) zitierte die Weltwoche den Natio- nalrat und SVP Wahlkampfleiter Adrian Amstutz. Hier wird ersichtlich, wie nah Loyalität und Patriotismus beieinander liegen, wie bereits im Theorienkapitel dargelegt worden ist. Patriotismus ist ein Gefühl des Stolzes, der emotionalen Wärme und Verbundenheit mit einem Land und gilt als unverzichtbar für die soziale Integration in die politische Gemeinschaft (vgl. BLATTER 2011: 780f.). Andere Artikel scheinen etwas aufgeschlossener auf die Loyalitätsfrage von Doppelbürgern einzugehen. „Zum einen bedeutet geteilte Loyalität nicht automatisch kleinere Loyalität“ (STEFFEN 2018: 15), schrieb beispielsweise die NZZ. Folglich könne man sich gegenüber mehre- ren Ländern verbunden fühlen, ohne dass die Loyalität gegenüber dem einen oder anderen Land geringer werde. Loyalität sei demnach keine Frage des „Entweder-oder“, sondern des „Sowohl- als-auch“. Tatsächlich weisen Studien darauf hin, dass sich Doppelbürgerinnen und -bürger so- wohl mit der Schweiz als auch mit ihrem Herkunftsland identifizieren, sich in beiden Ländern beheimatet fühlen und sich politisch ebenso aktiv engagieren wie Einfachbürger (vgl. BLATTER u. a. 2018; BLATTER 2011). Eine weitere kommunitaristische Bürgertugend ist die Solidarität. Die ideale Bürgern bzw. der ideale Bürger zeigt sich mit den politischen Anliegen seiner Mitbürgerinnen und Mitbürgern solidarisch und entwickelt einen „Bürgersinn“, ein Bewusstsein für ihre und seine Mitbürger (vgl. REESE-SCHÄFER 1994: 93–98; DELANTY 2008: 24–26). Insgesamt 18 Textstellen wurden dem Subcode für kommunitaristische Vorstellungen von Bürgerschaft, Solidarität ‚Bürgersinn’, zuge- ordnet. Gleich nach der Loyalität ist also die Solidarität das Element, welches mit 9,1 % am häu- figsten in der Debatte über die Doppeladler-Geste auftaucht (vgl. Tab. 1). Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass Lichtsteiner, Captain der Mannschaft, nach dem zweiten Tor gegen Serbien zu Shaqiri und Xhaka vor die serbische Fankurve hinrannte und zusammen mit ihnen ebenfalls den Doppeladler vor der Brust formte. Diese Aktion von Lichtsteiner, seine Doppeladler-Geste, wurde von allen Artikeln ausnahmslos als Akt der Solidarität und des Bekenntnisses zu Xhaka und Shaqiri gewertet. „Sein Doppeladler nach dem zweiten Treffer von Shaqiri war nichts anders als 52 ein verblüffendes Zeichen der Solidarität. Der Teamgeist ist Trumpf“, schrieb der Tages-Anzeiger (SCHIFFERLE 2018b: 34). Die Solidarität von Lichtsteiner kam erstens überraschend und wurde zweitens als Symbol für die Überlegenheit der Schweizer Mannschaft betrachtet. Mit dem Dop- peladler habe Lichtsteiner zudem gezeigt, dass der sogenannte „Balkangraben“ in der National- mannschaft überwunden sei (MAPPES-NIEDIEK 2018: 4). Damit ist ein Zerwürfnis zwischen den Spielern gemeint, über das 2015 berichtet wurde. In diesem Jahr war es wiederholt zu Auseinan- dersetzungen zwischen der „Fraktion der Balkaner“ und denjenigen „mit helvetischen Nachna- men“ (SCHMID-BECHTE 2015) gekommen. Im Training und in den Turnieren äusserte sich dies durch eine „negative Körpersprache“ (ebd.) zwischen Stürmer Shaqiri und Lichtsteiner. Es gab es Gerüchte, dass sich die Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund nicht genügend mit der Schweiz identifizierten; sie sprächen ständig über das Fussballteam Albaniens und die Spieler mit Schweizer Wurzeln fühlten sich nicht mehr wohl. Mit dem damaligen Captain Valon Behrami lag das Kräfteverhältnis für viele Beobachter auf der Seite der „Balkaner“ (ebd.). Es war nicht das erste Mal, dass es Unstimmigkeiten innerhalb der Mannschaft gab, die man mit der unterschiedli- chen Herkunft der Spieler zu begründen versuchte. Doch aus der Fussballdebatte um den „Balkan- graben“ von 2015 entwickelte sich – nicht zum ersten und nicht zum letzten Mal – eine Grund- satzdiskussion über Zugehörigkeit, Identität und Integration. Ob jemand als guter oder schlechter Fussballnationalspieler galt, war nicht mehr nur eine Frage der sportlichen Leistung, sondern eine, die auf dessen Bekenntnis zur Schweiz abzielte. Der heutige Captain und damalige Stürmer Licht- steiner sorgte für Aufregung, als er in einem Interview sagte: „Wichtig ist mir darum auch, dass wir auf die sogenannten Identifikationsfiguren aufpassen […], dass sich das Volk weiterhin mit dem Nationalteam identifizieren kann“ (ebd.). Die Identifikation mit der Schweiz galt damals wie in der „Doppeladler-Debatte“ 2018 als wichtiger Erfolgsfaktor im Fussball. Mit dem Sieg über Serbien an der Weltmeisterschaft 2018 und dem Doppeladler von Lichtsteiner wurde der „Balkan- graben“ in den Augen vieler Fussballfans überwunden. Nach dem Spiel gegen Serbien antwortete er in einem Interview auf die Frage, warum er als Schweizer ebenfalls den Doppeladler, das Sym- bol von Albanien, gezeigt habe: „Wenn ich als Captain nicht solidarisch bin, wer soll es sonst sein? Wenn du dich nicht für deine Kollegen, Freunde, Lieben einsetzt, auch wenn du dich damit unbeliebt machst, hast du als Mensch wenig Werte. Es ist ein solidarischer Akt. Das hat uns noch mehr zusammenge- schweisst: die 90. Minute, in einem solchen Spiel. […] Wenn wir es fertigbringen, solidarisch zu sein, kann es noch besser werden. Darum ist es mir gegen Serbien nie um einen politischen Akt gegangen, überhaupt nicht! Sondern nur darum: zu helfen und Farbe zu bekennen.“ (SCHIFFERLE 2018d: 23). 53 Der Doppeladler von Lichtsteiner drücke die Solidarität aus, die die Spieler einander näherge- bracht und die sie schliesslich zum Erfolg geführt habe. Lichtsteiners Bekenntnis wird von den meisten Artikeln überaus positiv gewertet. Allein der bereits zitierte Artikel der Weltwoche kom- mentierte Lichtsteiners Doppeladler-Geste mit den Worten: „Nicht die Schweizer integrieren die Albaner, die Schweizer werden von den Albanern integriert“ (KÖPPEL 2018: 5). Zwischenzeitlich wurden Xhaka und Shaqiri für ihre Doppeladler-Geste vom Weltfussball- verband FIFA am 25. Juni mit jeweils 10'000 Schweizer Franken gebüsst; Captain Lichtsteiner wurde mit 5000 Schweizer Franken sanktioniert (SCHIFFERLE 2018b: 34). „Vernachlässigbar“ und „eine Lehre für Xhaka und Shaqiri“ (ebd.), kommentierte der Tages-Anzeiger die Geldstrafen. Man war erleichtert, dass die FIFA keine Spielsperren verhängt hatte, da dies die Mannschaft empfindlich geschwächt hätte. Vereinzelt wurde darüber auch Unverständnis geäussert, da der Trainer der serbischen Mannschaft für seinen Ausfall gegen den Schiedsrichter mit nur 5000 Fran- ken davongekommen war. Der serbische Trainer Mladen Krstajić schlug nach dem Spiel vor, den Schiedsrichter vor das UN-Kriegstribunal in Den Haag zu stellen. Für diese Provokation seitens des Trainers, das Fehlverhalten der serbischen Fans und Ausfälligkeiten bei weitern Spielen wurde der serbische Fussballverband insgesamt mit 54'000 Franken bestraft (vgl. HASLER 2018b). Nach den Geldstrafen und den Verwarnungen seitens der FIFA zeigten sich viele Journalisten in den Zeitungen erleichtert und hoffnungsvoll, dass das Thema Doppeladler nun vom Tisch sei. Dies war jedoch nicht der Fall, wie das Interview mit dem Generalsekretär des Schweizerischen Fuss- ballverbandes SFV Alex Miescher bald zeigte. Am 6. Juli – die Schweizer Mannschaft war nach einem Unentschieden gegen Costa Rica und einer Niederlage gegen Schweden aus der Weltmeisterschaft ausgeschieden – veröffentlichte der Tages-Anzeiger ein Interview mit dem Generalsekretär des SFV Alex Miescher, in dem dieser die Meinung vertrat, dass die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri vor allem auf die Probleme mit Doppelbürgern hinweise:34 „Die Vorfälle mit den Doppeladlern haben gezeigt, dass es eine Problematik gibt. Ich denke, wir könnten sie angehen. Wir schaffen ja auch Probleme, wenn wir die Mehrfachnationalität ermög- lichen. Nicht nur auf den Fussball bezogen […] Man müsste sich vielleicht fragen: Wollen wir Doppelbürger?“ (RAZ 2018a: 34). Miescher verbindet sportliche Belange mit politischen Themen. Die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri belegt für ihn offenbar ein Problem, das über den Sport hinausweist. Doppel- 34 Das Interview wurde nicht nur im Tages-Anzeiger, sondern auch in anderen Zeitungen publiziert. 54 bürger, welche die Schweizer Staatsbürgerschaft und diejenige ihres Herkunftslands besitzen, wür- den Probleme schaffen. Im Fussball müssen sie sich im Alter von 21 Jahren entscheiden, für wel- ches Nationalteam sie spielen: für die Schweiz oder für ihr Herkunftsland. Obwohl der Fussball- verband laut Miescher von den Spielern viele Versprechungen zu hören bekommt, entschieden sich einige für ihr Herkunftsland und hätten so einem anderen Spieler einen „teuren Ausbildungs- platz weggenommen“ (ebd.). Der Verband hat allerdings schon länger mit dieser Angelegenheit zu kämpfen. Mladen Petrić und Ivan Rakitić35 waren beides vielversprechende Spieler, die sich nach der Ausbildung beim SFV für die Mannschaft ihrer Heimat Kroatien entschieden. Es ist folg- lich auch teilweise nachvollziehbar, wieso Miescher sich diesbezüglich einen „Hebel“ (RAZ 2018a: 34), also klare Regeln wünscht. Deswegen gleich die Doppelbürgerschaft per se in Frage zu stellen, halten viele Artikel für übertrieben. Besonders stossend empfindet beispielsweise NZZ- Sportredakteur Ramming, dass Miescher „sportjuristische Belange mit allgemeingültigen Prinzi- pien des Staatsrechts“ (RAMMING 2018: 13) vermische. In seiner Aussage zeigt sich die im Libe- ralismus verortete Haltung, dass Politik von anderen gesellschaftlichen Teilbereichen wie dem Sport getrennt werden müsse. Auch ist er der Meinung, dass Fussballspielern nicht vorgeschrieben werden könne, für welches Nationalteam sie spielen; schliesslich verletze eine solche Forderung die Freiheit des Individuums (ebd.). Ramming vergleicht die Ausbildung zum Fussballnational- spieler mit derjenigen eines Arztes: „Wer in der Schweiz die teure Ausbildung zum Arzt absol- viert, dem kann man nicht verbieten, im Ausland zu praktizieren. […] Das sind liberale Prinzipien, festgeschrieben in der Verfassung“ (ebd.). Diese Auffassung lässt sich somit eindeutig dem Libe- ralismus zuordnen, dem zufolge jeder Mensch das Recht hat, seine eigene Vorstellung vom guten Leben zu entwickeln und deren Verwirklichung anzustreben. Angesichts des liberalen Rufs der NZZ mögen solche Positionen wenig überraschen, aber selbst die eher linksorientierte WOZ kri- tisiert die Aussagen Mieschers, die er als Privatperson getätigt haben soll, als nicht liberal. Mie- scher müsse zwischen seiner Privatperson und seiner Rolle als Funktionär unterscheiden können, so der Artikel (HASLER 2018a). Folglich müssen die „Hüte, die SportfunktionärInnen tragen, zum konkreten Anlass sauber voneinander getrennt werden“ (ebd.). Miescher habe diesbezüglich ver- sagt. Das Interview mit Miescher im Tages-Anzeiger scheint den Wendepunkt in der Debatte dar- zustellen. Handelte es sich bis anhin eher um eine negative Berichterstattung über die Doppeladler- Geste – „Respektlosigkeit“ (WUILLEMIN 2018c: 4), „eine fremde Botschaft“ (BAER 2018: 11), eine 35 Unter anderem dank der Leistung des schweizer-kroatischen Doppelbürgers Rakitić erreichte die kroatische Mannschaft das Final an dieser Weltmeisterschaft, in dem sie allerdings Frankreich mit 4:2 unterlag (OSTERHAUS 2018). 55 „Provokation“ (CLALÜNA 2018: 52) –, so brachten nach dem Interview viele Artikel ein gewisses Verständnis für Xhaka und Shaqiri zum Ausdruck. „Die Jungs können ihre Wurzeln nicht verleug- nen“, titelte beispielsweise der „Blick“ (STUDER 2018: 2). Eine regelrechte Welle der Entrüstung brach über Mieschers Vorschlag los: „Unverhältnismässig“ und „eine gefährliche Schnapsidee“ (RAMMING 2018: 13) sei Mieschers Anregung, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen. Zudem begründete Miescher seinen Vorschlag, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen, mit ei- nem typisch kommunitaristischen Argument, das in der Debatte vor dem Interview schon mehr- mals angesprochen wurde. Aufgrund der Ereignisse während des Spiels stellte er die Loyalität von Doppelbürgern in Frage: Es sei für viele Fussballspieler einfacher, wenn sie sich früh entscheiden müssten, welche Nationalität sie haben möchten und für welche Nationalmannschaft sie folglich spielen. Daraus ergebe sich keine Loyalitätsproblematik. Von fussballerischen Fragen schliesst er auf die Situation sämtlicher Doppelbürger. Miescher meinte: „Das ist wie bei einem Scheidungs- kind, das sich zwischen Mutter und Vater entscheiden muss. Es wäre für viele Spieler befreiend, wenn die Entscheidung früher getroffen würde“ (RAZ 2018a: 34). Auch hier vermischt Miescher zwei unterschiedliche Themen und schlussfolgert vom einen auf das andere. Ähnlich wie Schei- dungskinder stünden Fussballer und Doppelbürger zwischen zwei Parteien und müssten sich für eine der beiden entscheiden. Dass sich viele Migrantinnen und Migranten sowohl der Schweiz als auch ihrem Herkunftsland verbunden fühlen, ist für Miescher offenbar undenkbar. So verlangt Loyalität gegenüber einem Land für ihn eine radikale Entscheidung. Es überrascht kaum, dass sich die Spieler durch solche Aussagen von ihrem Vorgesetzten vor den Kopf gestossen fühlen. Xhaka ärgert sich über Mieschers „Steinzeitkommentare“. Dieser habe „künftige und aktuelle Doppelbürger wie mich enttäuscht“, bemerkt er dazu (BINGESSER 2018a: 8). Einige Tage später sollte seine Kritik für Irritation sorgen, denn Xhaka ist gar kein Doppelbür- ger; er besitzt nur die Schweizer Staatsbürgerschaft und nicht zusätzlich die kosovarische (SCHIFFERLE & WIEDERKEHR 2018: 25). Das zeigt, dass Zugehörigkeit zu einem Land und zu einer Identität nicht ausschliesslich von der formalen Mitgliedschaft in einem Staat, der Staatsbürger- schaft an sich, bestimmt ist, sondern dass auch andere Faktoren wie das Zugehörigkeitsgefühl eine Rolle spielen können (vgl. SCHLENKER & BLATTER 2016: 112f.). Zudem wird mit einem Blick auf den liberalen Code Anerkennung von Mehrfachzugehörig- keiten, der insgesamt siebenmal vergeben wurde, ersichtlich, dass die Doppelbürgerschaft zuneh- mend akzeptiert wird. „Es wird immer Spieler geben, die zwei Ländern emotional stark verbunden sind. Daran ändert die Ein-Pass-Regel nichts. Kein Papier entscheidet, wo sich ein Mensch überall zugehörig fühlt“ (SCHIFFERLE 2018c: 42), kommentierte beispielsweise der Sportreporter des Ta- ges-Anzeigers das Interview. In der WOZ war zu lesen, dass man Miescher auch dankbar sein 56 könne, zumal die Diskussion aufzeige, wie „rückständig“ die Vorstellung einer einzigen Staats- bürgerschaft sei (HASLER 2018a). Niemand könne von Xhaka und Shaqiri erwarten, dass sie ihre Herkunft verleugnen. „Die beiden Spieler sind Schweizer, ihre Wurzeln liegen im Kosovo. Das ist doch kein Widerspruch. Gerade nicht in der Schweiz“, äusserte sich Alt-Bundesrätin Calmy-Rey gegenüber dem „Blick“ (MARTI 2018: 4). Ähnlich wie sie als Walliserin in Genf Politik gemacht habe, hätten Xhaka und Shaqiri für die Schweiz Tore geschossen, obwohl sie aus einem anderen Land stammten. Durch ihre Tore hätten sie genügend bewiesen, dass sie der Schweiz gegenüber loyal sind, weswegen nicht daran gezweifelt werden sollte, dass sie Schweizer sind. Calmy-Rey zog eine Parallele und legte damit nahe, dass das, was in der Schweizer Politik kein Problem dar- stellt, in einer anderen Handlungssphäre, nämlich auf der Staatsebene, folglich auch keines dar- stellen sollte. Es sei eine Situation, die jeder Schweizerin und jedem Schweizer vertraut und ver- ständlich sein müsse. Obwohl immer noch einige Bedenken gegen die Doppelbürgerschaft haben, sind Mehrfachnationalitäten und -identitäten heutzutage einfach auch Realität (vgl. FREITAG 2018: 9). Abgesehen von diesen liberalen Haltungen lassen sich nach dem Interview mit Miescher eben- falls einige typisch kommunitaristische Argumentationsmuster finden. So stellen nicht gerade we- nige Artikel den Doppeladler just als Teil der Schweizer Geschichte und Identität dar. Besonders anschaulich lässt sich das in einem Artikel der Luzerner Zeitung aufzeigen, der zunächst darauf hinweist, dass Luzern ehemals zum Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation gehörte, dessen Wappen einen Doppeladler auf goldenem Grund zeigte. Als Reichsstadt und als solche direkt dem Kaiser unterstellt, hatte Luzern einige Privilegien genossen. Die Luzerner Bevölkerung „war stolz auf ihren Doppeladler“ (Zellweger-Heggli 2018: 10), der als Symbol dieser Verbindung überall sichtbar an Gebäuden angebracht war. Wer auch heute durch Luzern spaziere, könne diese Dop- peladler am Rathaus, über Fenstern und Hauseingängen beobachten. Der Artikel schliesst mit der Aufforderung: „Gniessen Sie die erspähten Doppeladler und lassen Sie sich ein wenig vom dama- ligen Stolz bezaubern. Ich bin sicher, Sie werden künftige ‚Vogelgesten‘ von Fussballspielern an- ders sehen. Vielleicht kann der Doppeladler wieder verbindende Elemente hervorbringen, die längst vergessen sind“ (ebd.). Der Doppeladler wird als Symbol präsentiert, das die Schweizer Bevölkerung keineswegs befremden, sondern sie mit Stolz erfüllen sollte. Doch damit nicht genug; er soll auch Verbindungen herstellen. Einerseits ist damit wohl diejenige zwischen Vergangenheit und Gegenwart gemeint, andererseits schlägt der Doppeladler eine symbolische Brücke zwischen den verschiedenen Teilen der Gesellschaft und bringt sie einander (wieder) näher. Offenbar ist es ein Bedürfnis, den Doppeladler und dessen Symbolik in die Schweizer Kultur und Traditionen 57 einzureihen, ihn gewissermassen einzubürgern. Diese spielen nach kommunitaristischer Vorstel- lung eine wichtige Rolle, da die Identität der politischen Gemeinschaft unter anderem in der Kultur angelegt ist (vgl. DELANTY 2008: 28ff.). Interessanterweise treten nach Mieschers Interview mehr Codes auf, die dem Multikulturalis- mus zuzuordnen sind, als davor (vgl. Tab. 2 in Kap. 7). Zwar sind die kommunitaristischen und liberalen Perspektiven auf die Doppeladler-Geste auch nach dem Interview immer noch leicht in der Überzahl, jedoch tauchen vermehrt multikulturalistische Argumentationsmuster auf. Der Code Dialog, Deliberation beispielsweise wurde insgesamt achtmal vergeben. Nach multikulturalisti- scher Auffassung zeichnet sich die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger durch ihre bzw. seine Fähigkeit zum Dialog und zur Diskussion aus. Diese und dieser müssen in der Lage sein, sich von den eigenen Überzeugungen zu distanzieren und sich in den Standpunkt anderer zu versetzen (BENHABIB 1999: 729). In der Debatte um die Doppeladler-Geste wird der gesellschaftliche Dialog unterschiedlich bewertet. Zum einen gehöre es zur schweizerischen Tradition, „dass wir miteinan- der reden und streiten“ (BORNHAUSER 2018: 2). Die Diskussionskultur ist in diesem Zitat positiv besetzt. Zum anderen ist von einem „anstrengendem Schweizer Dauerpalaver zu jedem möglichen und unmöglichen Thema“ die Rede (KESSLER 2018: 20). Aber selbst dieses negative konnotierte „Dauerpalaver“ wird als etwas Lohnenswertes angesehen, denn es mache „unseren rationalen Staat belastbar und fit“ und garantiere dessen Weiterbestehen, „wenn ausserhalb die Rückkehr zu nati- onalem Egoismus und Kraftmeierei dominiert“ (ebd.). Der gesellschaftliche Dialog wird also nicht nur als Garant für einen stabilen Staat betrachtet, sondern auch als Mittel gegen wiederaufkom- mende Nationalisierungstendenzen. Der Code Diversität bedeutet Bereicherung wurde nach dem Interview mit Miescher zehnmal vergeben und bildet somit die wichtigste multikulturalistische Perspektive auf die „Doppeladler- Debatte“. In der idealen politischen Gemeinschaft gibt es nach multikulturalistischer Vorstellung verschiedene nebeneinander stehende Weltanschauungen und Lebenskonzepte, die die Gesell- schaft als ganze bereichern und deren Vertreterinnen und Vertreter einander respektieren und die Gesellschaft insgesamt bereichern (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Zusammenfassend lässt sich der Code Diversität bedeutet Bereicherung auf die Erkenntnis, dass die Schweiz seit jeher ein Land mit kultureller Vielfalt ist und von dieser immer profitiert hat – was sich nun auch im Fussball erwiesen hat –, zurückführen. Dass es die Schweiz bis ins Achtelfinal der Weltmeisterschaft ge- schafft hat, ist für den Schweizer Fussball ein Erfolg. Es ist die auch in der Fussballmannschaft abgebildete kulturelle Vielfalt, aufgrund welcher die Schweiz neuerdings „sogar leidlich Fussball spielen“ (HOLLENSTEIN 2018: 16) kann. Zudem wird auch Kritik an der Vorstellung der Existenz 58 einer Mehrheitsgesellschaft mit dominantem Lebenskonzept laut, was ebenfalls ein typisch multi- kulturalistisches Argument ist. Die „Schweizerische Mehrheitsgesellschaft gibt es nicht“, schrieb Hollenstein im gleichen Artikel (ebd.). In anderen Artikeln ist zu lesen, dass das „Volk“ ein histo- risches Konstrukt (BOPP 2018: 2) und die Idee eines Staatsvolkes mit einheitlicher Kultur und Gesellschaft den Schweizerinnen und Schweizern grundsätzlich fremd sei. Im Gegensatz zu Deutschland oder anderen Ländern verstehe sich die Schweizer Gesellschaft nicht als eine Ab- stammungsgesellschaft und dass „unser Land bunt und recht zufällig zusammengewürfelt wurde“ (HOLLENSTEIN 2018: 16), bestreite niemand. Andere typische multikulturalistische Anliegen wie etwa die Anerkennung von Minderheiten tauchen dagegen in der Debatte kaum auf. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass in der „Doppeladler-Debatte“ ein stark kommu- nitaristisches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft zum Ausdruck kommt. Folglich ist in der Schweiz das Ideal einer durch ihre Traditionen und Werte geeinten Gesellschaft vorherrschend. Die Reaktionen im Anschluss an das Interview mit Miescher haben allerdings auch gezeigt, dass die kulturelle Diversität – auch hervorgerufen durch die Migration – ebenfalls zum Selbstverständnis der Schweiz gehört. Gesellschaftliche Pluralität wird als Gewinn gewertet, der sich nicht nur an der Teilnahme an der Fussballweltmeisterschaft bis ins Achtelfinale, sondern in der Gesellschaft überhaupt zeigt (vgl. BAER 2018: 11; BURGENER 2018b: 36). Dank der Spieler mit Migrationshintergrund ist die Schweizer Nationalmannschaft so erfolgreich wie schon lange nicht mehr. Multikulturalistische und liberale Argumentationsmuster halten sich mit jeweils 20,2 % und 20,7 % (s. Tab.1) in etwa die Waage. Typisch liberale Prinzipien, die in der Debatte auffallend oft auftauchen, sind beispielsweise die Betonung auf die Freiheit des Einzelnen – man könne einem Fussballspieler nicht vorschreiben, wie er zu jubeln hat (vgl. RAMMING 2018: 13) – sowie die Forderung nach einer Trennung von Politik und Sport (vgl. BOPP 2018: 2). Interessant ist, dass das Interview mit SFV-Generalsekretär Miescher, in dem er vorschlug, die Doppelbürgerschaft abzu- schaffen, gewissermassen einen Wendepunkt der Debatte markiert. Sein Vorschlag wurde als „ge- fährlich“ und „unverhältnismässig“ (RAMMING 2018: 13) eingestuft und viele Artikel äusserten Verständnis für Xhaka und Shaqiri und bekundeten Solidarität mit ihnen. Die beiden Spieler wer- den trotz ihres Migrationshintergrunds als Schweizer wahrgenommen, sie gehören zur Schweizer Gesellschaft. Nach dem Ausscheiden der Schweizer Nationalmannschaft wurde in den Zeitungen schon bald darüber debattiert, ob die „Doppeladler-Affäre“ Konsequenzen für den Schweizerischen Fussballverband SFV haben würde. Dass der Verband die politische Bedeutung des Spiels im Vorfeld nicht zur Sprache gebracht hatte und dass sein Generalsekretär Doppelbürger generell in 59 Frage stellte, wurde in vielen Artikeln scharf kritisiert. Es kam deshalb wenig überraschend, dass Miescher Mitte August seinen Rücktritt bekannt gab. Sein Interview wurde als Bruch mit den Fussballspielern angesehen, der nicht wiedergutzumachen war. Auch der Trainer Petković wurde bezüglich der „Doppeladler-Debatte“ zu einer öffentlichen Stellungnahme aufgefordert (WUILLEMIN 2018a). An der Pressekonferenz vom 4. September entschuldigte er sich für das Fehl- verhalten an der WM. Er und das Team hätten die Angelegenheit intern aufgerollt und besprochen; so etwas wie der Doppeladler werde nicht noch einmal vorkommen (KERN 2018: 13). Überra- schend war, dass nicht nur, wie zuvor angekündigt, Trainer Petković an der Pressekonferenz er- schien, sondern die komplette Mannschaft. Das zeigte, dass man entschlossen war, Unklarheiten definitiv zu beseitigen, sich den unangenehmen Fragen gemeinsam als Team zu stellen und sich nach aussen transparent zu verhalten. Die Mannschaft entschuldigte sich, viele von ihnen äusserten jedoch auch ein gewisses Unverständnis darüber, dass die Geste in der Debatte danach heftig dis- kutiert und Xhakas und Shaqiris Leistung und Loyalität gegenüber der Schweiz derart stark ange- zweifelt wurden.36 Diese Konferenz könnte man als Schlusspunkt der Debatte bezeichnen. Jedoch steht sie vielmehr in einer langen Reihe von Auseinandersetzungen um das Thema Zugehörigkeit und Identität, die in einer globalisierten Welt kein Ende finden und wichtig und richtig sind. „Dop- peladler“ wurde Ende 2018 zum „Schweizer Wort des Jahres“37 auserkoren. Das Departement für Angewandte Linguistik der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften ZHAW, welches dieses Wort jährlich ermittelt, stellte fest, dass sogar in der italienischen38 Sprachregion der äqui- valente Ausdruck gesto dell'aquila (ital. Adlergeste) in den öffentlichen Medien am häufigsten auftauchte (ANGSTMANN 2018). Das zeigt, wie sehr die Bevölkerung im Jahr 2018 durch die Dop- peladler-Geste bewegt war. 36 Shaqiri entschuldigte sich mit einem leichten Seitenhieb auf eher konservative Fans mit den Worten: „Klar ent- schuldige ich mich, falls sich Leute angegriffen fühlten, die das Spiel in den Bergen schauten“ (KERN 2018: 13). 37 Das „Schweizer Wort des Jahres“ muss per Definition im öffentlichen wie auch im privaten Bereich in Diskursen und Debatten Eingang gefunden haben (ANGSTMANN 2018). 38 Für die französische Schweiz wurde charge mentale (frz. „mentale Belastung“) ermittelt (ebd.). 60 6. ANALYSE DER DEUTSCHEN „CAUSA-ÖZIL-DEBATTE“ Im Kapitel zum Forschungsstand wurde angenommen, dass in der deutschen Mediendebatte um die Causa Özil eine Mischung von kommunitaristischen und multikulturalistischen Argumen- ten zu erwarten ist, wobei kommunitaristische Bezüge vermutlich stärker vorhanden sein werden. Nach dem Codierungsdurchlauf bestätigte sich diese These. Kommunitaristische Codes überwie- gen mit 51,1 % und dem Multikulturalismus zuzuordnende Codes sind mit 33,4 % vertreten (s. Tab. 2). In der deutschen Debatte widerspiegelt sich also einerseits das traditionelle kommunita- ristische Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft. Anderseits lassen sich die zahlreichen multikulturellen Codierungen wahrscheinlich auf die Bürgerrechtsreformen von 2000 (vgl. ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65) zurückführen, welche die Auffassung von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft beeinflusst haben. 15,5 % der codierten Segmente aus der deutschen Mediendebatte wurden dem Liberalismus zugeordnet. 61 Tabelle 2: Verteilung der Ober- und Unterkategorien bzw. Codes für die deutsche Debatte über die Causa Özil (Artikel gesamt: 64). Bei genauerem Hinsehen sind es die Codes liberale Bürgerschaft und Freiheit, welche im Liberalismus am meisten vergeben wurden. Im Folgenden wird nun analog zur Schweizer Debatte vorgegangen. Die Ereignisse werden chronologisch dargestellt, wobei sie jeweils anhand der Co- dierungen interpretiert werden. Dieses Kapitel zielt zudem auf einen Vergleich zwischen der Schweizer Debatte um den Doppeladler und der deutschen Debatte um die Causa Özil ab. Deshalb wurde versucht, an einigen Stellen Bezüge zur Schweizer Berichterstattung herzustellen. Da sie 2014 in Brasilien die Weltmeisterschaft gewonnen hatte, galt die deutsche Fussball- nationalmannschaft 2018 als Titelverteidiger. Entsprechend wurde die in Russland stattfindende Weltmeisterschaft in Deutschland mit Spannung erwartet. Obwohl sich die Mannschaft in den Vorrunden überdeutlich für ihre Teilnahme qualifizierte,39 liessen viele Artikel im Vorfeld der 39 In der Vorrunde gewann Deutschland alle zehn Qualifikationsspiele (FRITSCH 2018b). Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 0 Gleichbehandlung 0 Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz 5 1.4% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft 6 1.4% Gerechtigkeit 2 0.6% 2 0.6% starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 2.3% 8 2.3% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 11 3.2% 11 3.2% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 1 0.3% Steuern zahlen 2 0.6% Vernunft 4 1.2% minimale Verantwortungsübernahme 15 4.3% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 1 0.3% Verfolgung von Eigeninteresse 8 2.3% Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 29 8.3% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 16 4.6% Identität mit Gemeinschaft/Nation 5 1.4% Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft 2 0.6% 31.6% Zugehörigkeit 17 4.9% starker Konsens über Werte und Traditionen 24 6.9% Einheit der Gemeinschaft 13 3.7% Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit 4 1.1% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 4 kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") 10 2.9% Loyalität gegenüber der Nation 44 12.6% Kooperation 1 0.3% multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 1 0.3% an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 14 4.0% multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung 13 4.9% Anti-Diskriminierung 24 6.9% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 12 3.4% Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen 4 1.1% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 0 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 14 4.0% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 1 0.3% multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 3 0.9% positive Haltung gegenüber Diversität 4 0.6% Dialog, Deliberation 26 7.5% interkultureller Austausch 0 SUMME 348 100% 348 100% 348 100% Liberalismus 54 15.5% 11 22 3.2% 6.3% Kommunitarismus 9 178 51.1% 110 4 55 2.6% 1.1% 1.1% 15.8% Multikulturalismus 15 116 33.4% 53 15 33 4.3% 9.5% 4.3% 15.2% 62 WM Zweifel darüber aufkommen, ob das deutsche Team tatsächlich als Favorit in die Spiele ein- steigen würde. Zum einen waren verschiedene Spieler über längere Zeit hinweg verletzt, zum an- deren wurden einige nicht als leistungsstark eingestuft, vor allem aber lastete ein delikater Vorfall auf dem Team (FRITSCH 2018b). Am 14. Mai 2018 – wenige Wochen vor dem Beginn der Weltmeisterschaft – liessen sich nämlich die deutschen Spieler Ilkay Gündoğan und Mesut Özil in London bei einem Treffen mit dem türkischen Präsidenten Recep Tayyip Erdoğan fotografieren. Gemäss einem Artikel der FAZ handelte es sich um eine Benefizveranstaltung einer türkischen Stiftung, welche Stipendien an türkische Studierende für ein Auslandsstudium vergibt (ASHELM 2018a). Auf den Fotos ist zu se- hen, wie Gündoğan und Özil, die in Deutschland aufgewachsen sind und deren Eltern aus der Türkei stammen, ihre Fussballtrikots mit einer Widmung und ihrer Unterschrift dem türkischen Präsidenten überreichen.40 Zusammen mit einem weiteren türkischstämmigen Spieler namens Cenk Tosun41 wurden so mehrere Fotos mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan, Gündoğan und Özil aufgenommen und von Erdoğans Partei AKP ins Netz gestellt. Laut Informationen desselben Artikels befand sich der türkische Präsident zu diesem Zeitpunkt auf Wahlkampftournee in Eng- land. Die Wahlen, an denen sich auch im Ausland lebende Türkinnen und Türken beteiligen kön- nen, sollten am 24. Juni 2018 stattfinden (ebd.). Auf dem Trikot, dass der Spieler Gündoğan dem Präsidenten überreichte, stand auf Türkisch handschriftlich geschrieben: „Für meinen verehrten Präsidenten – hochachtungsvoll“ (REICHELT 2018b). In anderen Artikeln findet sich eine leicht andere Version der deutschen Übersetzung: „Respekt an meinen Präsidenten der Republik“ (ASHELM 2018a). Özil dagegen überreichte dem Präsidenten das Trikot seines englischen Fuss- ballclubs Arsenal ohne Widmung oder Unterschrift. Allerdings gab er auf Twitter zeitgleich be- kannt, dass er sich „in guter Gesellschaft“ befinde.42 Über seiner Botschaft war ein weiteres Foto des Anlasses zu sehen (ebd.). Die Fotos wurden in zahlreichen deutschen Tageszeitungen und in Online-Medien kritisiert. Ähnlich wie in der Schweiz entwickelte sich rasch eine hitzige Debatte über das Verhalten der 40 Im Anhang befindet sich das Foto. 41 Cenk Tosun hat wie Özil und Gündoğan einen türkischen Migrationshintergrund und wurde in Deutschland ge- boren. Er spielte eine Zeit lang in der deutschen Jungnationalmannschaft, worauf er 2011 in die türkische National- mannschaft wechselte. Anfang 2018 wurde er beim englischen Fussballclub FC Everton unter Vertrag genommen. Tosun besitzt sowohl die deutsche als auch die türkische Staatsbürgerschaft (FC EVERTON 2018). 42 Auf Özils Twitterkanal ist ersichtlich, dass er sich nicht zum ersten Mal mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan getroffen hat. Es sind mehrere Fotos vorhanden, die ihn und Erdoğan bei verschiedenen Anlässen zeigen. Oft über- reicht Özil dem Präsidenten ein Trikot des jeweiligen Fussballclubs, indem er gerade spielte (KRAUSE u. a. 2018). Allerdings nahm Özil zuvor kaum auf derart brisante Weise Stellung (er befinde sich „in guter Gesellschaft“) zum türkischen Präsidenten. 63 beiden Spieler Özil und Gündoğan. Auch zahlreiche Politiker meldeten sich zu Wort und verur- teilten die Aktion der beiden. Besonders häufig wurde der Grüne Politiker Cem Özdemir zitiert, der ebenfalls türkische Wurzeln hat: „Der Bundespräsident eines deutschen Fußballnationalspielers heisst Frank-Walter Steinmeier, die Bundeskanzlerin Angela Merkel und das Parlament heisst Deutscher Bundestag und sitzt in Berlin, nicht in Ankara. Anstatt Erdoğan diese geschmacklose Wahlkampfhilfe zu leisten, wün- sche ich mir von den Spielern, dass sie sich aufs Fußballspielen konzentrieren und noch einmal die Begriffe Rechtsstaatlichkeit und Demokratie nachschlagen.“ (ASHELM 2018a) Dieser Satz bringt den Kern der Sache gut zum Ausdruck. Das Foto zweier deutscher Fuss- ballspieler mit dem türkischen Präsidenten so kurz vor einer Fussballweltmeisterschaft, in der die deutsche Mannschaft den Titel verteidigen musste, während Erdoğan auf Wahlkampftournee durch Europa unterwegs war, wurde als Verrat oder sogar als „Verbrechen“ (SPOERR 2018a: 19) gegenüber Deutschland wahrgenommen. Özil und Gündoğan wurden durch ihre Aktion – ähnlich wie Xhaka und Shaqiri – der Illoyalität ihrem Land gegenüber bezichtigt. Der kommunitaristische Code Loyalität gegenüber der Nation wurde über die gesamte Debatte hinweg insgesamt 44-mal vergeben und führt mit 12,6 % die Spitze der Debatte an (vgl. Tab. 2). Die Loyalität zu Deutsch- land stellt somit einen elementaren Bestandteil des deutschen Bürgerschaftsverständnisses dar. Doch ebendieses Selbstverständnis haben Gündoğan und Özil mit ihrer Fotoaktion scheinbar so gründlich missachtet, dass sie nicht nur bei Fussballfans, sondern bei grossen Teilen der deutschen Bevölkerung eine regelrechte Empörung ausgelöst haben, was sich aus den Zeitungsberichten her- auslesen lässt. „Herr Erdoğan, geben Sie das Shirt zurück! Es gehört Steinmaier“, übertitelte bei- spielsweise die Welt einen ihrer Artikel (ebd.) und reihte sich damit in das Verständnis des obigen Zitats ein, wonach nicht der türkische Präsident Erdoğan – wie Gündoğan auf sein Trikot schrieb –, sondern Steinmeier der Präsident von Gündoğan und Özil sei. Es scheint in Deutschland eine Auffassung zu geben, wonach Menschen prinzipiell nur einer einzigen politischen Gemeinschaft angehören können und somit auch nur einem einzigen Politiksystem samt seinen Politikerinnen und Politikern unterstellt sind, wie es in Özdemirs Aussage, einem Grünen-Politiker, zum Aus- druck kommt: „Der Bundespräsident eines deutschen Fußballnationalspielers heisst Frank-Walter Steinmeier, die Bundeskanzlerin Angela Merkel und das Parlament heisst Deutscher Bundestag und sitzt in Berlin, nicht in Ankara“ (ebd.). Auch in anderen Artikeln ist von „Landesverrat“ zu lesen, der „nur die Höchststrafe als Antwort haben kann: Desintegration“ (GORRIS 2018: 38). Dies veranschaulicht noch einmal die enorme Bedeutung, die der Treue zu Deutschland zugemessen wird. . Für den Spiegel-Journalisten Gorris taugen Özil und Gündoğan nach diesem Foto mit dem türkischen Präsidenten nicht mehr als Integrationsvorbilder, weshalb man sie desintegrieren müsse 64 (ebd.). Was genauer darunter zu verstehen ist, führt er nicht weiter aus; unmissverständlich aber ist seine Forderung, dass Özil und Gündoğan nicht mehr länger Teil der Gesellschaft sein sollen. Gorris fügt an, dass zumindest Özil ohnehin nie ein gutes Beispiel von gelungener Integration gewesen sei, da er „zwar einen deutschen Pass besitzt, das Land aber längst verlassen hat“ (ebd.) und die meiste Zeit in England und auf Yachten im Mittelmeer verbringe. Wie sehr die Vorstellung von Mehrfachzugehörigkeiten irritiert, wird an der Auffassung er- sichtlich, dass diese Aktion exemplarisch die Schwierigkeiten vor Augen führe, die Mehrfachzu- gehörigkeiten mit sich bringen. Auch wenn ein Fussballer gleichzeitig bei zwei regionalen Fuss- ballvereinen zugleich spielt, würde seine Loyalität zu den jeweiligen Vereinen bezweifelt, meint Welt-Korrespondent Leubecher und folgt daraus: „Auf der ungleich bedeutsameren Ebene des Staats sollen deshalb doppelte Zugehörigkeiten begrenzt bleiben. Zum deutschen Staatsangehö- rigkeitsrecht gehört der Grundgedanke, das Entstehen von Mehrstaatigkeit zu vermeiden“ (LEUBECHER 2018a: 5). Ansonsten gerieten Doppelstaatler in Loyalitätskonflikte. Ein vergleich- bares Statement hat Schweizer Alt-Bundesrätin Micheline Calmy-Rey in der Debatte zur Doppel- adler-Geste abgegeben. Ähnlich wie sie als Walliserin in Genf Politik gemacht habe, hätten Xhaka und Shaqiri für die Schweiz Tore geschossen, obwohl sie aus einem anderen Land stammen (MARTI 2018: 4). Das zeigt, wie unterschiedlich Doppelzugehörigkeiten bewertet werden. Was in der Schweiz auf der politischen Ebene keine Umstände bereitet und folglich im Fussball keine Rolle spielen sollte, wird in Deutschland auf Fussballebene – zumindest in der veröffentlichten Meinung – als problematisch betrachtet und sollte erst recht nicht im politischen System durchge- setzt werden. In beiden Fällen ist aber interessant, dass von einem Sachverhalt Rückschlüsse auf andere Tatbestände gezogen und dass die beiden Bereiche Politik und Sport in ein enges Wech- selverhältnis gesetzt werden. Nicht wenige Politikerinnen und Politiker vom konservativen bis hin zum liberalen Spekt- rum fordern ein „klares Bekenntnis zu Deutschland“ (STRATEN 2018: 12). Bei Vertretern der po- pulistischen Partei AFD (Alternativen für Deutschland) löst das Foto mit Erdoğan besonders viel Unverständnis aus. Gündoğan und Özil wird der Nationalstolz abgesprochen und sie werden zum Rücktritt aus der deutschen Mannschaft aufgefordert. Hier muss angefügt werden, dass das Trikot, das die beiden dem türkischen Präsidenten geschenkt hatten, nicht das der deutschen National- mannschaft war, sondern das ihrer englischen Vereine Manchester City bzw. FC Arsenal. Trotz- dem wurden sie dabei als Spieler und Vertreter der deutschen Nationalmannschaft wahrgenom- men. Stein des Anstosses war in der Debatte vor allem der Umstand, dass der türkische Präsident Erdoğan, wie die Wahrnehmung vieler Artikel bezeugt, eindeutig als Autokrat gilt. „Erdogan ist 65 ein Autokrat, er baut einen autoritären Staat auf“, heisst es beispielsweise in der ZEIT (SPILLER 2018b). An weiteren Stellen ist über Erdoğan etwa zu lesen, er sei ein „Undemokrat von Staats- chef“ (HILDEBRANDT 2018c: 10), „der Böse vom Bosporus“43, ein „Igitt-Politiker“ (VÖLKER 2018: 19) und „Feind“ (GORRIS 2018: 38). Erdoğan verkörpert quasi eine Antithese zu Deutschland und wird ausnahmslos als Persona non grata hingestellt. Zudem besteht ein starker Konsens über die deutschen Werte und Normen, die Gündoğan und Özil durch ihre Aktion missachtet oder zumindest in Frage gestellt zu haben scheinen. In der Debatte wurde der Code starker Konsens über Werte und Tradition insgesamt 24-mal vergeben; demnach nicht ganz so häufig wie die Kategorie Loyalität zur Nation, doch bildet er innerhalb der kommunitaristischen Codierung einen wichtigen Bestandteil (vgl. Tab. 2). Dieser Konsens über die deutschen Werte und Leitprinzipien bildet die Basis der deutschen Gesellschaft (vgl. HILL 2018c: 23; UNFRIED 2018: 2). Am häufigsten werden Medien- und Meinungsfreiheit als Werte aufgeführt, die Erdoğan, der „deutsche und türkische Journalisten ohne Anklage ins Gefängnis geworfen hat, weil sie Kritik an ihm übten“, mit seiner Politik in der Türkei „nahezu ausgelöscht“ (REICHELT u. a. 2018a: 2) habe.44 Weiter werden Werte wie Rechtstaatlichkeit, die Achtung des deutschen Grundgesetzes und Menschenrechte, Freiheit und Toleranz genannt. Das sind alles Werte, die sich stark am Liberalismus und seinen Freiheits- und Gleichheitsprinzipien orientieren. Erdoğan hingegen hebelt die Gewaltenteilung aus und regiert die Türkei autoritär (vgl. SCHNEIDER 2018: 7; FISCHER 2018: 13; HILL 2018c: 23). Der Vorwurf, dass sich Özil und Gündoğan vom türkischen Präsidenten für dessen Wahl- kampf missbrauchen liessen, taucht in der Debatte ebenfalls oft auf. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein kommunitaristisches Argumentationsmuster, da sie dadurch implizit verdächtigt werden, für Erdoğan Partei ergriffen zu haben. Dass sich Özil und Gündoğan politisch instrumentalisieren liessen, scheint weit schwerer zu wiegen, als dass sie die Nationalhymne vor den Spielen anschei- nend nicht mitsingen (vgl. MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Der Gewinner dieser Fotoaktion in London ist gemäss den meisten Artikeln Erdoğan: „Die Fotos mit Özil und Gündoğan sind in Erdogans Kampf für den Umbau der Türkei zu einem Präsidialsystem willkommen“ (SPOERR 2018a: 19). Aber nicht nur der türkische Präsident wird laut den Artikeln die hitzige Debatte für sich ausnutzen. Es wird auch befürchtet, dass die populistische Partei AFD daraus Kapital schlagen wird, da – wie bereits Jörn König – deren Vorsitzende Alice Weidel Özil und Gündoğan dazu angehalten hat, für die Türkei zu spielen (FRITSCH 2018c). Die junge Partei könnte versuchen, sich 43 Die Bezeichnung „der Böse vom Bosporus“ ist nicht ganz ernst gemeint. Die Ironie der Formulierung wird aller- dings erst aus dem gesamten Kontext des in der taz erschienenen Artikels ersichtlich (VÖLKER 2018: 19). 44 Es überrascht wohl kaum, dass ausgerechnet Journalistinnen und Journalisten die Meinungs- und Pressefreiheit besonders oft in der Debatte erwähnen und dies als zentralen Leitsatz der deutschen Demokratie herausstreichen. 66 mit solchen Aussagen zu profilieren, wie Fritsch zu bedenken gibt (ebd.). Ein solche drastische Aufforderung von Seiten der Politik findet sich in der Schweizer Debatten nicht. Auch der Präsident des deutschen Fussballverbundes DFB liess verlauten, dass man die be- sondere Situation der Spieler mit Migrationshintergrund zwar respektiere, der Verband aber für Werte stehe, die von „Herrn Erdogan nicht hinreichend beachtet werden“ (ebd.). Folglich hätten Özil und Gündoğan durch ihre Aktion mit dem türkischen Präsidenten nicht nur nationale Werte missachtet, sondern auch diejenigen, für die der Verband stehe, und hätten dadurch einen Image- schaden verursacht. Das wurde missbilligt, weil sich der deutsche Fussballverband zeitgleich zur Weltmeisterschaft für die Austragung der Europameisterschaft 2024 bewarb, wobei sein türki- sches Pendant Türkiye Futbol Federasyonu dabei einen Konkurrenten darstellte.45 Präsident Grin- del forderte von Özil und Gündoğan daher eine Entschuldigung (ASHELM 2018a). Dagegen nahm Bierhoff, Teammanager der deutschen Fussballmannschaft, Özil und Gündoğan in Schutz, indem er meinte, dass sich die beiden der Symbolik und Bedeutung des Fotos nicht bewusst gewesen seien. Trotz des Fotos würden sie an der Weltmeisterschaft im deutschen Nationalteam auflaufen. An ihrem Bekenntnis, für die deutsche Nationalmannschaft spielen zu wollen und sich mit den deutschen Werten identifizieren, habe er keinen Zweifel (Kistner 2018a: 19). Eine öffentliche Ent- schuldigung erübrigte sich für Bierhoff. Diese beiden unterschiedlichen Aussagen der Verband- spitze lassen vermuten, dass sich der DFB nicht darüber einig war, wie man auf die Fotos reagieren sollte. Gündoğan bezog am Folgetag sogleich in einer Pressemitteilung Stellung und liess verlau- ten, dass er aus „Rücksicht vor den derzeit schwierigen Beziehungen unserer beiden Länder“ das Bild nur in den sozialen Medien veröffentlicht habe und dass er und Özil aus Respekt gegenüber dem Amt des Präsidenten und ihren türkischen Wurzeln sich „für die Geste der Höflichkeit ent- schieden haben“ (ASHELM 2018b). Dies zeigt, dass zumindest Gündoğan sich der aussenpoliti- schen Verhältnisse zwischen der Türkei und Deutschland und den Konsequenzen eines solchen Fotos teilweise bewusst war. Tatsächlich weist die Debatte über den innenpolitischen Rahmen hinaus. Infolge der Inhaftierung deutsch-türkischer Journalistinnen und Journalisten sowie Kultur- schaffender in der Türkei sind die Beziehungen zwischen Deutschland und der Türkei seit Jahren angespannt. Mit wachsender Sorge werden in Deutschland die zunehmend autoritären Züge der türkischen Politik betrachtet. Anderseits ist das Flüchtlingsabkommen mit der Türkei von 2016 ein wichtiger Garant dafür, die Fluchtbewegungen aus Syrien nach Europa zu kontrollieren, woran Deutschland neben der Europäischen Union besonders interessiert ist. Die Türkei stellt für 45 Im September – nach der Debatte um die Causa Özil – entschied sich die UEFA für Deutschland als Gastgeber der Europameisterschaft 2024 (CÖLN 2018a). 67 Deutschland zurzeit einen wichtigen Handelspartner dar (AUSWÄRTIGES AMT DEUTSCHLAND 2018).46 Obwohl Gündoğan das Bild nicht als politischen Akt verstanden wissen wollte, wird aus vielen Artikel ersichtlich, dass es aber genau so aufgefasst wurde. Man zeigte wenig Verständnis dafür; und angesichts der Tatsache, dass sich Präsident Erdoğan auf Wahlkampftournee in Europa befand, erachteten viele das Foto als Beleg für eine Parteinahme für Erdoğan. Beim letzten Test- spiel vor der Weltmeisterschaft gegen Saudi-Arabien vom 7. Juni wurde Gündoğan wegen dieses Statements und des Bilds mit Erdoğan von den deutschen Fans ausgepfiffen (FRITSCH 2018b). Ein weiteres typisches kommunitaristisches Prinzip, welches in der Debatte um die Causa Özil oft vorkommt, ist die enge Interdependenz von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen. Der Code starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft wurde für diese Debatte 29-mal zu passenden Textstellen zugeteilt. Dass Sport und Politik in einem engen Wechselverhältnis stehen, wird in der deutschen Fussballdebatte im Gegensatz zur Schweizer Debatte um den Doppeladler kaum in Frage gestellt; und wenn es doch getan wird, dann wird dies mit aller Entschiedenheit zurückgewiesen. So schreibt die taz in einem ihrer Artikel: „Es ist schon verblüffend, mit welcher Hartnäckigkeit sich dieses Vorurteil hält: Der Sport sei unpolitisch, ja, Sport und Politik verhielten sich wie Wasser und Öl. […] Aber damit verbreiten sie natürlich den allergrössten Unsinn. Sport und Politik, das sind die siamesischen Zwillinge der Populärkultur. […] [D]er unpolitische Nationalspieler ist natürlich nur ein Konstrukt.“ (VÖLKER 2018: 19). Insofern zeigt der Artikel ein gewisses Verständnis für Özil und Gündoğan und betrachtet es als selbstredend, dass Fussballer sich politisch äussern, obwohl die taz das Foto mit dem türki- schen Präsidenten aufgrund der autoritären Züge der türkischen Politik ebenfalls verurteilt (ebd.). Weiter wird die deutsche Nationalmannschaft zum Abbild der deutschen Gesellschaft stilisiert und dient so als Projektionsfläche, anhand derer gesellschaftliche Konflikte diskutiert werden. So steht in einem Artikel geschrieben, dass die Nationalmannschaft den „Zustand der Gesellschaft“ (KÄM- MERLINGS 2018: 18), ihren Fortschritt, aber auch die gesellschaftliche Stagnation und Rückschritt widerspiegle. Zudem lassen viele Artikel vermuten, dass dem Fussball in Deutschland eine hohe gesell- schaftspolitische Relevanz zugewiesen wird. Fussball hat eine gesellschaftliche Funktion, weil in diesem Sport Menschen „über alle Unterschiede hinweg“ zusammengebraucht werden, und so der 46 Für eine detailliertere Beschreibung der deutschen Aussenbeziehungen zur Türkei, siehe Webseite des europäi- schen Parlaments über das Abkommen mit der Türkei (CORRADO 2018). 68 „gesellschaftliche[] Zusammenhalt“ (JAEGER 2018) gestärkt wird. Fussball folge überall den glei- chen Regeln, fördere die Begegnung, schaffe Verständigung und baue „wechselseitige Vorurteile im gemeinsamen Erleben ab“ (ebd.). Dem Fussball wird zusätzlich eine gesellschaftlich-integra- tive Kraft zugeschrieben. Dies ist zwar auch in der Schweizer Debatte der Fall (vgl. BINGESSER 2018c: 11), allerdings wird dies dort seltener als in der deutschen Fussballdebatte hervorgehoben. Zur Untermauerung dieses Zusammenhangs werden in den Artikeln der deutschen Tageszeitungen oft Forschende und Expertinnen und Experten zitiert. So beruft sich ein Artikel der Welt auf die Aussage des Sportwissenschaftlers Silvester Stahl, dem zufolge die Art und Weise, wie man über die Integration von Minderheiten in Deutschland spricht, wesentlich vom Erfolg der deutschen Nationalmannschaft abhängt (JAEGER 2018). Ferner scheinen auch parteiliche Machtkämpfe vom Erfolg der Nationalmannschaft abhängig zu sein. ZEIT-Korrespondent Fritsch schreibt noch vor dem Beginn der Weltmeisterschaften, dass die deutsche Nationalmannschaft um „die Akzeptanz des multiethnischen Deutschlands“ (FRITSCH 2018c) spiele. Es gehe darum, dass die Partei der AFD aus einer möglichen Niederlage der Mannschaft Kapital schlagen und „ihre Themen durch- zusetzen und ihre Haltung mehrheitsfähig“ machen würde. „Viel wird in dieser Frage vom sport- lichen Erfolg abhängen“, meint Fritsch weiter (ebd.). Dahinter steckt die Befürchtung, dass natio- nalistische Kräfte an Zulauf gewönnen und der Zusammenhalt des Landes gefährdet sei. Ein Arti- kel im Spiegel warnt davor, die Bedeutsamkeit von Fussball zu unterschätzen, „erst recht nicht, wenn es das einzige nationale Heiligtum zu sein scheint, das in diesen wilden, unruhigen Zeiten übrig geblieben ist und auf das sich alle einigen können, voller Stolz und Hingabe“ (GORRIS 2018: 38). Dem Fussball wird auch hier eine gesellschaftseinigende, sozial-integrative Funktion attes- tiert, welche durch das Foto von Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten in Frage gestellt wurde. Der Subcode Fussballspieler sind Botschafter der Nation kommt in der ganzen Debatte ins- gesamt 16-mal vor. Dementsprechend ist die kommunitaristische Vorstellung, dass Nationalfuss- ballspieler eine Art Diplomatenstatus innehaben und das Land und seine Werte auf der internatio- nalen Fussballbühne vertreten, ähnlich wie in der Schweiz auch in Deutschland ein gängiges Kon- strukt. „In der Nationalelf repräsentiert jeder Spieler nicht nur seine Person, sondern zugleich die Werte unserer Nation“ (WOLFFSOHN 2018), schreibt beispielsweise die Bild-Zeitung. Hingegen weniger Thema in der Schweizer Debatte ist die Vorstellung, dass Fussballer nicht nur gegen aus- sen Botschafter einer Nation sind, sondern auch gegenüber der inneren Gemeinschaft eine reprä- sentative Rolle übernehmen. Gündoğan und Özil stehen stellvertretend für eine gelungene Integra- tion von Minderheiten innerhalb Deutschlands bzw. symbolisch für die erfolgreiche Migrations- politik des deutschen Staates. Zu erkennen ist das an Bemerkungen wie etwa derjenigen aus einem 69 Artikel der Welt, dem zufolge die beiden Spieler „bislang wie Blaupausen für erfolgreiche In- tegration von Menschen mit Migrationshintergrund“ gestanden haben (MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Zudem zeichne die Mannschaft durch ihre Mitspieler mit Migrationshintergrund ein „Bild von einem bunten, weltoffenen Deutschland“ (HERMANN 2018b: 3). Andererseits gelten die beiden als Vorbilder für die nächste Generation, wie etwa folgende Passage zeigt: „Nationalspieler sind Vorbilder, gerade auch für die Jugendlichen mit Migrationshintergrund“ (POSCHARDT 2018: 1). Özil scheint zudem für viele eine besonders starke Identifikationsfigur gewesen zu sein; auch für solche, die keinen Migrationshintergrund haben, wie folgender Textausschnitt zeigt: „Özil hat es auf seine Art und Weise geschafft, dass auch biodeutsche47 Kinder und Erwachsene Trikots mit seinem türkischen Namen tragen“ (GÖKKAYA 2018). Teilweise wird diese Botschafterrolle von Fussballspielern aber auch kritisch hinterfragt. Die Gefahr einer politischen Instrumentalisierung liegt laut ZEIT-Korrespondent Soboczynski dann vor, wenn Fussballspieler „zum Zwecke der Weltoffenheit und Toleranz“ (SOBOCZYNSKI 2018: 3) ausgenutzt werden. Das widerfährt seiner Meinung nach vor allem Fussballern mit Migrationshintergrund, die „besonders wertvolle Bot- schafter eines heiteren Deutschlands“ sein müssten (ebd.). Zuwanderungskinder werden demnach absichtlich auserwählt, „um das historisch belastete Selbstbild der Nation für die Einheimischen aufzuhellen“ (ebd.). Damit nimmt er Bezug auf eine Begebenheit aus dem Jahr 2010, als Bundes- kanzlerin Merkel während der Weltmeisterschaft in Südafrika die deutsche Fussballmannschaft in der Umkleidekabine besuchte und Özil zum Sieg gegen Argentinien gratulierte. Viele Beobachter kritisierten die Szene dahingehend, dass Merkel Özil als Integrationsvorbild nutze, um ein vorteil- haftes Licht auf ihre Politik zu werfen. Kurz darauf erhielt Özil den deutschen Medienpreis für Integration (vgl. ebd.; VOSS 2018: 30). Zudem wird kritisiert, dass den Fussballern oft nicht die Wahl gelassen werde, diese Botschafterrolle anzunehmen oder nicht, selbst wenn sie mit Politik nichts zu tun haben wollen (BABAYIĞIT 2018: 4). Wie bereits erwähnt, hat sich Gündoğan zum Foto mit dem türkischen Präsidenten noch am Tag seiner Entstehung geäussert. Özil hingegen bezog keine Stellungnahme, was viele als irritie- rend empfanden. Sein „stures Schweigen“ wurde dahingehend interpretiert, dass er sich an der demokratischen Debatte nicht beteiligen wolle oder zur kritischen Reflexion seines Verhaltens nicht fähig sei (vgl. WARMBRUNN 2018: 20; HILDEBRANDT 2018a: 4). Am 19. Mai, fünf Tage nach der Begegnung mit Präsident Erdoğan, trafen Özil und Gündoğan auf eigenen Wunsch den deut- schen Bundespräsidenten Steinmeier zu einem klärenden Gespräch. Die Öffentlichkeit hatte im 47 Laut Duden bezeichnet der Ausdruck „biodeutsch“ einen Menschen deutscher Abstammung, der in Deutschland lebt. Das Wort wird meist ironisch verwendet (vgl. DUDEN 2018; FETSCHER 2015). 70 Vorfeld nichts über diese Zusammenkunft erfahren, allerdings interviewte die ZEIT rund drei Wo- chen später den Bundespräsidenten diesbezüglich. Dabei liess dieser seine Überzeugung verlauten, dass Gündoğan und Özil erkannt hätten, dass es gut für sie sei, „sich zu diesem deutschen Staat und ihrem loyalen Verhältnis zu ihm zu bekennen und das entstandene Bild zu korrigieren“ (HILDEBRANDT 2018a: 4). Auf den kritischen Einwand der ZEIT-Korrespondentin, dass dies nicht wirklich gelungen sei, da sich Özil bislang nicht geäussert habe, erwiderte Steinmeier, dass Men- schen oft an ihren Feindbilder festhingen und dies den Alltag übersichtlicher mache (ebd.). Er wich der Frage also aus. Auf seiner Facebook-Seite äusserte der Bundespräsident die Erkenntnis, dass es Heimat auch im Plural geben könne und bezog sich auf das Gespräch mit der ZEIT. Folg- lich könne ein Mensch in mehreren Ländern beheimatet sein. Der Bundespräsident äusserte sich also verständnisvoll hinsichtlich der beiden, doch für viele Politikerinnen und Politiker blieb das Foto mit Erdoğan weiterhin problematisch (HILDEBRANDT 2018b). Anfang Juni wurde bekannt, dass weder Gündoğan noch Özil einen türkischen Pass besitzen, sondern nur die deutsche Staatsbürgerschaft. Hier ist eine Parallele zur Schweizer Debatte ersicht- lich, insofern auch Xhaka kein Doppelbürger ist und nur einen Schweizer Pass hat. Ähnlich wie in der Schweizer Debatte scheint dieser Umstand auch in der deutschen für zusätzliche Verwirrung gesorgt zu haben. „So erscheint die Trikot-Werbung für den Autokraten Erdoğan umso wider- sprüchlicher – und bleibt heikel“, schrieb beispielsweise die Bild-Zeitung (REICHELT 2018b). An- statt es für möglich zu halten, dass Zugehörigkeiten nicht alleine durch formelle Staatsmitglied- schaft definiert werden bzw. Menschen mit Migrationshintergrund sich zu mehreren Ländern zu- gehörig fühlen können, wird dies gar als Anlass genommen, umso mehr an der Loyalität von Özil und Gündoğan zu zweifeln (vgl. HORENI 2018b). An der letzten Pressekonferenz vor dem ersten Spiel an der Weltmeisterschaft gegen Mexiko äusserte sich Gündoğan nochmals zum Foto mit dem türkischen Präsidenten: Er sei von den hef- tigen Reaktionen und Beleidigungen sehr getroffen gewesen, gab sich offen für Kritik, forderte aber aufgrund ihres Migrationshintergrundes auch Verständnis für ihn und Özil ein: „Genau dafür fühle ich mich privilegiert, in Deutschland geboren und aufgewachsen zu sein. Aber beleidigen lassen will ich mich auch nicht. […] Wir haben aufgrund unserer türkischen Wurzeln noch einen sehr starken Bezug zur Türkei. Das heißt aber nicht, dass wir jemals be- hauptet hätten, Herr Steinmeier sei nicht unser Bundespräsident oder Frau Merkel nicht unsere Bundeskanzlerin.“ (WALLRODT 2018a). Özil und er hätten niemals ein politisches Statement setzen wollen. Im Gespräch mit dem deutschen Bundespräsidenten Steinmeier hätten die beiden erklärt, dass sie voll hinter den Werten stehen, die in Deutschland gelebt werden. Von nun an möchte er möglichst rasch zur Normalität 71 zurückkehren und sich auf das Fussballspielen konzentrieren (ebd.) Özil wiederum erschien nicht an der Pressekonferenz und verweigerte die Stellungnahme trotz mehrfacher Aufforderung. Dies fiel erneut negativ auf und wurde beispielsweise von der Bild als egoistisches Verhalten wahrge- nommen: „Dass Mesut Özil mit seinem beharrlichen Schweigen partout nicht bereit ist, daran et- was zu ändern, zeigt allzu offensichtlich, dass er letztlich nur an sich denkt“ (DRAXLER 2018). Teammanager Bierhoff wie auch der Trainer der Mannschaft Joachim Löw versuchten derweil die Debatte für beendet zu erklären. Es war klar, dass sie sich von nun auf die Weltmeisterschaft kon- zentrieren wollten (ASHELM 2018b). Allerdings gelang dies nicht wirklich, da sich die Kritik nun nicht mehr nur auf Özil und Gündoğan beschränkte, sondern sich auch auf das Handeln des Deut- schen Fussballverbunds DFB ausdehnte. So wurde der Verbandsspitze vorgeworfen, es versäumt zu haben, Özil zu einer Stellungnahme zu zwingen (ebd.). Bemängelt wurde aber auch, dass die DFB-Leitung der Kritik gegen Özil und Gündoğan keine Grenzen aufgezeigt hätte, vor allem nach dem Testspiel gegen Mexiko, in dem Gündoğan ausgepfiffen worden war (RAAB 2018: 11). Da die Angriffe auf Özil und Gündoğan wie auch auf den DFB nicht abnahmen, versprach Teamma- nager Bierhoff, die Debatte rund um die Fotos mit dem türkischen Präsidenten auf einen Zeitpunkt nach der WM zu verschieben (MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Am 17. Juni schliesslich fand das Auftaktspiel der deutschen Mannschaft an der Weltmeis- terschaft in Russland statt. Nebst dem, dass die deutsche Mannschaft Titelverteidiger war, galten sie dank ihres langjährigen Trainers Löw als äusserst erfolgreiche Mannschaft. Entsprechend wa- ren die Erwartungen hoch. Gündoğan nahm zum ersten Mal im Team der deutschen Mannschaft an einer Weltmeisterschaft teil; Özil schon zum zweiten Mal (FRITSCH 2018a). Am frühen Nach- mittag des 17. Juni trat das deutsche Team gegen Mexiko an, verlor jedoch unerwartet mit 0:1. Im nächsten Spiel gegen Schweden am 23. Juni errangen sie mit Mühe und Not einen 2:1-Sieg. Im Spiel gegen Südkorea unterlag Deutschland mit 0:2 und ist so zum ersten Mal in der Geschichte bereits in der Vorrunde ausgeschieden. Die Enttäuschung über dieses frühe Aus war gross. „Unfassbar“, kommentierte beispiels- weise die Bild-Zeitung. Viele Artikel schrieben, dass der Mannschaft die Leidenschaft und der „unbedingte Wille zum Sieg“ (MAKUS u. a. 2018: 2) gefehlt habe. Der Vorwurf, dass die Mann- schaft nicht zusammengehalten und jeder Spieler seine Eigeninteressen verfolgt habe, tauchte nach dem Scheitern am meisten auf. „Zu viel Ich, zu wenig Wir. [...] Einige kicken nur noch für sich“ (FRITSCH 2018a), analysierte der Sportredakteur der ZEIT. Die Vorstellung, dass jeder nur nach seinen eigenen Interessen und Bedürfnissen schaut und das grosse Ganze – bzw. seine Mann- schaftskollegen – aus den Augen verliert, lässt sich in die kommunitaristische Kritik am liberalen Bürgerschaftsmodell einbetten. Die Krise der Moderne besteht laut Kommunitaristen darin, dass 72 der Liberalismus den Individualismus fördert. Gemäss liberalen Vorstellungen besteht die Gesell- schaft aus isolierten, nur ihre Eigeninteressen verfolgenden Individuen. Laut kommunitaristischen Überzeugungen wird dadurch die Rolle der Bürgerin bzw. des Bürgers für die Öffentlichkeit ne- giert (vgl. DELANTY 2008). Insgesamt wurde der dazugehörige Subcode Verfolgung von Eigenin- teressen achtmal an entsprechenden Textstellen vergeben und bildet somit ein weiteres zentrales kommunitaristisches Element des deutschen Vorstellung idealer politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft. Am 6. Juli gab Teamleiter Bierhoff gegenüber der Welt ein umstrittenes Interview, in dem auch er zunächst sagte, dass „zu viele Spieler mehr mit sich selber beschäftigt gewesen“ (GARTENSCHLÄGER 2018: 25) seien. Obwohl Bierhoff mehrfach betonte, dass die Affäre rund um die Fotos mit Erdoğan keine Auswirkungen auf die Mannschaft gehabt hätte, wird aus den Inter- viewfragen klar, dass genau dies der Grund für den fehlenden Teamgeist zu sein schien. Auf die Frage, warum der DFB zuliess, dass Özil am Medientag vor dem WM-Spiel keine Stellung bezo- gen hatte, antwortete Bierhoff: „Wir haben Spieler bei der deutschen Nationalmannschaft bislang noch nie zu etwas gezwun- gen, sondern immer versucht, sie für eine Sache zu überzeugen. Das ist uns bei Mesut [Özil, Anm. d. Verf.] nicht gelungen. Und insofern hätte man überlegen müssen, ob man sportlich auf ihn verzichtet. Aber man muss eben auch mal festhalten, dass Mesut das, was von ihm erwartet wurde, aus bestimmten und offensichtlichen Gründen so hätte nicht sagen können.“ (GARTENSCHLÄGER 2018: 25) Bierhoffs Antwort ist ambivalent. Zum einen, weil er es rückblickend für besser befindet, wenn man Özil von der Weltmeisterschaft ausgeschlossen hätte, da dieser keine Stellung zu den Fotos mit Erdoğan bezogen hatte. Zum anderen äusserte Bierhoff aber auch Verständnis für das Ausbleiben einer Stellungnahme, indem er betonte, dass eine Entschuldigung und ein Bekenntnis zu Deutschland, wie es die Medien verlangten, für Özil nicht einfach gewesen wäre, da sich dieser zu Deutschland wie auch zur Türkei zugehörig fühle. Er verweist auf Gündoğan, der sich der Presse gestellt hat und an dessen Loyalität zu Deutschland man trotzdem weiterhin zweifelte. Bier- hoffs Statement wurde jedoch von vielen dahingegen aufgefasst, dass der Verband die Verantwor- tung von sich wegschieben möchte. Sportjournalist Horeni schrieb in der FAZ, dass Manager Bier- hoff und Trainer Löw die Verantwortung nur bei Özil abladen wollten, was „erschreckend billig und populistisch“ (HORENI 2018a: 40) wirke. Das ausgerechnet Özil, der schon für das Foto mit Erdoğan hart kritisiert wurde, nun auch noch für das Scheitern der Mannschaft verantwortlich ge- wesen sein soll, heizte die Debatte noch zusätzlich an. Horeni vermutete weiter, dass Özil nach diesen Worten aus der Nationalmannschaft zurücktreten würde (ebd.). Wie recht er damit hatte, sollte sich einige Tage später zeigen. Derweilen versuchte sich Bierhoff bei einer Sendung des 73 Zweiten Deutschen Fernsehen ZDF für die Interviewaussagen zu entschuldigen, was jedoch umso mehr den Eindruck erweckte, dass der DFB „überfordert“ und „planlos“ (MAKUS u. a. 2018: 3) agierte. Bierhoff erhielt zwei Tage später Unterstützung durch den DFB-Präsidenten Reinhard Grindel. Bierhoff habe klar gemacht, dass er seine Aussage missverstanden fühlte und es nicht seine Absicht gewesen sei, Özil für das Scheitern an der Weltmeisterschaft verantwortlich zu ma- chen (Selldorf 2018b). Auf den ersten Blick scheinen sich von den Interviews mit Grindel und Bierhoff wenig Pa- rallelen zu Mieschers Interview im Kontext der Schweizer Debatte ziehen zu lassen. Doch auch in der deutschen Debatte machten Fussballfunktionäre die politisch auffällig gewordenen Spieler mit Migrationshintergrund zumindest implizit dafür mitschuldig, dass es im Team an Leidenschaft oder an Zusammenhalt gefehlt habe, dieses die Spiele deshalb verloren habe und so ausgeschieden ist. Die Interviews mit Grindel und Bierhoff stellen aber im Vergleich zur Schweizer Fussballde- batte keinen Wendepunkt in der Debatte dar. Vielmehr schien sich die eingeschlagene Argumen- tationsrichtung – dass man wenig Verständnis für Özil aufbrachte – zu verfestigen. Da Özil bis anhin keine Erklärung für die Aktion mit Erdoğan abgegeben hatte, wurde es immer schwieriger, aus der Situation glimpflich herauszufinden. Die so oft von ihm geforderte Stellungnahme schien sich mehr und mehr zu einem eingeforderten Schuldeingeständnis zu entwickeln. Özil blieb nichts anderes übrig, als sich entweder zu entschuldigen und sich zu Deutschland und den deutschen Werten zu bekennen oder aber weiterhin zu schweigen, was seine Entlassung aus der deutschen Nationalmannschaft hätte bedeuten können. Eine Stellungnahme ähnlich wie die von Gündoğan, in der er erklären würde, aufgrund seiner Biografie und Familie Zugehörigkeit zur Türkei zu emp- finden, schien wenig aussichtsreich, da die Debatte schon weit fortgeschritten und selbst Gündoğan für eine ähnliche Erklärung gerügt worden war (vgl. DRAXLER 2018; MÜLLER & WALL- RODT 2018: 18). Jedenfalls bat Grindel Özil erneut um eine Stellungnahme, da viele Fans ent- täuscht gewesen seien und zu Recht Fragen an ihn gehabt hätten. Diese Forderung nach einer Erklärung taucht über die ganze Debatte hinweg sehr häufig auf. Es scheint geradezu einen Konsens zu geben, dass der Dialog und die Deliberation von elementarer Bedeutung für die deutsche Demokratie sind. Die Unterkategorie Dialog, Deliberation taucht wäh- rend der ganze Debatte insgesamt 26-mal auf und gehört somit zu den multikulturalistischen Codes, die am meisten vergeben wurden. Die Fähigkeit zum Austausch und zur Deliberation ist nach multikulturalistischem Bürgerschaftsverständnis eine wichtige Eigenschaft. Dialog und Aus- tausch zwischen den Bürgern sollen helfen, sich gegenseitig besser zu verstehen. Ein Staat kann nach multikulturalistischer Auffassung nur dann längerfristig Stabilität erlangen, wenn die Bürge- 74 rinnen und Bürger sich über die Kultur- und Sprachgrenzen hinweg austauschen, den Dialog mit- einander suchen, sodass es zu gegenseitigem Lernen und Verstehen kommt (vgl. KYMLICKA 2003: 156f.). In einem Land, in deren Zeitungen man Sätze findet wie „Streitkultur ist die beste Leitkul- tur“ (BECKER 2018: 105) oder „Demokratie verlangt Kritik und braucht Opposition“ (HILDEBRANDT 2018a: 4), mag Özils Schweigen daher irritieren. Sein Verhalten bzw. seine Wei- gerung, sich der Öffentlichkeit zu stellen und sein Handeln zu erklären, passt nicht zu dem, was von Bürgerinnen und Bürgern in Deutschland erwartet wird. Die Chance, sich über die kulturellen Grenzen hinweg besser zu verstehen, wurde so vertan. So ist beispielsweise in einem Artikel der Welt zu lesen: „Die Folgen sind klar: Ein offener Austausch wird verhindert und damit die Chance, sich gegenseitig besser zu verstehen“ (CÖLN 2018b: 3). Wie wichtig der Dialog und Austausch für die deutsche Auffassung von politischer Gemeinschaft ist, wird auch daran ersichtlich, dass die Tatsache, dass es überhaupt eine Debatte gibt, durchwegs positiv gewertet wird. „Endlich haben wir wieder eine Debatte“ (HANFELD 2018: 13), schreibt beispielsweise die FAZ. Hingegen wurde in der Schweiz die Debatte über den Doppeladler vereinzelt als „unnötig“ oder als „Dauerpalaver“ (vgl. KESSLER 2018: 20) abgetan. Inzwischen spitzte sich die Lage für Özil weiter zu. Mitte Juli kündete Vodafone den Wer- bevertrag mit Özil mit der Begründung, dass dieser als Werbemodell nicht länger haltbar sei (BE- CKER 2018: 20). Am 22. Juli schliesslich brach Özil sein Schweigen und gab seinen Rücktritt be- kannt. In einer dreiteiligen Botschaft auf Twitter, die aufgrund ihrer Länge hier nicht vollständig wiedergegeben werden kann, verteidigte er die Fotos mit Erdoğan und griff gleichzeitig den Deut- schen Fussballverbund an:48 „Mit schwerem Herzen und nach langer Überlegung werde ich wegen der jüngsten Ereignisse nicht mehr für Deutschland auf internationaler Ebene spielen, so lange ich dieses Gefühl von Rassismus und Respektlosigkeit verspüre“ (REICHELT u. a. 2018a: 2). Sein Rücktritt und vor allem seine Rassismusvorwürfe gegen den Deutschen Fussballbund wogen schwer. Die Schlagzeilen fielen fast durchweg negativ aus und griffen Özil bisweilen persönlich an. In der Bild-Zeitung etwa, die ihre Analyse von Özils Twitterbotschaft mit „Der Jammer-Rück- tritt von Mesut Özil“ übertitelte, ist zu lesen, dass Özil es sich in seiner Opferrolle bequem mache, nur an sich denke und mit diesem Weltbild „gefährlich nah an Erdogan und anderen Despoten“ sei (ebd.). Andere Artikel kritisierten vornehmlich, dass er sich in seiner Botschaft noch immer nicht von den Fotos mit Erdoğan distanziert habe. Tatsächlich schrieb Özil in seiner Mitteilung, dass es darum ginge, das „höchste Amt meiner Familie zu respektieren“ ( EPPELSHEIM & NEFZGER 2018), 48 Seine Mittelung hat Özil auf Englisch verfasst. Nachzulesen ist sie auf seinen Twitterkanal oder in verschiedenen Zeitschriften, welche die Rücktrittserklärung von der Deutschen Presseagentur dpa im Wortlaut übersetzt und ver- öffentlicht haben (vgl. SCHMIDT 2018; https://twitter.com/mesutozil1088). 75 und dass dies der Grund sei, warum er die Fotos mit dem türkischen Präsidenten gemacht hat. Ihm sei es um den Respekt für das Präsidentenamt gegangen und nicht um die Person Erdoğan, was viele Artikel als unglaubwürdig abtaten (ebd.). Wiederum äusserten sich viele Politikerinnen und Politiker zur Debatte, die inzwischen zur Staatsaffäre avanciert war. Der deutsche Aussenminister Heiko Maas wollte nicht glauben, dass „der Fall eines in England lebenden und arbeitenden Mul- timillionärs Auskunft gibt über die Integrationsfähigkeit in Deutschland“ (STRATEN 2018: 12). Maas setzte somit Özils Glaubwürdigkeit herab. Wenig überraschend liess auch Erdoğan verkün- den, dass er „Özils Augen küsse“ – ihm also dankbar sei – weil er national und patriotisch gehan- delt habe (HERMANN 2018a: 2). Genau wie bereits vor Özils Rücktritt bezeichneten viele Artikel Erdoğan als Gewinner der Debatte. Die Affäre um Özil spiele ihm in die Hände. Es stelle sich hier die Frage, ob Erdoğan es geschafft hat, für eine Gruppe von türkischstämmigen Deutschen die Türkei als ewiges Heimat- und Rückkehrland zu verklären, ohne dass diese wirklich zurück müs- sen, schreibt die FAZ (vgl. EPPELSHEIM & NEFZGER 2018). So hätten türkischstämmige Menschen in Deutschland keine Anreize, sich in die deutsche Gemeinschaft zu integrieren. Tatsächlich stellt sich hier die Frage, welche Interessen Erdoğan daran haben könnte, die Verbindung mit türkischen Emigrierenden in allen Ländern aufrechtzuerhalten. Nebst dem, dass türkische Staatsangehörige, die in Deutschland leben, berechtigt sind, an den türkischen Präsidentschaftswahlen teilzunehmen, sind die in Deutschland lebenden Türkinnen und Türken für Erdoğan vielleicht auch insofern in- teressant, als dass sich die Türkei aus diesen Verbindungen ökonomische Vorteile erhofft (vgl. BLATTER 2011: 782). Der Rücktritt Özils stellt in der Debatte eine Art Zäsur dar. Obwohl dieser nicht wirklich überraschend kam, sprachen doch viele Stimmen von einem „Schock“ und der „Niederlage des Sommers 2018“ (SELLDORF 2018a: 5). Gemäss zahlreichen Artikeln zeigt er auf, wie problema- tisch Mehrfachzugehörigkeiten sein können. So wurde der Satz aus Özils Mitteilung „Ich habe zwei Herzen, ein deutsches und ein türkisches“ oft negativ gedeutet. Als „Wanderer zwischen den Welten“ (POSCHARDT 2018: 1) finde Özil keine Heimat. Der „binationale Zwischenbereich“ (ebd.), in dem er sich befinde, wurde als persönliche Zerreissprobe gedeutet. Vor diesem Hinter- grund schien die Forderung, wieder nur eine einzige Staatsangehörigkeit für Bürgerinnen und Bür- ger zuzulassen, umso nachvollziehbarer. Die kommunitaristische Vorstellung, dass Bürgerinnen und Bürger sich nur zu einem einzigen Land zugehörig fühlen und loyal sein können, schien nach Özils Rücktritt wieder häufiger aufzutauchen. Deutschland müsse seine Erwartungen klar formu- lieren und jeder zwischen den Kulturen wandelnde Sportler müsse sich entscheiden, ob er das leisten kann oder will, schrieb Poschardt in der Welt weiter (ebd.). Poschardt meint weiter, dass 76 Deutschland einladen und fordern müsse. „Wer den deutschen Pass annimmt und das Nationaltri- kot überzieht, muss wissen, was das für ihn bedeutet“ (ebd.). Anderseits gibt es einige Artikel, welche die Einführung einer erneuten Entscheidungspflicht49 auch kritisch betrachteten und an- merkten, dass „Deutschtürken“50 generell, selbst wenn sie gut integriert und assimiliert seien, stän- dig als Türken und nicht Deutsche wahrgenommen würden, was somit auf eine tieferliegende Problematik in der deutschen Mehrheitsgesellschaft hinweise (vgl. THURM 2018). In der deutschen Debatte nimmt der Aspekt der Loyalität gegenüber der Nation mit 12,6 % einen leicht grösseren Stellenwert in der Debatte als in der Doppeladler-Affäre ein, wo sie 11,1 % ausmacht (vgl. Tab. 1 und 2). Die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger zeichnet sich im Kommunitarismus aber nicht nur durch Loyalität zur Nation, sondern auch durch Solidarität mit seinen Mitbürgern aus. Im Ge- gensatz zur deutschen Debatte ist die Solidarität in der Schweizer Debatte mit 9,1 % ebenfalls ein wichtiger Bestandteil des Schweizer Bürgerverständnis, während dieser Aspekt mit 2,9 % in der deutschen Debatte kaum eine Rolle spielt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich Captain Licht- steiner für Xhaka und Shaqiri eingesetzt hatte und dies von vielen Artikeln positiv aufgenommen wurde, während in der deutschen Fussballmannschaft eine solche Solidaritätsbekundung gänzlich ausblieb. Vereinzelt wurden zwar die Abschiedsworte von Özils Mitspielern Jérôme Boateng, Ju- lian Draxler und Antonio Rüdiger auf den sozialen Medien kommentiert (vgl. HANFELD 2018: 13; UCTA u. a. 2018: 2), zu einer breiten Solidarisierungswelle für Özil ist es jedoch nicht gekommen. Nur zwei Artikel deuteten an, dass eine Solidaritätsaktion der Mannschaft, ähnlich wie es – in anderem Zusammenhang – das schwedische Nationalteam während der Weltmeisterschaft ge- macht hat,51 erwünscht gewesen und Özil dann vielleicht nicht zurückgetreten wäre (vgl. FRITSCH 2018a; SPILLER 2018a). 49 Bis vor 2014 mussten sich in Deutschland Geborene, deren Eltern aber aus einem anderen Land stammten und die somit Doppelbürger waren, bis zu ihrem 23. Lebensjahr entscheiden, ob sie die Staatsbürgerschaft ihrer Eltern oder die deutsche Staatsbürgerschaft behalten wollen (vgl. Kap. 3.2). 50 Tatsächlich wirft die weit verbreitete Bezeichnung „Deutschtürken“ für Menschen, die aus der Türkei stammen, aber in Deutschland wohnhaft sind, einige Fragen auf, suggeriert sie doch, dass diese Menschen nicht wirklich zur deutschen Gesellschaft gehören. Diese Problematik spricht auch Özil in seiner Rücktrittserklärung an: „Gibt es Kri- terien, ein vollwertiger Deutscher zu sein, die ich nicht erfülle? Meine Freunde Lukas Podolski und Miroslav Klose werden nie als Deutsch-Polen bezeichnet, also warum bin ich Deutsch-Türke? Ist es so, weil es die Türkei ist? Ist es so, weil ich ein Muslim bin? Ich denke, hier handelt es sich um eine wichtige Sache. Indem man als Deutsch-Türke bezeichnet wird, werden Menschen bereits unterschieden, die Familie in mehr als einem Land besitzen. Ich wurde in Deutschland geboren und ausgebildet, also warum akzeptieren die Leute nicht, dass ich Deutscher bin?“ (SCHMIDT 2018). 51 Aufgrund rassistischer Anfeindungen gegenüber dem Spieler Jimmy Durmaz, der neben dem schwedischen auch den türkischen Pass besitzt, entschied sich die schwedische Mannschaft ein Video in den sozialen Medien zu veröf- fentlichen, in dem sie sich geeint gegen jegliche Formen von Diskriminierung und Rassismus ausspricht (BECKENKAMP 2018). 77 Liberalistische Vorstellungen kommen in der ganzen Debatte überraschend wenig vor (vgl. Tab. 1). Nur gerade 15,5 % aller codierten Textstellen wurden dem Liberalismus zugeordnet. Au- genfällig ist, dass der Subcode minimale Verantwortungsübernahme am häufigsten auftaucht. Das liegt darin begründet, dass nach Özils Rücktritt Stimmen laut wurden, die den Deutschen Fuss- ballbund in die Pflicht riefen und von dessen Leitung forderten, Verantwortung für das „Debakel“ zu übernehmen (vgl. EDER & REINSCH 2018: 24; REINSCH 2018b: 28; CATUOGNO 2018: 4). Auch von Özil und anderen Fussballspielern wurde erwartet, dass sie sich ihrer Handlungen bewusst sind und Verantwortung dafür übernehmen (vgl. KELNBERGER 2018: 41; HILDEBRAND 2018: 6; FISCHER 2018: 13). Andere liberale Prinzipien wie etwa die Freiheit kommen mit 3,2 % etwa gleich oft vor wie in der Schweizer Debatte, es wird sogar ähnlich argumentiert. Özil und anderen Fussballspielern könne man nicht vorschreiben, wie, wo und mit wem sie sich fotografieren lassen dürfen: „Da sind ihre Freiheiten beschränkt“ (REINSCH 2018a: 27). Zudem wurden auch türkisch- stämmige Autorinnen und Autoren sowie Bloggerinnen und Blogger in den Zeitungen interviewt, welche als Vertreter der türkischen Minderheiten ihre Sichtweise auf die Causa Özil schildern sollen. Sie betonten, dass die jüngste Generation sich schwer damit tue, sich ihre Freiheiten her- auszunehmen; dass diese beispielsweise elterliche Autorität nur selten in Frage stelle und sich nicht traue, ihr Leben nach eigenen Vorstellungen zu gestalten. Solche Aussagen dienen dann ge- wissermassen als Erklärung dafür, warum Özil die Bindung zu seiner Familie und zur Türkei so stark betont (vgl. FISCHER 2018: 13). Andere liberale Freiheiten wie etwa die Meinungsfreiheit treten in engem Zusammenhang mit der Pressefreiheit auf, von der viele Artikel berichten, dass sie in der zunehmend autoritär regierten Türkei inzwischen nahezu abgeschafft sei (vgl. REICHELT u. a. 2018a: 2). In der Verteilung des Codes Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten, der insgesamt 11- mal aufgetreten ist, ist zu erkennen, dass über die ganze Debatte hinweg für mehr Verständnis für Menschen mit Migrationshintergrund plädiert wurde, da diese „Fragen von Heimat und Zugehö- rigkeit viel ambivalenter beantworten, als es Thomas Müller tun würde“ (SPILLER 2018b). Thomas Müller ist ein deutscher Mitspieler der Mannschaft, für den dem Zitat zufolge die Frage nach der Heimat, einfacher zu beantworten wäre. Welche Auswirkungen Özils Rücktritt sonst noch hatte, zeigte etwa ein Hashtag auf Twitter, der auch in zahlreichen Zeitungsartikeln diskutiert wurde. Dieser ist infolge von Özils Twitterbot- schaft entstanden, in der er unter anderem auch schrieb: „In den Augen Grindels bin ich Deutscher, wenn wir gewinnen, aber ein Einwanderer, wenn wir verlieren“ (FRITSCH 2018c).52 Auch dieser 52 Ein ähnlicher Satz wurde 2014 auch schon von Verteidiger Jérôme Boateng, der ghanaische Wurzeln hat, geäus- sert: „Wenn es gut läuft, sind wir Deutsche. Wenn es schlecht läuft, sind wir Ausländer“ (FRITSCH 2018c). 78 Vorwurf gegenüber dem Präsidenten des Deutschen Fussballbundes wiegt schwer. Durch diesen Satz und die Debatte um Özil überhaupt angestossen, richtete Ali Can, deutscher Journalist und Aktivist mit türkischen Wurzeln, in Anlehnung an den Hashtag der Frauenbewegung „#MeToo“ denjenigen von „#MeTwo“ ein. Das „Two“ stehe für die beiden verschmelzenden Seiten der kul- turellen Identität von Menschen mit Migrationshintergrund. Deutscher und Türke zugleich zu sein, ist für Can kein Widerspruch (NEFZGER 2018). Mit dem Hashtag wollte er die um den Fall Özil entstandene Debatte über Zugehörigkeit und Identität fortführen. Über „#MeTwo“ tauschten die Nutzer ihre Erfahrungen mit Diskriminierung und Rassismus im Alltag aus (ebd.) und ihre Aus- sagen fanden auch Eingang in die Zeitungsartikel. Die meisten der in der Debatte aufgetauchten multikulturalistischen Codierungen gehen auf diesen Hashtag zurück. Allen multikulturalistischen Codierungen voran steht die Subkategorie Anti-Diskriminierung, die insgesamt 24-mal verteilt wurde (s. Tab. 2). Grundsätzlich wird es begrüsst, dass es der Hashtag ermöglicht, „über Alltags- rassismus in Deutschland“ (UNFRIED 2018: 2) zu sprechen. Man ist sich prinzipiell einig, dass Diskriminierung aufgrund der Herkunft nicht tragbar ist (vgl. CÖLN 2018a: 3). Zugleich wird aber auch betont, dass gerade die sogenannten Deutschtürkinnen und Deutschtürken teilweise „unbe- streitbare Integrationsschwierigkeiten“ ( EPPELSHEIM & NEFZGER 2018) hätten und zudem nicht „jede gefühlte Diskriminierung gleich eine tatsächliche Diskriminierung“ (ebd.) sei. Man scheint sich nicht darüber einig sein, ab wann jemand diskriminiert wird und wer die Deutungshoheit dar- über hat, ob eine bestimmte Person diskriminiert worden sei oder nicht. Weitere multikulturalisti- sche Kategorien, die in diesem Zusammenhang auftreten, sind Anerkennung von Minderheiten und die Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen. Sie spielen in der deutschen Debatte mit jeweils 4,0 % und 3,4 % im Vergleich zur Schweizer Debatte, wo diese jeweils zu 0,5 % vorzufinden sind, eine grössere Rolle (vgl. Tab. 1 und 2). Dass die verschiedenen Bevölkerungsgruppen mit ihren „unterschiedlichen familiären Wurzeln, Religionen und Kulturen“ (HILL 2018c: 23) miteinander leben, wird positiv und als „Integrationsfortschritt“ (vgl. THURM 2018) gewertet. Zudem wird auch Kritik an wiedererstarkenden Nationalisierungsprozessen laut, wie die 14-malige Verteilung des Codes Kritik an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur aufzeigt. Das „Klein- lich-Nationale“ (SPOERR 2018b: 5), das man längst überwunden glaubte, scheint wieder aufzu- kommen. Dabei unverkennbar ist die Angst vor einer neuen rechtsextremen Bewegung, wie sie auch hier teilweise mitschwingt (vgl. GÖKKAYA 2018; SPILLER 2018a). Die zentrale multikultura- listische Forderung nach der gleichberechtigten Anerkennung aller ethnokulturellen Gruppen scheint in der Debatte also nicht so sehr im Fokus zu stehen. Denn laut einem Artikel der taz ist ein „grosser Teil der Mehrheitsgesellschaft“ nicht bereit, „sich mit dem Thema Rassismus und den eigenen Privilegien auseinanderzusetzen“ (SCHWARZ 2018: 18). 79 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass, wie erwartet, kommunitaristische Argumente mit 51,1 % die deutsche Debatte um die Causa Özil massgeblich kennzeichnen, dass aber im Mul- tikulturalismus verortete Codierungen mit 33,4% ebenfalls einen wichtigen Bestandteil der De- batte bilden. Folglich zeichnet sich das deutsche Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft etwa zur Hälfte durch kommunitaristische Vorstellungen – vor allem durch eine hohe Loyalitätserwartung seitens der Bürgerinnen und Bürger gegenüber dem Staat – und zu einem guten Drittel durch den Multikulturalismus aus, wobei dort vor allem die Fähigkeit zum interkul- turellen Dialog als Bürgertugend hervorsticht. Die Zeitungsdebatte über Özil ist von Anfang an polemisch geführt worden. Man gewinnt den Eindruck, dass die Gesellschaft gespalten ist und die Angst vor dem Aufschwung populistischer Parteien die Debatte wesentlich mitbestimmt. Gleich- zeitig fordern gesellschaftliche Minderheiten wie die türkischstämmigen Deutschen vermehrt echte Teilhabe an der Gesellschaft ein. Das bisherige Selbstverständnis von politischer Gemein- schaft und Bürgerschaft wird neu verhandelt. Die Debatte kulminiert schliesslich in Özils Rück- trittserklärung auf Twitter, mit der er in diesen Neuverhandlungen über Zugehörigkeit und Identi- tät offenbar einen empfindlichen Nerv getroffen hat. Özils Rücktritt wird als eine Zäsur, „als Ein- schnitt wie [...] die Sarrazin-Debatte“53 (BECKER 2018: 105) betrachtet. Als unbestritten gilt auch, dass der türkische Präsident Erdoğan von der Debatte profitierte und es schaffte, die in Deutsch- land lebenden Türkinnen und Türken an sich zu binden, was gemäss den Artikeln die Spaltung der deutschen Gesellschaft umso mehr vorantreibt. Özil selbst spielte nach seinen Rücktritt weiterhin beim FC Arsenal, wobei er sich bis anhin weder zu den Fotos mit Erdoğan noch zu seinem Rück- tritt geäussert hat. Seine sportliche Zukunft bleibt bis heute ungewiss. Im Gegensatz zum Schwei- zer Fussballverband SFV, dessen Generalsekretär, Miescher, sein Amt niedergelegt hat, sind we- der Präsident Grindel noch Teammanager Bierhoff Grindel von ihren Positionen im Deutschen Fussballbund zurückgetreten (vgl. SCHMIDT & BOSSMANN 2018: 3). 53 Thilo Sarrazin veröffentlichte 2010 ein Buch mit dem Titel „Deutschland schafft sich ab“. Er beschreibt darin die Konsequenzen für Deutschland, die sich seiner Ansicht nach aus niedrigen Geburtenraten und der Zuwanderung aus meist islamisch geprägten Ländern ergeben. Dieses und auch sein 2018 erschienenes Buch „Feindliche Übernahme. Wie der Islam den Fortschritt behindert und die Gesellschaft bedroht“ sorgten deutschlandweit für heftige Kontro- versen (SCHWARTZ 2018). 80 7. FREQUENZANALYSE Im Folgenden werden nun die Ergebnisse der Frequenzanalyse vorgestellt, die die Häufig- keiten der jeweiligen Codierungen aufzeigt. Einerseits lassen sich dadurch die obigen Erörterun- gen aus den Kapiteln 5 und 6 quantitativ verdeutlichten, anderseits ermöglicht die Frequenzanalyse eine erneute Gegenüberstellung der beiden Debatten (vgl. MAYRING 2008: 13ff.). Da jedoch un- terschiedlich viele Artikel codiert und analysiert wurden – für die Schweizer Debatte waren es insgesamt 42 Artikel, für die deutsche 6454–, ist der quantitative Vergleich zwischen den Debatten mit Vorsicht zu geniessen. Dennoch ergeben sich aus der Frequenzanalyse einige interessante und aufschlussreiche Befunde. Wie bereits in Kapitel 5 dargelegt, lässt sich die Vermutung, dass sich für die Schweiz eine stark kommunitaristische Auffassung von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft ergeben werde, bestätigen. Insgesamt 117 von 198 Codes und Subcodes wurden den kommunitaristischen Prinzipien zugeordnet, was 59,1 % aller Codierungen entspricht (s. Tab. 1). Die Tabelle zeigt wei- ter auf, dass liberale und multikulturalistische Argumentationsmuster nahezu gleich häufig auftre- ten. Die 20,7 % liberalen und 20,2 % multikulturalistischen Codierungen wiegen sich fast auf. Auch für die in Deutschland geführte Debatte über den Fall Özil lässt sich die eingangs erwähnte These bestätigen. Wie vermutet, wird in der Frequenzanalyse eine Mischung aus sowohl kommu- nitaristischen als auch multikulturalistischen Argumenten deutlich, wobei, wie ebenfalls erwartet, die kommunitaristischen Codierungen mit 51,1 % überwiegen. Mit 33,4 % tritt im Vergleich zur Schweizer Debatte ein deutlicheres multikulturalistisches Verständnis von Gemeinschaft und Bür- gerschaft hervor. Dagegen spielt der Liberalismus eine unbedeutendere Rolle als in der Schweizer Debatte (s. Tab. 2). Demzufolge haben sowohl die Schweiz als auch Deutschland eine überwie- gend kommunitaristische Auffassung von der idealen politischen Gemeinschaft und Bürgerschaft. Es ist eine Gemeinschaft, die ihre Stärke ausserhalb des politischen Bereichs aus der Kultur und aus Traditionen bezieht und das Rückgrat der Demokratie bildet. Eine gemeinsame Geschichte und ein geteiltes Wertesystem bilden für beide Länder die Basis für den Zusammenhalt der Ge- meinschaft und Solidarität unter den Mitbürgerinnen und Mitbürgern. Die Identifizierung mit die- ser Gemeinschaft und der Nation als solcher bietet dem Individuum Orientierung. Eine konzepti- onelle Trennung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen wie etwa dem Sport ist in beiden 54 Der Grund dafür liegt in den unterschiedlichen Zeiträumen der Untersuchung. Die Debatte in Deutschland war um einiges länger, da sie bereits vor der WM ihren Anfang genommen hatte und da die Berichterstattung über Özils Rücktritt weit über den Monat August hinausging. 81 Ländern nicht wirklich vorhanden, was ebenfalls für eine kommunitaristische Auffassung von Ge- sellschaft spricht (vgl. BLATTER 2011: 779ff.). Die beiden Tabellen sind zur Einsicht hier noch- mals dargestellt: Tabelle 1: Verteilung der Ober- und Unterkategorien für die Schweizer Debatte über die Doppeladler-Geste (Artikel gesamt: 42) Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 1 0.5% Gleichbehandlung 4 2.0% Freiheit pos. Freiheit: z.B. Meinungsfreiheit 3 1.5% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft, indiv. Freiheit 3 1.5% Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 14 7.0% 14 7.0% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 7 3.6% 7 3.6% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 0 Steuern zahlen 0 Vernunft 8 4.0% minimale Verantwortungsübernahme 1 0.5% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 0 Verfolgung von Eigeninteresse 2 Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 15 7.6% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 10 5.1% Identität mit Gemeinschaft/Nation 13 6.6% Individuum erwirbt seinde Identität über die Gemeinschaft 2 1.0% Zugehörigkeit 7 3.6% starker Konsens über Werte und Traditionen 12 6.1% Einheit der Gemeinschaft 12 6.1% Migranten schulden der Gemeinschaft Dankbarkeit 3 1.5% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 1 0.5% kommunitaristische Bürgerschaft 0 Solidarität ("Bürgersinn") 18 9.1% Loyalität gegenüber der Nation 22 11.1% Kooperation 0 multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 0 an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 8 4.0% multikultureller Staat 1 0.5% Diversität bedeutet Bereicherung 10 5.1% Anti-Diskriminierung 2 1.0% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 1 0.5% Repräsentantion von Minderheiten in Politik und Staat 2 1.0% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 2 1.0% Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 1 0.5% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 0 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 0 Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 2 1.0% positive Haltung gegenüber Diversität 3 1.5% Dialog, Deliberation 8 4.0% interkultureller Austausch 0 SUMME 198 100% 198 100% 198 100% 20.7% 59.1% 20.2% 1 0.5% 13 6.6% 41 117 40 20.2%40 8 4.0% 18 9.1% 3% 2.5% Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus 5 6 9 4.5% 1.0% 2 1.0% 74 37.4% 1 0.5% 82 Tabelle 2: Verteilung der Ober- und Unterkategorien bzw. Codes für die deutsche Debatte über die Causa Özil (Artikel gesamt: 64) Interessanterweise lässt sich auch bei der kommunitaristischen Subcodierung feststellen, dass sich die „Doppeladler-Debatte“ und die „Causa-Özil-Debatte“ nicht wesentlich voneinander unterscheiden. Obwohl auf den ersten Blick erkennbar ist, dass sich die Häufigkeiten der Subcodes unterscheiden, lässt sich durch die quantitativen Prozentangaben verdeutlichen, dass die Subco- dierungen jeweils fast gleich sind. Auffassungen einer starken Interdependenz von Politik und Sport treten mit 7,6 % für die „Doppeladler-Debatte“ und mit 8,3 % für die „Causa-Özil-Debatte“ fast gleich häufig aus (s. Tab. 1 und 2). Allerdings wird in den Schweizer Medien auch die Tren- nung der beiden gesellschaftlichen Sphären – eine typisch liberale Auffassung – mit 7 % öfters eingefordert als in den deutschen Artikeln, wo sie bloss 2,3 % ausmacht. Weiter wiegt die Beto- Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 0 Gleichbehandlung 0 Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz 5 1.4% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft 6 1.4% Gerechtigkeit 2 0.6% 2 0.6% starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 2.3% 8 2.3% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 11 3.2% 11 3.2% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 1 0.3% Steuern zahlen 2 0.6% Vernunft 4 1.2% minimale Verantwortungsübernahme 15 4.3% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 1 0.3% Verfolgung von Eigeninteresse 8 2.3% Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 29 8.3% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 16 4.6% Identität mit Gemeinschaft/Nation 5 1.4% Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft 2 0.6% 31.6% Zugehörigkeit 17 4.9% starker Konsens über Werte und Traditionen 24 6.9% Einheit der Gemeinschaft 13 3.7% Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit 4 1.1% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 4 kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") 10 2.9% Loyalität gegenüber der Nation 44 12.6% Kooperation 1 0.3% multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 1 0.3% an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 14 4.0% multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung 13 4.9% Anti-Diskriminierung 24 6.9% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 12 3.4% Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen 4 1.1% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 0 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 14 4.0% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 1 0.3% multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 3 0.9% positive Haltung gegenüber Diversität 4 0.6% Dialog, Deliberation 26 7.5% interkultureller Austausch 0 SUMME 348 100% 348 100% 348 100% Liberalismus 54 15.5% 11 22 3.2% 6.3% Kommunitarismus 9 178 51.1% 110 4 55 2.6% 1.1% 1.1% 15.8% Multikulturalismus 15 116 33.4% 53 15 33 4.3% 9.5% 4.3% 15.2% 83 nung des Wertekonsenses mit 6,1 % in den Schweizer und mit 6,9 % in den deutschen Zeitungs- artikeln beinahe wieder gleich auf. Die Forderung, dass sich das Individuum mit der Nation iden- tifiziere, hat in der „Doppeladler-Debatte“ mit 6,6 % einen leicht höheren Stellenwert als in den deutschen Medien. Dafür ist in der deutschen Debatte die kommunitaristische Vorstellung, dass die Zugehörigkeit zu einer einzigen Gemeinschaft für das Individuum konstitutiv sei, mit 4,9 % öfters vertreten als in der Doppeladler-Affäre. Die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger zeichnet sich in beiden Ländern durch eine hohe Loyalität gegenüber der Nation aus. Diese kommunitaris- tische Bürgertugend tritt in der Causa Özil mit 12,6 % relativ häufig auf. Auch für das Schweizer Bürgerschaftsverständnis spielt sie mit 11,1 % eine wichtige Rolle. Man stellt fest, dass die Un- terschiede zwischen den beiden Debatten, was die kommunitaristischen Subcodierungen anbe- langt, überraschend marginal sind. Einzig die Solidarität als kommunitaristische Bürgertugend wird in der „Doppeladler-Debatte“ viel häufiger betont als in Debatte um den Fall Özil. Mit 9,1 % scheint die Solidarität mit den Anliegen der Mitbürgerinnen und Mitbürgern eine ähnliche wich- tige Rolle zu spielen wie die Loyalität gegenüber der Schweiz. Dass Lichtsteiner ebenfalls den Doppeladler zeigte, wurde als Zeichen der Solidarität und des Teamgeists interpretiert und positiv gewertet. In der deutschen Debatte kommt dem Subcode Solidarität („Bürgersinn“) mit 2,9 % wenig Bedeutung zu, was sich auch im vorangegangen Analyseteil bestätigen liess. Wie bereits erwähnt, ist der Multikulturalismus in der deutschen Debatte mit 33,1 % deutlich stärker vertreten als in der Debatte um den Doppeladler, wo nur 20,2 % aller Codierungen dem Multikulturalismus zugeordnet werden können. Im Hinblick auf die feinere Subcodierung lassen sich bei einem Vergleich der beiden Debatten beim Multikulturalismus markantere Unterschiede als beim Kommunitarismus feststellen. Zum Beispiel stellt die Fähigkeit zur Verhandlung und Deliberation, eine typisch multikulturalistische Bürgertugend, mit 4 % in der Schweizer Debatte kein zentrales Element dar. Auch im Analyseteil zur Schweizer Debatte wurde festgestellt, dass der Dialog und die Debatte an sich eher negativ konnotiert sind. Dennoch wäre die Konkordanz- demokratie der Schweiz ohne ein gewisses Bewusstsein für dialogische Prozesse wohl kaum mög- lich. In der Debatte um Özil tritt dagegen der Subcode Dialog, Deliberation mit 7,5 % am häu- figsten innerhalb des Multikulturalismus auf. Wie wichtig der Dialog zwischen den Bürgerinnen und Bürgern für das deutsche Bürgerverständnis ist, hat sich auch schon in den Ausführungen des Analysekapitels gezeigt. Özils zähes Schweigen verletzt dieses Selbstverständnis fundamental. Der zweitwichtigste multikulturalistische Subcode in der deutschen Debatte ist mit 6,9 % die Anti- Diskriminierung. Die häufige Frequenz dieses Subcodes ist vor allem aufgrund des Hashtags „#MeTwo“ entstanden. Özils Rassismusvorwurf lastet schwer auf der Debatte, weshalb Ausgren- zung und Diskriminierung von Minderheiten – auch aufgrund der Thematisierung des Hashtags in 84 Zeitungsartikeln – stärker diskutiert werden als in der Schweizer Debatte. Dieser Subcode, der mit der Kritik an Nationalisierungsprozessen und der Dominanz der Mehrheitskultur einhergeht, stellt mit 4 % ebenfalls einen wichtigen Bestandteil des multikulturalistischen Verständnisses Deutsch- lands dar. Der Multikulturalismus wendet sich gegen die Vorstellung, dass der Staat „im Besitz“55 einer dominanten Gruppe sei, welche diesen dazu nutze, ihre Identität, Sprache und Geschichte und Kultur zu definieren und gegenüber anderen Gruppen durchsetzen (vgl. KYMLICKA 2003: 149ff.). Weitere multikulturalistische Subcodes, die in der deutschen im Vergleich zur Schweizer Debatte häufig auftreten, sind die Anerkennung von Minderheiten mit 4 % – ein klassisches Merk- mal des Multikulturalismus – und die Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen innerhalb des Staates mit 3,4 % (vgl. BENHABIB 1999: 733ff.). Die Vorstellung, dass multikulturelle Diversität eine Bereicherung für die Gesellschaft und die Nation bedeute, bildet in beiden Debatten mit 5,1 % für das Schweizer und 4,9 % für das deutsche Selbstverständnis ein wichtiges Element. Was den Liberalismus betrifft, so finden sich in den deutschen Zeitungsartikeln mit 15,5 % weniger entsprechende Argumentationsmuster als in den Schweizer Medien, wo diese 20,7 % ein- nehmen (vgl. Tab. 1 und 2). Dies lässt sich damit begründen, dass in den Schweizer Artikeln die Vorstellung vorherrscht, dass die Politik von anderen Gesellschaftsbereichen wie dem Sport zu trennen sei. Andere liberale Subcodierungen lassen hingegen Ähnlichkeiten zwischen den Debat- ten erkennen. Zum Beispiel ist der Subcode Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeit in den deut- schen Zeitungen mit 3,2 % fast genau so oft vertreten wie in den Schweizer Medien mit 3,6 %. Es scheint also in beiden Ländern ein gewisses Einverständnis darüber zu geben, dass Menschen sich in mehreren Ländern beheimatet fühlen können, was in der heutigen globalisierten Welt wohl schlichtweg eine Tatsache ist (vgl. BLATTER u. a. 2018). Auch das bekannteste liberale Postulat der Freiheit, gleich ob es sich dabei um die Meinungsfreiheit oder die Abwesenheit jeglicher For- men von Herrschaft handelt, ist zusammengefasst mit 3 % in den Schweizer und mit 3,2 % in den deutschen Medien fast gleich oft vertreten. Die Betonung der Meinungsfreiheit wird in der deut- schen Debatte, wie in Kapitel 6 dargelegt, häufig erwähnt. In der Schweizer Debatte liegt der Fo- kus eher auf der individuellen Freiheit, wonach man dem Individuum nicht vorschreiben könne, 55 Es ist fraglich, inwiefern Staaten sich überhaupt „besitzen lassen. Kymlicka beschreibt in seinem Artikel von 2003 den Nationalstaat als ideales Modell, wonach bis vor kurzem alle Staaten gestrebt hätten. Er schreibt: „Until recently, most states around the world have aspired to be ‘nation- states’. In this model, the state was seen as the possession of a dominant national group, which used the state to privilege its identity, language, history, culture, literature, myths, religion and so on, and which defined the state as the expression of its nationhood. (This dominant group was usually the majority group, but sometimes a minority was able to establish dominance […]“ (KYMLICKA 2003: 149). Nationalstaaten würden demnach von einer dominanten Gruppe dazu benutzt, ihre Identität, Sprache und Kul- tur innerhalb des nationalstaatlichen Territoriums und gegen die Identitäten, Kulturen und Sprachen von anderen Gruppierungen durchzusetzen. 85 was es zu tun und zu lassen habe. Dagegen scheint das zweite zentrale Prinzip des Liberalismus, nämlich die Gleichheit aller Bürgerinnen und Bürger, in den Debatten kaum eine Rolle zu spielen. Nur weil ein Aspekt in der Codierung nicht so häufig aufkommt oder gar fehlt, bedeutet dies noch nicht, dass dieser im deutschen oder Schweizer Selbstverständnis keine Bedeutung hätte; sondern er erscheint deshalb nicht, weil er für die Fussballdebatte nicht relevant ist. Folglich bieten Fuss- balldebatten nur einen begrenzten Raum, um bestimmte Aspekte des nationalen Selbstverständ- nisses zu verhandeln (vgl. BENS u. a. 2014: 9ff.). In der Frequenzanalyse werden zudem die Veränderungen gut ersichtlich, die das Interview mit Miescher und das Rücktrittstatement von Özil auf Twitter nach sich gezogen haben. Dazu wurden im Nachgang des Codierungsdurchlaufs alle vor dem 6. Juli 2018 erschienenen Artikel der „Doppeladler-Debatte“ zur Gruppe vor dem Interview mit Miescher zusammengefasst. Die restlichen Artikel inklusive des Artikels mit dem Interview mit Miescher wurden in die zweite Gruppe nach dem Interview mit Miescher eingeteilt. Tabelle 3: Verteilung der Oberkategorien vor und nach dem Interview mit dem Generalsekretär des Schweizer Fuss- ballverbandes SFV, welches am 06. Juli 2018 veröffentlicht wurde (Artikel gesamt: 42). In der Tabelle 3 wird deutlich, dass das Interview mit dem Generalsekretär des Schweizer Fussballverbandes Miescher, welches landesweit in den Zeitungen veröffentlicht wurde, in der Debatte, wie in Kapitel 5 vermutet, einen Wendepunkt darstellt. Ist vor dem Interview noch ein überwiegend kommunitaristisches Bild von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft aufzufin- den, verschiebt sich die Debatte danach zu multikulturalistischeren Ansichten. Auch die liberalen Kategorien treten im Nachgang des Interviews häufiger auf. Die Empörung über Mieschers Aus- sagen scheint somit mit einer Art Rückbesinnung auf andere Schweizer Werte und Traditionen einherzugehen wie etwa auf die Wertschätzung und den Stolz auf eine multikulturelle Schweiz. vor dem Interview mit Miescher (23 Art.) Anzahl % Anzahl % Gleichheit 0 5 Freiheit 2 4 Gerechtigkeit 0 0 starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 6 Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 3 4 liberale Bürgerschaft 6 3 kommunitaristische Kritik am Liberalismus 2 0 Gemeinschaft 51 23 Partizipation 0 1 kommunitaristische Bürgerschaft 27 13 multikulturalistische Kritik 2 6 multikultureller Staat 8 10 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten 0 1 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 2 11 SUMME 111 100% 87 100% nach dem Interview mit Miescher (19 Art.) Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus CodesystemPolitische Theorie 17.1% 72.1% 10.8% 25.3% 42.5% 32.2% 86 Die Artikel der deutschen Mediendebatte wurden auf ähnliche Weise wie bei der „Doppel- adler-Debatte“ aufgeteilt. Özils Rücktrittserklärung am 22. Juli 2018 diente als Grundlage für die Unterteilung der Artikel in zwei Gruppen.. Tabelle 4: Verteilung der Oberkategorien vor und nach Özils Rücktrittserklärung am 22. Juli 2018 (Artikel gesamt: 64). Wie aus der Tabelle 4 ersichtlich wird, lässt sich die Rücktrittserklärung von Özil nicht wirk- lich als Wendepunkt der Debatte bezeichnen, obwohl es auch hier zu Verschiebungen in den Ka- tegorien gekommen ist. Zwar verliert die Debatte mit einem Rückgang von 57,0 % auf 48,0 % auch hier ihre kommunitaristische Argumentationsrichtung, doch fällt diese Verschiebung nicht ganz so drastisch wie in der Doppeladler-Affäre aus. Wie bereits in Kapitel 6 erwähnt, nehmen Zeitungsartikel, die sich mit der Diskriminierung von Minderheiten in Deutschland kritisch ausei- nandersetzen und sich in multikulturalistische Kategorien einteilen lassen, nach Özils Rücktritt zu. Das sieht man an der Erhöhung der multikulturalistischen Codierungen von 27,3 % auf 36,6 %. Folglich sind die Prozentpunkte, die bei den kommunitaristischen Codierungen verloren gehen, bei den multikulturalistischen Kategorien zu finden. Liberale Prinzipien verharren vor und nach dem Rücktritt Özils auf einem ähnlichen Niveau von rund 15,5 %. In Deutschland scheint die Causa Özil folglich eine neue Diskussion über den Umgang und die Integration ethnokultureller Gruppen in die Mehrheitsgesellschaft angestossen zu haben. Sie kennzeichnet sich stärker durch eine Wertschätzung des interkulturellen Austausches und durch eine Verurteilung jeglicher For- men von Diskriminierung. Die Frequenzanalyse bietet zusätzlich die Möglichkeit, die Orientierung an den drei politi- schen Theorien der jeweiligen Zeitungen zu eruieren. Für eine genauere Untersuchung müssten mehr Artikel untersucht werden. Dazu wurde wiederum in ähnlicher Weise vorgegangen wie be- reits weiter oben geschildert. Die Artikel wurden jeweils nach dem Zeitungsverlag eingeteilt, in dem sie erschienen sind. Politische Theorie Codesystem Anzahl % Anzahl % Gleichheit 0 0 Freiheit 4 7 Gerechtigkeit 0 2 starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 6 2 Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 5 6 liberale Bürgerschaft 4 18 kommunitaristische Kritik am Liberalismus 7 2 Gemeinschaft 37 73 Partizipation 2 2 kommunitaristische Bürgerschaft 23 32 multikulturalistische Kritik 5 10 multikultureller Staat 12 41 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen 4 11 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 12 21 SUMME 121 100% 227 100% Vor Özils Rücktritt (26 Art.) Nach Özils Rücktritt (38 Art.) Liberalismus 15.7% 15.4% Kommunitarismus 57.0% 48.0% Multikulturalismus 27.3% 36.6% 87 Gl ei ch he it 1 0 0 0 2 1 1 5 Fr ei he it 2 1 1 1 1 0 0 6 Ge re ch tig ke it 0 0 0 0 0 0 0 0 sta rk e Di ffe re nz ie ru ng vo n Po lit ik un d Ge se lls ch af t ( bz w. Sp or t) 3 5 2 0 2 1 1 14 An er ke nn un g vo n M eh rfa ch zu ge hö rig ke ite n 3 1 1 0 1 1 0 7 lib er al e Bü rg er sc ha ft 3 2 1 0 3 0 0 9 ko m m un ita ris tis ch e Kr iti k a m Li be ra lis m us 2 0 0 0 0 0 0 2 Ge m ei ns ch af t 13 11 11 12 5 11 11 74 Pa rti zip at io n 0 0 0 0 1 0 0 1 ko m m un ita ris tis ch e Bü rg er sc ha ft 6 12 3 4 6 1 8 40 m ul tik ul tu ra lis tis ch e Kr iti k 0 0 1 0 5 2 0 8 m ul tik ul tu re lle r S ta at 3 2 2 0 8 3 0 18 An ne rk en nu ng vo n et hn ok ul tu re lle n Gr up pe n, M in de rh ei te n 0 0 0 0 1 0 0 1 m ul tik ul tu re lle B ür ge rs ch af t " in te rk ul tu re lle B ür ge r" 1 1 0 2 7 2 0 13 SU M M E 37 10 0% 35 10 0% 22 10 0% 19 10 0% 42 10 0% 22 10 0% 21 10 0% 19 8 10 0% SU M M E (4 2 Ar t) % % W oc he nz ei tu ng . (3 A rt ) % W el tw oc he (2 A rt ) % Bl ick . (6 A rt ) % Lu ze rn er Z ei tu ng . (5 A rt ) % Aa rg au er Z ei tu ng . (7 A rt ) Co de sy st em Ne ue Z ür ch er Z ei tu ng (1 0 Ar t) % Ta ge s A nz ei ge r (9 A rt ) % 22 .7 % 63 .6 % 13 .7 % 32 .4 % 56 .8 % 10 .8 % 25 .7 % 65 .7 % 8. 6% Lib er al ism us Ko m m un ita ris m us M ul tik ul tu ra lis m us Po lit isc he T he or ie 84 .2 % 10 .5 % 5. 3% 21 .4 % 54 .5 % 28 .6 % 50 .0 % 13 .6 % 31 .9 % 9. 5% 90 .5 % 0. 0% 20 .7 % 59 .1 %% 20 .2 % Gl eic hh eit 0 0 0 0 0 0 0 0 Fr eih eit 3 1 3 0 4 0 1 11 Ge re ch tig ke it 0 0 0 0 0 1 1 2 sta rk e D iff er en zie ru ng vo n P oli tik un d G es ell sc ha ft (b zw . S po rt) 1 1 2 1 1 1 1 8 An er ke nn un g v on M eh rfa ch zu ge hö rig ke ite n 1 1 1 4 3 0 1 11 lib er ale B ür ge rsc ha ft 0 5 0 5 11 1 0 22 ko m m un ita ris tis ch e K rit ik am Li be ra lis m us 0 0 3 4 1 1 0 9 Ge m ein sc ha ft 18 17 15 11 25 12 12 11 0 Pa rti zip at ion 0 0 0 2 0 0 2 4 ko m m un ita ris tis ch e B ür ge rsc ha ft 9 15 6 11 8 1 5 55 m ult iku ltu ra lis tis ch e K rit ik 1 1 0 4 1 6 2 15 m ult iku ltu re lle r S ta at 5 6 0 11 13 8 10 53 An ne rk en nu ng vo n e th no ku ltu re lle n G ru pp en 2 3 0 4 1 0 5 15 m ult iku ltu re lle B ür ge rsc ha ft "in te rk ult ur ell e B ür ge r" 1 2 3 6 11 4 6 33 SU M M E 41 10 0% 52 10 0% 33 10 0% 63 10 0% 79 10 0% 35 10 0% 46 10 0% 34 8 10 0% Sü dd eu tsc he Ze itu ng (1 2 A rt) di e t ag es ze itu ng (7 A rt) De r S pi eg el (6 A rt) SU M M E (6 4 A rt) Po lit isc he Th eo rie Co de sy ste m Di e W elt (1 1 A rt) % % % % % % % % Fr an kf ur te r A llg em ein e Ze itu ng ( 10 A rt) Di e B ild (8 A rt) Di e Z eit (1 0 A rt) 15 .5% 51 .1% 33 .4% 42 .5% 32 .5% 8.6 % 8.7 % 41 .3% 50 .0% 40 % 51 .4% 12 .2% 15 .4% 18 .2% 15 .9% 25 % 23 .1% 61 .5% 65 .9% 21 .9% 39 .7% 44 .4% 72 .7% 9.1 % Lib er ali sm us Ko m m un ita ris m us M ult iku ltu ra lis m us Ta be lle 6 : V er te ilu ng d er O be rk at eg or ie n na ch T ag es - u nd W oc he nz ei tu ng en in d er „ D op pe la dl er -D eb at te “(A rti ke l g es am t 4 2) . Ta be lle 5 : V er te ilu ng d er O be rk at eg or ie n na ch T ag es - u nd W oc he nz ei tu ng en in d er D eb at te „ Ca us a Ö zi l ( A rti ke l g es am t 6 4) . 88 In der Schweiz legen die landesweit erhältlichen Zeitungen NZZ, Tages-Anzeiger und „Blick“ die Doppeladler-Affäre mehrheitlich kommunitaristisch aus, wobei die NZZ wenig über- raschend liberale Werte am deutlichsten vertritt. Die regionale Luzerner und Aargauer Zeitung fallen in ihrer Argumentationsweise diametral unterschiedlich aus. Während die Aargauer Zeitung einen Schwerpunkt beim Multikulturalismus aufweist, hat die Luzerner Zeitung den ihrigen ein- deutig beim Kommunitarismus. Ebenso unterschiedlich interpretieren die wöchentlich erschei- nende WOZ und die Weltwoche die Doppeladlergestik (s. Tab. 5). In der deutschen Medienlandschaft sind es die Welt und die FAZ, die eine ziemlich ähnliche Verteilung aufweisen und mehrheitlich kommunitaristisch argumentieren. Auch bei der Bild-Zei- tung überwiegen eindeutig die kommunitaristischen Codierungen. Bei der ZEIT und der SZ ergibt sich durch die vermehrt auftretenden multikulturalistischen und liberalen Argumentationen ein gemässigtes Bild. Interessanterweise weisen die taz und der Spiegel ein ähnliches Argumentati- onsmuster auf (s. Tab. 6). Es muss hier nochmals betont werden, dass nicht von jeder Zeitung gleich viele Artikel codiert wurden. Somit lässt sich keine eindeutige verallgemeinerbare Aussage über die jeweiligen Medienlandschaften treffen. 89 8. FAZIT Die vorliegende Arbeit untersuchte die beiden Fussballdebatten, die im Kontext der Weltmeister- schaft 2018 in der Schweiz und Deutschland geführt wurden. Obwohl die Schweizer „Doppelad- ler-Debatte“ und die deutsche Debatte um die Causa Özil unterschiedliche Auslöser hatten, wiesen sie schon früh einige Parallelen auf. Beiden Debatten drehten sich nicht um sportliche Aspekte, sondern um die Zugehörigkeit von Fussballnationalspielern mit Migrationshintergrund, um ihre Identifikation mit ihrem zweiten Heimatland und nationale Selbstverständnisse. Internationale Sportanlässe wie eine Fussballweltmeisterschaft sind Schauplätze, an denen über gesellschaftliche Werte- und Normvorstellungen debattiert und verhandelt wird. Gerade Fussballnationalmann- schaften werden als Repräsentanten einer Nation mit einheitlicher Kultur und homogenen Struk- turen beschworen. Das Denken in nationalen Kategorien findet gerade im Sport durch die Mas- senmedien eine Bühne für nationale Selbstdarstellungen und Zugehörigkeitsgefühle (vgl. BULGRIN 2006: 10ff.). Die Arbeit ging der Frage nach, welches Verständnis von Bürgerschaft und politi- scher Gemeinschaft sich aus der Schweizer „Doppeladler-Debatte“ und der deutschen Debatte um die Causa Özil herauslesen lässt. Zur Beantwortung der Fragestellung wurden insgesamt 106 Zeitungsartikel aus den wich- tigsten Tages- und Wochenzeitungen der Schweiz und Deutschlands nach der Methode der quali- tativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring ausgewertet. Die Darstellung der Methode erfolgte in Kapitel 4. Anhand der in Kapitel 2 vorgestellten drei Theorien des Liberalismus, Kommunitaris- mus und Multikulturalismus wurde ein Kategoriensystem bzw. ein sogenanntes Codebook erstellt (s. Kap. 9.1). Dafür wurden die unterschiedlichen Prinzipien über die ideale politische Gemein- schaft und Bürgerschaft des Liberalismus, Kommunitarismus und des Multikulturalismus zu Ka- tegorien bzw. Codes zusammengefasst. Das Codesystem diente anschliessend als eine Art Schab- lone, mithilfe derer die Artikel ausgewertet wurden. Dazu wurden relevante Textpassagen aus den Artikeln den entsprechenden Codes zugeordnet. Ziel der Arbeit war es, herauszufinden, inwiefern das den beiden Fussballdebatten zugrundeliegende Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft sich an liberalen, kommunitaristischen oder multikulturalistischen Prinzipien orien- tiert. Dabei wurden die beiden Debatten jeweils getrennt voneinander analysiert. Das Codesystem wurde nach einem ersten Durchlauf überarbeitet, damit sich die Textausschnitte im Zuge der zwei- ten Codierung den passenden Codes definitiv zuteilen liessen. Mithilfe der Text- und Analysesoft- ware MAXQDA konnte die Codierung relativ schnell und einfach durchgeführt werden. 90 Für die Schweiz wurden 42 Artikel, die zwischen dem 22. Juni und dem 1. August 2018 erschienen sind, mithilfe des Kategoriensystems ausgewertet. Dem Forschungsstand zur aktuellen Einbürgerungspraxis folgend, wurde zunächst davon ausgegangen (s. Kap. 3), dass sich für die Schweizer Fussballdebatte vornehmlich kommunitaristische Codierungen finden lassen würden. Tatsächlich ergab der Codierungsdurchlauf, dass sich in der Debatte, die sich infolge der Doppel- adler-Geste der Fussballspieler Xhaka und Shaqiri entspann, 59,1 % aller Codes dem Kommuni- tarismus zuordnen lassen (vgl. Tab. 1). Somit ist das Schweizer Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft zu knapp zwei Dritteln von kommunitaristischen Vorstellungen geprägt. Dies zeigt sich unter anderem an dem oft wiederkehrenden Vorwurf, Xhaka und Shaqiri hätten sich gegenüber der Schweiz illoyal verhalten (vgl. z. B. EBERHARD 2018: 2). Ihre Doppeladler- Geste, mit der sie ihre zwei Tore im zweiten Spiel gegen Serbien bejubelten, wurde als Zeichen der Untreue gegenüber der Schweiz gedeutet. Loyalität gegenüber der Nation ist im Kommunita- rismus, der in ihr gewissermassen die Bande zwischen Staat und Bürgern sieht, eine der wichtigs- ten Bürgertugenden. Ohne sie wäre eine stabile und nachhaltige Gemeinschaft nicht möglich (vgl. SCHLENKER-FISCHER 2009: 120). Weiter wurde in der Debatte kritisiert, dass diese Geste einen der zentralen Werte der politischen Gemeinschaft der Schweiz verletze, nämlich die Neutralität. Sie wurde dahingehend interpretiert, dass sich die beiden Spieler in den Konflikt zwischen Kosovo und Serbien eingemischt bzw. ihn unnötig befeuert hätten. Der Konsens über bestimmte Werte wie hier über die Neutralität, an die sich die Bürgerinnen und Bürger zu halten hätten, ist ebenfalls eine typisch kommunitaristische Vorstellung der idealen politischen Gemeinschaft. Dem Liberalismus wurden 20,7 % aller Codierungen zugeordnet. Im Sinne der liberalen Bürgertugenden handelt eine Bürgerin bzw. ein Bürger dann vernünftig, wenn sie oder er sich selbst und andere nicht in Gefahr bringt. Vielen Zeitungsartikeln zufolge haben Xhaka und Shaqiri mit ihrem Doppeladlerjubel jedoch unvernünftig agiert, zumal sie dadurch sich selbst und das Weiterkommen der Mannschaft in Gefahr gebracht hätten (vgl. z. B. FREITAG 2018: 9). Tatsäch- lich drohten den beiden Spielsperren. Es blieb dann allerdings bei einer Geldstrafe von jeweils 10'000 Franken. Alex Miescher, der Generalsekretär des Schweizers Fussballverbandes, schlug am 6. Juli in einem Interview gegenüber dem Tages-Anzeiger vor, dass man sich angesichts jener Doppeladler-Geste überlegen müsse, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen. Doppelbürgerschaften sorgten nicht nur im Fussball, sondern auch in anderen Bereichen für Probleme; es wäre einfacher, wenn sich Bürgerinnen und Bürgern für ein Land entscheiden müssten. Der impliziten Logik Mie- schers zufolge hätte so auch die Doppeladler-Geste verhindert werden können, da sie sich für die Schweizer Staatsbürgerschaft entschieden hätten und keine Gefühle gegenüber ihrem Heimatland 91 mehr gehabt hätten. Sein Interview sorgte für landesweite Empörung und markierte den Wende- punkt in der Debatte, wie ebenfalls die Frequenzanalyse (Kap. 7) bestätigte. Mieschers Vorschlag, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen, wurde mehrheitlich verurteilt. Denn Doppelbürgerinnen und -bürger sowie Menschen mit Mehrfachidentitäten würden die Schweiz bereichern und dank der Doppelbürger sei die Nationalmannschaft und generell die Schweiz so erfolgreich (vgl. z. B. RAMMING 2018: 13). In solchen Argumentationen zeichnen sich die Leitlinien des Multikultura- lismus ab, der in der Diversität eine Bereicherung für die politische Gemeinschaft sieht. Multikul- turalistische Codierungen sind in der Debatte zu 20,2 % anzutreffen. Für die deutsche „Causa-Özil-Debatte“ wurden insgesamt 64 Zeitungsartikel, die zwischen dem 14. Mai und 31. Juli 2018 veröffentlicht wurden, codiert und analysiert. Im Vorfeld wurde davon ausgegangen, dass aufgrund der restriktiven Einbürgerungspraxis mehrheitlich kommuni- taristische Argumente, aufgrund von mehreren Reformen aber zugleich auch einige multikultura- listische Codes auftauchen würden. Das genaue Verhältnis der beiden liess sich vorab aber nicht einschätzen. Kommunitaristische Codes bestimmten wie in der Schweiz die Mehrheit aller Codie- rungen mit 51,1 %. Die Debatte entstand infolge eines Fotos, das die deutschen Fussballspieler Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan zeigt. Allerdings kommen im Ver- gleich zur „Doppeladler-Debatte“ mit 33,4 % mehr multikulturalistische Codierungen vor (vgl. Tab. 2). Auch den beiden Spielern der deutschen Nationalmannschaft wurde nach dem gemeinsa- mem Foto mit Erdoğan sehr häufig Illoyalität gegenüber Deutschland und politischer Leichtsinn vorgeworfen. Zudem hätten sie sich von Erdoğan für dessen im Sommer 2018 stattfindenden Wahlkampf manipulieren lassen (vgl. z. B. VOSS 2018: 30). Gleichzeitig gaben viele Artikel zu verstehen, dass es normal sei, dass Menschen mit Migrationshintergrund sich mehrfach zugehörig fühlten, und warben mit dieser liberalen Einsicht um Verständnis für die beiden Spieler. Liberale Codierungen wie diese und andere traten aber im Gegensatz zur „Doppeladler-Debatte“ mit 15,5 % seltener auf. In konservativ-bürgerglichen Zeitungen wie der Welt und der FAZ herrschte dagegen die Meinung vor, dass Mehrfachnationalitäten Probleme bereiteten und dass man sich, gerade als Spieler der Nationalmannschaft, für eine Nation entscheiden müsse (vgl. z. B. HORENI 2018a: 40). Folglich findet man auch hier das typisch kommunitaristische Element, dass Bürge- rinnen und Bürger grundsätzlich nur einer politischen Gemeinschaft angehören könnten und Mehr- fachzugehörigkeiten und -identitäten zu verhindern seien, da der nationale Zusammenhalt sonst gefährdet sei. Interessant ist auch, dass das enge Verhältnis von Sport und Politik im Vergleich zur Schweizer Debatte kaum in Frage gestellt wurde. Vielmehr herrschte Einigkeit darüber, dass Sport immer mit Politik zu tun habe, was wiederum einer kommunitaristischen Vorstellung von Gesell- schaft und Bürgerschaft entspricht. Weitere kommunitaristische Vorstellungen zeigten sich auch 92 darin, dass wiederholt ein eindeutiges Bekenntnis von Gündoğan und Özil zu Deutschland und zu den deutschen Verfassungswerten eingefordert wurde (vgl. z. B. WALLRODT 2018b: 18). Gündoğan entschuldigte sich am 5. Juni in einer Pressekonferenz für das Foto und bestritt jedwede politische Implikation des Fotos. Özil hingegen trat nicht vor die Medien und schwieg sich aus, was zahlreichen Artikeln zufolge für Unverständnis sorgte. Über die ganze Debatte hinweg wurde wiederholt eingefordert, dass Özil sich den Fragen zu seinem Foto mit Erdoğan stelle, da nur der Dialog das Vertrauen wiederherstellen könne. Die Fähigkeit zum Dialog und zum interkulturellen Austausch ist im multikulturalistischen Bürgerschaftsverständnis eine wichtige Eigenschaft. Ein Staat könne nämlich nur dann längerfristig Stabilität erlangen, wenn seine Bürgerinnen und Bürger sich über die Kultur- und Sprachgrenzen hinweg austauschen und den Dialog miteinander suchen, sodass es zum gegenseitigem Lernen und Verstehen komme. Im Gegensatz zum negativ konno- tierten „Schweizer Dauerpalaver“ (vgl. KESSLER 2018: 20) scheint das Debattieren im deutschen Kontext etwas Positives zu sein, da es die Menschen näher zusammenbringe. Einen Monat, nach- dem die deutsche Fussballnationalmannschaft aus der Weltmeisterschaft ausgeschieden war, gab Özil seinen Rücktritt auf Twitter bekannt, wobei er dem deutschen Fussballverbund Rassismus und Diskriminierung vorwarf. Infolge dieses Vorfalls und des in diesem Zusammenhang entstan- denen Hashtags „#MeTwo“ verurteilten viele Journalistinnen und Journalisten in ihren Artikeln jegliche Form von Diskriminierung. Auch der Multikulturalismus wendet sich strikt gegen die Ausgrenzung und Abwertung von Minderheiten. Obwohl die beiden Debatten ziemlich unterschiedlichen Ausgangslagen entsprangen, hatten sie doch einige Gemeinsamkeiten. Zum Beispiel kursierte in beiden Ländern die Vorstellung, dass Fussballspieler der Nationalmannschaft gewissermassen Botschafter des Landes seien. Als solche müssten sie sich an den Werten des Landes und der politischen Gemeinschaft orientieren und sich entsprechend verhalten. Im Verlaufe der Debatten wurde zudem aufgedeckt, dass weder Xhaka noch Gündoğan einen zweiten Pass besitzen. Beide sind nicht wie zuvor angenommen Doppelbür- ger, sondern haben nur die Schweizer bzw. die deutsche Staatsbürgerschaft. Dass sie sich trotzdem immer noch mit dem Kosovo bzw. der Türkei verbunden fühlen und sich dahingehend äusserten, sorgte in den Debatten für zusätzliche Verwirrung. Jedoch zeigt diese Episode vor allem auf, dass Zugehörigkeit zu einem Land und zu einer Identität nicht ausschliesslich von der formalen Mit- gliedschaft in einem Staat, also der eigentlichen Staatsbürgerschaft alleine bestimmt werden, son- dern dass hierbei auch andere Faktoren eine Rolle spielen können. Weiter wurde das Verhalten der nationalen Fussballverbände in beiden Ländern in vielen Zeitungsartikeln kritisiert. Weder der Schweizer Fussballverband SFV noch der Deutsche Fussballbund DFB haben laut den Artikeln angemessen auf die Krise reagiert, weshalb viele Artikel von den Funktionären die Übernahme 93 von Verantwortung einforderten. Zumindest Miescher, der Generalsekretär des Schweizer Fuss- ballverbandes, sah sich im August zum Rücktritt gezwungen. In der in Kapitel 7 vorgenommenen Frequenzanalyse wurden die Häufigkeiten, mit der die Codes auftauchten, ausgezählt und unter- einander verglichen. Dabei wurde ersichtlich, dass, obwohl beide Länder stark kommunitaristische Auffassungen über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft teilen, dabei jeweils an- dere Elemente von Bedeutung sind. So spielte die Solidarität als kommunitaristische Bürgertugend in der Schweizer Debatte eine grössere Rolle als in der deutschen. Dagegen wurde in der „Causa- Özil-Debatte“ die Loyalität (gegenüber Deutschland) als wichtiger erachtet. Auch bei den anderen beiden Theorien lassen sich solche Unterschiede festhalten. Die Fähigkeit zum Austausch und Dialog mit Menschen, die nicht aus dem eigenen Kulturkreis stammen, war in der deutschen De- batte von grösserer Bedeutung als in der Schweizer „Doppeladler-Debatte“. Auch die starke Dif- ferenzierung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen wie dem Sport, welche ein liberales Element darstellt, wurde in der Doppeladler-Affäre öfters eingefordert als in der deutschen De- batte, in der hingegen die Verantwortung über das eigene Handeln einen grösseren Stellenwert einnahm (vgl. Tab. 1 und 2). Trotz dieser Unterschiede weisen die Debatten über einen rein sportlichen Rahmen hinaus. Die Frage von gesellschaftlicher Inklusion und Exklusion bzw. diejenige, inwiefern Menschen mit Mehrfachnationalitäten und -identitäten zur Gesellschaft gehören, scheint angesichts zuneh- mender nationalistischer Tendenzen und Demokratiedefiziten wieder virulent geworden zu sein. Auch der Umstand, dass alle vier involvierten Spieler den muslimischen Glauben haben wirft die Frage auf, ob die Debatten auch dahingehend interpretiert werden könnten, dass es in ihnen auch um eine kulturelle Auseinandersetzung ging. Doch dies lässt sich hier nicht abschliessend beur- teilen. Studien, welche der Frage nach der nationalen Selbstauffassung und dem politischen Ge- meinschafts- und Bürgerverständnis im Spannungsverhältnis zur global agierenden Wirtschaft und weltumspannenden Migration nachgehen, gibt es einige (vgl. BLATTER u. a. 2018; JOPPKE 2008; JOPPKE 1996; KOOPMANS 2000). Zumeist basieren sie auf Untersuchungen veränderter Migrations- und Integrationspolicies und analysieren hierfür Verfassungs- und Gesetzestexte. Zeitungsdebatten werden dagegen selten berücksichtigt, obwohl die Analyse der öffentlichen Meinung einige interessante Aspekte zur Diskussion um die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft beitragen kann. Die vorliegende Arbeit leistete hierzu einen Beitrag. 94 9. ANHANG 9.1 Kategoriensystem Tabelle 7: Kategoriensystem Politische Theorie Codesystem Ankersätze Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) „Die gleiche Mitsprache sollte auch den Ausländern in der Schweiz gegeben werden.“ Gleichbehandlung "Gerade weil sie sich hier zu Hause fühlen, fordern viele Deutschtürken Gleichbehandlung." Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz "Auch Özil hat ein Recht auf Meinungsfreiheit." neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft "Wer in der Schweiz die teure Ausbildung zum Arzt geniest, dem kann man nicht verbieten, seinen Beruf Ausland zu praktizieren. (...) Das sind libeale Prinzipien, festgeschriebenen der Verfassung." Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) „Die Aufgabe, das Gewirr aus sportlicher Kritik, Unmut zur politischen Parteinahme und unterschwelligen Rassismus im Fall Özils zu entwirren - sie könnte noch einige Zeit in Anspruch nehmen.“ Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten "Ein bisschen Verständnis zeige ich, weil ich weiß, dass für Menschen, Spieler, mit Migrationshintergrund, in deren Brust manchmal auch zwei Herzen schlagen, das nicht ganz so einfach unter einen Hut zu bringen ist." liberale Bürgerschaft Gesetze achten Steuern zahlen Vernunft „Shaqiri zog nach dem Spiel das Schweizer Trikot aus - im vollen Bewusstsein, dass er damit gelb kassiert und damit die Team- Chancen im Turnier gefährdet.“ minimale Verantwortungsübernahme "Dieser Verantwortung sind Bierhoff und Löw, die es besser hätten wissen müssen, nicht gerecht geworden" kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie Verfolgung von Eigeninteresse "Zu viel Ich, zu wenig Wir" Mensch als autonomes Subjekt Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) Fussballspieler sind Botschafter einer Nation Identität mit einer Gemeinschaft/Nation "Die beiden sollten entscheiden, ob sie Schweizer oder Albaner sind." Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft Zugehörigkeit starker Konsens über Werte und Traditionen "Wahlkampfwerbung für einen Diktator ist nicht vereinbar mit den Werten des DFB und des Landes." Einheit der Gemeinschaft "Der Jubel der Nationalspieler Granit Xhaka, Xherdan Shaqiri und Stephan Lichtsteiner hat die Schweiz gespalten. Auf dem Spiel steht der nationale Zusammenhalt." Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit "(…) Dass zahllose Ausländer, die hierherkommen, vor allem profitieren wollen, aber – und darauf kommt es an – er- staunlich wenig Dankbarkeit zeigen." Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") "Wenn du dich nicht für deine Kollegen, Freunde, Lieben einsetzt, auch wenn du dich damit unbeliebt machst, hast du als Mensch wenig Werte."Loyalität gegenüber der Nation „Das war ein Zeichen der Illoyalität gegenüber der Schweiz“ Kooperation multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur "Die Deutschtürken wollen dazugehören, ohne ihre Wurzeln zu vergessen." multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung Anti-Diskriminierung "Die Schweiz kann sich vom Doppeladler provozieren lassen. Oder sie kann ihn als Zeichen dafür deuten, dass dem Land neue Flügel wachsen, die es in eine verheissungsvolle Zukunft bringen." Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen "In Deutschland ist für Fremdenfeindlichkeit keinen Platz." Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten Anerkennung von Minderheiten "Irre ich mich oder ist es das erste Mal, dass ein Kind von Migranten bundesweit eine Debatte über Rassismus auslöst und somit dieses eine Mal die Deutungshoheit besitzt?" Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen udn Kulturen "In meiner Gemeinde konnte man beobachten, wie an jenem Abend junge Schweizerinnen und Schweizer, mit und ohne kosovo- albanischer Herkunft, mit Schweizer und albanischen Fahnen jubelnd und hupend durch die Strassen zogen." positive Haltung gegenüber Diversität "Dopelbürger sind heute ganz normal. Und sie machen uns besser." Dialog, Deliberation „Es findet keine wirkliche Diskussion statt, sondern nur eine Diskussion über ihn.“ interkultureller Austausch Kommunitarismus Multikulturalismus Liberalismus 95 9.2 Zeitstrahl der „Doppeladler-Debatte“ in der Schweiz 22 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Se rb ie n 2: 1 X ha ka u nd S ha qi ri be ju be ln ih re T or e m it de m „D op pe la de r“ . A uc h Ca pt ai n Li ch te ns te in er m ac ht d en D op pe la dl er u nd so lid ar isi er te si ch so m it X ha ka u nd Sh aq iri . 25 . J un i 2 01 8 Fi fa v er ur te ilt X ha ka u nd S ha qi ri zu e in er B us se v on je 1 0' 00 0. - Li ch te ns te in er m us s 50 00 .- be za hl en . D er se rb isc he Fu ss ba llv er ba nd m us s i ns ge sa m t 54 ’0 00 .- be za hl en . 0 2. J ul i 2 01 8 D er S FV m us s er ne ut e in e Bu ss e vo n 35 '0 00 .- be za hl en , d a ei n SF V D el eg ie rte ei ne n Fi fa Si ch er he its m an n w äh re nd d es S pi el s ge ge n Co sa R ic a be le id ig te . 17 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Br as ili en 1: 1 27 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Co sta R ic a 2: 2 03 . J ul i 2 01 8 Sc hw ei z – Sc hw ed en 2: 1 15 . J ul i 2 01 8 X ha ka is t g ar k ei n D op pe lb ür ge r. 31 . J ul i 2 01 8 Im R ah m en d er Bu nd es fe ie r v om 1 . A ug us t ä us se rn si ch za hl re ic he Jo ur na lis te n, Po lit ik er W iss en sc ha ftl er z u de r D op pe lb ür ge rs ch af t. 06 . J ul i 2 01 8 SF V G en er al se kr et är M ie sc he r s ag t i n ei ne m In te rv ie w g eg en üb er de m T ag es an ze ig er : „W ir sc ha ffe n ja a uc h Pr ob le m e, w en n w ir di e M eh rfa ch na tio na lit ät er m ög lic he n (… ) M an m üs ste si ch v ie lle ic ht fra ge n: W ol le n w ir D op pe lb ür ge r? “ 07 . J ul i 2 01 8 X ha ka k rit isi er t i n ei ne m In te rv ie w M ie sc he rs A us sa ge n al s „ St ei nz ei t K om m en ta re “. 14 . J ul i 2 01 8 Pe te r G ill ié ro n Pr äs id en t d es S FV en tsc hu ld ig t s ic h fü r di e A us sa ge n vo n M ie sc he r. D ie F ra ge na ch R üc kt rit t v on M ie sc he r s te ht im Ra um . 96 9.3 Zeitstrahl der „Causa-Özil-Debatte“ in Deutschland 14 . M ai 2 01 8 Ö zi l u n d G ü n d o g an la ss en s ic h m it d em t ü rk is ch en P rä si d en te n i n L o n d o n fo to g ra fi er en 19 . M ai 2 01 8 Ö zi l u n d G ü n d o g an tr ef fe n s ic h m it d em d eu ts ch en B u n d es p rä si d en te n S te in m ei er . D ie Ö ff en tl ic h k ei t er fä h rt n ic h ts v o m g en au en I n h al t d es G es p rä ch s. G ü n d o g an äu ss er t si ch a n sc h li es se n d in e in er M it te il u n g a u f F ac eb o o k . „E s h at m ic h p er sö n li ch s eh r g et ro ff en , m ir v o rw er fe n z u l aa ss en , d as s ic h u n se re W er te n ic h t re sp ek ti er e“ . 05 . J un i 2 01 8 G ü n d o g an ä u ss er t si ch i n e in em In te rv ie w z u m F o to m it E rd o g an . Ö zi l sc h w ei g t w ei te rh in . 07 . J un i 2 01 8 O li v er B ie rh o ff , D F B M an ag er v er su ch t d ie D eb at te f ü r b ee n d et z u er k lä re n . 17 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – M ex ik o 0 :1 27 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – S ü d k o re a 0 :2 06 . J ul i 2 01 8 B ie rh o ff ä u ss er t si ch im I n te rv ie w g eg en ü b er d er W el t: „U n d i n so fe rn h ät te m an s ic h ü b er le g en m ü ss en , o b m an sp o rt li ch a u f Ö zi l v er zi ch te t. “ 08 . J ul i 2 01 8 D F B P rä si d en t G ri n d el f o rd er t ei n e E rk lä ru n g v o n Ö zi l zu d en F o to s m it E rd o g an . 22 . J ul i 2 01 8 Ö zi l v er k ü n d et se in en R ü ck tr it t au f T w it te r. “ I am G er m an w h en w e w in , I am a n im m ig ra n t w h en w e lo o se .” 20 . J ul i 2 01 8 V o d af o n e zi eh t se in en W er b ev er tr ag m it Ö zi l zu rü ck . 01 . J un i 2 01 8 G ü n d o g an u n d Ö zi l h ab en g ar k ei n en t ü rk is ch en P as s. S ie b es it ze n n u r d ie d eu ts ch e S ta at sb ü rg er sc h af t 24 J un i 2 01 8 P rä si d en ts ch af ts w ah le n in d er T ü rk ei . D er b is h er ig e P rä si d en t R ec ep T ay y ip E rd o g an w ir d m it 5 2 .6 % w ie d er g ew äh lt . G le ic h ze it ig i st E rd o g an d u rc h R eg ie ru n g sr ef o rm en n u n S ta at so b er h au p t u n d R eg ie ru n g sv o rs it ze n d er zu g le ic h . 23 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – S ch w ed en 2 :1 97 9.4 Die Doppeladler-Geste Abbildung 1: Granit Xhaka (l.) und Xherdan Shaqiri (r.) formen in der Partie gegen Serbien am 22. Juli 2018 den Doppeladler, nachdem sie jeweils ein Tor geschossen haben (BURGENER 2018b: 36) Abbildung 2: Mesut Özil (l.) und Ilkay Gündoğan (r.) posieren am 14. Mai 2018 mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan (PFEFFER u. a. 2018) 98 10. 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Codes für die deutsche Debatte .. 61 111 Tabelle 3: Verteilung der Oberkategorien vor und nach dem Interview mit SFV Generalsekretär Miescher .......................................................................................................................... 85 Tabelle 4: Verteilung der Oberkategorien vor und nach Özils Rücktrittserklärung ............... 86 Tabelle 5: Verteilung der Oberkategorien nach Tages- und Wochenzeitungen in der Debatte „Causa Özil“ ................................................................................................................... 87 Tabelle 6: Verteilung der Oberkategorien nach Tages- und Wochenzeitungen in der „Doppeladler- Debatte“ .......................................................................................................................... 87 Tabelle 7: Kategoriensystem .................................................................................................... 94 10.5 Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Granit Xhaka (l.) und Xherdan Shaqiri (r.) formen in der Partie gegen Serbien am 22. Juli 2018 den Doppeladler (BURGENER 2018) ............................................................... 97 Abbildung 2: Mesut Özil (l.) und Ilkay Gündoğan (r.) posieren am 14. Mai 2018 mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan (PFEFFER u. a. 2018) .......................................................... 97

dazu dient, den Patienten zu beraten und zu informieren. Dabei geht es beispielsweise um die Aufklärung

von Wirtschaft und Politik Berater/in / Analyst/in: In Stabsfunktionen Positionspapiere zu politischen

Masterarbeit Miori Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Begrenzung der Ohnmacht des militärischen Beschuldigten: Die Beschwerde gegen den militärischen Untersuchungsrichter gemäss Art. 166 MStP Eingereicht von Stefan Miori, lic. iur. HSG Untersuchungsrichter Klasse MAS Forensics 2 am 13.04.2009 betreut von Dr. J. Sollberger II I. INHALTSVERZEICHNIS................................................................................................... ................... II II. LITERATURVERZEICHNIS........................................................................................ ...................... .VI III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS................................................................................... ..................... .VII IV. KURZFASSUNG......................................................................................................... .................... .VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ........................................................................................................................................ 1 1.1. AUSGANGSLAGE ................................................................................................................................. 1 1.2. QUELLEN- UND LITERATURSITUATION ................................................................................................... 1 1.3. ZIEL UND VORGEHENSWEISE ............................................................................................................... 3 1.4. DANK ................................................................................................................................................. 3 2. ZUR EINFÜHRUNG: KURZABRISS DER BESONDERHEITEN DES MILITÄRISCHEN STRAFVERFAHRENS UND DES MILITÄRISCHEN UNTERSUCHUNGSRICHTERS ..................... 4 2.1. MILITÄRJUSTIZ ALS MILIZORGANISATION ............................................................................................... 4 2.2. VERFAHRENSEINLEITUNG .................................................................................................................... 5 2.3. VERFAHRENSARTEN ............................................................................................................................ 5 2.4. DIE SITUATION EINES MILITÄRISCHEN BESCHULDIGTEN ......................................................................... 7 2.5. VERFAHRENSABSCHLUSS UND –FORTGANG .......................................................................................... 8 3. ART. 166 MSTP: DIE BESCHWERDE GEGEN DEN MILITÄRISCHEN UNTERSUCHUNGSRICHTER ............................................................................................................ 9 3.1. GESETZLICHE GRUNDLAGEN IM MSTP (SR 322.1): SIEHE IM ANHANG 1 ................................................ 9 3.2. WEITERE ABWEHRMÖGLICHKEITEN DES MILITÄRISCHEN BESCHULDIGTEN .............................................. 9 3.2.1. Haftentlassungsgesuch ..................................................................................................... 9 3.2.2. Ausstandsbegehren .......................................................................................................... 9 3.2.3. Strafanzeige ...................................................................................................................... 9 3.2.4. Dienstbeschwerde? .......................................................................................................... 9 3.3. MÖGLICHE BESCHWERDEGEGENSTÄNDE IM VERLAUFE EINES MILITÄRSTRAFVERFAHRENS ................... 10 4. 39 BESCHWERDEFÄLLE 1996-2009: EINE SITUATIONSAUFNAHME ......................................... 11 4.1. VPB 62.23: AUSZUGSWEISE PUBLIZIERTER BESCHWERDEENTSCHEID VOM 05.12.1996 ....................... 11 4.1.1. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 11 4.1.2. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 11 4.2. VPB 62.22: AUSZUGSWEISE PUBLIZIERTER BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.05.1997 ....................... 12 4.2.1. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 12 4.2.2. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 12 4.3. VPB 62.21: AUSZUGSWEISE PUBLIZIERTER BESCHWERDEENTSCHEID VOM 17.03.1997 ....................... 12 4.3.1. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 12 4.3.2. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 12 4.4. TM DIV 10A 98 95: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 22.02.1999 IN SACHEN RECR 1 GEGEN UR X ....... 13 4.4.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 13 4.4.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 13 4.4.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 13 4.5. TM DIV 10B 98 89: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 15.07.1999 IN SACHEN SOF 5 GEGEN UR X .......... 13 4.5.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 13 4.5.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 14 4.5.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 14 4.6. TM DIV 2 98 105: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 01.03.2000 IN SACHEN SDT 6 GEGEN UR X ............ 14 4.6.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 14 4.6.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 15 4.6.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 15 4.7. TM DIV 2 98 93: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 15.06.2000 IN SACHEN SDT 7 GEGEN UR X .............. 15 4.7.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 15 4.7.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 15 4.7.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 15 III 4.7.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 16 4.8. DIV GER 12 2000 3: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 28.09.2000 IN SACHEN 8A UND 8B GEGEN UR X .. 16 4.8.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 16 4.8.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 16 4.8.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 16 4.8.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 17 4.9. DIV GER 7 99 60: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 31.05.2001 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y ............ 17 4.9.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 17 4.9.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 17 4.9.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 18 4.9.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 18 4.10. TM DIV 10A 2002 104: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 30.01.2003 IN SACHEN SDT 9 GEGEN UR X .... 18 4.10.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 18 4.10.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 19 4.10.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 19 4.10.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 19 4.11. TM DIV 9B 2000 91: BESCHWERDEENTSCHEIDE VOM 27.08.2003 IN SACHEN SUFF 10 UND SUFF 11 GEGEN UR X ............................................................................................................................................. 20 4.11.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 20 4.11.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 20 4.11.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 20 4.11.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 20 4.12. DIV GER 3 2003 51: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 16.12.2003 IN SACHEN SDT 12 GEGEN UR X ....... 21 4.12.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 21 4.12.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 21 4.12.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 21 4.12.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 21 4.13. TM DIV 10A 2002 239: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.06.2003 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y... 22 4.13.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 22 4.13.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 22 4.13.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 22 4.13.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 23 4.14. TM DIV 9B 2003 42: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 03.06.2004 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y....... 23 4.14.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 23 4.14.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 23 4.14.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 23 4.15. DIV GER 7 2003 90: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 05.04.2004 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRER 13 GEGEN UR X ............................................................................................................................................. 24 4.15.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 24 4.15.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 24 4.15.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 24 4.15.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 24 4.16. MG 5 2004 122: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 13.09.2004 IN SACHEN SDT 14 GEGEN UR X UND UR MIORI ........................................................................................................................................................ 25 4.16.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 25 4.16.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 25 4.16.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 25 4.16.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 25 4.17. MG 5 2004 265: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 09.12.2004 IN SACHEN UOF 15 GEGEN UR X UND UR MIORI ........................................................................................................................................................ 26 4.17.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 26 4.17.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 26 4.17.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 26 4.18. MG 6 2004 230: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 20.01.2004 IN SACHEN OF 16 GEGEN UR MIORI ....... 26 4.18.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 26 4.18.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 26 4.18.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 26 4.18.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 27 4.19. MG 6 2004 230: (2.) BESCHWERDEENTSCHEID VOM 06.01.2005 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRER 17 GEGEN UR MIORI ...................................................................................................................................... 27 IV 4.19.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 27 4.19.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 27 4.19.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 27 4.19.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 27 4.20. MG 5 2005 42: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 07.07.2005 IN SACHEN SDT 18 GEGEN UR MIORI ....... 28 4.20.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 28 4.20.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 28 4.20.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 28 4.21. MG 6 2005 16: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 27.07.2005 IN SACHEN AUD X GEGEN UR MIORI ......... 28 4.21.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 28 4.21.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 28 4.21.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 29 4.22. TM 1 2004 49: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.09.2005 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y ................ 29 4.22.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 29 4.22.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 29 4.22.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 30 4.22.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 30 4.23. MG 5 2005 155: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 14.10.2005 IN SACHEN SDT 19 GEGEN UR MIORI ..... 30 4.23.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 30 4.23.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 30 4.23.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 31 4.23.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 31 4.24. MG 4 2006 38: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 13.02.2006 IN SACHEN UOF 20A UND UOF 20B GEGEN UR X 31 4.24.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 31 4.24.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 32 4.24.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 32 4.25. MG 5 2005 89: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 20.02.2006 IN SACHEN OF 21 GEGEN UR X ................ 33 4.25.1. Hintergrund des Strafverfahrens / Beschwerdegenese .................................................. 33 4.25.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 33 4.25.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 33 4.26. MG 6 2005 345: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 08.03.2006 IN SACHEN OF 22 GEGEN UR X .............. 33 4.26.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 33 4.26.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 34 4.26.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 34 4.27. TM 8 2005 71: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 30.03.2006 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y ................ 35 4.27.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 35 4.27.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 35 4.27.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 35 4.28. MG 6 2006 38: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 30.03.2006 IN SACHEN UOF 23 GEGEN UR X .............. 35 4.28.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 35 4.28.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 35 4.28.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 35 4.29. MG 5 2005 384: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 15.08.2006 IN SACHEN SDT 24 GEGEN UR X ............ 36 4.29.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 36 4.29.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 36 4.29.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 36 4.30. MG 6 2006 72: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.03.2007 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRER 25 GEGEN UR MIORI UND UR X ................................................................................................................................. 37 4.30.1. Hintergrund des Strafverfahrens / Beschwerdegenese .................................................. 37 4.30.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 37 4.30.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 38 4.31. TM 1 2005 47: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 11.06.2007 IN SACHEN GFR 26A BIS GFR 26G GEGEN UR X 38 4.31.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 38 4.31.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 38 4.31.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 38 4.32. TM 3 2005 111: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.06.2007 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y .............. 39 4.32.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 39 4.32.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 39 V 4.32.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 39 4.32.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 39 4.33. TM 2 2005 327: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 31.01.2008 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y .............. 39 4.33.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 39 4.33.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 39 4.33.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 40 4.33.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 40 4.34. TM 1 2007 228: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 28.02.2008 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRERIN 27 GEGEN UR X ............................................................................................................................................. 40 4.34.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 40 4.34.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 40 4.34.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 40 4.35. TM 8 2007 150: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 04.06.2008 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRERIN 28 GEGEN UR X ............................................................................................................................................. 41 4.35.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 41 4.35.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 41 4.35.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 41 4.36. MG 6 2008 168: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 02.12.2008 IN SACHEN OF 29 GEGEN UR X .............. 41 4.36.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 41 4.36.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 42 4.36.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 42 4.36.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 42 4.37. MG 5 2008 325: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 08.01.2009 IN SACHEN UOF 30 GEGEN UR X............ 42 4.37.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 42 4.37.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 43 4.37.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 43 4.38. MG 6 08 168: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 20.03.2009 IN SACHEN OF 31 GEGEN UR X .................. 43 4.38.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 43 4.38.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 43 4.38.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 43 5. ANALYSE DER ERHOBENEN BESCHWERDEFÄLLE ................................................................... 45 5.1. STATISTISCHE AUSWERTUNG ALLER 39 BESCHWERDEN ..................................................................... 45 5.2. 31 BESCHWERDEN DURCH BESCHULDIGTE RESP. WEITERE BETEILIGTE ............................................... 46 5.3. ACHT BESCHWERDEN DURCH AUDITOREN .......................................................................................... 48 6. SCHLUSSFOLGERUNGEN ZU DEN ANALYSIERTEN BESCHWERDEFÄLLEN .......................... 50 7. ANHANG 1: LISTE DER ANALYSIERTEN BESCHWERDEFÄLLE ................................................. A 8. ANHANG 2: DIE KOMPETENZEN UND INSTRUMENTE DES MILITÄRISCHEN UNTERSUCHUNGSRICHTERS MIT BLICK AUF ART.166 MSTP .................................................. B 8.1. ERÖFFNUNG DER UNTERSUCHUNG ..................................................................................................... B 8.2. AUFTRÄGE AN POLIZEIORGANE ........................................................................................................... B 8.3. BESCHLAGNAHME .............................................................................................................................. C 8.4. HAUSDURCHSUCHUNG / EDITIONSBEFEHL ........................................................................................... C 8.5. KÖRPERLICHE UND GERICHTSMEDIZINISCHE UNTERSUCHUNGEN .......................................................... C 8.6. FAHNDUNG ........................................................................................................................................ D 8.7. HAFTBEFEHL ...................................................................................................................................... D 8.8. HAFTANORDNUNG .............................................................................................................................. D 8.9. ERSATZMASSNAHMEN FÜR UNTERSUCHUNGSHAFT; SCHRIFTENSPERRE ............................................... E 8.10. TELEFONÜBERWACHUNG .................................................................................................................... E 8.11. VORLADUNGEN .................................................................................................................................. E 8.12. EINVERNAHMEN ................................................................................................................................. F 8.13. SACHGUTACHTEN .............................................................................................................................. F 8.14. AUSDEHNUNG DER UNTERSUCHUNG ................................................................................................... F 8.15. ABSCHLUSS DER UNTERSUCHUNG UND FRISTANSETZUNG FÜR BEWEISERGÄNZUNGSBEGEHREN ........... G 8.16. ENTSCHEID ÜBER BEWEISERGÄNZUNGSBEGEHREN / WIEDERERÖFFNUNG ............................................ G 8.17. SITZUNGSPOLIZEI ............................................................................................................................... G 9. ANHANG 3: GESETZLICHE GRUNDLAGEN IM MSTP (SR 322.1) ................................................. H VI II. LITERATURVERZEICHNIS Quellen: Archiv des Oberauditorats: Beschwerdefälle und Strafakten gemäss Anhang. Botschaft vom 7.März 1977 über die Änderung des Militärstrafgesetzes und die Totalrevision der Militärstrafgerichtsordnung, BBl 1977 II 1-196 (zitiert: Botschaft MStP). Statistiken der Militärgerichte 1999 bis 2006, Bern in den jeweiligen Jahren. Statistiken der Militärgerichte 2007 bis 2008, Dokumentation 67.060dfi, Bern 2008 resp. 2009. Gesetzliche Grundlagen: Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (MStP; SR 322.1). Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 (MStV; SR 322.2). Kommentar: Beat Hirt, Art. 166 MStP, in: Wehrenberg/ Martin/ Flachsmann/ Bertschi/ Schmid, Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008 (zitiert: Hirt, N. zu Art. 166). Literatur: Martin Ziegler, Der Rechtsschutz des Angehörigen der Armee in der Schweiz – unter besonderer Berücksichtigung der militärischen Straf- und Disziplinarrechtspflege, Basel 1988 (zitiert: Ziegler, Rechtsschutz). Reglemente der Armee: Schweizerische Armee, Regl 67.15, Handbuch für die Angehörigen der Militärjustiz, Bern 2003 (zitiert HB MJ, Ziffer). Schweizerische Armee, Regl 51.2, Dienstreglement DR 04, Bern 2004 (zitiert DR, Ziffer). Schweizerische Armee, Regl 52.002/II, Militärische Schriftstücke (Abkürzungen), Bern 1998. Hilfsmittel: Pons Kompaktwörterbuch Französisch-Deutsch/ Deutsch-Französisch, Stuttgart 1999. Pons Globalwörterbuch Italienisch-Deutsch, Teil 1, Stuttgart 1993. Online-Wörterbuch auf http://dict.leo.org. VII III. Abkürzungsverzeichnis Für die üblichen reglementierten militärischen Abkürzungen (Grade, Truppengattungen, Truppenkörper) ausserhalb der rechtlichen Begriffe der Militärjustiz wird auf das Regl 52.002/II "Militärische Schriftstücke (Abkürzungen)" verwiesen.1 Häufig oder spezifisch werden in dieser Arbeit nachgenannte Begriffe abgekürzt: AdA Angehöriger der Armee Ad MJ Angehöriger der Militärjustiz Aud Auditor BA vorläufige Beweisaufnahme, Art. 102 MStP Div Ger Divisionsgericht (Begriff Armee 95) DR (04) Dienstreglement 04 (Regl 51.2) gfr garde-frontière Gzw Grenzwächter HB MJ Handbuch für die Angehörigen der Militärjustiz (Regl 67.15) mil militärisch/e/er MG Militärgericht (Begriff A XXI) Mil Sich Militärische Sicherheit (grosser Verband auf Stufe Heer) MJ Militärjustiz MP Militärpolizei MStP Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (SR 322.1) MStV Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 (SR 322.2) OA Oberauditor, Art. 16 MStP / Art. 20 MStV Of Offizier / officier Sdt Soldat / soldat / soldato (= umfasst hier alle Mannschaftsgrade) sof sous-officier suff sottufficiale Ter MP Territoriale Militärpolizei (Nachfolgeorganisation der Heerespolizei innerhalb der Mil Sich neben weiteren Diensten) TM Tribunal militaire; Tribunale militare (Begriffe A XII) TM Div Tribunal militaire de division; Tribunale militare di divisione (Divisionsgericht; Begriffe Armee 95) uff ufficiale UR Untersuchungsrichter VU Voruntersuchung, Art. 103 MStP 1 Seit 2009 nur noch elektronisch verbreitet: http://www.extranet.vtg.admin.ch/extranet/ v/de/home/ dokumentation/reglemente.parsys. 0015.downloadList.00151.DownloadFile.tmp/ regl52002iidfiweb.pdf http://www.extranet.vtg.admin.ch/extranet/%20v/de/home/%20dokumentation/reglemente.parsys.%200015.downloadList.00151.DownloadFile.tmp/%20regl52002iidfiweb.pdf http://www.extranet.vtg.admin.ch/extranet/%20v/de/home/%20dokumentation/reglemente.parsys.%200015.downloadList.00151.DownloadFile.tmp/%20regl52002iidfiweb.pdf http://www.extranet.vtg.admin.ch/extranet/%20v/de/home/%20dokumentation/reglemente.parsys.%200015.downloadList.00151.DownloadFile.tmp/%20regl52002iidfiweb.pdf VIII IV. KURZFASSUNG Will sich der Beschuldigte in einem militärischen Strafverfahren gegen den Untersuchungsrichter zur Wehr setzen, steht ihm (neben dem Haftentlassungsgesuch sowie dem Ausstandsbegehren an den Gerichtspräsidenten) die Beschwerde nach Art. 166 MStP zur Verfügung, welche an eine nichtrichterliche Instanz, den Oberauditor der Armee, zu richten ist, welcher endgültig entscheidet. In den analysierten 39 Fällen aus den Jahren 1996 bis März 2009 stammten acht Beschwerden von Auditoren (militärischen Staatsanwälten), 23 von Beschuldigten und acht weitere von zwei Angehörigen, einem Opfer, zwei Geschädigten, einem Strafkläger, einem Drittbetroffenen und einem Bat Kdt. In den nicht von Auditoren erhobenen Beschwerden waren durch den Oberauditor diverse Fragestellungen zu entscheiden, wobei bei 43 erhobenen Rügen das Schwergewicht bei den Zwangsmassnahmen der Hausdurchsuchung und Beschlagnahme lag. Weitere Beschwerdegegenstände waren: Akteneinsicht, Aufgebotssperre, Beweisergänzungen, Einvernahmen, Information an OA/ Medien/ Behörden, Meldepflicht, "Nicht-Anhandnahme", Parteistellung/ Parteirechte, psychiatrische Untersuchung/ Gutachten, Rechtsverzögerung, RIPOL-Ausschreibung, Schriftensperre, Übersetzung, Unschuldsvermutung, Zeugenschutz und die Zuständigkeit der MJ. Bezüglich der Herkunft der Fälle fällt auf, dass doppelt so viele Fälle aus den deutschsprachigen Militärgerichten stammen. Während sich also die Beschwerdezahlen 2:1 verhalten, ist Fallverteilung der deutschsprachigen Gerichte zu den französischsprachigen in den Jahren 2004 bis 2008 55:45. Die deutschsprachigen Militärgerichte sind somit überproportional vertreten. Eine Erklärung ist nicht möglich. In der zeitlichen Verteilung ist frappant, dass in acht Jahren von 1996 bis 2003 (Armee '95) 14 Beschwerden erfolgten (1.75 pro Jahr), in den 5 Jahren von 2004 bis März 2009 (A XXI) hingegen 25 Beschwerden (5 pro Jahr), also knapp dreimal mehr. Inwiefern dies auf eine gesteigerte Beschwerdefreude oder problematischere UR hindeutet ist unklar. An der anwaltschaftlichen Vertretung kann es auf jeden Fall nicht liegen, da in den Jahren 1996 bis 2003 sechs Anwälte (jede 3. Beschwerde) und in den Jahren 2004 bis März 2009 sieben Anwälte (jede 4. Beschwerde) involviert waren. In den von Auditoren erhobenen Beschwerden war (nebst einigen persönlichen Kommunikationsproblemen) die durch den UR verweigerte Ergänzung von Beweisen nach Abschluss der Voruntersuchungen zu entscheiden. Die Quote der Beschwerden von Auditoren liegt sehr tief: In tausenden erledigten Fällen haben Auditoren nur wenige Male zur Beschwerde gegriffen, um ihren Rechtsstandpunkt gegen den UR durchzusetzen. Dies entspricht den Erfahrungen des Schreibenden, dass Auditor und mil UR zuerst miteinander reden und sich ihre Positionen erläutern, was in verschwindend wenigen Fällen zu bleibenden Differenzen führt. IX Zur Rechtssprechung des OA betreffend Auditoren-Beschwerden ist festzuhalten, dass im Verlaufe der Jahre 1996 bis 2005 eine partielle Änderung der Rechtsprechung stattgefunden hat: In einem Leitentscheid 2005 wurde klar zu Gunsten der Position der Auditoren entschieden. Will ein mil UR zukünftig Beweisergänzungsanträge ablehnen, müssten diese wohl nahezu absurd oder augenscheinlich falsch sein (was bei der Qualität sachlich agierender Auditoren ausgeschlossen sein dürfte). Während 75% der Beschwerden von Auditoren gutgeheissen oder teilweise gutgeheissen wurden, zeigt die Entscheidpraxis der Beschwerden von Beschuldigten genau das umgekehrte Bild: In 75% der Beschwerden wurde nicht eingetreten, diese abgewiesen oder abgeschrieben. Aus den dargestellten und analysierten Fällen zieht der Schreibende folgende Schlussfolgerungen: 1. Die Beschwerde gegen den mil UR weist in der Praxis der Militärjustiz keine grosse Relevanz auf: In lediglich 2 Promille (also 2 von 1000) der in den Jahren 1996 bis 2008 erledigten Fälle kam es überhaupt zu einer Beschwerde. 2. Aus der Praxis des Oberauditors lassen sich – auch aufgrund der wenigen Beschwerdefälle – keine Entscheidlinien synthetisieren; dies mit zwei Ausnahmen: An die Ablehnung von materiellen Beweisergänzungsbegehren von Auditoren werden sehr hohe Anforderungen gestellt und weiteren Involvierten in Militärstrafverfahren werden kaum Parteistellung und Parteirechte eingeräumt (Ausnahme: Strafantragsteller bei Ehrverletzungsdelikten). 3. Aus den Beschwerden von Beschuldigten kann geschlossen werden, dass primär Zwangsmassnahmen Ohnmachtsgefühle auslösen und oft nicht verstanden werden, was zu Beschwerden geführt hat. Allen UR ist daher hierin eine transparente und nicht mit Erklärungen sparende Umsetzung zu empfehlen. Grundlegende Fehler in Vorgehen und Verhalten der mil UR lassen sich auf jeden Fall nicht erkennen. 4. Aus den dargestellten und analysierten Fällen lassen sich keine schwerwiegenden Probleme des Verfahrens oder der Verfahrensführung der mil UR erkennen: Die militärischen Verfahren werden somit also auch durch die Miliz-Angehörigen der MJ nahezu friktions- und beschwerdefrei geführt. Es sind keine grundlegenden Problembereiche der Militärjustiz erkennbar geworden. 5. Zivilen Involvierten ist die besondere Ausgestaltung des Militärstrafverfahrens kaum geläufig. Selbst anwaltschaftlich vertretene Betroffene scheitern bei der Geltendmachung von Parteirechten. Zu beachten ist hier insbesondere die genügende Kommunikation der Kausalhaftung nach Militärgesetz und Verantwortlichkeitsgesetz. 6. Unter den Ad MJ lassen sich – bis auf wenige Ausnahmen – keine wesentlichen Differenzen oder gar Probleme erkennen, welche nicht im Gespräch, sondern dem Rechtsmittel der Beschwerde ausgetragen werden mussten. In den französischsprachigen Gerichten kann allenfalls sogar festgestellt werden, dass erst massive persönliche Friktionen überhaupt zu Beschwerden führen. X 7. Auch die Anstellung von sechs Zeitmilitär-Untersuchungsrichtern seit 1.1.2004 hat das Bild der Beschwerdeführung nicht verändert. 8. Die "Querulanten"- und "Rechthaber"-Quote in militärischen Strafverfahren ist – unter dem Aspekt der Beschwerdeführung – erstaunlich gering und ebenfalls zu vernachlässigen. 9. Ob aus den gestiegenen Fallzahlen der letzten Jahre auf eine Tendenz zu grösserer Beschwerdefreude geschlossen werden muss, kann zurzeit nicht abschliessend beantwortet werden. 1 1. Einleitung 1.1. Ausgangslage Von März 2004 bis Dezember 2005 war der Schreibende als ausserordentlicher militärischer Untersuchungsrichter im Stab des Oberauditors mit Zuständigkeit für alle deutschsprachigen Militärgerichte2 mit Standort im Militärpolizeiposten Oberuzwil3 tätig und führte zusammen mit einem UR-Kollegen als einer von sechs angestellten Zeitmilitärs das Untersuchungsrichterbüro Militärjustiz 4 (UR-Büro MJ 4)4. Ich lernte dabei als frischgebackener Jurist nach Anwalts- und Gerichtspraktikum in rund 300 Fällen nicht nur das grundlegende Handwerk der Strafverfolgung, sondern wurde selber in einigen Fällen mit Beschwerden gegen meine Person und Verfahrensführung konfrontiert. Aus diesem Erfahrungshintergrund heraus habe ich mich für das vorgelegte Thema dieser Masterarbeit entschieden. Das handlungsleitende Interesse des Schreibenden und dieser Arbeit liegt somit nicht in der Rechtsdogmatik und Rechtslehre, sondern in der Analyse realer Fälle, das heisst in den Handlungsweisen von Beschuldigten, welche in ihren eigenen Strafverfahren zum Mittel der Beschwerde gegen "ihren" militärischen Untersuchungsrichter gegriffen haben, und in den dadurch herbeigeführten (Einzelfall?)Entscheiden der zuständigen Beschwerdeinstanz, dem Oberauditor der Schweizer Armee. 1.2. Quellen- und Literatursituation a) Da der Oberauditor (als nicht richterliche Instanz5) endgültig entscheidet (Art. 167 MStP), bildet sich keine publizierte gerichtliche Praxis. In der Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (VPB) finden sich lediglich drei Entscheide aus den Jahren 1996 und 19976: - VPB 62.21 vom 17.03.1997 betreffend Hausdurchsuchung, Amtsgeheimnisverletzung und Kostentragung (siehe später 4.3); - VPB 62.22 vom 12.05.1997 betreffend Zeugenschutz in Kriegsverbrecher-Prozessen (siehe später 4.2); - VPB 62.23 vom 05.12.1996 betreffend Schriftensperre und Meldepflicht als Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft (siehe später 4.1). 2 MG 4 Bern, MG 5 Mittelland, MG 6 Ostschweiz, MG 7 Bündnerland. 3 Militärische Sicherheit, Territoriale Militärpolizei, Ter MP Kp 4 MPP Oberuzwil. 4 Diese Teilprofessionalisierung wurde mit der Reform A XXI zu Beginn des Jahres 2004 eingeführt, um die rund 100 Miliz-UR der Militärjustiz mit einem Profi-Element unterstützen zu können. Neben dem UR-Büro MJ 4 mit zwei deutschsprachigen UR wurde in Yverdon das UR-Büro MJ 1 mit zwei französischsprachigen UR und das UR-Büro MJ 2 in Oensingen (später Bern) mit zwei doppelsprachigen UR geführt. 5 Kritik bei Ziegler, Rechtsschutz, 132 und in Fussnote 143. 6 recherchiert am 18.01.2009 auf www.vpb.admin.ch. 2 Nachdem sich im Archiv des Oberauditorats die Dossiers ab dem Jahr 1995 befinden, alle weiteren Jahrgänge jedoch ins Bundesarchiv verlagert worden sind, beschränkt sich diese Arbeit aus Praktikabilitäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen auf diese Zeitspanne. Es wurden die Beschwerdeentscheide bis Januar 2009 recherchiert; der Rechtsdienst der Oberauditors übergab dem Schreibenden nach erfolgter Recherche den letzten dargestellten Entscheid vom 20. März 2009 unmittelbar nach dessen Ausfällung, worauf auch dieser noch berücksichtigt wurde. b) Neben der gesetzlichen Regelung der Beschwerde bzw. des Beschwerdeverfahrens gegen den Untersuchungsrichter in den sechs Artikeln 166 bis 171 MStP finden sich weder in der zugehörigen Verordnung (MStV) noch im "Handbuch für die Angehörigen der Militärjustiz" (Regl 67.15) einschlägige Normen oder Regelungen. c) Zum weiteren Verständnis der gesetzlichen Regelungen wurde auf die Botschaft des Bundesrates vom 7. März 1977 über die Änderung des Militärstrafgesetzes und die Totalrevision der Militärstrafgerichtsordnung (BBl 1977 II 1-196) zurückgegriffen, wobei bereits hier angemerkt werden kann, dass das Rechtsmittel der Beschwerde gegen den Untersuchungsrichter weder erweitert noch eingeschränkt noch anders ausgestaltet wurde (weswegen die Botschaft im weiteren Verlauf der Arbeit unbeachtet bleiben kann). Trotz des bundesrätlichen Willens allerdings, dem Oberauditor jede Kompetenz zu entziehen, "welche nach moderner rechtsstaatlicher Auffassung nur richterlichen Behörden zustehe"7, verblieb die Zuständigkeit bei ihm.8 d) An Literatur zum Thema liegt einzig eine Dissertation von Martin Ziegler aus dem Jahr 1988 vor, welche auf drei Seiten9 das Rechtsmittel der Beschwerde abhandelt und für diese Arbeit keine Hilfe darstellt. e) Selbst der neu erschienene Kommentar zum Militärstrafprozess von Wehrenberg u.a.10, in welchem Oberstlt Beat Hirt die relevanten Art. 166 bis 171 MStP kommentiert, enthält kaum Hinweise für konkrete Situationen und weist lediglich (in den Fussnoten) auf fünf Entscheide des Oberauditors hin, ohne diese aber in Sinne einer Kasuistik zu besprechen. Die Ausgangslage für diese Masterarbeit ist also denkbar schwierig, was die Abstützung durch Literatur betrifft, jedoch ist dies nicht von grosser Relevanz, soweit Ziel, Zweck und Methodik dieser Arbeit gesehen werden (nachstehend Ziffer 1.3), aus vorhandenen Fällen und Beschwerdeentscheiden die Praxis der Beschwerde gegen den Untersuchungsrichter zu erarbeiten. 7 Botschaft MStP, 49. 8 Der Schreibende erachtet diese Ausgestaltung als staatsrechtlich systemwidrig und unangemessen und wünschte sich aus eigener Erfahrung einen Gerichtspräsidenten als Aufsichtsorgan und nicht den militärischen Vorgesetzen, welchem er Gehorsam und Treue (Ziff. 21.1 DR 04) schuldet. 9 Ziegler, Rechtsschutz, 130-132. 10 erschienen Zürich 2008. 3 1.3. Ziel und Vorgehensweise Diese Arbeit verfolgt eine vollständig induktive Methodik: Ausgehend von realen Beschwerdefällen und deren Entscheiden wird versucht, eine Synthese der Beschwerdepraxis des Oberauditors der Schweizer Armee zu bilden. Die Regelung der Beschwerde im Vorläufergesetz des MStP von 1979, der Militärgerichtsordnung (MStGO) von 1889, die Entstehungsgeschichte von Art. 166ff MStP, deren rechtliche Grundlagen und die Rechtsdogmatik der Beschwerde gemäss Art. 166 MStP sind folglich nur Hintergrund, aber nicht Zweck und Ziel dieser Arbeit. Nachfolgende Vorgehensweise soll deshalb in dieser Arbeit Anwendung finden: Einleitend ist ein Kurzabriss über die Besonderheiten des militärischen Strafverfahrens voranzustellen, um für bürgerliche Strafjuristen den rechtlichen Rahmen und die realen Unstände militärischer Strafuntersuchungen verständlich zu machen (Kapitel 2). Zur Stellung des militärischen Untersuchungsrichters findet sich im Anhang eine tabellarische Zusammenstellung. Anschliessend soll ausgehend vom Titel dieser Arbeit einführend die Beschwerde gegen den mil UR gemäss Art. 166 MStP als eine mögliche Abwehrmassnahme eines militärischen Beschuldigten aufgezeigt werden; hier wird es notwendig sein, in knappster Form die Beschwerde einzuordnen und auch rechtliche Grundlagen und Rechtsdogmatik von Art. 166 MStP aufzuzeigen (Kapitel 3). Mittels Darstellung der realen Beschwerdefälle und –entscheide der letzten Jahre hat sodann in einem ersten Schritt ein IST-Zustand erhoben zu werden: Es wird aufzuzeigen sein, in welchen Strafuntersuchungen militärische Beschuldigte mit welchen Gründen zum Mittel von Art. 166 MStP gegriffen haben und welche Entscheide aus diesen Beschwerdeverfahren resultierten (Kapitel 4). Diese dargelegten Beschwerdefälle sollen in einem zweiten Schritt dahingehend analysiert werden, ob aus den konkreten Fällen und Entscheiden Grundkonstellationen von Beschwerden und Entscheidlinien des Oberauditors synthetisiert werden können (Kapitel 5). In einem dritten und letzten Schritt ist dann zu einem würdigenden Abschluss zu kommen und ein Fazit zu ziehen (Kapitel 6). 1.4. Dank Bereits an dieser Stelle ist einigen Angehörigen des Oberauditorats sowie der Militärjustiz ein besonderer Dank auszusprechen, da ohne diese Personen die nachfolgende Arbeit so nicht möglich gewesen wäre: Herrn Brigadier Dieter Weber, Oberauditor, für die Bewilligung des Archivzugangs sowie das grosse Vertrauen beim Aktengebrauch; Herrn Reto Tritten, Stabschef, für die logistische Unterstützung während meiner Recherchewoche im Oberauditorat in Bern; Herrn Peter Widmer, Archivar des Oberauditorats, für die grosse und wahrlich "schwere" Hilfe in der Aktensuche und -herausgabe. Herrn Maj Gerrit Görrlich, stv Chef Rechtsdienst/OA, für Durchsicht und Anmerkungen; Herrn Hptm Simon Krauter, RA, Auditor MG 6 und Rechtsanwalt, für das Lektorat der Arbeit. 4 2. Zur Einführung: Kurzabriss der Besonderheiten des militärischen Strafverfahrens und des militärischen Untersuchungsrichters Mit diesem Kapitel wird für den bürgerlichen Strafjuristen eine kurze Darstellung der Besonderheiten des militärischen Strafverfahrens zum ihm bekannten bürgerlichen Strafverfahren vorangestellt. Dabei ist nicht nur auf die rechtlich unterschiedlich zum bürgerlichen Strafverfahren ausgestalteten Momente des militärischen Strafverfahrens hinzuweisen, sondern es sind auch die besondere Situation des militärischen Beschuldigten und des Umfeldes einer militärischen Strafuntersuchung aufzuzeigen. Dies bringt es mit sich, dass auch einige Aspekte nicht rechtlicher, sondern praktischer Art darzustellen sind, welche natürlich aus dem Erfahrungshintergrund des Schreibenden entstammen, dem bürgerlichen Strafjuristen jedoch kaum bekannt sein dürften. 2.1. Militärjustiz als Milizorganisation Mit Ausnahme des Rechtsdienstes des Oberauditors sowie den eingangs erwähnten Zeitmilitär- Untersuchungsrichtern sind alle übrigen AdMJ Milizangehörige. Die militärischen Untersuchungsrichter als Milizangehörige leisten tageweise Militärdienst und sind mehrere Wochen im Jahr für ihr Militärgericht im militärischen Pikett eingeteilt. Einteilungsvoraussetzung ist das abgeschlossene juristische Hochschulstudium (Art. 2 MStP/ Art. 1 MStV), sodass sich neben Angehörigen eidgenössischer und kantonaler Strafverfolgungsbehörden auch viele forensische Anwälte, aber auch Wirtschafts-, Firmen- und Rechtsdienstjuristen aus öffentlichem Dienst und Privatwirtschaft finden, die lediglich in ihrer militärischen Tätigkeit als Strafverfolger fungieren und zwischen einem bis zwei Dutzend Militärstraffälle im Jahr untersuchen. Da selbst die professionellen Strafverfolger ihre "Heimpraxis" aus Bund und Kanton als Erfahrungshorizont haben, handeln zwar alle nach einem eidgenössischen Prozessgesetz, dessen Verständnis und Auslegung hingegen läuft allerdings auffällig parallel zu den kantonalen Gebräuchen und Instrumenten. Zwar verfügen alle militärischen Untersuchungsrichter seit 2006 über ein "Musterdossier" und Vorlagen des Oberauditorats, doch ist die Breite der Handhabung und Aktenführung erheblich und wird höchstens durch die Gebräuche der einzelnen Militärgerichte, deren Präsidenten und geschäftsleitenden Auditoren harmonisiert. Dass 90% der Militärgerichtsfälle Militärdienstversäumnisse (Art. 82 MStG) betreffen und höchst selten andere Tatbestände des MStG oder andere Strafnormen beschlagen werden (SVG, BetmG), schafft eine geringe Erfahrungsbreite und –dichte bei den militärischen Untersuchungsrichtern. Die Anordnung von Zwangsmassnahmen ist in militärischen Strafuntersuchungen eine seltene Erscheinung, ebenso Verfahren mit vielen Angeschuldigten oder vielen zu untersuchenden Sachverhalten oder einem erheblichen Umfang von Akten. Diese Nebenumstände der Miliztätigkeit sind bei der Würdigung der Arbeit der militärischen Untersuchungsrichter – im Unterschied vor allem zu Angehörigen kantonaler Strafverfolgungsbehörden – zu berücksichtigen. 5 2.2. Verfahrenseinleitung Jedes Militärstrafverfahren wird auf Befehl des zuständigen Vorgesetzten (bei Vorfällen während des Militärdienstes) oder des Oberauditors (ausser Dienst) eröffnet (Art. 101 MStP)11: Der militärische Untersuchungsrichter erhält den Straffall während des Piketts telefonisch/ per Fax oder bei nicht eiligen Fällen durch Postversand durch das Oberauditorat zugeteilt. Vor Ausstellung des Untersuchungsbefehls ist es dem Untersuchungsrichter verwehrt, Amtshandlungen, geschweige denn Zwangsmassnahmen anzuordnen, da ihm zu diesem Zeitpunkt noch keine Zuständigkeit und Kompetenz zukommt. Auch in Friedenszeiten sind die zuständigen Kommandanten – bis an die Grenze von Art. 176 MStG "Begünstigung"12 – frei, weswegen, wann und gegen wen sie die Untersuchung anordnen wollen. Diese Regelung erscheint für eine Armee im Kriegseinsatz notwendig, berechtigt und sogar gerecht, in Friedenszeiten jedoch verbleibt für bürgerliche Juristen ein schaler Nachgeschmack13. 2.3. Verfahrensarten Der Militärstrafprozess kennt zwei Verfahrensarten, was einen weiteren wichtigen Unterschied zum bürgerlichen Strafverfahren darstellt und daher erläuterungsbedürftig ist: a) Die Vorläufige Beweisaufnahme (BA) gemäss Art. 102 MStP dient primär der Abklärung eines Sachverhalts in zwei Hauptfragen, nämlich was passiert und wer dafür strafrechtlich verantwortlich sein könnte (Art. 102 Abs. 1 lit. a MStP), sowie bei an sich bekannter Täterschaft, aber einem unklaren Ausmass des Verschuldens, da der MStP den sogenannten "leichten Fall" bei zahlreichen MStG-Delikten kennt, welcher keine militärgerichtliche Erledigung erfordert, sondern durch den Truppenkommandanten als Träger der Strafgewalt erledigt werden kann (Art. 101 Abs. 2 lit. b MStP i.V.m. Art. 180 Abs. 2 lit. b MStG). Die Militärjustiz eröffnet auch immer wieder eine BA ohne Tatverdacht auf eine strafbare Handlung, wenn schwerwiegende Vorfälle gründlich zu klären sind (schwerer Personenschaden, schwerer Sachschaden; Art. 102 Abs. 2 MStP), was für den zukünftigen Betrieb der Armee relevant und aus der Fürsorgepflicht gegenüber den anvertrauten AdA 11 siehe aber auch Fall 4.38: Spezialfall der Ehrverletzungsdelikte als Antragsdelikte. 12 Der Schreibende ersuchte vor Jahren einmal einen Schul Kdt nach Information durch die Militärpolizei um Ausstellung eines Untersuchungsbefehls, welchen der Schul Kdt anfänglich verweigern wollte; telefonisch schliesslich auf Art. 176 MStG aufmerksam gemacht, wurde der Untersuchungsbefehl sodann innert einer ½ Stunde ausgestellt, das Klima änderte sich jedoch noch schneller und nachhaltiger. 13 Diese grundsätzliche und umfassende Regelung ist insbesondere nicht vergleichbar mit eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Ermächtigung von Strafverfahren gegen Magistratspersonen, Parlamentsangehörige und Beamte; in diesen Fällen ist einerseits ein sehr kleiner Kreis potentieller Angeschuldigter betroffen, und diese Regelungen dienen andererseits dem Schutz der ordnungsgemässen Amtsausübung in der Öffentlichkeit stehender Funktionsträger, sind somit von geringer Bedeutung, klar abgegrenzt und verhältnismässig. Je nach Ausgestaltung sind zudem Sofortmassnahmen zur Beweissicherung dem UR – ohne Amtsmissbrauch zu begehen! – möglich, deren Verwertbarkeit hängt dann jedoch von der nachträglichen Ermächtigung ab (Kanton SG; Art. 16 Abs. 2 lit. b StP SG; unter sofortiger mündlicher Benachrichtigung der Ermächtigungsbehörde: Anklagekammer des Kantons St. Gallen, Entscheid vom 21.01.1988, GVP 1988 Nr. 72 Erw. 5). 6 geboten ist. Eine BA ist gemäss Art. 104 Abs. 1 MStP "ein Ermittlungsverfahren in den Formen und mit den Mitteln der Voruntersuchung" (vgl. aber nachstehende Darlegungen). b) Die Voruntersuchung (VU) gemäss Art. 103 MStP schliesslich entspricht den Vorstellungen des bürgerlichen Strafjuristen bezüglich eines Strafverfahrens: Es besteht ein Anfangsverdacht auf eine bestimmte Straftat gegen einen bestimmten AdA, gegen welchen die VU angeordnet wird. c) BA und VU unterscheiden sich nun in einigen sehr essentiellen Punkten: Da die BA sich auf einen Sachverhalt bezieht, aber nicht gegen eine Person richtet, ist keine Verhaftung möglich. Alle involvierten Personen werden stets als Auskunftspersonen oder Zeugen einvernommen (je nach Nähe zum Untersuchungsgegenstand). 14 Die Verteidigung ist in beiden Verfahren zulässig; eine Auskunftsperson einer BA allerdings dürfte kaum einen amtlichen Verteidiger erhalten, da sie formell ja noch nicht beschuldigt ist. Möglich ist sie rechtstechnisch dennoch, was aber nur auf Verordnungsstufe in Art. 43 Abs. 2 MStV geregelt ist. 15 In der VU ist die amtliche Verteidigung auch im Untersuchungsstadium nur an Schwere bzw. Komplikation des Falles bzw. mehr als fünftägige Haft gebunden, niemals an das bürgerliche Kriterium der Bedürftigkeit (Art. 109 Abs. 2 MStP; Art. 44 Abs. 2 MStV). Dies ist wiederum klar zu rechtfertigen durch die Fürsorgepflicht der Armee für ihre Angehörigen. Der UR erstellt bei Abschluss einer BA zuhanden des anordnenden Trp Kdt einen Schlussbericht mit Anträgen bezüglich des weiteren Vorgehens. Solange der Trp Kdt also eine BA anordnet, bleibt die Herrschaft über den Abschluss des Verfahrens bei ihm.16 Der UR schliesst die VU mit der Schlussverfügung unter Ansetzung einer Beweisergänzungsfrist ab und leitet die Strafakten ohne weitere Berichte (aber einem nicht bindenden Antrag) dem geschäftsleitenden Auditor des zuständigen Militärgerichts zu, welcher sie einem seiner Auditoren zur Bearbeitung zuweist, womit die Verantwortung des UR endet.17 14 Dies kann spätestens dann böse Überraschungen bergen, wenn der UR nach abgeschlossener BA Antrag auf Anordnung der VU gegen bestimmte Beteiligte der BA stellt; diese haben ihre Aussagen in diesem – der VU – vorausgehenden Verfahren bereits deponiert und die BA-Akten werden auch in der VU aufgenommen. 15 Ob diese Bestimmung allenfalls nur die rechtliche Grundlage für die nachträgliche Entschädigung eines anfänglich erbetenen Verteidigers darstellt, wenn der BA keine Folge gegeben wird, muss der Autor mangels anderer Erfahrungen offen lassen. 16 Trp Kdt neigen meiner Erfahrung nach daher eher zur Anordnung einer BA, einerseits wegen des Begriffes "Beweisaufnahme", wenn sie Klärung eines Vorfalles wünschen, und anderseits um nach Abschluss der Untersuchung das Heft wieder in die Hand zu erhalten. Ein Kdt hingegen, der eine ihn ressourcenmässig belastende Situation abgeben will, ist meiner Erfahrung nach oft für eine VU zu gewinnen, da die Militärjustiz ihm dann als Dienstleister das Problem "abnimmt". 17 Dies wiederum kann insofern Probleme mit sich bringen, als der fallführende UR nicht stets bereits als untersuchende Behörde während des laufenden Verfahrens Aspekte der Anklageerhebung resp. 7 2.4. Die Situation eines militärischen Beschuldigten Wird ein militärischer Tatverdächtiger18 oder Beschuldigter19 ausserhalb des Dienstes von der Eröffnung einer militärischen Strafuntersuchung betroffen, so sieht seine Lage nicht wesentlich anders aus, als die eines Angeschuldigten in zivilen Verfahren. Weilt er jedoch im Dienst, so verbleibt er – neben seiner Rolle als Partei in einem Strafverfahren – Angehöriger der Armee und als solcher militärischem Befehl unterstellt und militärischem Gehorsam verpflichtet20. Der Trp Kdt verfügt solange und soweit über die ihm unterstellten Wehrmänner, als nicht der militärische Untersuchungsrichter Anordnungen gemäss MStP trifft. Dies kann für den militärischen Beschuldigten eine mit zivilen Situationen in keinster Art und Weise vergleichbare Lage schaffen: Arbeiten Militärpolizei, militärischer UR und Trp Kdt eng zusammen, können dem beschuldigten AdA Aufenthaltsort, Verhaltensweisen, Kontakte und Verschiebungen befohlen werden, soweit (noch) keine Zwangsmassnahmen (Durchsuchungen, Inhaftierung usw.) durchzuführen sind. Selbst unter peinlichster Wahrung aller Rechte eines Beschuldigten ist so das Korsett des Beschuldigten bedeutend enger, als dies je in einem zivilen Verfahren bei einem nicht verhafteten Angeschuldigten der Fall wäre21. Der militärische UR verfügt neben der Mitarbeit der Militärpolizei und den strafprozessualen Instrumenten insbesondere über die personellen und materiellen Ressourcen der Truppe sowie den Kenntnissen und Arbeitsmitteln der kantonalen Kreiskommandi, des Personellen der Armee (J1 im Stab des Chefs der Armee) sowie der zahlreichen militärischen Verwaltungskörper und Dienststellen22. Dieser geballten und kaum zu überschauenden Ladung von Wissen und Arbeitskraft steht der Beschuldigte alleine gegenüber. Aburteilung im Auge behalten muss, was für den Strafverfolger im Staatsanwaltschaft-Modell absolute Pflicht ist, will er sich nicht später vor Gericht Probleme schaffen. 18 Terminologie im Rahmen einer Vorläufigen Beweisaufnahme, nur in Art.108 Abs. 3 MStP. 19 Terminologie im Rahmen einer Voruntersuchung, Art. 51 MStP und weitere. 20 vgl. Ziff. 21 Abs. 2 DR 04. 21 Dies hat immer, sofort und tiefgreifend Wirkung auf die Wahrnehmung militärischer Beschuldigter: Das Schwert im Emblem der Militärpolizei und die violette Farbe der Patten des Untersuchungsrichters haben auch lange Jahre nach Kriegsende und Ende des Kalten Krieges eine noch immer erhebliche Schreckwirkung, welche schon lange nicht mehr durch Verhalten und Amtsführung von Militärpolizei und militärischem Untersuchungsrichter verursacht sind. Bei ehemaligen AdA, welche lange vor der Armeereform '95 Dienst geleistet haben, hat die Farbe violett nahezu mythischen Charakter (Erfahrung aus vielen Gesprächen mit älteren ehemaligen AdA). 22 als Beispiele ohne Vollständigkeitsanspruch: diverse Kompetenzzentren des Heeres in den Bereichen Waffen/ Ausrüstung und Fahrzeuge/ Ausbildung, der Logistikbasis der Armee (LBA), der Führungsunterstützungsbasis der Armee (FUB), dem Strassen- und Schifffahrtsamt der Armee, dem Schadenzentrum VBS, dem Militärärztlicher Dienst (Mil Az D), den spezialisierten Diensten für Unfallverhütung/ Extremismus/ Informatik- und Objektsicherheit (IOS) usw.. 8 2.5. Verfahrensabschluss und –fortgang Im Unterschied zum bürgerlichen Strafverfahren im Staatsanwaltschaftsmodell und auch zu jenem des gemässigten Untersuchungsrichtermodells erstellt der Untersuchungsrichter in der Voruntersuchung keine abschliessende Darstellung der Untersuchungsergebnisse, sondern schliesst die Untersuchung mit einer formellen Schlussverfügung ab, ordnet die Akten des Strafdossiers und leitet dieses dem geschäftsleitenden Auditor (militärischer "Staatsanwalt") des zuständigen Militärgerichts zu. Sind keine Beweisergänzungsbegehren gestellt oder ist rechtskräftig darüber entschieden worden, hat der militärische Untersuchungsrichter seine Pflicht getan. In sehr seltenen Fällen machen die Gerichtspräsidenten Gebrauch von ihrem Recht auf Anordnung von Beweisaufnahmen (Art. 128 MStP) und beauftragen dazu den Untersuchungsrichter (vor allem bei nachträglichen Abklärungen, allenfalls Vergabe von Sachverständigengutachten). 9 3. Art. 166 MStP: Die Beschwerde gegen den militärischen Untersuchungsrichter 3.1. Gesetzliche Grundlagen im MStP (SR 322.1): siehe im Anhang 1 3.2. Weitere Abwehrmöglichkeiten des militärischen Beschuldigten Im Verlaufe eines Strafverfahrens kann ein militärischer Beschuldigter an verschiedensten Begebenheiten, Handlungen und Situationen Anstoss nehmen und sich dagegen zu Wehr setzen wollen. Der MStP sieht für zumindest aus Sicht eines Angeschuldigten wohl gleichgelagerte Probleme mehrere Rechtsmittel und Rechtsbehelfe vor: 3.2.1. Haftentlassungsgesuch Jede Äusserung des Beschuldigten, dass er mit der Verhaftung (Art. 57 MStP) resp. der Versetzung in Untersuchungshaft (Art. 59 MStP) nicht einverstanden sei, muss als Haftentlassungsgesuch verstanden (Art. 59 Abs. 1 MStP) und durch den Untersuchungsrichter an den Präsidenten des zuständigen Militärgerichts weitergeleitet werden (Art. 167 lit. a MStP). 3.2.2. Ausstandsbegehren Sieht der Beschuldigte im zuständigen Untersuchungsrichter eine Amtsperson, welche er nicht für objektiv, neutral und unvoreingenommen hält, steht ihm zur Geltendmachung der Ablehnung die Möglichkeit eines Ausstandsbegehrens zur Verfügung (Art. 34 MStP). Dieses ist an das zuständige Militärgericht zu richten (Art. 36 Abs. 1 MStP) oder im Fall der Einreichung beim Untersuchungsrichter von diesem an den Präsidenten des Militärgerichts zum Entscheid weiterzuleiten (Art. 37 Abs. 1 MStP). 3.2.3. Strafanzeige Selbstredend steht dem Beschuldigten auch das Mittel der Strafanzeige gegen einen militärischen Untersuchungsrichter offen, wenn dieser durch seine Amtsführung einen Anfangsverdacht auf strafbare Handlungen schafft. Auf weitere Ausführungen hierzu wird jedoch verzichtet. 3.2.4. Dienstbeschwerde? Da es sich sowohl beim Beschuldigten wie auch beim Untersuchungsrichter um Militärpersonen handelt, stünde ebenfalls das Mittel der Dienstbeschwerde gemäss Ziffer 104 des Dienstreglements 04 im Raum23: "Die Angehörigen der Armee können schriftlich Dienstbeschwerde erheben, wenn sie der Überzeugung sind, ein militärischer Vorgesetzter, ein anderer Angehöriger der Armee oder eine Militärbehörde habe ihnen Unrecht getan." Die Dienstbeschwerde ist beim eigenen Vorgesetzen einzureichen (Ziffer 105.1 DR); zu entscheiden ist sie durch den Vorgesetzten des Beschwerdegegners (Ziffer 105.2). Sollte die Auffassung vertreten werden, dass neben den weiteren Rechtsmitteln im Strafverfahren auch 23 In der durchgesehenen Literatur wird das Problem an keinem Ort aufgeworfen. 10 die Dienstbeschwerde nach DR 04 möglich wäre, würde dies zu sehr schwierigen Verfahren führen: Der Vorgesetzte eines Beschuldigten müsste die Dienstbeschwerde entgegennehmen und herausfinden, wer der Vorgesetzte des konkreten UR ist. Bei einem mil UR, welcher einem Militärgericht zugeteilt ist (Normalfall24), wäre dies der Gerichtspräsident. Dieser jedoch verfügt über keine Befehlsgewalt gegenüber dem UR, wenn dieser ein konkretes Verfahren führt. Die Anwendbarkeit der Dienstbeschwerde nach DR 04 ist daher im Rahmen eines laufenden Strafverfahrens – ungeachtet der gesetzlichen und reglementarischen Situation – zu verneinen und den Rechtsmitteln nach MStP ausschliesslichen Vorzug zu geben. 3.3. Mögliche Beschwerdegegenstände im Verlaufe eines Militärstrafverfahrens Nachdem vorgenannte Rechtsmittel ausgeschieden sind, verbleiben folgende Gegenstände für eine Beschwerde nach Art. 166 MStP25, welche grundsätzlich an eine Frist von fünf Tagen gebunden ist (Art. 168 Abs. 1 1.Satz): a) Ist der Beschuldigte mit einer Umgangsweise oder Verhaltensweise ihm gegenüber nicht einverstanden, so kann er dagegen Beschwerde beim Oberauditor führen. Soweit eine Schwelle überschritten ist, dass auch der Anschein der Befangenheit eintritt, so spaltet sich der Rechtsweg und es besteht eine parallele Zuständigkeit von Oberauditor und dem Gerichtspräsidenten im Ausstandsverfahren (Art. 36 MStP; vgl. unten 4.23). b) Ist der Beschuldigte mit konkreten Vorgehensweisen und Handlungen des UR nicht einverstanden, so kann er ebenfalls Beschwerde beim Oberauditor führen.26 c) Will der Beschuldigte sich gegen angeordnete Zwangsmassnahmen (ausser der Anordnung der Untersuchungshaft) wehren, so kann er Beschwerde beim OA führen; die jeweiligen Verfügungen müssen daher auch entsprechende Rechtsbelehrungen enthalten (HD-Befehl, Beschlagnahmeverfügung, Ersatzmassnahmen-Anordnung, u.a.). d) Verlangt der Beschuldigte vom UR Handlungen oder Vorgehensweisen, welche dieser nicht durchführen will, oder will Untätigkeit bzw. Verzögerungen des UR rügen, so verbleibt ihm ebenfalls die Beschwerde an den OA (welche ausnahmsweise als Rechtsverweigerungs- oder –verzögerungsbeschwerde an keine Frist gebunden ist; Art. 168 Abs. 1 2.Satz). Nachdem die theoretischen und praktischen Grundlagen dargelegt sind, will ich mich den konkreten und im Archiv des Oberauditorats recherchierten Fällen zuwenden. 24 Der Autor war in seiner Anstellungszeit als Zeitmilitär-UR im Stab des Oberauditors eingeteilt, womit der Oberauditor direkter Vorgesetzter und zugleich Träger der Disziplinarstrafgewalt gewesen ist (Art. 7 Abs. 2 MStV). 25 Unterteilung nach Ansicht des Autors aus seiner Erfahrung. 26 Wie der nicht anwaltschaftlich vertretene Beschuldigte allerdings darauf kommen soll – und dies innert fünf Tagen nach Eintreten eines Beschwerdegrundes –, ohne dass er grundsätzlich über das Mittel der Beschwerde nach Art. 166 MStP aufgeklärt wird, ist offen, denn eine grundsätzliche Pflicht, den Beschuldigten neben Schweigerecht und Verteidigungsrecht auch über das Recht der Beschwerde zu belehren, besteht m.E. nicht. Der Autor hat dies jeweils so gehandhabt, dass er im Konfliktfall den Beschuldigten darüber belehrt hat und immer standardmässig in der Schlusseinvernahme vor Abschluss des Verfahrens auf die Beschwerdemöglichkeit hinweist (unter Abgabe eines voradressierten Couverts mit der Beschwerdeadresse). 11 4. 39 Beschwerdefälle 1996-2009: eine Situationsaufnahme In diesem Kapitel sind die im Archiv des Oberauditorats27 recherchierten Beschwerdefälle der Militärjustiz auszuwerten28: Liste siehe Anhang A. Dies soll standardisiert gemacht werden, indem stets der Hintergrund der militärischen Strafuntersuchung, die Beschwerdegenese (soweit möglich), der Beschwerdegegenstand und der Beschwerdeentscheid dargelegt werden.29 4.1. VPB 62.23: auszugsweise publizierter Beschwerdeentscheid vom 05.12.1996 4.1.1. Beschwerdegegenstand Der eines nicht genannten, aber nicht rechtshilfefähigen Verbrechens verdächtigte Beschuldigte wurde während laufender Untersuchung aus der Untersuchungshaft entlassen, wobei der mil UR die Ausweisdokumente beschlagnahmte, eine Schriftensperre erliess und eine Meldepflicht auferlegte, wogegen der Beschuldigte Beschwerde erhob mit der hauptsächlichen Begründung, die verfügten Ersatzmassnahmen seien mangels Fluchtgefahr unnötig resp. unverhältnismässig. 4.1.2. Beschwerdeentscheid Der OA wies die Beschwerde teilweise ab und erkannte die angeordneten Massnahmen der Ausweisbeschlagnahme und Schriftensperre als notwendig und verhältnismässig. Der Entscheid hielt fest, dass Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft 1) weiterbestehende Haftgründe verlangen, in casu eine konkretisierte Fluchtgefahr, 2) eine geringere Intensität als Haft aufweisen und 3) nicht einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürften, da im Gesetz nicht vorgesehene Ersatzmittel zulässig seien, sofern sie zur Abwendung einer sonst nicht vermeidbaren Untersuchungshaft eingesetzt werden. Die Schriftensperre sei zudem zur Verhinderung einer Reise ins Ausland geeignet, doch belasse sie dem Beschwerdeführer die Bewegungsfreiheit im Inland. Die Schriftensperre wurde bestätigt, da die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet seien, die Präsenz des Verdächtigen im Untersuchungs- und Gerichtsverfahren sicherzustellen. Die Meldepflicht hingegen wurde als unverhältnismässig erachtet und aufgehoben, da der Beschwerdeführer bei seinem Verteidiger ein Domizil habe und dem Verteidiger zugebilligt wurde, jederzeit den Kontakt zu seinem Klienten herzustellen. 27 Oberauditorat der Armee, Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern. In den nachfolgenden Darstellungen werden die betroffenen Beschwerdeführer gemäss Weisung betreffend Anonymisierung des Oberauditors an den Schreibenden lediglich als Sdt, Uof oder Of bezeichnet und mit einer Ordnungszahl angeführt. Betroffene Beschwerdeführer und Beschwerdegegner als Ad MJ werden nur mit ihrer Funktion bezeichnet; soweit jedoch der Schreibende als UR Beschwerdegegner war, wird dies offengelegt. 28 Mit besonderem Dank an den Stabschef der Militärjustiz, Herrn Reto Tritten, sowie den Archivar des Oberauditorats, Herrn Peter Widmer. 29 Die ersten drei besprochenen Entscheide sind aus der VPB; diese Entscheide lagen mir nur in Form der VPB-Publikation vor; im Oberauditorat konnten diese Fälle nicht identifiziert werden, weswegen die Akten des Strafverfahrens durch mich nicht beigezogen werden konnten. 12 4.2. VPB 62.22: auszugsweise publizierter Beschwerdeentscheid vom 12.05.1997 4.2.1. Beschwerdegegenstand In einem Strafverfahren wegen Verbrechen gegen das Kriegsvölkerrecht entschied der mil UR, dass beim gegebenen Stand des Untersuchungsverfahrens der Angeschuldigte und dessen Anwälte Zugang zu Protokollen und Videoaufzeichnungen der Zeugen haben sollten, diese jedoch anonymisiert würden, aber keine Einvernahmen oder Konfrontationen mit den Zeugen zugelassen würden, wogegen Beschwerde erhoben wurde. 4.2.2. Beschwerdeentscheid Der OA hielt fest, dass auch gemäss EMRK das Recht des Angeschuldigten, Belastungszeugen selber befragen zu können, nicht absoluten Wert geniesse. Bevor nicht festgestellt sei, welche Zeugenaussagen als Beweismittel der Anklage dienen würden, sei die Sicherheit der 39 vorhandenen Zeugen zu garantieren. Auch statuierten Art. 79 und 110 MStP kein absolutes Recht auf Teilnahme an Zeugeneinvernahmen im Untersuchungsverfahren. Wenn ein Zeuge einer glaubhaften und fassbaren Gefahr für sich oder Angehörige ausgesetzt sei, könnten Angeschuldigter und Verteidiger von der Einvernahme des Zeugen ausgeschlossen werden. "L'obligation de rechercher la vérité matérielle peut donc commander de prendre des dispositions permettant au témoin de déposer sans danger" (Erwägungen, Ziffer 4 Absatz 3). Dies sei im vorliegenden Fall gegeben, da die ethnischen Konflikte in Rwanda erwiesenermassen nicht beendet seien und die Gefahr für Zeugen und deren Angehörige bei Bekanntgabe der Identität notorisch seien, dass diese Einschüchterungs- und Racheakten oder sogar der Liquidierung ausgesetzt seien. Hingegen sei den Verteidigungsrechten im Hauptverfahren vor Gericht unter Unmittelbarkeit mit angemessenen Schutzmassnahmen Rechnung zu tragen. In diesem späteren Verfahrensstand seien unter Verantwortung des urteilenden Gerichts die Rechte der Befragung und Konfrontation zu gewähren. 4.3. VPB 62.21: auszugsweise publizierter Beschwerdeentscheid vom 17.03.1997 4.3.1. Beschwerdegegenstand In einem Strafverfahren gegen einen erfahrenen Offizier wegen Verletzung von Geheimhaltungsvorschriften machte dieser Beschwerde gegen die Hausdurchsuchung, weil diese ohne begründeten Verdacht erfolgt und nicht zumutbar gewesen sei. Ebenfalls erfolgte eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Untersuchungsrichter wegen Amtsgeheimnisverletzung, weil dieser den Oberauditor sowie eine Zeitung über die Hausdurchsuchung informiert habe. 4.3.2. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor wies die Beschwerde ab, weil das Verhalten des Beschwerdeführers in der Einvernahme, welche der Hausdurchsuchung voran gegangen ist, sehr wohl einen Verdacht auf die ihm vorgeworfenen Delikte ergeben habe. Aussagen, welche angesichts der beruflichen Erfahrung des Betroffenen unglaubwürdig erscheinen würden, könnten die Vermutung begründen, er habe unerlaubterweise klassifizierte Informationen in seinem Gewahrsam. Die Zumutbarkeit sei zudem kein Kriterium für eine Hausdurchsuchung, so dass diese Rüge unbeachtet blieb. 13 Da der Oberauditor einerseits Aufsichtsorgan der Untersuchungsrichter sei und andererseits gesetzlich die Funktion der fachlichen Beratung übertragen erhalten habe, stelle eine Information an ihn keine Amtsgeheimnisverletzung dar. Bezüglich der Information der Presse wurde festgehalten, dass diese ihr Wissen um die Hausdurchsuchung nicht vom UR erhalten habe, womit der diesbezügliche Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung nicht nur unbegründet, sondern haltlos sei. Der Antrag des UR auf Auferlegung der Kosten wurde aber dennoch abgewiesen, weil es aufgrund der zu knappen Begründungen in der Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmeverfügung nicht unverständlich erschien, dass der Beschwerdeführer "Mühe bekundete, die gegen ihn verhängten Zwangsmassnahmen zu begreifen und deshalb zum Mittel der Beschwerde gegriffen hat" (Erwägung 4, Abs. 3). 4.4. TM DIV 10A 98 95: Beschwerdeentscheid vom 22.02.1999 in Sachen recr 1 gegen UR X 4.4.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen recr 1 wurde ein Strafverfahren geführt, weil er sich in der Geb Inf RS im Sommer 1998 geweigert hatte, eine Waffe zu führen. Er wurde am 24.02.2000 vom TM Div 10A wegen Dienstuntauglichkeit freigesprochen. 4.4.2. Beschwerdegegenstand Der angeschuldigte Rekrut hatte vom mil UR verlangt, ihn einer psychiatrischen Untersuchung unterziehen zu lassen, weil er die Waffe deswegen verweigert hatte, weil er sich statt in freier Natur in einer Festung eingeschlossen wiedergefunden habe und zudem als Vegetarier Ernährungsprobleme im Militärdienst habe, was zu einer tiefen Depression geführt habe. Mit der Begründung, eine spezialisierte Abklärung sei für die Erhellung der strafrechtlich relevanten Tatsachen nicht notwendig, hat der mil UR dieses Begehren abgelehnt, wogegen recr 1 Beschwerde erhoben hat. 4.4.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hat in seinem Entscheid den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit eines Gesuches um Zulassung zum waffenlosen Dienst verwiesen, womit auch das militärische Strafverfahren sistiert würde, da alle vom Beschwerdeführer genannten Beschwerdegründe und der Beschwerde beigelegten Aktenstücke in diesem Zulassungsverfahren geprüft würden. Die Beschwerde wurde abgewiesen, weil eine psychiatrische Begutachtung durch die Strafverfolgungsbehörden in diesem Verfahrensstadium nicht notwendig sei. 4.5. TM DIV 10B 98 89: Beschwerdeentscheid vom 15.07.1999 in Sachen sof 5 gegen UR X 4.5.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen sof 5 wurde eine vorläufige Beweisaufnahme angeordnet, weil er als Kp Fw eine geladene Pistole auf einen Uof seiner Kp gerichtet haben soll. Auf Antrag des deutschsprachigen UR wurde eine Voruntersuchung angeordnet und der Beschuldigte 14 schliesslich am 11.10.2001 vom TM Div 10A wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften verurteilt, in allen übrigen Anklagepunkten jedoch freigesprochen. 4.5.2. Beschwerdegegenstand Nachdem dem betroffenen Tatverdächtigen sof 5, einem Instruktorenanwärter, im Verlaufe der vorläufigen Beweisaufnahme durch den UR die Beschlagnahmeverfügung über seine militärischen Waffen zugestellt wurde, erhob dieser Beschwerde gegen diese Verfügung und machte geltend, dass er 1) alle Belastungen der bedrohten Person bestreite, 2) wegen einer Belastung durch den Kdt suspendiert worden sei, 3) zu keinem Zeitpunkt mit der bedrohten Person konfrontiert worden sei, 4) während den Amtshandlungen nicht als Unschuldiger, sondern als Schuldiger behandelt worden sei, 5) zu keinem Zeitpunkt gegen den Munitionsbefehl verstossen habe und 5) die Beschlagnahmeverfügung erst 11 Tage nach der Sicherstellung erhalten habe. 4.5.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor stellt in seinem Beschwerdeentscheid fest, dass sich die Beschwerde zwar gegen die Beschlagnahmeverfügung des mil UR richte, jedoch auch alle anderen Beschwerdepunkte zu prüfen seien. Dem UR könne keine Verletzung der Unschuldsvermutung vorgeworfen werden, da dieser seine Entscheide und Massnahmen auf mehrere Aussagen und somit einen genügenden Tatverdacht abgestellt habe. Bezüglich der administrativen Entlassung komme dem mil UR keine Entscheidkompetenz zu und dessen negative Empfehlung auf Anfrage des Kdt sei durch die Verdachtsmomente gerechtfertigt gewesen. Bezüglich der nicht erfolgten Konfrontation hält der OA fest, dass sof 5 zu keinem Zeitpunkt eine solche verlangt habe und da es sich um eine BA handle, ohnehin alle weiteren Beweismittel in der VU zu erheben seien. Inwiefern der Beschwerdeführer sich allenfalls einer Nichtbefolgung des Munitionsbefehls schuldig gemacht habe, sei Gegenstand der Strafuntersuchung und einem Beschwerdeentscheid des OA nicht zugänglich, somit nicht zu hören. Die verzögerte Zustellung der formellen Beschlagnahmeverfügung sei durch den mil UR genügend erklärt und auch nicht geeignet gewesen, die Rechte des Beschwerdeführers zu verletzen, da dessen Rechtsmittelfrist erst ab Zustellung zu laufen begonnen habe. Im Übrigen merkt der Entscheid klar an, dass auch die Beschlagnahme der Waffen grundsätzlich und ungeachtet einer allfälligen Strafbarkeit durch die konkrete durch sof 5 gesetzte Gefahr gerechtfertigt gewesen sei. 4.6. TM DIV 2 98 105: Beschwerdeentscheid vom 01.03.2000 in Sachen sdt 6 gegen UR X 4.6.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen sdt 6 wurde ein Strafverfahren wegen des Vorwurfs des Nichteinrückens zum Verbliebenenkurs (Nichtleisten der jährlichen Schiesspflicht) geführt, wobei er mit Strafmandat vom 21.03.2000 wegen Militärdienstversäumnis verurteilt wurde. 15 4.6.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der Beschwerdeführer sich gegen eine ganze Reihe von Personen beschwert hatte, bestätigte er auf Anfrage des Oberauditorats, dass er auch Beschwerde gegen den mil UR führen wolle. Er machte im November 1999 geltend, der UR habe ihm im Dezember 1997 ein Schreiben mit einem vorformulierten Schuldeingeständnis zugestellt, welches er hätte unterschreiben und zurückschicken sollen, ohne jemals vom UR angehört worden zu sein und ohne dass er sich seiner Auffassung nach überhaupt schuldig gemacht habe. 4.6.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hiess die Beschwerde vollumfänglich gut, wies den UR auf den Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung hin, entzog dem UR das Dossier und übergab dieses einem anderen mil UR. Der UR habe mit seinem Schreiben die Rechte des Angeschuldigten auf persönliche Anhörung verletzt, sich somit ungerecht verhalten und das Vertrauen in die Justiz und den UR beschädigt, weswegen die Untersuchung durch einen anderen UR fortzuführen sei. Anzumerken ist, dass der OA auf die Beschwerde eingetreten ist, weil er das Schreiben des UR im Dezember 1997 als Rechtsverweigerung qualifizierte und somit auch eine Beschwerde im November 1999 noch möglich sei. 4.7. TM DIV 2 98 93: Beschwerdeentscheid vom 15.06.2000 in Sachen sdt 7 gegen UR X 4.7.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen sdt 7 wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens in den WK 1996 sowie Nichtleisten der Schiesspflicht im gleichen Jahr geführt, welches am 07.11.2000 durch den Auditor wegen Dienstuntauglichkeit unter Kostenauflage eingestellt wurde. Das TM Div 2 bestätigte die Kostenauflage, das Militärkassationsgericht jedoch hob diese dann am 11.05.2001 wieder auf. 4.7.2. Beschwerdegenese Nachdem der mil UR das Dossier des sdt 7 nach übernommenem Verfahren im Jahr 2000 an die Untersuchungskommission (UC) geschickt hatte, wollte diese eine Dienstuntauglichkeits- erklärung vornehmen, wogegen sdt 7 Einsprache erhoben hatte. Nachdem das Dossier des Bundesamtes für Militärversicherung sowie ein Entscheid des jurassischen Versicherungsgerichts ebenfalls beigezogen worden waren, hielt die UC an ihrem geplanten Entscheid fest, benötigte jedoch hierfür das Dienstbüchlein des Beschuldigten. Auch auf mehrfache Aufforderung der jurassischen Militärverwaltung hin reichte der Beschuldigte dieses nicht ein, worauf der mil UR der Kantonspolizei einen Hausdurchsuchungsbefehl erteilte. 4.7.3. Beschwerdegegenstand Der Beschwerdeführer machte zwei Tage nach erfolgter Hausdurchsuchung geltend, er habe nun genug durch die Armee und den mil UR gelitten und der UR, seine Familie und alle Verantwortlichen bis zum Bundesrat hätten nun zur Rechenschaft gezogen zu werden. 16 4.7.4. Beschwerdeentscheid Der OA wies die Beschwerde gegen den mil UR in einem Kurzentscheid ab, da die Hausdurchsuchung aufgrund der mangelnden Kooperation des Beschwerdeführers und der Notwendigkeit des Beizuges des Dienstbüchleins nicht unverhältnismässig gewesen sei und nicht nur durch die Umstände des Verfahrens gerechtfertigt, sondern auch vorteilhaft für den Beschwerdeführer gewesen sei, da dieser durch Untauglichkeitserklärung jeder Sanktion wegen Dienstversäumnisses entrinnen ("échapperait", Ziffer II.8 des Entscheids) könne. 4.8. Div Ger 12 2000 3: Beschwerdeentscheid vom 28.09.2000 in Sachen 8a und 8b gegen UR X 4.8.1. Hintergrund des Strafverfahrens Nachdem in der Nacht vom 16./17.07.1999 in Ruggell/ FL ein Grenzwachtzwischenfall mit tödlichem Ausgang für die involvierte Zivilperson sowie einen Grenzwächter stattgefunden hatte, wurde gegen den überlebenden Grenzwächter eine Voruntersuchung betreffend Tötung der Zivilperson durch Schussabgaben geführt. Das Strafverfahren gegen den betroffenen Gzw wurde am 30.04.2002 durch den Auditor zufolge Rechtfertigung durch Notwehrhandlung eingestellt, wogegen kein Rechtsmittel eingelegt wurde. 4.8.2. Beschwerdegenese Nach dem schwerwiegenden Vorfall vom Juli 1999 wurden durch die Staatsanwaltschaft Liechtenstein, das Fürstliche Landgericht Liechtenstein, die Fürstliche Landespolizei, den kriminaltechnischen Dienst der Kantonspolizei St. Gallen sowie das Institut für Gerichtsmedizin St. Gallen umfangreiche Ermittlungen geführt. Schliesslich erstattete der mil UR im Dezember 1999 den Schlussbericht in der vorläufigen Beweisaufnahme und eine Voruntersuchung gegen den Gzw wegen "Tötung nach Art. 115 MStG mit Notwehr gemäss Art. 25 MStG" wurde eröffnet. Nach durchgeführter Voruntersuchung lehnte der mil UR im Juli 2000 diverse Beweisergänzungsbegehren des Vertreters der Hinterbliebenen 8a und 8b des Todesschützen ab. 4.8.3. Beschwerdegegenstand Der Vertreter der Hinterbliebenen verlangte die Aufhebung der die Beweisergänzungsbegehren der Geschädigten abweisenden Verfügung und stellte nachgenannte Anträge: - Ergänzung der Untersuchung und Ausdehnung auf eventuelle Notwehrüberschreitungen des überlebenden Gzw; - die Durchführung eines erneuten Augenscheins mit ergänzender Tatrekonstruktion; - nähere Ermittlungen zum zeitlichen Ablauf durch Einvernahme weiterer Personen aus einem nahen Restaurant sowie konkret in der Beschwerde genannter Zeugen; - die Erstellung eines separaten Gutachtens über Schmauchspuren an den Händen des Gzw und über die Schusskanäle in der Leiche der Zivilperson sowie die erneute Einvernahme des Gzw betreffend Standorte der Schussabgaben und den zeitlichen Abläufen. Grundsätzlich kritisierte der Hinterbliebenenvertreter die im Schlussbericht (angeblich) vorweggenommene Zubilligung der konkret ausgeübten Notwehr und erhob Zweifel an der Richtigkeit des ermittelten Tatablaufs. 17 4.8.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor wies in seinem ausführlichen Beschwerdeentscheid sämtliche Anträge des Geschädigtenvertreters klar ab, - grundsätzlich, weil es im Hinblick auf eine allfällige Hauptverhandlung nicht erforderlich sei, in der Voruntersuchung umfassend Beweise zu erheben, die irgendwie dienlich sein könnten, sondern jene, die geeignet seien, strafrechtlich relevantes Tun darzulegen oder zu widerlegen; im Übrigen seien im vorliegenden Fall äusserst breitgefächerte und vollständige Ermittlungen getätigt worden; - bezüglich der Ausdehnung auf einen Notwehrexzess, weil in der Voruntersuchung ein faktischer Lebensvorgang zu ermitteln sei und nicht ein gesetzlich umschriebener Tatbestand oder gar die rechtliche Qualifikation eines Geschehens; - bezüglich der Durchführung eines erneuten Augenscheins, weil ein aufwändiger Augenschein mit Tatrekonstruktion stattgefunden habe, bevor die Hinterbliebenen anwaltschaftlich vertreten gewesen seien und die Tatsache, dass diese mangels Teilnahmegesuch nicht daran teilgenommen hätten, eine weitere Durchführung nicht rechtfertigen würde, zumal der Antrag unbegründet und mit einer Beschränkung auf das Wesentliche im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der VU nicht vereinbar sei; - bezüglich der weiteren Befragungen, weil die erneute oder zusätzliche Befragung von Personen keine neuen oder relevanten Erkenntnisse bringen könnte und auch nicht gefordert werden könne, dass "sämtliche Widersprüche (…) festgehalten und pseudomathematisch gegeneinander abgewogen werden müssen" (Ziffer II.5 Absatz 3 des Entscheides); - bezüglich der Erstellung von zwei weiteren Gutachten, weil die erhobenen Beweise und erstellten Gutachten nicht im Widerspruch unter sich oder den getätigten Aussagen des Gzw stehen würden und der relevante Sachverhalt durchaus rechtsgenüglich erhoben sei; - bezüglich der erneuten Einvernahme des Gzw, weil dessen Aussagen mit den Ergebnissen der Ermittlungen grundsätzlich übereinstimmen würden und den Geschädigten zudem kein Rechtsnachteil entstehe, weil im Rahmen einer allfälligen Hauptverhandlung ohnehin alle Einvernahmen nochmals durchgeführt würden. Der Oberauditor stellte in seinem Entscheid darüber hinaus klar, dass es "im Strafprozess eine absolute, mathematisch oder naturwissenschaftlich exakt nachweisbare Gewissheit nicht geben und nicht gefordert werden kann" (Ziffer II.8 Absatz 3 des Entscheides). 4.9. Div Ger 7 99 60: Beschwerdeentscheid vom 31.05.2001 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.9.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen Sdt wurde ein Strafverfahren wegen Kameradendiebstahles in der Art RS in Frauenfeld im Sommer 1999 geführt, welches mit Schuldspruch durch das Div Ger 7 am 30.08.2001 endete; eine erklärte Appellation wurde zurückgezogen. 4.9.2. Beschwerdegenese Nachdem der mil UR das Verfahren ein erstes Mal abgeschlossen hatte, stellte der zuständige Auditor Beweisergänzungsbegehren, von denen der UR zwei erledigte und zwei abwies und die 18 Untersuchung wiederum mit Schlussverfügung abschloss. Gegen diese Schlussverfügung erhob der Auditor Beschwerde. 4.9.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor hatte dem UR beantragt, allfällige zivile Strafverfahren abzuklären (wurde in der Wiedereröffnung erledigt) und allenfalls Vereinigungen zu beantragen, dem Beschuldigten einen amtlichen Verteidiger zu bestellen, beschlagnahmtes Deliktsgut freizugeben und den geschädigten AdA betreffend des Portemonnaie-Diebstahles als Zeuge zu befragen, dessen Zivilforderungen dem Beschuldigten vorzuhalten und grundsätzlich weitere Ermittlungen zum Portemonnaie-Diebstahl unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Dritttäterschaft zu veranlassen. 4.9.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hält fest, dass Begehren des Auditors um Ergänzung der Untersuchung auf das Vervollständigen von Beweisen ausgerichtet sein müssten, Begehren verfahrensmässiger Natur hingegen nicht Gegenstand eines Beweisergänzungsbegehrens sein könnten. Der Oberauditor trat daher auf die Anträge betreffend Koordination des militärischen mit allfälligen zivilen Strafverfahren, betreffend amtliche Verteidigung sowie Aufhebung der Beschlagnahme nicht ein. Da die weiteren Anträge die Ergänzung des Beweisergebnisses betrafen, trat der Oberauditor darauf ein, wies die Begehren aber ab, da die Notwendigkeit weiterer Abklärungen betreffend eingeleiteter ziviler Strafverfahren nicht ersichtlich sei und bezüglich des Portemonnaie-Diebstahles genügend hinreichende Verdachtsmomente vorliegen würden, gegen den nicht geständigen Kan Z. auch diesbezüglich Anklage zu erheben. Der Oberauditor hielt grundsätzlich fest, das Ergebnis einer Voruntersuchung müsse den Auditor in die Lage versetzen zu entscheiden, "ob hinreichender Verdacht besteht, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat, oder ob genügend Anhaltspunkte fehlen und die Einstellung des Verfahrens vorzunehmen ist. (…) Es ist somit nicht Zweck der Voruntersuchung, den Sachverhalt nach der objektiven und subjektiven Seite hin derart umfassend abzuklären, dass die Akten spruchreif wären, wenn sie dem Auditor übermittelt werden" (Ziffer II.2 des Entscheides). Dies erkläre sich aus der Struktur des militärischen Strafprozesses, da das Schwergewicht der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung liegen solle. 4.10. TM DIV 10A 2002 104: Beschwerdeentscheid vom 30.01.2003 in Sachen sdt 9 gegen UR X 4.10.1. Hintergrund des Strafverfahrens Nachdem sdt 9 am 07.05.2001 im Kanton Zürich einen Strassenverkehrsunfall mit vier verletzten Militärpersonen verursacht hatte, wurde gegen ihn zuerst eine vorläufige Beweisaufnahme (durch einen deutschsprachigen mil UR) und schliesslich eine Voruntersuchung (durch einen französisch sprechenden mil UR) geführt. Mit Urteil vom 02.09.2004 wurde sdt 9 durch das TM 3 wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt, das Gericht nahm jedoch aufgrund der bleibenden Schäden von sdt 9 Umgang von Strafe. 19 4.10.2. Beschwerdegenese Nachdem die Section du contrôle fédéral des véhicules de l'Etat-major général den Beschuldigten im April 2002 in Kenntnis gesetzt hatte, dass sie beabsichtige, eine Kostenbeteiligung von 35% an den Unfallkosten aufzuerlegen, verlangte der Beschuldigte ins Französische übersetzte Kopien aller Schriftstücke, welche diese Verfügung motivieren sollten. Darüber hinaus führte der Beschuldigte Dienstbeschwerde gegen den verfügten Entzug der militärischen Fahrberechtigung beim Service juridique des Services centraux de l'Etat-major général. Der Rechtsdienst forderte die Sektion Motorfahrzeugkontrolle auf, das komplette Dossier einzureichen und alle relevanten Aktenstücke ins Französische übersetzen zu lassen. Die Sektion Motorfahrzeugkontrolle verzichtete im Mai 2002 in der Folge auf die Verfügung einer Kostenbeteiligung. Der Rechtsdienst liess dem Beschuldigten auf dessen Wunsch hin im Mai und Juni 2002 Auszüge aus dem Unfallrapport passageweise in französischer Übersetzung zukommen, nicht jedoch den Schlussbericht des mil UR. Im Strafverfahren liess sich der Beschuldigte ab Juni 2002 anwaltschaftlich vertreten. Die Verteidigerin forderte den mil UR im Juli 2002 auf, sämtliche Aktenstücke des Strafdossiers ins Französische übersetzen zu lassen. 4.10.3. Beschwerdegegenstand Nachdem der UR die integrale Übersetzung aller Aktenstücke im August 2002 abgelehnt hatte, erhob die Verteidigerin dagegen Beschwerde beim Oberauditor. Sie machte geltend, die Verweigerung der Übersetzung verletze Bundesverfassungsrecht sowie Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK, welcher einer angeklagten Person das Recht gebe, unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. 4.10.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hielt fest, dass weder die Bundesverfassung, noch der MStP, noch die Rechtssprechung des Bundesgerichts, noch jene des Militärkassationsgerichts vorsehen würden, dass der Beschuldigte die Übersetzung von Strafakten in seine Muttersprache verlangen könne. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte fordere zwar klar auch die Übersetzung von Schriftstücken in einem Strafverfahren, verlange aber keine schriftliche Übersetzung der vollständigen Beweismittel oder jedes offiziellen Aktenstückes. "L'assistance prêtée en matière d'interprétation doit permettre à l'accusé de savoir ce qu'on lui reproche et de se défendre" (Ziffer II.3 Abs. 4 des Entscheides). Nachdem zudem die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK festgehalten habe, dass es keinen Anspruch auf vollständige Übersetzung eines Urteils gebe, es hingegen dem Verteidiger obliege, dem Rechtsunterworfenen ein Urteil zu erklären und zu übersetzen, wies der Oberauditor die Beschwerde ab, da der Beschuldigte im vorliegenden Falle von einer nachweislich mehrsprachigen Anwältin vertreten werde und nun sowohl die Voruntersuchung durch einen französischsprachigen UR geführt werde wie auch eine allfällige Hauptverhandlung in französischer Sprache abgehalten würde. 20 Im Übrigen sei ein (deutschsprachiger) Schlussbericht des UR in der vorläufigen Beweisaufnahme ein rein internes Verfahrensdokument, welches nicht anfechtbar sei und bei Anordnung einer Voruntersuchung keine weitere Bedeutung mehr habe. 4.11. TM DIV 9B 2000 91: Beschwerdeentscheide vom 27.08.2003 in Sachen suff 10 und suff 11 gegen UR X 4.11.1. Hintergrund des Strafverfahrens Den beiden Tessiner Uof einer Flieger RS wurde vorgeworfen, zusammen mit einem weiteren sdt den sdt Y im Mai 1999 in der letzten Nacht der RS auf das Bett gefesselt und unter der Drohung, ihn zu masturbieren, diesen und einen weiteren Stubenkameraden genötigt zu haben, sich selbst zu befriedigen. Suff 10 wurde zudem vorgeworfen, denselben sdt Y vorgängig in einer Helikopterhalle mittels einer Winde und der Rettungsschlinge im Kombi während einiger Minuten einige Meter ab Boden aufgezogen zu haben. Mit Urteil vom 04.06.2004 sprach das TM 8 suff 11 vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der Anstiftung dazu frei und verurteilte ihn wegen Freiheitsberaubung. Suff 10 wurde wegen mehrfacher sexueller Nötigung sowie Anstiftung dazu, Freiheitsberaubung, Nichtbefolgung von Dienstvorschriften und Missbrauch und Verschleuderung von Armeematerial schuldig gesprochen. 4.11.2. Beschwerdegenese Nach vier Jahren Voruntersuchung (!) hatte der zuständige mil UR im Jahr 2002 einem Facharzt der Psychiatrie den Gutachtensauftrag erteilt, das Opfer sdt Y bezüglich des 1) mentalen Zustandes, 2) der Glaubwürdigkeit, 3) der Schädigung der Persönlichkeit, 4) der Irreversibilität dieser Schädigungen, 5) der Behandlungsbedürftigkeit sowie 6) der Dienstfähigkeit zu untersuchen. Die Verteidigung protestierte gegen die Fragestellung 2 des mil UR an den psychiatrischen Gutachter. Das Gutachten wurde im Mai 2002 erstattet und im Juni 2003 (!) durch den mil UR vollständig zu den Akten genommen. 4.11.3. Beschwerdegegenstand Suff 10 und 11 liessen durch ihre Verteidiger Beschwerde gegen die Aufnahme des Gutachtens in die Strafakten führen, da insbesondere Ziffer 2 bezüglich der Glaubhaftigkeitsbeurteilung des Opfers die Kompetenzen eines gerichtlichen Gutachters überschreite. 4.11.4. Beschwerdeentscheid Auf die Beschwerde von suff 11 wurde wegen nicht eingehaltener Frist nicht eingetreten. Die Beschwerde von suff 10 wurde abgewiesen. Zwar hielt der Oberauditor fest, es stehe nicht dem Gutachter als technischem Helfer des UR zu, objektiverweise nicht geklärte Sachverhalte zu erhellen, doch gereiche der Beizug des Gutachtens zu den Gerichtsakten dem Beschwerdeführer nicht zum Schaden. Es sei Aufgabe des urteilenden Gerichts, im Rahmen der Beweiswürdigung "discutere e valutare la perizia dal punto di vista probatorio e di eventualmente scartare le parte della perizia che non sono 'utilizzabili' perché per esempio oltrepassano le competenze dell'esperto" (Ziffer II.B.B. Absatz 2 des Entscheides). Im Übrigen 21 könne der Beschwerdeführer im gerichtlichen Verfahren sodann ein weiteres Gutachten beantragen oder weitere Beweisanträge stellen. Dem zuständigen UR wurde das Dossier jedoch – der Besonderheit des Falles und der Verfahrenslänge wegen – entzogen und einem anderen mil UR des TM 8 zur weiteren Bearbeitung zugeteilt. 4.12. Div Ger 3 2003 51: Beschwerdeentscheid vom 16.12.2003 in Sachen Sdt 12 gegen UR X 4.12.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Sdt 12 wurde eine Strafuntersuchung wegen Nichteinrückens in den ADF 2003 geführt, welche mit Strafmandat des Auditors vom 21.01.2004 zur einer Verurteilung wegen fahrlässiger Militärdienstversäumnis sowie Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Verletzung der Meldepflichten) führte. 4.12.2. Beschwerdegenese Nachdem der Beschuldigte Sdt 12 über keine Meldeadresse verfügte und kein Aufenthalt zu ermitteln war, schrieb der mil UR den Beschuldigten im RIPOL aus und machte Zeugeneinvernahmen mit Schwester und ehemaligem Vermieter. Auf diesem Wege erfuhr der Beschuldigte von der Ausschreibung und meldete sich beim UR. Da der Beschuldigte keine Zustelladresse nennen wollte, machte der UR einen Treffpunkt mit dem Beschuldigten an einer Haltestelle des öffentlichen Verkehrs ab und führte ihn von da aus zu seinem Büro in einer gesicherten Liegenschaft einer staatlichen Verwaltung. Dort wurde der Beschuldigte während drei Stunden einvernommen und ihm am Schluss der Einvernahme die Identitätskarte abgenommen und eine monatliche Meldepflicht beim Sektionschef auferlegt. 4.12.3. Beschwerdegegenstand Sdt 12 erhob Beschwerde gegen den mil UR, nannte allerdings keinen Beschwerdegegenstand ausser die Abnahme der ID; er schilderte aber Kontaktnahme, Einvernahmeablauf und Einvernahmeort quasi als obskur und wünschte sich, dass man in diesem Land mehr miteinander sprechen würde. Da er sich aus finanziellen Gründen keine Wohnung leisten könne, somit also gar keine Adresse angeben könne, sei das Strafverfahren gesamthaft überflüssig gewesen. 4.12.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor nahm das als "Beschwerde" titulierte Schreiben des Angeschuldigten als solche entgegen und behandelte sämtliche in der Erzählung des Beschuldigten dargestellten Einzelpunkte als Beschwerdegegenstände: die Vorladung als solche, die Abnahme der ID, die Nachforschungen beim letzten Vermieter, die Dauer der Einvernahme sowie den Ort der Einvernahme. Der Oberauditor wies die Beschwerde vollumfänglich ab, da - der Untersuchungsrichter den Beschuldigten mindestens einmal zu den Vorwürfen einvernehmen müsse; 22 - bei einem nicht erreichbaren Beschuldigten Abklärungen zu dessen Aufenthalt zu machen seien; - die Ausschreibung zur Verhaftung eine adäquate Massnahme gewesen sei, nachdem der Beschuldigte längere Zeit nicht greifbar gewesen sei; - die Abnahme der ID und die Meldepflicht angesichts der ungeregelten Aufenthaltsverhältnisse des Beschuldigten mildere Alternativen zur Verhaftung gewesen seien; - weder Einvernahmeort noch Einvernahmedauer zu beanstanden - und keine Verfehlungen des UR auszumachen seien. 4.13. TM DIV 10A 2002 239: Beschwerdeentscheid vom 12.06.2003 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.13.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sdt wurde eine Strafuntersuchung wegen Nichteinrückens in den ADF 2002 sowie der Schiesspflicht 2001 geführt, welche der Auditor am 01.12.2003 wegen festgestellter Dienstuntauglichkeit einstellte und den Militärbehörden zur disziplinarischen Erledigung überwies. Die zuständige Militärbehörde erteilte dem sdt einen Verweis. 4.13.2. Beschwerdegenese Nachdem der mil UR Y30 die Voruntersuchung im Februar 2003 abgeschlossen hatte beantragte der zuständige Auditor X die Ergänzung der Voruntersuchung u.a. bezüglich des Beizuges von rechtskräftigen Urteilen sowie der Klärung von Datumsunklarheiten im Auszug aus dem Strafregister mit dem Gerichtsschreiber. Der mil UR lehnte das Beweisergänzungsbegehren ab, weil die Fragestellungen irrelevant seien und es im Übrigen fraglich sei, ob der Beizug von Urteilen, welche bezüglich der militärischen Delikte nicht einschlägig seien, überhaupt zulässig sei. In seiner Verfügung hielt der mil UR den Auditor im Dispositiv auch an, den Gesetzesbestimmungen der Art. 166 bis 171 MStP Beachtung zu geben. Der Auditor erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Oberauditor (siehe unten), dessen Rechtsdienst die Angelegenheit sistierte und den Präsidenten des TM 10A um Vermittlung zwischen Auditor und mil UR ersuchte. Nachdem der mil UR für ein Gespräch nicht zur Verfügung stand, gab der Präsident TM Div 10A im März 2003 den Auftrag an den OA zurück und die Beschwerde wurde formell entschieden. 4.13.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor beantragte in seiner Beschwerde, dass der OA 1) beim mil UR intervenieren solle, damit dieser die beantragten Abklärungen vornehme, 2) den mil UR auf seine Pflichten aufmerksam mache, 3) die Verfügung des UR aufhebe, 4) endlich Massnahmen ergreife, damit die Verhaltensweisen des UR sich in Zukunft nicht mehr unerwarteterweise wiederholen würden. Im Übrigen hielt der Auditor fest: "Je suis vraiment étonné de la réaction soudaine et violente du […]." (Beschwerdeschrift, Seite 2 Absatz 2). 30 ebenfalls Beschwerdegegner im Fall 4.4. 23 4.13.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hiess die Beschwerde teilweise gut, soweit der Beizug der rechtskräftigen Urteile betroffen war. Der Oberauditor hielt fest, dass dem mil UR bezüglich Beweisergänzungsbegehren ein Ermessen zukomme, er jedoch jenen Anträgen stattzugeben habe, welche den Auditor in die Lage versetzen sollen, über die Ausfällung eines Strafmandats, die Erstellung einer Anklageschrift oder die Einstellung der Strafsache zu entscheiden. Der mil UR könne also Begehren abweisen, "qui ne sont pas justifiées, pas nécessaires, inutiles ou qui nécessitent un acte d'instruction disproportionné par rapport au but poursuivi" (Ziffer II.1 Absatz 1 des Entscheides). Aus diesen Gründen wies der OA das Begehren um Klärung der Daten im Strafregisterauszug ab, da es sich dabei um ein Ersuchen um Erklärung und nicht eine Untersuchungshandlung handle, hiess die Beschwerde im Bezug auf Beizug der Urteile gut, da diese sehr gut geeignet seien, wertvolle Hinweise auf die Persönlichkeit des Beschuldigten sowie betreffend Verurteilungen nach BetmG auch der Diensttauglichkeit zu geben. Um ein "va-et-vient" (Ziffer II.3b) zu verhindern, habe der Rechtsdienst des OA diese selber (sic!) angefordert und beigelegt. In der Schlussziffer II.4 Absatz 2 des Entscheides wies der OA Auditor und mil UR auf das Dienstreglement (Ziffer 82) hin, wonach AdA sich unabhängig von Grad und Funktion respektieren und Kameradschaft pflegen sollten, und verlangte von beiden, "d'entretenir des liens de bonne camaraderie dans leurs rapports réciproques et d'exercer leur fonction respective dans le respect des disposition légales". 4.14. TM DIV 9B 2003 42: Beschwerdeentscheid vom 03.06.2004 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.14.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sdt wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens in den ADF 2002 sowie Nichtbefolgung von Meldevorschriften geführt; ebenso mussten die verschiedenen Teilnahmen an den obligatorischen Schiessen 2003 und 2004 untersucht werden. Mit Urteil vom 12.11.2004 wurde der sdt schliesslich des Militärdienstversäumnisses sowie der mehrfachen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften schuldig gesprochen. 4.14.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der mil UR Y von sechs Beweisergänzungsbegehren des Auditors X nur deren vier teilweise entsprochen hatte, erhob der Auditor Beschwerde mit dem Antrag, dass auch die Begehren um Abklärung betreffend Zustellung des Marschbefehls und der Marschbefehlsadresse sowie der Absolvierung des Nachschiesskurses gutzuheissen seien. 4.14.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hiess die Beschwerde vollumfänglich gut, da - zwar bei einem Dienst mit einer Einheit, welche auf dem Aufgebotsplakat aufgeführt sei, dieses als rechtsgültiges Aufgebot gelte, es jedoch Pflicht des UR sei, die Gültigkeit des 24 Aufgebots als objektives Tatbestandsmerkmal zu untersuchen, da dessen Fehlen oder fehlender Nachweis zum Freispruch führen müsse; - zudem die Meldung des Adresswechsels durch den Beschuldigten nicht geklärt sei (was zwar weder Gegenstand der Untersuchung noch der Beschwerde gewesen war!) und auch deswegen die Marschbefehlsadresse relevant sei; - bei einem Abschluss einer Voruntersuchung Ende Oktober 2003 (also wenige Wochen vor dem Nachschiesskurs anfangs bis Mitte November 2003) der Auditor problemlos verlangen könne, dass der UR auch diese Tatsache noch abkläre (welche nicht Gegenstand der Strafuntersuchung war!) und allenfalls das Verfahren auf diesen zusätzlichen Tatbestand auszudehnen habe. Der UR wurde durch den Oberauditor (gestützt auf Art. 170 MStP) darüber hinaus angewiesen, bei allfälliger Verletzung der Meldepflichten die Voruntersuchung ebenfalls auszudehnen. 4.15. Div Ger 7 2003 90: Beschwerdeentscheid vom 05.04.2004 in Sachen Beschwerdeführer 13 gegen UR X 4.15.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen Gzw Beamten wurde eine vorläufige Beweisaufnahme angeordnet, nachdem die Zivilperson 13 durch einen Anwalt eine Strafanzeige wegen Körperverletzung und Amtsmissbrauch eingereicht hatte. Gegenstand war eine Kontrolle von Beschwerdeführer 13 und dessen Fahrzeug am Grenzübergang Au SG im Januar 2003. Mit Entscheid des Oberauditors vom 02.03.2004 wurde der Sache keine weitere Folge gegeben. 4.15.2. Beschwerdegenese Nachdem der anwaltschaftlich vertretene Beschwerdeführer 13 am 14.03.2003 Strafklage wegen des obgenannten Vorfalles erheben liess, führte der mil UR eine vorläufige Beweisaufnahme durch und erstattete seinen Schlussbericht, worauf der Oberauditor am 02.03.2004 dem Verfahren keine weitere Folge gab. Der Schlussbericht war dem Strafkläger nicht zugestellt worden, da dieser sich ausschliesslich an den Aussteller des Untersuchungsbefehls – in casu den OA – richtet. Nach Zustellung der Verfügung des OA erhob der Strafkläger Beschwerde gegen den UR wegen Aberkennung der Opferstellung. 4.15.3. Beschwerdegegenstand Der Strafkläger machte geltend, bereits mit Strafklage vom 14.03.2003 Beschwerden am Daumen dargelegt und somit implizit Opferstellung geltend gemacht zu haben. Er beantragte, den (nicht genannten) Entscheid des UR aufzuheben und Opferstellung zuzusprechen, Akteneinsicht zu gewähren und die Möglichkeit zu geben, eine gerichtliche Beurteilung gemäss OHG zu verlangen. 4.15.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor trat auf die Beschwerde gegen den Untersuchungsrichter nicht ein, da - durch den Beschwerdeführer keine zur Begründung der Opferstellung genügende Schädigung rechtsgenüglich dargelegt sei; 25 - die Handlungen des Grenzwächters aufgrund der Verhaltensweisen des Beschwerdeführers anlässlich der Kontrolle am Grenzübergang Au SG in Erfüllung einer gesetzlich gebotenen Amts- und Berufspflicht vorgenommen worden und somit nicht rechtswidrig waren. Die aufgeworfene Fragestellung, ob eine Beschwerde gegen einen UR auch nach folgendem Entscheid noch zulässig wäre resp. ob es sich bei der Eingabe des Strafklägers um eine Beschwerde gegen den UR gemäss Art. 166 MStP oder einen Rekurs gegen die Einstellungsverfügung des OA gemäss Art. 118 Abs. 1 MStP i.V.m. Art. 104 Abs. 1 MStP handle, wurde nicht beantwortet. 4.16. MG 5 2004 122: Beschwerdeentscheid vom 13.09.2004 in Sachen Sdt 14 gegen UR X und UR Miori 4.16.1. Hintergrund des Strafverfahrens Sdt 14 hatte am 05.12.2001 anlässlich einer militärischen Übung einen Verkehrsunfall mit einem zivilen Fahrzeug verursacht, was zur Anordnung einer vorläufigen Beweisaufnahme im April 2002 und schliesslich einer Voruntersuchung im Juli 2004 führte. Mit Strafmandat vom 25.10.2004 (!) wurde Sdt 14 wegen einfacher Verkehrsregelverletzung mit einer Busse bestraft. 4.16.2. Beschwerdegenese Nachdem UR X im Mai 2002 eine vorläufige Beweisaufnahme eröffnet und im November 2002 abgeschlossen, jedoch keinen Schlussbericht erstellt und auch keine weiteren Amtshandlungen vorgenommen hatte und selbst auf mehrfache Aufforderung des OA, das Dossier an die Kanzlei zurückzuleiten, nichts unternahm, wurde das Dossier (neben anderen) in den Geschäftsräumlichkeiten von UR X beschlagnahmt. Sodann übernahm im Juli 2004 der Schreibende das Dossier auf Befehl des OA, beantragte und erhielt den Voruntersuchungsbefehl und schloss nach Einvernahme des Beschuldigten die Untersuchung im August 2004 ab. 4.16.3. Beschwerdegegenstand Während der Einvernahme vor dem Schreibenden erhob der Beschuldigte Vorwürfe gegen die Organe der Militärjustiz, dass er seit Jahren als kriminell behandelt würde, Daten über ihn gesammelt würden und beschwerte sich über die "schlampige Untersuchungsführung". Ebenfalls erhob der Beschuldigte Beschwerde gegen eine allfällige Auferlegung weiterer Verfahrenskosten. Der Schreibende leitete eine Kopie des Einvernahmeprotokolls an den OA weiter, da materialiter von einer Beschwerde gemäss Art. 166 MStP ausgegangen werden musste. 4.16.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor trat auf die Beschwerde als Rechtsverweigerungs- und – verzögerungsbeschwerde ein und rügte UR X für die 27 Monate Verfahrensverlauf ohne jeden Abschluss, welche klar als Verletzung des Beschleunigungsgebots erkannt wurde. Bezüglich des Schreibenden als Beschwerdegegner 2 wurde die Beschwerde – angesichts des Verfahrensabschlusses innert zweier Monate – abgewiesen. Auf die präventive Beschwerde gegen die Auferlegung von erhöhten Verfahrenskosten trat der Oberauditor hingegen nicht ein. 26 4.17. MG 5 2004 265: Beschwerdeentscheid vom 09.12.2004 in Sachen Uof 15 gegen UR X und UR Miori 4.17.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Uof 15 wurde im September 2000 (!) eine vorläufige Beweisaufnahme eröffnet, weil der AdA dessen Stgw und Militärmaterial in der Öffentlichkeit deponiert hatte, wo dieses dann entwendet wurde. Im Jahr 2004 wurde die BA in eine VU überführt und der Auditor verurteilte Uof 15 am 09.04.2005 wegen Missbrauchs und Verschleuderung von Material und stellte das Verfahren wegen Betäubungsmittelkonsums infolge Verjährung ein. 4.17.2. Beschwerdegegenstand Ähnlich dem vorgenannten Fall 4.16 musste durch den Schreibenden ebenfalls eine weitere Pendenz von UR X liquidiert werden, nachdem dieser während vier Jahren zwei Einvernahmen mit dem Tatverdächtigen gemacht hatte, die BA aber nicht abschliessen konnte. Nach erfolgter Einvernahme vor dem Schreibenden im November 2004 beschwerte sich der Beschuldigte brieflich beim OA, dass nun nach mehr als vierjähriger Pause das Verfahren wieder aufgenommen würde. 4.17.3. Beschwerdeentscheid Wie im Fall 4.16 erkannte der OA, soweit UR X betroffen war, auf Verletzung des Beschleunigungsgebotes, welche beim späteren Kostenentscheid durch Gerichtspräsident oder Auditor zu berücksichtigen sein werde. Bezüglich der Verfahrensführung durch den Schreibenden wurde die Beschwerde abgewiesen. 4.18. MG 6 2004 230: Beschwerdeentscheid vom 20.01.2004 in Sachen Of 16 gegen UR Miori 4.18.1. Hintergrund des Strafverfahrens Nachdem der Revisor des Truppenbuchhaltungswesens im November 2004 in einem sehr sensiblen Kommando Unregelmässigkeiten in der Buchhaltung eines angestellten Offiziers dieses Kdo festgestellt hatte, wurde gegen Of 16 eine vorläufige Beweisaufnahme eröffnet wegen des Verdachts der Urkundenfälschung und des Betruges. Nachdem die BA in eine Voruntersuchung überführt und abgeschlossen war, wurde Of 16 vom Auditor mit Strafmandat vom 14.12.2005 wegen Urkundenfälschung, Betrug, Missbrauch von Armeematerial, Hehlerei und Begünstigung verurteilt. 4.18.2. Beschwerdegenese Nachdem an der Hausdurchsuchung in der Wohnung des Tatverdächtigen nebst schriftlichen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Militärstrafverfahren auch verbotene Munition (Mann- Stopp-Munition) sichergestellt wurde, beschlagnahmte der Schreibende diese zwecks Anzeige bei der zuständigen bürgerlichen Strafverfolgungsbehörde. 4.18.3. Beschwerdegegenstand Der Tatverdächtige erhob umgehend Beschwerde an den Oberauditor mit dem Antrag, die sichergestellte und beschlagnahmte Spezialmunition sei ihm herauszugeben und die 27 Untersuchung bezüglich des Besitzes verbotener Munition einzustellen; darüber hinaus beschwerte sich der Tatverdächtige gegen die Strafanzeige an die zivilen Behörden (die allerdings zum Beschwerdezeitpunkt noch nicht erfolgt war). 4.18.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor trat auf die Beschwerde betreffend Strafanzeige an die bürgerliche Strafverfolgungsbehörde nicht ein, da es sich dabei um eine Präventivbeschwerde handle. Im Übrigen hielt der OA jedoch in den Erwägungen fest, dass eine Weiterleitung von Verdachtsmomenten an die zuständige zivile Behörde nicht zu beanstanden sei. Auch auf das Begehren um Herausgabe der beschlagnahmten Munition trat der Oberauditor nicht ein, nachdem zum Entscheidzeitpunkt die Strafanzeige an die zivile Justiz erfolgt war und der Schreibende die beschlagnahmte Munition dieser Behörde zur Verfügung gestellt hatte, somit kein schutzwürdiges Interesse auf Seiten des Beschwerdeführers im militärstrafrechtlichen Verfahren mehr vorhanden war. Bezüglich der Beschwerde gegen die anfängliche Beschlagnahme der verbotenen Munition trat der OA ein, wies sie jedoch ab, da weder die Anordnung und Durchführung der Hausdurchsuchung noch die Beschlagnahme der verbotenen Munition als Zufallsfund zu beanstanden seien. 4.19. MG 6 2004 230: (2.) Beschwerdeentscheid vom 06.01.2005 in Sachen Beschwerdeführer 17 gegen UR Miori 4.19.1. Hintergrund des Strafverfahrens siehe oben Ziffer 4.18.1: Strafuntersuchung gegen Of 16 wegen Unregelmässigkeiten in der Buchhaltung. 4.19.2. Beschwerdegenese In der gleichen Hausdurchsuchung von Fall 4.18 wurden des Weiteren auch Buchhaltungsunterlagen eines privatrechtlichen Vereins sichergestellt und beschlagnahmt. Am Tag der Beschwerdeerhebung durch Of 16 meldete sich der Vereinspräsident 17 und verlangte vom UR die Herausgabe aller Buchhaltungsunterlagen. Der Vereinpräsident wurde mit Verfügung aufgefordert, sich auszuweisen und zu legitimieren. Die Aktenherausgabe wurde verweigert. 4.19.3. Beschwerdegegenstand Sogleich erhob der Vereinspräsident Beschwerde an den Oberauditor und verlangte ultimativ die Herausgabe der Originalunterlagen und die Bekanntgabe von allfälligen Verdachtsmomenten gegen den Verein. 4.19.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor schrieb die Beschwerde anfangs 2005 als gegenstandslos ab, nachdem der Untersuchungsrichter nach eingereichter Legitimation und geklärter Identität Kopien der Buchhaltungsunterlagen an den Vereinspräsidenten überstellt hatte. 28 4.20. MG 5 2005 42: Beschwerdeentscheid vom 07.07.2005 in Sachen Sdt 18 gegen UR Miori 4.20.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Sdt 18 wurde eine Strafuntersuchung wegen Nichteinrückens zu neun kurzen tageweisen Dienstleistungen in den Jahren 2003 bis 2005 sowie Nichterfüllens der Schiesspflicht 2004 geführt. Mit Entscheid des Auditors vom 02.02.2006 wurde das Verfahren wegen festgestellter Dienstuntauglichkeit ohne Straffolge eingestellt. 4.20.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der Beschuldigte durch den Schreibenden im Juni 2005 in Oberuzwil einer Schlusseinvernahme unterzogen wurde, erhob dieser schriftlich Beschwerde gegen diese letzte Einvernahme, da er aus gesundheitlichen Gründen nicht habe folgen können und der UR seine Freundin, welche er als "Zeugin und Rechtsbeistand" mitgenommen habe, nicht in den Einvernahmeraum gelassen habe. Im Übrigen verlange er eine neue Einvernahme an einem seinem Wohnort näher gelegenen Ort. Der Schreibende beantragte in seiner Stellungnahme, die Beschwerde teilweise gutzuheissen und den Auditor anzuweisen, das bereits versandte Dossiers zwecks Wiedereröffnung und Wiederholung der Schlusseinvernahme an den Schreibenden zurückzuschicken. 4.20.3. Beschwerdeentscheid Auf das Begehren bezüglich Änderung des Einvernahmeortes trat der Oberauditor nicht ein, da die Untersuchung abgeschlossen war und somit – selbst bei einer allfälligen Wiedereröffnung – diesbezüglich eine Präventivbeschwerde vorliege. Soweit die Anwesenheit der Freundin betroffen war, stellte der OA fest, dass der Beschuldigte bereits vorab über die Möglichkeit der amtlichen oder privaten Verteidigung in Kenntnis gesetzt war und in der Voruntersuchung verzichtet hatte. Nachdem der OA auch keine Hinweise auf eine mögliche fehlende oder eingeschränkte Vernehmungsfähigkeit auf Seiten des Beschuldigten finden konnte, wurde die Beschwerde auch bezüglich der Wiederholung der Einvernahme abgewiesen (entgegen meinem ursprünglichen Antrag). 4.21. MG 6 2005 16: Beschwerdeentscheid vom 27.07.2005 in Sachen Aud X gegen UR Miori 4.21.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen Of eines Bat Stabes wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens in die ADF der Jahre 2004 und 2005 inkl. Stabsarbeitstage sowie Nichterfüllens der Schiesspflicht im Jahr 2004 geführt. Mit Verfügung vom 22.02.2006 stellte der Auditor das Verfahren nach festgestellter Dienstuntauglichkeit ohne Straffolge ein. 4.21.2. Beschwerdegegenstand Nach abgeschlossenem Verfahren stellte der zuständige Auditor u.a. Beweisanträge bezüglich der Einholung eines militärischen Führungsberichts sowie des Zustellnachweises für ein Mahnschreiben des Bat Kdt an seinen später angeschuldigten Stabsof. Diese beiden Anträge 29 lehnte der Schreibende ab, da ein mehr als fünf Jahre zurückliegender Führungsbericht sowie nicht direkt deliktsbezogene Korrespondenz für die Beweisführung irrelevant und verfahrensökonomisch unsinnig seien. 4.21.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hielt in seinem Entscheid fest, nach der heutigen Relevanz des Strafmandatsverfahrens könne an der älteren Meinung (Kommentar zur alten MStGO) nicht mehr festgehalten werden, dass das Schwergewicht der Beweisaufnahme an der Hauptverhandlung liegen solle. "Unbestrittenermassen kann ganz allgemein betrachtet der eigentliche Entscheid darüber, ob das Beweisergebnis materiell vollständig oder aber zu ergänzen sei, nicht im Ermessen des UR liegen, sondern steht dem – auch dafür verantwortlichen – Auditor zu. In diesem Sinne sind an die Begründung des UR, mit der er ein materielles Ergänzungsbegehren eines Auditors abweist, hohe Anforderungen zu stellen." (Ziffer III.1d des Entscheides). Auch ein Jahre zurückliegender Führungsbericht könne für die Beurteilung des Verschuldens eines Stabsoffiziers durchaus eine Rolle spielen und es obliege zudem dem Auditor, nicht dem UR, Beweise zu würdigen. Bezüglich des Zustellnachweises für einen Brief an den Stabsof fällte der OA einen salomonischen Entscheid, dass der Auditor sich dem UR gegenüber zu äussern habe, welcher Aufwand für dieses Beweisstück betrieben werden dürfe. Die Beschwerde wurde "teilweise" gutgeheissen, im Endeffekt aber vollständig gehört. Dieser Entscheid floss später in die Grundausbildung31 der angehenden militärischen Untersuchungsrichter ein und kann als Leitentscheid über das Verhältnis zwischen Auditor und UR gelten. 4.22. TM 1 2004 49: Beschwerdeentscheid vom 12.09.2005 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.22.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sof wurde im Jahr 2004 ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens in den ADF 2002 für einen Rest-Diensttag geführt, welches vom Auditor mit Verfügung vom 20.12.2005 ohne Straffolge eingestellt wurde, da ein Fehler in den Truppenadministration passiert war. 4.22.2. Beschwerdegenese Nachdem der UR nach einem knappen Verfahrensjahr im Januar 2005 das Dossier ohne Einvernahme und ohne weitere Abklärungen abschloss und dem zuständigen Auditor zur Einstellung übersandte, stellte dieser ein Beweisergänzungsbegehren, welches der UR nach einem weiteren Monat im Februar 2005 ablehnte. Der Auditor hatte dem UR beantragt, das Aufgebot für den ADF 2002 zu verifizieren und eine Reaktion des Beschuldigten zu erheben. Der UR wies das Beweisergänzungsbegehren unter Hinweis auf ein Schreiben des Kp Kdt ab, 31 Fachdienstkurs UR (FDK UR). 30 in welcher dieser einen Fehler in der Diensttagebuchhaltung geltend machte. Der Auditor gelangte mit einem Brief – als Beschwerde bezeichnet – an den Oberauditor. 4.22.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor legte in seinem Schreiben dar, es bestehe ein Widerspruch zwischen der Auskunft des Kp Kdt und der Diensttagerechnung in der Personaldatenbank der Armee (PISA). Diesem Widerspruch sei der UR in keinster Art und Weise nachgegangen, weswegen der Auditor dem OA Antrag stellte, den Missständen in der Untersuchungsführung des UR – insbesondere auch der Verletzung des Beschleunigungsgebotes – mit geeigneten Massnahmen zu entgegnen. Der Auditor erklärte sich dem OA gegenüber nicht mehr bereit, Dossiers des beschwerdegegnerischen UR entgegenzunehmen und kündigte an, er werde diese in Zukunft kommentarlos dem OA weiterleiten. Der mil UR erhielt – wie üblich – Gelegenheit zur Stellungnahme zur Beschwerde und machte im Wesentlichen geltend, seine Untersuchung habe alle relevanten Tatbestandsmerkmale der einschlägigen Strafnormen ausschliessen können. Darüber hinaus sei die Beschwerde aber auch abzulehnen, weil die Bemerkungen des Auditors zur Verfahrensführung und –länge "non seulement désagréables mais surtout inopportunes" seien (Beschwerdeantwort, Ziffer II.c). 4.22.4. Beschwerdeentscheid Der OA hiess die Beschwerde gut, da der UR den relevanten Beweismitteln nicht nachgegangen sei, sich nicht einmal die Mühe genommen habe, den Beschuldigten einzuvernehmen und somit Zweifel über Gültigkeit und Bestand des Aufgebotes in der Strafuntersuchung nicht hinreichend abgeklärt seien, damit der Auditor über die Erledigung des Straffalles entscheiden könne. Da der mil UR seine Funktion aus beruflichen Gründen zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides nicht mehr ausübte, übertrug der OA das Dossier zudem einem anderen mil UR. 4.23. MG 5 2005 155: Beschwerdeentscheid vom 14.10.2005 in Sachen Sdt 19 gegen UR Miori 4.23.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Sdt 19 wurde eine Strafuntersuchung wegen Nichteinrückens in den ADF 2005 sowie Verletzung der militärischen Meldepflichten im Jahr 2005 geführt. Mit Urteil des Militärgerichts 5 wurde Sdt 19 am 30.08.2006 vom Vorwurf des Militärdienstversäumnisses in Folge festgestellter Dienstuntauglichkeit und vom Vorwurf der Verletzung der Meldepflichten in Folge behördeninterner Probleme freigesprochen; der Vorwurf des Nichtbefolgens eines Aufgebots wurde eingestellt und hierfür eine disziplinarische Bestrafung ausgesprochen. 4.23.2. Beschwerdegenese Nachdem der Beschuldigte in der Schlusseinvernahme einerseits einen Verteidiger bezeichnet, aber auf Ergänzungsanträge verzichtet hatte, machte dessen Verteidiger nach ergangener Schlussverfügung geltend, ein solcher Verzicht verstosse gegen elementare Verfahrensgarantien. Der Schreibende setzte daraufhin dem Verteidiger eine einmonatige Frist 31 für Ergänzungsbegehren an, welche datumsmässig an einem Sonntag endete. Am folgenden Montag sandte der Verteidiger seine Ergänzungsbegehren ab, welche der Schreibende irrtümlich als verspätet erachtete, in einer ersten Verfügung nicht darauf eintrat, dann aber sogleich den Fehler durch Wiedererwägung korrigierte. 4.23.3. Beschwerdegegenstand Der Verteidiger beantragte die Einvernahme des Arbeitsgebers als Zeugen, was der Schreibende abwies, sowie die Einholung von Auskünften bei den Militärbehörden über Eingänge von Dienstverschiebungsgesuchen, was der Schreibende "der guten Ordnung halber" an Hand nahm. Der Verteidiger führte gegen diesen Entscheid Beschwerde mit den Anträgen, die Einvernahme des Arbeitgebers sei zu bewilligen und dem UR sei das Verfahren zu entziehen. Der Verteidiger begründete seine Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die Einvernahme des Arbeitgebers geeignet sei, das behauptete (aber nicht eingegangene) Dienstverschiebungsgesuch zu beweisen. Im Übrigen zeige die ganze Untersuchungsführung des UR seine Voreingenommenheit und Vorverurteilung des Beschuldigten, sowohl bezüglich der mehrfachen Irrtümer und Schreibfehler des UR als auch bezüglich der Formulierung "der guten Ordnung halber" wie auch der Fragestellung an das Kreis Kdo (zu bestätigen, dass kein DVS-Gesuch eingetroffen sei). 4.23.4. Beschwerdeentscheid Der OA trat auf das Ausstandsbegehren mangels Zuständigkeit nicht ein (vgl. auch obige Ziffer 3.3a) und überwies nach gefälltem Beschwerdeentscheid die Akten an den zuständigen Gerichtspräsidenten zum Entscheid über den Ausstand.32 Das Beweisergänzungsbegehren betreffend Einvernahme des Arbeitgebers lehnte der OA ab, da bereits erstellt sei, dass keine Dienstverschiebung bewilligt worden war, und eine Einvernahme des Arbeitgebers nichts beweisen könne, was nicht ohnehin schon behauptet sei, nämlich eine mögliche Erstellung und allfällige Versendung eines Gesuches. 4.24. MG 4 2006 38: Beschwerdeentscheid vom 13.02.2006 in Sachen Uof 20a und Uof 20b gegen UR X 4.24.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen die beiden Zeitmilitär Uof 20a und 20b wurde auf einem Wpl eine Strafuntersuchung wegen berichteter Übergriffe, Schikaneaktionen und rechtsradikaler Gesten und Aussagen gegen unterstellte Rekr eröffnet, wobei das Spektrum der vorgeworfenen Taten, der Betroffenen und der rechtlichen Qualifikationen weit war. Mit Urteilen vom 21.09.2007 wurden einige der Vorwürfe durch das Gericht freigesprochen, andere als leichte Fälle von Straftaten 32 Das Ausstandsbegehren wurde vom Gerichtspräsidenten in der Folge klar abgewiesen, weil alleine Flüchtigkeitsfehler keine Befangenheit zu begründen vermögen und im Übrigen eine hypothesengeleitete Untersuchungsführung zulässig sei, solange der UR offen für allfällig andere Untersuchungsergebnisse bleibe. 32 eingestellt und diszipliniert und schliesslich beide Angeklagten zu geringen Geldstrafen verurteilt. Uof 20a wurde wegen Nötigung, Tätlichkeiten und unrechtmässiger Aneignung und Uof 20b wegen Befehlsanmassung und mehrfachen Nichtbefolgens von Dienstvorschriften verurteilt. 4.24.2. Beschwerdegegenstand Nach erfolgten Zeugeneinvernahmen ordnete der mil UR die Durchsuchung der gemeinsamen Wohnung (WG von vier Personen) der beiden Beschuldigten mit schriftlichem Hausdurchsuchungsbefehl an, da anscheinend inkriminierte Handlungen durch die Beschuldigten gefilmt worden waren. Beide Beschuldigten erhoben Beschwerde, weil 1) der HD-Befehl nur "zur Verfügung stehende", also dienstliche Räumlichkeiten umfasst hätte und nicht die Privatwohnung, 2) die MP nicht nur die Mobiltelefone, sondern auch weitere nicht genannte Gegenstände sichergestellt hätte, 3) sie nicht auf das Recht zur Siegelung aufmerksam gemacht worden seien, 4) sie nur auf ihre Pflichten, nicht aber die Rechte aufmerksam gemacht worden seien, 5) und zudem aus den Betten geholt worden seien und sich in einem Schockzustand befunden hätten. 4.24.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor wies die Beschwerde vollumfänglich ab, auferlegte jedoch keine Kosten, wenngleich es sich "um einen Grenzfall eines leichtfertig veranlassten Beschwerdeverfahrens handelt" (Ziffer IV des Entscheides). Der OA hielt fest, dass - die Einschränkung der Durchsuchungsbefugnis auf militärische Räumlichkeiten weder vom Wortlaut noch Sinn des Gesetzes noch Gegenstand der Untersuchung einleuchte; - keine Einschränkung auf die genannten Mobiltelefone gemeint sein könne, da diese einerseits rein exemplarisch gemeint seien und der HD-Befehl nicht derart verstanden werden könne, dass die Polizeiorgane die Augen vor weiteren Beweismitteln zu verschliessen hätten; - die Beschuldigten den eineinhalbseitigen HD-Befehl quittiert hätten, welcher sowohl die Belehrungen wie auch die vollständigen Gesetzesnormen aus den Art. 63, 64 und 65 MStP enthalte, und es ihnen zugemutet werden könne, diese Informationen zur Kenntnis zu nehmen und zu verarbeiten; - bei Zeitmilitärs darüber hinaus eine überdurchschnittliche Erfahrung im Umgang mit Stresssituationen anzunehmen sei, und "(…) ein Verfallen in einen Schockzustand würde dringende Fragen zur Einsatzfähigkeit als Zeitmilitär aufwerfen" (Ziffer III.2 des Entscheides). Die weiteren Abklärungen der sichergestellten Gegenstände würden zudem nach summarischer Prüfung weder abwegig noch unverhältnismässig erscheinen; soweit diese getätigt seien, seien die Gegenstände im Rahmen der üblichen Abläufe den Beschwerdeführern wieder herauszugeben. 33 4.25. MG 5 2005 89: Beschwerdeentscheid vom 20.02.2006 in Sachen Of 21 gegen UR X 4.25.1. Hintergrund des Strafverfahrens / Beschwerdegenese In der vorausgehenden vorläufigen Beweisaufnahme gegen Uof X wegen des Verdachts der unerlaubten Entfernung von der Truppe im März 2005 ergab sich die Dienstunfähigkeit des AdA, worauf der Untersuchungsrichter in seinem Schlussbericht vom 10.11.2005 Antrag stellte, der Sache keine weitere Folge zu geben. Der zuständige Bat Kdt Beschwerdeführer 21 befahl aber eine Voruntersuchung, worauf der gleiche Untersuchungsrichter eine "Nicht- Anhandnahme"-Verfügung erliess. Uof X wurde schliesslich nicht bestraft. 4.25.2. Beschwerdegegenstand Der Bat Kdt beantragte die Aufhebung der "Nicht-Anhandnahme-Verfügung"33 des UR, weil dieser zu stark auf die subjektiven Aussagen des Tatverdächtigen und nur auf die Abklärungen des Mil Az D abgestützt und zu wenig das konkrete Verhalten des Verdächtigen zum Tatzeitpunkt berücksichtigt habe. In einer anzuordnenden VU hätten insbesondere weitere Beweise abgenommen zu werden, so der ärztliche Befund des Trp Az sowie eine Beurteilung der Diensttauglichkeit durch eine UC. 4.25.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hielt fest, dass der eine Untersuchung befehlende Trp Kdt zwar grundsätzlich von einer Nichteröffnung betroffen sei, diese Betroffenheit jedoch keine unmittelbare mehr sei, nachdem nun auch eine UC den betroffenen AdA beurteilt habe (was eine Umteilung aus der Formation des Beschwerdeführers zur Folge hatte). Dennoch stellt der OA materialiter fest, beim Beweisergebnis aus der BA würden keine militärstrafrechtlich relevanten Verhaltensweisen hervorgehen, welche eine VU auch nur ansatzweise verhältnismässig erscheinen lassen würden. Im konkreten Falle könnten zudem auch disziplinarische Sanktionen unterbleiben, da gemäss Akten bezüglich der Entfernung von der Truppe von einem rechtfertigenden oder zumindest entschuldigenden Notstand ausgegangen werden könne (!). Auf die Beschwerde wurde schliesslich wegen der fehlenden Prozessvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses im Sinne des "unmittelbaren Betroffenseins" nicht eingetreten. 4.26. MG 6 2005 345: Beschwerdeentscheid vom 08.03.2006 in Sachen Of 22 gegen UR X 4.26.1. Hintergrund des Strafverfahrens Nachdem in einer vorläufigen Beweisaufnahme gegen Unbekannt das Verschwinden eines Notebooks in einem Schul Kdo zu klären war (geführt durch UR Miori), wurden verschiedene Angestellte des militärischen Personals dieses Kdo überprüft. Unter den überprüften 33 Der MStP kennt die Figur des "Nichteintretens" des UR auf eine Strafanzeige nicht. 34 Angehörigen dieses Kdo befand sich auch Of 22, bei welchem anlässlich einer Hausdurchsuchung diverse militärische Ausrüstungsgegenstände gefunden wurden, welche dieser aus militärischen Dienstleistungen mitgenommen hatte. Gegen Of 22 wurde deswegen eine Voruntersuchung wegen des Vorwurfs der mehrfachen Entwendung von Militärmaterial während diversen Dienstleistungen eröffnet (durch UR X), welche mit Strafmandat des Auditors vom 03.04.2006 mit einer Verurteilung wegen mehrfachem Diebstahls und mehrfachem Missbrauchs von Militärmaterial endete. 4.26.2. Beschwerdegegenstand Nach eröffneter VU im Januar 2006 verfügte der mil UR, dass der Beschuldigte bis zum Abschluss des Strafverfahrens nicht mehr in einer Funktion aufgeboten werden dürfe, in welcher er erleichterten Zugang zu Militärmaterial habe, insbesondere nicht als Kp Kdt. Der betroffene Of 22 führte dagegen Beschwerde, weil er nunmehr als Angestellter der Armee existenziell bedroht sei. Er ergänzte diese Beschwerde um die Rüge, dass er anlässlich der HD und der militärpolizeilichen Befragung im Sommer 2005 (in der BA unter Verantwortung des Schreibenden) nicht auf die Möglichkeit der Rechtsverbeiständung aufmerksam gemacht und durch die MP über den Grund eines Erscheinens auf dem Militärpolizeiposten getäuscht worden sei. 4.26.3. Beschwerdeentscheid Bezüglich der Rügen der nicht erfolgten Belehrungen anlässlich der HD und polizeilicher Befragung wegen verspäteter Beschwerdeführung trat der OA nicht ein (hielt aber auch materialiter fest, die Rechtsbelehrungen seien sowohl bezüglich der HD wie auch der Befragung klar dokumentiert und vom Beschuldigten mit Unterschrift quittiert worden). Obschon der OA die Prozessvoraussetzung der unmittelbaren Betroffenheit als vage gegeben ansah, trat er auf die Beschwerde bezüglich der Nichtaufgebote zum Truppendienst ein: Selbst wenn der Beschwerdeführer in der Folgezeit Auslanddienst leisten würde, sei nicht auszuschliessen, dass er in der Folgezeit einen Truppendienst leisten könnte. Der OA entschied, dass beim gegenwärtigen Kenntnisstand die Verfügung des mil UR nicht willkürlich, darüber hinaus angesichts des sich über diverse Truppendienste und etliche Jahre erstreckenden Verhaltensmusters des Beschwerdeführers nachvollziehbar sei und in der Kompetenz des mil UR stehe34. Indem der UR zudem nicht jedes Aufgebot untersagt, sondern lediglich genau umrissene Verwendungsbeschränkungen erlassen habe, sei an diesem Vorgehen nichts auszusetzen, weswegen die Beschwerde abzuweisen sei. 34 Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Militärdienstpflicht, MDV; SR 512.21. 35 4.27. TM 8 2005 71: Beschwerdeentscheid vom 30.03.2006 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.27.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen suff X wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens zum ADF 2004 eröffnet, welches vom Auditor mit Verfügung vom 02.04.2007 wegen Dienstuntauglichkeit ohne Straffolge eingestellt wurde. 4.27.2. Beschwerdegegenstand Nach abgeschlossener VU hatte der zuständige Auditor X dem mil UR beantragt, die Diensttauglichkeit des Beschuldigten militärärztlich abklären zu lassen. Der mil UR wies das Beweisergänzungsbegehren ab, weil die orthopädischen Probleme des Beschuldigten nicht derart wären, dass diese ein Einrücken zum Dienst und zur sanitarischen Eintrittsmusterung ausgeschlossen hätten. Der Auditor führte Beschwerde gegen diesen Entscheid. 4.27.3. Beschwerdeentscheid In einem sehr kurzen Entscheid führte der OA aus, dass die beantragte Abklärung zur Beweisführung betreffend Nichteinrücken gehören würde, der UR dieses Beweisergänzungsbegehren somit auszuführen habe. Da der vormalige mil UR zum Auditor befördert worden war, wurde die Ausführung einem neuen mil UR übergeben. 4.28. MG 6 2006 38: Beschwerdeentscheid vom 30.03.2006 in Sachen Uof 23 gegen UR X 4.28.1. Hintergrund des Strafverfahrens Im Verlaufe der unter Ziffer 4.24.1 geschilderten Strafuntersuchung ergab sich durch Aussagen von Beteiligten ein Verdacht auf privaten Verkauf von Militärmaterial durch Uof 23. Gegen Uof 23 wurde später ein eigenes Strafverfahren eröffnet und vom Verfahren gegen Uof 20a und 20b abgetrennt. Dieses Verfahren ist z. Zt. beim Auditor hängig, weswegen die Akten durch mich nicht eingesehen werden konnten. 4.28.2. Beschwerdegegenstand Nach erfolgter Hausdurchsuchung, bei welcher der Beschwerdeführer wegen vorgängiger notfallmässiger Hospitalisation (Verdacht auf einen Herzinfarkt) nicht anwesend sein konnte, beschwerte sich dieser beim OA, weil 1) die HD unverhältnismässig gewesen sei, 2) die MP in der Nachbarschaft herumgefragt und dabei den HD-Befehl erwähnt hätte, 3) die HD "unorganisiert und ziellos" (Beschwerdeschrift, Absatz 8) gewesen sei und 4) das Image seiner ganzen Familie geschädigt worden sei. 4.28.3. Beschwerdeentscheid Nach Rückfrage durch den Rechtsdienst des Oberauditors beim Beschwerdeführer nach dessen Anträgen im Beschwerdeverfahren verzichtete der Beschwerdeführer auf die Durchführung des Beschwerdeverfahrens. 36 Der UR liess nach dieser Verzichtserklärung dennoch die handelnden Militärpolizisten Stellung nehmen, welche deutlich klarstellten, dass die Vorwürfe des Beschwerdeführers jeder Grundlage entbehrten. Der Rechtsdienst des Oberauditors versicherte dem Beschwerdeführer aber vorab, dass sein Brief "vom Oberauditor mit dem betreffenden UR behandelt sowie (anonymisiert) in die Ausbildung der militärischen UR einfliessen und auch dem zuständigen Kommando Ausbildung der militärischen Sicherheit weitergeleitet" würde (Schreiben des RD/OA an den Beschwerdeführer, Absatz 5), "um die Ad Mil Sich auf diese Thematik aufmerksam(er) zu machen und dafür zu sensibilisieren" (!) (a.o.O.). Die Beschwerde wurde in der Folge formlos abgeschrieben. 4.29. MG 5 2005 384: Beschwerdeentscheid vom 15.08.2006 in Sachen Sdt 24 gegen UR X 4.29.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Sdt 24 wurde ein Strafverfahren geführt wegen Nichteinrückens in den ADF 2005 sowie Schiesspflichtversäumnis in den Jahren 2004, 2005 und 2006. Mit Verfügung vom 24.09.2007 stellte der Auditor die Untersuchung wegen festgestellter Dienstuntauglichkeit ohne Strafe ein. 4.29.2. Beschwerdegegenstand Sdt 24 beschwerte sich beim OA über eine Vorführung durch die MP an den mil UR: Die handelnden Militärpolizisten hätten ihn an einen Bahnhof gelockt, indem sie ihm ein SMS geschrieben hätten, dass sie von der Ausgleichsstelle der Gemeinde seien und einen Check über Fr. 1'200.00 zu übergeben hätten. Nach der Verhaftung und Abnahme der Effekten sei dieses SMS durch die MP wieder gelöscht worden. Zudem sei er an die Wand gedrückt und in Handschellen gelegt worden, obschon er an diesem Morgen unter starker Migräne gelitten habe. "Ich finde es jenseits von Gut und Böse, so mit Schweizer Bürgern umzugehen" (Beschwerdebrief, Absatz 7). 4.29.3. Beschwerdeentscheid Der Rechtsdienst des Oberauditors wies den Beschwerdeführer schriftlich daraufhin, dass im Beschwerdeverfahren nur die Rechtmässigkeit des Vorführbefehls des UR, nicht aber die Art der Ausführung durch die MP geprüft werden könne, da hierfür das Verfahren der Dienstbeschwerde35 bestehe. Der Beschwerdeführer antwortete telefonisch, dass er keine Beschwerde nach Art.166 MStP, aber eine Dienstbeschwerde nach DR gegen die MP machen wolle, bestätigte seine Begehren aber nicht mehr wie verlangt schriftlich. Dennoch leitete der Rechtsdienst des OA das Schreiben an das Kdo Mil Sich zur Behandlung als Dienstbeschwerde weiter. Über den Ausgang dieses Verfahrens hat der Schreibende keine Auskünfte eingezogen. Die Beschwerde wurde formlos abgeschrieben. 35 Ziffer 104ff DR 04. 37 4.30. MG 6 2006 72: Beschwerdeentscheid vom 12.03.2007 in Sachen Beschwerdeführer 25 gegen UR Miori und UR X 4.30.1. Hintergrund des Strafverfahrens / Beschwerdegenese Im November 2005 ordnete ein Schul Kdt36 gegen einen seiner zivilen Kaderangestellten (mit öffentlich-rechtlichem Arbeitsvertrag der Schweizerischen Eidgenossenschaft) eine vorläufige Beweisaufnahme an, weil der Verdacht auf widerrechtliche private Verwendung einer Benzinkarte für Armeefahrzeuge sowie auf Urkundenfälschung im Zusammenhang mit Lebensmittelrechnungen der Truppe in dieser Schule bestand. Der Schreibende eröffnete diese Untersuchung und zog am Aktionstag auch einen neu eingeteilten mil UR (den späteren Verfahrensleiter X) bei. UR X stellte im März 2006 Antrag auf Ausstellung des Befehls zur Voruntersuchung sowohl gegen den Zivilangestellten 25 wie auch den Schul Kdt wegen weiterer Verdachtsmomente in der Buchhaltung des Schul Kdt resp. Kdo, welcher vom Kdt des LVb auch ausgestellt wurde. Im April 2006 unterstellte der Oberauditor auf Antrag des mil UR und nach Absprache mit der territorial zuständigen Strafverfolgungsbehörde den Zivilangestellten 25 als Mittäter des Schul Kdt auch für allfällige bürgerliche Delikte der militärischen Gerichtsbarkeit. Im November 2006 beantragte die Verteidigerin dem UR das Verfahren gegen Beschwerdeführer 25 mangels militärgerichtlicher Zuständigkeit einzustellen und Schadenersatz und Genugtuung zuzusprechen. Nachdem der UR dies mit Darlegung der Rechtslage verweigert hatte, führte der Beschuldigte 25 im Januar 2007 Beschwerde beim OA mit gleichen Anträgen. Nachdem der Beschwerdeführer im Februar 2007 seiner Anwältin das Mandat entzogen hatte, "da sie sich im Militärstrafrecht nicht auskennt und dieses auch nicht konsultierte" (ergänzende Beschwerdeschrift, Absatz 2), erhob er auch Rügen gegen den Schreibenden wegen der Hausdurchsuchung, der kurzzeitigen vorläufigen Festnahme und zweistündigen Verbringung in eine Abstandszelle im November 2005. Das Strafverfahren ist noch pendent; die Akten (ausser Beschwerdeentscheid sowie die Rechtsschriften von Beschwerdeführer und –gegner) konnten durch den Schreibenden daher nicht eingesehen werden. 4.30.2. Beschwerdegegenstand Im Wesentlichen führte die Verteidigerin in ihrer Beschwerdeschrift aus, gegen den Beschuldigten 25 sei unter täuschenden Bezeichnungen und Behauptungen eine militärgerichtliche Untersuchung eröffnet worden, obschon dieser für die vorgeworfenen, ausschliesslich zivilen Delikte nicht der Militärgerichtsbarkeit unterstehe und der Schul Kdt keine Untersuchungsbefehle gegen Zivilpersonen ausstellen könne. Darüber hinaus: "Für die unrechtmässige Untersuchung unter Vortäuschung falscher Tatsachen wird eine angemessene Entschädigung wegen Freiheitsberaubung, Aneignung von zivilen Unterlagen und 36 Im vorliegenden Fall ist aus Persönlichkeitsschutz-Gründen jede genauere Nennung von Kdo, Trp Gattung oder Orten zu unterlassen. 38 unrechtmässiger Hausdurchsuchung (Hausfriedensbruch) sowie Rufschädigung verlangt" (Ziffer 19 der Beschwerdeschrift). In seiner Ergänzung zur Beschwerdeschrift machte der Beschwerdeführer dann auch noch weiter geltend, bei der Anordnung der HD im November 2005 durch den Schreibenden sei es nicht um Beweismittelbeschaffung, sondern ein Machtspielchen gegangen, für die Inhaftierung in Zug habe zudem kein Grund bestanden und er habe dort im Dunklen die Toilette aufsuchen müssen, wo "ich mit heruntergelassenen Hosen und 'vollgeschissenem Hinterteil' eine Klingel suchen musste" (ergänzende Beschwerdeschrift, Absatz 12). 4.30.3. Beschwerdeentscheid In einem erstaunlich kurzen und prägnant-knappen Entscheid (8 Seiten) wies der OA die Beschwerde gegen UR X ab. Der OA liess offen, ob die Zivilperson 25 für die Verdachtsmomente im November 2005 bereits der militärischen Gerichtsbarkeit unterstanden hätte. Nachdem jedoch gegen den Schul Kdt und Vorgesetzten des Beschwerdeführers die Voruntersuchung befohlen worden sei, bezüglich des Beschwerdeführers 25 die bürgerlichen Delikte der (ausschliesslichen) militärischen Gerichtsbarkeit unterstellt worden seien, unterstehe der Beschwerdeführer auch als Zivilperson als mutmasslicher Tatbeteiligter neben dem Berufsmilitär der militärischen Gerichtsbarkeit (Art. 220 Ziff. 1 MStG i.V.m. Art. 46 Abs. 2 MStV). Auf die Rügen betreffend Amtshandlungen des Schreibenden im November 2005 wurde aufgrund der deutlich verspäteten Geltendmachung (14 Monate danach) nicht eingetreten. 4.31. TM 1 2005 47: Beschwerdeentscheid vom 11.06.2007 in Sachen gfr 26a bis gfr 26g gegen UR X 4.31.1. Hintergrund des Strafverfahrens Dem Schreibenden lagen weder die Akten des Strafverfahrens noch des Beschwerdeverfahrens (ausser des eineinhalbseitigen Beschwerdeentscheides) vor, da die Voruntersuchung gegen die sieben Gzw noch hängig ist. Der Gegenstand des Strafverfahrens konnte daher nicht geklärt werden. 4.31.2. Beschwerdegegenstand Aus dem "Nachdem sich ergeben hat"-Entscheid des OA geht hervor, dass die sieben Gzw (vertreten durch eine Anwältin) vorgängig die Einholung von Polizeiauskünften über die Strafkläger gefordert hatten, was der UR vornahm. Nachdem die Beschuldigten diese als ungenügend erachtet hatten, verlangten sie vom UR deren Vervollständigung, was dieser ablehnte, worauf die Anwältin der sieben Gzw Beschwerde erhoben hat. 4.31.3. Beschwerdeentscheid In einem kürzest gehaltenen Entscheid wies der OA die Beschwerde ab, da der UR die unvollständigen Antworten der polizeilichen Abklärungen nicht zu verantworten habe, die vom Auskunftsbegehren betroffenen Personen zudem nicht Angeschuldigte, sondern Kläger im Verfahren seien und die Auskünfte ausschliesslich geeignet seien, deren Glaubwürdigkeit zu überprüfen. Diese könne zudem anlässlich der Gerichtsverhandlung gewürdigt werden. 39 4.32. TM 3 2005 111: Beschwerdeentscheid vom 12.06.2007 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.32.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sof wurde eine Strafuntersuchung eröffnet wegen des Vorwurfs des Nichteinrückens in den ADF 2005 und 2006 sowie die Nichtleistung der Schiesspflicht 2005. Die Akten des Strafverfahrens konnten nicht eingesehen werden. 4.32.2. Beschwerdegenese Nachdem der beschuldigte sof für den UR nicht erreichbar war, hat ihn dieser im RIPOL zur Verhaftung ausgeschrieben. Der Beschuldigte wurde mit Wohnsitz in Kanada lokalisiert und auf dem diplomatischen Weg angeschrieben, sich zu den Vorwürfen zu äussern, was der Beschuldigte nicht tat. Der UR revozierte die Ausschreibung und schloss die Untersuchung ab. 4.32.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor hatte dem UR beantragt, den Beschuldigten wieder im RIPOL zur Verhaftung auszuschreiben, was der UR ablehnte. 4.32.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor liess die Frage offen, ob ein Auditor beantragen könne, einen Beschuldigten im RIPOL ausschreiben zu lassen und ob es sich dabei um ein Beweisergänzungsbegehren handle. Er wies die Beschwerde nach materieller Prüfung ab, wobei er im Sinne eines ausführlichen Argumentenspiegels die Gründe für und gegen eine weitere RIPOL- Ausschreibung auflistete. Da der UR sein Ermessen nicht überschritten habe, wurde die Beschwerde ohne weitere Begründung abgewiesen. 4.33. TM 2 2005 327: Beschwerdeentscheid vom 31.01.2008 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.33.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sdt wurde wegen Nichteinrückens in den ADF 2005 und den ADF 2006 eine Strafuntersuchung geführt, welche mit Urteil des Tribunal militaire 2 vom 05.09.2008 mit einem Freispruch wegen Notstands endete. 4.33.2. Beschwerdegenese Nachdem der UR dem Beschuldigten in der Schlusseinvernahme keinen Vorhalt gemacht hatte, die Untersuchung abschloss und dem Auditor Antrag stellte, das Verfahren einzustellen, beantragte der Auditor dem UR die Wiedereröffnung der Untersuchung und die Abklärung der finanziellen Verhältnisse, weil er den Beschuldigten mit Strafmandat bestrafen wolle. Der UR holte die finanziellen Auskünfte ein und schloss die Untersuchung wiederum ohne Schlussvorhalt ab. Der Auditor machte erneut ein Beweisergänzungsbegehren, dem Beschuldigten sei Vorhalt wegen mehrfachen Nichteinrückens zu machen. Der UR lehnte das zweite Beweisergänzungsbegehren ab. 40 4.33.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor erhob Beschwerde beim OA, stellte jedoch keine Anträge, sondern warf die Frage auf, ob ein Schlussvorhalt für die Ausfällung eines Strafmandats notwendig sei und ob im vorliegenden Falle dem Beschuldigten rechtfertigender Notstand (Art. 17 MStG) zuerkannt werden könne. 4.33.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hielt fest, dass eine Beschwerde zwar zu begründen sei (Art. 168 Abs. 1 MStP), gesetzlich jedoch nicht ausdrücklich festgehalten sei, dass auch Anträge zu stellen seien. "Il suffit qu'on puisse déduire de la plainte sur quels points et pour quelles raisons de décision attaquée est contestée" (Ziffer I.5 Absatz 2 des Entscheides). Der Oberauditor trat auf die Frage des Schlussvorhaltes ein, entschied jedoch für Nichteintreten auf die Frage des rechtfertigenden Notstandes, da der OA nicht über eine allfällige Strafbarkeit des sdt X entscheiden könne. Nach ausgiebigen Erläuterungen über die Natur des Vorhalts in Rechtsdogmatik, Rechtsprechung sowie eidgenössischen und kantonalen Prozessgesetzen hält der OA knapp fest, dass mit der Anordnung einer Voruntersuchung entschieden sei, dass ein genügender Tatverdacht auf eine strafbare Handlung vorliege. Da der UR zudem dem Beschuldigten lediglich die wahrscheinliche rechtliche Qualifikation der ihm vorgeworfenen Taten eröffnen müsse und der Entscheid darüber einzig dem Auditor obliege, stehe es dem UR nicht zu, einen Schlussvorhalt mit der Begründung des rechtfertigenden Notstandes zu verweigern (Verletzung von Art. 52 MStP). Die Beschwerde wurde in diesem Punkt gutgeheissen und das Dossier einem anderen UR zur weiteren Bearbeitung zugeteilt. 4.34. TM 1 2007 228: Beschwerdeentscheid vom 28.02.2008 in Sachen Beschwerdeführerin 27 gegen UR X 4.34.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen Grenzwächter wurde eine vorläufige Beweisaufnahme angeordnet, nachdem Mme 27 nach einer Kontrolle im Juli 2007 an der Grenze Strafanzeige wegen Körperverletzung, Amtsmissbrauch und Nichtbefolgen von Dienstvorschriften gegen den Gzw eingereicht hatte. Das Dossier lag dem Schreibenden nicht vor, da der Fall noch hängig ist. 4.34.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der mil UR im Oktober 2007 der Beschwerdeführerin 27 die Stellung als Zivilklägerin verweigert hatte, liess diese durch ihren Anwalt Beschwerde führen. Es sei ihr die Stellung als Zivilklägerin einzuräumen und die zugehörigen Parteirechte zu gewähren. 4.34.3. Beschwerdeentscheid Der OA hielt in einem kurzen Entscheid fest, dass die Möglichkeit der adhäsionsweisen Zivilklage im Militärstrafverfahren ausgeschlossen sei, solange die Kausalhaftung der Eidgenossenschaft im Spiel sei (Art. 135 MG und Art. 84a MStP). 41 Nachdem der Gzw in Ausübung seiner dienstlichen Pflichten gehandelt habe, greife das Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes (Art. 3 VG; SR 170.32), welches jeden direkten Zugriff auf einen Bundesbeamten ausschliesse. Die Forderungen der Zivilklägerin seien daher der Eidgenossenschaft gegenüber (Eidgenössische Zolldirektion, Bern) geltend zu machen und nicht im Militärstrafverfahren. Die Beschwerde wurde in der Folge abgewiesen. 4.35. TM 8 2007 150: Beschwerdeentscheid vom 04.06.2008 in Sachen Beschwerdeführerin 28 gegen UR X 4.35.1. Hintergrund des Strafverfahrens Die Fotojournalistin Mme 28 erstattete im November 2007 Strafanzeige gegen einen unbekannten AdA, welcher ihr anlässlich einer Demonstration von Antimilitaristen an den Armeetagen in Lugano einen Kniestoss gegen Gesicht und Fotoapparat gegeben habe. Der unbekannte AdA wurde in der Person von uff X identifiziert und gegen ihn wurde eine Voruntersuchung angeordnet. Das Verfahren ist noch pendent, weswegen das Strafdossier nicht eingesehen werden konnte. 4.35.2. Beschwerdegegenstand Mit Schreiben an den mil UR konstituierte sich die durch eine Anwältin vertretene Journalistin Mme 28 als Zivilpartei. Der UR verweigerte ihr im April 2008 jede Parteistellung, wogegen Mme 28 Beschwerde beim OA erhob mit dem Antrag, Mme 28 als Zivilklägerin, Geschädigte und Opfer zu allen Verfahrenshandlungen zuzulassen. 4.35.3. Beschwerdeentscheid Analog zum obigen Fall 4.34 hielt der OA fest, dass uff X anlässlich einer dienstlichen Verrichtung gehandelt habe, womit die Kausalhaftung der Eidgenossenschaft greifen würde (Art. 135 MG). Der Beschwerdeführerin komme ausser dem Recht auf Information zum jeweiligen Verfahrensstand (Art. 8 Abs. 2 OHG) im Strafverfahren keine Parteirechte zu. Die Beschwerde wurde abgewiesen. 4.36. MG 6 2008 168: Beschwerdeentscheid vom 02.12.2008 in Sachen Of 29 gegen UR X 4.36.1. Hintergrund des Strafverfahrens Der nachfolgende Beschwerdefall soll nur in äusserster Kürze dargelegt werden, da er einerseits einen sehr sensiblen Bereich umfasst – Geheimhaltung und Nachrichtendienst im internationalen Verbund – und andererseits ein Muster der Komplikation von Beweislage und Verfahrensinstrumenten darstellt. Das Verfahren ist noch hängig, die Verfahrensakten konnten nicht eingesehen werden. Die Beschwerdeakten alleine umfassen gegen 100 Seiten… Nachdem Verdachtsmomente gegen Of 29, einem Schweizer Offizier im Auslanddienst, durch ausländische Sicherheitsdienste im Rahmen der NATO vorgebracht wurden, ordnete der Kdt Komp Z SWISSINT eine vorläufige Beweisaufnahme u.a. betreffend Verdacht auf Förderung der Prostitution sowie Verletzung des Dienstgeheimnisses an. Der mil UR X erstattete im März 2008 den Schlussbericht, liess praktisch alle hochsensiblen Vorwürfe fallen und beantragte Of 29 wegen ebenfalls ermittelter Bagatellen zu disziplinieren, was erfolgte. 42 Of 29 seinerseits erstatte in der Folge Strafanzeige gegen diverse Personen verschiedener Nationalitäten im Umfeld der Auslandeinsätze; eine vorläufige Beweisaufnahme gegen Unbekannt wurde eröffnet. Der Kdt Komp Z SWISSINT ordnete in der Folge darüber hinaus zwei Voruntersuchungen gegen zwei AdA seines Kdo, worauf der mil UR im September 2008 die BA ohne weitere Folge abschliessen wollte. 4.36.2. Beschwerdegenese Mit einem englischsprachigen sowie einem deutschen Schreiben an den OA beantragte Of 29 den Ausstand von UR X wegen erwiesener Voreingenommenheit (persönliche Bekanntschaft mit einem Beschuldigten) sowie über 10 Seiten hinweg Beweisergänzungen gegen diverse Personen aus der vorläufigen Beweisaufnahme. Der OA leitete das Schreiben zuständigkeitshalber an den mil UR zum kompetenzgemässen Entscheid der Beweisergänzungsbegehren weiter; der mil UR wies sämtliche Beweisergänzungen ab und schloss mit gleicher Verfügung die VU ab. Ebenfalls leitete der OA das Schreiben an den Präsidenten des zuständigen Militärgerichts zum Entscheid über das Ausstandsbegehren weiter; der Präsident MG 6 sandte das Dossier umgehend an den OA zurück (!), damit dieser zuerst die Rügen über die Verfahrensführung des UR entscheide, da diese einem Ausstandsentscheid vorausgehen müssten. 4.36.3. Beschwerdegegenstand Of 29 erhob nach erhaltener Schlussverfügung mit Abweisung seiner Beweisergänzungsanträge sogleich ein zweites Mal Beschwerde an den OA. Der Rechtsdienst OA führte in der Folge einen doppelten Schriftenwechsel durch. 4.36.4. Beschwerdeentscheid In einem äusserst bemerkenswerten, nur zweiseitigen Entscheid hob der OA sämtliche Verfügungen des mil UR auf und übergab den Fall einem anderen UR. Sodann schrieb er die Beschwerde formell ab, da eine materielle Prüfung der Rügen und Begehren von Of 29 im Beschwerdeverfahren und insbesondere "im Rahmen der dem Oberauditor gestützt auf Art. 170 MStP zur Verfügung stehenden Mittel (…) nicht lösungsorientiert durchführbar erscheint, und dies insbesondere nicht auf eine Art und Weise, ohne den weiteren Verfahrensablauf materiell zu präjudizieren" (Erwägungen alinea 3 des Entscheides). Der Beschwerdefall wurde also durch UR-Wechsel liquidiert. Ebenfalls wurde das hängige Ausstandsbegehren sodann wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (siehe Fortsetzung in Fall 4.38). 4.37. MG 5 2008 325: Beschwerdeentscheid vom 08.01.2009 in Sachen Uof 30 gegen UR X 4.37.1. Hintergrund des Strafverfahrens Im Verlaufe einer vorläufigen Beweisaufnahme gegen den Zeitmilitär Uof X wegen des Verdachts auf Veruntreuung führte der mil UR ebenfalls eine Befragung mit dem Arbeitskollegen Uof 30 durch, im Verlaufe welcher er Uof 30 von der Auskunftsperson zum 43 Tatverdächtigen erklärte. In der Folge ordnete der zuständige Kdt gegen beide seiner Mitarbeiter eine VU an. 4.37.2. Beschwerdegegenstand Nach eröffneter VU gelangte die Anwältin von Uof 30 an den mil UR und verlangte Akteneinsicht, was der UR unter Verweis auf bestehende Kollusionsgefahr vorläufig verweigerte. Uof 30 liess in der Folge Beschwerde gegen diesen Entscheid erheben. 4.37.3. Beschwerdeentscheid Der OA hielt in seinem Entscheid fest, dass die Beschränkung der Akteneinsicht im Untersuchungsverfahren nur in ganz bestimmten Ausnahmesituationen verfügt werden könne, da die Kenntnis des Sachverhalts und des Stands der Untersuchung für die Gestaltung der Verteidigung wesentlich sei. Andererseits könne der OA nicht in die Unabhängigkeit der Verfahrensführung durch den UR eingreifen (Art. 107 MStP). Die Beschwerde wurde in der Folge im Grundsatz gutgeheissen und dem UR empfohlen (!), eine partielle Akteneinsicht zu prüfen, insbesondere in die Einvernahme des Beschwerdeführers im Rahmen der BA, unter Verzicht des OA "auf eine spezifische Anweisung an […] UR, der Verteidigung Akten zur Einsicht zuzustellen" (Ziffer III.3b des Entscheides). 4.38. MG 6 08 168: Beschwerdeentscheid vom 20.03.2009 in Sachen Of 31 gegen UR X 4.38.1. Hintergrund des Strafverfahrens siehe Fall 4.36: Der Beschwerdeführer Of 31 ist identisch mit dem demjenigen aus Fall 4.36. 4.38.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der OA im Beschwerdeentscheid Fall 4.36 die abweisende Verfügung des UR aufgehoben hatte, eröffnete der neue mil UR im Januar 2009 das Verfahren wieder, prüfte alle im Fall 4.36 gestellten Beweisergänzungsbegehren, lehnte diese ab und schloss die Untersuchung im Februar 2009 ab. Of 31 gelangte als Strafantragsteller in diesem Verfahren wiederum mit Beschwerde an den OA, stellte sämtliche Beweisergänzungsbegehren nochmals und fügte an: "(…) J'aimerais demander à la justice militaire de ne pas conclure cette affaire avant d'avoir épuisé toutes les options pour trouver deux qui ont endommagées par leurs actions, ma réputation d'[…] et carrier au niveau international" (Ziffer I.C des Entscheides). 4.38.3. Beschwerdeentscheid Der OA hielt fest, dass der Beschwerdeführer als Strafantragsteller das vorliegende Untersuchungsverfahren gegen zwei AdA wegen Ehrverletzungsdelikten ausgelöst habe. Da die Ehrverletzungsdelikte die einzigen Tatbestände des MStG seien, welche als Antragsdelikte ausgestaltet seien, komme dem zuständigen Kdt bei der Anordnung einer VU wegen Ehrverletzungsdelikten ein signifikant eingeschränkter Ermessensspielraum zu: Bei fehlender gütlicher Einigung wie im vorliegenden Falle sei die VU anzuordnen. Der OA trat auf die Beschwerde ein, da vom Grundsatz auszugehen sei, "dass die Person, die berechtigt ist, einen Strafantrag zu stellen – im Unterschied zum blossen Strafanzeigeerstatter, 44 dem keine Verfahrensrechte zukommen –, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens als geschädigte Person zu betrachten ist" (Ziffer II.2.a.cc des Entscheides). Der OA stellte zudem klar, dass auch bei einem durch Strafantrag ausgelösten Militärstrafverfahren die gleichen Verfahrensgrundsätze und Ziele der VU gelten würden, wies die Beschwerde jedoch sodann ab, da auch der neue UR X wie sein Vorgänger das Beweisergebnis für ausreichend erachten würden und keine weiteren Untersuchungshandlungen vorzunehmen seien. Anzumerken sei, dass der Abschluss einer VU keinen materiellen Entscheid in der Sache darstelle, sondern der Auditor das Beweisergebnis zu würdigen und allenfalls – im Hinblick auf die Verfahrenserledigung – Beweisergänzungsbegehren zu stellen habe. Wiederum wurden keine Kosten auferlegt. 45 5. Analyse der erhobenen Beschwerdefälle 5.1. Statistische Auswertung aller 39 Beschwerden 5.1.0 erledigte Militärstraffälle 1998-200837 Total 22'167 - wovon BA 2'307 - wovon VU 19'860 erledigte Straffälle pro Jahr 2015 Beschwerden in den Jahren 1998-2008 34 Anteil Beschwerdefälle in Straffällen 0.2% (= 2 Promille) Beschwerdefälle pro Jahr 3.1 5.1.1 alle Beschwerden Anzahl wovon in d wovon in f wovon in i wovon durch RA % TOTAL 39 22 13 4 --- 100 durch Beschuldigte/ u.a. 31 20 9 2 13 79 durch Auditor 8 2 4 2 --- 21 5.1.2 Beschwerden durch Beschuldigte resp. weitere Beteiligte Anzahl wovon in d wovon in f wovon in i wovon durch RA % TOTAL 30 19 9 2 13 100 wovon Nichteintreten 3 2 1 2 10 wovon gutgeheissen 4 3 1 1 13 wovon teilw. gutgeheissen 1 1 1 3 wovon abgewiesen 19 10 8 1 9 60 wovon abgeschrieben 4 4 13 (wovon mit UR-Wechsel) (4) (1) (1) (2) (13) mit Rügen TOTAL 43 Rügen vorgebracht 100 - gegen Verhalten 3 3 2 7 - gegen Vorgehen 24 13 9 2 12 55 - gg. Zwangsmassnahme 13 12 1 1 31 - Vorführung 1 1 2 - Durchsuchung 6 6 14 - Beschlagnahme 4 3 1 10 - Ersatzmassnahmen 2 2 1 5 - wegen Rechtsverweig./ resp. -verzögerung 3 2 1 7 37 Nur für die Jahre 1998 bis 2008 liegen kompatible Statistiken der Militärgerichte vor; für die ebenfalls in dieser Arbeit ausgewerteten Beschwerdefälle der Jahre 1996 und 1997 sind dem Schreibenden nur Statistiken der Dienstverweigerer-Fälle zur Verfügung gestellt worden, welche nicht zu berücksichtigen sind. 46 5.1.3 Beschwerden durch Auditoren Anzahl wovon in d wovon in f wovon in i % TOTAL 8 2 4 2 100 wovon Nichteintreten 0 0 wovon gutgeheissen 4 2 2 50 wovon teilw. gutgeheissen 2 1 1 25 wovon abgewiesen 2 1 1 25 wovon abgeschrieben 0 0 (wovon mit UR-Wechsel) (3) (0) (2) (1) (38) wovon gegen Beweisablehnungen 6 2 2 2 75 wovon gegen Verhalten 2 0 2 0 25 wovon gegen Vorgehen 3 0 3 0 38 5.2. 31 Beschwerden durch Beschuldigte resp. weitere Beteiligte Grundsätzlich ist festzuhalten, dass nahezu drei Viertel der Beschwerden abgewiesen wurden oder nicht darauf eingetreten wurde. Dies ist selbst bei jenen Beschwerden der Fall, welche durch Anwälte erhoben wurden (in über 1/3 der Fälle), womit sich keine signifikanten Unterschiede ergeben, ob eine verteidigte oder nicht verteidigte Partei die Beschwerde erhebt (vgl. Fälle 4.8, 4.15, 4.23, 4.34, 4.35). Bezüglich der Herkunft der Fälle fällt auf, dass doppelt so viele Fälle aus den deutschsprachigen Militärgerichten stammen. Während sich also die Beschwerdezahlen 2:1 verhalten, steht die Fallverteilung der deutschsprachigen Gerichte zu den französischsprachigen in den Jahren 2004 bis 200838 im Verhältnis 55:45. Die deutschsprachigen Militärgerichte sind somit überproportional vertreten. Eine Erklärung ist dem Schreibenden nicht möglich. In der zeitlichen Verteilung ist frappant, dass in acht Jahren von 1996 bis 2003 (Armee '95) 14 Beschwerden erfolgten (1.75 pro Jahr), in den fünf Jahren von 2004 bis März 2009 (A XXI) hingegen 25 Beschwerden (5 pro Jahr), also knapp dreimal mehr. Inwiefern dies auf eine gesteigerte Beschwerdefreude oder problematischere UR hindeutet ist unklar. An der anwaltschaftlichen Vertretung kann es auf jeden Fall nicht liegen, da in den Jahren 1996 bis 2003 sechs Anwälte (jede 3. Beschwerde) und in den Jahren 2004 bis März 2009 sieben Anwälte (jede 4. Beschwerde) involviert waren. Neben den Beschuldigten in Militärstrafverfahren reichten auch weitere Beteiligte insgesamt acht Beschwerden ein: zwei Angehörige eines Getöteten (Fall 4.8), ein Opfer resp. zwei Geschädigte (Fälle 4.15, 4.34, 4.35), ein Strafkläger (Fall 4.36 und 4.38), ein Drittbetroffener (Fall 4.19) sowie ein Bat Kdt (Fall 4.25). Alle diese Beschwerden wurden durch Abweisung resp. Nichteintreten resp. Abschreibung erledigt. 38 Seit Reform A XXI per 1.1.2004: d = MG 4-7, f = TM 1-3 (i = TM 8); vgl. Statistiken der Militärgerichte 2004 bis 2008. 47 In den Jahren 2004 bis März 2009 erfolgten 15 von 24 Beschwerden (62%) gegen Zeitmilitär-UR39. Dies muss aber keinesfalls überraschen, erledigen doch die angestellten sechs Zeitmilitär-UR ungefähr 50% der Militärstraffälle (!). Im Übrigen wurde eine einzige Beschwerde gegen einen Zeitmilitär-UR gutgeheissen und eine teilweise gutgeheissen (vgl. Fall 4.21), gegen Miliz-UR hingegen sechs Beschwerden gutgeheissen. Somit dürfte hierin kein besonderes Problem liegen. Werden grundsätzlich Beschwerdegegenstände und Beschwerdegründe betrachtet, so ist festzuhalten, dass die überwiegende Anzahl der Beschwerden sich gegen die Untersuchungsführung (24 Rügen) resp. angeordnete Zwangsmassnahmen (13 Rügen) richten, nicht gegen den UR und sein Verhalten als solches (3 Rügen) oder gegen Rechtsverzögerung (3 Rügen). Insbesondere Hausdurchsuchungen und damit verbundene Beschlagnahmungen bilden einen konstanten Stein des Anstosses; 10 von 13 Rügen gegen Zwangsmassnahmen bezogen sich auf diese – zugegebenermassen – sehr intensiven Eingriffe in die persönliche Freiheit (Fälle 4.3, 4.5, 4.7, 4.18, 4.19, 4.24, 4.26, 4.28, 4.30). Folgende weitere Beschwerdegegenstände sollen tabellarisch dargestellt werden: Beschwerdegegenstände durch Beschuldigte durch andere Beteiligte Akteneinsicht 4.37 4.19 Aufgebotssperre 4.26 Beweisergänzungen 4.23, 4.31 4.8, 4.25, 4.36, 4.38 Einvernahme 4.2, 4.6, 4.12, 4.20 Information an OA, Medien, Behörden 4.3, 4.18, 4.28 Meldepflicht 4.1, 4.12 "Nicht-Anhandnahme" 4.25 (Kdt!) Parteistellung/ Parteirechte 4.2 4.15, 4.34, 4.35, 4.38 psychiatrische Untersuchung/ Gutachten 4.4, 4.11 Rechtsverzögerung 4.6, 4.16, 4.17 RIPOL-Ausschreibung 4.12 Schriftensperre 4.1 Übersetzung 4.10 Unschuldsvermutung 4.5, 4.6 Zeugenschutz 4.2 Zuständigkeit der MJ 4.30 Der Oberauditor neigt in seiner Entscheidpraxis zur umfassenden Prüfung der vorgelegten Fälle: Selbst bei fehlenden Anträgen oder nicht gerügten Gegenständen erfolgt eine umfassende Betrachtung des Falles an sich (vgl. Fälle 4.5, 4.18). Der OA nimmt teilweise sogar sehr weitgehende ("summarisch" genannte) Prüfungen der Verdachtsmomente im Hinblick auf die Begründetheit von Massnahmen vor (vgl. Fall 4.25). Dies kann dazu führen, 39 siehe Ziffer 1.1 Fussnote 4: Zeitmilitär-UR arbeiten erst seit 1.1.2004 für den OA. 48 dass der OA dem UR Hinweise auf mögliche Ausdehnungen oder opportune Rückgabe von Beweismitteln gibt oder sogar verfügt (vgl. Fälle 4.24, 4.37). Soweit Beweisergänzungen betroffen sind, verweist der OA gerne auf das System des Militärstrafprozesses und der Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, um Ergänzungsbegehren oder die Anordnung von Untersuchungshandlungen abzuweisen (vgl. Fälle 4.2, 4.8, 4.11, 4.31, 4.38). Inkonsistent ist die Praxis des OA betreffend der Kostentragung: Die konstante Praxis belässt die Kosten stets beim Bund. Selbst bei jenen Beschwerden, welche der OA in die Nähe der Leichtfertigkeit rückt, werden keine Kosten auferlegt, teilweise mit wenig überzeugender Argumentation (vgl. Fälle 4.3 [!], 4.15, 4.24 [!], 4.31). Durchgehend ist die Praxis des OA betreffend Parteistellung im Militärstrafverfahren: Sämtliche diesbezüglichen Beschwerden (alle durch Anwälte vorgetragen) wurden aufgrund der Kausalhaftung des Bundes (nach MG oder VG) abgewiesen. Während im Fall 4.15 (GWK) sogar ein Nichteintreten aufgrund fehlender Opferstellung verfügt wurde, wurden die Fälle 4.36 (GWK) und 4.37 (AdA) mit materiellen Entscheiden erledigt. Als Ausnahme ist der Fall 4.38 zu erwähnen, in welchem einem Strafanzeiger (Ehrverletzungsdelikte) im Beschwerdeverfahren Geschädigtenstellung eingeräumt wurde. In Fällen mit offensichtlichen Querulanten oder Rechthabereien spricht der OA eine sehr klare Sprache und scheut sich nicht Rügen als "haltlos" oder "leichtfertig" zu bezeichnen und die Einreichung der Beschwerde als unvernünftig durchscheinen zu lassen (vgl. Fälle 4.7, 4.12, 4.24). Zwei Fälle verdienen besondere Aufmerksamkeit: In Fall 4.36 hat der OA zwar die Verfügungen des UR aufgehoben und den Fall einem neuen UR zugeteilt, jedoch keine materiellen Entscheide gefällt (sondern abgeschrieben), weil das nicht "lösungsorientiert" möglich sei. Im Fall 4.37 hat der OA zwar die Beschwerde betreffend verweigerte Akteneinsicht gutgeheissen, jedoch nur empfohlen und nicht verfügt. Beide Fälle müssen als Nicht-Entscheide bezeichnet werden. 5.3. Acht Beschwerden durch Auditoren Da Gegenstand dieser Arbeit nicht primär die Interaktionen der Ad MJ, sondern jene der Beschuldigten (und übrigen Parteien) mit dem UR sind, kann dieser Analyseteil sich auf wenige Beobachtungen beschränken: Die Quote der Beschwerden liegt sehr tief: In tausenden erledigten Fällen haben Auditoren nur wenige Male zur Beschwerde gegriffen, um ihren Rechtsstandpunkt gegen den UR durchzusetzen. Dies entspricht den Erfahrungen des Schreibenden, dass Auditor und mil UR zuerst miteinander reden und sich ihre Positionen erläutern, was in verschwindend wenigen Fällen zu bleibenden Differenzen führt. Die Quote der gutgeheissenen Beschwerden liegt im Unterschied zu jener der Beschuldigten umgekehrt proportional: Drei Viertel der eingereichten Beschwerden wurden gutgeheissen oder teilweise gutgeheissen, was für die Qualität der Beschwerden spricht. In den deutschsprachigen Militärgerichten pflegen die Auditoren einen sachlichen Umgang mit ihren mil UR, was sich in den Beschwerdegründen niederschlägt. Bei den französischsprachigen Militärgerichten kann hingegen festgehalten werden, dass sich jene 49 Beschwerden wohl primär aus Interaktions- und Kommunikationsproblemen zwischen Auditor und mil UR ergeben haben dürften und auch die gewählte Ausdrucksweise sehr harsch und grenzwertig ist (vgl. Fall 4.13!). Umgekehrt dürfte für die französischsprachigen Gerichte gesagt werden, dass Auditoren im Generellen keine Beschwerden machen, wenn das persönliche Verhältnis nicht massiv gestört ist. Zur Rechtsprechung des OA ist festzuhalten, dass im Verlaufe der Jahre 1996 bis 2005 eine partielle Änderung der Rechtsprechung stattgefunden hat: Mit dem Leitentscheid Aud X gegen UR Miori (Fall 4.21) wurde klar zu Gunsten der Position der Auditoren entschieden. Will ein mil UR zukünftig Beweisergänzungsanträge ablehnen, müssten diese wohl nahezu absurd oder augenscheinlich falsch sein (was bei der Qualität sachlich agierender Auditoren ausgeschlossen sein dürfte). Im Unterschied zu Beschwerden durch Beschuldigte enthält sich der OA bei Beschwerden durch Auditoren eher einer rechtlichen Würdigung von Sachverhalten oder Tatbestandsmerkmalen (vgl. Fall 4.33, aber auch Fall 4.25). 50 6. Schlussfolgerungen zu den analysierten Beschwerdefällen Aus den dargestellten und analysierten Fällen zieht der Schreibende folgende Schlussfolgerungen: 1. Die Beschwerde gegen den mil UR weist in der Praxis der Militärjustiz keine grosse Relevanz auf: In lediglich 2 Promille (2 von 1000) der in den Jahren 1996 bis 2008 erledigten Fälle kam es überhaupt zu einer Beschwerde. 2. Aus der Praxis des Oberauditors lassen sich – auch aufgrund der wenigen Beschwerdefälle – keine Entscheidlinien synthetisieren, dies mit zwei Ausnahmen: An die Ablehnung von materiellen Beweisergänzungsbegehren von Auditoren werden sehr hohe Anforderungen gestellt und weiteren Involvierten in Militärstrafverfahren werden kaum Parteistellung und Parteirechte eingeräumt (Ausnahme: Strafantragsteller bei Ehrverletzungsdelikten). 3. Aus den Beschwerden von Beschuldigten kann geschlossen werden, dass primär Zwangsmassnahmen Ohnmachtsgefühle auslösen und oft nicht verstanden werden, was zu Beschwerden geführt hat. Allen UR ist daher hierin eine transparente und nicht mit Erklärungen sparende Umsetzung zu empfehlen. Grundlegende Fehler in Vorgehen und Verhalten der mil UR lassen sich auf jeden Fall nicht erkennen. 4. Aus den dargestellten und analysierten Fällen lassen sich keine schwerwiegenden Probleme des Verfahrens oder der Verfahrensführung der mil UR erkennen: Die militärischen Verfahren werden somit also auch durch die Miliz-Angehörigen der MJ nahezu friktions- und beschwerdefrei geführt. Es sind keine grundlegenden Problembereiche der Militärjustiz erkennbar geworden. 5. Zivilen Involvierten ist die besondere Ausgestaltung des Militärstrafverfahrens kaum geläufig. Selbst anwaltschaftlich vertretene Betroffene scheitern bei der Geltendmachung von Parteirechten. Zu beachten ist hier insbesondere die genügende Kommunikation der Kausalhaftung nach Militärgesetz und Verantwortlichkeitsgesetz. 6. Unter den Ad MJ lassen sich – bis auf wenige Ausnahmen – keine wesentlichen Differenzen oder gar Probleme erkennen, welche nicht im Gespräch sondern mit dem Rechtsmittel der Beschwerde ausgetragen werden mussten. In den französischsprachigen Gerichten kann allenfalls sogar festgestellt werden, dass erst massive persönliche Friktionen überhaupt zu Beschwerden führen. 7. Auch die Anstellung von sechs Zeitmilitär-Untersuchungsrichtern hat das Bild der Beschwerdeführung nicht verändert. 8. Die "Querulanten"- und "Rechthaber"-Quote in militärischen Strafverfahren ist – unter dem Aspekt der Beschwerdeführung – erstaunlich gering und ebenfalls zu vernachlässigen. 9. Ob aus den gestiegenen Fallzahlen der letzten Jahre auf eine Tendenz zu grösserer Beschwerdefreude geschlossen werden muss, kann zurzeit nicht abschliessend beantwortet werden. A 7. Anhang 1: Liste der analysierten Beschwerdefälle (kursive Fälle = kein Aktenbeizug möglich wegen Pendenz) Nr. Proz.nr d/f/i Datum Rolle Bsf RA Bsg Gegenstand Bemerkung Folge 1 VPB 62.23 d 05.12.1996 Beschuldigter 1 RA Y Ersatzmassnahmen Meldepflicht via RA TEILWEISE 2 VPB 62.22 f 12.05.1997 Beschuldigter 2 RA Y Zeugenschutz KVR-Prozess NEGATIV 3 VPB 62.21 d 12.03.1997 Beschuldigter 3 Y HD, Information, Kosten NEGATIV 4 10A/98/95 f 22.02.1999 Beschuldigter 4 X Antrag Psychiater Sistierung wf.los NEGATIV 5 10B/99/34 f 15.07.1999 Beschuldigter 5 X Beschlagnahme Wf NEGATIV 6 2/97/105 f 01.03.2000 Beschuldigter 6 X Schuldeingeständnis keine Befragung POSITIV 7 2/96/93 f 15.06.2000 Beschuldigter 7 X Hausdurchsuchung DB-Suche NEGATIV 8 12/00/3 d 28.09.2000 2 Angehörige 8a + 8b RA X Beweisergänzungen zusä Untersuchungen NEGATIV 9 7/99/60 d 31.05.2001 Auditor X Y Beweisergänzungen zusä Untersuchungen NEGATIV 10 10A/02/104 f 30.01.2003 Beschuldigter 9 RA X Übersetzung SB in VU NEGATIV 11 9B/00/91 i 27.08.2003 Beschuldigter 10 RA X Arztbericht Beweiswürdigung NEGATIV 11 9B/00/91 i 27.08.2003 Beschuldigter 11 RA X Arztbericht Frist NICHTEINTR 12 3/03/51 d 16.12.2003 Beschuldigter 12 X Ausschreibung, Vorladung, ID Querulant NEGATIV 13 10A/02/239 f 12.06.2003 Auditor X Y Beweisergänzungen sperriger UR TEILWEISE 14 9B/03/42 i 03.06.2004 Auditor X Y Beweisergänzungen POSITIV 15 7/03/90 d 05.04.2004 Opfer 13 RA X Opferstellung in BA NICHTEINTR 16 5/04/122 d 13.09.2004 Beschuldigter 14 Miori / X Verzögerung POSITIV 17 5/04/265 d 09.12.2004 Beschuldigter 15 Miori / X Verzögerung POSITIV 18 6/04/230 d 20.01.2005 Beschuldigter 16 Miori Strafanzeige, Beschlagnahme NEGATIV 19 6/04/230 d 06.01.2005 Drittperson 17 Miori Aktenherausgabe Rückzug ABGESCHR 20 5/05/42 d 07.07.2005 Beschuldigter 18 Miori Einvernahmeort/ Wiederholung Ende VU NEGATIV 21 6/05/16 d 27.07.2005 Auditor X Miori Beweisergänzungen Leitentscheid TEILWEISE 22 1/04/49 f 12.09.2005 Auditor X Y Beweisergänzungen POSITIV 23 5/05/155 d 14.10.2005 Beschuldigter 19 RA Miori Ausstand + Beweisergänzung Ende VU NEGATIV 24 4/06/38 d 13.02.2006 2 Beschuldigte 20a + 20b X Hausdurchsuchung knapp leichtfertig NEGATIV 25 5/5/89 d 20.02.2006 Kdt 21 X Nichtanhandnahme NICHTEINTR 26 6/05/345 d 08.03.2006 Beschuldigter 22 X Nichtaufbieten, HD NEGATIV 27 8/05/71 i 30.03.2006 Auditor X Y Beweisergänzungen POSITIV 28 4/06/38 d 30.03.2006 Beschuldigter 23 X Hausdurchsuchung Verzicht, Schulung ABGESCHR 29 5/05/384 d 15.08.2006 Beschuldigter 24 X Vorführung Dienstbsw MP ABGESCHR 30 6/6/72 d 12.03.2007 Beschuldigter 25 RA Miori/ X Unterstellung MJ, HD, Einvernahme usw. NEGATIV 31 1/5/47 f 11.06.2007 7 Beschuldigte 26a-65g RA X Beweisergänzungen NEGATIV 32 3/05/111 f 12.06.2007 Auditor X Y RIPOL-Ausschreibung NEGATIV 33 2/05/327 f 31.01.2008 Auditor X Y Schlussvorhalt POSITIV 34 1/07/228 f 28.02.2008 Geschädigte 27 RA X Parteistellung Kausalhaftung VG NEGATIV 35 8/07/150 f 04.06.2008 Geschädigte 28 RA X Parteistellung Kausalhaftung MG NEGATIV 36 6/08/168 d 02.12.2008 Geschädigter 29 X Ausstand, Beweisergänzungen keine Lösung! ABGESCHR 37 5/08/325 d 08.01.2009 Beschuldigter 30 RA X Akteneinsicht nur Empfehlung POSITIV 38 6/08/168 d 20.03.2009 Geschädigter 31 X Beweisergänzungen Antragsteller= Geschädigter NEGATIV B 8. Anhang 2: Die Kompetenzen und Instrumente des militärischen Untersuchungsrichters mit Blick auf Art.166 MStP Die nachfolgende Darstellung orientiert sich am Verlauf eines durchschnittlichen Strafverfahrens und soll den Blick auf die Bedeutung der Beschwerde gemäss Art. 166 MStP öffnen. Anhand der Standard-Verfahrensschritte und Verfahrensinstrumente soll aus dem Blickwinkel der Kompetenzen des militärischen UR heraus die immense Bandbreite des Anwendungsbereichs der Beschwerde ausgeleuchtet werden. An dieser Stelle sollen bereits Rechtsgrundlagen der jeweiligen Massnahmen und ihre Anfechtbarkeit vorweggenommen werden, und es wird eine Typologisierung der jeweiligen Untersuchungshandlung versucht. 8.1. Eröffnung der Untersuchung Massnahme "Unmittelbar nach Eingang des Untersuchungsbefehls prüft der Untersuchungsrichter von Amtes wegen die Befugnis zur Anordnung der Untersuchung sowie die sachliche und örtliche Zuständigkeit seines Gerichts. Er hält das Ergebnis in der Eröffnungsverfügung fest." Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 41 MStV Rechtsmittelbelehrung keine vorgesehen; als Amtshandlung dennoch Art. 166 MStP unterstellt (trotz Art. 166 Abs. 1 letzter Satz)40. 8.2. Aufträge an Polizeiorgane Massnahme Der Untersuchungsrichter beauftragt die Polizei (gemäss Art. 62 MStP die Kantonspolizei, seit Bestehen einer Profi- und Vollzeitorganisation Ter MP wird auch diese in Anspruch genommen) mit den notwendigen Abklärungen und Ermittlungen. Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 62 MStP Rechtsmittelbelehrung keine; als Amtshandlung Art. 166 MStP unterstellt. 40 klar: Botschaft MStP, Ziffer 424.1 sowie Hirt, N. 10 zu Art. 166. C 8.3. Beschlagnahme Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet – analog den bürgerlichen Bestimmungen – die Beschlagnahme von Beweisen, Deliktsgut oder Deliktsinstrumenten an. Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 63 MStP Rechtsmittelbelehrung zwingend41, Beschwerde an OA. 8.4. Hausdurchsuchung / Editionsbefehl Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet die Durchsuchung von abgeschlossenen Räumlichkeiten an; vor der Durchsuchung von Unterlagen ist der Inhaber anzuhören, nötigenfalls sind diese zu siegeln. Gesetzlich nicht erwähnt oder vorgesehen ist der Editionsbefehl; als mindere Massnahme muss er als von Art. 66 MStP mitumfasst gelten. Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 66 MStP Durchsuchung; Art. 67 MStP Siegelungsverfahren bei Unterlagen. Rechtsmittelbelehrung zwingend42, Beschwerde an OA betreffend HD-Befehl; über die Entsiegelung von Unterlagen entscheidet der Gerichtspräsident auf Antrag des UR (Art. 67 Abs. 3 MStP). 8.5. Körperliche und gerichtsmedizinische Untersuchungen Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet körperliche Untersuchungen und ärztliche Begutachtungen an. Der Untersuchungsrichter kann die Autopsie, den Aufschub der Bestattung, die Ausgrabung des Leichnams oder die Öffnung der Aschenurne anordnen. Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 65 MStP körperliche Untersuchungen Art. 69 MStP Autopsie, Exhumierung Rechtsmittelbelehrung keine; als Amtshandlung Art. 166 MStP unterstellt. 41 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 72 Abs. 1. 42 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 70 Abs. 1. D 8.6. Fahndung Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet die Fahndung nach einem flüchtigen Angeschuldigten an. Er kann hierzu die Polizeiorgane beauftragen (Art. 28 MStV) oder über die zuständige Gerichtskanzlei im RIPOL eine Ausschreibung veranlassen (Art. 29 MStV). Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 58 MStP Rechtsmittelbelehrung keine; als Amtshandlung Art. 166 MStP unterstellt. 8.7. Haftbefehl Massnahme Der Untersuchungsrichter stellt den Haftbefehl aus. Bei einer allfälligen Verhaftung ist dieser dem Beschuldigten auszuhändigen. Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 57 MStP Rechtsmittelbelehrung zwingend43; ein Haftentlassungsgesuch ist durch den UR an den zuständigen Gerichtspräsidenten weiterzuleiten (Art. 59 Abs. 2 MStP). 8.8. Haftanordnung Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet die Untersuchungshaft an; dauert sie länger als 14 Tage oder stellt der Beschuldigte ein Haftentlassungsgesuch, so ist durch den UR dem zuständigen Gerichtspräsidenten Antrag zu stellen (Art. 59 Abs. 2 MStP). Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 59 MStP Rechtsmittelbelehrung zwingend44; Hinweis auf die Möglichkeit eines Haftentlassungsgesuches (Art. 57 Abs. 2 lit. d MStP i.V.m. Art. 59 Abs. 1 MStP). 43 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 103 Abs. 3. 44 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 103 Abs. 4-10. E 8.9. Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft; Schriftensperre Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet Schriftensperren (als Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft) an. Weitere Ersatzmassnahmen sind durch den MStP nicht vorgesehen (Meldepflichten, Aufenthaltsrayon, Kontaktverbote); als mindere Massnahmen müssen diese jedoch von Art. 59 MStP (Untersuchungshaft) mitumfasst sein.45 Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 27 MStV Rechtsmittelbelehrung zwingend46, Beschwerde an den OA. 8.10. Telefonüberwachung Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet die Telefonüberwachung an. Es gilt durch Verweisung vollumfänglich das BÜPF. Genehmigungsinstanz ist der stellvertretende Präsident des Militärkassationsgerichts (Art. 15 Abs. 3 lit. b MStP). Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 70 MStP i.V.m. Regelungen des BÜPF Rechtsmittelbelehrung gemäss BÜPF 8.11. Vorladungen Massnahme Der Untersuchungsrichter stellt den Parteien sowie weiteren dienlichen Personen Vorladungen zur Einvernahme zu, welche zum Erscheinen verpflichten. Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 51 MStP Beschuldigter Art. 78 MStP Zeugen/ Auskunftspersonen Rechtsmittelbelehrung beschränkt auf die Folgen des Ausbleibens. 45 Marfurt/ Rindlisbacher, Kommentar MStP, N. 19 zu Art. 56, mit weiteren Hinweisen. 46 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 74. F 8.12. Einvernahmen Massnahme Der Untersuchungsrichter vernimmt den Beschuldigten zu den Beschuldigungen, Tatsachen und Beweismitteln sowie seiner Person. Der Untersuchungsrichter vernimmt Zeugen und Auskunftspersonen zum Sachverhalt. Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 52 MStP Beschuldigter Art. 78 MStP Zeugen Art. 84 MStP Auskunftspersonen Rechtsmittelbelehrung Rechtsbelehrungen vor Aussagebeginn sind zwingende Verwertbarkeitsbedingungen. 8.13. Sachgutachten Massnahme Der Untersuchungsrichter kann zur Abklärung eines Sachverhaltes Sachverständige beiziehen, wenn besondere Kenntnisse erforderlich sind; diese sind schriftlich zu ernennen. Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 85 MStP Rechtsmittelbelehrung Rechtsbelehrung über die Folgen falscher Begutachtung ist zwingende Verwertbarkeitsbedingung. 8.14. Ausdehnung der Untersuchung Massnahme "Der Untersuchungsrichter dehnt nötigenfalls die Voruntersuchung von Amtes wegen auf Personen und strafbare Handlungen aus, die im Untersuchungsbefehl nicht genannt sind. Der Ausdehnungsentscheid ist den Betroffenen zu eröffnen." Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 111 MStP47; unerlässliche, aber klar die gesetzliche Regelung einschränkende Präzisierungen auf Verordnungsstufe: Art. 45 und 46 MStV Rechtsmittelbelehrung keine vorgesehen; als Amtshandlung dennoch Art. 166 MStP unterstellt: die Ausdehnungsverfügung dürfte somit anfechtbar sein (trotz Art. 166 Abs. 1 letzter Satz)48. 47 unklare, so nicht anwendbare Bestimmung auf Gesetzesstufe; gleicher Meinung, wenn auch nicht so dezidiert: Moeri, Kommentar MStP, N. 3 zu Art. 111; HB MJ, Ziffer 25. 48 Hirt, N. 10 zu Art. 166. G 8.15. Abschluss der Untersuchung und Fristansetzung für Beweisergänzungs- begehren Massnahme Der Untersuchungsrichter schliesst die Voruntersuchung mit Schlussverfügung ab und setzt den Parteien Frist für Ergänzungsbegehren. Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 112 MStP Abschluss (präziser: HB MJ, Ziffer 108) Art. 113 MStP Beweisergänzungsbegehren Rechtsmittelbelehrung keine vorgesehen; als Amtshandlung dennoch Art. 166 MStP unterstellt: auch die Schlussverfügung dürfte anfechtbar sein (trotz Art. 166 Abs. 1 letzter Satz)49. 8.16. Entscheid über Beweisergänzungsbegehren / Wiedereröffnung Massnahme Der Untersuchungsrichter entscheidet mittels begründeter Verfügung über gestellte Beweisergänzungsbegehren der Parteien. Erachtet der Untersuchungsrichter ein Ergänzungsbegehren als begründet, so eröffnet er die abgeschlossene Voruntersuchung mit gesonderter Verfügung wieder (HB MJ, Ziffer 109 Abs. 2). Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 113 MStP (präziser: HB MJ, Ziffer 109) Rechtsmittelbelehrung gesetzlich nicht vorgesehen, ist aber durch HB MJ, Ziffer 109 Abs. 3 vorgeschrieben: Verweis auf Art. 166 MStP. 8.17. Sitzungspolizei Massnahme Der Untersuchungsrichter kann Personen, welche sich ungebührlich verhalten oder Anordnungen missachten, mit Ordnungsbusse bis zu 200 Franken. Typologisierung Sitzungspolizei Rechtsgrundlage Art. 49 Abs. 3 MStP Kompetenzregelung Art. 37 MStV Verfahrensregelung Rechtsmittelbelehrung zwingend (Art. 37 Abs. 2 MStV). 49 Hirt, N. 10 zu Art. 166. H 9. Anhang 3: Gesetzliche Grundlagen im MStP (SR 322.1) Art. 166 MStP Zulässigkeit 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, Amtshandlungen und Versäumnisse des Untersuchungsrichters sowie gegen Haft-, Beschlagnahme-, Durchsuchungsverfügungen der Präsidenten der Militär- und Militärappellationsgerichte. Gegen verfahrensleitende Verfügungen kann keine Beschwerde erhoben werden. 2 Beschwerde kann erheben, wer unmittelbar betroffen ist. Art. 167 MStP Zuständigkeit Es entscheiden endgültig: a. der Präsident des zuständigen Militärgerichtes über Beschwerden gegen Haftverfügungen der Untersuchungsrichter; b. der Oberauditor über Beschwerden gegen die andern Verfügungen der Untersuchungsrichter; c. der Präsident des zuständigen Militärappellationsgerichts über Beschwerden gegen Verfügungen der Präsidenten der Militärgerichte erster Instanz; d. der Präsident des Militärkassationsgerichts über Beschwerden gegen Verfügungen der Präsidenten der Militärappellationsgerichte; Art. 168 MStP Einreichung; Frist 1 Die Beschwerde ist spätestens fünf Tage, nachdem der Betroffene von der anzufechtenden Verfügung oder Amtshandlung Kenntnis erhalten hat, mit schriftlicher Begründung bei der Beschwerdebehörde einzureichen. Bei Rechtsverweigerung kann jederzeit Beschwerde erhoben werden. 2 Die Beschwerdebehörde holt unverzüglich die Stellungnahme des Beschwerdegegners ein und veranlasst nötigenfalls weitere Erhebungen. Art. 169 MStP Aufschiebende Wirkung Die Beschwerde hat nur aufschiebende Wirkung, wenn es die Beschwerdebehörde anordnet. Art. 170 MStP Beschwerdeentscheid Wird die Beschwerde gutgeheissen, so trifft die Beschwerdebehörde die erforderlichen Massnahmen. Sie kann namentlich Verfügungen aufheben und dem Beschwerdegegner Weisungen erteilen. Art. 171 MStP Kosten Die Kosten trägt der Bund. Sie können dem Beschwerdeführer auferlegt werden, wenn er das Beschwerdeverfahren leichtfertig veranlasst hat. Erklärung gemäss Art. 6 Abs. 1 des Masterarbeitsreglements "Master of Advanced Studies in Forensics" des Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik der Hochschule Luzern Wirtschaft vom 1. September 2006: "Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe." Stefan Miori, lic. iur. HSG Gossau, 13. April 2009

bzw. politischen Überlegungen), berät das Parlament derzeit über einen spezifischen Tatbestand für

Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung - insbesondere aus der Sicht des Notariats INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf y Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb- rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jünge- ren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäfts- gestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güter- rechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. ISBN 978-3-7272-0765-5 A kt ue lle s zu r e he gü te r- un d er br ec ht lic he n Pl an un g – in sb es on de re au s de r S ic ht d es N ot ar ia ts IN R 25 y Stämp!i Verlag INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24."Oktober 2019 y Stämp!i Verlag Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb-rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güterrechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24.!Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/ BLaw Alexander Lueger y Stämp"i Verlag Bibliogra#sche Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National- bibliogra#e; detaillierte bibliogra#sche Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de ab- rufbar. Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z. B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. © Stämp"i Verlag AG Bern · 2019 www.staempfliverlag.com % "OOK¬¬¬ )3".¬ 0RINT¬ )3".¬ Über unsere Online-Buchhandlung www.staempflishop.com ist zudem folgende Ausgabe erhältlich: Dieses Buch ist urheberrechtlich geschützt. Jede Form der Weitergabe an Dritte (entgeltlich oder unentgeltlich) ist untersagt. Die Datei enthält ein verstecktes Wasserzeichen, in dem die Daten des Downloads hinterlegt sind. http://dnb.d-nb.de http://www.staempfliverlag.com http://www.staempflishop.com 149 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Versuch einer Übersicht REGINA E. AEBI-MÜLLER*/ALEXANDER LUEGER** Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ...................................................................................... 152 1. Einleitung ............................................................................................... 157 2. Ausgangslage ......................................................................................... 158 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen ............................................... 158 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person ............................. 160 2.2.1. Versicherungsnehmer ....................................................... 160 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch .................... 160 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG ................................................. 161 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung ........... 163 2.3. Versicherungsarten ....................................................................... 164 2.3.1. Reine Risikoversicherung ................................................. 164 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 165 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer .... 166 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ....................... 167 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf ........................................... 167 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung ................... 169 2.3.7. Form der Versicherungsleistung ....................................... 170 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge ............................................ 170 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung ........................................... 172 3. Versicherungen im Ehegüterrecht .......................................................... 174 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht ............................................. 174 * Prof. Dr. iur., Fürsprecherin, Ordinaria für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. ** BLaw, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl Aebi-Müller. Der vorliegende Beitrag beruht teilweise auf früheren Publikationen der Erstautorin (siehe die Literaturhinweise); vereinzelte Stellen wurden wörtlich und im Interesse der besseren Leserlichkeit ohne besondere Kennzeichnung aus diesen Publikationen übernommen. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 150 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften....... 174 3.2.1. Problemstellung ................................................................ 174 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert .................................. 175 3.2.3. Reine Risikoversicherungen ............................................. 175 3.2.4. Leibrentenversicherungen ................................................. 176 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung ..................... 176 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen ................ 176 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 177 3.3.3. Reine Risikoversicherung ................................................. 178 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB .................................. 179 a) Allgemeines ................................................................ 179 b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) .......................................................... 180 c) Betrag der Hinzurechnung.......................................... 182 d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung .................................... 183 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft .................................. 184 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung ......................................... 184 4. Versicherungen im Erbrecht ................................................................... 185 4.1. Übersicht....................................................................................... 185 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung ...................................................... 185 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession .......................................... 185 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat ................................... 187 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung ......................................................... 189 4.3.1. Ausgangslage .................................................................... 189 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB ..... 190 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme ..................... 191 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses ............................. 192 4.3.5. Pro memoria...................................................................... 192 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung ................................................ 193 4.4.1. Ausgangslage .................................................................... 193 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB .................................. 193 a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche ............................................. 193 b) Begünstigung eines Dritten ........................................ 196 c) Belastung des Vermögens des Erblassers................... 196 d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert ............................................................ 196 e) Auszahlung als Kapital oder Rente ............................ 198 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 151 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? ....................................... 199 a) Problemstellung .......................................................... 199 b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert ...................................... 200 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert ........ 201 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge ................... 203 a) Grundsatz ................................................................... 203 b) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 203 c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben ...... 204 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) ......................................... 205 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision .......................... 206 a) Überblick .................................................................... 206 b) Hinzurechnung ........................................................... 207 c) Herabsetzung .............................................................. 208 d) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 208 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) ................................... 210 5.1. Allgemeines .................................................................................. 210 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht .......... 211 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a ................................................. 213 6. Fallbeispiele zur Illustration ................................................................... 214 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer ....... 214 6.1.1. Sachverhalt ....................................................................... 214 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen .......................................... 215 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen ............................................. 216 6.1.4. Ergebnis ............................................................................ 216 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau .......... 217 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer .............................. 218 6.2.1. Sachverhalt ....................................................................... 218 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis ....................... 218 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung ........................... 219 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 152 Literaturverzeichnis AEBI THOMAS KARL, Kommentierung der Art. 89–95 VVG, in: Honsell/ Vogt/Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001 (zit. BSK-AEBI, N … zu Art. … VVG). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die drei Säulen der Vorsorge und ihr Verhältnis zum Güter- und Erbrecht des ZGB, in: successio 2009, S. 4 ff. (zit. AEBI- MÜLLER, Drei Säulen). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrechtliche Vor- kehren, unter Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung). 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Während das Erbrecht schwerge- wichtig die Vermögensübertragung an die Folgegeneration bezweckt und deshalb auf dem Parentelensystem beruht, richtet sich das Sozialversicherungs- bzw. Vorsorgerecht stärker an den – allerdings ebenfalls abstrakt durch Ehe, Verwandtschafts- oder andere Nähebeziehung zum Erblasser definierten – Vor- sorgebedürfnissen der Hinterbliebenen aus. Dabei ist bemerkenswert, dass in der Regel die prioritär begünstigte Person die anderen Begünstigten vollstän- dig verdrängt. Eine eigentliche Quotenteilung, wie sie das Erbrecht vorsieht, ist jedenfalls in der ersten und zweiten Säule nicht vorgesehen. Im Bereich der Säule 3a besteht ein ganz bescheidener Gestaltungsspielraum für eine rechtsgeschäftliche Aufteilung des Vorsorgeguthabens. Hat sich der Erblasser für eine freie Lebensversicherung entschieden, so ist er bei der Bezeichnung des bzw. der Begünstigten völlig frei. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 158 Im Folgenden ist vor diesem Hintergrund die Frage zu beantworten, ob und inwieweit die Leistungen der verschiedenen Formen der Lebensversicherun- gen güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen sind. Unterstehen nämlich die durch den Versicherer ausbezahlten Beträge gleichzeitig den normalen erb- und gegebenenfalls güterrechtlichen Regeln, so fallen die Abweichungen zu den Regelungen des ZGB weitaus weniger ins Gewicht – und umgekehrt sind solche Hinterlassenenleistungen für den Begünstigten letztlich nur von beschränktem Vorteil, können also nicht als «echte» Hinterlassenenabsiche- rung verstanden werden. Viele der Einzelprobleme, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sind nach wie vor lebhaft umstritten. Der Gesetzgeber hat es versäumt, diese Fra- gen einer klaren und überzeugenden gesetzlichen Regelung zuzuführen. Und auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte bisher erst einzelne Problemkreise klären, was angesichts der immensen praktischen Relevanz der Fragestellungen an sich erstaunt. Im Folgenden wird bewusst auf vertiefte dogmatische Erläuterungen verzichtet, vielmehr stehen pragmatische, mehr- heitsfähige Lösungen im Vordergrund. Die theoretischen Ausführungen wer- den durch praktische Fallbeispiele ergänzt. Im Übrigen kann auf die reichlich vorhandene Literatur verwiesen werden. 2. Ausgangslage 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen Das Gesetz definiert den Begriff der Versicherung nicht, weshalb sich die Literatur damit behilft, die wesentlichen Charakteristiken der Versicherung zu umschreiben1. Zentral für den vorliegenden Beitrag ist insofern die Absiche- rung gegen bestimmte Risiken bzw. Gefahren2, wobei das Risiko des To- desfalls im Vordergrund steht. Dass weitere Risiken mitversichert sein kön- nen und der Eintritt eines dieser Risiken gewiss ist, ist hingegen für den Ver- sicherungsbegriff zunächst von untergeordneter Bedeutung3, kann allerdings im Zusammenhang mit der Frage nach einem Rückkaufswert (hinten, 2.3.5) relevant sein. Tritt das versicherte Ereignis ein4, führt dies zur Leistungs- 1 BRULHART, Rz. 113 und 118; siehe auch die Definition in Rz. 487: «L’assurance est une convention par laquelle, en contrepartie d’une prime, l’assureur s’engage à garan- tir le souscripteur en cas de réalisation d’un risque aléatoire prévu par le contrat.». 2 FUHRER, Rz. 2.5 ff.; KOENIG, S. 494 f.; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 17. 3 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 4 Vgl. FUHRER, Rz. 2.8, 2.13 und 11.2; MAURER, S. 167 f.; je mit Kritik am Begriff des befürchteten Ereignisses. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 159 pflicht des Versicherers5. Je nachdem, ob die Ausrichtung der Versicherungs- leistung vom Eintritt eines Schadens im Rechtssinne abhängig ist, wird von einer Schaden- oder Summenversicherung gesprochen6, wobei die Lebensver- sicherungen in die letztgenannte Gruppe einzuordnen sind7. Durch den Ab- schluss eines Versicherungsvertrages wird selbstredend nicht präventiv der Eintritt des Risikos verhindert, vielmehr zielt der Vertrag darauf ab, die durch den Versicherungsfall entstandenen Folgen abzuschwächen oder zu beseitigen8. Als Gegenleistung für die eben erläuterte Risikoübernahme durch den Versi- cherer hat die versicherte Person ein Entgelt in Form einer Versicherungs- prämie zu leisten. Vordergründig erscheint die Versicherung somit als blosser Austausch von Geldleistungen9 und es stellt sich die Frage nach der Abgren- zung zu anderen Vertragstypen, wie dem Darlehens- oder Sparvertrag10. Von entscheidender Bedeutung ist das Vorhandensein eines aleatorischen Ele- ments (tritt ein Versicherungsfall überhaupt ein bzw. wann tritt der Versiche- rungsfall ein11), welches für das Vorliegen eines Versicherungsvertrages zwingend ist12. Die eigene Vorsorge ohne die Absicherung einer Risikokom- ponente durch einen Versicherer ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegen- den Beitrages (siehe aber zur Säule 3a in Form des Banksparens hinten, 5.3). Der Versicherungsvertrag wird als Vertrag sui generis13 spezialgesetzlich durch das VVG geregelt14. Das Gesetz differenziert dabei, je nach versicher- tem Interesse bzw. Gegenstand15, zwischen der Schaden- und Personenversi- cherung (Art. 48 ff. und 73 ff. VVG). Die Lebensversicherung ist, wie etwa auch die Unfall- oder Krankenversicherung, eine Personenversicherung16. 5 KOENIG, S. 530; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 497; SCHAER, Rz. 31 zu § 4 und Rz. 1 zu § 17. Die versicherte Leistung kann nicht nur in Form von Geld, sondern auch als Dienstleistung erbracht werden; FUHRER, Rz. 2.14. 6 FUHRER, Rz. 2.73, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; MAURER, S. 170. 7 IZZO, S. 9, m.w.H.; MAURER, S. 438. 8 KOENIG, S. 494; MAURER, S. 38. 9 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 19. 10 KOENIG, S. 491. 11 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 12 BRULHART, Rz. 494 und 530 ff.; KOENIG, S. 490 und 494; KUHN/MÜLLER-STUDER/ ECKERT, Rz. 19. 13 IZZO, S. 10; KOENIG, S. 492. 14 Das VVG enthält keine positive Definition seines Geltungsbereichs, sondern um- schreibt in Art. 101 VVG bloss, welche Versicherungsvertragstypen nicht unter das Gesetz fallen; dazu MAURER, S. 143 ff. 15 FUHRER, Rz. 2.70; MAURER, S. 427. 16 IZZO, S. 10 f., betrachtet die Lebensversicherung als «Personenversicherung im weite- ren Sinne»; MAURER, S. 430. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 160 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person 2.2.1. Versicherungsnehmer Der Versicherungsnehmer ist diejenige Person, die sich als Vertragspartei mit dem Abschluss eines Versicherungsvertrages vom Versicherer eine Leistung an sich oder an einen Dritten versprechen lässt für den Fall, dass das um- schriebene Risiko sich verwirklicht17. Der Versicherungsnehmer ist damit grundsätzlich auch Schuldner der Prämien (Art. 18 Abs. 1 VVG), wobei auch denkbar ist, dass diese durch einen Dritten (etwa den Arbeitgeber des Versi- cherungsnehmers) bezahlt werden (Art. 18 Abs. 2 und 3 VVG) 18. Der vorliegende Beitrag geht von der Prämisse aus, dass der Erblasser Versi- cherungsnehmer war, sodass insbesondere aus der Perspektive des Erbrechts zu untersuchen ist, ob bzw. inwiefern die begünstigte Person – dabei kann es sich um den Ehepartner, einen Lebenspartner, Nachkommen oder nicht ver- wandte Dritte handeln – sich die erhaltenen Versicherungsleistungen (vorerst untechnisch gesprochen) «anrechnen» lassen muss. Beim verheiratet gewese- nen Erblasser ist vorab zu klären, wie Versicherungen vor und nach Eintritt des Versicherungsfalls güterrechtlich zu berücksichtigen sind. 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch Der Erblasser bzw. Versicherungsnehmer, dessen Tod eine Versicherungs- leistung auslöst, hat drei Möglichkeiten, um über seinen Versicherungsan- spruch zu verfügen19: – Erstens kann er durch formlose Erklärung einen Begünstigten i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnen. Diese Begünstigung ist grundsätzlich widerruflich (Art. 77 VVG). Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist selber nicht Teil des Versicherungsvertrags, weshalb die begünstigende Verfügung einer al- lenfalls damit in Widerspruch stehenden Versicherungspolice vorgeht20. – Zweitens kann der Versicherungsnehmer den Anspruch durch Zession an einen Dritten abtreten (Art. 73 VVG), wobei die Abtretung der Schrift- form bedarf, die Police dem Dritten übergeben werden muss und eine schriftliche Anzeige an den Versicherer erfolgen muss. 17 BRULHART, Rz. 480; ähnlich MAURER, S. 201. 18 Siehe zu diesen Ausnahmefällen KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 685 ff. 19 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 77 ff. zu Kap. 6; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257. 20 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 25 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 161 – Drittens kann der Versicherungsnehmer den Begünstigten als Vermächt- nisnehmer einsetzen (Versicherungslegat, dazu hinten, 4.2.2). Da eine Begünstigung nach Art. 76 VVG auch in einer Verfügung von Todes we- gen erfolgen kann, ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob eine versicherungsrechtliche Begünstigung oder ein blosses Vermächtnis vor- liegt21. Nachfolgend steht die praktisch häufigste Variante der Begünstigung nach Art. 76 VVG im Vordergrund, die anderen Möglichkeiten werden nur knapp gestreift. 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist eine einseitige, nicht empfangsbe- dürftige Willenserklärung22. Die genannte Bestimmung verlangt für die Bezeichnung des Begünstigten keine bestimmte Form23. Daher könnte sie – Beweisschwierigkeiten vorbehalten – auch bloss mündlich erfolgen24. Da die Begünstigung nicht empfangsbedürftig ist und grundsätzlich bis zum Eintritt des Versicherungsfalls widerrufen werden kann (dazu sogleich, 2.2.4), spielt es auch keine Rolle, ob in der Versicherungspolice eine begünstigte Person bezeichnet worden ist oder nicht. Zu beachten ist einzig, dass der gutgläubige Versicherer sich gegebenenfalls durch Leistung an eine nicht (mehr) begüns- tigte Person befreit, weshalb es sich empfiehlt, den Versicherer über die Be- zeichnung eines Begünstigten bzw. über eine Änderung der Begünstigung zu informieren25. Die Begünstigung kann, wie erwähnt, auch in einer Verfügung von Todes wegen erfolgen, ohne dass sie damit zu einer Zuwendung von To- des wegen würde (vgl. aber zum Versicherungslegat 4.2.2; zur Rechtsnatur der Begünstigung siehe 4.2). Die aus einem Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt den Leis- tungsanspruch gemäss Art. 78 VVG aus eigenem Recht und «am Nachlass vorbei»; die Versicherungssumme fällt daher beim Tod des Versicherungs- 21 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 22 BGE 131 III 646 E. 2.2; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6; BSK Nachf.Bd.-VALIER, N 24 zu Art. 76 VVG. 23 BGE 131 III 646 a.a.O.; 112 II 157 E. 1.a); FUHRER, Rz. 22.45; PraxKomm Erbrecht- NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB. 24 Vgl. BGE 112 II 157 a.a.O. 25 BRULHART, Rz. 994; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; siehe dazu auch BGE 110 II 199 E. 2. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 162 nehmers nicht in dessen Erbmasse26. Die Berechtigung ist m.a.W. eine versi- cherungsrechtliche, nicht eine erbrechtliche. Dies hat u.a. zur Folge, dass selbst eine Erbschaftsausschlagung die Begünstigung nicht verhindert. Zudem muss die begünstigte Person, falls sie Erbin ist, nicht die Erbteilung abwarten. Diese direkte Anspruchsberechtigung ist einer der Hauptgründe, weshalb in der Erbrechtsplanung die Lebensversicherung empfehlenswert sein kann27. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Übrigen festgehalten28, dass das Recht, gemäss Art. 76 VVG einen Begünstigten zu bezeichnen und eine Begünstigung gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG zu widerrufen, höchstpersönli- cher Natur und damit unvererblich sei. Selbst wenn der Tod des Versiche- rungsnehmers nicht gleichzeitig den Eintritt des Versicherungsfalls darstellt, sind die Erben daher nicht befugt, einen Begünstigten festzulegen oder die Begünstigtenordnung zu ändern. Art. 76 Abs. 2 VVG lässt zu, dass sich die Begünstigung nur auf einen Teil des Versicherungsanspruchs bezieht. Daher ist es möglich, mehrere Begüns- tigte oder Gruppen von Begünstigten zu bezeichnen. Dem Versicherungs- nehmer steht es dabei frei, den Anspruch durch Quoten oder genau bezifferte Beträge auf die Begünstigten aufzuteilen29. Da die tatsächliche Versiche- rungsleistung nur selten mit der in der Versicherungspolice angegebenen Ver- sicherungssumme übereinstimmen dürfte, ist eine quotenmässige Festlegung der Anteile empfehlenswerter30. Trifft der Versicherungsnehmer keine ent- sprechenden Anordnungen, so greift subsidiär Art. 84 VVG31, der die Ausle- gung von Begünstigungsklauseln hinsichtlich der Anteile regelt. Für den Fall, dass bereits unklar ist, welche Personen der Versicherungsnehmer begünsti- gen wollte (insbesondere weil er diese nicht namentlich bezeichnet hat32), kommen die Auslegungsregeln nach Art. 83 VVG zur Anwendung. Dem Versicherten steht ferner auch die Möglichkeit offen, je nach Art des versicherten Ereignisses eine abweichende Begünstigung vorzusehen33. Sol- che Anordnungen finden sich i.d.R. bei gemischten Lebensversicherungen (dazu hinten, 2.3.2), wo die Versicherungsleistung im Erlebensfall an den 26 Siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.74 ff., m.w.H. 27 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.91. 28 Das Bundesgericht hat in BGE 133 III 669 E. 4 seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1915 (BGE 41 II 553 E. 1) bestätigt; BRULHART, Rz. 993; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; WOLF/GENNA, S. 163. 29 BSK-KÜNG, N 33 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. 30 BSK-KÜNG, a.a.O. 31 BSK-KÜNG, N 1 zu Art. 84 VVG. 32 BSK-KÜNG, N 9 zu Art. 83 VVG. 33 BSK-KÜNG, N 30 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 163 Versicherungsnehmer und im Todesfall an einen begünstigten Dritten ausge- schüttet werden soll34. Da nicht immer klar ist, was bei Wegfall eines Begünstigten vor Eintritt des Versicherungsfalls gelten soll, empfiehlt sich eine ausdrückliche Nach- oder Ersatzbegünstigung35. Fehlt eine solche Kaskadenordnung, so geht die Be- günstigung mangels Vererblichkeit grundsätzlich unter, wenn der Begünstigte vorverstirbt36. Die Versicherungsleistung gelangt diesfalls in den Nachlass des Versicherungsnehmers (siehe zur güterrechtlichen Behandlung hinten, 3.3.2 am Ende)37. 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung Art. 77 VVG differenziert zwischen der widerruflichen und der unwiderrufli- chen Begünstigung. Praktisch häufiger ist die widerrufliche Begünstigung: Gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG kann der Versicherungsnehmer «auch dann, wenn ein Dritter als Begünstigter bezeichnet ist, über den Anspruch aus der Versicherung […] frei verfügen.» Bis zum Eintritt des Versicherungsfalls bzw. bis zu seinem Tod38 kann der Versicherungsnehmer also die Begünstig- tenordnung jederzeit abändern. Diese Freiheit der jederzeitigen Änderung der Begünstigung entfällt nach Abs. 2 der genannten Bestimmung nur dann, «wenn der Versicherungsneh- mer in der Police auf den Widerruf unterschriftlich verzichtet und die Police dem Begünstigten übergeben hat.» Die unwiderrufliche Begünstigung hat nicht nur zur Folge, dass der Versicherungsnehmer die Begünstigtenordnung nicht mehr abändern kann. Vielmehr kann der Vorsorgenehmer auch den Rückkauf des Vertrages (dazu hinten, 2.3.5) nur noch mit Leistung an den unwiderruflich Begünstigten verlangen39. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung lediglich für den Todesfall begründet wird. Diesfalls behält der Versicherungsnehmer bei der gemischten Lebensversicherung das Recht auf Rückkauf40, was die Rechte des Begünstig- 34 BSK-KÜNG, N 31 zu Art. 76 VVG. 35 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 229. 36 BSK-KÜNG, N 35 zu Art. 76 VVG. 37 ZUMBRUNN, S. 1214; eingehend zu weiteren Fallkonstellationen PLATTNER, Begünsti- gungsrecht, S. 12 ff. 38 Da nicht nur die Bezeichnung eines Begünstigten, sondern auch der Widerruf der Begünstigung, höchstpersönlicher Natur sind, entfällt das Widerrufsrecht mit dem Tod des Versicherungsnehmers; BGE 133 III 669 E. 4. 39 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10, m.w.H. 40 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 164 ten empfindlich schwächt41. Im Ausmass der unwiderruflichen Begünstigung scheidet die Versicherung zum Zeitpunkt der Begünstigung endgültig aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers aus42. Das Widerrufsrecht bei der Lebensversicherung erlischt sodann mit dem Tod des Versicherungsnehmers, d.h., es geht, wie erwähnt, nicht auf die Erben über, und zwar auch dann nicht, wenn der Versicherungsfall nicht mit dem Tod des Versicherungsnehmers zusammenfällt43. Die Begünstigung wird damit spätestens mit dem Tod des Versicherungsnehmers endgültig und (in Ermangelung einer zum Widerruf berechtigten Person) unentziehbar44. 2.3. Versicherungsarten Im Kontext des vorliegenden Beitrages wird einzig auf Lebensversicherun- gen eingegangen, d.h. Versicherungen, die biometrische Risiken (u.a. Tod, Invalidität, Erreichen eines bestimmten Alters) absichern45 und die damit den Bestimmungen zur Personenversicherung nach Art. 73 ff. VVG unterstehen. Nicht Gegenstand der folgenden Ausführungen sind insbesondere Sachversi- cherungen. Bei den Lebensversicherungen ist namentlich zwischen reinen Risikoversi- cherungen und gemischten Lebensversicherungen zu unterscheiden, aller- dings gibt es – wenngleich in der Praxis weniger häufig – auch andere Arten der Lebensversicherung. Im Einzelnen: 2.3.1. Reine Risikoversicherung Reine Risikoversicherungen führen nur dann zu einer Auszahlung, wenn während der Vertragsdauer der Versicherungsfall eintritt46. Geschieht dies nicht, hat – untechnisch gesprochen – der Versicherungsnehmer seine Prämie «verloren», es bleibt lediglich das «gute Gefühl», abgesichert gewesen zu sein für den Fall, dass der Versicherungsfall eingetreten wäre. Damit fehlt bei der Risikoversicherung ein Sparanteil, es besteht ein blosser Risikoschutz während einer gewissen Zeitspanne. Die zu leistende Prämie entspricht, vereinfacht ausgedrückt, dem durch die Versicherung kalkulierten Risiko. 41 BSK-KÜNG, N 18 zu Art. 77 VVG. 42 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 43 BGE 133 III 669 E. 4; WOLF/GENNA, S. 163. 44 WOLF/GENNA, a.a.O.; vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 45 Zu den möglichen Risiken, die durch die Lebensversicherung abgedeckt werden, siehe u.a. BRULHART, Rz. 970 ff. 46 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 165 Entsprechend hat eine reine Risikoversicherung grundsätzlich auch keinen Rückkaufswert, wenngleich vereinzelt ein vertraglicher (konventionaler) Rückkaufswert vereinbart wird. Im vorliegenden Zusammenhang der Lebensversicherung ist dabei insbeson- dere an die temporäre Todesfallversicherung zu denken, reine Risikoversiche- rungen sind aber auch die Unfallversicherung oder die Berufsunfähigkeitsver- sicherung Selbständigerwerbender. Bei der temporären Todesfallversicherung wird der Versicherer nur beim Todesfall innerhalb der vereinbarten Frist leistungspflichtig. Sie eignet sich deshalb dazu, den Begünstigten während einer zeitlich begrenzten, allenfalls besonders risikoreichen Zeitspanne abzusichern47. Die begünstigte Person kann dabei beliebig bestimmt werden, insbesondere muss es sich weder um den Ehegatten noch um Nachkommen oder andere begünstigte Personen ge- mäss AHVG oder BVG handeln. Die temporäre Todesfallversicherung kann daher beispielsweise zur Absicherung eines bei der beruflichen Vorsorge nicht begünstigten Lebenspartners oder als Ersatz für die berufliche Vorsorge während einer beruflichen Neuorientierung dienen. Bei Eintritt des Versicherungsfalls erfolgt die Auszahlung der Versicherungs- leistung je nach Vereinbarung als Kapitalbetrag oder als Leibrente48. 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung Die gemischte Lebensversicherung besteht in der Kombination einer tem- porären Todesfallversicherung mit einer Erlebensfallversicherung, d.h. mit einem Sparplan49. Dabei wird ein Teil der Prämien für den Versiche- rungsschutz verwendet, der Rest dient der Äufnung von Sparkapital50. Der Versicherer hat die Leistung auf jeden Fall einmal zu erbringen, nämlich ent- weder dann, wenn die versicherte Person den Ablauf der Police erlebt (d.h. das vereinbarte Alter, i.d.R. das Pensionsalter erreicht), oder aber, wenn sie vorher stirbt (bzw. ein anderer vereinbarter Versicherungsfall eintritt). Das aleatorische Element (dazu vorne, 2.1) liegt also darin, dass bei Abschluss der Versicherung ungewiss ist, welches der Risiken sich verwirklicht. Weil der Eintritt des einen oder anderen Versicherungsfalls jedoch gewiss ist und da- her die Versicherung mit Sicherheit einmal leisten muss, ist die gemischte Lebensversicherung stets mit einem Sparvorgang verbunden. Da die ge- mischte Lebensversicherung kapitalbildend ist, verfügt sie über einen Rück- 47 Anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.64. 48 AEBI-MÜLLER, a.a.O. 49 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13; IZZO, S. 15. 50 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 166 kaufswert (siehe 2.3.5), was sowohl für die güter- wie auch für die erbrecht- liche Einordnung von Bedeutung ist. Wie bei der reinen Risikoversicherung kann die Begünstigtenordnung frei gewählt werden51 und ist die Auszahlung der Leistung als Kapital oder als Leibrente denkbar. Ebenfalls möglich ist eine Lebensversicherung mit vari- abler Sparprämie. Hier wird eine feste Risikoprämie mit einem Sparanteil verbunden, der jederzeit neu bestimmt werden kann52. Von den Versiche- rungsgesellschaften werden sodann Zwischenformen angeboten, die bei einer fixen Risikoprämie und festem Sparanteil nach Belieben des Versicherungs- nehmers das Einbringen von zusätzlichem Sparkapital («Einkauf») ermöglichen. Zu den gemischten Lebensversicherungen gehören auch fondsgebundene und anteilgebundene Lebensversicherungen, allerdings ist hier für die Er- lebensfall- und/oder die Todesfallleistung die Wertentwicklung der gewählten Anlagefonds bzw. von Wertpapieren, anderen Aktiven oder Indices von Be- deutung53. Für die güter- und erbrechtliche Behandlung der Versicherung bzw. der Leistung ist dies indessen ohne Belang. 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer Wie bei der gemischten Lebensversicherung ist auch bei der Todesfallversi- cherung mit lebenslanger Vertragsdauer der Eintritt des versicherten Ereig- nisses gewiss, ungewiss ist bei Vertragsabschluss einzig der Zeitpunkt des Todesfalls54. Im Unterschied zur gemischten Lebensversicherung wird hier allerdings nur ein versichertes Ereignis – nämlich der Todesfall – abgedeckt. Wie die gemischte Lebensversicherung weist auch die lebenslängliche Todes- fallversicherung einen Rückkaufswert auf, wobei von Gesetzes wegen ein Rückkauf erst nach Zahlung von drei Jahresprämien ermöglicht werden muss (Art. 90 Abs. 2 VVG). Die Todesfallversicherung ist in der Praxis selten, allerdings bezieht sich das Erbrecht des ZGB in Art. 476 und 529 ZGB spezifisch auf diese Art der Le- bensversicherung (hinten, 4.4.2 a), weshalb sie hier doch zu erwähnen ist. 51 Aus steuerlichen Gründen drängt sich ggf. der Abschluss im Rahmen einer Säule 3a auf, sofern die Begünstigtenordnung von Art. 2 BVV 3 den konkreten Bedürfnissen entspricht. 52 IZZO, S. 17. 53 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 54 BRULHART, Rz. 533. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 167 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr Die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ist, ähnlich wie die gemischte Lebensversicherung, mit einem Sparvorgang verbunden. Allerdings wird die Versicherungssumme nur im Erlebensfall – d.h. mit Ablauf der vereinbarten Zeitdauer bzw. Erreichen eines bestimmten Alters des Versicherungsneh- mers – ausbezahlt. Bei einem vorzeitigen Tod erfolgt eine Rückerstattung der bis zu diesem Zeitpunkt bezahlten Prämien an die Begünstigten55. Somit weist die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr zwar (wie eine gemischte Lebensversicherung oder lebenslängliche Todesfallversicherung) einen Rück- kaufswert auf und die Begünstigten erhalten im Todesfall das Sparkapital (nicht die Versicherungssumme) ausbezahlt – das Versterben des Versicherungs- nehmers stellt jedoch, genau betrachtet, nicht einen Versicherungsfall dar. M.a.W. liegt die atypische Konstellation vor, dass eine Lebensversicherung, obwohl der Eintritt des versicherten Ereignisses nicht gewiss ist, kapitalbil- dend und damit rückkaufsfähig ist56. Wie diese Besonderheiten unter güter- und erbrechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen sind, ist nicht gänzlich geklärt. Die Lehre hat sich damit, soweit ersichtlich, bislang nur am Rande befasst. Nach hier vertretener und, soweit ersichtlich, ganz herrschender Auffassung sind die nachfolgenden Ausfüh- rungen zum Güterrecht auch für die Erlebensfallversicherung mit Rückge- währ analog anwendbar. Ähnliches gilt in Bezug auf das Erbrecht57. 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf Kapitalbildende, mit einem Sparvorgang verbundene Lebensversicherungen verfügen stets über einen Rückkaufswert58. Dabei kann es sich um einen tat- sächlichen Rückkaufswert handeln, was primär dann zutrifft, wenn der Ver- sicherungsnehmer gestützt auf Art. 90 Abs. 2 VVG von Gesetzes wegen be- rechtigt ist, die Lebensversicherung zurückzukaufen59. Darüber hinaus kann 55 FUHRER, Rz. 22.15; MAURER, S. 435 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 56 Anderer Auffassung mit Bezug auf die Frage des versicherten Ereignisses scheint das Bundesgericht in BGE 130 I 205 E. 7.6.4 zu sein: «Wird jedoch Prämienrückgewähr vereinbart, bezahlt der Versicherer im Falle des vorzeitigen Ablebens des Versicher- ten die einbezahlten Prämien (ohne Zins, aber mit Überschüssen) zurück. In diesem Fall tritt das versicherte Ereignis sicher ein. Unsicher ist nur der Zeitpunkt.» 57 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB; a.M. IZZO, S. 273. 58 FUHRER, Rz. 22.27; MAURER, S. 444; vgl. BSK-AEBI, N 9 zu Art. 90 VVG. 59 Die Institute des Rückkaufs und der Umwandlung wurden vor dem Hintergrund ge- schaffen, dass Lebensversicherungsverträge meist für eine (sehr) lange Dauer verein- bart werden; MAURER, S. 446. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 168 ein vertraglicher Rückkauf ohne Vorliegen der gesetzlichen Erfordernisse vereinbart werden (insbesondere vor Ablauf der dreijährigen Frist). Denkbar ist auch, dass bloss ein versicherungstechnischer (rechnerischer, theoretischer) Rückkaufswert vorliegt, insbesondere im Rahmen einer gebun- denen Säule 3a (dazu hinten, 5). Bei der Säule 3a sind die effektiven Rück- kaufsmöglichkeiten nämlich beschränkt60, was indessen nichts daran ändert, dass der Versicherer den Rückkaufswert jederzeit berechnen kann61. Der Rückkaufswert besteht dem Grundsatz nach aus dem angesparten De- ckungskapital, d.h. aus den geleisteten Sparprämien plus Zinsen, abzüglich Risikoanteil, Abschlusskosten, Verwaltungskosten bzw. Gebühren und ggf. Stornokosten62. Entsprechend ist der Rückkaufswert umso höher, je länger der Vertragsabschluss zurückliegt. Verwirklicht sich das versicherte Risiko hin- gegen bereits kurz nach Abschluss der gemischten Lebensversicherung, so ist die nunmehr auszuzahlende Versicherungssumme beträchtlich höher als der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Eintritt des Versicherungsfalls63. Exemplarisch kann der in BGE 131 III 646 zu beurteilende Sachverhalt an- geführt werden: Strittig war dabei zur Hauptsache die Begünstigung, subsi- diär hatten die Nachkommen des Erblassers ihren Pflichtteil verlangt, der sich auf dem Rückkaufswert berechnet. Ausbezahlt wurde eine Versicherungs- summe von Fr. 123’831 (a.a.O., Sachverhalt, A.), während der Rückkaufs- wert lediglich Fr. 10’185 betrug (a.a.O., E. 2.3). Wie hoch die Differenz zwischen Rückkaufswert und Versicherungs- summe ist, kann erst bei Eintritt des versicherten Ereignisses festgestellt wer- den. Die Berechnung des Rückkaufswerts untersteht der Aufsicht der Finma; diese überprüft auf Antrag die Berechnungen des Versicherers unentgeltlich auf ihre Richtigkeit64. Erfolgt zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers ein vollständiger Rückkauf der Versicherung, so wird der Vertrag aufgelöst und die Pflicht zur Ausrich- tung von Leistungen erlischt65. Die Frage nach der güter- und erbrechtlichen Zuordnung der Versicherungsleistungen erübrigt sich damit; zuzuordnen ist vielmehr die von der Versicherung erstattete, nunmehr dem Vermögen des 60 BSK-AEBI, N 3 zu Art. 90 VVG. 61 WOHLGEMUTH, S. 303 f. 62 FUHRER, Rz. 22.27 f.; MAURER, S. 711; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 12 zu Art. 90 VVG. 63 Vgl. KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 20. 64 Art. 91 Abs. 3 und Art. 92 Abs. 2 VVG; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 3 zu Art. 91 VVG und N 5 zu Art. 92 VVG. 65 BGE 134 III 348 E. 5.2.3; BSK-AEBI, N 12 zu Art. 90 VVG; KOENIG, S. 710; MAURER, S. 443, bezeichnet den Rückkauf deshalb als «besondere Art, den Versicherungsver- trag vor Ablauf der Vertragsdauer, also vorzeitig, aufzulösen.» © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 169 Erblassers zugehörige Rückkaufssumme, wobei die normalen güter- und erb- rechtlichen Regeln zur Anwendung gelangen. 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung Die Versicherungsprämie ist der Beitrag, den der Versicherungsnehmer als Gegenleistung für den Versicherungsschutz an den Versicherer entrichtet66. Die Zahlung kann entweder in Form einer periodischen Prämie oder einer Einmalprämie geschuldet sein67. Während im erstgenannten Fall mehrere Versicherungsperioden (vgl. Art. 19 Abs. 1 VVG) sowie Prämienzahlungen aufeinanderfolgen, ist der Versicherungsnehmer im zweitgenannten Fall für die komplette Vertragsdauer nur zu einer einzigen Prämienzahlung verpflich- tet68. Diese Unterscheidung kommt namentlich in Bezug auf die Umwandlung in eine prämienfreie69 Lebensversicherung nach Art. 90 Abs. 1 VVG Bedeu- tung zu, die naturgemäss nur bei einer periodischen Prämienzahlungspflicht offensteht70. Die gesetzliche Umwandlungsfähigkeit ist ferner nur dann zu bejahen, wenn während mindestens drei Jahren Prämien entrichtet worden sind71 und ein entsprechendes Begehren des Versicherungsnehmers vorliegt72. Folge der Umwandlung ist sodann die Befreiung von der Pflicht zur Prämien- zahlung und die Reduktion der Versicherungsleistungen auf den (mit dem Rückkaufswert nicht übereinstimmenden) Umwandlungswert73. Dabei kommt es nicht zu einer Novation, sondern bloss zu einer Abänderung des weiterhin fortbestehenden Versicherungsvertrages74. 66 BRULHART, Rz. 168; FUHRER, Rz. 9.1; SCHAER, Rz. 1 zu § 15. 67 FUHRER, Rz. 9.3. 68 FUHRER, a.a.O.; BSK-HASENBÖHLER, N 8 zu Art. 19 VVG. 69 Der vom Gesetz verwendete Ausdruck der «beitragsfreie[n]» Versicherung ist dem VVG fremd, spricht dieses doch im Übrigen nicht von Beiträgen, sondern von Prä- mien; MAURER, S. 444 f., Fn. 1170. 70 BSK-AEBI, N 8 zu Art. 90 VVG. 71 Relativierend mit Verweis auf die Praxis MAURER, S. 445. 72 KOENIG, S. 712; zur automatischen Umwandlung von Gesetzes wegen bei Prämien- zahlungsverzug siehe Art. 93 Abs. 1 VVG. 73 BSK-AEBI, N 11 zu Art. 90 VVG; KOENIG, a.a.O.; MAURER, S. 444 f.; siehe zur güter- rechtlichen Behandlung der umgewandelten Lebensversicherung BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 21 zu Art. 211 ZGB: «Die verbleibende Leistungsgarantie, deren Höhe nach versicherungsmathematischen, im Geschäftsplan festgelegten Grundsätzen bestimmt wird […], ist zum Umwandlungswert in der güterrechtlichen Auseinander- setzung zu berücksichtigen. Das gilt auch, wenn eine Lebensversicherung wegen Prämienverzugs nach Art. 93 VVG von Gesetzes wegen in eine prämienfreie Versi- cherung umgewandelt worden ist». 74 FUHRER, Rz. 22.34; KOENIG, S. 712; MAURER, S. 444. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 170 2.3.7. Form der Versicherungsleistung Die Lebensversicherung kann in Form einer Kapital- oder Rentenversiche- rung abgeschlossen werden75. Bei der Kapitalversicherung wird dem Versicherungsnehmer bei Eintritt des versicherten Ereignisses ein Kapitalbetrag ausbezahlt, der in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Verwirklichung des Risikos gleichbleibend, zu- oder ab- nehmend sein kann76. Der zweitgenannte Fall der Rentenversicherung wird auch als Leibrenten- versicherung bezeichnet und dient neben dem Versorgungsaspekt dazu, sich für das «Risiko Alter» abzusichern77. Die geschuldete Rentenleistung kann dabei verschiedenartig ausgestaltet werden. Denkbar ist sowohl eine sofort beginnende als auch eine (z.B. bis zum Erreichen des Pensionsalters) aufge- schobene Rentenzahlung78. Möglich ist auch der Abschluss einer Leibrenten- versicherung auf zwei Leben79. Diesfalls dauert die Rentenzahlung bis zum Ableben beider Personen fort80. Sie bietet sich deshalb besonders für verheira- tete Personen an. Besonders bei der Rentenversicherung auf ein Leben erfolgt gelegentlich die Vereinbarung einer Prämienrückgewähr für den Fall des frühzeitigen Versterbens des Versicherungsnehmers81. 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge Die berufliche Vorsorge enthält einerseits Elemente einer Risikoversicherung, darunter die Vorsorge für den Todesfall82. Andererseits geht es um die Alters- und Invalidenvorsorge für den Vorsorgenehmer selber. Insofern besteht eine erhebliche Nähe zur gemischten Lebensversicherung. Obschon die berufli- che Vorsorge, wie erwähnt, letztlich einen Versicherungsschutz bedeutet, soll sie im vorliegenden Beitrag nicht näher thematisiert werden. Zu erwähnen sind nachfolgend allerdings – in der gebotenen Kürze – einige Unterschiede zu den privaten Lebensversicherungen, da sich in der Praxis bei Selbständig- erwerbenden gelegentlich die Frage stellt, ob der Anschluss an die berufliche 75 MAURER, S. 437. 76 FUHRER, Rz. 22.10. 77 IZZO, S. 18 f.; vgl. FUHRER, Rz. 22.11. 78 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6, Fn. 18. Die aufgeschobene Rentenzahlung kommt v.a. dann in Frage, wenn das einzubezahlende Kapital zuerst angespart werden muss; FUHRER, a.a.O. 79 PLATTNER, a.a.O. 80 Siehe den Sachverhalt von BGE 133 III 669 und das Fallbeispiel bei IZZO, S. 278. 81 FUHRER, Rz. 22.15; IZZO, S. 19. 82 Siehe dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 8., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 171 Vorsorge des Berufsverbandes dem Abschluss einer Lebensversicherung vor- zuziehen ist. Die berufliche Vorsorge ist dem Grundsatz nach zivilstandsabhängig ausge- staltet. Von der Hinterlassenenabsicherung profitieren primär die Witwe bzw. der Witwer sowie gegebenenfalls die Nachkommen des Vorsorgenehmers83. Allerdings können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement im Rah- men der weitergehenden beruflichen Vorsorge unter gewissen Voraussetzun- gen auch Leistungen an «weitere begünstigte Personen» vorsehen. Die zuläs- sige reglementarische Erweiterung der gesetzlichen Begünstigtenord- nung betrifft gemäss Art. 20a BVG insbesondere «natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind84, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununter- brochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat85 oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss», wobei das an- wendbare Vorsorgereglement die Leistungsberechtigung auch enger fassen kann als der zitierte Gesetzestext86. Für den Praktiker ist sodann zu beachten, dass die Vorsorgeeinrichtungen die Begünstigung nicht verheirateter Lebenspartner davon abhängig machen dürfen, dass der Versicherungsnehmer zu Lebzeiten eine entsprechende Mel- dung an die Vorsorgeeinrichtung erstattet hat87, d.h., eine blosse Lebensge- meinschaft und massgebliche Unterstützung genügen unter Umständen eben- so wenig wie die Begünstigung durch Testament oder Erbvertrag. Anders als bei der privaten Lebensversicherung ist daher eine formlose Begünstigung nur zulässig, wenn das anwendbare Reglement dies zulässt. Von Bedeutung ist im vorliegenden Kontext ferner, dass die berufliche Vor- sorge im Güter- und im Erbrecht anders behandelt wird als freie Versiche- rungen88. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die bei Auflösung des Güter- standes noch nicht realisierte berufliche Vorsorge güterrechtlich irrelevant bleibt; im Scheidungsfall sind indessen die Art. 122 ff. ZGB zu beachten. Während des Güterstandes ausbezahlte Leistungen sind nach der Sondernorm von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB unter dem ordentlichen Güterstand stets der Errungenschaft zuzuordnen, und zwar unabhängig davon, wann und aus wel- cher Gütermasse die Vorsorge finanziert wurde. Gegebenenfalls ist bei Aus- zahlung einer Kapitalleistung Art. 207 Abs. 2 ZGB zu beachten, der zu einer 83 Für Einzelheiten siehe Art. 19 ff. BVG; eingehend dazu STAUFFER, Rz. 809 ff. 84 Zum Begriff der massgeblichen Unterstützung siehe u.a. BGE 140 V 50 und 138 V 98; je m.w.H. 85 Siehe dazu BGE 144 V 327. 86 BGE 144 V 327 E. 1.1, m.w.H. 87 BGer 9C_85/2017 vom 24. Mai 2017 E. 4–5. 88 Für Einzelheiten siehe u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. und 20 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 172 rechnerischen Ausscheidung von Eigengut zugunsten des Vorsorgenehmers führt. Hinterlassenenleistungen, die direkt an die gesetzlich bzw. reglementa- risch begünstigten Personen ausbezahlt werden, bleiben güter- und erbrecht- lich irrelevant – sie fliessen «am Nachlass vorbei». Gleiches gilt auch für Freizügigkeitskonti bzw. -policen89, die namentlich beim Ausscheiden aus einer Pensionskasse vor Eintritt eines Vorsorgefalls eröffnet werden. Für all diese güter- und erbrechtlichen Sondernormen ist irrelevant, ob sich der Vor- sorgenehmer der beruflichen Vorsorge als Selbständigerwerbender freiwillig unterstellt hat oder ob der Beitritt zu einer Vorsorgeeinrichtung mit einer Anstellung zwingend verknüpft war. Ebenso bedeutungslos ist, ob das Vor- sorgereglement nur gerade die gesetzlichen Minimalleistungen garantiert oder ob (allenfalls in bedeutendem Umfang) eine weitergehende Vorsorge gewähr- leistet wird90. Von praktischer Relevanz ist im Zusammenhang mit der beruf- lichen Vorsorge schliesslich, dass Vorbezüge für Wohneigentum oder Bar- auszahlungen zu einer veränderten güter- und erbrechtlichen Zuordnung der beruflichen Vorsorge führen. Nicht nur die Unterstellung unter eine freiwillige berufliche Vorsorge, sondern auch die durch diese Instrumente ermöglichte Entnahme von Vorsorgekapital ist daher auf güter- und erbrechtliche Konse- quenzen hin zu überprüfen. Auf Einzelheiten kann allerdings im vorliegenden Beitrag aus Platzgründen nicht eingegangen werden. Die erwähnten Besonderheiten der beruflichen Vorsorge grenzen diese öffentlich-rechtliche Versicherungsform von der freiwilligen Selbstvorsorge in Form von Lebensversicherungen der Säule 3a und 3b ab (dazu hinten, 5). Stehen im Einzelfall aus planerischer Perspektive im Hinblick auf eine Hin- terlassenenabsicherung beide Formen zur Verfügung, ist sorgfältig abzuwä- gen, welche Alternative den konkreten Bedürfnissen der Beteiligten besser gerecht wird. 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung Bekanntlich folgt die erbrechtliche Auseinandersetzung beim verheiratet ge- wesenen Erblasser der güterrechtlichen Auseinandersetzung91. Dies ist zu- nächst insofern erstaunlich, als ein und dasselbe Ereignis – der Tod des ver- heirateten Erblassers – sowohl die Auflösung des Güterstandes bewirkt (Art. 204 Abs. 1 ZGB) als auch den Erbgang auslöst (Art. 537 Abs. 1 und Art. 560 Abs. 1 ZGB). Die korrekte Abfolge von güter- und erbrechtlicher 89 BGE 129 III 305; dazu AEBI-MÜLLER, Freizügigkeitsguthaben, S. 511 ff.; zum Gan- zen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. 90 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 15 und 17. 91 Exemplarisch: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 6 zu Art. 204 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 173 Auseinandersetzung ist indessen nötig, weil erst nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung geklärt ist, welchem Ehegatten welche Vermögenswerte zustehen. Nur was im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem vorverstorbenen Ehegatten, d.h. dem Erblasser, zugeordnet wurde, bildet des- sen Nachlass und verteilt sich nach den erbrechtlichen Regeln. Die versicherungsrechtliche Begünstigung kann allerdings dazu führen, dass sich die Versicherung bereits zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung nicht mehr im Vermögen des vorverstorbenen Versicherungsneh- mers befindet und daher güterrechtlich überhaupt nicht zu beachten ist (dazu hinten, 3.3.2). In Bezug auf das Erbrecht interessiert unter diesen Umständen die Frage, wie die dem überlebenden Ehegatten oder anderen begünstigten Personen nach dem Tod oder zufolge des Versterbens des Vorsorgenehmers ausgerichteten Hinterlassenen- bzw. Versicherungsleistungen zu beurteilen sind92. Dabei ist zweierlei von Bedeutung: Zunächst fragt sich, ob die Versiche- rungsleistungen Teil des Nachlasses sind, die Berechtigung der begünstigten Person somit mit deren erbrechtlichen Stellung (als Erbe oder Vermächtnis- nehmer) in Verbindung steht. Trifft dies nicht zu, besitzt die begünstigte Person also einen direkten, vom Erbrecht unabhängigen Forderungsanspruch, ist in einem zweiten Schritt zu fragen, ob die der begünstigten Person ausgerichte- ten Leistungen nach Art. 476 und 529 ZGB der Hinzurechnung zur Pflicht- teilsmasse und gegebenenfalls der Herabsetzung unterliegen93. Denkbar ist sodann, dass die Versicherungsleistungen der gesetzlichen Ausgleichung unterliegen. Mit Bezug auf das Zusammenspiel von Güter- und Erbrecht im Bereich der versicherungsrechtlichen Begünstigung sind nach wie vor zentrale Fragen offen bzw. strittig94. Dies ist von erheblicher praktischer Relevanz. Muss sich beispielsweise ein überlebender Ehegatte, der durch den Erblasser begünstigt worden ist, die erhaltene Versicherungssumme oder den Rückkaufswert der Versicherung auf den Erbteil anrechnen lassen, dann handelt es sich insofern nicht um eine zusätzliche, sondern nur noch um eine alternative Absicherung, welche die materielle Situation95 des Betroffenen nicht verbessert. Bleibt da- bei überdies ausser Betracht, dass ohne die Begünstigung der fragliche Ver- mögenswert im Güterrecht nach Art. 215 ZGB hälftig zu teilen oder aufgrund einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten gar vollständig dem überlebenden Ehegatten verblieben wäre, dann kann sich die materielle 92 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 20, m.w.H. 93 AEBI-MÜLLER, a.a.O., m.w.H. 94 AEBI-MÜLLER, Hinterlassenenabsicherung, S. 22. 95 Allenfalls verbessert sich zumindest die formelle Stellung, weil versicherungsrechtli- che Ansprüche meist rasch und «am Nachlass vorbei» ausbezahlt werden; siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER Optimale Begünstigung, Rz. 09.91 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 174 Stellung des «begünstigten» Ehegatten sogar erheblich verschlechtern. Darauf ist zurückzukommen (hinten, 4.4.5). 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht Wie soeben dargelegt, muss zunächst die güterrechtliche Einordnung der verschiedenen Versicherungen geklärt werden. Dies ist selbstredend auch dann von Bedeutung, wenn die Ehe nicht durch Tod eines Ehegatten, sondern durch Scheidung aufgelöst wird. 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften 3.2.1. Problemstellung Dem Güterrecht unterliegen lediglich Vermögenswerte. Hingegen können blosse Anwartschaften, d.h. die (mehr oder weniger verfestigte, aber nicht gewisse) Aussicht auf künftige Leistungen, die keinen realisierbaren Gegen- wert aufweisen, güterrechtlich nicht zugeordnet werden96. Exemplarisch lässt sich dies bei der beruflichen Vorsorge beobachten: Vor Eintritt eines Vorsor- gefalls haben die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge lediglich An- wartschaftscharakter97 – aus diesem Grund muss im Scheidungsfall über den Vorsorgeausgleich (Art. 122 ff. ZGB) eine Entschädigung erfolgen. Erst nach Eintritt eines Vorsorgefalls sind die nunmehr ausbezahlten Leistungen güter- rechtlich relevant; unter dem ordentlichen Güterstand handelt es sich dann um Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, vgl. allerdings auch Art. 207 Abs. 2 ZGB). Im Kontext des vorliegenden Beitrages stellt sich daher die Frage, ob bestimmte Versicherungsansprüche bzw. -leistungen zum massge- blichen Zeitpunkt, d.h. am Stichtag der güterrechtlichen Auseinanderset- zung (Art. 204 ZGB im Recht der Errungenschaftsbeteiligung, Art. 236 ZGB bei der Gütergemeinschaft), überhaupt güterrechtlich relevante Vermögens- werte darstellen oder nicht98. Vermögenswerte (und Schulden), die erst nach dem Stichtag rechtlich in Erscheinung treten, bleiben unbeachtlich99, ist doch 96 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14. 97 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 17 zu Art. 197 ZGB. 98 Entscheidend ist namentlich die Versicherungsart sowie die Frage, ob der Versiche- rungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist. 99 Anstatt vieler: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 204 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 175 gemäss Art. 207 Abs. 1 bzw. Art. 236 Abs. 3 ZGB der Stand des Vermögens im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes güterrechtlich auseinanderzu- setzen. 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert Weist die Lebensversicherung einen Rückkaufswert auf, was insbesondere bei gemischten Lebensversicherungen zutrifft, so kann in diesem Umfang nicht mehr von einer blossen Anwartschaft die Rede sein. Der Versicherungsnehmer kann diesfalls die Versicherung nämlich – unabhängig vom Eintritt des Versi- cherungsfalls – jederzeit realisieren, indem er den Rückkauf verlangt. Die Aus- zahlung des Rückkaufswerts steht daher nur unter der Voraussetzung einer entsprechenden Willenserklärung des Versicherungsnehmers. Damit liegt ein eigentlicher, güterrechtlich relevanter Vermögenswert vor. Zu klären ist damit im Folgenden nur noch, welcher Gütermasse der Rückkaufswert ange- hört und wie es sich verhält, wenn der Güterstand durch Tod des Versiche- rungsnehmers aufgelöst wird, sodass gleichzeitig auch der Versicherungsfall eintritt. Nicht mehr nur der Rückkaufswert, sondern die ausbezahlte Versicherungs- summe ist dann zu berücksichtigen, wenn der Versicherungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist und daher dem Versicherungsnehmer bzw. der begünstigten Person die ausbezahlte Versicherungssumme zugeflos- sen ist. 3.2.3. Reine Risikoversicherungen Reine Risikoversicherungen weisen, wie erläutert, grundsätzlich keinen Rückkaufswert auf (vorne, 2.3.1). Vor Eintritt des Versicherungsfalls stehen sie unter der Suspensivbedingung des Eintritts des Versicherungsfalls. Daher liegt vorerst eine reine Anwartschaft vor, die nicht bewertet werden kann und die dem Güterrecht entzogen bleibt100. Wird der Güterstand durch Schei- dung oder durch Tod des Ehegatten des Versicherungsnehmers aufgelöst, ist die Risikoversicherung völlig unbeachtlich. Bei Auflösung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers gilt dasselbe, weil während des Güter- standes (noch) kein fester, dem Güterrecht zugehörender Anspruch bestand. 100 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.71; CPra-GUILLOD, N 25 zu Art. 197 ZGB; BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 23 zu Art. 197 ZGB; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 77 f. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 176 Selbst wenn es sich bei der begünstigten Person um den überlebenden Ehe- gatten handelt, muss über die Versicherungssumme daher güterrechtlich nicht abgerechnet werden. Ist während des Güterstandes das versicherte Risiko – beispielsweise eine Invalidität – eingetreten, so ist die ausbezahlte Versicherungssumme nach den ordentlichen Regeln des Güterrechts zuzuordnen, wobei je nach Güter- stand zu unterscheiden ist (dazu sogleich). Besteht ausnahmsweise bei der reinen Risikoversicherung ein konventiona- ler Rückkaufswert, so stellt dieser – und nur dieser – bereits vor Eintritt des Versicherungsfalls einen Vermögenswert dar, der im Güterrecht berücksich- tigt werden kann101. Wird die Ehe durch Tod des Versicherungsnehmers auf- gelöst, muss dann allerdings gleich vorgegangen werden wie bei der gemisch- ten Lebensversicherung (dazu hinten, 3.3.2). 3.2.4. Leibrentenversicherungen Die erläuterten Grundsätze gelten auch bei Leibrentenversicherungen. Zah- lungen aus Leibrentenversicherungen, die während des Güterstandes an einen Ehegatten erfolgt sind, sind nach den normalen güterrechtlichen Grundsätzen dem Vermögen bzw. den Gütermassen zuzuordnen102. Weist die betreffende Versicherung beim Tod eines Ehegatten noch einen Rückkaufswert auf, ist dieser güterrechtlich ebenfalls zu berücksichtigen103. 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen Auf private Lebensversicherungen (mit und ohne Rückkaufswert) finden die Sonderbestimmungen von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 207 Abs. 2 ZGB regelmässig keine Anwendung104. Konkret bedeutet dies, dass die Versiche- rung bzw. deren Rückkaufswert oder die während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistung nach dem Surrogationsprinzip (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 und Art. 198 Ziff. 4 ZGB) zuzuordnen ist. Im Einzelnen: 101 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1039 und Fn. 108; siehe dazu auch IZZO, S. 205 ff.; vgl. für das Erbrecht ZUMBRUNN, S. 1214. 102 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.72. 103 IZZO, S. 199. 104 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 26 zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 177 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung Das Surrogationsprinzip gelangt zunächst zur Anwendung mit Bezug auf gemischte Lebensversicherungen, die bereits während des Güterstandes einen Rückkaufswert aufweisen und daher in diesem Umfang bei Auflösung des Güterstandes beachtlich sind. Gleichermassen sind Leistungen, die aus einer gemischten Lebensversicherung während des Güterstandes (z.B. nach Eintritt einer Invalidität oder nach Ende der Versicherungsdauer) ausgerichtet wer- den, derjenigen Gütermasse zuzuordnen, der die Versicherung angehört105. Wurde die fragliche Versicherung vor Beginn des Güterstandes abgeschlos- sen, so ist die Versicherung als solche (und damit der Rückkaufswert oder die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme) dem Eigengut zuzuordnen106. Daran ändert nichts, wenn während des Güterstandes Prämien aus Errungenschaft entrichtet wurden; gegebenenfalls steht der Errungen- schaft für diese Prämienzahlungen eine Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB zu107. Wurde die Versicherung erst während des Güterstandes abgeschlossen, so liegt es hingegen nahe, von Errungenschaft auszugehen, wenn der Versiche- rungsnehmer nicht nachweisen kann, dass die Prämien aus Eigengut bezahlt wurden (vgl. Art. 200 Abs. 3 ZGB) – an diese Möglichkeit ist insbesondere bei Lebensversicherungen mit Einmalprämie (dazu vorne, 2.3.6) zu denken. Wurden die Prämien teilweise aus Eigengut, teilweise aus Errungenschaft bezahlt, so bleibt es dabei, dass die Versicherung vollständig der einen oder der anderen Gütermasse zuzuordnen ist, der anderen Gütermasse steht aller- dings nach Art. 209 Abs. 1 ZGB eine Ersatzforderung zu108. Zu beachten ist im Übrigen folgende Besonderheit: Wird der Güterstand wäh- rend des bestehenden Vertragsverhältnisses109 durch Tod des Vorsorgeneh- mers aufgelöst, befindet sich der Anspruch im Zeitpunkt der Auflösung des 105 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 22 zu Art. 197 ZGB. 106 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 74 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 190; WIEDMER, S. 146. 107 BGer 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.2.1; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 71 ff. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. Nach der hier vertre- tenen Auffassung findet Art. 209 Abs. 1 ZGB und nicht Art. 209 Abs. 3 ZGB Anwen- dung, da mit der Bezahlung der Versicherungsprämien eine Schuld gegenüber dem Versicherer getilgt und nicht in die andere Gütermasse investiert wird. Das Bundege- richt erachtet hingegen im vorzitierten Entscheid Art. 209 Abs. 3 ZGB als einschlägig, da die Prämienzahlung «dem Erhalt der Versicherungspolice dienen [kann], soweit der Rückkaufswert bzw. die Versicherungssumme dadurch keine Einbusse erleidet, und der Verbesserung, soweit dieser mit der Zeit sogar an Wert gewinnt». 108 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 73 zu Art. 197 ZGB. 109 D.h. insbesondere vor Fälligkeit des Versicherungsguthabens durch den Vorsorgefall Alter; vgl. Art. 3 BVV 3. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 178 Güterstandes zufolge der versicherungsrechtlichen Begünstigungsklausel nicht mehr im Vermögen des Vorsorgenehmers, sondern bereits im Vermö- gen des Begünstigten – sie kann in der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht mehr geteilt werden110. Würde man anders urteilen, müssten die An- sprüche auch bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung als Bestandteil des Nachlasses betrachtet werden. Dies trifft jedoch gerade nicht zu111. Ist der Begünstigte zugleich der überlebende Ehegatte, so bildet die Versicherungs- leistung in dessen Vermögen eine unentgeltliche Zuwendung i.S.v. Art. 198 Ziff. 2 ZGB, d.h. Eigengut, sodass sie ihm ungeteilt verbleibt112. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei einer Auflösung des Güter- standes vor Eintritt des Vorsorgefalls (zufolge Scheidung oder Tod des Ehe- gatten des Vorsorgenehmers) der Rückkaufswert der gemischten Lebensver- sicherung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen ist, während bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Vorsorgenehmers die güterrechtliche Teilung der Versicherung entfällt. Abschliessend sei auf den (Sonder-)Fall hingewiesen, in dem der verstorbene Versicherungsnehmer keine Begünstigung vorgesehen hat (bzw. die begüns- tigte Person weggefallen ist) und über die Versicherung auch nicht durch Zession oder Versicherungslegat verfügt wurde. Diesfalls ist «die volle Ver- sicherungssumme unter Abzug der aus Eigengut bezahlten Prämien und des gegebenenfalls bei der Heirat bestehenden Rückkaufswertes als Aktivum der Errungenschaft des Erblassers einzusetzen»113. Auch diese Betrachtungsweise ist kongruent mit dem Erbrecht. 3.3.3. Reine Risikoversicherung Während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungsleistungen aus privaten Risikoversicherungen sind ebenfalls grundsätzlich nach dem Surrogations- prinzip zuzuordnen114, wobei auf das zur gemischten Lebensversicherung Gesagte verwiesen werden kann. 110 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19; BADDELEY, Les économies, Rz. 81; GUINAND, S. 72. In diesem Zusammenhang ist auf die Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB (dazu hinten, 3.3.4) hinzuweisen, wenn ein Dritter begünstigt wird. 111 Vgl. dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.58. 112 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.30, m.w.H. 113 ZUMBRUNN, S. 1214; ebenfalls auf die gesamte Versicherungssumme abstellend DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; GUINAND, S. 72; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB. 114 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H.; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 78 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 179 Eine Ausnahme vom Surrogationsprinzip und eine Zuordnung zur Errungen- schaft i.S.v. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB liegt im Bereich der Risiko-Privat- versicherungen dann vor, wenn die während des Güterstandes ausbezahlte Ver- sicherungsleistung tatsächlich einen eingetretenen Verdienstausfall abdeckt. Zu denken ist etwa an den Selbständigerwerbenden, der sich mit einer Risi- koversicherung für eine Arbeitsunfähigkeit absichert. In dieser Sachlage liegt es nahe, den durch die Versicherung ausbezahlten Erwerbsersatz derjenigen Gütermasse zuzuordnen, die ohne Eintritt des versicherten Ereignisses An- spruch auf den Arbeitserwerb gehabt hätte, d.h. der Errungenschaft115. Auch hier kann es zu einer Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB kommen, wenn die Prämien aus Eigengut geleistet wurden116. Wird die Erwerbsausfallentschädigung aus einer solchen Risikoversicherung als Kapitalleistung ausgerichtet, ist dann gleichzeitig an Art. 207 Abs. 2 ZGB zu denken, wonach bei Auflösung des Güterstandes ein Teil der ausbe- zahlten Versicherungssumme rechnerisch dem Eigengut des Versicherungs- nehmers zuzuordnen ist117. Der auf die Zeit nach Auflösung des Güterstandes entfallende Teil der Entschädigung soll dem Versicherungsnehmer nämlich ebenso ungeteilt verbleiben wie dies für sein Erwerbseinkommen nach dem güterrechtlichen Stichtag zutrifft118. 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB a) Allgemeines Bezeichnet der verheiratete Versicherungsnehmer einen Dritten als Begüns- tigten und wird die Ehe durch Tod des versicherten Ehegatten aufgelöst119, so stellt sich im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Frage nach einer allfälligen Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB. Diese greift be- kanntlich nur dann, wenn über Errungenschaftsvermögen verfügt wurde120. Eine Vermögensentäusserung aus Eigengut betrifft den Vorschlagsbeteili- 115 Vgl. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 18; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 69 und 78 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 195 f. 116 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19, m.w.H. 117 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.34. 118 Zum Mechanismus von Art. 207 Abs. 2 ZGB siehe u.a. CHK-JUNGO, N 13 f. zu Art. 207 ZGB. 119 IZZO, S. 251: «Ist der Grund für die Auflösung des Güterstandes ein anderer als der Tod des Versicherungsnehmers, so befindet sich der Versicherungsanspruch zum Zeitpunkt der Auflösung noch im Vermögen […]. [Es] erübrigt sich eine güterrechtli- che Hinzurechnung.» 120 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1318; PLATTNER, Erbrecht und Versiche- rungen, S. 212; FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 8 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 180 gungsanspruch des anderen Ehegatten nämlich nicht und bleibt daher güter- rechtlich (nicht aber erbrechtlich, dazu hinten, 4) stets unberücksichtigt. Hat die Versicherung dem Eigengut des Versicherungsnehmers angehört, ist al- lerdings denkbar, dass Prämien aus Errungenschaft bezahlt wurden. Dies kann etwa zutreffen, wenn die Versicherung vor Eheschluss abgeschlossen wurde und die Prämien dann stets – auch nach Eheschliessung – aus Er- werbseinkommen und damit aus Errungenschaft bezahlt wurden. Wie darge- legt, hat bei dieser Sachlage die Errungenschaft eine Ersatzforderung gegen- über dem Eigengut im Umfang der bezahlten Prämien und des darauf aufge- laufenen Zinses bzw. der sonstigen Erträge (vorne, 3.3.2). Die Begünstigung des Dritten bedeutet daher im Umfang des Ersatzanspruchs eine Vermö- gensentäusserung nach Art. 208 ZGB121. Denkbar ist selbstredend auch die umgekehrte Sachlage: Hat ein Versicherungsnehmer beispielsweise eine Ver- sicherung mit Einmalprämie überwiegend mit Errungenschaft, aber unter Beteiligung des Eigengutes erworben, so stellt die Begünstigung eine Entäusserung der Errungenschafts-Versicherung dar, das investierte Eigengut ist aber selbstverständlich zu berücksichtigen. Keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB findet dann statt, wenn der überlebende Ehegatte des Versicherungsnehmers die (widerruflich oder unwiderruflich) begünstigte Person ist122. Zu denken ist in dieser Sachlage allerdings an die erbrechtliche Hinzurechnung/Herabsetzung (dazu hinten, 4.4). b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) Eine Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB erfolgt einerseits gemäss Abs. 1 Ziff. 2 dieser Bestimmung für Vermögensentäusserungen, die von einem Ehegatten vorgenommen wurden, «um den Beteiligungsanspruch des anderen zu schmälern.» Ist eine solche Absicht – Eventualabsicht genügt123 – nach- gewiesen, so spielt der Zeitpunkt der Vermögensentäusserung keine Rolle. Ohne eine nachgewiesene Schädigungsabsicht erfolgt die Hinzurechnung andererseits nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit Bezug auf «unentgeltliche Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflö- sung des Güterstandes» vorgenommen hat. Zu klären ist daher, wann die Vermögensentäusserung stattgefunden hat. Bei der widerruflichen Begünstigung im Kontext einer gemischten Lebens- versicherung erfolgt die definitive Vermögensentäusserung erst mit dem Tod 121 Vgl. BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 15 zu Art. 208 ZGB. 122 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1321; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 23 zu Art. 208 ZGB; Izzo, S. 251. 123 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 17 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 181 des Versicherungsnehmers. Die Fünfjahresfrist nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist daher nach der h.L. immer gewahrt124. Diese Betrachtungsweise ist schon deshalb zutreffend, weil der Versicherungsnehmer bei der widerrufli- chen Begünstigung nicht nur (i.S. einer Resolutivbedingung) die Rechtsstel- lung des Begünstigten aufheben kann, sondern vielmehr auch bis zum Eintritt des Versicherungsfalls das Rückkaufsrecht behält, sodass dieser Vermögens- wert sich nach wie vor und ungeachtet einer Begünstigung bis zum Eintritt des Versicherungsfalls in seinem Vermögen befindet. Aus diesem Grund ist die gemischte Lebensversicherung in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung zufolge Scheidung mit dem Rückkaufswert einzubeziehen125. Im Übri- gen wird auf diese Weise Kongruenz mit der erbrechtlichen Herabsetzung hergestellt, wo gemäss Art. 529 ZGB – als lex specialis zu Art. 527 ZGB – keine Befristung vorgesehen ist. Auch für die erbrechtliche Herabsetzungs- reihenfolge ist nach hier vertretener Auffassung auf den Eintritt des Versiche- rungsfalls abzustellen und nicht auf die Bezeichnung des Begünstigten (hin- ten, 4.4.6 d). Bei der unwiderruflichen Begünstigung ist zu differenzieren: Die Fünfjahresfrist ist massgeblich (wenn keine Umgehungsabsicht i.S.v. Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nachgewiesen ist), falls der Versicherungsneh- mer die unwiderrufliche Begünstigung vollumfänglich und nicht nur für den Todesfall ausgesprochen hat (Art. 77 Abs. 2 VVG). Wie dargelegt (vor- ne, 2.2.4), scheidet die Versicherung dadurch endgültig aus seinem Vermögen aus126 und die Frist von fünf Jahren beginnt daher zum Zeitpunkt der unwider- ruflichen Begünstigung (oder der Zession) zu laufen127. Bei den später (d.h. nach dem Widerrufsverzicht) entrichteten Prämien handelt es sich jeweils um neue Zuwendungen128, die einen separaten Fristenlauf zur Folge haben und deshalb auch dann der Hinzurechnung unterliegen können, wenn seit der un- widerruflichen Begünstigung mehr als fünf Jahre vergangen sind129. Anders verhält es sich dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung nur den Todesfall betrifft, kann doch diesfalls der Versicherungsnehmer nach wie vor das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung mit Leistung an sich 124 Vgl. u.a. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1322, Fn. 50; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1209; a.M. allerdings IZZO, S. 264 f. 125 BGE 137 III 337 E. 2.1 und 2.2.2. 126 Der Versicherungsnehmer kann zwar weiterhin den Rückkauf erklären, die Rück- kaufssumme wird aber dem Begünstigten ausbezahlt; FUHRER, Rz. 22.44. Wie WOHLGEMUTH, S. 302, zu Recht anmerkt, wird der Versicherte in solchen Fällen des- halb nur äusserst selten von seinem Rückkaufsrecht Gebrauch machen. 127 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. 128 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 18 zu Art. 208 ZGB. 129 Siehe das Beispiel bei BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 182 selbst geltend machen. Insofern ist der Rückkaufswert bis zum Eintritt des Todesfalls in seinem Vermögen verblieben130. Bei der gemischten Lebensver- sicherung ist zudem denkbar und je nach konkretem Vertrag sogar wahr- scheinlich, dass der Versicherungsnehmer selber die Versicherungssumme erhält (nämlich bei Ablauf der Versicherung bzw. Erreichen des vereinbarten Alters; dazu vorne, 2.3.2). c) Betrag der Hinzurechnung Analog zur Rechtslage im Erbrecht (hinten, 4.3.3) unterliegt die Versicherung in der Höhe des Rückkaufswerts der Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB131. Der massgebende Bewertungszeitpunkt richtet sich dabei nach Art. 214 Abs. 2 ZGB, wonach auf den Tag der Vermögensveräusserung abzustellen ist. Wie soeben erörtert, muss für dessen Bestimmung zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten differenziert werden. Bei widerrufli- chen und für den Todesfall unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigungen scheidet die Versicherung erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers aus seinem Vermögen aus. Hinzuzurechnen ist in dieser Konstellation deshalb der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Tod des Versicherungsnehmers132. Bei der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigung geht der Anspruch hingegen bereits mit dem gültigen Widerrufsverzicht gemäss Art. 77 Abs. 2 VVG auf den Begünstigten über. Hier ist der in diesem Zeit- punkt bestehende Rückkaufswert der güterrechtlichen Hinzurechnung zu- grunde zu legen133. Ist im letztgenannten Fall die Frist gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB bereits verstrichen, so ist zwar eine Hinzurechnung des Rück- kaufswerts (unter Vorbehalt von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) nicht mehr möglich, allerdings kann die Summe der in den letzten fünf Jahren aus Errun- genschaft entrichteten Prämien hinzugerechnet werden134. Aus der Massgeblichkeit des Rückkaufswerts folgt schliesslich, dass die Hin- zurechnung nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB immer dann von vornherein entfällt, wenn die Begünstigung eine Versicherung ohne Rückkaufswert – 130 Vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f. 131 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335; IZZO, S. 263 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213; ZUMBRUNN, S. 1209. 132 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; IZZO, a.a.O. 133 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; WOHLGEMUTH, S. 306. Demge- genüber scheinen PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213, und ZUMBRUNN, S. 1209, nicht zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten zu differenzieren und stel- len stets (auch für den Fall der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünsti- gung) auf den Rückkaufswert im Zeitpunkt des Todes versicherten Ehegatten ab. 134 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 183 insbesondere eine temporäre Todesfallversicherung – betrifft135. Ausnahms- weise – nämlich bei klarer Umgehungsabsicht – rechtfertigt sich eine Hinzu- rechnung der Prämien136. Exemplarisch ist an den Fall zu denken, in dem ein Ehegatte eine Drittperson (beispielsweise eine neue Partnerin oder einen neu- en Partner) mit einer Risiko-Lebensversicherung begünstigt und hohe jährli- che Prämien zahlt in der Annahme, dass sich das Risiko verwirklichen wird – was bei einem grossen Altersunterschied oder fragilem Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers durchaus wahrscheinlich sein kann. d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung Hat eine güterrechtliche Hinzurechnung i.S.v. Art. 208 ZGB stattgefunden, fragt sich, wie dieser Umstand im Erbrecht zu berücksichtigen ist. Dabei ist zu beachten, dass die güterrechtliche Hinzurechnung grundsätzlich nicht zu einer Rückerstattung durch den Begünstigten führt, sondern lediglich bei der Berechnung der Vorschlagsbeteiligungsforderung berücksichtigt wird137. Die güterrechtliche Hinzurechnung führt im Ergebnis dazu, dass die der Er- rungenschaft entnommene Vermögensentäusserung so behandelt wird, als wäre sie durch das Eigengut ausgerichtet worden. Entsprechend gibt es kei- nen Grund, auf die erbrechtliche Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu ver- zichten138. Schwieriger ist die Ausgangslage dann, wenn das Vermögen des Erblassers die – unter Berücksichtigung der Hinzurechnung berechnete – Vorschlagsbe- teiligungsforderung nicht zu decken vermag, weil er nur über ungenügende Eigengutsmittel verfügt. Diesfalls kann u.U. gemäss Art. 220 ZGB vom Empfänger eine Rückerstattung verlangt werden. Was gestützt auf diese Norm bereits aufgrund des Güterrechts zurückerstattet wurde, darf selbstre- dend nicht nochmals erbrechtlich hinzugerechnet und herabgesetzt werden. Daher unterliegt im Erbrecht lediglich noch der beim Begünstigten verbliebe- ne Teil der Zuwendung der Herabsetzung139. Eine vollständige erbrechtliche Hinzurechnung findet selbstredend immer dann statt, wenn zum vornherein keine güterrechtliche Hinzurechnung 135 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 79 zu Art. 208 ZGB; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213. 136 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O. 137 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 8 zu Art. 208 ZGB. 138 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 55 zu Art. 208 ZGB; WOLF/GENNA, S. 456 f. 139 WOLF/GENNA, S. 457; ausführlich zum Verhältnis der güter- und erbrechtlichen Hin- zurechnung RUMO-JUNGO/MAJID, S. 327 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 184 nach Art. 208 ZGB erfolgt, etwa deshalb, weil der Ehegatte der Vermö- gensentäusserung zugestimmt hat oder weil diese aus Eigengut erfolgte140. 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft Bei der Gütergemeinschaft ist für die güterrechtliche Zuordnung der Versi- cherung primär massgeblich, wie die Ehegatten im Ehevertrag Eigengüter und Gesamtgut ausgeschieden haben. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft bildet während der Dauer der Ver- sicherung der Rückkaufswert der Versicherung Gesamtgut. Gleiches gilt für die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme (vgl. Art. 222 Abs. 1 ZGB). Soweit es an einem Rückkaufswert fehlt – was bei der reinen Risikoversicherung regelmässig zutrifft – ist güterrechtlich nichts zu berück- sichtigen. Die Versicherung, die an den überlebenden Ehegatten bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers ausbezahlt wird, verbleibt diesem ungeteilt, da sie in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits nicht mehr berücksichtigt werden kann. Insofern sind die zur Errun- genschaftsbeteiligung festgehaltenen Überlegungen analog anwendbar. Schwieriger ist die Rechtslage, wenn nicht der überlebende Ehegatte, sondern ein Dritter begünstigt wurde. Da es an einer Parallelnorm zu Art. 208 ZGB fehlt, kommt keine Hinzurechnung in Betracht, wenn der Versicherungs- nehmer einen Dritten begünstigt hat. Zwar dürfte die Bezeichnung eines Be- günstigten mit Bezug auf die im Gesamtgut befindliche Versicherung eine ausserordentliche Verwaltungshandlung sein, die nach Art. 228 ZGB der Zu- stimmung des anderen Ehegatten bedürfte. Aufgrund des Gutglaubensschut- zes des Dritten (hier: des Versicherers) in Art. 228 Abs. 2 ZGB bleibt dies aber wohl belanglos141. Zu prüfen ist bei dieser Sachlage einzig, ob der Ehe- gatte des unberechtigt Handelnden den erlittenen Schaden gemäss Art. 231 Abs. 1 ZGB im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Umfang des Rückkaufswerts geltend machen kann142. 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung Die Ehegatten werden im Falle der Gütertrennung hinsichtlich ihres Vermö- gens wie unverheiratete Personen behandelt. Eine eigentliche güterrechtli- che Auseinandersetzung entfällt. Insbesondere kommt es nicht zu einer Vor- 140 WOLF/GENNA, S. 457. 141 Vgl. ZUMBRUNN, S. 1210. 142 So ZUMBRUNN, a.a.O; ihm folgend KÜNZLE, S. 249. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 185 schlagsbeteiligung oder einer Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB. Der Rück- kaufswert der Versicherung oder eine während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme verbleibt folglich ungeteilt dem versicherten Ehegatten. Auch die Begünstigung eines Dritten bleibt güterrechtlich unberücksichtigt. 4. Versicherungen im Erbrecht 4.1. Übersicht Für die erbrechtliche Behandlung von Lebensversicherungen ist die Frage nach der Rechtsnatur der Begünstigung von entscheidender Bedeutung. Darauf ist nachfolgend sogleich einzugehen. Anschliessend sind die Ausgleichung (hinten, 4.3) sowie die Hinzurechnung und Herabsetzung der Versicherungen (hinten, 4.4) zu erörtern. Mit Bezug auf Hinzurechnung und Herabsetzung ist auf die laufende Erbrechtsrevision hinzuweisen (hinten, 4.4.6). 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession Mit der Begünstigung überträgt der Versicherungsnehmer den Versiche- rungsanspruch auf einen Dritten, der alsdann gegenüber dem Versicherer ein eigenes Recht geltend machen kann143. Bei der gemischten Lebensversiche- rung ist dieser Anspruch an die doppelte Bedingung geknüpft, dass der Versi- cherungsnehmer vor dem Erreichen einer bestimmten Altersgrenze144 stirbt und dass die begünstigte Person den Versicherungsnehmer überlebt. Die rechtliche Würdigung der für den Todesfall ausgesprochenen Begünsti- gung gemäss Art. 76 VVG ist umstritten145. Nach Auffassung der h.L. liegt, weil die begünstigte Person gegenüber der Versicherungsgesellschaft ein eigenes Recht geltend machen kann, kein Rechtsgeschäft von Todes wegen, sondern stets ein solches unter Lebenden vor146. Auch das Bundesgericht 143 MAURER, S. 448; SCHAER, Rz. 37 zu § 9. 144 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor Errei- chen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. 145 Eingehend dazu IZZO, S. 81 ff. Die in der Praxis seltene, für den Todesfall ausgespro- chene Begünstigung bietet hingegen kaum Probleme. 146 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; DRUEY, Rz. 49 zu § 8 sowie Rz. 27 ff. zu § 13; PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB; STEINAUER, successions, Rz. 482; VOLLENWEIDER, S. 76; BK-WEIMAR, N 112 ff. zur © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 186 folgte im «Pinkas-Entscheid» aus dem Jahre 1986 dieser Auffassung, indem es festhielt, dass sich die Versicherungsforderung vom Moment der Bezeich- nung an im Vermögen des Begünstigten befinde147. Stirbt die versicherte Per- son, so tritt bloss eine für die Begünstigung notwendige (Resolutiv-)Bedingung ein – ein neuer Rechtsanspruch entsteht hingegen nicht148. Darüber dürfte jedenfalls bei der (praktisch weniger häufigen) unwiderrufli- chen Begünstigung weitestgehend Einigkeit bestehen149. Art. 79 Abs. 2 VVG bringt klar zum Ausdruck, dass der Versicherungsanspruch zu Lebzeiten in das Vermögen des Begünstigten übergeht. Dies gilt zweifellos dann, wenn der Versicherungsnehmer eine vollständige Begünstigung der gemischten Lebensversicherung vorgenommen und sich nicht das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung vorbehalten hat (zur Unterscheidung vorne, 2.2.4). Wird der Versicherungsanspruch durch Zession gemäss Art. 73 VVG über- tragen, so kann die abtretende Partei einseitig nicht mehr darauf zurückkom- men150. Wie die unwiderrufliche Begünstigung ist deshalb auch die Abtretung als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifizieren151. Weniger eindeutig ist die rechtliche Einordnung der widerruflichen Begüns- tigung, da es hier dem Versicherungsnehmer freisteht, die ausgesprochene Begünstigung bis zu seinem Tod jederzeit zu widerrufen und umgekehrt der Begünstigte erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers ein direktes Forde- rungsrecht gegenüber dem Versicherer erwirbt. Der Begünstigung kommt Einleitung zum 14. Titel; ZUMBRUNN, S. 1207 f.; MAURER, S. 449, spricht von einer «versicherungsrechtliche[n] Verfügung»; vgl. auch EITEL, Lebensversicherungsan- sprüche, S. 338 ff., der auch die frei widerrufliche Begünstigung – trotz Zweifeln an deren Rechtsnatur – jedenfalls wie eine Zuwendung unter Lebenden behandeln will; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB, schliesst sich der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und h.L. an, da das Versicherungsvertragsrecht als lex specialis über dem Erbrecht stehe – er relativiert aber, dass es sich bei der widerruflichen Begünstigung, streng dogmatischen betrachtet, eigentlich um eine Verfügung von Todes wegen handle. Auch BK-WEIMAR, N 18 zu Art. 476 ZGB, weist darauf hin, dass die Wider- rufbarkeit der Begünstigung diese «als Rechtsgeschäft unter Lebenden (…) in eigen- artiger Weise in die Nähe einer letztwilligen Verfügung» rücke. 147 BGE 112 II 157 E. 1.a): «Aussi bien le bénéficiaire peut-il, à l'échéance, réclamer son dû directement à l'assureur; la prétention d'assurance est dans son patrimoine dès la désignation; au décès du preneur, elle ne passe donc pas d'abord dans la succession: le bénéficiaire acquiert jure proprio, non pas jure hereditatis». 148 Ausführlich zum Pinkas-Entscheid IZZO, S. 57 ff. 149 Vgl. die Hinweise bei IZZO, S. 98 f.; vgl. auch BADDELEY, Les économies, Rz. 62; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 338 ff. Für die Herabsetzungsreihenfolge ist der Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten gegenüber dem Versicherer massge- blich; BADDELEY, Les économies, Rz. 91. 150 WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; vgl. BSK-KUHN, N 33 zu Art. 73 VVG. 151 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; BK-WEIMAR, N 112 zur Einleitung zum 14. Titel; ausführlich zu den verschiedenen Formen der Ab- tretung PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 234 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 187 m.a.W. erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers volle Rechtswirkung zu152. Ein Teil der Doktrin153 erblickt deshalb in der widerruflichen Begünsti- gung – entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der h.L.154 – ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat Hat der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung ausnahmsweise kei- ne begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnet bzw. eine frühere Be- günstigung widerrufen und den Versicherungsanspruch auch nicht nach Art. 73 VVG abgetreten, so fällt die nach dem Tod des Versicherungsneh- mers fällige Versicherungssumme in den Nachlass155. Dies gilt auch dann, wenn der im Todesfall Begünstigte vor dem Versicherungsnehmer verstirbt und kein Nach- oder Ersatzbegünstigter bestimmt wurde, ist doch die Begüns- tigung unvererblich156. Beim verheiratet gewesenen Versicherungsnehmer bleibt allerdings daran zu denken, dass die im Todesfall ausbezahlte Versi- cherungssumme gedanklich bereits vor der Erbteilung für die Berechnung des Vorschlags- bzw. Gesamtgutsbeteiligungsanspruchs relevant ist157. Denkbar ist indessen, dass der Erblasser zwar aus versicherungsrechtlicher Sicht keinen Begünstigten bezeichnet hat, über den Versicherungsanspruch aber mittels Vermächtnisses (Versicherungslegat) verfügt hat. Wie er- wähnt (vorne, 2.2.2), darf dies nicht schon daraus geschlossen werden, dass die Begünstigung sich in einer Verfügung von Todes wegen findet, ist es doch durchaus zulässig, die Begünstigung nach Art. 76 VVG in eine solche aufzunehmen158. Daher ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob tat- sächlich ein Vermächtnis gewollt ist oder ob nicht vielmehr eine versiche- 152 IZZO, S. 95 f. 153 IZZO, S. 87 ff., m.w.H.; vgl. auch BSK-BREITSCHMID, N 40 zu Vor Art. 467–536 ZGB. 154 Siehe Fn. 146 und 147. 155 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75; DRUEY, Rz. 49 zu § 8; IZZO, S. 268; BK-WEIMAR, N 8 f. zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; ZUMBRUNN, S. 1214. 156 ZUMBRUNN, a.a.O.; siehe BSK-KÜNG, N 12 ff. zu Art. 84 VVG für den Fall, dass mehrere Begünstigte vorgesehen sind. 157 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; BK-HAUSHEER/REUSSER/ GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB; ZUMBRUNN, a.a.O. 158 Kritisch zur Begünstigung in einer Verfügung von Todes wegen BSK-KÜNG, N 32 zu Art. 77 VVG. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 188 rungsrechtliche Begünstigung beabsichtigt war159. Liegt (ausnahmsweise) ein Versicherungslegat vor, erhält der Vermächtnisnehmer gemäss der Spezial- norm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Der Grundsatz, wonach der Vermächtnisnehmer lediglich obli- gatorische Ansprüche gegen die Erben besitzt, wird dadurch durchbrochen160. Dabei ist der Wortlaut von Art. 563 Abs. 2 ZGB zu eng gefasst: Das direkte Forderungsrecht bei Zuwendung des Versicherungsanspruches durch Ver- mächtnis greift nicht nur bei der Todesfallversicherung, sondern auch bei der gemischten Versicherung161. Umstritten ist hingegen, ob der Anspruch gegen die Versicherung beim Versicherungslegat zunächst in den Nachlass fällt, obschon ihn der Vermächtnisnehmer selbständig gegen die Versicherung geltend machen kann162. Art. 563 Abs. 2 ZGB ändert nichts an der erbrechtlichen Natur der Zuwen- dung163, was für den Vermächtnisnehmer gewisse Nachteile mit sich bringt164. Zu denken ist insbesondere an Art. 564 Abs. 1 ZGB, wonach die Erbschaftsgläubiger mit ihren Ansprüchen dem Vermächtnisnehmer vorge- hen165. Anders als der versicherungsrechtlich begünstigte Erbe kann sich der blosse Vermächtnisnehmer den Forderungen der Erbschaftsgläubiger nicht durch Ausschlagung entziehen. Das Versicherungslegat ist zudem, anders als die versicherungsrechtliche Begünstigung (dazu 4.2.1), eine Zuwendung von Todes wegen. Dies ist mit Blick auf die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung166 (zum massgebli- chen Wert im Rahmen der Herabsetzung hinten, 4.4.2 d). Pro memoria ist daran zu erinnern, dass die Erwähnung der Versicherung im Testament auch eine blosse Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB) darstellen 159 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; vgl. BSK-KÜNG, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der im Versicherungslegat eine versicherungs- rechtliche Begünstigung gemäss Art. 76 VVG erblickt; vgl. auch PraxKomm Erb- recht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungsvorschrift handle. 160 CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB; GUINAND, S. 74 f. 161 BSK-BREITSCHMID, N 7 zu Art. 563 ZGB, m.w.H. 162 Die h.L. spricht sich für eine Zugehörigkeit zum Nachlass aus; siehe u.a. AEBI- MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-BREITSCHMID, N 6 und 8 zu Art. 563 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 5 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; STEINAUER, successions, Rz. 1081a; WOLF/GENNA, S. 164; a.M. BK-WEIMAR, N 20 f. zu Art. 476 ZGB; ähn- lich CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB («ohne Zwischenhalt bei den Erben»). 163 BREITSCHMID, Planung, S. 262. 164 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75. 165 WOLF/GENNA, S. 164; siehe dazu das Fallbeispiel bei IZZO, S. 373 f.; zum Vorgehen bei dieser Sachlage siehe die Hinweise bei BSK-BREITSCHMID, N 8 zu Art. 563 ZGB. 166 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/ GEISER/JUNGO, Rz. 81 zu Kap. 6; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 189 kann167. Anders als beim Versicherungslegat fällt die Versicherung diesfalls unstreitig in den Nachlass des Versicherungsnehmers und der Berechtigte bedarf der Erbenstellung, damit er die Versicherungssumme für sich bean- spruchen kann168. Überdies vermittelt eine Teilungsvorschrift bloss einen obligatorischen Anspruch auf Zuweisung der Versicherungssumme im Rah- men der Erbteilung169. Ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Versiche- rer – wie Art. 563 Abs. 2 ZGB dies für das Versicherungslegat vorsieht – besteht nicht. Angesichts dieser unterschiedlichen Verfügungsmöglichkeiten und den damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten, drängt sich aus nachlassplaneri- scher Sicht eine ausdrückliche Klarstellung auf. 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung 4.3.1. Ausgangslage Ob Versicherungsansprüche der erbrechtlichen Ausgleichung gemäss Art. 626 ff. ZGB unterliegen, ist umstritten170. Unklarheiten bestehen namentlich im Zusammenhang mit der für den Todesfall ausgesprochenen versicherungs- rechtlichen Begünstigung von Nachkommen und der gesetzlichen Ausglei- chung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. Auf diese in der Praxis wohl vergleichswei- se häufige171 Sachlage konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen (dazu sogleich, 4.3.2). Wurden andere Erben als die Nachkommen begünstigt, so kommt eine Aus- gleichungspflicht einzig bei einer entsprechenden Anordnung des Erblassers in Frage (Art. 626 Abs. 1 ZGB), was selten sein dürfte172. Unüblich ist sodann auch eine für den Erlebensfall ausgesprochene Begünstigung der Nachkom- men. Sieht der Versicherungsnehmer eine solche vor, so ist von einer grund- sätzlich ausgleichungspflichtigen Zuwendung auszugehen, falls sie der Exis- tenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung des Empfängers dient173. Da 167 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 46; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 168 Vgl. BK-WOLF, N 9 und 11 zu Art. 608 ZGB. 169 Vgl. BK-WOLF, N 25 zu Art. 608 ZGB, m.w.H. 170 Siehe dazu etwa EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 349 ff.; BK-EITEL, N 130 ff. zu Art. 626 ZGB; IZZO, S. 355 ff.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; VOLLENWEIDER, S. 66 ff.; ZUMBRUNN, S. 1210 ff. 171 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350, Fn. 116, relativiert die Häufigkeit der Nachkommenbegünstigung mit Blick auf die zwingende Begünstigtenordnung der Säule 3a. 172 ZUMBRUNN, S. 1210. 173 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 335 und 351, m.w.H.; IZZO, S. 363. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 190 die Vermögenszuwendung «tatsächlich […] zu Lebzeiten des Erblassers» erfolgte, «ist [sie] […] nicht anders zu behandeln als irgendeine andere Zu- wendung unter Lebenden»174. Für den Fall, dass der Versicherungsanspruch nach Art. 73 VVG abgetreten wurde, fehlt es womöglich am Element der Unentgeltlichkeit, sodass die Zes- sion ausgleichungsrechtlich unbeachtlich bleibt175. Dass keine Ausgleichung stattfindet, wenn ausnahmsweise keine begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG eingesetzt und die Versicherung auch nicht durch Zession übertragen wurde, ergibt sich von selbst, da es bei dieser Sachlage an einer lebzeitigen Zuwendung fehlt. Daran ändert auch ein allfälliges Versi- cherungslegat nichts (vgl. vorne, 4.2.2). 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB Ob ein Anspruch aus einer Lebensversicherung als ausgleichungspflichtig qualifiziert wird, hängt eng mit der umstrittenen Frage nach der Rechtsnatur der versicherungsrechtlichen Begünstigung gemäss Art. 76 VVG zusammen (vorne, 4.2.1). Vertritt man mit der h.L. die Auffassung, dass es sich bei die- ser um eine Zuwendung unter Lebenden handelt, so liegt es nahe, von einer grundsätzlichen Ausgleichungspflicht auszugehen176. Da die auf den Todesfall gestellte Versicherungsleistung geradezu «klassisch» Ausstattungscharakter i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB aufweist, d.h. der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung177 dient178, muss überdies die Frage nicht weiter erörtert werden, ob nur Zuwendungen mit Ausstattungscharakter oder auch andere Grosszuwendungen der Ausgleichsvermutung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB unterliegen179. Die gesetzliche Ausgleichung greift indessen nur, «sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt» hat (Art. 626 Abs. 2 ZGB). M.a.W. darf 174 IZZO, S. 363. 175 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 334 f.; vgl. IZZO, S. 350; BK-WEIMAR, N 12 zu Art. 476 ZGB. 176 BK-EITEL, N 132 f. zu Art. 626 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; ZUMBRUNN, S. 1210 f. 177 Zu dieser Umschreibung des Begriffs der Ausstattung siehe exemplarisch: BGE 128 II 231 E. 2.4.2.1; 116 II 667 E. 3.a); 76 II 188 E. 6. 178 ZUMBRUNN, S. 1211. 179 ZUMBRUNN, a.a.O.; a.M. EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 351 ff., der betont, dass «in abstracto nicht gesagt werden [könne], ob mit Blick auf Versicherungssum- men nicht nur von Gross-, sondern auch von Versorgungszuwendungen gesprochen werden könne»; dieser Autor spricht sich bekanntlich mit guten Gründen für die Schenkungskollation (an Stelle der Versorgungskollation) aus. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 191 der Erblasser keinen ausdrücklichen Ausgleichungsdispens verfügt haben. Ob bereits in der versicherungsrechtlichen Begünstigung ein solcher Ausglei- chungdispens zu erblicken ist, ist in der Doktrin wiederum umstritten. So argumentiert ein Teil der Lehre, dass der Erblasser gerade eine Bereicherung der begünstigten Person erzielen wollte und eine Ausgleichung diesem Willen entgegenstehen würde180. Dem ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht zuzustimmen. Gegen die vorgenannte Auffassung spricht insbesondere, wie EITEL zutreffend vorbringt, der Grundsatz der Nachkommengleichbehand- lung, welcher der Ausgleichung zugrunde liegt181. Möchte der Erblasser von diesem Grundsatz abweichen, so muss er dies unzweideutig tun – verlangt wird also eine «qualifizierte erblasserische Willensäusserung»182. Diesem Ausdrücklichkeitserfordernis vermag eine blosse versicherungsrechtliche Begünstigung nicht zu genügen183. Zu bedenken ist zudem, dass eine Begüns- tigung trotz Ausgleichungspflicht durchaus sinnvoll sein kann, da der begüns- tigten Person dadurch ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versiche- rung eingeräumt wird und der Berechtigte die Erbteilung nicht abwarten muss184. Der Begünstigung können daher andere Motive als dasjenige der materiellen Besserstellung zugrunde liegen. 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme Bejaht man die Ausgleichungspflicht dem Grundsatz nach, ist zu klären, ob die gesamte Versicherungssumme oder – wie bei der Herabsetzung – ledig- lich der Rückkaufswert auszugleichen und damit rechnerisch dem Nachlass beizufügen ist. Die Frage ist ebenfalls strittig. Zu folgen ist der Auffassung, wonach mit Blick auf die Kongruenz von Ausgleichungs- und Herabsetzungs- recht der Rückkaufswert der Versicherung entscheidend sein muss185. Diese Sichtweise überzeugt auch deshalb, weil unmittelbar vor dem Tod des Erblas- sers und jedenfalls zum Zeitpunkt der Begünstigung nur der Rückkaufswert der gemischten Lebensversicherung in seinem Vermögen war und durch die Begünstigung aus seinem Vermögen ausgeschieden ist. Dass nach dem Tod eine womöglich deutlich höhere Versicherungssumme ausbezahlt wird, stellt nicht eine Frage der Wertveränderung zwischen Zuwendungszeitpunkt und 180 IZZO, S. 358 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 490, Fn. 60. 181 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350 und 357. 182 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357. 183 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1210. 184 ZUMBRUNN, a.a.O. 185 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1211; a.M. BADDELEY, L'assurance-vie, S. 538; IZZO, S. 363 und 365; PIOTET, S. 325 f.; VOLLENWEIDER, S. 86 f. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 192 Erbgang (vgl. Art. 630 Abs. 1 ZGB) dar, vielmehr sind Rückkaufswert und Todesfallkapital aus rechtlicher Sicht zwei unterschiedliche Dinge, selbst wenn sie auf derselben Police beruhen. Anders verhält es sich allerdings bei der Begünstigung durch eine Erlebens- fallversicherung. Da die Zuwendung hier bereits zu Lebzeiten des Versiche- rungsnehmers an den Begünstigten ausbezahlt wird, unterliegt nicht bloss der Rückkaufswert, sondern die gesamte ausgerichtete Versicherungssumme der Ausgleichung186. 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses Übersteigen die Zuwendungen den Betrag eines Erbanteiles, so ist der Über- schuss gemäss Art. 629 Abs. 1 ZGB (unter Vorbehalt des Herabsetzungsan- spruches der Miterben) nicht auszugleichen, wenn nachweisbar der Erblasser den Erben damit begünstigen wollte. Im Unterschied zum Ausgleichungsdis- pens in Art. 626 Abs. 2 ZGB (vorne, 4.3.2) verzichtet Art. 629 Abs. 1 ZGB auf das Ausdrücklichkeitserfordernis und lässt den nachgewiesenen Begüns- tigungswillen genügen187. Ein solcher kann dem Erblasser im Kontext einer versicherungsrechtlichen Begünstigung wohl regelmässig unterstellt werden, da oftmals die Situation vorliegen wird, in welcher dieser «zwar einen einzel- nen seiner Nachkommen auf jeden Fall und ungeschmälert in den Genuss einer bestimmten Summe bringen möchte, andererseits aber gerechterweise doch insoweit eine Ausgleichung wünscht, als es die Höhe des Nachlasses nach seinem Tod erlauben wird»188. 4.3.5. Pro memoria Zwei Punkte betreffen zwar nicht spezifisch die Ausgleichung von Versiche- rungsleistungen, sind aber in diesem Kontext der Vollständigkeit halber und aufgrund ihrer Praxisrelevanz dennoch zu erwähnen: Erstens ist der überlebende Ehegatte nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und der (jüngeren) h.L. zwar vermutungsweise nicht von Gesetzes wegen ausgleichungspflichtig, aber doch Gläubiger der Ausgleichungspflicht 186 IZZO, S. 363. 187 BK-EITEL, N 4 und 12 ff. zu Art. 629 ZGB, m.w.H. 188 ZUMBRUNN, S. 1211 f.; zur Berechnung des Überschusses siehe BK-EITEL, N 18 ff. zu Art. 629 ZGB und das Fallbeispiel bei ZUMBRUNN, S. 1212, Fn. 37. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 193 der Nachkommen i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB189. Ist der Ehegatte aus der Ver- sicherung begünstigt, so untersteht er daher nicht der Ausgleichungspflicht, wenn diese nicht (ausnahmsweise) ausdrücklich angeordnet wurde; umge- kehrt ist er Ausgleichungsgläubiger, wenn ein Nachkomme begünstigt wurde. Zweitens ist daran zu erinnern, dass die Ausgleichsvermutung von Art. 626 Abs. 2 ZGB nach der h.L. und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann nicht greift, wenn die gesetzlichen Erbteile durch Verfügung von Todes we- gen geändert wurden190. 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung 4.4.1. Ausgangslage Wie erwähnt, erwirbt die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person die Versicherungsleistung, die durch den Tod des Erblassers ausgelöst wird, aus eigenem Recht und unabhängig von einem allfälligen Erbanspruch. Aller- dings sind Lebensversicherungen nach Art. 476 und 529 ZGB gegebenenfalls Teil der Pflichtteilsberechnungsmasse und herabsetzbar. Auf die Vorausset- zungen der Hinzurechnung und Herabsetzung sowie auf die Herabsetzungs- reihenfolge ist im Folgenden näher einzugehen. 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche Die Hinzurechnung zur Pflichtteilsberechnungsmasse nach Art. 476 ZGB betrifft nach dem Wortlaut der Bestimmung auf den Tod des Erblassers ge- stellte Versicherungsansprüche, die mit Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen zugunsten eines Dritten begründet oder bei Lebzeiten des Erb- lassers unentgeltlich auf einen Dritten übertragen worden sind. Die Hinzu- rechnung umfasst private Lebensversicherungen nach Art. 73 ff. VVG, die 189 Anstatt vieler: BGE 77 II 228 E. 3; BGer 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 9.2; AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 08.29; DRUEY, Rz. 27 zu § 7; PIOTET, S. 313; STEINAUER, successions, Rz. 227c; WOLF/GENNA, S. 333 f.; a.M. BK-EITEL, N 146 ff. zu Art. 626 ZGB; ebenfalls tendenziell ablehnend BSK-FORNI/PIATTI, N 6 zu Art. 626 ZGB. 190 BGE 124 III 102; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 16 zu Kap. 4; PraxKomm Erbrecht-BURCKHARDT BERTOSSA, N 5 zu Art. 626 ZGB; CHK- FANKHAUSER, N 3 zu Art. 626 ZGB; BSK-FORNI/PIATTI, N 7 zu Art. 626 ZGB; aus- führlich BK-EITEL, N 136 ff. zu Art. 626 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 194 den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen191. Angesprochen ist mit dem Gesetzeswortlaut an sich nur die reine Todesfallversicherung mit lebenslänglicher Vertragsdauer (vorne, 2.3.3), die allerdings praktisch irrele- vant ist192. Bei dieser Versicherung ist der Eintritt des Versicherungsfalls – der Tod des Versicherungsnehmers – gewiss. Eine gesetzliche Rückkaufsver- pflichtung besteht für die Versicherer gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG immer dann, wenn die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei kürzerem Bestand der Versicherung ein Rückkaufswert fehlt. Einerseits kann auch vor der dreijährigen Vertrags- dauer ein konventionaler Rückkaufswert vorliegen. Ferner besteht bei Le- bensversicherungen mit Einmaleinlage ebenfalls ein Rückkaufswert, der zur Anwendung von Art. 476 ZGB führen muss193. Viel häufiger als die reine Todesfallversicherung ist in der Praxis die ge- mischte Lebensversicherung, bei der nicht nur der Todeseintritt, sondern weitere Ereignisse – insbesondere der Ablauf der vereinbarten Versicherungs- laufdauer, d.h. der Erlebensfall, oder die Erwerbsunfähigkeit – zur Auszah- lung der Versicherungssumme führen. Wird die Versicherungsleistung bei der gemischten Lebensversicherung durch Tod des Vorsorgenehmers fällig, so hat sich das Risiko des Erlebensfalls gerade nicht verwirklicht und ist es für die erbrechtliche Einordnung letztlich irrelevant, ob die Erlebensfallversiche- rung auch zahlbar gewesen wäre194. Auch diese gemischten Lebensversiche- rungen fallen daher unter Art. 476 ZGB, wie die wohl einhellige jüngere Lehre anerkennt195. Genau betrachtet ist die Anwendung von Art. 476 ZGB aller- dings bloss eine analoge196. Ebenfalls sinngemäss anwendbar ist Art. 476 ZGB auf die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr (vorne, 2.3.4). Bei dieser ist die Versicherungs- summe zwar nur geschuldet, wenn der Versicherte einen bestimmten Zeitpunkt erlebt. So betrachtet, stellt der Tod des Erblassers nicht den Versicherungsfall dar. Bei einem vorzeitigen Tod des Erblassers vor Ablauf der Versicherungs- dauer bzw. Erreichen der vereinbarten Altersgrenze erfolgt aber eine Prä- mienrückgewähr, was zur Rückkaufsfähigkeit und im Falle der Bezeichnung eines Begünstigten zur Verfügung über diesen Rückkaufswert führt. Daher muss auch hier – in analoger Anwendung von Art. 476 ZGB – eine Hinzu- rechnung erfolgen197. Eine abweichende Meinung will die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr – trotz Rückkaufswert – nicht dem Geltungsbereich 191 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB. 192 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 193 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 18 zu Art. 476 ZGB. 194 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 23; IZZO, S. 290; BK-WEIMAR, N 25 zu Art. 476 ZGB. 195 Exemplarisch: STEINAUER, successions, Rz. 487; BK-WEIMAR, a.a.O. 196 Zutreffend DRUEY, Rz. 35 zu § 13; IZZO, S. 285 und 310 f. 197 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 195 des Art. 476 ZGB unterstellen, da die Hinzurechnung nur Lebensversicherun- gen betreffe, die den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen198. Diese Auffassung ist schon nur mit Hinweis auf allfällige Umgehungsge- schäfte abzulehnen. Analoges sollte für Rentenverträge mit Prämienrückgewähr im Todesfall gelten. Zwar bestand hier für den Erblasser selber zu Lebzeiten keine Rück- kaufsmöglichkeit, die Prämienrückgewähr im Todesfall stellt aber dennoch eine Rückerstattung von durch den Erblasser geleisteten Beiträgen dar, die nach der ratio legis Art. 476 ZGB zu unterstellen ist199. Ganz ausnahmsweise soll nach Auffassung der Literatur schliesslich auch die temporäre Todesfallversicherung der Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB unterliegen, und zwar dann, wenn diese über einen vertraglichen Rückkaufs- wert verfügt200 (siehe zur Frage, ob bei Fehlen eines Rückkaufswerts eine Hinzurechnung der geleisteten Prämien oder der Versicherungssumme nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB erfolgen sollte, hinten, 4.4.3 a). Da nach dem Gesagten von Art. 476 ZGB auch Versicherungen erfasst wer- den, die neben dem Tod des Versicherungsnehmers weitere Versicherungsfäl- le umfassen, drängt sich die Klarstellung auf, dass eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB voraussetzt, dass die Versicherungssumme (oder Prämienrück- gewähr) durch den Tod des Erblassers fällig wurde. Ist schon zuvor ein Versicherungsfall (z.B. Invalidität) eingetreten, so bildet die dem Versiche- rungsnehmer ausbezahlte Versicherungssumme, soweit noch vorhanden, Be- standteil des Nachlasses. Wird die Versicherungsleistung hingegen ausbe- zahlt, weil der Versicherungsnehmer einen bestimmten Zeitpunkt erlebt (Er- lebensfall) und gilt die Begünstigung des Dritten (ausnahmsweise) auch für diese Sachlage, so richtet sich die Hinzurechnung der zu Lebzeiten des Erb- lassers an den Begünstigten ausgerichteten Leistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB201. 198 IZZO, S. 273; vgl. ferner BK-TUOR, N 6 zu Art. 476 ZGB und BK-WEIMAR, N 32 zu Art. 476 ZGB, die die Erlebensfallversicherung vom Anwendungsbereich des Art. 476 ZGB zwar ausnehmen, sich dabei aber nicht ausdrücklich zur Erlebensfall- versicherung mit Prämienrückgewähr äussern. 199 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 12 zu Art. 476 ZGB; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 63; siehe zum Sonderfall der sofort fällig werdenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung mit Prämienrückgewähr AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.79 f.; IZZO, S. 278 ff.; BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 200 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 223, m.w.H. 201 Vgl. dazu BK-WEIMAR, N 30 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 196 b) Begünstigung eines Dritten Die Hinzurechnung setzt voraus, dass die Versicherung nicht in den Nachlass des Erblassers fällt, sondern zufolge Begünstigung nach Art. 76 VVG bzw. zufolge Zession einem Dritten zukommt202 (vgl. zu den verschiedenen For- men der Verfügung über einen Versicherungsanspruch vorne, 2.2.2). c) Belastung des Vermögens des Erblassers Eine Hinzurechnung rechtfertigt sich nur, wenn die Prämien bzw. die Ein- maleinlage das Vermögen des Erblassers belastet haben. Dies ergibt sich zwar nicht direkt aus dem Gesetzestext, wohl aber aus dem Grundgedanken des Pflichtteilsschutzes. Hat der Erblasser nicht – auch nicht indirekt – aus eigenem Vermögen Leistungen erbracht, so ist daher Art. 476 ZGB nicht anwendbar203. Es hat nämlich diesfalls keine Vermögensentäusserung zulas- ten der pflichtteilsgeschützten Erben stattgefunden. Die Frage ist allerdings umstritten204. Von der Frage der Belastung des Vermögens des Erblassers zu unterscheiden ist die Frage nach der Unentgeltlichkeit der Begünstigung an sich. Diese ist gemäss dem Wortlaut von Art. 476 ZGB Voraussetzung der Hinzurechnung. d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert Ob der Rückkaufswert Tatbestandsmerkmal der Hinzurechnung bildet oder ob vielmehr die Hinzurechnung zu diesem Wert lediglich die Rechtsfolge ist, ist in der Literatur strittig205. Fest steht immerhin, dass ohne Rückkaufswert nichts vorhanden ist, was nach Art. 476 ZGB hinzugerechnet werden kann – insofern ist die Streitfrage müssig. Indessen darf aus dem Fehlen eines Rück- kaufswerts nicht zwingend auf fehlende Pflichtteilsrelevanz geschlossen wer- den206 (dazu hinten, 4.4.3). Fraglich könnte allenfalls sein, ob Art. 476 ZGB nur Versicherungen meint, die der gesetzlichen Rückkaufspflicht unterliegen. Eine solche besteht, wie schon mehrfach erwähnt, nach Art. 90 Abs. 2 VVG, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist, sofern die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Insbesondere reine Risiko- versicherungen (im vorliegenden Kontext betrifft dies temporäre Todesfall- 202 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 ff. zu Art. 476 ZGB. 203 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 19 f. zu Art. 476 ZGB. 204 Vgl. BSK-STAEHELIN, N 7 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 205 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 17 zu Art. 476 ZGB. 206 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, a.a.O. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 197 versicherungen) weisen keinen gesetzlichen Rückkaufswert auf. Die h.L. lässt mit Recht einen vertraglichen Rückkaufswert genügen207. Hinzuzurechnen ist gemäss Art. 476 ZGB lediglich der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des Erblassers. Art. 476 ZGB ist lex specialis zu Art. 475 ZGB, der bestimmt, dass Zuwendungen unter Le- benden insoweit zum Vermögen hinzugerechnet werden, als sie der Herabset- zungsklage unterstellt sind (vgl. Art. 527 ZGB). Gelangt Art. 476 ZGB zur Anwendung, so ist die Versicherung auch dann nur – aber immerhin – mit ihrem Rückkaufswert hinzuzurechnen, wenn an sich eine volle Hinzurech- nung gemäss Art. 475 ZGB an sich möglich wäre208. Damit bleibt die tatsäch- lich ausbezahlte Versicherungssumme ebenso unmassgeblich wie die Summe der bezahlten Prämien. Da der Rückkaufswert regelmässig wesentlich geringer ist als die ausbezahlte Versicherungssumme, verbleibt dem Begünstigten trotz der erbrechtlichen Berücksichtigung nach Art. 476 ZGB ein materieller Vorteil, indem die Dif- ferenz zwischen Versicherungssumme und Rückkaufswert ihm zusätzlich zur verfügbaren Quote zufliesst. Die rechtspolitische Begründung der Be- schränkung auf den Rückkaufswert wird darin gesehen, dass der Erblasser zu Lebzeiten nur den Rückkaufswert in seinem Vermögen hatte und daher nur darüber – nicht auf die schliesslich ausbezahlte Versicherungssumme – ver- fügt hat209. Schwierig gestaltet sich die Bestimmung des massgeblichen Hinzurech- nungswertes, wenn der Erblasser mittels Versicherungslegates über den Anspruch verfügt hat. Ein kleiner Teil der Lehre befürwortet diesfalls die Berücksichtigung der gesamten Versicherungssumme und beruft sich dabei darauf, dass der Versicherungsanspruch als Ganzes in den Nachlass falle210 und dem Bedachten nur gestützt auf die Sondernorm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versicherung eingeräumt werde211. Andere Autoren sprechen sich demgegenüber dafür aus, wie bei der versicherungsrechtlichen Begünstigung bloss den Rückkaufswert der Versi- 207 Siehe dazu anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.78; Prax– Komm Erbrecht-NERTZ, N 15 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 28 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1215; a.M. IZZO, S. 293 ff. 208 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 209 Exemplarisch und m.w.H.: PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 3 zu Art. 476 ZGB. 210 Siehe zu dieser umstrittenen Frage vorne, 4.4.2. 211 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der allerdings die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungs- vorschrift handle; BK-TUOR, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 198 cherung in die Pflichtteilsberechnung einzubeziehen212. Der letztgenannten Auffassung ist trotz des unpräzisen Wortlauts von Art. 476 ZGB zuzustim- men, da es keinen Grund gibt, den Vermächtnisnehmer schlechter zu stellen als die nach Art. 76 VVG begünstigte Person. Handelt es sich bei der Verfügung des Erblassers hingegen (ausnahmsweise) lediglich um eine erbrechtliche Teilungsvorschrift i.S.v. Art. 608 ZGB, was mittels Auslegung zu klären ist, so ist die gesamte ausbezahlte Versiche- rungssumme Teil des Nachlasses und damit auch der Pflichtteilsberech- nungsmasse213. e) Auszahlung als Kapital oder Rente Unmassgeblich ist dem Grundsatz nach, ob die Versicherungssumme in Form eines Kapitalbetrages oder in Form einer Rente ausbezahlt wird214. Denn es ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 476 ZGB, dass die ganze Versicherungssumme mit dem Tode des Erblassers fällig wird, es reicht aus, wenn die Rentenzahlungen durch den Tod des Erblassers ausgelöst wer- den215. Da jedes Kapital in eine Rente umgewandelt bzw. umgerechnet wer- den kann und umgekehrt216, hat auch bei einer Auszahlung in Rentenform eine Hinzurechnung zum Rückkaufswert – und nicht im Wert der kapitalisier- ten Rente – zu erfolgen217. Je nach Umschreibung des Versicherungsfalls ist jedoch genauer zu prüfen, ob überhaupt ein Rückkaufswert besteht oder nicht. Ist die Rente an den Be- günstigten nur geschuldet, wenn dieser den Versicherungsnehmer überlebt, dann ist wegen der Unsicherheit über die Absterbensreihenfolge der Eintritt des versicherten Ereignisses ungewiss, weshalb die Versicherung jedenfalls nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist (vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG)218. Wurde allerdings bei dieser Versicherungsart ein vertraglicher Rückkaufswert vereinbart, so genügt dies für die Anwendung von Art. 476 ZGB. 212 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 82 zu Kap. 6; GUINAND, S. 77; IZZO, S. 375; BSK-STAEHELIN, N 10 zu Art. 476 ZGB; ähnlich BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der allerdings das Versicherungslegat ganz der versicherungsrechtlichen Begünstigung gleichstellen und als Rechtsgeschäft unter Lebenden behandeln will. 213 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 28 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H. 214 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 13 zu Art. 476 ZGB. 215 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. auch IZZO, S. 284. 216 MAURER, S. 437. 217 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; BSK-STAEHELIN, N 23 zu Art. 476 ZGB. 218 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. CR-STEINAUER, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 199 Analoges muss für den Sonderfall der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung ohne Prämienrückgewähr gelten219. Auch diese unterliegt der Hinzurechnung gemäss Art. 476 ZGB nur insoweit, als un- mittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhan- den ist (siehe zur Rechtslage bei Fehlen eines Rückkaufswerts hinten, 4.4.3 c)220. Wird bei der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversiche- rung eine Prämienrückgewähr vereinbart, so weist die Versicherung stets einen Rückkaufswert auf221. Hier muss deshalb zum vornherein und ohne Nachweis einer Umgehungsabsicht eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden222. Ist die Versicherungsleistung in Rentenform geschuldet und erfolgt eine Her- absetzung, können sich für die begünstigte Person Liquiditätsschwierig- keiten ergeben, wenn der anrechenbare Rückkaufswert der Versicherung der Herabsetzung unterliegt und eine effektive Rückleistung i.S.v. Art. 528 ZGB erfolgen muss – daran ist aus nachlassplanerischer Sicht zu denken223. 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? a) Problemstellung Die bisherigen Ausführungen beruhen, wie erwähnt, auf der Prämisse, dass es für die Anwendung von Art. 476 ZGB genügt und zugleich notwendig ist, dass unmittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhanden war. Fehlt ein Rückkaufswert, findet nach der wohl h.L. weder eine Hinzurechnung noch eine Herabsetzung der Versicherung nach der ge- nannten Bestimmung statt224. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass sich in 219 Es handelt sich dabei um eine reine Risikoversicherung, da keine Prämienrückgewähr vereinbart wurde; IZZO, S. 280, Fn. 904. 220 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB m.w.H.; vgl. ferner BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB, der bei der auf zwei Leben (dasjenige des Erblassers und jenes des Be- günstigten) gestellten Leibrentenversicherung die noch zu erwartenden kapitalisierten Versicherungsleistungen zum Nachlass hinzurechnen will. 221 IZZO, S. 278; die Erben erhalten im Falle des frühzeitigen Todes des (zweiten) Ren- tenbezügers den in diesem Zeitpunkt verbleibenden Rückkaufswert (sog. Rückge- währ). 222 Einzelheiten und weitere Hinweise bei IZZO, S. 278 ff.; vgl. auch BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB. 223 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24. 224 So u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.60 und 09.47; BORNHAUSER, Rz. 63; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 76 zu Kap. 6; KUKO- GRÜNINGER, N 5 zu Art. 476 ZGB; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 77 f. zu © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 200 gewissen Sachlagen eine Hinzurechnung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB aufdrängt. Im Einzelnen: b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert Nach der h.L. sind Versicherungen ohne Rückkaufswert überhaupt nicht pflichtteilsrelevant225. Die abweichenden Auffassungen lassen sich im We- sentlichen226 in zwei Gruppen einteilen: EITEL und IZZO vertreten die Auffassung, dass temporäre Todesfallversiche- rungen nach Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB der Herabsetzung unterliegen sollten, wobei sie eine Zuwendung in Höhe der bezahlten Prämien annehmen227. Dies ist freilich mit Blick auf die tiefen Prämien, die insbesondere für tempo- räre Todesfallversicherungen bezahlt werden, praktisch kaum relevant, zumal man überdies beachten müsste, welcher Begünstigter in welchem Zeitraum durch die Prämienzahlungen des Erblassers abgesichert wurde. Denn der zu- letzt eingesetzte Begünstigte einer widerruflichen temporären Todesfallversi- cherung sollte jedenfalls nicht herabsetzungsrechtlich für Prämien für einen Zeitraum einstehen müssen, in dem er noch gar nicht Begünstigter war. Gleichzeitig befremdet die Vorstellung, dass derjenige Begünstigte, der schliesslich wegen einer Änderung der Begünstigtenordnung nicht in Genuss der Versicherungssumme gekommen ist, sich herabsetzungsrechtlich Prämien anrechnen lassen müsste, die das Risiko eines (innerhalb des fraglichen Zeit- raums) nicht eingetretenen Todesfalls abgedeckt haben. Unter anderem mit Blick auf diese praktischen Schwierigkeiten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung der h.L. zu folgen. Eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien ge- stützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB ist somit abzulehnen. Zwar wurde das Vermögen des Versicherungsnehmers durch die Prämienzah- lung (geringfügig) belastet, aber (abgesehen vom «guten Gefühl», abgesichert gewesen zu sein) es liegt ohne Rückkaufswert vor Eintritt des Versicherungs- falls kein Gegenwert (und damit kein Vermögenswert des Erblassers) vor228. Art. 197 ZGB und N 21 zu Art. 211 ZGB; PraxKomm Erbrecht-HRUBESCH- MILLAUER, N 3 zu Art. 529 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; TUOR/SCHNYDER/JUNGO, Rz. 37 zu § 69; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 1043; ZUMBRUNN, S. 1215. 225 Siehe dazu die Hinweise in der vorangehenden Fn. 226 Insgesamt werden in der Lehre sechs verschiedene Meinungen zum massgeblichen herabsetzbaren Wert im Falle der temporären Lebensversicherung vertreten; siehe da- zu EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360, Fn. 161. 227 BK-EITEL, N 25 zu Art. 630 ZGB; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, a.a.O.; IZZO, S. 298 ff. 228 BK-WEIMAR, N 6 f. zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 201 Insofern lässt sich auch sagen, dass Art. 476 ZGB gegenüber Art. 475 ZGB auch dann eine lex specialis darstellt, wenn eine Versicherung ohne Rück- kaufswert vorliegt229. STEINAUER will bei Risikoversicherungen ohne Rückkaufswert gestützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 ZGB gar auf die ausgerichtete Versiche- rungssumme abstellen230. Auch diese Auffassung ist mit der h.L. abzulehnen. Denn wenn selbst bei Versicherungen mit Sparkomponente, bei denen der Erblasser über einen vor dem Todesfall in seinem Vermögen vorhandenen Anspruch verfügt hat, lediglich der Rückkaufswert und nicht die Versiche- rungssumme hinzuzurechnen ist, dann rechtfertigt sich die Hinzurechnung der gesamten Todesfallsumme erst recht nicht, wenn der Erblasser zu Lebzeiten mit der Versicherung kein Vermögen gebildet (und darüber verfügt) hat. Auch wenn die beschriebenen Auffassungen von der h.L. mit Recht abgelehnt werden, ist allerdings denkbar, dass sich der Abschluss der Risikoversiche- rung im Einzelfall als Umgehung der Pflichtteilsansprüche darstellt, womit – ausnahmsweise! – doch eine Hinzurechnung der ganzen Versicherungs- summe gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgen kann231. Von einer Umgehungsabsicht kann dann ausgegangen werden, «wenn die Dauer der Versicherung das durchschnittliche Lebenserwartungsalter oder ein im Einzelfall begründetes tieferes Alter übersteigt oder wenn die Prämien resp. die Einmaleinlage in einem Missverhältnis zu den finanziellen Verhältnissen des Erblassers standen.»232 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert Gewisse Besonderheiten sind bei der Leibrentenversicherung ohne Rück- kaufswert zu beachten, wobei wiederum verschiedene Sachlagen auseinan- derzuhalten sind. Kauft der Versicherungsnehmer eine verbundene Rente, die zunächst an ihn und (erst) bei seinem Ableben beispielsweise dem Ehegatten ausgerichtet werden soll und bei der kein Rückkaufswert besteht, sind nach der einen Lehrmeinung die Bestimmungen von Art. 476 und 529 ZGB nicht anwend- bar233. Die Rentenversicherung ist nach dieser Auffassung nicht auf den Tod 229 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB. 230 STEINAUER, successions, Rz. 493a. 231 AEBI-MÜLLER, Begünstigung, 03.60; DRUEY, Rz. 34 zu § 13; IZZO, S. 307; BSK- STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 29 zu Art. 476 ZGB. 232 BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H.; vgl. ferner AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; ZUM- BRUNN, S. 1214. 233 Siehe dazu KUHN, Pflichtteilsbestimmungen, S. 196, Ziff. 2.2, sowie S. 201 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 202 des Erblassers gestellt, weil die Leistungen bereits früher fällig sind und an ihn selber ausgerichtet werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Leis- tungsanspruch des Begünstigten durch den Tod des Versicherungsnehmers bedingt ist, so dass aus dem Blickwinkel von Art. 476 ZGB ohne weiteres von einer Todesfallversicherung gesprochen werden kann234. Allerdings fehlt es bei der gewählten Versicherungsart an einem hinzurechenbaren Rück- kaufswert, da die Prämienrückgewähr ausgeschlossen wurde. Die beschriebe- ne Rentenversicherung ist in verschiedener Hinsicht unzweckmässig und auch aus wirtschaftlichen sowie aus Steuergründen kaum je sinnvoll. Wird trotz diesen praktischen Nachteilen eine derartige Rentenversicherung abge- schlossen, liegt es nahe, den Umgehungstatbestand von Art. 527 Ziff. 4 ZGB anzuwenden und beim Tod des Erblassers den Betrag der kapitalisier- ten, dem Begünstigten geschuldeten Rente der Pflichtteilsmasse hinzuzurech- nen235. Dann allerdings erweist sich die übertragene Rente für den Begünstigten als Bumerang, weil er die Miterben in der Höhe ihrer Pflichtteilsverletzung auszahlen muss, obschon es ihm womöglich an der erforderlichen Liquidität fehlt236. Nochmals anders gelagert ist die Sachlage, wenn der Erblasser zu Lebzeiten dem Begünstigten eine sofort beginnende Rente gekauft hat. Diesfalls liegt keine auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherung vor; überdies kann es – je nach Vereinbarung – an einem Rückkaufswert fehlen. Es gelangen daher die normalen Regeln über die Hinzurechnung und Herabsetzung zur Anwen- dung, ferner ist gegebenenfalls an die Ausgleichungspflicht zu denken237. Je nach Zeitpunkt der Zuwendung und dem Zweck der Rente drängt sich hier eine Hinzurechnung nach Art. 527 Ziff. 1, 3 oder 4 ZGB auf238. Soll die Rente, die einzig dem Begünstigten zukommen soll, erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers beginnen, ist das versicherte Ereignis – das Überleben des Begünstigten – ungewiss, weshalb die Versicherung nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist. Liegt kein konventionaler Rückkaufswert vor, kann daher keine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden239. In- dessen kann auch hier eine Umgehung vorliegen, die zur Hinzurechnung der gesamten Versicherungssumme, d.h. der kapitalisierten Rente, gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB führt240. 234 Vgl. IZZO, S. 278 ff. 235 Ähnlich BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 236 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.80. 237 BSK-STAEHELIN, N 27 zu Art. 476 ZGB. 238 BSK-STAEHELIN, a.a.O. 239 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 240 BSK-STAEHELIN, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 34 zu Art. 476 ZGB, der von einer Überlebensfallversicherung ausgeht. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 203 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge a) Grundsatz In konsequenter Fortsetzung der Hinzurechenbarkeit statuiert Art. 529 ZGB die Herabsetzbarkeit der auf den Tod des Versicherungsnehmers gestellten Versicherungen bzw. deren Rückkaufswert. Die genannte Bestimmung stellt eine lex specialis zu Art. 527 ZGB dar, sodass es insbesondere unmass- geblich bleibt, ob die Begünstigung innert der Fünfjahresfrist nach Art. 527 Ziff. 3 ZGB oder mit Umgehungsabsicht nach Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgt ist. Für die Abgrenzung bzw. die Frage, auf welche Versicherungen Art. 529 ZGB oder (ausnahmsweise) Art. 527 ZGB anwendbar ist, kann auf die voran- gegangenen Ausführungen zu Art. 476 ZGB verwiesen werden (vorne, 4.4.2 und 4.4.3). Die Herabsetzung ist gegenüber den Begünstigten (die den Versicherungs- anspruch, wie dargelegt, aus eigenem Recht erwerben) geltend zu machen und nicht gegenüber dem Versicherer241. Bei mehreren Begünstigten erfolgt die Herabsetzung proportional242. b) Herabsetzungsreihenfolge Gemäss Art. 532 ZGB sind in erster Linie die Verfügungen von Todes we- gen und sodann die Zuwendungen unter Lebenden herabzusetzen, und bei Letzteren werden die späteren Zuwendungen vor den früheren herabgesetzt, bis der Pflichtteil hergestellt ist. Daher ist für die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung, ob die Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG eine Zuwendung von Todes wegen oder eine solche unter Lebenden ist und, falls Letzteres zutrifft, wann die Zuwendung als ausgerichtet gilt. Betrachtet man die Begünstigung als Rechtsgeschäft unter Lebenden (vorne, 4.2.1), ist nach einem Teil der Lehre für die Herabsetzungsreihenfolge auf den Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten abzustellen243. Das ist zweifellos richtig für die unwiderrufliche Begünstigung (zum Begriff vorne, 2.2.4). Hingegen wird für die jederzeit widerrufliche Begünstigung von einigen Au- toren vorgetragen, entscheidend sei der Zeitpunkt, in dem die Möglichkeit des 241 WOLF/GENNA, S. 486, m.w.H. 242 IZZO, S. 368. 243 BGE 71 II 147 E. 4; BK-TUOR, N 5 zu Art. 532 ZGB; KOLLER, S. 28; BSK- STAEHELIN, N 11 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; vgl. sodann die bei IZZO, S. 83 ff. zitierte Literatur. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 204 Widerrufs entfallen sei – d.h. der Tod des Erblassers. So betrachtet, ist die widerrufliche Begünstigung die letzte lebzeitige Zuwendung244. Dieser zweiten Ansicht ist zu folgen245. Sie trägt der unterschiedlichen Charakteristik der unwiderruflichen und der widerruflichen Begünstigung angemessen Rechnung246. Ferner führt sie zu stimmigen Lösungen insbesondere in den häufigen Sachlagen, in denen bei der gemischten Lebensversicherung der Versicherungsnehmer für den Erlebensfall sich selber begünstigt und nur für den Fall des vorzeitigen Todes einen Begünstigten einsetzt. Bei dieser Sach- lage gehört der Rückkaufswert der Versicherung bis zum Eintritt des Versi- cherungsfalls zweifelsfrei zum Vermögen des Versicherungsnehmers247, wes- halb es als nicht kohärent erscheinen würde, die Bezeichnung von Begünstigten als für die Herabsetzungsreihenfolge masseblichen Entäusserungszeitpunkt anzusehen. Zudem kann auf diese Weise eine mit Art. 208 ZGB überein- stimmende Lösung gefunden werden, wo für den Fristenlauf und damit für die Frage des Zeitpunkts der Vermögensentäusserung ebenfalls auf den Tod des Erblassers abzustellen ist (vorne, 3.3.4 b). c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben Die Qualifikation der versicherungsrechtlichen Begünstigung als Rechtsge- schäft unter Lebenden hat für alle Versicherungsarten die unter Umständen unbefriedigende Konsequenz, dass einseitige letztwillige Verfügungen sowie herabsetzbare Verfügungen von Todes wegen in Ehe- und Erbverträgen fak- tisch ausser Kraft gesetzt werden, soweit die verfügbare Quote bereits durch Begünstigungsklauseln ausgeschöpft wurde. Damit werden in der Regel auch die Teilungsansprüche der betroffenen Erben hinfällig248. Der Erblasser kann zwar mittels letztwilliger Verfügung den durch die Versicherung be- günstigten Erben, beispielsweise dem überlebenden Ehegatten, ermöglichen, gegen Aufpreis oder Auszahlung bestimmte Nachlassobjekte an sich zu zie- 244 STEINAUER, successions, Rz. 835, der eine widerrufbare Begünstigung eine «logische Sekunde» vor dem Tod in das Vermögen des Begünstigten übergehen lassen will; ähnlich EITEL/BIERI, S. 299; ZUMBRUNN, S. 1213; ferner BREITSCHMID/EITEL/ FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6. 245 Anders noch die Erstautorin des Beitrages in AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.81, sowie in AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 25. 246 Vgl. EITEL/BIERI, S. 299. 247 Zur Rechtslage im Güterrecht vorne, 3.2.2; rückkaufsfähige Versicherungen sind zudem für die Vermögensbesteuerung beachtlich und unterliegen der Zwangsvollstre- ckung beim Versicherungsnehmer (Art. 79 VVG); die Berücksichtigung beim Versi- cherungsnehmer erfolgt in den genannten Rechtsgebieten im Übrigen auch dann, wenn eine reine (rückkaufsfähige) Todesfallversicherung vorliegt, solange die Be- günstigung nicht unwiderruflich ist. 248 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.36. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 205 hen, wenn der Wert der betreffenden Sachen die Ansprüche des überlebenden Ehegatten überschreitet. Auch eine derartige Anordnung hilft dem Begünstig- ten allerdings nur dann, wenn er gegenüber der Versicherungseinrichtung entweder einen Anspruch auf eine Kapitalleistung (und nicht nur einen Ren- tenanspruch) besitzt oder aber aus eigenen Mitteln in der Lage ist die Miter- ben auszuzahlen249. 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) Mit Bezug auf den in vielen Fällen wichtigsten Hinterlassenen, nämlich den überlebenden Ehegatten, kann sich die erbrechtliche Relevanz der Lebens- versicherung im Übrigen als eigentlicher Bumerang erweisen. Das bedarf näherer Erörterung: Wie dargelegt (vorne, 3.3.2), wird die Versicherungsleistung güterrechtlich beim verstorbenen Versicherungsnehmer nicht (mehr) berücksichtigt, sondern steht unmittelbar dem überlebenden Ehegatten kraft der versicherungsrechtli- chen Begünstigung zu. Damit entfällt die güterrechtliche Auseinandersetzung mit Bezug auf diesen Vermögenswert. Da die Prämienzahlungen regelmässig aus Errungenschaft geleistet werden, müsste aber dem überlebenden Ehegatten an sich die Hälfte250 des Rückkaufswertes aus Vorschlagsbeteiligung zustehen und wäre damit erbrechtlich nicht relevant (Art. 215 ZGB). Die Nichtberück- sichtigung des Vorschlagsbeteiligungsrechts im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Herabsetzung führt im Ergebnis zu einer Schlechterstel- lung des überlebenden Ehegatten, verglichen mit der Situation ohne Ab- schluss der entsprechenden Versicherung. Dieses Ergebnis ist offenkundig stossend251, weshalb in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, dass «vom hinzuzurechnenden Betrag die Vorschlagsbeteiligungsforderung (Art. 215 f. ZGB) des Ehegatten in Abzug zu bringen» sei252. In der Sache ist diese Betrachtungsweise zwar richtig, al- 249 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.37 f. mit Rechenbeispiel. 250 Oder mehr, bei einer ehevertraglichen Anpassung der Vorschlagsbeteiligung, d.h. insbesondere bei einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten. 251 Vgl. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.62 f. und 08.45 ff., m.w.H.; RUMO-JUNGO, S. 135, m.w.H. 252 WOLF/GENNA, S. 457; ähnlich RUMO-JUNGO/MAJID, S. 330 f.; BSK-STAEHELIN, N 12 zu Art. 475 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 206 lerdings ist fraglich, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung dem Problem in Zukunft angemessen Rechnung tragen wird253. Die Problematik wird dann gegenstandslos, wenn mit einem Teil der Lehre die Überlegung im Vordergrund steht, dass die güterrechtliche Auseinander- setzung gedanklich vor der Begünstigung erfolgt254. Konkret würde dadurch zunächst der (eine logische Sekunde vor dem Tod des Versicherungsnehmers vorhanden gewesene) Rückkaufswert in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung berücksichtigt, wobei selbstredend die Qualifikation als Errungenschaft beachtlich wäre. Dieses «Spiel mit logischen Sekunden» scheint allerdings kaum angebracht, bestimmt doch Art. 204 Abs. 1 ZGB, dass die Güter- standsauflösung «mit dem Tod» eines Ehegatten erfolgt – zu diesem Zeit- punkt ist aber auch die versicherungsrechtliche Begünstigung bereits wirk- sam, sodass, wie dargelegt (vorne, 3.3.2), keine güterrechtliche Berücksichti- gung mehr erfolgen kann. Die Reihenfolge der Auseinandersetzung – die güterrechtliche Auseinandersetzung muss der erbrechtlichen vorangehen, weil nur so feststeht, was überhaupt zum Nachlass gehört – vermag daran nichts zu ändern. 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision a) Überblick Im Rahmen der laufenden Erbrechtsrevision sollen auch gewisse Bestimmun- gen zur erbrechtlichen Herabsetzung angepasst werden. Botschaft und Geset- zesentwurf wurden am 29. August 2018 veröffentlicht, die parlamentarischen Beratungen stehen noch aus (Stand Mitte August 2019). Im Entwurf bleiben die Bestimmungen über die Ausgleichung unverändert, ebenso Art. 563 Abs. 2 ZGB zum Direktanspruch des Vermächtnisnehmers beim Versicherungslegat. Angepasst werden hingegen Art. 476 und 529 ZGB 253 BGE 107 II 119 E. 2; zwar ist festzuhalten, dass die klare Trennung, die das Bundes- gericht zwischen Güter- und Erbrecht vornimmt, vor dem Hintergrund des alten Ehe- güterrechts ergangen ist. Dort fehlte indessen eine Parallelnorm zu Art. 208 ZGB, welche eine güterrechtliche Hinzurechnung von zu Lebzeiten erfolgen Vermö- gensentäusserungen ermöglicht. Damit bricht jedenfalls ein Teil der Argumentation in BGE 107 II 119 E. 2 weg. Indessen hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 127 III 396 E. 2.b)aa) dafür gehalten, die neue güterrechtliche Ausgangslage vermöge die im früheren Entscheid festgehaltene Betrachtungsweise nicht zu ändern. Die in der Li- teratur an BGE 107 II 119 geäusserte Kritik blieb unkommentiert, da sie aufgrund der zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation nicht relevant war. 254 FUHRER, Rz. 22.66. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 207 zur Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungsansprüchen, eine Klarstellung erfolgt mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge in Art. 532 ZGB. Im Einzelnen: b) Hinzurechnung Im Rahmen der Erbrechtsrevision soll Art. 476 ZGB neu gefasst werden. Der Entwurf lautet wie folgt: Die Neufassung klärt zunächst, was in der Literatur ohnehin schon weitestge- hend unbestritten war, dass nämlich auch Versicherungsansprüche der Säule 3a in gleicher Weise wie freie Versicherungen der Säule 3b erbrechtlich rele- vant sind. Gleichzeitig wird dieselbe Lösung auch für Sparguthaben der Säule 3a ohne Risikokomponente, also für das sog. Banksparen, eingeführt. Hier bestand nach ganz h.L. bislang kein Direktanspruch des Begünstigten, da auf Banksparkonti Art. 78 VVG nicht anwendbar ist (dazu hinten, 5.3). Dies wird sich mit der Einführung von EArt. 82 Abs. 4 BVG nach Inkrafttreten der Re- vision ändern. Entsprechend ist es folgerichtig, in Abs. 2 der Neufassung auch diese Ansprüche der Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu unterstellen, wobei hier (da es sich nicht um eine Versicherung handelt) nicht ein Rück- kaufswert massgeblich sein kann, sondern der Anspruch hinzuzurechnen ist, wie er unmittelbar vor dem Tod des Erblassers für diesen bestanden hat255. Im Übrigen lässt der Entwurf die bisherige Bestimmung, von minimen sprachlichen Korrekturen abgesehen, unverändert. Aus der Botschaft ergibt sich dazu die Klarstellung, dass nur Versicherungen mit Rückkaufswert der Hinzurechnung unterliegen sollen: «Gibt es keinen Rückkaufswert, so findet 255 Es handelt sich bei der gebundenen Selbstvorsorge um feste Ansprüche gegenüber einer Bankstiftung mit der einzigen Besonderheit einer aufgeschobenen Fälligkeit. Die Höhe des Anspruchs ist jederzeit feststellbar und ergibt sich aus den getätigten Einzahlungen zuzüglich Zinsen; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 208 keine erbrechtliche Anrechnung statt.»256 Ob damit die Minderheits- Lehrmeinungen, wonach ausnahmsweise eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien oder der ausgerichteten Versicherungsleistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 529 ZGB erfolgen sollte (vorne, 4.4.3 b), aus der Welt geschafft werden, muss vorderhand wohl offen bleiben. c) Herabsetzung Angepasst wird in der Erbrechtsrevision auch Art. 529 ZGB. Der Entwurf lautet wie folgt: Wie bei EArt. 476 ZGB beschränkt sich die Neufassung darauf, die Rechtsla- ge im Zusammenhang mit der gebundenen Selbstvorsorge zu klären. Wie der Verzicht auf weitergehende Verdeutlichungen zu verstehen ist, ist fraglich, sind doch, wie dargelegt, im Zusammenhang mit der Hinzurechnung und Herabsetzung von Lebensversicherungsansprüchen viele Fragen bislang ungeklärt. Die Botschaft äussert sich dazu nicht. d) Herabsetzungsreihenfolge Die Revision betrifft schliesslich auch die Herabsetzungsreihenfolge. EArt. 532 ZGB lautet wie folgt: 256 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5883. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 209 Damit stellt der Entwurf zunächst klar, dass der Intestaterwerb an erster Stelle herabgesetzt werden muss. Die Frage wurde vom Gesetz bislang nicht beant- wortet, was offenkundig unbefriedigend war257. Für das vorliegende Thema ist sodann von Bedeutung, dass der Entwurf, anders als das geltende Recht, innerhalb der Zuwendungen unter Lebenden eine klare Reihenfolge statu- iert258, allerdings ohne sich explizit zur Begünstigung durch Lebensversiche- rungen zu äussern. Konkret bedeutet dies, dass Zuwendungen aus Lebensversicherungen, falls der Revisionsentwurf unverändert verabschiedet wird und in Kraft tritt, wie folgt herabgesetzt werden: – Fehlt eine Begünstigung, so bildet die Versicherungsleistung Teil des Nachlasses. Sie wird, wenn keine Verfügung von Todes wegen vorliegt, nach Intestaterbrecht verteilt. Bei einer allfälligen Herabsetzung steht sie damit auf erster Stufe. – Erfolgt eine Begünstigung mittels Versicherungsvermächtnis, so erfolgt eine Herabsetzung im gleichen Rang wie andere Verfügungen von Todes wegen. Wie dargelegt (vorne, 4.2.2), kann der Vermächtnisnehmer die Auszahlung direkt von der Versicherung verlangen (Art. 563 Abs. 2 ZGB). – Hat der Versicherungsnehmer eine Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG an- geordnet, ist wie nach bisherigem Recht zu entscheiden, da die Revision insofern keine Klärung herbeiführt. Wie ausgeführt, ist von einer Zuwen- 257 Vgl. zum geltenden Recht u.a. Botschaft Revision Erbrecht, S. 5858 f.; STEINAUER, successions, Rz. 829d. 258 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5860. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 210 dung unter Lebenden auszugehen (vorne, 4.2.1), allerdings handelt es sich um die letzte Verfügung unter Lebenden (vorne, 4.4.4 b). – Bei der unwiderruflichen Begünstigung sowie bei der Zession hat der Erblasser sich hingegen bereits zum Zeitpunkt der Begünstigung bzw. Abtretung unwiderruflich von der Versicherungsleistung getrennt. Es rechtfertigt sich daher ein Abstellen auf den Zeitpunkt dieses Rechtsge- schäfts (vorne, 4.4.4 b). 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 5.1. Allgemeines Die teilweise steuerlich privilegierte Selbstvorsorge als dritte Säule des Vor- sorgesystems ist nicht Gegenstand eines eigenen Gesetzes259. Die gesetzliche Grundlage der Steuerbegünstigung liegt in Art. 82 BVG, wonach Arbeitneh- mer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der «beruflichen Vorsorge» dienende, anerkannte Vorsor- geformen vom steuerbaren Erwerbseinkommen abziehen können. Die ge- nannte Norm räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, in Zusammenarbeit mit den Kantonen Vorsorgeformen und die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge des Vorsorgenehmers festzulegen. Die entsprechenden Bestim- mungen finden sich in der BVV 3. Die eingebrachten Mittel sind allerdings insofern dem Zugriff des Vorsorgenehmers entzogen, als sie grundsätzlich unwiderruflich der Vorsorge dienen, bis ein Vorsorgefall eintritt bzw. bis fünf Jahre vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters gemäss AHVG (vgl. Art. 3 und 4 BVV 3). Wichtig ist dabei allerdings die Feststellung, dass der Vertrag mit der Bankstiftung oder mit der Versicherung nicht gesetzlich bzw. durch Verordnung oder Reglement vorgegeben ist. Vielmehr beruht die gebundene Selbstvorsorge auf bewilligungspflichtigen Vertragsmodellen260. Die Säule 3a kann in der Form eines privatrechtlichen Vorsorgevertrags des Vorsorgenehmers mit einer Bankstiftung oder einer Versicherungseinrichtung errichtet werden. Soweit ein solcher Bankspar- oder Versicherungsvertrag die Vorgaben gemäss der BVV 3 erfüllt, können die Einzahlungen bis zu einem bestimmten jährlichen Maximalbetrag vom steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden. Sodann gibt Art. 2 BVV 3 auch die Begünstigtenordnung verbindlich vor. Sie weicht sowohl vom Erbrecht wie auch von der An- spruchsberechtigung in der beruflichen Vorsorge ab. Insbesondere ist zu be- 259 Dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 11 ff., m.w.H.; AEBI- MÜLLER, Säule 3a, S. 61 ff. 260 Art. 1 Abs. 4 BVV 3; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 12, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 211 achten, dass neben dem Ehegatten, den Nachkommen (ohne Altersbeschrän- kung), der massgeblich unterstützten Person bzw. dem Lebenspartner auch die Eltern, Geschwister und die übrigen Erben als Begünstigte gelten. Hingegen verfällt das Bankguthaben bzw. der Sparanteil bei einer gemischten Lebensver- sicherung nie der Vorsorgeeinrichtung, es fehlt daher am (für die Sozialversi- cherungen zentralen) Element der Kollektivität der Vorsorge261. Daher besteht bei Vermögenswerten, die (meist nicht primär aus Vorsorgeüberlegungen, sondern aus steuerlichen Gründen) in der gebundenen Selbstvorsorge ange- legt werden, keine Unsicherheit über das «Ob» der Leistung. Entsprechend sind diese Vermögenswerte auch vor ihrer Fälligkeit nicht als blosse Anwart- schaften zu behandeln, sondern mit ihrem aktuellen Wert bzw. Rückkaufs- wert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen (siehe zur Problemstellung vorne, 3.2.1). Diese Sichtweise dürfte heute in der Lehre unbestritten sein und entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung262. 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht Die Lebensversicherung der Säule 3a wird im Güter- und Erbrecht genau gleich eingeordnet wie eine freie Versicherung263. Diese Auffassung wird lediglich von einem kleinen Teil der Literatur und nur mit Bezug auf das Erb- recht bestritten264. Mit der Erbrechtsrevision soll die Frage im Sinne der h.L. definitiv geklärt werden (vorne, 4.4.6). Im Güterrecht bedeutet die Gleichstellung mit freien Versicherungen, dass die während des Güterstandes ausgerichteten Leistungen bei der Errungen- schaftsbeteiligung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen sind, Art. 197 Abs. 2 ZGB ist nicht anwendbar265. Vor Fälligkeit der Leistungen ist der Rückkaufswert zu berücksichtigen. 261 AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 66. 262 Dazu im Einzelnen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 16 f., und AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 7; je m.w.H.; exemplarisch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: BGE 137 III 337. 263 Ausführlich dazu: AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 22 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 132; je m.w.H.; siehe ferner AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 8 ff. 264 Vgl. für eine Übersicht AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 14 mit Fn. 27; seither haben sich für die erbrechtliche Berücksichtigung ausgesprochen: RUMO-JUNGO/MAZENAUER, S. 306 f., sowie HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, AJP 2015, S. 518; a.M. aus der neueren Literatur PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 222. 265 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 212 Auch im Erbrecht besteht Übereinstimmung mit dem zur freien Versicherung Gesagten: Die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt auch im Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung aufgrund der Sonderbestim- mung von Art. 78 VVG den Leistungsanspruch aus eigenem Recht. Der Rückkaufswert der Versicherung bildet allerdings gemäss Art. 476 und 529 ZGB Bestandteil der Pflichtteilsmasse und unterliegt der erbrechtlichen Her- absetzung. Die gebundene Vorsorgeversicherung kann allerdings nur dann zu einer Hinterlassenenabsicherung beitragen, wenn der Vorsorgenehmer vor Eintritt eines Vorsorgefalls verstirbt. Mit dem Eintritt des versicherten Ereig- nisses (insbesondere Vorsorgefall Alter, vgl. Art. 3 BVV 3), und der Auszah- lung des Versicherungsanspruchs an den Vorsorgenehmer selber endet der Direktanspruch des Begünstigten. Ein Aufschub des Versicherungsfalls ist nur bis längstens fünf Jahre nach Erreichen des ordentlichen AHV- Rentenalters zulässig, und auch dies nur dann, wenn der Vorsorgenehmer weiterhin erwerbstätig ist (Art. 3 Abs. 1 BVV 3). Die nach Eintritt des Versi- cherungsfalls an den Vorsorgenehmer ausbezahlte Versicherungsleistung ist in der Folge wie ein beliebiger sonstiger Vermögenswert dem Güter- und Erbrecht unterstellt. Zu bedenken ist im Zusammenhang mit dem Erbrecht ferner die bereits er- wähnte Vorgabe der Begünstigtenordnung, der sich der Vorsorgenehmer mit dem Abschluss eines entsprechenden Versicherungsvertrages unterwirft. Die- se hat u.a. zur Folge, dass im Bereich der Säule 3a immer eine begünstigte Person vorhanden ist und entsprechend kein Versicherungslegat (vorne, 4.2.2) vorliegen kann. Die Begünstigung ist insofern eine unwiderrufliche, als die Begünstigtenordnung nach Art. 2 BVV 3 nur im Rahmen der dort genannten Möglichkeiten angepasst werden kann. Daher ist es beispielsweise nicht mög- lich, an Stelle des an erster Stelle stehenden überlebenden Ehegatten die Nachkommen oder einen Lebenspartner einzusetzen. Als primär Begünstigter gilt jedoch nach Art. 2 Abs. 1 lit. a. BVV 3 immer der Versicherungsnehmer selber im Erlebensfall, d.h. für den Fall der Invalidität, des Erreichens der Altersgrenze oder bei einem zulässigen Rückkauf266. Als weitere Besonderheit ist zu beachten, dass die Lebensversicherung der Säule 3a immer (spätestens) mit dem Todesfall des Versicherten endet (es ist keine Versicherung auf zwei Leben o.dgl. zulässig), was allerdings auch bei anderen Lebensversicherungen die Regel darstellt. Diese Regeln haben zur Folge, dass der Versicherungsnehmer der Säule 3a jedenfalls im Umfang des Rückkaufswerts über die Versicherung verfügungsberechtigt bleibt, d.h., dass trotz den vertraglichen Beschränkungen der Anpassung der Begünstigtenord- 266 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen die Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor dem AHV-Rentenalter ausgerichtet werden, wobei Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung eine ganze Reihe von Gründen für einen vorzeitigen Rückkauf umschreiben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 213 nung keine unwiderrufliche Begünstigung vorliegt, die unmittelbar zur Vermögensentäusserung des Versicherungsnehmers führen würde. Es ist da- her folgerichtig, dass in der Erbrechtsrevision die Zuwendungen aus der ge- bundenen Selbstvorsorge mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge den frei widerruflichen Zuwendungen gleichgestellt werden soll (vorne, 4.4.6 d). 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a Von erheblich grösserer praktischer Bedeutung als das Versicherungssparen der Säule 3a ist das gebundene Banksparen. Obschon auch hier stets eine Begünstigtenordnung in den Vertrag eingeschlossen wird (andernfalls entfiele das Steuerprivileg), handelt es sich nicht um eine versicherungsrechtliche Begünstigung i.S.v. Art. 78 VVG. Das Banksparen ist nämlich gerade keine Versicherungslösung, weshalb das VVG nicht anwendbar ist. Nach der h.L. entfällt damit auch ein Direktanspruch des Begünstigten, der sich bei Versi- cherungslösungen auf Art. 78 VVG stützt267. Dies wiederum hat zur Folge, dass das Bankguthaben der Säule 3a wie ein anderer Vermögenswert güter- rechtlich zu teilen ist268 bzw. Teil des Nachlasses bildet269. Die praktische Bedeutung dieser Zuordnung ist insofern gering, als das gebundene Bankgut- haben u.a. für den Erwerb von Wohneigentum vorzeitig bezogen werden kann, bei Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität fällig wird und jedenfalls spä- testens bei Erreichen der Altersgrenze nach Art. 3 BVV 3 fällig wird. Regel- mässig wird das Banksparkonto der Säule 3a daher bereits vor dem Tod des Berechtigten liquidiert und das Vermögen neu angelegt. Dass diesfalls keine güter- und erbrechtlichen Sonderregeln greifen können, liegt auf der Hand und ist auch nicht strittig. Im Zusammenhang mit der Revision des Erbrechts soll daher, wie erwähnt, eine Parallelbestimmung zu Art. 78 VVG erlassen werden (EArt. 82 Abs. 4 267 Zum Ganzen u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., m.w.H.; JUNGO, Erbrechtsrevi- sion, S. 100. 268 Dies scheint inzwischen völlig unbestritten zu sein und entspricht der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung: BGE 137 III 337 E. 2.2.1; siehe anstatt aller BSK-HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, N 20 f. zu Art. 197 ZGB; ferner JUNGO, Erbrechtsrevision, S. 103. 269 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., und AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 75; je m.w.H.; siehe zu einigen Argumenten für die eine oder andere Ansicht ferner Botschaft Revi- sion Erbrecht, S. 5853 f. Aus der Rechtsprechung ist, soweit ersichtlich, nur ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 2. Oktober 2014, LB140021, einschlägig; auch dieses spricht sich für die erbrechtliche Relevanz der gebundenen Selbstvorsorge aus und be- trachtet ein Banksparkonto der Säule 3a als Teil des Nachlasses. Nicht ausdrücklich mit den vorliegend interessierenden Fragen befasst sich hingegen BGer 9C_523/2013; bezeichnenderweise wurde die das Erbrecht betreffende Erwägung 4.1 in BGE 140 V 57 nicht abgedruckt. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 214 BVG), der einen Direktanspruch der Begünstigten eines Säule 3a-Kontos einführt270. Tritt diese Entwurfsbestimmung tatsächlich in Kraft, dann werden sich künftig dieselben Fragen, wie sie die gemischte Lebensversicherung aufwirft, auch für das Banksparkonto stellen. Da die Funktionsweise der neu- en Bestimmung nach dem Willen des Revisionsgesetzgebers bewusst derjeni- gen von Art. 78 VVG angeglichen wurde, wird man nach Inkrafttreten der Revision die gebundene Vorsorgevereinbarung güterrechtlich in jeder Hin- sicht gleich behandeln müssen wie Versicherungen mit Rückkaufswert. Das hat u.a. zur Folge, dass bei Vorversterben des Vorsorgenehmers vor Eintritt eines Vorsorgefalls das angesparte Vorsorgekapital noch vor der eigentlichen güterrechtlichen Auseinandersetzung dem überlebenden Ehegatten zukommt und diesem ungeteilt verbleibt, auch wenn die Ersparnisse unmittelbar vor dem Tod des Vorsorgenehmers bei diesem Errungenschaft gebildet haben. Dies führt letztlich zu einer gewissen «Lotterie», indem der überlebende Ehe- gatte besser gestellt ist, wenn der Vorsorgenehmer (kurz) vor Fälligkeit des Bankguthabens verstirbt, als wenn der Vorsorgefall (unmittelbar) vor dem Tod eingetreten ist271. Der Direktanspruch des überlebenden Ehegatten und die damit verbundene erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung kann sich allerdings auch als Bumerang erweisen, wenn dadurch erbrechtliche oder testamentarische Teilungsanspruche hinsichtlich bestimmter Nachlasswerte entfallen, weil die Pflichtteilsgrenzen durch die Begünstigung bereits ausge- reizt wurden. Und auch die Frage, ob die Hinzurechnung ungeachtet der gü- terrechtlichen Zugehörigkeit zur Errungenschaft mit dem vollen Wert erfol- gen soll (vorne, 4.4.5), wird zu klären sein. 6. Fallbeispiele zur Illustration 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer 6.1.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 133 III 669. Hans und Frieda sind verheiratet und haben zwei gemeinsame, erwachsene Kinder. Ehevertraglich haben H und F eine Vorschlagszuweisung an den 270 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5855 ff., mit konkreten Rechenbeispielen. 271 Zur analogen Situation im geltenden Recht bei der Versicherung der Säule 3a siehe das Rechenbeispiel bei AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 81 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 215 überlebenden Ehegatten vereinbart. Keiner der Ehegatten verfügt über Eigen- gut, F hat auch keine Errungenschaft angespart. Im Jahr 2010 zieht H aus dem gemeinsamen Haushalt aus und zu seiner Freundin Tamara. Im selben Jahr schliesst er eine Lebensversicherung mit Einmalprämie ab, wobei er die Einmalprämie von Fr. 400’000 seinem Errun- genschaftsvermögen entnimmt. Es handelt sich um eine Rentenversicherung auf zwei Leben, nämlich von H und T. Die Rentenzahlungen sollten mit Vollendung des 65. Altersjahrs von H am 1. Januar 2020 beginnen. Im Jahr 2012 reicht H eine Scheidungsklage ein. F widersetzt sich der Schei- dung mit dem Argument, bei Klageeinreichung sei die zweijährige Frist nach Art. 114 ZGB noch nicht verstrichen gewesen. Aufgrund verschiedener pro- zessualer Komplikationen und strittigen vorsorglichen Massnahmen ist das Scheidungsverfahren noch rechtshängig, als H im Spätherbst 2019 an plötzli- chem Herzversagen verstirbt. Er verfügt zu diesem Zeitpunkt noch über Ver- mögenswerte (Errungenschaft) in der Höhe von Fr. 200’000 (ohne Berück- sichtigung der Versicherung). Wie ist die Versicherung güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen? 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen Anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung befinden sich weder der Betrag der Einmalprämie noch die Versicherungssumme im Vermögen des H. Da die Einmalprämie aus Errungenschaft geleistet wurde, ist zu prüfen, ob ein Hinzurechnungstatbestand nach Art. 208 ZGB vorliegt. Dabei bereitet die Fünfjahresfrist von Abs. 1 Ziff. 1 dieser Bestimmung keine Mühe, da ange- sichts des konkreten Sachverhalts von einer Umgehungsabsicht nach Abs. 1 Ziff. 2 ausgegangen werden darf (siehe im Übrigen vorne, 3.3.4). Schwierigkeiten bereitet hingegen die Frage, welcher Betrag hinzuzurechnen ist. Art. 214 Abs. 2 ZGB erklärt den Zeitpunkt für massgebend, in dem die Entäusserung stattgefunden hat. Der Zeitpunkt des Versicherungsabschlusses kann nicht massgeblich sein, weil die Versicherung jedenfalls vor Beginn der Rentenzahlungen mit Sicherheit rückkaufsfähig war. Zwar ist die Versicherung mit Einmalprämie nicht vom Wortlaut von Art. 90 Abs. 2 VVG erfasst, aber es ist undenkbar, dass H 10 Jahre vor vereinbartem Beginn der Rentenzahlungen einen so hohen Einmalbetrag ohne konventionale Rückkaufsmöglichkeit der Versicherung überlassen hat. Von einer unwiderruflichen Begünstigung der T (Art. 77 Abs. 3 VVG) kann ebenfalls nicht die Rede sein. Unmittelbar vor dem Tod des H befand sich daher in seinem Vermögen noch der Rückkaufs- wert der Versicherung, dieser hätte bei einer Scheidung güterrechtlich be- rücksichtigt werden müssen. Die Vermögensentäusserung hat daher nicht © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 216 bereits bei Abschluss der Versicherung im Jahr 2010 stattgefunden, sondern erst mit dem Entfallen der Widerrufsmöglichkeit – d.h. mit dem Tod des H im Jahr 2019. Damit ist der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H güterrechtlich hinzuzurechnen. Darüber wird die Versiche- rung Auskunft erteilen können – es dürfte sich um einen Betrag von etwas weniger als Fr. 400’000 handeln, denn die Einmalprämie wurde einerseits verzinst, andererseits sind bei einem konventionalen Rückkauf meist happige Gebühren zu zahlen. Ein Risiko-Abzug findet hingegen nicht statt, da keine vorzeitige Auszahlung der Versicherungssumme oder Rente im Todesfall vereinbart wurde. Nachfolgend wird aus Gründen der rechnerischen Einfach- heit von einem Rückkaufswert von Fr. 400’000 ausgegangen. Die Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB führt zu einer entsprechenden Erhö- hung des Vorschlages (Art. 210 Abs. 1 ZGB). Da eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart war, hätte F aus Güterrecht einen Anspruch auf Fr. 600’000, vorhanden ist allerdings gemäss Sachverhalt nur noch ein Vermögen von 200’000. Damit kann F den gesamten Fehlbetrag von Fr. 400’000 gemäss Art. 220 ZGB bei T einfordern. Dies wird bei T offen- kundig zu Liquiditätsproblemen führen, denn sie ist nun zwar einzige Be- günstigte aus dem Versicherungsvertrag, kann diesen jedoch nicht zurückkau- fen und erhält lediglich ab Januar 2020 die vereinbarten Rentenleistungen. 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen Für F ist mit dem erläuterten güterrechtlichen Ergebnis die Sache abgeschlos- sen, es besteht zufolge der güterrechtlichen Hinzurechnung (in Verbindung mit der Total-Vorschlagszuweisung) und Klagemöglichkeit kein Raum für eine erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung. Im Ergebnis gilt dies auch für die gemeinsamen Kinder: Was bereits der gü- terrechtlichen Rückerstattung unterliegt, kann nicht auch noch erbrechtlich herabgesetzt werden272. 6.1.4. Ergebnis Die Begünstigung der Lebenspartnerin T scheint zwar auf den ersten Blick für H eine kluge Lösung zu sein, um diese ausserhalb des Güter- und Erb- rechts abzusichern. Offenkundig ging H davon aus, dass er bis zu seiner Pen- sionierung direkt für den Unterhalt von T aufkommen würde. Wie aufgezeigt, 272 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 220 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 217 erweist sich die güterrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung für T nun allerdings als eigentlicher Bumerang. 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau Um den Fall auch erbrechtlich interessant zu machen, lässt er sich mit der Variante durchdenken, dass sich H und F, anstatt sich in einem Scheidungs- verfahren zu bekriegen, wieder versöhnen und H die Begünstigung dergestalt ändert, dass die lebenslängliche Rente nach Erreichen des AHV-Alters auf ihn und F laufen wird. Wiederum stirbt aber H im Herbst 2019. Bei dieser Sachlage – Zuwendung an den Ehegatten – findet im Recht der Errungenschaftsbeteiligung keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB statt (vorne, 3.3.4 a). Damit bleibt zu klären, wie die Begünstigung von F erbrechtlich zu beurteilen ist. Da es sich um eine gemischte Versicherung handelt, die (auch) auf den Tod des H gestellt ist, ist Art. 476 ZGB anwendbar. Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H, Fr. 400’000, ist somit zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Sonstiges Nachlassvermögen ist nicht vorhanden, haben doch die Ehegatten eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart und verfügte H gemäss Sachverhalt über kein Eigengut. Die Vorschlagszuweisung kann durch die gemeinsamen Nachkommen zwar nicht in Frage gestellt werden (Art. 216 Abs. 2 ZGB), hingegen ist sie nach einem Teil der Lehre für die Berechnung der Pflichtteile der gemeinsamen Nachkommen durchaus relevant273. Da der Entwurf der Erbrechtsrevision diese Auffassung übernimmt (EArt. 216 Abs. 2 ZGB), wird ihr vorliegend gefolgt. Die Pflichtteilsberechnungsmasse beträgt somit Fr. 500’000 (Rückkaufswert Fr. 400’000 plus, nach gesetzlicher Vorschlags- teilung, ½ Errungenschaft H Fr. 100’000). Der Pflichtteil der gemeinsamen Nachkommen beläuft sich auf insgesamt Fr. 187’500 (= 3/8 von Fr. 500’000; Art. 462 Ziff. 1 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Die beiden Nachkommen kön- nen zwar gemäss Art. 216 Abs. 2 ZGB nicht die Vorschlagszuweisung an- fechten, hingegen können sie die Begünstigung durch die Lebensversicherung nach Art. 529 ZGB herabsetzen lassen. F muss ihnen somit den Betrag von Fr. 187’500 auszahlen, womit sie womöglich in Liquiditätsschwierigkeiten gerät, da die Versicherung als Rente ausbezahlt wird und der verbliebene, an sie auszuzahlende Vorschlag nur Fr. 200’000 beträgt. Die Zahlen liessen sich natürlich noch beliebig «dramatisieren». Klar wird jedoch schon so, dass die Begünstigung der überlebenden Ehefrau in Kombination mit einer Vor- schlagszuweisung kontraproduktiv ist – es sei denn, man trägt der güterrecht- 273 Zur Kontroverse siehe u.a. BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 37 f. zu Art. 216 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 218 lichen Ausgangslage im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Her- absetzung Rechnung (dazu vorne, 4.4.5). 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer 6.2.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 131 III 646. Valentin schliesst eine fondsanteilgebundene gemischte Lebensversicherung ab. Bei Fälligkeit der Leistungen im Erlebensfall (Vollendung des 65. Alters- jahrs) soll die Versicherungssumme an V ausbezahlt werden. Für den Todes- fall setzt V seine Lebenspartnerin Laura als Begünstigte ein. V ist unverheiratet und hat einen Sohn aus einer früheren Beziehung. Er verstirbt im Spätherbst 2019 im Alter von 62 Jahren bei einem Verkehrsunfall und hinterlässt einen Nachlass von Fr. 200’000 (ohne Versicherung). Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls beträgt Fr. 120’000. Die beim Todesfall fällig werdende Versicherungssumme be- trägt Fr. 180’000. Wie ist die Versicherung erbrechtlich einzuordnen? 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis Wie dargelegt, führt die Bezeichnung von L als Begünstigte zu einem vom Erbrecht unabhängigen Direktanspruch gegen die Versicherung. Diese wird ihr somit die Versicherungssumme von Fr. 180’000 ausbezahlen. Damit hat V wohl das Hauptziel erreicht, nämlich seiner Lebenspartnerin eine sofortige, von erbrechtlichen Streitereien unabhängige finanzielle Absicherung zu ver- schaffen. Auf die gemischte Lebensversicherung ist Art. 476 ZGB anwendbar, der Rückkaufswert der Versicherung ist daher zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Diese beträgt somit Fr. 320’000. Der Sohn von V hat nach geltendem Recht einen Pflichtteilsanspruch in der Höhe von ¾ der Pflicht- teilsberechnungsmasse (Art. 457 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB), er müsste so- mit Fr. 240’000 erhalten. Da der Nachlass gemäss Sachverhalt nur Fr. 200’000 beträgt, kann er im Umfang von Fr. 40’000 gegen L auf Herab- setzung klagen. Dieser verbleiben somit Fr. 140’000, was immer noch mehr ist als der Rückkaufswert der Versicherung kurz vor dem Tod von V. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 219 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung Weniger eindeutig ist die Rechtslage dann, wenn V nicht eine gemischte Le- bensversicherung abschliesst, sondern eine temporäre Todesfall-Risiko- versicherung. Man könnte etwa an die Sachlage denken, dass V einer Pensi- onskasse angeschlossen ist, die erst nach einem mindestens fünfjährigen Zu- sammenleben Leistungen an die überlebende Lebenspartnerin erbringt (vgl. Art. 20a BVG). Um L auch für die erste Phase des Zusammenlebens abzusichern, schliesst V eine temporäre Todesfallversicherung ab, die dann, und nur dann, Leistungen ausrichtet, wenn V vor Ablauf der vereinbarten Versicherungsdauer von fünf Jahren verstirbt. Die Versicherung verfügt über keinen Rückkaufswert. Beim Unfalltod des V im Spätherbst 2019 zahlt die Versicherung an L vereinbarungsgemäss die Versicherungssumme von Fr. 180’000 aus. Zu Lebzeiten hatte V Prämien von insgesamt Fr. 3’000 be- zahlt. Es fehlt bei dieser Sachlage an einem Rückkaufswert, der in Anwendung von Art. 476 ZGB zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzugerechnet werden könnte. Ebenso entfällt eine Herabsetzung nach Art. 529 ZGB. Damit ist für die h.L. die Versicherung erbrechtlich irrelevant. Folgt man der vorne erwähnten Minderheitsmeinung von EITEL und IZZO (vorne, 4.4.3 b), dann würden in Anwendung von Art. 527 i.V.m. Art. 475 ZGB die bezahlten Prämien – hier also Fr. 3’000 – der Hinzurechnung und Herabsetzung unterliegen. Es ist offenkundig, dass gegenüber dem Sohn von V keine Pflichtteilsverletzung vorliegt. Wenn man indessen mit STEINAUER (vorne, 4.4.3 b) bei dieser Sachlage auf die ausgerichtete Versicherungssumme abstellt, dann wären die gesamten Fr. 180’000 hinzuzurechnen und herabsetzbar. Damit wäre L schlechter gestellt als bei Abschluss einer gemischten Lebensversicherung, bei der von Gesetzes wegen lediglich der Rückkaufswert zu berücksichtigen ist (vorne, 4.4.2 d). Dies ist umso stossender, als V selber unmittelbar vor seinem Tod mangels Rück- kaufswertes keinen entsprechenden Vermögenswert besessen hat, sondern lediglich das (trügerische!) «gute Gefühl», seine Lebenspartnerin für den «Fall der Fälle» geschützt zu haben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Cover Vorwort Geleitwort der Präsidentin Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechungund hängige Erbrechtsrevision – erste Folgerungenund Überlegungen zur Rechtsgeschäftsplanung Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis I. Einleitung II. Folgerungen aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die rechtsgeschäftliche Planung III. Erste Überlegungen zur hängigen Erbrechtsrevision aus planerischer Sicht Ehegüter- und erbrechtliche Rechtsgeschäftsgestaltungmittels Bedingungen Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Allgemeines zur Verwendung von Bedingungen im Ehegüter- und Erbrecht III. Aktuelle Beispiele zur Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen IV. Zur Vorgehensweise bei der Gestaltung mit Bedingungen V. Steuerrechtliche Folgen (Hinweis) VI. Schluss Die EU-Güterrechtsverordnungen und ihrepraktische Relevanz für die Schweiz Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Sachlicher Anwendungsbereich der EU-Güterrechtsverordnungen III. Internationale Zuständigkeit IV. Bestimmung des Güterrechtsstatuts V. Anerkennung und Vollstreckbarkeit VI. Bewertung Aktuelles zur Willensvollstreckung, insbesondere mit Bezug zum Notariat Literaturverzeichnis I. Willensvollstrecker-Klausel II. Übernahme des Amtes III. Der Notar als Willensvollstrecker IV. Inventare V. Aufgaben VI. Auskunft und Berufsgeheimnis VII. Haftung VIII. Honorar IX. Aufsicht X. Erbteilung: Grundbuch XI. Strafrecht Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Literaturverzeichnis 1. Einleitung 2. Ausgangslage 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 4. Versicherungen im Erbrecht 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 6. Fallbeispiele zur Illustration

. Dieser wurde dem Rat zur Beratung zugeleitet, ist allerdings noch nicht in Kraft. Vor 2024 ist

Formatvorlage Markus Zollinger www.markus-zo llinger.ch Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät - Staatsanwaltsakademie Masterarbeit Der delegierte Ermittlungsauftrag an die Polizei - Form, Inhalt und Grenzen Referent: Dr. iur. Thomas Hansjakob vorgelegt von Dr. iur. Nicole Burger, RA Wallerstrasse 9 5000 Aarau Studiengang: Master of Forensics II Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................. VI Literaturverzeichnis ................................................................................................................... VIII Materialienverzeichnis ............................................................................................................... XIII EINLEITUNG ................................................................................................................................... 1 I. GESETZLICHE GRUNDLAGEN NACH STPO .................................................................. 3 A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens ................................................................ 3 B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen ...................................................................................... 4 C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag ........................................................................................ 5 D. Problemstellung ......................................................................................................................... 5 II. ÜBERSICHT ÜBER DIE PRAXIS DER KANTONE ........................................................... 7 A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei .......................................................................................................................................... 7 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen .............................................................................................................................. 7 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden ......................................................................................... 8 3. Kanton Freiburg ................................................................................................................... 9 4. Kanton Neuenburg ............................................................................................................... 9 5. Kanton Solothurn ............................................................................................................... 10 6. Kanton Zug ........................................................................................................................ 10 B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auftragserteilung 11 1. Kanton Aargau ................................................................................................................... 11 2. Kanton Graubünden ........................................................................................................... 12 3. Kanton Luzern ................................................................................................................... 12 III 4. Kanton Obwalden .............................................................................................................. 13 5. Kanton Schwyz .................................................................................................................. 13 6. Kanton Schaffhausen ......................................................................................................... 14 7. Kanton Zürich .................................................................................................................... 14 C. Fazit .......................................................................................................................................... 15 III. BEDEUTUNG DER STAATSANWALTSCHAFTLICHEN VERFAHRENSHERRSCHAFT ............................................................................................ 17 A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei ...... 17 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ...................................................................... 18 C. Komplexität des Verfahrens ................................................................................................... 20 D. Entscheid über den Verfahrensabschluss ............................................................................. 21 E. Entscheid über Anklageerhebung .......................................................................................... 23 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung ......................................................... 24 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung .............................................................................................. 27 H. Fazit .......................................................................................................................................... 28 I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung .................................................................................. 28 IV. STELLUNG UND AUFGABEN VON STAATSANWALTSCHAFT UND POLIZEI .... 31 A. Stellung der Staatsanwaltschaft ............................................................................................. 31 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge ......................................................... 32 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft ............................................................ 34 B. Stellung der Polizei .................................................................................................................. 36 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde .................................................................................. 36 2. Regierung und Politik ........................................................................................................ 36 IV 3. Unabhängigkeit der Polizei? .............................................................................................. 38 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft .............................................................................. 39 C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben .................................... 40 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO ................................................................................. 40 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis ................................................................................... 42 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO .............................................................. 44 D. Fazit .......................................................................................................................................... 45 V. FOLGEN FÜR DEN ERMITTLUNGSAUFTRAG ............................................................. 46 A. Form ......................................................................................................................................... 46 1. Grundsatz der Schriftlichkeit ............................................................................................. 46 2. Umschreibung der Aufträge ............................................................................................... 47 B. Inhalt ......................................................................................................................................... 48 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung ............................. 48 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) .................... 51 3. Kompetenz ......................................................................................................................... 52 C. Die Delegation von Einvernahmen ........................................................................................ 53 1. Ermittlung vs. Untersuchung ............................................................................................. 53 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ....................................................................... 54 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ........................................... 57 4. Zeugeneinvernahmen ......................................................................................................... 57 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersuchung .............. 59 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) .................................................... 60 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) .................................................. 60 D. Fazit .......................................................................................................................................... 61 VI. FEHLERHAFTE ERMITTLUNGSAUFTRÄGE ............................................................... 64 V A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ......................................... 64 B. Fehlende Schriftlichkeit .......................................................................................................... 65 C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ..................................................... 65 D. Delegation von wichtigen Einvernahmen .............................................................................. 67 E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag ................................................................................ 68 F. Massnahmen der Gerichte ...................................................................................................... 69 G. Möglichkeiten der Parteien .................................................................................................... 72 H. Fazit .......................................................................................................................................... 74 SCHLUSSFOLGERUNGEN ......................................................................................................... 76 Eigenständigkeitserklärung ........................................................................................................... 79 VI Abkürzungsverzeichnis A. Auflage AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden a.M. anderer Meinung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden Art. Artikel AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) BBl Bundesblatt BE Kanton Bern BGE Entscheidungen des Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) BGer. Bundesgericht BGS Bereinigte Gesetzessammlung des solothurnischen Rechts BJM Basler Juristische Mitteilungen (Reinach BL) BL Kanton Basel-Landschaft BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid, englisch für Desoxyribonukleinsäure (DNS) DNS Desoxyribonukleinsäure DRiZ Deutsche Richterzeitung (Köln) ed. edition (Englisch: Auflage) EG StPO AG Einführungsgesetz des Kantons Aargau vom 16. März 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (SAR 251.200) EG StPO SG Einführungsgesetz zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung des Kantons St.Gallen vom 03.08.2010 (sGS 962.1) eidg. eidgenössisch EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement etc. et cetera f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg GL Kanton Glarus GO SO Gesetz über die Gerichtsorganisation des Kanton Solothurn vom 13. März 1977 (BGS 125.12) GOG ZH Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 (LS 211.1) GR Kanton Graubünden Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. litera LU Kanton Luzern LS Loseblatt des Zürcher Rechts m.w.H. mit weiteren Hinweisen https://de.wikipedia.org/wiki/Englische_Sprache https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure VII N Nationalrat NE Kanton Neuenburg NJW Neue Juristische Wochenschrift (Frankfurt am Main) Nr. Nummer resp. respektive OSTA Oberstaatsanwaltschaft OW Kanton Obwalden Pra Die Praxis (des Bundesgerichts) PolG AG Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit des Kantons Aargau vom 06.12.2005 (SAR 531.200) Rn. Randnote S Ständerat s. siehe S. Seite SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SG Kanton St.Gallen SH Kanton Schaffhausen sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts STA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung (SR 312.0) SZ Kanton Schwyz TG Kanton Thurgau überarb. überarbeitet vgl. vergleiche vs. versus z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitung für Strafrecht (Bern) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Berlin) VIII Literaturverzeichnis ALBERTINI GIANFRANCO, Das Verfahren vor der Eröffnung der Untersuchung – aus Sicht der Poli- zei, ZStrR 128/2010, S. 333-406. 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WEDER ULRICH, Die Mitwirkung der Anklagebehörde im gerichtlichen Hauptverfahren, in: Do- natsch Andreas/Forster Marc/Schwarzenegger Christian, Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002 (zit. Anklagebehörde). WEDER ULRICH, Die Teilnahmerechte in der delegierten Einvernahme einer Auskunftsperson, fo- rumpoenale 4/2012, S. 228-234 (zit. Teilnahmerechte). WIESER HANNO, Das Ermittlungsverfahren und die Untersuchung ergänzen sich – auch bei der Per- sonalbeweiserhebung, forumpoenale 6/2014, S. 340-346. WOHLERS WOLFGANG, Die formelle Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, ZStrR 131/2013, S. 318-336 (zit. Formelle Unmittelbarkeit). WOHLERS WOLFGANG, Die Unmittelbarkeit der Beweiserhebung im Strafprozess, ZStrR 132/2014, S. 424-447 (zit. Unmittelbarkeit). XIII Materialienverzeichnis Die Materialien werden zur besseren Auffindbarkeit nach dem im Text zitierten, kursiv gehaltenen Kurztitel geordnet. Die angeführten Weisungen der verschiedenen kantonalen Staatsanwaltschaften sind auf den jeweiligen Webseiten abruf- oder auf Anfrage einsehbar. Begleitbericht Vorentwurf. Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Be- gleitbericht zum Vorentwurf, Bundesamt für Justiz, Bern 2001. Bericht Expertenkommission. Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Bericht der Expertenkommission „Vereinheitlichung des Strafprozessrechts“. Eidgenössi- sches Justiz- und Polizeidepartement, Dezember 1997. Botschaft Strafprozessordnung. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085-1388. Gutachten Strafrechtskommission Deutschland. Grosse Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes. Gutachten zum Thema: Das Verhältnis von Gericht, Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsverfahren, strafprozessuale Regeln und faktische (Fehl- ?)Entwicklungen. Im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz, Ergebnisse der Sitzung vom 28. Juli bis 2. August 2008 in Miltenberg. Weisung Generalstaatsanwaltschaft BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei vom 30. August 2010. Weisung OSTA AG. Grundlagenweisung zur Zusammenarbeit im Strafverfahren zwischen der Staatsanwaltschaft, der Jugendanwaltschaft und der Polizei vom 8. August 2013. Weisung OSTA SZ. Weisung Nr. 1.5 vom 1. Januar 2011 betreffend Delegation von Untersu- chungshandlungen an die Polizei. Weisung OSTA ZH. Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfah- ren (WOSTA) vom 1. Oktober 2014. Weisung STA AI. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft. Weisung STA AR (Nr. 2). Weisung Nr. 2 betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsan- waltschaft im Vorverfahren. Weisung STA AR (Nr. 3). Weisung Nr. 3 betreffend Auftragserteilung an die Polizei nach Art. 309 (Zu- und Rückweisung) und Art. 312 StPO (delegierte Aufträge). Weisung STA BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspoli- zei. Weisung STA BL. Weisung Nr. 01/2014 der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft zur Anwendung von Art. 307 StPO. Weisung STA BS. Ständige Weisungen an die Kantonspolizei Basel-Stadt und die Verwaltungsbe- hörden mit Ermittlungsbefugnis. XIV Weisung STA FR. Richtlinie Nr. 1.4. des Generalstaatsanwaltes vom 22. Dezember 2010 betreffend die polizeilichen Einvernahmen (Stand am 01.02.2012). Weisung STA GR. Interne Richtlinien über die Erteilung von Ermittlungsaufträgen an die Kantons- polizei. Weisung STA LU (Nr. 6). Weisung Nr. 6 über die von der Staatsanwaltschaft an die Polizei dele- gierten Untersuchungshandlungen (Stand am 01.01.2011). Weisung STA LU (Nr. 14). Weisung Nr. 6 über die Durchführung von Einvernahmen (Stand am 30.10.2013). Weisung STA NE. Directives de Police Judiciaire. Weisung STA OW. Weisungen I (betreffend Einvernahmen). Weisung STA SG. Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht der Staatsanwaltschaft St.Gallen. Weisung STA SH. Weisung Nr. 6 der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen: Durchführung der Untersuchung durch die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte. Weisung STA SO. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft im Vorverfahren. Weisungen STA TG. Weisungen und Absprachen (Rules of Engagement) zwischen der Staatsan- waltschaft des Kantons Thurgau und der Kantonspolizei. Weisungen STA ZG. Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. Der delegierte Ermittlungsauftrag 1 Einleitung "Längst werden die entscheidenden Weichen nicht mehr in den sonnendurchfluteten Stockwerken des Gerichts- und Untersuchungsverfahrens, sondern in den rechtsstaatlich nur wenig durchdrungenen Gefilden der polizeilichen Ermittlung gestellt. 1 " Diese und ähnliche Befürchtungen finden sich vielerorts in der Literatur zur Aufgaben- abgrenzung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft. Ursprünglich war denn die Staats- anwaltschaft auch als Gegenmacht zur polizeilichen Ermittlungstätigkeit gedacht. 2 Gut vier Jahre nach Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung ist jedoch frag- lich, ob die Praxis diese Ängste kennt – und vor allem auch teilt. Vielerorts ist feststell- bar, dass Untersuchungshandlungen umfassend an die Polizei delegiert werden – mit dem Ergebnis, dass der fallführende Staatsanwalt nicht einmal mehr die Hauptbelas- tungszeugen selber befragt hat. Mancherorts wird daher – wohl nicht ganz zu Unrecht – eine "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens befürchtet. 3 Im Kanton Basel- Stadt etwa konnte beobachtet werden, dass die erstinstanzlichen Gerichte zahlreiche Zeugeneinvernahmen an Schranken wiederholen. Zurückgeführt wird dies auf den Um- stand, dass die Einvernahmen im Vorverfahren grossmehrheitlich an die Polizei dele- giert werden. 4 Diese Entwicklung ist indes nicht neu: Im Kanton Zürich etwa wurden unter der bis Ende des Jahres 2010 gültigen kantonalen Strafprozessordnung ähnliche Bedenken gehegt. So wurde festgestellt, dass die Polizei Aufgaben wahrnehmen würde, welche über die vom Gesetzgeber beabsichtigte Stellung "als Hilfsorgan des Untersu- chungsrichters" hinausgingen. Entsprechend habe das eigentliche Untersuchungsverfah- ren sein ursprüngliches Primat weitgehend eingebüsst. 5 Hingen diese, auf den Kanton Zürich formulierte Bedenken insbesondere mit den fehlenden Verteidigungsrechten im Vorverfahren zusammen, so kann mit Bezug auf die StPO zumindest festgehalten wer- den, dass diese im Ermittlungsverfahren ausgebaut worden sind. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens unter der StPO 1 OBERHOLZER, 480. 2 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639. 3 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 136; sinngemäss auch KEL- LER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; OBERHOLZER, 480. 4 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 432; vgl. dazu auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 19. 5 CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 2 bedenkenlos zugeschaut werden könnte. Zum einen hat der Gesetzgeber das Primat der Staatsanwaltschaft ausdrücklich verankert und ebenso ausdrücklich festgehalten, dass eine unkontrollierte Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens zu verhindern sei 6 , zum anderen sprechen auch demokratische und rechtsstaatliche Überlegung gegen eine exzessive Übertragung von Untersuchungshandlungen an die Polizei. Eine wichtige Rolle bei der Frage nach dem Primat der Staatsanwaltschaft und der Rolle der Polizei spielt der delegierte Ermittlungsauftrag. 7 An seinem Umfang entscheidet sich, welche Rolle der fallführende Staatsanwalt in einem konkreten Strafverfahren zu übernehmen gedenkt. Vorliegende Arbeit wird sich daher nach einer groben Übersicht über den Aufbau des Strafverfahrens zunächst mit der rechtsstaatlichen Bedeutung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft auseinanderzusetzen, um gestützt darauf zu untersuchen, welche Beweiserhebungen delegierbar sind und welche nicht. Ein Überblick über die Weisun- gen der Kantone soll ferner die bereits vorherrschende (theoretische) Praxis beleuchten. Ziel ist es – im Sinne der Fairness des Strafverfahrens – Leitlinien zu erarbeiten, welche dem fallführenden Staatsanwalt bei der Delegation von Untersuchungshandlungen unter- stützen. Dabei sollen insbesondere auch die Konsequenzen aufgezeigt werden, welche die zu umfassende Delegation von Beweiserhebungen an die Polizei zur Folge haben können. 6 Botschaft Strafprozessordnung, 1261; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 33. 7 Nachfolgend nicht behandelt wird daher die Möglichkeit, Mitarbeitern innerhalb der Staatsanwalt- schaft, z.B. Assistenzstaatsanwälten, Untersuchungsaufgaben zu übertragen. Diese Konstellation ist nach der hier vertretenen Ansicht aber ohnehin wenig problematisch, zumal diese Personen unter di- rekter Aufsicht des fallführenden Staatsanwaltes stehen. Vgl. zu diesem Thema z.B. ALB- RECHT/CAPUS, 361 ff.; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 7 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 3 I. Gesetzliche Grundlagen nach StPO A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens Das Strafverfahren der Strafprozessordnung ist eingliedrig aufgebaut, was zur Folge hat, dass das polizeiliche Ermittlungsverfahren keinen eigenständigen Charakter aufweist. Es ist Teil des Untersuchungsverfahrens, dem sogenannten "Vorverfahren". 8 In diesem Ver- fahrensabschnitt soll der Sachverhalt abgeklärt und soweit als möglich beweismässig er- härtet werden. 9 In der Regel nimmt ein Strafverfahren allerdings auf der polizeilichen Ebene seinen Anfang. Eine wirksame Strafverfolgung ist denn auch ohne polizeiliche Unterstützung kaum denkbar. 10 Gestützt auf die kantonalen Polizeigesetze ist die Polizei angehalten, sogenannte "Vorermittlungen" in Angriff zu nehmen 11 , welche jedoch nicht notwendigerweise zu einem Strafverfahren führen müssen. Diese Handlungen fallen vollumfänglich in den Verantwortungsbereich der Polizeibehörde. Die Polizei ist aber auch aufgrund von Art. 15 Abs. 2 StPO ermächtigt, Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft zu ermitteln. In den meis- ten Fällen erfolgt sodann ohne vorgängige Information eine Anzeige an die Staatsan- waltschaft, welche über das weitere Schicksal des Verfahrens entscheidet. Sind die ent- sprechenden Voraussetzungen erfüllt, so erlässt sie ohne Einleitung einer Untersuchung eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO) oder einen Strafbefehl (Art. 352 ff. StPO). In komplexeren und umfangreicheren Verfahren, bei denen etwa Zwangsmass- nahmen angezeigt sind, informiert die Polizei die Staatsanwaltschaft zu Beginn eines Verfahrens. In der Regel führt dies zur Eröffnung einer Untersuchung 12 , womit die Poli- 8 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 5 und Art. 306, Rn. 4 ff.; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916, 920. 9 OBERHOLZER, 475; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 16. 10 Bericht Expertenkommission, 121. 11 DEL GIUDICE, 121; FABBRI, 167; vgl. auch ALBERTINI, 333 f.; ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 43, 539, 545 f.; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 363; BLÄTTLER, Stel- lung der Polizei, 244; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 167; FABBRI, 166; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 11 ff., Rn. 4; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 4; OBERHOLZER, 480; PIETH, 192 f.; RHY- NER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 8 ff.; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 279; RUCKSTUHL/DITT- MANN/ARNOLD, Rn. 916; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 7. 12 Auch wenn Art. 309 Abs. 1 StPO den Zeitpunkt der Eröffnung so definiert, dass der verbleibende Spielraum nach der hier vertretenen Meinung eng ist, neigt die Praxis dazu, die Eröffnung eines Straf- verfahrens zu Gunsten des polizeilichen Ermittlungsverfahrens hinauszuschieben. Dies hat zum einen zur Folge, dass die Teilnahmerechte umgangen werden können, zum anderen aber auch, dass ein Staatsanwalt die Leitung eines Verfahrens auf Weiteres der Polizei überlassen kann. Die Thematisie- Der delegierte Ermittlungsauftrag 4 zei nur noch "mit ergänzenden Ermittlungen" beauftragt werden kann, die Führung aber bei der Staatsanwaltschaft liegt, inklusive der gesamten Beweiserhebung (Art. 311 StPO). Ist die Untersuchung abgeschlossen, stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein oder erhebt Anklage (Art. 319 ff. StPO). Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft bezieht sich aber nicht nur auf ihre eigene Untersuchungstätigkeit 13 , sie ist auch Auf- sichtsbehörde über die Polizei – und dies ausdrücklich auch im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens (Art. 15 Abs. 2 StPO). 14 Diese Aufsicht kann die Führung einzelner konkreter Voruntersuchungen betreffen, aber auch die Ermittlungstätigkeit generell. 15 Lediglich die sich auf die kantonalen Polizeigesetze stützenden "Vorermittlungen" gehö- ren explizit nicht zum Verantwortungsbereich der Staatsanwaltschaft. B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen Art. 311 Abs. 1 StPO hält die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Beweiserhe- bungen fest. Dies zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber eine Staatsanwaltschaft zu schaf- fen beabsichtigte, welche die Verfahren selber führt und sich nicht nur auf das Koordi- nieren und Delegieren beschränkt. 16 Grundsätzlich ist es also sie, welche nach Eröffnung der Untersuchung die im vierten Titel der StPO (Art. 139 ff. StPO) beschriebenen Be- weise abnimmt. 17 Dabei stehen ihr eine Reihe von Beweiserhebungsmethoden zur Ver- fügung, auch solche, die nicht explizit erwähnt sind. Des Weiteren regelt Art. 307 Abs. 2 Satz 3 StPO, dass der Staatsanwalt bei schwerwiegenden Ereignissen "die ersten wesent- lichen Einvernahmen" nach Möglichkeit selber durchzuführen habe. Solche Einvernah- men können diesem Wortlaut nach also nicht delegiert werden. Fraglich ist nur, was rung dieser Fehlentwicklung würde allerdings den Rahmen dieser Arbeit sprengen, weshalb nachfol- gend nur kurz darauf eingegangen werden kann; s. hinten III.H.2. 13 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 244; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229; vgl. auch Begleitbe- richt Vorentwurf, 41. 14 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 192; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 16, Rn. 5; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 228 f. 15 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 21; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 15, Rn. 9; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 281. 16 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PIQUEREZ/MALACUSO, 1696; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 948; Botschaft Strafprozessordnung, 1265; Begleitbericht Vor- entwurf, 33. 17 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DEL GIUDICE, 129; RUCKSTUHL/DITTMANN/AR-NOLD, Rn. 916; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 308, Rn. 1 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 5 "wesentliche" Einvernahmen auszeichnet. In der Literatur wird zu diesem Thema etwa die Meinung vertreten, dass der Staatsanwalt diese wohl durchzuführen habe, je nach Grösse und Komplexität des Falles deren Delegation an die Polizei aber trotzdem mög- lich sei. 18 Gemeint sind wohl umfangreichere Verfahren, wie etwa grosse Wirtschaftsfäl- le, welche oft so vieler Einvernahmen bedürfen, dass der Staatsanwalt nicht umhin kommt, die Polizei beizuziehen. Deutlich und für die Praxis hilfreich ist diese Definition der "wesentlichen Einvernahme" aber nicht. Klar ist nach dem Gesagten nur, dass die Staatsanwaltschaft grundsätzlich für die Beweiserhebungen zuständig ist. C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag Nach Art. 312 StPO kann die Staatsanwaltschaft trotz originärer Zuständigkeit für die Beweiserhebungen die Polizei auch nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Nach eröffneter Untersuchung obliegt die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, ob und in welcher Weise die Polizei noch ermitteln soll und darf. 19 Das Tätigwerden der Staatsanwaltschaft ist in dieser Phase also obligatorisch, der Bei- zug der Polizei fakultativ. 20 D. Problemstellung Die Staatsanwaltschaft ist demgemäss auf der einen Seite Herrin des Strafverfahrens, auf der anderen Seite hat sie die Möglichkeit, bestimmte Untersuchungshandlungen an die Polizei zu delegieren. Die Vorgabe des Gesetzes, wonach diese Anweisungen sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO) zu beschränken ha- ben, deutet auf die Absicht des Gesetzgebers hin, diese Verfahrensherrschaft nach eröff- netem Untersuchung stets bei der Staatsanwaltschaft zu belassen. Dies beschränkt natur- gemäss die Möglichkeit der Delegation, wobei das Gesetz die konkreten Schranken aber weitgehend offen lässt. Die Entwicklung in den Kantonen lässt denn auch die Tendenz einiger Staatsanwaltschaften erkennen, die Leitung des Verfahrens aus der Hand zu ge- ben, sei es durch allgemein gehaltene Ermittlungsaufträge oder durch die Delegation von ganzen Verfahren an die Polizei. Hierbei könnte durchaus eingewendet werden, dass 18 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 361. 19 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 1; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 937, 948. 20 BURGER-MITTNER/BURGER, 167. Der delegierte Ermittlungsauftrag 6 dies unproblematisch sei, zumal der Beschuldigte bei Einvernahmen durch die Polizei Anspruch auf die gleichen Teilnahmerechte wie bei der Staatsanwaltschaft hat (Art. 312 Abs. 2 StPO) und daher weder die Verteidigungsrechte noch sein Anspruch auf ein fai- res Verfahren (vgl. Art. 6 EMRK) beschnitten werden. Dieser Einwand ist zwar nicht unberechtigt, doch war eine umfassende Delegation offensichtlich nicht im Sinne des Gesetzgebers. Denn die Botschaft ist in dieser Frage deutlich: Es sei zu verhindern, dass die "Phase der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlungsverfahren in der Untersuchung mutiert" 21 . Vielmehr sei sicherzustellen, dass die Staatsanwaltschaft ihre Leitungsfunktion wahrnehmen könne. 22 Ein Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" forderte zu diesem Thema gar die "Verhinderung einer Ausuferung der polizeilichen Ermittlungstätig- keit". 23 Und auch die Lehre ist sich einig, dass eine "Verpolizeilichung" des Verfahrens kaum wünschenswert sei – es wird vielerorts gar ein Verlust an Rechtstaatlichkeit be- fürchtet 24 oder zu bedenken gegeben, dass die neutral-objektive Rolle des Staatsanwalts in Konflikt mit der Erfolgsorientierung der polizeilichen Tätigkeit geraten könnte. 25 Weitgehend offen bleibt allerdings, warum die Verfahrensherrschaft der Staatsanwalt- schaft so wesentlich ist. Dies wird im Folgenden zu erarbeiten sein, indem zunächst de- ren Bedeutung anhand verschiedener Faktoren skizziert wird. In einem zweiten Schritt werden Stellung und Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft aufgezeigt, um deren unterschiedliche Funktions- und Arbeitsweise darzulegen. Es stellt sich schliesslich aber insbesondere die Frage, ob anhand der gesetzlichen Konzeption konkretisiert werden kann, welche Verfahrenshandlungen delegiert werden können – und welche eben nicht. 21 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 22 Botschaft Strafprozessordnung, 1261. 23 Bericht Expertenkommission, 123; vgl. dazu auch Votum Blocher, AB 2006 S 994. 24 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; OBERHOLZER, 480; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Po- lizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 189; RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2302, vgl. auch Bericht Expertenkommission, 121; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 226. 25 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 7 II. Übersicht über die Praxis der Kantone 26 Verschiedene kantonale Staatsanwaltschaften resp. Oberstaatsanwaltschaften haben zum Thema der Zusammenarbeit mit der Polizei eigene Weisungen erlassen, welche die ge- setzlichen Vorgaben konkretisieren. Einige davon werden in der Folge kurz dargestellt, ohne jedoch einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen. Nicht alle kantona- len Staatsanwaltschaften haben Weisungen erlassen und erst recht nicht sind alle öffent- lich einsehbar. Nichtsdestotrotz ergeben sie ein interessantes Bild über die Vorgehens- weisen in den einzelnen Kantonen. A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammen- arbeit mit der Polizei Auffallend ist, dass einige Kantone sich darauf beschränkt haben, Weisungen zu den "schweren Straftaten" nach Art. 307 Abs. 1 StPO zu erlassen, welche eine Meldung der Polizei an die Staatsanwaltschaft nach sich ziehen. Diese Weisungen regeln dann auch fast ausschliesslich die Fälle, bei deren Vorkommen die Polizei die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu informieren hat. 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen Der Kanton Basel-Landschaft macht immerhin klar, welchem Zweck die entsprechende Weisung dient. Es gehe darum, dass "die Staatsanwaltschaft noch während der polizeili- chen Bewältigung eines Ereignisses Vorgaben für die Beweiserhebung machen kann und soll". 27 Damit steht auf den ersten Blick fest, dass die Staatsanwaltschaft von diesem Moment an die Verfahrensherrschaft innehat. Wie der weitere Verlauf der Strafuntersu- chung vor sich zu gehen hat, darüber schweigt sich diese Weisung allerdings aus. Ähn- lich auch der Kanton Bern: In der Weisung "Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei" werden die allgemeinen Meldepflichten der Polizei festgehalten. Im Übrigen wird nur festgeschrieben, dass die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit habe, der 26 Die Weisungen wurden in der Regel den Internetauftritten der entsprechenden kantonalen Staatsan- waltschaften entnommen. Staatsanwaltschaften, welche solche nicht publiziert haben, wurden direkt angeschrieben. Vorliegende Ausführungen sind das Ergebnis dieser Recherchen und Umfragen, wobei zu erwähnen ist, dass nicht alle Staatsanwaltschaften auf die schriftlichen Anfragen reagiert haben. Manche Kantone besitzen gar keine Weisungen, wie etwa der Kanton Waadt, der ausrichten liess, dass die Auftragserteilung an die Polizei nach Verfahrenseröffnung im Ermessen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes liege. 27 Weisung STA BL, Ziff. 2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 8 Polizei jederzeit Weisungen und Aufträge zu erteilen. Wie diese im Einzelnen auszuse- hen haben, wird nicht geregelt. 28 Für den gleichen Weg haben sich auch die Kantone Appenzell-Innerrhoden und Thurgau entschieden: Nach der Regelung der allgemeinen Meldepflichten werden unter anderem die Grundsätze zur Rapportierung festgehalten. Zur Einvernahmekompetenz finden sich keine Bestimmungen, wobei dies zumindest im Kanton Appenzell-Innerrhoden auch mit der Grösse der örtlichen Staatsanwaltschaft und des Polizeikorps zu tun haben könnte. 29 Erwähnenswert ist dennoch, dass der Kanton Thurgau sich für sehr ausführliche Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei ent- schieden hat, leider aber darauf verzichtet, nähere Bestimmungen zum Inhalt eines dele- gierten Ermittlungsauftrages zu machen. Noch kürzer hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen gehalten. In der "Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht" wird lediglich festgehalten, dass schwerwiegende Ereignisse zu melden seien, die "kei- nen Zeitaufschub auf den nächsten Morgen dulden, weil die Staatsanwaltschaft ausrü- cken oder sofort verfügen" müsse. 30 Für die weitere Strafuntersuchung bestehen keine Vorschriften. Einen etwas speziellen Platz nimmt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein. Die Kriminalpolizei ist in diesem Kanton Teil der Staatsanwaltschaft, was auch Einfluss auf die Weisungen hat. Wenig überraschend beschränken sich diese dann auch auf die (wohl eher wenigen) Fälle der Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei 31 und können aus diesem Grund nur beschränkt zum Vergleich mit anderen Kantonen herangezogen wer- den. 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden Die Weisungen des Kantons Appenzell-Ausserrhoden fallen im Vergleich mit anderen Kantonen deutlich pragmatischer aus. Es ist spürbar, dass der Kanton vor Inkrafttreten der StPO einen anderen Untersuchungsstil pflegte und die Polizei damals wohl eigen- ständiger ermitteln konnte. Entsprechend wenige Vorgaben werden den Staatsanwälten gemacht. Im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Delegation von Einvernahmen wird etwa festgehalten, dass diese sich im Rahmen von ergänzenden Ermittlungen zu 28 Weisung STA BE, Ziff. 3. 29 Weisung STA AI, Ziff. 1 f.; Weisung STA TG, Ziff. A ff. 30 Weisung STA SG, Bst. A. 31 Weisung STA BS, Ziff. 1 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 9 halten hätten, die Staatsanwaltschaft im Einzelfall aber darauf zu achten habe, ob sich eine Delegation eigne. Mögliche Kriterien seien etwa die rechtliche Komplexität oder der Umfang der bereits getätigten Ermittlungen. 32 Einschränkungen, etwa für Schluss- oder Konfrontationseinvernahmen, werden keine gemacht. Zeugeneinvernahmen seien allerdings nur dann delegierfähig, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Verlauf des Ver- fahrens entscheidend verändert werde, wenn kein persönlicher Eindruck gewonnen wer- den müsse und wenn keine komplexen Fragen geklärt werden müssten. 33 Mit Bezug auf die konkreten Aufträge halten die Weisungen fest, dass diese "präziser" ausformuliert werden müssten. Allerdings genüge es, wenn die Staatsanwaltschaft der Polizei in Form einer Generalklausel den Auftrag erteile, Erkenntnisse, die aus den Ermittlungsaufträgen gewonnen worden seien, für weitere Ermittlungen zu nutzen und diese sodann auch selbständig durchzuführen. Dabei sei aber der Informationsaustausch sicherzustellen. 34 3. Kanton Freiburg Auffallend ist zunächst, dass der Kanton Freiburg darauf verzichtet hat, den Angehöri- gen des Polizeikorps die Kompetenz zur Einvernahme von Zeugen zu erteilen. 35 Eine solche Regelung schränkt die Möglichkeit der Delegation bereits empfindlich ein. Im Übrigen ist die Weisung der Staatsanwaltschaft Freiburg mehrheitlich allgemein gehal- ten. So werden im Wesentlichen die zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen aufge- führt, welche die Polizei im Falle einer delegierten Einvernahme zu beachten hat. Ferner wird am Rande erwähnt, dass es Aufgabe der Staatsanwaltschaft sei, in ihrem Auftrag klarzustellen, ob die einzuvernehmende Auskunftsperson zu ihren persönlichen Verhält- nissen sowie ihrer Beziehung zu den Parteien befragt werden soll. 36 Weitere Vorgaben zur Form des Ermittlungsauftrages werden nicht gemacht. 4. Kanton Neuenburg Eine der ausführlichsten Weisungen findet sich bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Neuenburg. Sie hält zunächst die Meldepflichten bei schwerwiegenden Ereignissen und die Befugnisse der Kantonspolizei fest und enthält weitergehende Ausführungen zur 32 Weisung STA AR (Nr. 2), Ziff. 5. 33 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 4. 34 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. 35 Weisung STA FR, Ziff. 3. 36 Weisung STA FR, Ziff. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 10 Rapportierung. Vorschriften zur Einvernahmebefugnis sowie zum Umfang von Ermitt- lungsaufträgen fehlen hingegen fast vollständig. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft bei einmal eröffneter Untersuchung klar umschriebene Auf- träge ("des instructions claires et précises") zu erteilen habe und darüber entscheide, wer als Zeuge zu befragen sei. 37 5. Kanton Solothurn Etwas weiter geht der Kanton Solothurn, zumindest in der Theorie. Neben der Festle- gung von Straftaten, welche eine unverzügliche Meldung zur Folge haben, legt er auch Kriterien fest, welche bei der Auftragserteilung an die Polizei zu berücksichtigen seien. So habe der fallführende Staatsanwalt im Einzelfall darauf zu achten, ob sich der Fall für eine polizeiliche Einvernahme eigne. Mögliche Kriterien für den Verzicht auf eine poli- zeiliche Einvernahme seien das Amt der zu befragenden Person, die tatsächliche oder rechtliche Komplexität der zu klärenden Fragen, der Umfang der bereits getätigten Er- mittlungen und damit die vertieften Fallkenntnisse der Staatsanwaltschaft. 38 6. Kanton Zug Die Weisungen des Kantons Zug wiederholen zunächst, was die StPO vorgibt. So sind pauschale oder generelle Ermittlungsaufträge demgemäss nicht zulässig. Der Staatsan- walt habe gegenüber der Polizei den Umfang und Ziel der Ermittlungen klar zu um- schreiben und vorzugeben, welche Handlungen vorzunehmen seien. Nur in dringenden Fällen könnten diese Aufträge vorgängig mündlich erteilt werden. 39 Zur Delegation von Einvernahmen halten die Zuger Behörden nur Allgemeines fest. Dies betrifft beispiels- weise die Gültigkeit der Grundsätze der Parteirechte des Untersuchungsverfahrens. Hin- gegen bestehen keine Vorgaben über den Umfang einer Delegation. Vielmehr wird ent- sprechend den gesetzlichen Vorgaben darauf hingewiesen, dass delegierte Einvernah- men nur zu Lasten jener Person nicht verwertbar seien, welche keine Teilnahmemög- lichkeit gehabt habe. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass im Kanton Zug auch um- fangreiche Delegationen von Einvernahmen als unproblematisch angesehen werden. Al- lerdings bestehen in diesem Kanton gemäss der vorliegenden Weisung offensichtlich 37 Weisung NE, Ziff. 1 ff., 5.4.4., 6.2.1. 38 Weisung OSTA SO, Ziff. IV. 39 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 11 faktische Grenzen: So sei es den Abteilungen ausserhalb der Kantonspolizei aus Kapazi- tätsgründen nicht möglich, delegierte Einvernahmen mit Wahrung der Teilnahmerechte parteiöffentlich durchzuführen. 40 Dies dürfte immerhin dazu führen, dass Staatsanwalt- schaften nur nebensächliche Einvernahmen delegieren, solche aber, bei denen den Teil- nahmerechten grosse Bedeutung zukommt, von Anfang an selber vornehmen. B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auf- tragserteilung 1. Kanton Aargau Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält zunächst die Grunds- ätze des Strafverfahrens und der Zusammenarbeit mit der Polizei fest. Unter dem Titel "Im Einzelfall an die Polizei delegierte Untersuchungshandlungen" wird auf den Grund- satz verwiesen, dass umso mehr Zurückhaltung bei der Delegation zu üben sei, je wich- tiger und zentraler eine Untersuchungshandlung für das Vorverfahren sei. Insbesondere sei sicherzustellen, dass die von der Polizei durchgeführten Untersuchungshandlungen verwertbar seien, andernfalls sich eine Delegation nicht anbiete. 41 Konkret wird dies in Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. der Weisung: Hier werden spezifische Untersuchungshandlungen aufgeführt, die nicht delegiert werden sollen (erste wesentliche Einvernahmen bei schweren Straftaten, Schlusseinvernahmen, Zeugeneinvernahmen bei mehrere anwesen- den Parteien sowie Einvernahmen mit der beschuldigten Person nach Einsprache) und solche, die delegierbar sind (Untersuchungshandlungen bei nicht schweren Straftaten, Einvernahmen von beschuldigten Personen bei einer Vielzahl von Delikten, Einvernah- men einer Mehrzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen sowie das Vor- zeigen und Vorspielen von Bild- und Tonaufnahmen). 42 Betreffend Form des delegierten Ermittlungsauftrages wird festgehalten, dass dieser grundsätzlich schriftlich zu erfolgen und einen ausreichenden Grad an Bestimmtheit aufzuweisen hätte. 43 Bei Unstimmigkei- ten werden die Beteiligten zur Regelung der Thematik auf Leitungsstufe angehalten. 44 40 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.2. 41 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.1. 42 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. 43 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.2. 44 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 12 Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau fällt damit umfassend aus und ist, gerade im Hinblick auf nachfolgende Ausführungen, als mustergültig zu be- zeichnen. Allerdings zeigt die Erfahrung aus der Praxis, dass dieser Weisung im Tages- geschäft kaum Nachachtung verschafft wird und insbesondere Konfrontations- und Zeu- geneinvernahmen grosszügig, wenn nicht gar umfassend an die Polizei delegiert werden. 2. Kanton Graubünden Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden sieht vor, dass Aufträge an die Kantonspolizei schriftlich zu ergehen hätten und sich nicht auf Generalaufträge wie "Durchführung der notwendigen Erhebungen" beschränken dürfe. 45 Die Delegation von Einvernahmen betreffend hält die interne Richtlinie fest, dass eine Anzahl von Einver- nahmen von der Delegation ausgenommen seien. Dies umfasst insbesondere die erste wesentliche Einvernahme der beschuldigten Person bei schwerwiegenden Ereignissen, Einvernahmen mit Augenmerk auf den persönlichen Eindruck, Einvernahmen mit be- sonderer rechtlicher Komplexität sowie Konfrontations- und Schlusseinvernahmen. 46 3. Kanton Luzern Die Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern verweist in ihrem ersten Ab- schnitt darauf, dass Aufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen und sich auf konkret umschriebene Abklärungen zu beziehen hätten. Generalaufträge seien unzulässig. 47 Un- problematisch wird die Delegation von Einvernahmen im Falle der Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft angese- hen. 48 Unzulässig sei eine Delegation demgegenüber bei Konfrontations- oder Schluss- einvernahmen. 49 In einer weiteren Weisung betreffend die Durchführung von Einver- nahmen wird diese Vorgabe konkretisiert: So gehöre es zu den wichtigsten Aufgaben der Staatsanwaltschaft, beschuldigte Personen einzuvernehmen. Insbesondere bei Konfron- tationseinvernahmen, Schlusseinvernahmen sowie in den "nachfolgenden Fällen" könne auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme nicht verzichtet werden. Unter den "nach- folgenden Fällen" bestimmt die Weisung, dass eine Einvernahme der Staatsanwaltschaft 45 Weisung STA GR, Ziff. 3.3. f. 46 Weisung STA GR, Ziff. 4. 47 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 1. 48 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 3. 49 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 4. Der delegierte Ermittlungsauftrag 13 unter anderem dann angezeigt sei, sobald eine bestimmte Strafhöhe zur Diskussion stehe (etwa eine unbedingte Freiheitsstrafe ab 31 Tagen), eine Beurteilung des Gerichts anste- he oder eine Weisung ausgesprochen werde. 50 4. Kanton Obwalden Die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden definiert zunächst den Begriff der "we- sentlichen Einvernahme". Unter diesem Begriff wird die konkrete Befragung zum Tat- vorwurf verstanden, welche in der Regel im Anschluss an die polizeiliche Befragung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens stattfinden würden. Zu unterscheiden seien diese auch von den informellen Sachverhaltsabklärungen durch die Polizei. 51 Mit Bezug auf die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen an die Polizei hält die Weisung fest, dass entsprechende Aufträge schriftlich zu ergehen hätten. Nicht als delegierfähig be- trachtet werden die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Befragungen in Verfahren, in denen die Glaubhaftigkeit resp. Schuldfähigkeit der einzu- vernehmenden Person zur Diskussion stehe, ferner Schluss- und Konfrontationseinver- nahmen. 52 5. Kanton Schwyz Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz hält zunächst fest, dass "wesentliche Einvernahmen und wichtige Untersuchungshandlungen" nicht an die Polizei delegiert werden sollen 53 , relativiert dies aber durch die Möglichkeit, dass "aus Effizienzgründen" Einvernahmen und andere Beweismassnahmen des Verfahrens delegiert werden können. Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden sei jedoch sicherzustellen, dass die von der Poli- zei durchgeführten Einvernahmen direkt verwertbar seien. 54 Interessant sind sodann Ziff. 3 und 4 der zitierten Weisung: Hier wird verbindlich festgehalten, welche Einvernahmen delegiert werden können und welche nicht. Angezeigt sei eine Delegation etwa bei Se- riendelinquenz oder beim sogenannten Massengeschäft. Keine Delegation habe zu erfol- 50 Weisung STA LU (Nr. 14), Ziff. 2. 51 Weisung STA OW, Ziff. 1. 52 Weisung STA OW, Ziff. 7.2.0. 53 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.1. 54 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 14 gen, wenn die Beweislage auf "Aussage gegen Aussage" beruhe, ferner bei Konfrontati- ons- und Schlusseinvernahmen. 55 6. Kanton Schaffhausen Die Weisung der Staatsanwaltschaft hält zunächst fest, dass Einvernahmen sowohl von beschuldigten Personen wie auch von Zeugen grundsätzlich von den Staatsanwälten durchzuführen seien. 56 Aufträge an die Polizei hätten sich auf konkret umschrieben Auf- träge zu beschränken, Generalaufträge seien unzulässig. 57 Mit Bezug auf die Delegation von Einvernahmen bestimmt die Weisung, dass die wichtigsten Einvernahmen entspre- chend der gesetzlichen Bestimmungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten seien. Un- problematisch sei die Delegation von Einvernahmen bei Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft. Demgegenüber dürften die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Schluss- einvernahmen nicht delegiert werden. Das gleiche gelte auch für den Fall, dass der per- sönliche Eindruck entscheidend sei. 58 Konfrontationseinvernahmen seien nur nach sorg- fältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei zu delegieren. 59 7. Kanton Zürich Die ausführlichste Weisung ist, wenig überraschend, jene der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Zu den Aufträgen der Staatsanwaltschaft an die Polizei wird zunächst festgehalten, dass diese schriftlich zu ergehen, ferner die "wesentlichen abzuklärenden Fragen konkret zu umschreiben" hätten. Unzulässig dagegen seien Generalaufträge ein- zig mit dem Hinweis, die "notwendigen Erhebungen" durchzuführen. 60 Grundsätzlich als nicht delegationsfähig betrachtet werden "wichtige Einvernahmen". Darunter versteht die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich insbesondere "die erste wesentliche Ein- vernahme mit der beschuldigten Person" sowie Einvernahmen bei schweren Straftaten und schwerwiegenden Ereignissen. 61 Ebenso wenig zulässig sei ferner die Delegation, wenn der persönliche Eindruck entscheidend sei oder die Einvernahme rechtliche 55 Weisung OSTA SZ, Ziff. 3 und 4. 56 Weisung STA SH, Ziff. 1.1. 57 Weisung STA SH, Ziff. 2. 58 Weisung STA SH, Ziff. 3.2. 59 Weisung STA SH, Ziff. 3.4. 60 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. 61 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 15 Schwierigkeiten biete. 62 Unproblematisch dagegen sei die Delegation, wenn es darum gehe, entweder eine Person zu einer Vielzahl von ähnlichen Sachverhalten oder eine Vielzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen zu befragen. 63 Die Delegati- on von Konfrontationseinvernahmen hingegen sei nur nach sorgfältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei sinnvoll. 64 C. Fazit Die obigen Ausführungen über die Regelung in immerhin 18 Kantonen der Schweiz zeigt, dass sich viele Staatsanwaltschaften entschieden haben, sehr ausführliche Weisun- gen zu diesem Thema zu erlassen, manche davon sind konkreter, manche weniger. Den Formulierungen ist ferner zu entnehmen, dass sich einige Kantone von anderen haben "inspirieren" lassen. Auffallend dabei ist, dass die meisten Weisungen sehr vage gehal- ten werden und konkrete Definitionen oftmals fehlen. So führt einzig die Staatsanwalt- schaft des Kantons Obwalden genauer aus, was unter "wesentlichen Einvernahmen" zu verstehen ist. Dies liegt sicherlich in erster Linie daran, dass kein Fall mit einem anderen verglichen werden kann und nicht alle Eventualitäten vorhersehbar sind. Trotzdem hat nicht einmal die Zürcher Staatsanwaltschaft vorgesehen, etwa Konfrontationseinver- nahmen generell von einer Delegation auszunehmen. Konkreter sind die Kantone Aar- gau, Graubünden, Luzern, Obwalden und Schaffhausen, welche teilweise fast überein- stimmend festgehalten haben, welche Einvernahmen delegiert werden können und wel- che nicht. In der Praxis scheint dies aber nicht viel weiterzuhelfen, da die Weisungen den Staatsanwälten einen grossen Spielraum belassen. Auch wird die Problematik, wel- che in einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens liegen könnte, nicht the- matisiert. Hier sticht denn auch der Kanton Appenzell-Ausserrhoden als Negativ- Beispiel heraus, welcher der Polizei auch nach eröffneter Untersuchung, nach der hier vertretenen Meinung in gesetzeswidriger Art und Weise, eine weitergehende selbständi- ge Ermittlungskompetenz zugesteht. 65 Eine Sensibilisierung der Staatsanwälte in diesem Bereich könnte allenfalls das Verständnis für solche Weisungen fördern. Entsprechend wird nachfolgend zunächst auf die Bedeutung der Verfahrensherrschaft eingegangen, um 62 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.3. 63 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.2. 64 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.4. 65 Vgl. Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 16 anschliessend herauszuarbeiten, welche Beweiserhebungen gestützt auf diese Ergebnisse delegierfähig sind – und welche nicht. Der delegierte Ermittlungsauftrag 17 III. Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft Das Primat der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ist eines der wesentlichen Prinzipien der Strafprozessordnung, das auch in der Gesetzgebungsphase immer wieder zur Spra- che kam. Im Zusammenhang mit dem Umfang der polizeilichen Ermittlungstätigkeit wurden regelmässig rechtsstaatliche Bedenken geäussert, wobei gleichzeitig die fakti- schen Schranken bekannt waren. So war sich etwa die Expertenkommission des EJPD bewusst, dass es bereits aufgrund des vorhandenen Fachwissens eine Illusion wäre, die Polizei ausschliesslich als Organ zur Ausführung staatsanwaltschaftlicher Aufträge zu betrachten. 66 Nichtsdestotrotz war es unbestritten, dass die polizeiliche Phase in Grenzen zu halten ist. Dies aus gutem Grund, wie die nachfolgenden Ausführungen zur Bedeu- tung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft aufzeigen werden. A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei Wie bereits dargelegt, ist die Staatsanwaltschaft nicht nur Herrin des Vorverfahrens, sondern auch Aufsichtsbehörde über die Polizei. 67 Ihr kommt die Gesamtverantwortung für das Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren zu, womit sie eine wichtige rechts- staatliche Kontrolle wahrnimmt. 68 Das ist auch notwendig, wird doch das Ermittlungs- verfahren ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft formlos und faktisch durch die Vor- nahme von Ermittlungen der Polizei eingeleitet. 69 Die Verfahrensherrschaft der Staats- anwaltschaft ist das Gegengewicht zum hierarchischen, (auch politisch) weisungsgebun- denen Aufbau der Polizei, welcher hinter den staatsanwaltschaftlichen Weisungen zu- rückzustehen hat. Mancherorts wird diese Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft sogar als "unumgänglich" angesehen, um "bürgerliche Freiheiten zu sichern". 70 Der Hinter- grund dieser Überlegung dürfte der Folgende sein: Die Staatsanwaltschaft wird gegen- über der Polizei als "institutionelle Sicherung" betrachtet, welche dafür zu sorgen hat, dass nicht einseitig das Aufklärungsinteresse verfolgt, sondern die gesetzlich vorge- 66 Bericht Expertenkommission, 121. 67 Vgl. vorne I.A.; dazu auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 4; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229. 68 BURGER-MITTNER/BURGER, 168; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5; USTER, 354 f.; vgl. auch ALBRECHT/CAPUS, 363; Gutachten Strafrechtskommission Deutsch- land, 189; BRUN, Verpolizeilichung, 93; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639; RÜPING, 909. 69 FABBRI, 169. 70 RÜPING, 895. Der delegierte Ermittlungsauftrag 18 schriebene Berücksichtigung des Entlastenden ernst genommen und die rechtlichen Schranken beachtet werden. 71 Sie hat insbesondere dafür zu sorgen, dass dem Offizial- und Legalitätsprinzip Nachachtung verschafft werden. 72 Die Staatsanwaltschaft verfügt denn auch im Vergleich zur Polizei über eine höhere demokratische Legitimation, zumal der einzelne Staatsanwalt – im Gegensatz zum "normalen" öffentlich-rechtlichen Anstel- lungsverhältnis des Polizeibeamten – in der Regel vom Parlament oder der Regierung gewählt wird. 73 Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft sorgt mit anderen Wor- ten auch dafür, dass die (ermittelnde) Tätigkeit der Polizei nicht in ungerechtfertigter Weise durch politische Einflüsse bestimmt wird. Durch ihre eigene Unabhängigkeit ist die Staatsanwaltschaft in der Position, ein notwendiges Gegengewicht zur Polizei als hierarchische und weisungsgebundene Verwaltungsbehörde zu bilden. Aus diesem Grund erstreckt sich denn die Rechtskontrolle durch die Staatsanwaltschaft auch aus- drücklich auf das polizeiliche Ermittlungsverfahren, auch wenn in diesem Stadium die staatsanwaltschaftliche Überprüfung schwierig ist, weil sie in vielen Fällen gar keine Kenntnis von den Verfahren hat. 74 Würde sich ihre Verantwortung aber nicht auch hie- rauf beziehen, so wäre ein wesentlicher, oft sehr präjudizieller Teil des Verfahrens, der auch die Staatsanwaltschaft wesentlich beeinflusst, einer rechtstaatlichen Kontrolle ent- zogen. 75 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft dient daher insbesondere auch einem Inte- ressensausgleich zwischen dem sachlichen (Informations-)Vorsprung der Polizei und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft. 76 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs Die Staatsanwaltschaft ist nach Art. 16 StPO für die "gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verantwortlich. Diese Aufgabe wurde explizit der Staatsan- waltschaft übertragen und nicht etwa den "Strafverfolgungsbehörden" generell, was etwa 71 RÜPING, 910. 72 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285. 73 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 74 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 9. 75 RÜPING, 896, 902. 76 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 19 die Polizei mitumfasst hätte. 77 Die Staatsanwaltschaft ist damit in ihrer zentralen, leiten- den Stellung für die Durchsetzung des Legalitätsprinzips verantwortlich. Sie hat insbe- sondere dafür zu sorgen, dass die Strafverfahren gegen alle Verdächtigen nach den glei- chen Grundsätzen eingeleitet und durchgeführt werden. 78 Straftaten sollen nicht unge- straft bleiben und Verbrechen sollen sich nicht lohnen. 79 Zu denken ist hierbei insbeson- dere auch an ihren Auftritt in der Hauptverhandlung – eine Aufgabe, die an keine andere Behörde delegiert werden kann. Für sein Ziel, das gerechte Urteil 80 , kann sich der Staatsanwalt aber nur einsetzen, wenn er die Akten kennt und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. In seinem Auftritt vor Gericht verwirklicht sich deshalb auch seine persönliche und öffentlich werdende Verantwortlichkeit für die vorhergegangene Untersuchungsführung und damit die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. 81 Dafür hat er auch einer einseitigen Prozessführung des Beschuldigten und seiner Vertei- digung entgegenzuwirken. 82 Die Aufgabe des Staatsanwalts ist die Vertretung des Straf- anspruchs des Staates, während der Richter den neutralen Standpunkt einzunehmen und die Beweise frei zu würdigen hat. 83 Schliesslich ist es auch der Richter, der darüber be- findet, ob gegen einen Beschuldigten der von der Staatsanwaltschaft behauptete Strafan- spruch besteht 84 – gestützt auf die Ausführungen des fallführenden Staatsanwalts an Schranken. Diese Aufgabe kann dieser aber nur dann wahrnehmen, wenn er seiner Füh- rungsverantwortung auch nachkommt. Werden die meisten Verfahrensschritte an die Po- lizei delegiert und fehlt einem Staatsanwalt die Übersicht über seine Fälle, kann er seiner aus Art. 16 StPO resultierenden Aufgabe kaum Nachachtung verschaffen. Wichtig ist dies auch im Hinblick darauf, dass politisch gefärbte Einzelfallweisungen auf Ebene der 77 Vgl. dazu OBERHOLZER, 33 f. 78 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 2; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 16, Rn. 2; Botschaft Strafprozessordnung, 1136; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285; RUCK-STUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 119. 79 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 10. 80 GÖRCKE, Weisungsgebundenheit und Grundgesetz, 571, 577; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 56, Rn. 37; KÜFFER, BSK-StPO, Art. 104, Rn. 20. 81 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 9. 82 KINTZI, Anwalt des Staates, 459. 83 Vgl. BRANGSCH, Die Stellung des Staatsanwaltes, 59 f; EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierig- keiten der richterlichen Unabhängigkeit, 60; a.M. Kommission für die Angelegenheiten der Staatsan- wälte im Deutschen Richterbund, 361. 84 BGE 112 Ia 142, E. 2b), vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 99. Der delegierte Ermittlungsauftrag 20 Staatsanwaltschaft ausgeschlossen sind. 85 Auch besitzt der einzelne Staatsanwalt eine höhere demokratische Legitimation als etwa ein Polizeibeamter, der in eine engmaschige Hierarchie eingegliedert ist – eine Hierarchie, die auch politische Weisungen nicht aus- schliesst. Es ist mit anderen Worten sachgerecht, die gleichmässige Durchsetzung des Legalitätsprinzips auf Ebene der Staatsanwaltschaft anzusiedeln. Andere Strafverfol- gungsbehörden könnten dafür nicht in gleicher Art und Weise Gewähr bieten. Eine ent- sprechend höhere Verantwortung kommt damit aber dem fallführenden Staatsanwalt zu. C. Komplexität des Verfahrens Die Strafprozessordnung stellt hohe prozessuale Anforderungen an eine Strafuntersu- chung – weit höhere, als es die meisten der alten kantonalen Prozessordnungen vor dem Übergang im Jahr 2011 kannten. Gerade die umfangreichen Regeln zur Beweiserhebung und zur Verwertbarkeit von Beweisen sind ohne juristische Grundausbildung kaum mehr zu bewältigen. Auch das Bundesgericht hat diesbezüglich sehr hohe Erwartungen an Staatsanwaltschaften und Gerichte. 86 Teilweise ist in diesem Zusammenhang sogar ein gewisses Misstrauen gegenüber der Polizei spürbar, wenn etwa von der Gefahr von (po- lizeilich) "präparierten Auskunftspersonen" gesprochen wird. 87 Entsprechend trägt der fallführende Staatsanwalt eine besondere Verantwortung für die gesetzesmässige Durch- führung des Verfahrens, andernfalls er mit der Unverwertbarkeit einzelner erhobener Beweise rechnen muss. Dies kann er nur tun, wenn er seine Verfahrensherrschaft konse- quent zur Durchsetzung bringt, denn nicht alle unverwertbaren Beweise lassen sich in der vom Gesetz vorgesehenen Form wiederholen. Zu beachten ist dabei auch, dass poli- zeiliche Sachbearbeiter kein juristisches Studium absolviert haben und mit komplexen strafprozessualen Fragen überfordert sein dürften. Es ist daher auch unter diesem Ge- sichtspunkt verfehlt, ganze Verfahrensblöcke ohne weitere Begleitung an die Polizei zu delegieren und damit faktisch die rechtliche Beurteilung einer Angelegenheit einem ju- ristisch nicht geschulten Polizeifunktionär zu überlassen. 88 PIETH warnt denn in diesem Zusammenhang auch vor den "Gefahren einer zu grossen Selbständigkeit einer nicht- 85 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 252 f. 86 BOMMER/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 164. 87 NOLL, Teilnahme an Einvernahmen, 84. 88 DEL GIUDICE, 126. Der delegierte Ermittlungsauftrag 21 juristisch ausgerichteten Behörde" 89 . Erfahrungen aus der Praxis zeigen denn auch, dass Polizeibeamte zwar ausgezeichnete Ermittler sind, aber wenig Gespür für juristische Fi- nessen haben. Dies kann bereits bei der Erkennbarkeit der Notwendigkeit einer Verteidi- gung der Fall sein, aber auch bei materiellrechtlichen Fragen. Polizeibeamte konzentrie- ren sich in der Regel ausschliesslich auf den objektiven Tatbestand und lassen Qualifika- tionen, Schuldfragen, Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den subjekti- ven Tatbestand ausser Acht. 90 Es ist auch nicht die Aufgabe der Polizei, zumal solche Fragen nur mit einem juristischen Studium richtig beurteilt werden können. Werden aber auch solche Bewertungen weitgehend der Polizei überlassen, kann dies zur Folge haben, dass die Bandenmässigkeit einer Raubreihe oder die komplexen Hintergründe einer Tat kaum untersucht werden – was an Schranken oft nicht wiedergutgemacht werden kann. 91 Solche und ähnliche Versäumnisse können aber dann weitgehend vermieden werden, wenn ein Staatsanwalt seiner Verantwortung nachkommt und die Verfahren eng beglei- tet und kontrolliert. D. Entscheid über den Verfahrensabschluss Der Staatsanwaltschaft hat nach der gesetzlichen Konzeption nicht nur die Leitung des Vorverfahrens wahrzunehmen, sondern auch der wichtige Entscheid über die Art des Verfahrensabschlusses zu fällen (Art. 16 Abs. 2 StPO). 92 Dem Vorverfahren kommt da- mit eine entscheidende Bedeutung zu, weil hier die Weichen für das spätere Verfahren gestellt werden. 93 In der Praxis bedeutet dies sogar, dass die meisten Strafverfahren durch die Staatsanwaltschaft erledigt werden 94 und nur die wenigsten auf den Tisch ei- nes Richters gelangen. 95 Umso wichtiger erscheint daher, dass der fallführende Staats- anwalt dieser Machtkonzentration zufolge die ihm in diesem Zusammenhang zukom- 89 PIETH, 63. 90 RÜPING, 904; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 91 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163; OMLIN, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 14; PIETH, 15 f. 92 Vgl. dazu ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 538; DAPHINOFF, Strafbe- fehlsverfahren, 209; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 23 sowie Art. 308, Rn. 2; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 284; RÜPING, 903; s. auch Botschaft Straf- prozessordnung, 1258. 93 DEL GIUDICE, 117. 94 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 446, spricht von 90% aller Fälle, die nicht den Weg ans Gericht finden; ebenso KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8; OBERHOLZER, 34, hingegen gar von 98%, HANSJAKOB, 160, von 97%. 95 ALBRECHT, 384; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 22 mende Verantwortung auch wahrnimmt. 96 Denn nur, wer ein Verfahren selber von A bis Z geführt, den Beschuldigten angehört und die wichtigsten Zeugen selber befragt hat, kann ein objektives Urteil darüber bilden, wie mit dem Fall weiter zu verfahren ist. 97 Wird bereits der Erlass eines Strafbefehls einzig auf Grundlage der Polizeiakten und oh- ne vorgängige Anhörung durch den Staatsanwalt als "Quelle von Fehlurteilen" betrach- tet 98 , so muss dies erst recht für das gesamte Verfahren gelten. Das Auseinanderfallen der Kompetenz zur Einvernahme und der Verfahrensverantwortung kann sowohl zu Fehlentscheiden wie auch zu mangelhaften Einvernahmen führen. 99 Wer eine Person einvernimmt, nicht aber die volle Verantwortung für ein Verfahren trägt, führt die Be- fragung nicht mit der gleichen Gründlichkeit durch. Dies ist auch in der Praxis zu be- obachten: Ein Straffall, der aufgrund der von der Polizei eingereichten Vorakten klar er- scheint, muss oft nach der Einvernahme des Beschuldigten auf einmal ganz anders beur- teilt werden. Entsprechend ist die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft auch als eines der im Strafprozess wichtigsten Rechte eines Beschul- digten zu bezeichnen. 100 Der Beschuldigte hat gestützt auf die StPO das Recht, dass Un- tersuchung und Anklage aus einer Hand kommen. Es hat mit anderen Worten jene Per- son seinen Fall zu bearbeiten, die schlussendlich auch über sein Schicksal entscheidet. 101 Immerhin werden an dieser Stelle die Weichen über den weiteren Verlauf des Verfah- rens gestellt. Der Staatsanwalt entscheidet, ob er einen Fall mit Strafbefehl erledigt oder einen Beschuldigten mit Anklageerhebung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung aus- setzt. 102 Dies schliesst es nun gerade aus, dass der wesentliche Teil einer Untersuchung nicht durch den fallführenden Staatsanwalt, sondern etwa durch die Polizei bearbeitet wird. Nur ein Staatsanwalt, der die Verfahrensherrschaft wahrnimmt und entsprechend auch die wesentlichen Einvernahmen und Beweisabnahmen selber durchführt, kann und darf über den Abschluss eines Verfahrens entscheiden. Die persönliche Überprüfung des 96 Botschaft Strafprozessordnung, 1107. 97 ALBRECHT/CAPUS, 363; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; USTER, 353; vgl. dazu auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172, der dasselbe für den erkennenden Richter fordert: "Der Richter kann sich zu die- sen wichtigen Entscheidungen [Beurteilung der Fahrlässigkeit, Strafzumessung, etc.] nur eine sichere Meinung bilden, wenn er den Angeklagten kennt, ihn in Rede und Gegenrede gehört und gesehen hat." 98 GILLIÉRON, 55, 114; HAGENSTEIN/ZURBRÜGG, 400; vgl. auch PIETH, 219. 99 OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 10a. 100 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. 101 Zum Verfahren aus einer Hand, vgl. z.B. PIETH, 64; USTER, 353. 102 Vgl. dazu auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 25; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 10; PIETH, 190. Der delegierte Ermittlungsauftrag 23 Sachverhalts hat zur Folge, dass sich zahlreiche Fehler wie ungerechtfertigte Anklagen, voreilige Einstellungen und juristisch falsche Beurteilungen vermeiden lassen. 103 Tut er dies nicht, so setzt der Staatsanwalt die polizeiliche Beurteilung eines Sachverhalts an die Stelle seines eigenen pflichtgemässen Ermessens. Dies kann letzten Endes zu einer Ermessensunterschreitung und damit zu einer willkürlichen Rechtsanwendung führen, auch wenn dies im Rahmen eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens keine eigenständige Bedeutung hat. Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass einem Beschuldigten ein verfas- sungsrechtlicher Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln zusteht. 104 Diesem An- spruch kann nur dann Nachachtung verschafft werden, wenn ein Staatsanwalt den Ent- scheid über einen Verfahrensabschluss gestützt auf die eigene Untersuchungsführung trifft. E. Entscheid über Anklageerhebung Die Anklageerhebung gehört – neben der Voruntersuchung – zu den wichtigsten Aufga- ben der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). In diesem Bereich kommt ihr denn auch eine besondere Verantwortung zu, denn sie gibt den Gerichten erst den An- stoss, damit diese überhaupt ein Urteil fällen können. 105 Der Richterspruch ist mit ande- ren Worten durch die Handlungs- und Arbeitsweise der Staatsanwaltschaft bedingt. 106 Ohne Anklage kann und darf ein Gericht kein Recht sprechen. 107 Es ist daher unabding- bar, dass eine Behörde über die Überweisung eines Straffalles an ein Gericht entschei- det, die Garantie dafür bietet, dass jene Straftaten zur Anklage gebracht werden, die es nach dem Legalitätsprinzip auch bedürfen, und nicht nach sachfremden oder gar politi- schen Gesichtspunkten ausgewählte Verfahren. Dies bedingt eine gewisse Unabhängig- keit in der Anklageerhebung. Wie nachfolgend aufgezeigt wird 108 , kommt der Polizei bereits eine gewisse Machtposition zu, indem sie faktisch entscheidet, welche Fälle ver- folgt werden und welche nicht. Die Staatsanwaltschaft hat mangels effektiver Kontroll- 103 Vgl. GILLIÉRON, 126; siehe dazu auch BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 104 HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 804 ff. 105 ARNDT, Umstrittene Staatsanwaltschaft, 1617; FISCHLSCHWEIGER, Die Staatsanwaltschaft im österrei- chischen Verfassungssystem, 758 f.; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530; ULRICH, Objektive Behörde, 369; WAGNER, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwälte, 9. 106 Kommission für die Angelegenheiten der Staatsanwälte im Deutschen Richterbund, 360; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 107 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 108 Siehe hinten IV.B. Der delegierte Ermittlungsauftrag 24 möglichkeiten wenig Einfluss auf diesen Bereich, der oft auf Vorermittlungen basiert, welche sich auf das jeweilige kantonale Polizeigesetz stützen. Zufolge der mangelnden Unabhängigkeit der Polizeibehörde und der ausgeprägten Hierarchie können diese Ent- scheide durchaus auch politisch gefärbt sein, indem sie sich etwa auf eine regierungsrät- liche Schwerpunktsetzung stützen. Umso wichtiger ist daher, dass die Staatsanwaltschaft gerade in jenen Fällen, bei denen eine Anklage zur Diskussion steht, ihre Verfahrens- herrschaft unbedingt ausübt. Denn nur die Staatsanwaltschaft ist unabhängig genug, um den Entscheid über eine Anklage fällen zu können. Auf keinen Fall darf dieser wichtige Schritt faktisch der Polizei zukommen, was gerade dann der Fall wäre, wenn ganze Ver- fahrensteile delegiert würden und die Staatsanwaltschaft sich keinen unmittelbaren Ein- druck von den Beweisergebnissen verschaffen würde. Ein Beschuldigter hat zum einen das Recht, dass nur ein Staatsanwalt den Entscheid über seine Anklage trifft, der auch die Umstände in seinem konkreten, individuellen Fall kennt und die wesentlichen Belas- tungszeugen selber gesehen und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. 109 Zum anderen ist er aber auch vor unnötigen Anklageerhebungen zu schützen. Würden die Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen durch Polizeibe- amte vorgenommen, welche weder die Verantwortung für die Untersuchung tragen noch den Fall persönlich öffentlich zu vertreten hätten, fiele ein dafür wichtiges Korrektiv weg. 110 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung Mit der eidgenössischen Strafprozessordnung wurde die beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gesamtschweizerisch verankert. Im Gegensatz zur reinen Mittelbar- keit, bei der das erkennende Gericht nur auf das Vorverfahren abstellt und keinerlei Be- weise selber abnimmt, besteht in diesem System die Möglichkeit, ausnahmsweise jene Beweise (nochmals) selber zu erheben, die im Vorverfahren nicht oder nicht richtig ab- genommen wurden und die für den Schuld- oder Sanktionspunkt von erheblicher Bedeu- tung sind oder bei denen es für die richterliche Überzeugungsbildung auf den persönli- 109 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 110 ALBRECHT/CAPUS, 365. Der delegierte Ermittlungsauftrag 25 chen Eindruck ankommt. 111 In der Literatur wird daher auch von der "fakultativen Un- mittelbarkeit" gesprochen. 112 Für viele Kantone bedeutete dies eine Abwertung des Hauptverfahrens zu Gunsten des Vorverfahrens. 113 Dies betraf etwa den Kanton Bern oder auch den Kanton Aargau, wo die Polizei in der Zeit vor der eidgenössischen Straf- prozessordnung traditionell eine starke Stellung genoss. Im Kanton Aargau war dies ins- besondere auf den Umstand zurückzuführen, dass das frühere kantonale Strafprozess- recht keine obligatorische Untersuchung vorgesehen hatte. 114 Dies führte dazu, dass ein Strafverfahren faktisch nur aus den polizeilichen Ermittlungen bestand und die Arbeit des Untersuchungsrichters sich in der Regel auf das Verfügen von Zwangsmassnahmen und, wenn notwendig, auf eine kurze Hafteröffnungseinvernahme beschränkte. Mit der schweizerischen Strafprozessordnung änderte sich dies weitgehend. Die beschränkte Unmittelbarkeit hat zur Folge, dass das Gericht sich in seiner Urteilsfindung praktisch vollständig auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise abstützt. 115 Dies bedeutet, dass die Akten grundsätzlich "spruchreif" überwiesen werden müssen 116 und sich "der Vor- gang der Rechtsfindung" aus einem der Öffentlichkeit zugänglichen Bereich in die (aus- schliesslich parteiöffentliche) Voruntersuchung verschiebt. 117 Alle Tat- und Rechtsfra- gen werden in der Untersuchung geklärt, womit den Akten eine entscheidende Bedeu- tung zukommt. 118 Im Gegensatz dazu geht etwa der angelsächsische Strafprozess davon aus, dass im Rahmen der Hauptverhandlung – ein strikter Parteienprozess – über das Schicksal des Beschuldigten entschieden wird. 119 Dabei bringt jede Partei ihre Beweis- mittel vor und hat Gelegenheit, die gegnerischen Zeugen ins Kreuzverhör zu nehmen. 120 111 FABBRI, 175; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313 f.; PIETH, Strafprozessreform, 625; vgl. auch GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 3; HAU- RI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 12. 112 PIETH, 46; WOHLERS, Unmittelbarkeit, 425. 113 BOMMER, Vereinheitlichung, 259. 114 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 115 DEL GIUDICE, 117; LEUPOLD, 255; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2511; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1 f.; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58 f.; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 16, Rn. 6; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 116 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeili- che Ermittlung, 565; ALBRECHT/CAPUS, 365; GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 9 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 308, Rn. 7; Begleitbericht Vorentwurf, 201. 117 ALBRECHT, 384; vgl. auch CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 203 f. 118 OBERHOLZER, 469; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 133. 119 BOMMER, Parteirechte, 196. 120 ELLIOT/QUINN, English Legal System, 246; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 62. Der delegierte Ermittlungsauftrag 26 Sämtliche Beweise werden an Schranken des Gerichts abgenommen. Im Vergleich dazu liegen die Zuständigkeit und damit auch die Hauptverantwortung für die Beweiserhe- bung nach schweizerischer Strafprozessordnung bei der Staatsanwaltschaft. 121 Die in der Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft erhobenen Beweise ersetzen folglich die Beweiserhebung vor Gericht. Die beschränkte Unmittelbarkeit kann daher wohl zu Recht als "Entwertung der Justiz als dritte Gewalt" bezeichnet werden. 122 Zwar besteht nach Art. 343 Abs. 3 StPO die Möglichkeit, dass gewisse Beweise nochmals abgenom- men werden ("sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfindung notwendig erscheint"), doch zeigte sich bereits vor Inkrafttreten der Strafprozessord- nung, dass in Kantonen, welche dieses System der (beschränkten) Mittelbarkeit schon kannten, Beweisverhandlungen eher selten sind. 123 Dies hat sich auch mit der Strafpro- zessordnung nicht grundlegend geändert. Entsprechend ist die Staatsanwaltschaft die einzige Behörde, welche einen unmittelbaren Eindruck von den Beweismitteln erhalten hat – weil sie diese, so die gesetzliche Vor- schrift, selber abgenommen hat. Das erkennende Gericht kennt in der Regel einzig die Akten resp. die Protokolle der relevanten Einvernahmen. 124 Es muss sich daher in einem gewissen Ausmass auf die Untersuchung der Staatsanwaltschaft verlassen (wobei natür- lich die Verteidigungsrechte ebenfalls ein Korrektiv darstellen). Bereits der erwähnte Umstand der "stellvertretenden Beweiserhebung" bedingt daher, dass diese Aufgabe durch eine Behörde wahrgenommen werden, welche Gewähr für eine rechtstaatlich kor- rekte Ausführung bietet. Wenn in der Praxis die beschränkte Unmittelbarkeit mit Hin- weis auf die gegenüber der Staatsanwaltschaft höhere demokratische Legitimation der Richter kritisiert wird 125 , so gilt das auch im Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Poli- zei. Nur die Staatsanwaltschaft verfügt über die notwendige Unabhängigkeit, um die Beweise anstelle der Gerichte frei von politischen Einflüssen wahrnehmen zu können. Gerade dies scheint unverzichtbar vor dem Hintergrund, dass die im Vorverfahren 121 DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 160. 122 ALBRECHT, 384. 123 HAUSER, Unmittelbarkeit, 169. Jüngst scheint sich das Bundesgericht allerdings für eine weitergehen- dere Unmittelbarkeit auszusprechen: So hielt es fest, dass eine persönliche Anhörung eines Belas- tungszeugen durch das erstinstanzliche Gericht dann geboten sei, wenn dessen Aussage das einzige Beweismittel darstelle (BGer. vom 1. Juni 2015, 6B_1251/2014, E. 1.4.). Vgl. dazu auch hinten VI.E. 124 Vgl. HAUSER, Unmittelbarkeit, 169; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 151; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 425. 125 ALBRECHT, 384. Der delegierte Ermittlungsauftrag 27 durchgeführte Zeugeneinvernahme jene an den Schranken des Gerichtes ersetzt. Würdigt ein Staatsanwalt die Beweislage jedoch lediglich anhand der von Polizeibeamten erstell- ten Protokolle und fällt er gestützt darauf seine Entscheide, werden die Zielvorstellungen der beschränkten Unmittelbarkeit verfehlt. 126 Hinzu kommt, dass der erkennende Richter, welcher die Beweise nicht selber abge- nommen hat, aufgrund seiner Aktenkenntnis vorwiegend die Optik der Strafverfol- gungsbehörde einnehmen dürfte. 127 Er gewinnt keinen unmittelbaren Eindruck der erho- benen Beweise und hat daher weniger Möglichkeiten, die Beweiskraft der einzelnen Beweismittel zu würdigen. 128 Dass ein Polizeibeamter bereits aufgrund seiner fehlenden juristischen Ausbildung, aber auch aufgrund seines unterschiedlichen Aufgabenbereichs einen anderen Fokus hat, wurde bereits dargelegt. 129 Sein Interesse gilt dem objektiven Straftatbestand, subjektive Umstände oder Strafzumessungsfaktoren sind für ihn zweit- rangig. Sind die Akten also durch die (delegierten) polizeilichen Ermittlungen geprägt, könnte auch der Blickwinkel der Richter beeinflusst werden. Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ist daher auch das notwendige Gegenstück zur (nur) beschränkten Unmittelbarkeit. 130 Wenigstens die Staatsanwälte sollten die im Prozess vorgetragenen Beweise unmittelbar aus eigener Wahrnehmung zur Kenntnis genommen haben, denn es gilt auch: Je weniger "Beweismittler", desto besser das Beweisergebnis. 131 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung Eine besonders wichtige Aufgabe der Staatsanwaltschaft besteht schliesslich in der Rechtsfortbildung. Das Bundesgericht verlangt weder von seinen vorgelagerten Gerich- ten noch von den anklagenden Staatsanwaltschaften Gehorsam gegenüber seiner Recht- sprechung. 132 Weicht ein kantonales Gericht von der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ab, so erblickt das Bundesgericht darin keine Willkür, sondern prüft den Ent- scheid umfassend. Dabei kann es sich bei einer überzeugenden Argumentation auch zu 126 ALBRECHT/CAPUS, 366. 127 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 439; vgl. auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172. 128 LEUPOLD, 255. 129 Vgl. vorne III.C. 130 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 131 ALBRECHT/CAPUS, 366, m. w. H. 132 In BGE 112 II 318, E. 1a, hielt das Bundesgericht Folgendes fest: „Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunktes des Bundesgerichtes grundsätzlich frei zu prüfen.“ Der delegierte Ermittlungsauftrag 28 einer Praxisänderung veranlasst sehen. 133 Eine gewichtige Rolle kommt daher auch der Staatsanwaltschaft zu: Mit der Anklage teilt sie dem zuständigen Gericht die nach ihrer Ansicht nach anwendbaren gesetzlichen Tatbestände mit, welche im Rahmen ihres Plä- doyers anlässlich der Hauptverhandlung begründet werden. In vielen Fällen gibt die Staatsanwaltschaft den Anstoss zu einer anderen rechtlichen Betrachtungsweise eines strafbaren Verhaltens. Das gelingt ihr aber nur dann, wenn sie das betreffende Verfahren von Anfang an begleitet und rechtlich gewürdigt hat. Gibt sie die Leitung des Straffalles faktisch aus der Hand, wird es ihr mangels Fallkenntnis nicht auffallen, dass eine andere rechtliche Betrachtungsweise möglich wäre. Polizeibeamte, die nicht auf juristische Fi- nessen achten – und auch nicht dafür ausgebildet sind – werden ebenfalls nicht auf eine solche Idee kommen. H. Fazit Die vorangehenden Ausführungen zeigen deutlich die Bedeutung der Verfahrensherr- schaft der Staatsanwaltschaft auf. Nach dem Gesagten muss auch klar sein, dass die Wahrnehmung derselben durch die Verfahrensleitung ein wesentliches Recht des Be- schuldigens ist 134 , auf dessen Einhaltung zwingend Rücksicht genommen werden muss. Das Recht auf einen Staatsanwalt, der die Verfahrensleitung nie aus der Hand gibt und die wichtigsten Beweise selbst abgenommen hat, ist daher insbesondere auch als Teil des "fair trial", des fairen Verfahrens, zu behandeln. Nachdem dies erstellt ist, folgt gezwungenermassen die Frage nach dem Umfang einer Delegation von Ermittlungen an die Polizei. Mit nachfolgenden Ausführungen wird da- her versucht, einen Ausgleich zwischen der zwingend notwendigen Wahrung der Ver- fahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft mit der gesetzlich vorgesehen Möglich- keit der Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei zu finden. I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung Die Ausführungen des vorliegenden Teils dieser Arbeit haben auch Einfluss auf den Zeitpunkt der Eröffnung eines Strafverfahrens. In der Praxis kann oft beobachtet wer- den, dass der Zeitpunkt der Eröffnung hinausgeschoben wird, sei dies, um Teilnahme- 133 HASENBÖHLER, Richter und Gesetzgeber in der Schweiz, 111 f.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/ RUMO- JUNGO, 49 f. 134 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. Der delegierte Ermittlungsauftrag 29 rechte zu umgehen, aber auch, um die Leitung eines Verfahrens vorläufig der Polizei überlassen zu können. In der Literatur wird dieses Thema unterschiedlich behandelt. So vertritt SCHMID etwa ohne weitere Begründung die Ansicht, dass Zwangsmassnahmen – m.E. entgegen dem klaren gesetzlichen Wortlaut – bereits vor der Eröffnung angeordnet werden können. 135 Andere stellen sich auf den Standpunkt, dass zu eröffnen sei, wenn einer der im Gesetz genannten Voraussetzungen gegeben sei. 136 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI sehen eine Pflicht der Staatsanwaltschaft, im Zweifel eine Strafuntersuchung zu eröff- nen 137 – welche Anhaltspunkte dafür den Ausschlag geben können, wird jedoch nicht ausgeführt – während die Eröffnungsvoraussetzungen laut OMLIN "zwingender und al- ternativer Natur 138 " seien, also keinen Spielraum für Auslegungen lassen, insbesondere dann nicht, wenn Zwangsmassnahmen angeordnet worden sind. 139 Dabei hat laut PIETH, auf den sich auch der Basler Kommentar beruft, ein Anfangsverdacht für eine Eröffnung auszureichen 140 , wobei "mangels gesicherter Fakten 141 " gleichzeitig auf den Ermessens- spielraum in der Rechtsanwendung hingewiesen wird. Auf der anderen Seite wird um- gekehrt sogar auf die Möglichkeit verwiesen, die "formelle Eröffnung einer Untersu- chung hinauszuschieben 142 ". Gemeinsam haben die zitierten Literaturstellen, dass griffi- ge Kriterien, welche den Zeitpunkt der Eröffnung für die Praxis abschliessend definieren würden, fehlen. 143 Soll dem Primat der Staatsanwaltschaft aber tatsächlich Nachachtung verschafft werden können, wie es das Gesetz der hier vertretenen Meinung nach gebie- tet, hat dies zur Folge, dass auch der Spielraum für die Eröffnung eines Strafverfahrens stark eingeschränkt ist. Der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft kommt eine so hohe Bedeutung zu, dass im Zweifel immer eine Untersuchung zu eröffnen ist, insbe- sondere aber dann, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (Art. 309 Abs. 2 lit. b StPO) oder von der Polizei über eine schwere Straftat informiert wird (Art. 135 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 5. 136 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 300, Rn. 3 sowie Art. 309, Rn. 7, 10a ff., 24ff.; HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 63; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 943; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 6. 137 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309. 138 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 21. 139 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 235; a.M. HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 249. 140 PIETH, 65, 169; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 10a, OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. 141 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 31. 142 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2314; vgl. SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 8. 143 Die Herausarbeitung solcher Kriterien würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und wäre für sich ei- ne Abhandlung wert, weswegen diese Frage nur am Rande behandelt werden kann. Der delegierte Ermittlungsauftrag 30 309 Abs. 2 lit. c StPO). Für die nachfolgenden Ausführungen wird daher von einem ma- teriellen Eröffnungsbegriff ausgegangen. Ein Untersuchungsverfahren wird stets dann eröffnet, wenn eine der in Art. 309 Abs. 1 StPO festgehaltenen Voraussetzungen erfüllt ist. Diese Kriterien sind grosszügig zu Gunsten der Eröffnung einer Untersuchung ("in dubio pro duriore" 144 ) anzuwenden. 144 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 40; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. Der delegierte Ermittlungsauftrag 31 IV. Stellung und Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei Polizei und Staatsanwaltschat nehmen nicht nur unterschiedliche Aufgaben wahr, son- dern unterscheiden sich auch in ihrer Stellung. Während die Polizei traditionell über ei- nen streng hierarchischen Aufbau verfügt, geniesst die Staatsanwaltschaft in der Regel, je nach durch die kantonale Gesetzgebung gewähltem Modell, eine mehr oder weniger weitgehende Unabhängigkeit. Ebenso garantiert Art. 4 StPO der Staatsanwaltschaft eine Unabhängigkeit "in der Rechtsanwendung". Wie die nachfolgenden Ausführungen zei- gen werden, ist dies bis zu einem gewissen Grad auch geboten. In einem ersten Schritt werden daher unter diesem Abschnitt grundsätzliche Überlegungen zur Stellungen von Staatsanwaltschaft und Polizei gemacht, um alsdann in einem zweiten Schritt die tat- sächliche staatsrechtliche Einordnung der beiden Behörden zu prüfen. In einem letzten Punkt werden schliesslich die konkreten Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft dargestellt. A. Stellung der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft befindet sich in einer besonderen Position. In der Untersuchung hat sie ihre Rolle mit der grösstmöglichen Objektivität auszuüben und nimmt vor allem im Strafbefehlswesen, aber auch im Falle von Einstellungen faktisch die Position eines Richters ein. 145 In den meisten Strafverfahren entscheidet die Staatsanwaltschaft eigen- ständig über die Art der Erledigung des Verfahrens, sei dies eine Einstellung, ein Straf- befehl oder die Anklageerhebung. Weil nur in den wenigsten Fällen ein Rechtsmittel eingelegt wird, tut sie das oft auch endgültig. Auf der anderen Seite wird sie nach An- klageerhebung zur Partei im Hauptverfahren und vollzieht damit einen einschneidenden Rollenwechsel. Die Staatsanwaltschaft ist mit anderen Worten von ihren Hauptfunktio- nen her betrachtetet zugleich Untersuchungs-, Anklage- und Strafbefehlsbehörde. 146 Dies sagt aber noch nichts über ihre staatsrechtliche Stellung aus, zumal noch immer weitgehend umstritten ist, ob die Staatsanwaltschaft als Teil der Exekutive oder der Ju- 145 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 238 f. Auch wenn es sich im Fall des Strafbefehls nur um einen Ur- teilsvorschlag handelt, wird der grösste Teil aller bei den Staatsanwaltschaften hängigen Verfahren rechtskräftig mit einem Strafbefehl – oder einer Einstellung – erledigt. Dies führt dazu, dass die we- nigsten Verfahren überhaupt je den Weg in den Saal eines erstinstanzlichen Gerichts finden. Im Kan- ton St.Gallen etwa betrifft dies rund 97 % der Verfahren. Nur 1% der Strafanzeigen führen zu einer ge- richtlichen Verhandlung. Vgl. HANSJAKOB, 160. 146 SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. Der delegierte Ermittlungsauftrag 32 dikative zu betrachten ist. 147 Einige Vertreter der Lehre wählten einen Kompromiss und bezeichneten sie als "Behörde sui generis", als zwischen den Gewalten stehende Institu- tion, die sich aufgrund ihrer Tätigkeit nicht eindeutig zuordnen lasse. 148 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge Mit der Inkraftsetzung der schweizerischen Strafprozessordnung hat sich diesbezüglich keine Vereinfachung ergeben, wurde doch die Organisation der Strafbehörden weitge- hend den Kantonen überlassen (vgl. Art. 14 StPO). Nichtsdestotrotz haben sich insge- samt 17 Kantone für eine (mehr oder weniger weitgehende) Aufsicht durch die Regie- rung entschieden 149 , womit die Staatsanwaltschaft faktisch als ein Teil der Exekutive zu betrachten ist. Dies ist nach der hier vertretenen Meinung auch staatsrechtlich gesehen richtig. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Behörde dann als Gericht im Sinne der Bundesverfassung, wenn sie "die nach Gesetz und Recht in einem justizförmi- gen Verfahren begründet und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft" 150 . Be- reits diese Voraussetzung erfüllt die Staatsanwaltschaft nicht: Erledigungsverfügungen der Staatsanwaltschaft sind im Vorhinein nicht mit richterlichen Urteilen zu vergleichen. Der Staatsanwalt kann ein einmal eingestelltes Verfahren jederzeit wieder aufnehmen, bei einem richterlichen Erkenntnisspruch ist dies nur unter erschwerten Bedingungen möglich. 151 Aus diesem Grund ist die rechtskräftige Einstellung nicht mit einem richter- lichen Freispruch gleichzusetzen 152 und es kommt ihr nur eine beschränkte Rechtskraft zu. 153 Ähnliches gilt auch für den Strafbefehl, der ebenfalls nicht als erstinstanzliches Urteil zu betrachten ist 154 , sondern vielmehr als Offerte eines Dispositivs. 155 Auch das 147 Vgl. z.B. SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 148 DRIENDL/MARTY, 348; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 319; LIENHARD/KETTIGER, Organisato- rische Einordnung, Rn. 6; RIEDER, Untersuchungsverfahren, 65; TÖNDURY, 46 f. 149 Z.B. die Kantone Aargau, Glarus, St.Gallen, Zürich. Vgl. dazu die Tabelle in SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 150 Vgl. in BGE 126 I 228: "Der Strafbescheid hat die Bedeutung eines Urteilsvorschlags". Vgl. dazu auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 850a f.; STEINMANN, St. Galler Kommentar zu Art. 30 BV, Rn. 6; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 40, Rn. 3. 151 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88. 152 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 323, Rn. 1; SOLLBERGER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 311, 313; vgl. auch RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2393 ff. 153 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 403; LANDSHUT, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kom- mentar, Art. 323, Rn. 2; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwaltes, 74 f.; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1263; Botschaft Strafprozessordnung, 1274. 154 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 33 Bundesgericht hat dies vor einiger Zeit ausdrücklich festgehalten, indem es den Strafbe- fehl in einem Entscheid als "proposition de jugement" bezeichnete. 156 In diesen Zusam- menhang ist wesentlich, dass es dem Beschuldigten freisteht, innert Frist Einsprache zu erheben und ein ordentliches Verfahren zu verlangen. 157 Aus diesem Grund kann ein Strafbefehl auch erlassen werden, bevor überhaupt eine Untersuchung eröffnet bzw. zu Ende geführt worden ist. 158 Der Staatsanwaltschaft steht es denn auch frei, nach einer er- folgten Einsprache am Strafbefehl festzuhalten, das Verfahren einzustellen, Anklage zu erheben oder einen neuen Strafbefehl zu erlassen (Art. 359 Abs. 3 StPO). Dieser Mangel an Verbindlichkeit führt zum Schluss, dass auch der Erlass eines Strafbefehls als Ver- waltungstätigkeit einzustufen ist. 159 Keine Schwierigkeiten bereitet schliesslich die Ein- ordnung der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit im Zusammenhang mit ihren Aufgaben als Untersuchungsbehörde. Hier handelt es sich grösstenteils um vollziehende Aufgaben, in deren Ausübung die Staatsanwaltschaft auf die Verwirklichung des Gesetzes ab- zielt. 160 Zu denken ist etwa an den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls oder die Ver- fügung einer Festnahme. Hinzu kommt, dass das der Untersuchung dienende Vorverfah- ren nicht öffentlich ist. Auch dies ist ein Grundsatz, der vornehmlich im Verwaltungs- verfahren Anwendung findet, während gerichtliche Verfahren der Öffentlichkeit in aller Regel frei zugänglich sind. 161 Schliesslich wird die Staatsanwaltschaft aus eigener Initia- tive aktiv, während dem Richter eine solche eigenständige Initiativtätigkeit gerade unter- sagt ist. Gerichte werden mit anderen Worten erst auf eine Anklage der Staatsanwalt- 155 Botschaft Strafprozessordnung, 1291; DONATSCH, Strafbefehl, 324; FALKNER, in: Gold- schmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessord- nung, 347; GILLIÉRON/KILLIAS, Strafbefehl und Justizirrtun, 383; JOSITSCH, Grundriss, Rn. 535; LIEN- HARD/KETTIGER, Organisatorische Einordnung, Rn. 21; METTLER, Staatsanwaltschaft, 218 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 1041; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1352; SCHUBARTH, 527; SCHWARZENEGGER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 352, Rn. 1; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 38. 156 BGer. vom 3. März 1998, 1P.13/1998 (Pra 87/1998 Nr. 95, 544). 157 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. 158 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 60 f. 159 METTLER, Staatsanwaltschaft, 219 ff.; vgl. auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17. 160 SARSTEDT, Gebundene Staatsanwaltschaft?, 1753 f. 161 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88; vgl. auch RIEDI, Anklageprozess, 57. Der delegierte Ermittlungsauftrag 34 schaft hin aktiv. 162 Demgegenüber eröffnet der Staatsanwalt nicht nur nach einer ent- sprechenden Anzeige ein Strafverfahren, sondern tut dies auch, wenn ihm, auf welche Weise auch immer, eine strafbare Handlung bekannt wird. 163 Die Staatsanwaltschaft ist grundsätzlich auch nicht dazu berufen, über Recht und Unrecht zu entscheiden. Im Zweifel hat sie Anklage zu erheben und darf nicht gestützt auf eigene Zweifel eine Ein- stellung verfügen 164 – auch wenn dies erfahrungsgemäss in der Praxis oft etwas anders gehandhabt wird. Im Ergebnis ist es also mit Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft zu erfüllenden Aufgaben staatsrechtlich gesehen richtig, diese Behörde als Teil der Exe- kutive zu betrachten. 165 Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie in allen Punkten als "norma- le" Verwaltungsbehörde zu gelten und damit auf sämtliche Unabhängigkeit in der Aus- füllung ihrer Aufgaben zu verzichten hat. 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft Auch wenn Staatsanwälte sich oft selber in einer richterlichen Position sehen und eine damit zusammenhängende weitgehende, richterliche Unabhängigkeit reklamieren, wer- den die staatsanwaltschaftlichen Behörden als Teil der Exekutive betrachtet, so dass zu- mindest im administrativen Bereich oder im Bereich des Setzens von Schwerpunkten in der Strafverfolgungstätigkeit Weisungen von Regierungsräten möglich sind. 166 Ausge- schlossen sind demgegenüber politische Weisungen. 167 Entsprechend sind denn auch die meisten Staatsanwaltschaften der Kantone der Exekutive zuzuordnen. Dies bedeutet, dass sie oft in irgendeiner Form der mehr oder weniger weitgehenden (administrativen) Aufsicht des Regierungsrates unterstehen. 168 Diese bezieht sich insbesondere auf Vor- kommnisse, welche den äusseren Geschäftsgang und die Funktionsfähigkeit der Staats- anwaltschaft in Frage stellen. Innerhalb der Behörde sind die meisten kantonalen Staats- 162 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530. 163 METTLER, Staatsanwaltschaft, 206 f.; METTLER/BAUMGARTNER, 70; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwalts, 73 f. 164 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 968; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1251; Botschaft Straf- prozessordnung, 1273. 165 BURGER-MITTNER, 63 f.; METTLER, Staatsanwaltschaft, 73 ff.; WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 241 ff.; WEDER, Anklagebehörde, 802. 166 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 208; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 12; WIPRÄCH- TIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 32; WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 22 f. 167 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 22. 168 Vgl. z.B. § 17 f. EG StPO AG; Art. 22 Abs. 1 EG StPO SG; vgl. dazu OBERHOLZER, 40 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 35 anwaltschaften hierarchisch organisiert. 169 Nichtsdestotrotz kann die Staatsanwalt- schaft 170 in verschiedenen Bereichen eine gewisse Unabhängigkeit resp. Eigenständig- keit 171 für sich beanspruchen. Zum einen ergibt sich eine solche aus dem Gesetz: Nach Art. 4 StPO ist die Staatsanwaltschaft in der Rechtsanwendung unabhängig, unter dem Vorbehalt gesetzlicher Weisungsbefugnisse. "Unbedingt ausgeschlossen" sind damit aber Eingriffe von politischen Behörden. 172 Verschiedene Kantone haben dies in ihre Einführungsgesetze aufgenommen und schliessen "Anordnungen oder Weisungen be- treffend die Führung einzelner Strafverfahren" ausdrücklich als unzulässig aus. 173 Als diesbezügliche (fachliche) Aufsichtsbehörde sieht denn die StPO auch die Beschwer- deinstanz vor. 174 Davon unberührt sind jedoch interne Weisungsrechte, die bereits auf- grund der hierarchischen Organisation 175 der Staatsanwaltschaft immer möglich sind, auch in konkreten Straffällen. 176 Zum anderen werden in vielen Kantonen zumindest die Leitungen der Staatsanwaltschaften durch das kantonale Parlament gewählt, in manchen Kantonen sogar die Staatsanwälte selber. 177 Dies erhöht ihre Unabhängigkeit gegenüber dem Regierungsrat, aber auch ihre demokratische Legitimation, zumal sie sich auf eine Wahl der kantonalen Volksvertretung stützen können. Bei politisch heiklen Verfahren oder unpopulären Entscheiden läuft ein Staatsanwalt, der auf diese Art und Weise ge- wählt wurde, nicht die Gefahr, aus politischen oder anderen, nicht sachgerechten Grün- den seines Amtes enthoben zu werden. Auch dies wäre nur über die Wahlbehörde mög- lich. 169 OBERHOLZER, 33, 41. 170 Zu beachten ist, dass diese Unabhängigkeit ausschliesslich für die Staatsanwaltschaft als Behörde gilt. Einzelne Staatsanwälte sind in eine hierarchisch aufgebaute Exekutivbehörde eingegliedert und unter- liegen entsprechenden weitgehenden Weisungsrechten ihrer Vorgesetzten. Dies ist auch sachgerecht, ist doch die Staatsanwaltschaft auf der anderen Seite zur "gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 StPO). Vgl. BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 306 ff. 171 OBERHOLZER, 41. 172 Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 173 Vgl. z.B. § 18 Abs. 4 f. EG StPO AG; Art. 22 EG StPO SG. 174 OBERHOLZER, 41. 175 An dieser Stelle nicht behandelt wird die in manchen Kantonen vorgesehene Organisation einer Ober- staatsanwaltschaft mit regionalen Staatsanwaltschaften. Hier hat die Oberstaatsanwaltschaft neben der Erteilung von allgemeinen Weisungen das Recht, Einsprache gegen Strafbefehle der regionalen Staats- anwaltschaften zu erheben und Einstellungsverfügungen (nicht) zu genehmigen. Dies bedeutet m.E. aber gleichzeitig, dass den regionalen Staatsanwaltschaften eine eigene Unabhängigkeit in ihrer Auf- gabenerfüllung zukommt. Dies wird jedoch nicht von allen Oberstaatsanwaltschaften gleich gesehen. 176 Unter der Voraussetzung, dass sie sich an die Rechtsordnung halten. Vgl. WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 19 f. 177 Vgl. z.B. § 6 EG StPO AG, § 74 f . GO SO, SG, § 94 ff. GOG ZH. Der delegierte Ermittlungsauftrag 36 B. Stellung der Polizei 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde Auch die Polizei ist in der Rechtsanwendung unabhängig und allein dem Recht ver- pflichtet (Art. 4 Abs. 1 StPO). 178 Diese Unabhängigkeit gilt allerdings nur für die Polizei als Behörde – und selbstverständlich auch nur soweit sie sich im Rahmen der Strafpro- zessordnung bewegt. Innerhalb dieser Behörde ist die Polizei traditionell streng hierar- chisch organisiert. 179 Daraus ergeben sich zwangsläufig Dienstweisungen sowie Wei- sungsbefugnisse der entsprechenden Vorgesetzten in einem konkret zu bearbeitenden Straffall. 180 Der einzelne Polizeibeamte wird mit anderen Worten nie eine Unabhängig- keit in der Rechtsanwendung für sich beanspruchen können. Im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens untersteht er den allgemeinen Weisungen der Staatsanwaltschaft und – mangels effektiver Kontrollmöglichkeiten 181 in viel höherem Ausmass – derjenigen sei- nes direkten Vorgesetzten. Es kann daher nicht gesagt werden, dass ein Polizeibeamter während dem grössten Teil seiner Zeit einer Kontrolle durch die Justiz untersteht. 182 In der Praxis hat er sich erst nach eröffneter Untersuchung den Vorgaben der Staatsanwalt- schaft zu beugen. Innerhalb der polizeilichen Hierarchie, egal, in welcher (Kader- )Position er sich befindet, ist er an die Weisungen seines nächsthöheren Vorgesetzten gebunden. Es kann mit anderen Worten kein Mitglied der Kantonspolizei eine Unabhän- gigkeit für sich beanspruchen, wie es jene Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft kön- nen, welche durch ein kantonales Parlament oder einen Gesamtregierungsrat gewählt werden. 2. Regierung und Politik Zu beachten ist wie erwähnt, dass mit der für die Polizei typischer Hierarchie auch eine ausgeprägte Weisungsbefugnis einhergeht und zwar bis auf die Ebene des zuständigen Regierungsrates, die ihren Ausdruck sodann in Dienstweisungen wiederfinden. Der Re- 178 Vgl. WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 1; Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 179 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. dazu auch Bericht Expertenkommission, 130; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 2. 180 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 3; Bericht Expertenkommission, 130. 181 Beim sog. "Massengeschäft" erhält die Staatsanwaltschaft bis zur Rapportierung durch die Polizei in der Regel gar keine Kenntnis von einem Verfahren. Sie kann daher ihre Aufsichtsrechte erst im Nach- hinein und in genereller Form in Bezug auf künftige Verfahren wahrnehmen. Vgl. dazu auch OBER- HOLZER, 482. 182 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53. Der delegierte Ermittlungsauftrag 37 gierungsrat ist damit der "höchste Polizist" – und nicht etwa der Kommandant. Dass ge- rade ein Politiker sich zuweilen an politischen Stimmungslagen orientiert und die Polizei auch für seine Zwecke einsetzt, darf diesem nicht einmal verübelt werden. 183 Dies be- deutet auch nicht zwangsläufig, dass solche Weisungen unzulässig sind. Allerdings könnten sie Einfluss haben auf die nachfolgende Tätigkeit der Staatsanwaltschaft: Ver- langt ein Regierungsrat etwa von der Polizei, zu Gunsten des politischen Friedens auf ein Einschreiten in der Hausbesetzerszene zu verzichten, so wird die Täterschaft nicht ermittelt und es folgen keine Anzeigen wegen Hausfriedensbruch – und umgekehrt. 184 Hier besteht natürlich die Gefahr, dass die polizeilichen oder politischen Ziele, die sich selbstredend von den justiziellen unterscheiden können, die Oberhand gewinnen. 185 Es ist dies aber eine Gefahr, der seitens der Staatsanwaltschaft kaum begegnet werden kann, zumal sie faktisch wenig Einfluss auf den Beginn eines Strafverfahrens hat. 186 Neben problematischen Weisungen, wie etwa die Aufforderung des Nichteinschreitens bei einer politischen Kundgebung, sind Weisungen des zuständigen Regierungsrates in Bezug auf die Schwerpunkte der Strafverfolgungstätigkeit, aber auch in Bezug auf die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person, unproblematisch. 187 Letzteres ist auch sachgerecht, steht doch das Anzeigerecht auch jedem Bürger zu. Natürlich aber hat der Regierungsrat keinen Einflussmöglichkeiten auf die Art des Abschlusses des Straf- verfahrens, sei es durch Anklage, Strafbefehl, Einstellung oder Nichtanhandnahme. 188 Dieser Entscheid kommt einzig der Staatsanwaltschaft zu, die das Verfahren nach ihren Kriterien weiterführt und betrifft einen Bereich, der in jedem Fall von der Weisungstä- tigkeit des Regierungsrates ausgenommen ist. Weil die selbständige Ermittlungstätigkeit der Polizei der Staatsanwaltschaft trotz Weisungsbefugnissen weitgehend verborgen bleibt, hat die politische Aufsichtsbehörde aber unter Umständen auch einen gewissen Einfluss auf dieses Tätigkeitsgebiet der Polizei. Faktisch entscheidet in vielen Fällen die 183 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53, welche die Polizei einzig dem Primat der Staatsanwaltschaft un- terstellen wollen. Vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 25, welche die Polizei als "unabhängig von administrativer und politischer Einflussnah- me auf ihre Tätigkeit" sehen. 184 Vgl. dazu RÜPING, 901. Allerdings stellen sich hier dann theoretisch andere Fragen wie etwa jene der Begünstigung – wobei allerdings erfahrungsgemäss kaum solche Strafverfahren geführt werden. 185 PIETH, Strafprozessreform, 631. 186 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 170. 187 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362. 188 Vgl. RÜPING, 903. Der delegierte Ermittlungsauftrag 38 Polizei über die Möglichkeit, gegen einen Verdächtigen zu ermitteln, wodurch nachfol- gend auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft mitbestimmt wird. 189 Zusammen mit der Möglichkeit, Vorermittlungen zu führen, kann sich die Polizei in diesem Bereich einen ausgeprägten Handlungsspielraum schaffen, der sich mit den Absichten des Gesetzge- bers nicht unbedingt decken muss. 190 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft ist daher ein wichtiges Instrument, quasi eine "Übersteuerungsmöglichkeit", um den politischen Ein- fluss in Grenzen zu halten. 3. Unabhängigkeit der Polizei? Im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft ist die Unabhängigkeit der Polizei stark einge- schränkt. Zwar garantiert Art. 4 StPO den "Strafverfolgungsbehörden" – womit auch die Polizei (als Behörde) gemeint ist 191 – Unabhängigkeit in der Rechtsanwendung. Diese Unabhängigkeit ist im Falle der Polizei jedoch aus verschiedenen Gründen zu relativie- ren. Zum einen ist die polizeiliche Behörde direkt dem Vorsteher des im jeweiligen Kan- ton zuständigen Departements unterstellt, dem der Kommandant gewisse Geschäfte so- gar von Gesetzes wegen zu unterbreiten hat. 192 Dieser wird denn in der Regel auch di- rekt von der Regierung angestellt, gegenüber der er sich entsprechend zu verantworten hat. Er kann also keine weitergehende Unabhängigkeit für sich beanspruchen, wie es et- wa bei vom Parlament gewählten Staatsanwälten der Fall ist. Vielmehr ist er abhängig von der Gunst des ihm vorgesetzten Regierungsrates und kann, wenn nötig, auch ohne Mitwirkung einer weiteren Behörde seines Amtes enthoben werden. Dies hat zur Folge, dass die Weisungsrechte des Regierungsrates nicht nur in sicherheitspolizeilicher Hin- sicht, sondern auch in Bezug auf die Strafverfolgungstätigkeit in Tat und Wahrheit um- fassend sind. Ihre Grenzen finden sie in der Praxis erst dort, wo die konkrete Auf- sichtstätigkeit der Staatsanwaltschaft zu greifen beginnt. 193 189 RÜPING, 902; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 170; OBERHOLZER, 477. 190 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 172. 191 Vgl. PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 448. 192 Vgl. z.B. § 12 PolG AG; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243. 193 Bestenfalls werden die Schwerpunkte natürlich durch Regierung, Staatsanwaltschaft und Kommando gemeinsam definiert. Fraglich ist allerdings dann, wer die Verantwortung für einen solchen Entscheid trifft. Da allerdings ohnehin nicht alle Akteure die gleichen Interessen verfolgen, dürfte der Entscheid in den meisten Fällen bei der Regierung liegen, wobei sie es aber – wiederum aus politischen Gründen – in den allermeisten Fällen versäumen dürfte, jene Deliktsgruppen zu definieren, welche stattdessen Der delegierte Ermittlungsauftrag 39 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft umfasst zwar von Gesetzes wegen auch die Ermittlungstätigkeit der Polizei, doch ist es aufgrund des breiten Handlungsspielraums, welcher der Polizei in dieser Phase zukommt 194 , schwierig, diese Aufsicht umfassend wahrzunehmen. 195 Es wäre illusorisch, der Staatsanwaltschaft auch in diesem Bereich der Alltagskriminalität eine umfassende Aufsichtstätigkeit zusprechen zu wollen. 196 Ge- rade im Bereich der Verfahren, welche voraussichtlich mit einem Strafbefehl erledigt werden, entscheidet de facto die Polizei über Umfang und Art der durchzuführenden Ermittlungen. 197 Nichtsdestotrotz kann sich die Staatsanwaltschaft der Gesamtverant- wortung, auch für diesen Bereich, nicht entziehen. Die Auffassung, wonach sich die Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft auf die Untersuchung von konkreten Straftaten zu beziehen habe, ist demnach nicht zutreffend. 198 Die Staatsanwaltschaft kann sich je- derzeit durch generell-abstrakte Weisungen in die Ermittlungstätigkeit der Polizei ein- bringen. 199 Der einzelne Polizeibeamte untersteht dennoch faktisch in seiner Ermitt- lungstätigkeit weit mehr der internen Aufsicht durch seine direkten Vorgesetzten als der- jenigen der Staatsanwaltschaft, auch wenn die Strafprozessordnung an sich einen Vor- rang der Kontrolle durch die Justiz vorsehen würde. 200 Die tatsächliche Herrschaft des Ermittlungsverfahrens liegt daher in den meisten Fällen faktisch bei der Polizei. 201 Diese reduziert zu verfolgen sind. Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; ALBERTINI, in: Alberti- ni/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 44 f. 194 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 122; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29 f. 195 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16. 196 RÜPING, 912; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OBERHOLZER, 477; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 931; RÜEGGER, BSK- StPO, Art. 307, Rn. 9. 197 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174; OBERHOLZER, 477; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 12. 198 Vgl. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55. 199 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 7; PIETH, 193; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 692; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 27; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 8; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 5; US- TER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 79; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 44; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1136, 1262; Votum Müller, AB 2007 N 934; Votum Wicki, AB 2006 S 982. 200 BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 201 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 95; RÜPING, 896; siehe dazu auch ALBERTINI, 335, nach dem eigene Ermittlungen der Polizei auch Prioritätenset- zung und Schwergewichtsbildung beinhalte, und PIETH, Strafprozessreform, 626. Der delegierte Ermittlungsauftrag 40 ist aber – im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft – in keinem ihrer Tätigkeitsbereiche in der Lage, eine Unabhängigkeit irgendeiner Art geltend zu machen. C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben Die StPO äussert sich in ihrem zweiten Titel zu den Strafbehörden und deren Befugnis- sen. Im ersten Absatz des Art. 15 wird die Polizei zunächst "diesem Gesetz" unterstellt, um dann deren Aufgaben genauer zu umschreiben. So "ermittelt [die Polizei] Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft […]". In Art. 306 StPO werden diese Aufgaben präzisiert: Die Poli- zei stellt im Ermittlungsverfahren den relevanten Sachverhalt fest und hat dazu nament- lich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten, geschädigte und tatverdächti- ge Personen zu ermitteln und zu befragen sowie tatverdächtige Personen anzuhalten resp. nach ihnen zu fahnden. Demgegenüber leitet die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 16 Abs. 2 StPO "das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, er- hebt gegebenenfalls Anklage und vertritt die Anklage". 202 Ein wesentliches Merkmal der staatsanwaltschaftlichen Aufgaben ist demnach die Zusammenfassung von Ermittlung, Untersuchung und Anklageerhebung aus einer Hand. 203 Diese gesetzlichen Bestimmungen lassen es damit nur zu, die Aufgabenbereiche von Po- lizei und Staatsanwaltschaft grob voneinander zu unterscheiden. Im Detail helfen sie aber nicht weiter, insbesondere nicht, was die detaillierten Aufgaben der Polizei be- trifft. 204 Das Ermittlungs- und das Untersuchungsverfahren sind daher sauber voneinan- der abzugrenzen, auch wenn dies mangels eines sicheren Unterscheidungskriteriums nicht ganz einfach ist. 205 Sicher ist, dass das oberste Ziel sowohl der Polizei wie auch der Staatsanwaltschaft die Eruierung des Sachverhaltes und der Täterschaft sein muss. 206 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO Bereits aus den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen ist ersichtlich, dass die Polizei im Strafverfahren, zumindest im Hinblick auf das in der Hauptverhandlung verwertbare Er- gebnis, eher eine sichernde und damit zweitrangige, wenn auch nicht weniger bedeu- 202 Vgl. OBERHOLZER, 475. 203 OBERHOLZER, 33; vgl. auch RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 232. 204 ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53; OBERHOLZER, 475; vgl. auch BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 205 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916. 206 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; vgl. auch FABBRI, 168. Der delegierte Ermittlungsauftrag 41 tungsvolle Aufgabe wahrnimmt. Es ist die Rede von der Fahndung nach dem Täter, sei- ner Befragung und der Sicherstellung und Auswertung von Beweismitteln, also der Grundlage für die weitere Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft. Die polizeilichen Ermittlungen stellen mit anderen Worten sicher, dass Straftaten aufgedeckt, Beweise (deren Verlust zu befürchten ist) gesichert, beteiligte Personen identifiziert und flüchtige Täter gestellt werden. 207 Dafür stehen ihr eine Reihe von gesetzlich vorgesehene Zwangsmassnahmen zur Verfügung, etwa die polizeiliche Vorladung (Art. 206 StPO) oder die vorläufige Festnahme (Art. 217 StPO). 208 Die Verantwortung für die Feststel- lung des Sachverhalts liegt dabei aber bei der Staatsanwaltschaft und ist – entgegen dem Wortlaut des Gesetzes – nicht Aufgabe der polizeilichen Ermittlungen. Nach OBERHOL- ZER kann Art. 306 StPO nur dahingehend interpretiert werden, dass die Polizei im Er- mittlungsverfahren "strafbare Handlungen aufzudecken, nach dem mutmasslichen Täter zu fahnden sowie Spuren und Beweismitteln zu ermitteln" habe. 209 Damit kommt der Polizei grundsätzlich vor allem eine "vorläufige, sammelnde Tätigkeit" zu, die sich "vorwiegend auf den äusseren Hergang der Straftat erstreckt" 210 , sprich auf den relevan- ten, objektiven Sachverhalt. 211 Dies ist allerdings für Routineverfahren – zumeist Baga- telldelikte ohne besondere juristische Stolpersteine – einzuschränken: Weil die Staats- anwaltschaft in solchen Fällen in aller Regel direkt einen Strafbefehl erlässt, hat sie kei- nen Anlass, eine entsprechende Untersuchung zu eröffnen. Die Polizei ermittelt in die- sen Fällen daher weitgehend selbständig und verfügt dabei über einen relativ breiten Handlungsspielraum. 212 Dies bedeutet aber auch, dass die polizeilichen Ermittlungen sich nicht nur auf die klassische Aufgabe des "ersten Angriffs" beschränken, sondern die Polizei vielmehr auch das Recht hat, selbständig, das heisst ohne Auftrag der Staatsan- waltschaft, zu ermitteln. 213 Nichtsdestotrotz versteht sich die Polizei seit jeher als Ermitt- 207 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; Botschaft Strafprozessordnung, 1136. 208 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 13; OBER- HOLZER, 476; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 591 ff. 209 OBERHOLZER, 475; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 20. 210 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 211 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 553 f.; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 159, 161. 212 ALBERTINI, 332 f.; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; RUCKSTUHL/DITTMANN/ ARNOLD, Rn. 931; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 306, Rn. 6; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29. 213 DEL GIUDICE, 118. Der delegierte Ermittlungsauftrag 42 lungsorgan. 214 Sie ist es, welche die Voraussetzungen zu schaffen hat, auf denen die Staatsanwaltschaft aufbauen kann 215 , indem sie etwa Tatspuren und den Täter sichert. 216 Die Polizei klärt mit anderen Worten Verdachtslagen und bereitet den Sachverhalt so weit auf, dass die Staatsanwaltschaft gestützt darauf eine Untersuchung eröffnen oder das Vorverfahren – in einfacheren Fällen – gleich abschliessen kann. 217 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis Nach ALBERTINI beschreiben die in Art. 306 Abs. 2 StPO genannten Aufgaben die klas- sischen kriminalpolizeilichen Elemente. Er spricht einerseits von einem kriminaltechni- schen Element zur Erhebung von Sachbeweisen, das vor allem die Tatortarbeit und er- kennungsdienstliche Massnahmen umfasse, andererseits aber auch das detektivische Element, worunter das Ermitteln im engeren Sinne zu verstehen sei. Hierbei gehe es um das Erforschen des Tathergangs und des Tatbeitrags der Beteiligten. Schliesslich er- wähnt er als letztes das Fahndungselement, welches dem Auffinden von Personen und Sachen diene. 218 Zur Sicherstellung von Spuren und Beweisen darf die Polizei etwa Au- genscheine in einfachen Fällen durchführen (Art. 193 StPO), Gegenstände und Vermö- genswerte vorläufig sicherstellen (Art. 263 Abs. 3 StPO) oder die Erstellung eines DNA- Profils anordnen (Art. 255 Abs. 2 StPO). Geht es um die Ermittlung und Feststellung des relevanten Sachverhalts ist sie angehalten, beschuldigte Personen und Auskunftsperso- nen zu befragen (Art. 157 und 179 StPO), zum Zweck der Befragung Personen vorzula- den (Art. 206 StPO), Personen anzuhalten (Art. 215 StPO) oder sogar vorläufig festzu- nehmen (Art. 217 StPO). 219 Infolge der Zuweisung dieser Aufgabenbereiche hat sich die Polizei in diversen Berei- chen spezialisierte Fachkenntnisse sowie das notwendige Personal und die Technik an- geeignet. Zu denken ist etwa an Fahndungsdienste, die Kriminaltechnik, IT-Abteilungen, 214 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 42; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 215 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 160. 216 USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 217 OBERHOLZER, 475 f. 218 ALBERTINI, 335; vgl. auch PIETH, 195; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 693. 219 DEL GIUDICE, 122 f.; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 15 ff.; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 34. Der delegierte Ermittlungsauftrag 43 Observationseinheiten, etc. 220 Nach dem Gesagten ist auch klar, dass es sich dabei um klassische Polizeiaufgaben handelt, welche die Staatsanwaltschaft bereits aufgrund ihrer personellen Ressourcen nicht übernehmen kann. Die Staatsanwaltschaft ist denn in die- sen Bereichen auch klar auf das polizeiliche Spezialwissen angewiesen. 221 Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass der Polizei in diesem Bereich eine gewisse Selbständigkeit in der Aufgabenerfüllung zukommt, selbst dann, wenn sie im Auftrag der Staatsanwaltschaft handelt. Während die Staatsanwaltschaft bestimmt, welches Ermittlungsziel zu erreichen ist, entscheidet die Polizei darüber, wie es getan wird und mit welchem Ressourcenein- satz. 222 Eine besonders wichtige Stellung nimmt dabei die Kriminaltechnik ein: Dem Sachbeweis wurde im Rahmen der Beweiswürdigung schon immer ein hoher Stellenwert beigemessen und es ist nicht zu erwarten, dass sich daran etwas ändern wird – eher ist das Gegenteil anzunehmen. 223 Dies bedeutet aber auch, dass die Kriminaltechnik und ih- re Art und Weise der Spurensicherung einen direkten Einfluss auf die Urteilsfindung hat. 224 Einer der wesentlichen Aufgabenbereiche der Polizei umfasst schliesslich die Bearbei- tung und Bewirtschaftung von diversen Informationsdatenbanken, welche unter anderem einer ersten Beurteilung, aber auch der konkreten Entwicklung von Fahndungsstrategien dienen. Diese ermöglichen es, über automatisierte Abrufverfahren zu klären, ob eine Person bereits bei einer Polizeibehörde aktenkundig ist. 225 Auch für die Staatsanwalt- schaft sind diese Informationen von grosser Wichtigkeit. Mit der geplanten Schaffung eines nationalen Polizeiindexes 226 , aber auch angesichts der Entwicklungen im Zusam- menhang mit dem Schengener Informationssystem, wird sich der Informationsvorsprung 220 ALBERTINI, 332; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsan- waltschaft, 626 f. 221 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 630; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 222 ALBERTINI, 338; ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 20; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 26; OBERHOLZER, 47, 477; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 11, WIESER, 340. 223 Vgl. BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. 224 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. Die Kriminaltechnik nimmt damit faktisch die Stellung eines Gutachters ein und es fragt sich, ob nicht deren Auslagerung aus der Kantonspolizei angezeigt wäre, um ihr die dafür notwendige Unabhängigkeit zugestehen zu können. 225 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 632; vgl. auch ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 57; BLÄTT- LER, Stellung der Polizei, 247; OBERHOLZER, 472. 226 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 247. Der delegierte Ermittlungsauftrag 44 der Polizei eher noch verstärken. Die Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Bereich im besonderen Masse auf die von der Polizei zur Verfügung gestellten Informationen an- gewiesen. 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO Demgegenüber kommt der Staatsanwaltschaft unter anderem die Aufgabe der Untersu- chung zu. Ihre Aufgaben sind denn in der StPO auch etwas umfassender beschrieben. Grundlage ist in der Regel zunächst die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfah- rens aufgedeckte Tat. 227 Gestützt darauf wird in der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung der Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so abgeklärt, dass ein in der Hauptver- handlung verwertbares Ergebnis resultiert. 228 Selbstverständlich ist die Eröffnung auch möglich, bevor polizeiliche Ermittlungen erfolgt sind. 229 Für die weiteren Untersu- chungshandlungen stehen der Staatsanwaltschaft sodann die gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen zur Verfügung. Die Polizei wird sich dabei regelmässig auf die Abklärung des objektiven Tatbestands beschränken, während es Aufgabe der Staatsan- waltschaft ist, sich mit der subjektiven Seite, der Schuld, mit allfälligen Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den persönlichen Verhältnissen des Täters auseinan- derzusetzen. Auch die rechtliche Qualifikation einer Tat gehört zu den Obliegenheiten der Staatsanwaltschaft. 230 Wesentlich ist, dass der Staatsanwaltschaft die Herrschaft über ein einmal eröffnetes Verfahren zukommt. Dass diese Untersuchungsführung faktischer und nicht nur formaler Natur zu sein hat, ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Best- immungen 231 , aber, wie erwähnt, auch aus rechtsstaatlicher und demokratischer Sicht. 232 Schliesslich klagt die Staatsanwaltschaft einen von ihr untersuchten Fall an, vertritt die Anklage und ist befugt, Rechtsmittel zu erheben. 233 227 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 547; DAPHINOFF, Strafbefehlsver- fahren, 160, 192; OMLIN, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 6. 228 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; WIESER, 341. 229 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 548. 230 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161. 231 ALBERTINI, 343; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364. 232 Vgl. vorne III. 233 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 45 D. Fazit Die Polizei ermittelt, die Staatsanwaltschaft führt das Verfahren resp. untersucht 234 – in diese kurze Formel kann die Unterscheidung zwischen polizeilicher und staatsanwalt- schaftlicher Arbeit auf den Punkt gebracht werden. Es gehört zu den ureigenen Aufga- ben der Polizei, einen Täter zu ermitteln und ihn über- resp. der Staatsanwaltschaft zuzu- führen. Gleichzeitig ist es die Staatsanwaltschaft, welche den Fall in eine anklagereife Form zu bringen hat. 235 Dies tut sie im Rahmen der klassischen Strafuntersuchung, deren Ziel es ist, die Beweise auf rechtsgenügliche und damit verwertbare Art zu erheben. Die- se Aufgabenteilung orientiert sich in erster Linie an den spezifischen Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft, die sich im Ergebnis jedoch gegenseitig ergänzen. 236 Auch wenn die Möglichkeit der Delegation von Ermittlungshandlungen an die Polizei explizit vorsieht, dass die Polizei an Stelle der Staatsanwaltschaft bestimmte Untersu- chungshandlungen vornimmt, sollte die originäre Aufgabenteilung nie ausser Acht ge- lassen werden. Eine Vermischung oder Verwischung der Aufgabengebiete hätte viel- mehr zur Folge, dass Personen mit Aufgaben betraut werden, zu denen sie nach Gesetz an sich nicht befugt und faktisch auch nicht befähigt sind. Dies ist insbesondere auch dann zu beachten, wenn es darum geht, die Polizei im Rahmen eines eröffneten Strafver- fahrens mit ergänzenden Ermittlungen zu beauftragen. Wie bereits im Rahmen der Ge- setzesarbeiten zur StPO festgehalten wurde, ist zu vermeiden, dass ein Verfahren allein durch die Polizei bestimmt wird. 237 Die Staatsanwaltschaft ist vielmehr gehalten, der Machtstellung der Polizei entgegenzuwirken und ihrer Verantwortung nachzukom- men. 238 Nachfolgend wird daher eine Lösung für den delegierten Ermittlungsauftrag dargestellt, welche versuchen wird, diese Erkenntnisse in Einklang zu bringen. 234 Vgl. ALBERTINI, 343, der es folgendermassen ausdrückt: "Die Polizei führt Ermittlungen und Einsätze, keine Verfahren." 235 Oder wie es ein bekannter Strafverfolger auf den Punkt gebracht hat: "Die Polizei ist der Jäger, der in den Wald geht und das Reh jagt. Er schiesst es, schleppt es zum Staatsanwalt und legt es diesem vor die Füsse. Der Staatsanwalt hingehen ist der Koch, der das Reh sodann nach den Regeln der Kunst zer- legt, zubereitet und es dem Gast – dem Gericht – schliesslich als rosa gebratenen Rehrücken präsen- tiert. Es käme nicht gut raus, wenn der Koch das Reh jagen und schiessen resp. der Jäger den Rehrü- cken zubereiten und in eine geniessbare Form bringen müsste." 236 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360. 237 Bericht Expertenkommission, 129. 238 Votum Marty, AB 2006 S 988. Vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 46 V. Folgen für den Ermittlungsauftrag Wie die vorangegangen Ausführungen gezeigt haben, ist die vielerorts feststellbare ver- stärkte Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens auf Kosten der Untersuchung aus gesetz- licher wie auch aus demokratischer und rechtsstaatlicher Sicht nicht opportun. Die Frage nach dem Inhalt des Ermittlungsauftrages ist daher aus zwei Seiten zu beleuchten: Zum einen im Hinblick auf die unbedingte Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft, zum andern auf die spezifische Ausbildung und Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwalt- schaft. Die reine Konsultation des Gesetzes hilft hier nicht weiter. Art. 312 Abs. 1 StPO, der die Möglichkeit des Ermittlungsauftrages an die Polizei regelt, enthält keine näheren Vorga- ben zu Umfang und Inhalt eines solchen Auftrages. Art. 312 Abs. 2 StPO ist lediglich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen of- fensichtlich beabsichtige. Andernfalls wäre es obsolet, in der Bestimmung festzuhalten, dass die Verfahrensbeteiligten diesfalls in den Genuss der gleichen Verfahrensrechte kommen wie bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft. Wird Art. 312 StPO iso- liert betrachtet, so könnte der Eindruck aufkommen, dass dem Ermittlungsauftrag keine Grenzen gesetzt sind und jegliche Untersuchungshandlung der Polizei übertragen wer- den kann. Dies ist aber ein Trugschluss. Diverse Bestimmungen der Strafprozessordnung schreiben konkret vor, welche Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben, etwa die Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) oder die Hafteröffnungseinver- nahme (Art. 224 Abs. 1 StPO). Für alle anderen Beweiserhebungen wird nachfolgend ein Lösungsansatz entwickelt. A. Form 1. Grundsatz der Schriftlichkeit Art. 312 StPO sieht vor, dass ergänzende Ermittlungsaufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen haben. Nur bei zeitlicher Dringlichkeit kann die Delegation mündlich erfol- gen, wobei allerdings die Schriftlichkeit nachzuholen ist, entweder in einem formellen Auftrag oder in einer Gesprächsnotiz. 239 Dies ist sachgerecht, soll doch der Beschuldig- te, der ein Recht auf ein Verfahren aus der Hand der Staatsanwaltschaft hat, auch nach- 239 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 7; OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 47 vollziehen können, ob der zuständige Staatsanwalt seiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen ist. Um diese Kontrolle lückenlos sicherzustellen, hat der fallführende Staatsanwalt seine Delegationsaufträge denn auch stets allen Parteien zeitnah mitzutei- len. 240 2. Umschreibung der Aufträge Art. 312 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Aufträge der Staatsanwaltschaft sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" zu beschränken haben. Dadurch soll verhindert werden, dass die "staatsanwaltschaftliche Untersuchung […] praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren könnte". 241 Der Gesetzgeber woll- te demnach explizit, dass der fallführende Staatsanwalt stets über die unter seiner Ver- antwortung geführten Verfahren im Bild ist. Unzulässig ist es demnach, die Polizei pau- schal zu beauftragen, Ermittlungen vorzunehmen. 242 Dies würde dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft die Verfahrensherrschaft faktisch aus der Hand gibt. 243 Auch die frü- her oft gebräuchliche Formulierung, eine Person "sachdienlich zu befragen", ist nicht mehr zulässig. 244 Der Ursprung dieser Vorschrift ist bei der vom Gesetzgeber offensicht- lich als wesentlich beurteilten Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu finden: Sie soll verhindern, dass die staatsanwaltschaftliche Untersuchung auch nach Eröffnung von der Polizei bestimmt wird, was einen Konflikt mit den Verteidigungsrechten des Be- schuldigten schaffen könnte. 245 Die gewünschten Ermittlungshandlungen sind folglich auch so genau wie möglich zu umschreiben. 246 Dabei ist der Polizei aber auch ein ange- messener Ermessensspielraum zuzugestehen, sodass sie in ihrem taktischen und techni- schen Vorgehen eine Handlungsfreiheit behält. 247 Nicht nötig ist dies bei der Delegation einer Einvernahme: Hier hat die Staatsanwaltschaft die Stossrichtung der Einvernahme vorzugeben und dem polizeilichen Sachbearbeiter einen Fragenkatalog zu überlassen. 240 Vgl. Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. 241 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 242 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PI- ETH, 196. 243 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 244 Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 245 Bericht Expertenkommission, 130. 246 Vgl. dazu aber ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560, wonach der Ermitt- lungsauftrag durchaus "generell gehalten" werden könne. 247 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; vgl. auch OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 48 Dies entbindet diesen jedoch nicht davon, mitzudenken und die sich aufdrängenden An- schlussfragen zu stellen. B. Inhalt Grundsätzlich hat die Staatsanwaltschaft die Beweiserhebungen nach eröffneter Unter- suchung gestützt auf Art. 311 Abs. 1 StPO selbst durchzuführen. 248 Sie hat aber die Möglichkeit, gewisse Aufgaben an die Polizei zu delegieren. Der erste Teil dieser Ar- beit 249 hat gezeigt, dass dies nicht unbeschränkt möglich ist. Aus staatsrechtlicher Sicht ist es nicht tolerierbar, dass ganze Untersuchungen – unter Verzicht auf staatsanwalt- schaftliche Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen 250 – an die Polizei delegiert werden. Aufgrund dieser Ergebnisse wird nachfolgend der zulässige Inhalt von delegierten Ermittlungsaufträgen dargestellt, d.h. es werden die einzelnen Handlungen konkretisiert und die Zuständigkeiten abgegrenzt. Klarerweise keine Krite- rien können Kapazitäts- oder Effizienzgründe sein. 251 Auch wenn die Polizeibestände der Kantone derjenigen der Staatsanwaltschaften weit überlegen sind, darf dies kein Grund sein, exzessiv Untersuchungshandlungen zu delegieren. Vielmehr ist es an den Kantonen, die Staatsanwaltschaften so aufzustocken, dass diese ihren gesetzlichen Auf- trag wahrnehmen können. 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung Der dritte Teil dieser Arbeit hat aufgezeigt, worin sich die staatsanwaltschaftliche und die polizeiliche Arbeit in wenigen Worten ausgedrückt unterscheiden: Die Staatsanwalt- schaft untersucht, die Polizei ermittelt. Das Ziel, der Verfahrensherrschaft gerecht zu werden und dem Beschuldigten damit ein faires Verfahren zu garantieren, kann sich da- her in erster Linie am unterschiedlichen Gehalt der polizeilichen Ermittlungsarbeit ge- genüber der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung orientieren. Ist geplant, eine be- stimmte Untersuchungshandlung an die Polizei zu delegieren, so hat sich der Staatsan- walt zunächst die Frage zu stellen, ob es sich hierbei um eine Aufgabe handelt, welche einen klassischen polizeilichen resp. "ermittelnden" Hintergrund hat oder ob es um eine 248 Vgl. z.B. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 249 Vgl. vorne III. 250 Vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 251 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 49 Handlung geht, welche klarerweise durch den Staatsanwalt selber vorzunehmen ist, also einen "untersuchenden" Hintergrund hat. Die beiden Bereiche sind relativ einfach vonei- nander abzugrenzen: "Delegierbare" Untersuchungshandlungen sind herkömmliche poli- zeiliche Ermittlungshandlungen, bei denen in erster Linie das Ergebnis zählt, dem Weg zum Ziel jedoch relativ wenig Bedeutung beigemessen wird. Deutlich zu unterscheiden sind die der Staatsanwaltschaft vorbehaltenen Untersuchungshandlungen: Hierzu finden sich unzählige Formvorschriften, deren Beachtung vom Gesetzgeber als derart wichtig angesehen wurde, dass bei manchen die Unverwertbarkeit eines Beweismittels droht. Als Beispiel sei die Verhaftung eines fliehenden Einbrechers im Vergleich zu seiner ers- ten Einvernahme genannt. So interessiert es wenig, wie viele Polizisten den Einbrecher verfolgt haben, wie er angehalten und festgenommen wurde (es sei denn natürlich, dass dabei etwa unverhältnismässige Gewalt angewendet worden wäre). Hingegen sind bei seiner Ersteinvernahme zahlreiche Vorschriften zu beachten: Liegt ein Fall von notwen- diger Verteidigung vor, ist ein Rechtsanwalt zu bestellen, ansonsten die Unverwertbar- keit droht (Art. 130 i.V.m. Art. 131 Abs. 2 und 3 StPO). Handelt es sich um zwei Einbrecher, so bestehen Teilnahmerechte (Art. 147 StPO). Ist der Beschuldigte fremdsprachig, folgt sein Anspruch auf Übersetzung (Art. 68 StPO). Die Liste ist beliebig erweiterbar. Eben- so wenig delegierbar sind daher grundsätzlich Einvernahmen von Zeugen und Aus- kunftspersonen, bei denen die Teilnahmerechte zu wahren sind. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei dafür zu sorgen, dass ein Beweis formell korrekt und für das weitere Verfah- ren verwertbar erhoben wird. Gänzlich von der Hand zu weisen ist darum auch die De- legation eines Zeugen dann, wenn seine Aussage die einzige Belastung ist, welche gegen den Beschuldigten vorliegt. Hier ist es nicht nur absolut unabdingbar, dass die Einver- nahme formell korrekt durchgeführt wird, es ist auch wesentlich und im Sinne eines fai- ren Verfahrens unerlässlich, dass der Staatsanwalt durch eigenständige Vornahme der Einvernahme einen eigenen, persönlichen Eindruck des Zeugen erhält. Schliesslich ist es in der Hand des Staatsanwalts, ob der Beschuldigten aufgrund dessen Aussagen einer öf- fentlichen Gerichtsverhandlung ausgesetzt wird – oder eben nicht. Als weiteres Beispiel dient der Schlussbericht: In vielen Kantonen war es vor der Einführung der Strafpro- Der delegierte Ermittlungsauftrag 50 zessordnung üblich, eine Strafuntersuchung zur Erstellung eines polizeilichen Schluss- berichts (zurück) an die Polizei zu übergeben. 252 Dies ist unter den heutigen Vorausset- zungen weder notwendig noch opportun. Zum einen wird der Staatsanwalt, lebt er der gesetzlichen Konzeption nach, seinen Fall besser kennen als sein polizeilicher Sachbear- beiter, sodass er die wesentlichen Eckpunkte des Verfahrens ohnehin im Kopf hat. Zum anderen handelt es sich hierbei um eine Aufgabe, die sich mit der StPO ins erstinstanzli- che Hauptverfahren verlegt hat. Der Schlussbericht befindet sich nach dieser Konzeption nicht mehr in den Akten, sondern wird an Schranken vorgetragen. Delegierfähig bleiben nach dieser Konzeption grundsätzlich alle klassischen polizeili- chen Ermittlungsarbeiten wie DNA-Abgleiche, Spurensicherungen, Hausdurchsuchun- gen und ähnliches. Einvernahmen, seien es solche des Beschuldigten wie auch solche von Zeugen und Auskunftspersonen, sind es in der Regel nicht. Wenige Ausnahmen sind denkbar: In grösseren Verfahren sind häufig "Nebenzeugen" zu befragen, bezüglich wel- chen von Anfang an klar ist, dass sie wenig zum Sachverhalt beitragen können, der Voll- ständigkeit halber aber dennoch nicht auf ihre Aussage verzichtet werden kann. Kommt der Staatsanwalt zum Schluss, dass eine allfällige Unverwertbarkeit dem Hauptverfahren keinen wesentlichen Schaden zufügen würde und sein persönlicher Eindruck der einzu- vernehmenden Person aufgrund des geringen Gewichts der Aussage nicht entscheidend ist, dürfen solche Einvernahmen an die Polizei delegiert werden. Es wäre nach der hier vertretenen Meinung sogar opportun, in solchen Fällen gänzlich auf die Teilnahmerechte zu verzichten. Zum einen würde es dem polizeilichen Sachbearbeiter die Aufgabe er- leichtern, zum anderen müsste der Staatsanwalt die betreffende Einvernahme ohnehin wiederholen, sollte sie sich im Nachhinein als wichtiger herausstellen, als zunächst ge- dacht. Eine weitere Ausnahme der fehlenden Delegierfähigkeit von Einvernahmen be- trifft das "Ermittlungsverfahren im Untersuchungsverfahren", auf das noch eingegangen wird. 253 Als Zwischenfazit kann Folgendes festgehalten werden: Sobald bei "ergänzenden Er- mittlungen" umfangreiche Formvorschriften beachtet werden müssen, bei deren Nicht- beachten die Unverwertbarkeit des betreffenden Beweises droht und damit die ganze 252 Vgl. OBERHOLZER, 487. 253 Vgl. hinten V.C.5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 51 Untersuchung gefährdet wird, handelt es sich nicht mehr um delegierbare, eigentliche polizeiliche Ermittlungsarbeiten, sondern um Beweiserhebungen resp. Untersuchungs- handlungen, welche in der Regel durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden müssen. 254 Nicht delegierbar sind daher Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen, Konfrontationseinvernahmen 255 und, abgesehen von wenigen Ausnahmen, Zeugenein- vernahmen. Der Gesetzgeber hat in Art. 312 Abs. 1 StPO wohl nicht zufällig den Begriff der ergänzenden "Ermittlungen" anstelle von ergänzenden "Untersuchungshandlungen" verwendet. Es sind in der Tat "Ermittlungen", die an die Polizei delegiert werden dürfen, und nicht juristisch anspruchsvolle und mit formellen Stolpersteinen versehene Untersu- chungshandlungen. 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) Das soeben skizzierte, übergreifende Abgrenzungskriterium hilft dem Staatsanwalt, eine summarische Prüfung eines geplanten Ermittlungsauftrages durchführen zu können. So kann bereits im Vorhinein klar sein, ob eine Delegation der Untersuchungshandlung an die Polizei in Frage kommt oder nicht. Das Gesetz sieht aber in vielen Fällen auch expli- zit vor, dass bestimmte Verfahrensschritte ausschliesslich durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden. Bereits die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung in Art. 312 Abs. 1 StPO, welche nur die Delegation von "ergänzenden" Ermittlungen zulässt, deutet darauf hin, dass darunter Beweiserhebungen zu verstehen sind, denen keine wesentliche Bedeutung für das Strafverfahren zukommt. So sind etwa Schlüsselzeugen immer durch die Staatsanwaltschaft zu befragen. 256 Delegiert werden können hingegen Befragungen, die sich auf "die Nebenumstände einer Tat beziehen" oder bei denen die rechtliche Beur- teilung nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist. 257 Grundsätzlich können damit alle Arten von Beweiserhebungen an die Polizei delegiert werden 258 , unter Voraussetzung, dass diesen keine wesentliche Bedeutung zukommt. In der Praxis dürften sich solche "wesentlichen" Beweiserhebungen, welche nicht als "er- 254 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 255 Darunter wird hier eine Einvernahme mit wechselseitiger Befragung der einvernommen Personen ver- standen. 256 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3a. 257 OBERHOLZER, 487. 258 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, 1696. Der delegierte Ermittlungsauftrag 52 gänzend" im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen anzusehen sind, auf Einvernahmen beschränken. In den meisten anderen Konstellationen, etwa bei Hausdurchsuchungen, Zuführungen von Personen, Erhebungen der Kriminaltechnik oder von Bücherexperten, ist die Staatsanwaltschaft ohnehin auf die Spezialkenntnisse der Polizei angewiesen. 259 Dies betrifft in der Regel auch traditionell polizeiliche Aufgaben, die ohne weiteres de- legierbar sind. 3. Kompetenz Die Polizei verfügt in aller Regel über andere personelle und technische Möglichkeiten als die Staatsanwaltschaft. Sie kann in verschiedenen Fachbereichen auf Spezialisten mit umfassender Fachkompetenz zurückgreifen. 260 Auch stehen ihr Datenbanken und poli- zeiliche Registraturen zur Verfügung. 261 Es liegt auf der Hand, dass Untersuchungshand- lungen, welche nach solchen Spezialkenntnissen verlangen, häufig an die Polizei dele- giert werden. In der Regel dürfte dies auch keine weiteren Probleme darstellen, etwa dann, wenn es um die Auswertung von Datenbanken geht. Allerdings kann es auch nicht angehen, dass unter diesem Titel weitgehende und wesentliche Untersuchungshandlun- gen an die Polizei delegiert werden. Es ist daher zu fordern, dass auch in den Staatsan- waltschaften eine gewisse Spezialisierung stattfindet, wie es im Bereich der Wirtschafts- delikte schon in den meisten Kantonen üblich ist. Als Beispiel sei die Befragung von Kindern genannt, welche "zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten" vorbe- halten ist (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Die Erfahrung zeigt, dass viele Staatsanwälte die- se Bestimmung als Vorwand nehmen, um solche Befragungen an die Polizei zu delegie- ren, welche über zahlreiche, bereits ausgebildete Spezialisten verfügt. Es spricht aller- dings nichts dagegen, auch Staatsanwälten die entsprechende Ausbildung zukommen zu lassen und es ist zu begrüssen, dass einige Kantone bereits damit angefangen haben. Bei dieser Thematik darf nämlich nicht vergessen werden, dass diese Polizeibeamten zwar über eine entsprechende Spezialausbildung verfügen, die bereits erwähnten Defizite ei- 259 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 260 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 91; RÜPING, 897; Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 261 OBERHOLZER, 472. Der delegierte Ermittlungsauftrag 53 ner polizeilichen Befragung aber auch hier zum Tragen kommen. 262 Zu denken ist aber auch an den Umgang mit elektronischen Daten, wo auf Seiten der Staatsanwaltschaft si- cher Nachholbedarf besteht – insbesondere dann, wenn der diesbezügliche Vorsprung der Polizei nicht weiter ausgebaut werden soll. 263 Viele Delikte werden bereits heute via Internet verübt – eignen sich die Staatsanwaltschaften hier nicht eine gewisse Fachkom- petenz an, werden sie zwangsläufig wesentliche Untersuchungshandlungen an die Poli- zei delegieren müssen. Dies ist nicht im Sinne des Gesetzgebers und gilt es daher zu vermeiden. C. Die Delegation von Einvernahmen In der Praxis dürften sich die meisten Beweiserhebungen, welche die Staatsanwälte sel- ber durchzuführen haben, auf Einvernahmen beziehen. Diese können daher ohne weite- res als "Kernkompetenz" der Staatsanwaltschaft bezeichnet werden. 264 Dies nicht ohne Grund: Taktisch geschickt durchgeführte Einvernahmen können einen wesentlichen Ein- fluss auf das schlussendliche Beweisergebnis haben. Sie stellen daher eines der wichtigs- ten Beweismittel dar. 265 Die Bedeutung der Einvernahme ist auch aus der Strafprozess- ordnung erkennbar. Art. 142 Abs. 1 StPO hält als Grundsatz fest, dass Einvernahmen von der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und den Übertretungsstrafbehörden durchge- führt werden. Ferner stellt Art. 307 Abs. 2 Satz 2 StPO die Grundregel auf, wonach die Staatsanwaltschaft bei schwer wiegenden Ereignissen die ersten wesentlichen Einver- nahmen selbst durchzuführen habe. Die offensichtliche Bedeutung der Befragungen in einer Strafuntersuchung rechtfertigt daher, eingehender darauf einzugehen. 1. Ermittlung vs. Untersuchung Auch bei der Einvernahme kann dieses Abgrenzungskriterium angewendet werden. Ein- vernahmen, bei denen besondere Formvorschriften vorgeschrieben oder komplexe juris- tische Fragestellungen zu erwarten sind, dürfen nicht delegiert werden. Dasselbe gilt auch, wenn erhebliche Problemstellungen vorliegen, wie etwa grosses Konfliktpotential bei Aufeinandertreffen der Beteiligten. Es ist nicht Aufgabe der juristisch nicht geschul- 262 Etwa die Konzentration auf den objektiven Tatbestand oder Schwierigkeiten mit der rechtlichen Quali- fikation. Vgl. dazu vorne III.C. 263 Vgl. dazu Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 190. 264 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5. 265 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 54 ten Polizei, Konfrontationseinvernahmen, Einvernahmen in Anwesenheit von mehreren Beschuldigten und bei Vorliegen sehr zerstrittener Verhältnisse wie auch Einvernahmen, bei denen die zu erfragenden Verhältnisse rechtliche Schwierigkeiten bieten, durchzu- führen. 266 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Wie bereits erwähnt, sieht das Gesetz explizit vor, dass "die ersten wesentlichen Einver- nahmen" bei schweren Straftaten und anderen schwerwiegenden Ereignissen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben. 267 Den Materialien ist zu entnehmen, dass bereits anlässlich der Ausarbeitung der Gesetzesvorlage zur StPO unbestritten war, dass "die Delegation von Befragungen […] die Ausnahme sein und sich allenfalls auf Einzelheiten bei Seriendelikten und dergleichen beschränken" sollte. 268 Dies lässt nach der hier ver- tretenen Meinung wenig Spielraum, auch wenn die Praxis dies etwas grosszügiger hand- habt. Einvernahmen sind aber das "wesentliche Ermittlungsinstrument der Staatsanwalt- schaft 269 " und gerade bei schweren Straftaten ist die erste Befragung entscheidend; nicht zuletzt wegen des persönlichen Eindrucks, den die befragende Person vom Beschuldig- ten gewinnt und welcher von zentraler Bedeutung ist. Dagegen sind Polizeibeamte we- nig auf juristische Aspekte fokussiert. Verzichtet der Staatsanwalt auf die Durchführung der ersten Einvernahme, kann dies dazu führen, dass wichtige Tatbestandselemente, ins- besondere mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand, ausser Acht gelassen werden. Hat nämlich ein Beschuldigter erst einmal Zeit, sich eine Tatversion oder ein Motiv zurecht- zulegen, kann ein solches Versäumnis in vielen Fällen auch nicht wiedergutgemacht werden. Hinzu kommt, dass ein Beschuldigter unter dem unmittelbaren Eindruck eines (schweren) Delikts oftmals andere Aussagen macht, als wenn er Zeit hatte, über seine Tat nachzudenken. Solche Einvernahmen dürfen nicht an die Polizei delegiert werden. Würden dabei nämlich wichtige tatsächliche oder rechtliche Aspekte vergessen gehen, könnte dies einem Fall einen unwiederbringlichen Schaden zufügen. Da bei Verdacht auf ein schweres Delikt gegen den Beschuldigten in der Regel ohnehin Haftantrag zu stellen sein wird, dürfte die "erste wesentliche Einvernahme" auch mit der Hafteröff- 266 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 267 Vgl. vorne I.B. 268 Bericht Expertenkommission, 129; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 269 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 23. Der delegierte Ermittlungsauftrag 55 nungseinvernahme zusammenfallen – diese kann bereits von Gesetzes wegen nicht an die Polizei delegiert werden. 270 Wenn nun der fallführende Staatsanwalt aber ohnehin eine Einvernahme vornehmen muss, dann macht es bereits auch aus Effizienzüberlegun- gen Sinn, diese nicht nur auf die Formalitäten zu beschränken, sondern sich auch Ge- danken inhaltlicher und taktischer Natur zu machen – ganz abgesehen davon, dass die Befragung des Beschuldigten in diesem Fall klar in den Zuständigkeitsbereich des Staatsanwalts fällt. Wesentlich ist aber auch, dass solche Einvernahmen von der Behörde durchgeführt wer- den, welche die Verantwortung für das Vorverfahren trägt. 271 Bereits in diesem Stadium einer Strafuntersuchung werden wichtige Weichen für die Anklageerhebung gestellt, insbesondere in Bezug auf den subjektiven Tatbestand. 272 Doch nicht nur das: Gerade bei der Einvernahme des Beschuldigten selber steht nicht nur die Beweisfunktion im Vordergrund, sondern auch die Gewährung des rechtlichen Gehörs. 273 Bei der Einver- nahme handelt es sich also um das Herzstück einer Strafuntersuchung. Gerade hier ist es aus rechtsstaatlichen Gründen unvermeidlich, dass der Staatsanwalt die Führung seiner Verfahren nie aus der Hand gibt und stets den Überblick behält. Einschränkend hält das Gesetz lediglich fest, dass erste Einvernahmen "nach Möglich- keit" durch den Staatsanwalt durchzuführen seien. Es sind tatsächlich Fälle denkbar, bei denen der zuständige Staatsanwalt schlichtweg nicht in der Lage ist, sämtliche erste Be- fragungen selber durchzuführen. Im Rahmen seines Piketts ist er in der Regel auf sich selber angewiesen und kann kaum auf Unterstützung von (selbst überlasteten) Arbeits- kollegen zählen, insbesondere nicht ausserhalb der regulären Arbeitszeiten. Gerade aber im Haftverfahren drängt die Zeit und es muss innerhalb von 48 Stunden Haftantrag ge- stellt werden. Es rechtfertigt sich daher bereits aus zeitlichen Gründen, die Einvernahme von (zahlreichen) Zeugen und Auskunftspersonen an die Polizei zu delegieren, allenfalls unter Missachtung der Teilnahmerechte. 274 Ist ein einzelner Schlüsselzeuge jedoch schon bekannt, hat der Staatsanwalt nach der hier vertretenen Ansicht diese Einvernahme in 270 Vgl. dazu vorne… 271 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 272 Vgl. dazu auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 273 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 7. 274 Für das Haftverfahren sind die Teilnahmerechte noch nicht entscheidend, zumal es ausreicht, einen dringenden Tatverdacht glaubhaft zu machen. Einvernahmen, welche unter Missachtung der Partei- rechte erfolgt sind, können nach der hier vertretenen Ansicht wiederholt werden. Vgl. hinten V.D. Der delegierte Ermittlungsauftrag 56 jedem Fall selber durchzuführen, da gerade hier der persönliche Eindruck entscheidend ist. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass eine andere Person, welche polizeilich befragt worden ist, als "Schlüsselzeuge" in Frage kommt, entbindet dies den Staatsanwalt aus dem gleichen Grund nicht davon, diese Befragung zu wiederholen. Mit Bezug auf be- schuldigte Personen sind hingegen wenig Fälle vorstellbar, bei denen es dem Staatsan- walt nicht möglich sein kann, die erste Befragung selber durchzuführen. Denkbar sind ganz seltene Konstellationen wie etwa eine Massenschlägerei mit Todesfolge, bei der ein Dutzend Personen beteiligt waren. Schliesslich können die Möglichkeiten eines Staats- anwaltes auch dann beschränkt sein, wenn es um die Befragung von Personen geht, bei denen eine Spezialausbildung vorgeschrieben ist. 275 Wie bereits ausgeführt, sieht die StPO in Art. 154 Abs. 4 lit. d vor, dass Befragungen von Kindern durch "zu diesem Zweck ausgebildete Ermittlungsbeamten" im "Beisein eines Spezialisten" durchzuführen sind. 276 Verfügt ein fallführender Staatsanwalt nicht über eine solche Ausbildung, kommt er nicht umhin, die Einvernahme an eine andere Person zu übertragen. Eine De- legation an die Polizei erscheint aber aufgrund der Bedeutung einer solchen Einvernah- me nicht zulässig. Der Staatsanwalt hat daher einen ausgebildeten Kollegen beizuziehen oder die Einvernahme allenfalls rechtshilfeweise an einen ausgebildeten Staatsanwalt ei- nes anderen Kantons zu übertragen. Dies hätte zwar zur Folge, dass er die Verfahrens- herrschaft für eine wesentliche Einvernahme aus der Hand zu geben hätte, doch wäre dies auch der Fall, würde eine Delegation an die Polizei zu erfolgen. Zu bedenken ist ferner, dass es bei der Vornahme einer Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft nicht nur um die Ausübung der bedeutungsvollen Verfahrensherrschaft geht, sondern auch um die Qualität der Befragung unter der Prämisse einer gewissen Unabhängigkeit. Ohnehin ist zu fordern, dass die kantonalen Staatsanwaltschaften dafür besorgt sind, ihre Staats- anwälte auch in solchen Belangen weiterzubilden. Verfügen pro Behörde ein bis zwei Staatsanwälte über die entsprechende Fachausbildung, können auch solche Einvernah- men stufengerecht durchgeführt werden. 275 ALBRECHT/CAPUS, 363. 276 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 22. Der delegierte Ermittlungsauftrag 57 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Art. 307 Abs. 2 StPO hält nicht nur fest, dass der Staatsanwalt die ersten Einvernahme "nach Möglichkeit" bei schweren Straftaten und Ereignissen selber durchzuführen habe, sondern beschränkt dies vielmehr auf die ersten "wesentlichen" Einvernahmen. Dies be- trifft in der Regel die erste Einvernahme zum konkreten Tatvorwurf und kann für die be- schuldigte Person selber sowie für Schlüsselzeugen keine Einschränkung bedeuten. In diesen Fällen ist der persönliche Eindruck einer Partei derart wesentlich, dass deren erste Einvernahmen immer der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind. 277 Die Person, welche über das Schicksal eines Beschuldigten entscheidet, hat auch dafür zu sorgen, dass ihr alle Umstände eines Verfahrens bekannt sind. Dazu gehört nicht nur Aktenkenntnis, sondern auch die eigenständige Vornahme von Einvernahmen. 278 Explizit der Fall ist dies auch bei der Einvernahme von Kindern. Hierzu sieht die StPO zwar vor, dass diese durch ausgebildete Spezialisten zu befragen sind (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Oftmals handelt es sich hierbei allerdings um das einzige Beweismittel. Umso entscheidender ist der persönliche Eindruck, welche der verfahrensleitende Staatsanwalt von einem Kind gewinnt und umso wichtiger ist, dass sich die Staatsanwälte das entsprechende Fachwis- sen zur Einvernahme von Kindern aneignen. Ohne weiteres delegierfähig sind daher Einvernahmen von Beschuldigten und Aus- kunftspersonen, wenn die Polizei gehalten ist, Seriendelikte abzuklären. Ist der modus operandi einmal bekannt und wurde der Beschuldigte zumindest einmal staatsanwalt- schaftlich befragt, können solche Einvernahme auch nicht mehr als "wesentlich" be- zeichnet werden. 4. Zeugeneinvernahmen Art. 142 Abs. 2 StPO sieht die Möglichkeit von Bund und Kantonen vor, Angehörige der Polizei zu bestimmen, welche im Auftrag der Staatsanwaltschaft Zeuginnen und Zeugen einvernehmen können. Diese Bestimmung verankert im Grunde einen Vorbehalt der Zeugeneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft 279 , welcher auf eine vornehmlich in der Romandie anzutreffende Tradition zurückzuführen ist, gewissen Polizeibeamten 277 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 278 Vgl. hinten V.C.5. 279 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1082 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 58 diese Befugnis zu übertragen. 280 Im System der StPO ist diese Möglichkeit allerdings eher als Fremdkörper zu betrachten. Die staatsanwaltschaftliche Zeugeneinvernahme er- setzt im System der beschränkten Unmittelbarkeit die Zeugeneinvernahme an Schranken des Gerichts. 281 Als eines der wichtigsten Beweismittel in einem Verfahren hat sie den höchsten rechtstaatlichen Ansprüchen zu genügen. Im Hinblick auf die generelle Kom- petenznorm von Art. 311 StPO ist die nach Gesetz zulässige Delegation von Zeugenbe- fragungen an die Polizei daher im Vorhinein eng zu Gunsten der staatsanwaltschaftli- chen Einvernahme auszulegen. 282 Es handelt sich denn hierbei auch nicht mehr um eine klassische Ermittlungsaufgabe der Polizei. Vielmehr wäre diese gezwungen, rechtlich und tatsächlich schwierige Untersuchungshandlungen anstelle der Staatsanwaltschaft vorzunehmen, was aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich wäre. Polizeibeamte sind in der Praxis denn auch oft mit solchen Einvernahmen überfordert. Sie sehen sich mit der Situation konfrontiert, dass neben dem Zeugen mehrere Anwälte, Mitbeschuldigte und Privatkläger anwesend sind. Gerade Strafverteidiger nutzen solche Gelegenheiten gerne zu ihren Gunsten aus und versuchen, Polizeibeamte durch juristische Einwände zu verunsichern. Zeugenbefragungen durch die Polizei haben daher die Ausnahme darzu- stellen. 283 Wenn sie in Auftrag gegeben werden, so haben sie sich auf Nebenaspekte des Sachverhaltes oder auf Befragungen bei Seriendelikten zu beschränken. 284 Es ist jedoch nicht zulässig, einen Hauptbelastungszeugen ausschliesslich polizeilich befragen zu las- sen. Dies geht zum einen über die der Polizei obliegende Ermittlungstätigkeit hinaus, verletzt zum anderen aber auch den Grundsatz der Verfahrensherrschaft der Staatsan- waltschaft. Ein Staatsanwalt, welcher den für die Frage der Schuld und der Bestrafung zentralen Hauptbelastungszeugen nicht selber einvernommen hat, kann sich kein objek- tives Urteil über den Abschluss des Verfahrens bilden. 280 Botschaft Strafprozessordnung, 1185; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 142, Rn. 8; vgl. auch BÄNZI- GER, Vereinheitlichung, 403. 281 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 212; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313. 282 ALBRECHT/CAPUS, 363. 283 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 284 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Art. 142, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 59 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersu- chung Grundsätzlich darf die Polizei keine weiteren selbständigen Ermittlungen mehr vorneh- men, sobald die Staatsanwaltschaft in Bezug auf einen konkretisierten Verdacht ein Ver- fahren eröffnet hat. 285 Die Staatsanwaltschaft hat ihr ab diesem Zeitpunkt klar umschrie- bene Aufträge zu erteilen, ferner ist die Einhaltung der Parteirechte zu garantieren. Von dieser Regel gibt es nach Ansicht des Zürcher Obergerichts jedoch eine Ausnahme: In einem Entscheid aus dem Jahr 2013 sieht dieses es als zulässig an, die Polizei mit der Ermittlung und Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen zu beauftragen. Dabei handle es sich nicht um eine kontradiktorische Beweiserhebung und die entsprechend notwendige, kurze Befragung könne im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen vorge- nommen werden. Daher liege keine delegierte Einvernahme vor und es müssten auch keine Teilnahmerechte gewährt werden. 286 Diese Aufgabe wird dann zur "Ermittlung" innerhalb eines eröffneten Untersuchungsverfahrens und ist in diesem Sinne als "Erstab- klärung" zu behandeln. Die Polizei hat gestützt darauf eine eigenständige Einvernahme- möglichkeit gemäss Art. 159 und Art. 179 StPO. Der Entscheid des Zürcher Oberge- richts mag umstritten sein, insbesondere wegen der bereits erfolgten Verfahrenseröff- nung, doch trägt er der Rollenverteilung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft in der auch in vorliegender Abhandlung vertretenen Weise Rechnung. Die Polizei hat in erster Linie Ermittlungsaufgaben zu erfüllen. Dies tut sie, indem sie im Auftrag der Staatsan- waltschaft potentielle Zeugen ausfindig macht, sie kurz als Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO polizeilich befragt und den Entscheid über die Durchführung einer allfälligen zweiten, staatsanwaltschaftlichen Befragung unter Wahrung der Teil- nahmerechte der Verfahrensleitung überlässt. Mit anderen Worten ist es nach eröffneter Untersuchung möglich, die Polizei mit einer kurzen protokollarischen oder nicht proto- kollarischen Befragung zu beauftragen, mit dem Ziel zu klären, ob ein strafrechtlich re- levanter Bezug zum Sachverhalt besteht. Diese Befragungen dienen denn insbesondere auch der Klärung der Rolle der zu befragenden Personen 287 und tragen zu einer effizien- ten Verfahrensführung bei. Wäre nämlich die Polizei gezwungen, die noch zu ermitteln- 285 FABBRI, 178. 286 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2013, III. Strafkammer, Geschäfts-Nr. UH130204-O/U/BUT, E. 4.3. und 4.4. 287 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 60 den Auskunftspersonen, von denen noch nicht einmal klar ist, ob sie überhaupt etwas zum Sachverhalt beitragen können, allesamt unter Wahrung der Teilnahmerechte zu be- fragen, könnte dies ein Strafverfahren über Gebühr verlängern und sogar zu einem Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot führen. Ausserdem würden die Kosten für amtliche Verteidigungen massiv ansteigen. Nicht zu verwechseln ist diese Möglichkeit des Ermittlungsauftrags jedoch mit der Situ- ation eines laufenden, eröffneten Untersuchungsverfahren, etwa einem Serieneinbruch- diebstahl, bei dem laufend neue Straftaten aufgedeckt werden. Hier ist unbestritten, dass die Polizei mit Bezug auf die später aufgedeckten Straftaten zunächst eigenständig er- mitteln kann. 288 Dazu gehört auch die (nicht partei-)öffentliche Befragung von polizeili- chen Auskunftspersonen. 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) Der Grundsatz, wonach die Staatsanwaltschaft insbesondere bei schweren Straftaten die Einvernahmen selber durchzuführen habe, deckt sich mit der Vorschrift von Art. 224 Abs. 1 StPO, welche vorsieht, dass die Staatsanwaltschaft die verhaftete Person "unverzüglich" befragt und ihr Gelegenheit gibt, sich zum Tatverdacht und den Haft- gründen zu äussern. Diese Einvernahme, in der Praxis "Hafteröffnungseinvernahme" ge- nannt, kann nicht an die Polizei delegiert werden. 289 Abzulehnen ist daher explizit die Tendenz in der Praxis, dem Beschuldigten im Rahmen dieser Befragung einzig das rechtliche Gehör zu den Haftgründen zu gewähren, die Einvernahme zur Sache jedoch der Polizei zu überlassen. Eine solche Befragung ist unverwertbar – es sei denn, der Be- schuldigte wiederholt seine Aussagen im Rahmen einer umfassenden staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme. 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) Das Gesetz weist die Vornahme der Schlusseinvernahme, welche für umfangreiche und kompliziertere Verfahren vorgesehen ist, explizit der Staatsanwaltschaft zu. 290 Dies ist auch sachgerecht, erfolgt diese Einvernahme doch in der Regel im Hinblick auf die An- 288 FABBRI, 178. 289 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch FORSTER, BSK-StPO, Art. 224, Rn. 1; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5; PIETH, 131; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1216. 290 ALBRECHT/CAPUS, 363; PIETH, 196; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1714. Der delegierte Ermittlungsauftrag 61 klage und soll dem Beschuldigten die Möglichkeit geben, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Gerade in dieser Phase des Verfahrens kommen juristischen Belangen und verfahrenstechnischen Fragen eine erhöhte Bedeutung zu, weswegen eine Schlussein- vernahme auch aus diesem Grund nicht an die Polizei delegiert werden darf. D. Fazit Wo sich aus gesetzlichen oder rechtstaatlichen Gründen eine Untersuchungshandlung der Staatsanwaltschaft aufdrängt, darf diese nicht an die Polizei delegiert werden. 291 Dies gilt insbesondere für die Einvernahme, der im Strafverfahren eine besondere Be- deutung zukommt. 292 Es handelt es sich bei ihr vielmehr noch um das Kernstück einer Beweisführung. 293 Delegationsbefugnisse sind daher restriktiv anzuwenden 294 und haben sich auf Einzelfälle zu beschränken. Andernfalls würde dies zu einer Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führen, was mit der Verletzung von bedeutenden Verteidigungsrechten des Beschuldigten einherginge. Zu bedenken ist ferner, dass die befragende Person den Inhalt des Gesprächs bestimmt. Dies umfasst nicht nur dessen Umfang und Richtung, sondern auch mögliche Verfahrensbeendigungen und den ge- richtlichen Untersuchungsgegenstand. 295 Umso wichtiger ist daher, dass gerade zentrale Einvernahmen durch die juristisch geschulte Verfahrensleitung geführt werden. Dies gilt insbesondere auch für die erste Einvernahme bei einer "schweren Straftat" oder einem "anderen schwerwiegenden Ereignis" (Art. 307 Abs. 1 StPO). Wird ein Staatsanwalt über ein solches Geschehen unterrichtet, so hat er auch nach gesetzlicher Vorgabe zu- mindest die erste Einvernahme des Beschuldigten selber durchzuführen. Selbstverständ- lich liegt es im Ermessen des Staatsanwaltes, darüber zu entscheiden, ob ein solches Er- eignis auch nach seinem Dafürhalten tatsächlich vorliegt. Die Polizei schätzt etwa eine Lage anders ein oder beurteilt eine erste Meldung als schwerwiegender als sich im Nachhinein herausstellt. Jedenfalls ist diese Bestimmung aber grosszügig zu Gunsten der durch den Staatsanwalt durchgeführten Einvernahme auszulegen. In Fällen, bei denen ohnehin Haftantrag gestellt werden muss, rechtfertigt sich eine Delegation der ersten Einvernahme des Beschuldigten nach der hier vertretenen Ansicht bereits aus Effizienz- 291 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 292 ALBRECHT/CAPUS, 364. 293 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 294 ALBRECHT/CAPUS, 364. 295 ALBRECHT/CAPUS, 366. Der delegierte Ermittlungsauftrag 62 gründen nie. Anders bei Zeugen und Auskunftspersonen: Gerade im Haftverfahren kann die Staatsanwaltschaft gezwungen sein, die erste Einvernahme dieser Personen an die Polizei zu delegieren. Dies entbindet sie jedoch nicht von der Pflicht, diese Befragungen bei Schlüsselzeugen zu wiederholen. Als Ausnahme ist (mit Bezug auf die Erstbefra- gung) nur eine Konstellation denkbar. Dies betrifft Delikte, bei denen aus Zeitgründen mehrere Personen gleichzeitig zu befragen sind. 296 Der Grundsatz, wonach die Polizei ermittelt und die Staatsanwaltschaft untersucht, kann daher – neben den klaren gesetzlichen Bestimmungen mit Bezug auf die Schluss- oder die Hafteröffnungseinvernahme – primär auf die Frage angewendet werden, ob eine Be- weiserhebung delegiert werden darf oder nicht. 297 Dies verbietet es der Staatsanwalt- schaft im Vorhinein, Konfrontationseinvernahmen zu delegieren, aber auch solche von Hauptbelastungszeugen. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei, Teilnahmerechte zu wah- ren und Beteiligte miteinander zu konfrontieren, um zu gerichtsverwertbaren Beweise zu gelangen. Dasselbe gilt auch für den Fall, dass rechtlich komplexe Fragen zu klären sind. Sobald juristisches Spezialwissen gefragt ist, ist eine Delegation nicht mehr möglich, zumal der Staatsanwalt den zuständigen polizeilichen Sachbearbeiter in solchen Fällen auch in die unangenehme Lage brächte, sich gegen einen juristisch überlegenen Rechts- anwalt durchsetzen zu müssen. Bei solchen nicht delegierfähigen Einvernahmen ist fer- ner stets der persönliche Eindruck von wesentlicher Bedeutung. Dieses Kriterium kann daher ebenfalls ergänzend hinzugezogen werden, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine bestimmte Einvernahme delegiert werden kann oder nicht. Sind im Falle eines Se- rieneinbrechers die Geschädigten zu befragen, kann auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme eher verzichtet werden, weswegen auch eine Delegation zulässig ist. Be- ruht eine Anzeige jedoch auf der Darstellung einer einzigen Person, so ist der persönli- che Eindruck zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage und der Glaubwürdig- keit entscheidend. Demgegenüber erscheint es zulässig, Beweiserhebungen und Einvernahmen zu delegie- ren, die sich auf Nebenumstände der Tat beziehen und die für die rechtliche Bewertung des Sachverhaltes von untergeordneter Bedeutung sind. Zu denken ist etwa an serien- 296 ALBRECHT/CAPUS, 364. 297 Vgl. ALBERTINI, 343. Der delegierte Ermittlungsauftrag 63 mässig begangene Vermögensdelikte, bei denen die Polizei ohne Weiteres beauftragt werden kann, den Tathergang und das Deliktsgut zu klären, während Einvernahmen, welche sich auf rechtliche Aspekte, wie etwa den subjektiven Tatbestand, beziehen, von der Staatsanwaltschaft durchzuführen sind. 298 Ohne weiteres delegierfähig sind auch die klassischen polizeilichen Aufgaben wie etwa Erhebungen der Erkennungsdienste, der wissenschaftlichen Dienste oder der Bücherexperten. 299 Dies beschlägt selbstverständlich nicht die Befugnis der Polizei, weitere Ermittlungen von bis dahin noch unbekannten Straftaten des gleichen Beschuldigten vorzunehmen. 300 Sie kann dies jedoch nicht ohne Wissen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes tun, son- dern steht vielmehr in der Pflicht, diesen über die konkrete Verdachtslage zu informie- ren. Insofern unterscheiden sich solche Ermittlungen von solchen, bei denen die Staats- anwaltschaft erst in einem zweiten Schritt informiert wird. Schliesslich erscheint es wesentlich, dass der fallführende Staatsanwalt die involvierten Parteien stets zeitnah über seine delegierten Ermittlungsaufträge informiert, indem er etwa Kopien davon zustellt. Nur so ist überhaupt eine Kontrolle der Verfahrensführung möglich. 298 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4; OBERHOL- ZER, 487; vgl. auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 299 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3. 300 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 64 VI. Fehlerhafte Ermittlungsaufträge Dass ein Beschuldigter grundsätzlich das Recht auf ein faires Verfahren nach den Vor- schriften der StPO hat, dürfte unbestritten sein. In der Literatur ist denn auch weitgehend anerkannt, dass eine weitergehende Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens rechtsstaatlich bedenklich ist, da der beschuldigten Person in diesem Stadium weniger Verteidigungsrechte zukommen als in der anschliessenden staatsanwaltschaftlichen Un- tersuchung. 301 Dieselben und sogar noch weitergehende rechtsstaatliche Bedenken sind nach der hier vertretenen Meinung aber angebracht, wenn es um die zu ausgedehnte De- legation von Untersuchungshandlungen an die Polizei geht. Ein Teil der Lehre stellt sich dabei allerdings auf den Standpunkt, dass es sich bei der korrekten Delegation von Er- mittlungshandlungen an die Polizei um eine "blosse Ordnungsvorschrift" handle. Bewei- se seien daher auch verwertbar, wenn sie ohne konkreten staatsanwaltschaftlichen Auf- trag erhoben worden seien. 302 Die korrekte und nicht zu umfassende Auftragserteilung an die Polizei im Rahmen von Art. 312 Abs. 1 StPO wird mit anderen Worten ohne wei- tere Differenzierung zu den Ordnungsvorschriften gezählt, welche nicht zwingend zu ei- nem Beweisverbot führen. 303 Diese Einordnung erscheint jedoch im Hinblick auf die vo- rangegangenen Ausführungen, insbesondere in Bezug auf die rechtstaatliche und demo- kratische Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft, aber auch zur Sicherung eines fairen Verfahrens, als zu pauschal. Nachfolgend wird daher zunächst die Gültigkeits- von der Ordnungsvorschrift abgegrenzt und anschliessend eine Lösung er- arbeitet, welche sich an der Bedeutung der Verfahrensherrschaft orientiert. A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften Art. 141 Abs. 2 StPO hält fest, dass Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvor- schriften erhoben worden sind, nicht verwertet werden dürfen, während Beweise, bei denen lediglich Ordnungsvorschriften tangiert worden sind, verwertbar bleiben. Bei der Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ist nach herrschender Leh- re auf den Schutzzweck der Norm abzustellen. Unter Berücksichtigung des Fairnessge- botes ist zu prüfen, ob die mit der fraglichen gesetzlichen Vorschrift geschützten Interes- 301 Vgl. z.B. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174. 302 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 165. 303 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 203; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4c; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 65 sen der beschuldigten Person nur mit der Unverwertbarkeit oder Ungültigkeit der regel- widrig erlangten Beweise gewahrt werden können. 304 Dabei darf nicht vergessen wer- den, dass Teile der Praxis Ordnungsvorschriften als weitgehend unbeachtlich betrachten. B. Fehlende Schriftlichkeit Während in kleinen und mittleren Verfahren schriftliche Ermittlungsaufträge mangels einer Notwendigkeit des direkten Kontakts mit der Polizei an der Tagesordnung sein dürften, sieht dies in grossen Verfahren anders aus. Hier arbeiten Staatsanwaltschaft und Polizei so eng zusammen, dass Aufträge weitgehend mündlich, sei es an Sachbearbeiter- sitzungen oder per Telefon, erteilt werden. In der Praxis dürfte der fallführende Staats- anwalt diese in den wenigsten Fällen im Anschluss schriftlich festhalten. Bei der Vorschrift der Schriftlichkeit handelt es sich nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift. Sie liegt nicht in einem derart grossen Ausmass im Interes- se des Beschuldigten, dass nur die Unverwertbarkeit die Folge sein kann. Allerdings hat der Beschuldigte das Recht, den Umfang der Ermittlungsaufträge – und damit auch die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft – zu überprüfen, indem er die (nachträgliche) Schriftlichkeit der Aufträge einfordert. Dies dient ihm zwei- felsohne auch der besseren Wahrnehmung seine Verteidigungsrechte, weil er nur so den Ablauf des Verfahrens nachvollziehen kann. Weil im Nachhinein solche Aufträge an die Polizei gerade in grossen Verfahren mit vielen zusätzlichen Ermittlungen naturgemäss schwer zu rekonstruieren sind, ist es einem fallführenden Staatsanwalt nahezulegen, sol- che von Anfang an schriftlich festzuhalten. Dazu genügt auch eine stichwortartige Ak- tennotiz eines Telefongesprächs. Eine nachträgliche Niederschrift und Rückdatierung eines Ermittlungsauftrages (eventuell auch eines solchen, der nie bestanden hat), ist hin- gegen nicht zu empfehlen. Der Staatsanwalt könnte sich damit dem Vorwurf der Urkun- denfälschung aussetzen. C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft Ein Teil Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass die im Rahmen eines zu weit gefass- ten Ermittlungsauftrags erhobenen Beweise stets verwertbar seien. 305 Dies ist nach der 304 PIETH, 166; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 1032 ff.; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 141, Rn. 11; Bot- schaft Strafprozessordnung, 1183. Der delegierte Ermittlungsauftrag 66 hier vertretenen Ansicht differenziert zu betrachten. Wichtig ist zunächst die Feststel- lung, dass der Beschuldigte nach den vorangegangen Ausführungen das unbedingte Recht auf einen Staatsanwalt hat, der seiner Verantwortung nachkommt und die Verfah- rensherrschaft über seine Fälle hat. Entsteht nun über die gesamte Untersuchung hinweg der Eindruck, dass der Schwerpunkt der Fallführung nicht bei der Staatsanwaltschaft, sondern bei der Polizei liegt, so sind die auf diese Art erhobenen Beweise nach der hier vertretenen Meinung grundsätzlich nicht verwertbar. Ein solcher Mangel kann allerdings sowohl am Ende des Verfahrens durch Wiederholung mehrerer Befragungen wie auch nach erfolgter Zurückweisung der Untersuchung durch das erstinstanzliche Gericht kor- rigiert werden. Eine Korrektur ist aber nicht immer möglich. Ist ein Zeuge oder eine Auskunftsperson nicht mehr auffindbar oder wiederholt er oder sie seine gegenüber der Polizei gemachten Aussagen nicht, so ist die erste Aussage nicht verwertbar. In diesem Fall dürfen im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Befragung weder die Aussagen der polizeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wie- der ins Verfahren zu holen. Das gleiche gilt auch, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung bereits beeinflusst resp. «verbrannt» worden ist. Die vorangehende polizeiliche Befra- gung darf dann im Verfahren bereits gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden. 306 Dies hat mit anderen Worten zur Folge, dass Beweise dann nicht verwertet werden kön- nen, wenn der Staatsanwalt seine fehlende Verfahrensherrschaft auch im Nachhinein 305 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 118. 306 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Kor- rekterweise hat der Staatsanwalt in solchen Fällen die Entfernung der Einvernahme aus den Akten zu verfügen. Tut er dies nicht von sich aus, hat der Beschuldigte einen entsprechenden Antrag zu stellen, den er bei Abweisung mit Beschwerde anfechten kann. Verblieben nämlich solche Einvernahmen in den Akten, kann ein faires Verfahren nicht mehr garantiert werden, zumal das einst urteilende Gericht unvermeidlich davon beeinflusst würde. Die Auffassung des Bundesgerichts, wonach die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln und deren Entfernung aus den Akten erst durch den Sachrichter zu entscheiden sei, vermag nicht zu überzeugen. Vgl. BGer. vom 13.04.2012, 1B_179/2012, E. 2.4. und PIETH, 169. Siehe dazu auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 141 E. 10a. Der delegierte Ermittlungsauftrag 67 nicht korrigieren kann. Im Gegensatz zu anderen Beweismitteln, die unter Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift erhoben worden sind, sind solche Fehler und Versäumnisse also nicht grundsätzlich nicht behebbar. Feststellbar ist die fehlende Verfahrensherr- schaft insbesondere an fehlenden und zu allgemein formulierten Ermittlungsaufträgen sowie an ausschliesslich durch die Polizei erstellten Einvernahmen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu bedenken, dass bei einem Staatsanwalt, der seine Untersuchungen vollumfänglich delegiert und auch nicht gewillt ist, seiner gesetzlichen Pflicht Nachachtung zu verschaffen, unter Umständen ein Ausstandsgrund vorliegen könnte (Art. 56 lit. f StPO). Immerhin kommt seine Arbeitshaltung einer eigentlichen Arbeitsverweigerung gleich, welche aufzeigt, dass er nicht gewillt ist, den ihm übertra- genen Fall gegen den betreffenden Beschuldigten auf gesetzeskonforme Art und Weise zu lösen. Insbesondere für die Privatklägerschaft könnte sich diese Überlegung als inte- ressant erweisen. D. Delegation von wichtigen Einvernahmen Der Grundsatz der Fairness des Verfahrens und der Anspruch des Beschuldigten auf Rechtsstaatlichkeit gebieten es, dass polizeiliche Befragungen von wesentlichen Zeugen oder Auskunftspersonen bei der Beweisführung unbeachtet bleiben. Fällt damit ein we- sentliches Beweismittel weg, kann dies zu einem Freispruch führen – oder zu einer Rückweisung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft zwecks gesetzmässiger Er- hebung der Beweise. Diese Einschränkung gilt aber nur für wesentliche Zeugen oder Auskunftspersonen. Delegierte Befragungen, welche die Polizei vornimmt, sind nicht per se unverwertbar. Es ist gerechtfertigt, dass die Staatsanwaltschaft in einem Fall, bei dem viele potentielle Zeugen vorhanden sind, weniger wichtig scheinende Einvernah- men an die Polizei delegiert und nur die Haupt- oder Schlüsselzeugen selber einver- nimmt. Aussagen, denen bei der Beweisführung wesentliche Bedeutung zukommt, sind aber nur dann verwertbar, wenn sie vom Staatsanwalt erhoben worden sind. Wurden die betreffenden Personen im Rahmen einer an die Polizei delegierten Einvernahme befragt, kann das Gericht nicht darauf abstützen. Dies würde eine Verletzung der Vorschrift von Art. 307 Abs. 2 StPO bedeuten, wonach wichtige Einvernahmen und Untersuchungs- handlungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind und schliesslich zu einer Aushöh- Der delegierte Ermittlungsauftrag 68 lung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchungspflicht führen. 307 Die so erhobenen Be- weise führen, sofern sie nicht ordnungsgemäss wiederholt werden können, zu einem Beweisverwertungsverbot und damit allenfalls zu einem Freispruch. E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag Schliesslich kann der Fall eintreten, dass die Polizei in einer bereits eröffneten Strafun- tersuchung von sich aus weitere Ermittlungen in Angriff nimmt, ohne dies mit dem zu- ständigen Staatsanwalt abgesprochen zu haben. Beruht dies auf einem unzureichenden Ermittlungsauftrag, so ist auf die soeben beschriebenen Rechtsfolgen zu verweisen. Das Versäumnis kann demgemäss korrigiert werden, wenn der Staatsanwalt die Verfahrens- herrschaft umgehend ausübt und die wichtigsten Einvernahmen wiederholt. 308 Ermittelt jedoch die Polizei in einem Fall selbständig, bei dem der zuständige Staatsanwalt die Verfahrensherrschaft pflichtgemäss ausübt, so stellt sich die Frage, wie mit den so erho- benen Beweisen zu verfahren ist. Ohne Auftrag durchgeführte Einvernahmen sind im Sinne der vorangegangen Ausführungen verwertbar, sofern die Parteirechte ordnungs- gemäss gewährt worden sind. 309 Dies entbindet den Staatsanwalt jedoch nicht davon, die wesentlichen Einvernahmen - insbesondere die Beschuldigteneinvernahmen sowie die Befragung von Schlüsselzeugen – unter Wahrung der Parteirechte zu wiederholen. 310 Tut er das nicht, sind die entsprechenden, durch die Polizei vorgenommenen Befragun- gen nicht verwertbar, zumal solche Einvernahmen grundsätzlich einem Delegationsver- bot unterliegen. Ebenso unverwertbar sind Einvernahmen selbstverständlich dann, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung "verbrannt" worden ist. Eine Korrektur ist in solchen Fällen nicht mehr möglich, auch nicht mit einer nachträglich durchgeführten staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme. Die vorangehende polizeiliche Befragung darf im Verfahren gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden 311 und die Staatsanwaltschaft hat durch Ergreifen von geeigneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen künftige Verfeh- 307 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 13; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 308 Vgl. vorne VI.C. 309 Vgl. BURGER-MITTNER/BURGER, 169 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195. 310 Kritisch hierzu LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. 311 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Sie- he auch Fn. 306. Der delegierte Ermittlungsauftrag 69 lungen zu verhindern. Sagt die einvernommene Person im Rahmen der nachgeholten staatsanwaltschaftlichen Befragung anders aus, dürfen ihr weder die Aussagen der poli- zeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wieder ins Verfahren zu holen. Verfasst der Staatsanwalt hingegen "nur" einen zu weit gefassten Delegationsauftrag, führt dies nicht zu einer Unverwertbarkeit, da es sich hierbei nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift handelt. 312 Allerdings haben die Gerichte in sol- chen Fällen ein besonderes Augenmerk auf die Wahrung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu legen und dabei insbesondere auf die staatsanwaltschaftliche Einvernahme von Hauptbelastungszeugen. F. Massnahmen der Gerichte Bei der fehlenden Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft handelt es sich wie bereits mehrfach erwähnt um einen Mangel, der in aller Regel geheilt werden kann. Hat der Staatsanwalt das Verfahren zu spät eröffnet, keine oder nur wenige, jedenfalls aber nicht die wesentlichen, Einvernahmen selber durchgeführt und (zu) umfangreiche Er- mittlungshandlungen an die Polizei delegiert, kann er seine Verfahrensherrschaft jeder- zeit zurückgewinnen, indem er sich einen Überblick über das Verfahren verschafft und den Beschuldigten sowie die wesentlichen Belastungszeugen selber (noch einmal) ein- vernimmt. Natürlich ist es empfehlenswert, die Verfahrensherrschaft und damit die Ver- antwortung von Anfang an wahrzunehmen, zum richtigen Zeitpunkt zu eröffnen und die wesentlichen Untersuchungen selber durchzuführen und zu leiten. Dadurch werden die Ressourcen gebündelt und wertvolle Zeit sowohl bei der Polizei wie auch bei der Staats- anwaltschaft gespart. 313 Für die Verwertbarkeit von Beweisen hat dies Folgen, die nicht vergleichbar sind mit etwa jenen einer Hausdurchsuchung, die ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft stattgefunden hat oder einer Telefonkontrolle, die nicht genehmigt worden ist. Hier ist klar, dass die Beweise nicht verwertbar und allfällige Fehler auch 312 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 14. 313 Aus diesem Grund wird auch davon ausgegangen, dass sich die Problematik in der Praxis selber regeln wird. Die Polizei wird nicht mehr bereit sein, Einvernahmen durchzuführen, wenn sie weiss, dass diese zu einem späteren Zeitpunkt ohnehin durch den fallführenden Staatsanwalt wiederholt werden (müs- sen) und wird sich für griffige Weisungen einsetzen, welche die Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei definieren. Im Kanton Aargau etwa hat dieser Prozess bereits eingesetzt. Dies gelingt aber na- türlich nur unter der Voraussetzung, dass die Gerichte Hand dazu bieten, das Primat der Staatsanwalt- schaft auf die nachfolgend beschriebene Art und Weise durchzusetzen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 70 nicht wiedergutgemacht werden können. Anders präsentiert sich die Lage bei einer feh- lenden Verfahrensherrschaft, weswegen die Folgen differenzierter zu betrachten sind. Die Gerichte stützen sich im System der beschränkten Unmittelbarkeit grundsätzlich auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise ab. Sind diese nicht ordnungsgemäss erhoben worden, hat sie das Sachgericht unter Beachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form erneut zu erheben (Art. 343 Abs. 1 StPO). 314 Auf der anderen Seite haben die Gerichte aber auch die Möglichkeit, eine Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staats- anwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Möglichkeit sieht die Lehre insbesondere bei fehlenden Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernissen, aber auch bei einer klar unvollständigen und mangelhaften Beweislage sowie bei Fehlerhaf- tigkeit und Ergänzungsbedürftigkeit der Akten. 315 Das Bundesgericht hingegen will eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung nur ausnahmsweise zulas- sen. Es sei "Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig er- hobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben 316 ". Es stützte sich dabei auf den Wortlaut von Art. 343 StPO und verweist auf entsprechende Beratungen in den Räten. 317 Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft sieht das Bundesgericht hingegen dann als opportun an, wenn ein "moyen de preuve indispensable", ein unerlässliches Beweismittel also, fehlt. 318 Die bisherigen Ergebnisse dieser Arbeit haben gezeigt, dass es sich bei der Verfahrens- herrschaft der Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten handelt. Ergibt die Prüfung eines angeklagten Verfahrens, dass eine solche nicht bestanden hat, weil etwa wesentliche Verfahrensteile an die Polizei delegiert worden sind, fehlt nach der hier vertretenen an einem "wesentlichen Beweismittel", was zu einer Rückweisung führen muss. Dies bereits aus rechtstaatlichen und demokratischen Überlegungen. Wie 314 GEISSELHARDT, Beweisverbote, 301, 304; HAURI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 15; PIQUEREZ/MALACUSO, 1768; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 315 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 329, Rn. 8; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1278; GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 329, Rn. 17, 22; KELLER, in: Donatsch/Hans- jakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 13, PIQUEREZ/MALACUSO, 1779; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 430. 316 BGer. vom 16. Dezember 2014, 6B_56/2014, E. 1.6.2. Diese Stossrichtung hat das Bundesgericht jüngst bestätigt, indem es erneut festhielt, dass eine Rückweisung einer Anklage an die Staatsanwalt- schaft zur Beweisergänzung nur ganz ausnahmsweise zulässig sei (BGE 141 V 39, E. 1.6.). 317 Vgl. dazu Antrag Suter und nachfolgendes Votum Blocher, AB 2007 N 1020 f. 318 BGer. vom 26. Juli 2011, 1B_302/2011, E. 2.2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 71 nachfolgend ausgeführt wird, stellt ferner gerade die Wahrung der Waffengleichheit ei- nes der wesentlichen Argumente für eine Rückweisung dar. Was muss nun im Falle einer exzessiven Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei gelten? Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten, sowohl aus Sicht der Rechtstaatlichkeit wie auch aus Sicht der Fairness eines Prozesses. Diese originär der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Verfahrensherrschaft verbietet es nun, diese stell- vertretend durch die erstinstanzlichen Gerichte wahrnehmen zu lassen. Das Prinzip der Gewaltenteilung lässt es nicht zu, dass die Vernachlässigung von originär einer Exeku- tivbehörde zustehenden Kompetenzen durch eine Justizbehörde geheilt wird. Hinzu kommt, dass es einer Aushöhlung des Systems der beschränkten Unmittelbarkeit gleich- kommen würde, müssten die Gerichte künftig umfangreiche Beweise erneut abnehmen. Schliesslich geht es aber auch um die Waffengleichheit 319 im Prozess und damit die Fairness des Verfahrens: Wären die Gerichte angehalten, Beweise, welche unter Miss- achtung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft erhoben worden sind, erneut abzunehmen, könnten findige Staatsanwälte auf die persönliche Einvernahme eines we- sentlichen Zeugen mit Absicht verzichten, um dessen erneute Einvernahme im erstin- stanzlichen Verfahren zu erzwingen. Diese Möglichkeit hat der Beschuldigte nicht. Er kann bestenfalls einen Beweisergänzungsantrag um erneute Einvernahme eines be- stimmten Zeugen stellen, hat aber gegen dessen Zurückweisung nicht einmal ein Rechtsmittel, sondern ist auf das in der Praxis zurückhaltend angewandte Wohlwollen des zuständigen Gerichts angewiesen. 320 Die vorgeschlagene Regelung dürfte schliess- lich auch im Sinn der erstinstanzlichen Gerichte sein: Müssten diese die zu grosszügig an die Polizei delegierten und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Beweiserhebungen selber wiederholen, hätten die betroffenen Staatsanwälte keinen An- reiz, ihre Verantwortung in einem nächsten Verfahren wahrzunehmen. Die Gerichte würden dann die Arbeit der Staatsanwälte übernehmen, was nicht deren Intention sein dürfte. In der Praxis hat sich teilweise – wohl gerade auch deswegen – die Rückweisung zur Ergänzung bereits etabliert, währendem die Bereitschaft, Beweise selber in ord- 319 Darunter wird der Gedanke verstanden, dass die beschuldigte Partei die gleichen Ausgangschancen haben soll wie die Strafverfolgungsbehörden. Vgl. z.B. PIETH, 53. 320 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 436, 443. Der delegierte Ermittlungsauftrag 72 nungsgemässer Form abzunehmen, eher gering ist. 321 Diese Kontrolle der staatsanwalt- schaftlichen Verfahrensherrschaft im Rahmen der Vorprüfung scheitert denn auch nicht daran, dass sie lediglich in einem summarischen Rahmen stattfindet. Die oberflächliche Durchsicht der Akten zeigt einem Richter schnell, ob der fallführende Staatsanwalt die wesentlichen Befragungen, insbesondere jene von Hauptbelastungszeugen, selber durchgeführt hat oder nicht. Bemerkt das Gericht die Unverwertbarkeit eines Beweismit- tels erst nach Beginn der Hauptverhandlung, steht ihm die Möglichkeit der Rückweisung gleichwohl offen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Zu betonen ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass es den Gerichten selbstverständlich weiterhin frei steht, ordnungsgemäss er- hobene Beweise noch einmal zu erheben, wenn der persönliche Eindruck für die Urteils- fällung notwendig erscheint (Art. 343 Abs. 3 StPO). 322 Die unmittelbare Abnahme einer Zeugenaussage, gerade für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit, ist nicht nur für den anklagenden Staatsanwalt von Bedeutung. G. Möglichkeiten der Parteien Stellt ein Beschuldigter oder eine andere Partei fest, dass sämtliche Verfahrenshandlun- gen an die Polizei delegiert werden oder die wesentlichen Belastungszeugen nicht durch den zuständigen Verfahrensleiter der Staatsanwaltschaft einvernommen wurden, muss er die Möglichkeit haben, die staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft durchzusetzen. Diese Rüge muss in jedem Verfahrensstadium angebracht werden können, der Zeitpunkt ist der Partei zu überlassen. Es kann jedenfalls nicht sein, dass dieser Einwand einzig deshalb nicht gehört wird, weil er schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte vorgebracht werden können, zumal es in aller Regel erst nach Abschluss einer Untersuchung möglich ist, die Fallführung eines Staatsanwaltes zu beurteilen. Es ist auch nicht Aufgabe des Be- schuldigten, die Staatsanwaltschaft auf Verfahrensmängel hinzuweisen und sich damit selber zu schaden. Vielmehr muss er die Möglichkeit haben, sich allenfalls auch durch geschickte Wahl des Zeitpunkts dieser Rüge einen taktischen Vorteil zu verschaffen. 321 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 431. 322 GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 30 f.; HAURI/ VE- NETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 19; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 23; PIQUEREZ/MALACUSO, 1770; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2510; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 N 726. Der delegierte Ermittlungsauftrag 73 Erhebt der Beschuldigte oder eine andere Partei diese Rüge schon während der Vorun- tersuchung, kann sich der Staatsanwalt zwar jederzeit auf den Standpunkt stellen, die verlangte Einvernahme zu einem späteren Zeitpunkt noch persönlich vorzunehmen. Im- merhin aber dürfte ihn dies zur entsprechenden Handlung zwingen. Ob die Möglichkeit einer Beschwerde besteht, ist umstritten, da es sich um eine behördeninterne Anordnung handelt. 323 Auch wenn dies nach der hier vertretenen Meinung zwar grundsätzlich zu be- jahen wäre, würde die beschwerdeführende Partei nur riskieren, dass der fallführende Staatsanwalt die Zeit des Beschwerdeverfahrens nützt, um die notwendigen Untersu- chungshandlungen nachzuholen, was wiederum die Beschwerdeinstanz dazu verleiten könnte, das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Immerhin aber wäre damit das Ziel – den Staatsanwalt zu den entsprechenden Befragungen zu zwingen – er- reicht. Auch könnte es dem Beschuldigten faktische Vorteile bringen, indem er die Un- tersuchung aus dem Takt bringt und Zweifel an der Verwertbarkeit einzelner Beweise streut. Die Wiederholung von Einvernahmen könnte er sodann dafür nutzen, eine ihn be- lastende Aussage zu relativieren. Auch könnte er die berechtigte Frage in den Raum stel- len, ob ein Zeuge allenfalls bereits "verbrannt" ist oder gegebenenfalls sogar die Durch- führung eines abgekürzten Verfahrens erzwingen. 324 Zu bedenken ist aber, dass die Ab- grenzung zum Beweisergänzungsantrag, gegen dessen Ablehnung kein Rechtsmittel be- steht (Art. 318 Abs. 3 StPO), schwierig ist. Stellt eine Partei nach Eingang der Parteimitteilung resp. nach Abschluss der Untersu- chung fest, dass dem staatsanwaltschaftlichen Primat während der Voruntersuchung kaum Nachachtung verschafft worden ist oder eine wesentliche Einvernahme delegiert worden ist, hat sie die Möglichkeit, dies sofort zu rügen oder bis zur Gerichtsverhand- lung zuzuwarten. Eine sofortige Rüge veranlasst den fallführenden Staatsanwalt im bes- ten Fall, die notwendigen Einvernahmen nachzuholen, andernfalls die Sachlage an Schranken erneut vorgebracht werden kann. Reagiert das erstinstanzliche Gericht nach der Vorprüfung der Akten im Sinne von Art. 329 StPO nicht schon von sich aus, steht dem Beschuldigten frei, die fehlende 323 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 9; OM- LIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 12. 324 So könnte sich der Staatsanwalt in einer Situation wiederfinden, wo er die Wahl hat, entweder umfang- reiche Befragungen zu wiederholen oder in einen "faulen Kompromiss" – mit entsprechender günstiger Strafe für den Beschuldigten – im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens einzuwilligen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 74 staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft resp. die Delegation einer wesentlichen Be- fragung vorfrageweise zu rügen. Seitens des Gerichts muss dies die Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft zur Folge haben, wobei es der Staatsanwalt- schaft ebenso offen steht, ihre Anklageschrift zurückzuziehen (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO). 325 Bringt der Beschuldigte den Einwand erst im Rahmen der Hauptverhandlung vor, indem er die Unverwertbarkeit geltend macht, so kann dies dazu führen, dass das Gericht die notwendigen Einvernahmen selber nachholt. Auch die Möglichkeit einer Rückweisung besteht nach wie vor. Tut das Gericht weder das eine noch das andere, müsste dieser Umstand nach der hier vertretenen Ansicht zur Unverwertbarkeit der ent- sprechenden Befragungen und gegebenenfalls zu einem Freispruch des Beschuldigten führen. Diesem bringt dies aber nicht zwingend einen Vorteil, zumal die Möglichkeit der Rückweisung einer Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft auch der Berufungsinstanz noch offen steht. Immerhin besteht aber die Chance, dass der Beschuldigte berechtigte Zweifel an der Verwertbarkeit von Beweisen streuen kann, was sich unter Umständen in einem für ihn günstigen Urteil niederschlägt. Auch könnte es einem Beschuldigten ge- lingen, einen Staatsanwalt zur Vermeidung der Wiederholung umfangreicher Befragun- gen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens zu zwingen. In jedem Fall ist dem Beschuldigten resp. seinem Verteidiger wie auch den übrigen Par- teien zu empfehlen, ein wachsames Auge auf die Ausübung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu haben. Werden ausufernde Delegationen an die Polizei festge- stellt, wird dessen aktenkundliche Feststellung durch die Verteidigung den (theoretisch) fallführenden Staatsanwalt mit grosser Wahrscheinlichkeit dazu anhalten, seinen gesetz- lichen Verpflichtungen vermehrt nachzukommen. Es ist daher zu fordern, dass Delegati- onen den Parteien stets zeitnah mitzuteilen sind. 326 Nur so hat der Beschuldigte resp. sein Verteidiger stets den Überblick über das Ausmass an Delegation in seinem Strafver- fahren und kann entsprechend reagieren. H. Fazit Delegierte Ermittlungsaufträge haben schriftlich zu ergehen, wobei es sich hierbei aller- dings lediglich um eine Ordnungsvorschrift handelt. Der Beschuldigte hat aber zwecks 325 Vgl. dazu vorne VI.E. 326 Vgl. dazu die Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 75 Nachvollziehbarkeit des Verfahrensablaufs das Recht, nachträglich die Schriftlichkeit eines solchen Auftrages zu verlangen. Anders verhält es sich, wenn aus einer Untersu- chung hervorgeht, dass die Staatsanwaltschaft ihrer Verpflichtung, die Verfahrensherr- schaft auszuüben, nicht nachgekommen ist. Der Beschuldigte darf nicht verurteilt wer- den, wenn nicht zumindest die Hauptbelastungszeugen staatsanwaltschaftlich einver- nommen worden sind. In der Regel sind dies aber Versäumnisse, die im Nachhinein kor- rigiert werden können, sei es auf Anregung des Beschuldigten selber oder nach Rück- weisung der Anklage durch das erst- oder zweitinstanzliche Gericht. Letztere sind denn auch angehalten, im Rahmen der Prüfung der Anklage auch ein Augenmerk auf die Ein- haltung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu haben. Stellen Sie eine Verletzung des Prinzips der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft fest, haben sie die Anklage zur Vornahme von ergänzenden Einvernahmen an die Staatsanwaltschaft zurückzuwei- sen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Überprüfung kann durchaus summarisch erfolgen und sich auf die Frage beschränken, ob der Beschuldigte sowie die wesentlichen Belastungs- zeugen durch die Staatsanwaltschaft einvernommen worden sind. Art und Umfang der (schriftlich) erteilten Aufträge an die Polizei geben dem Gericht wichtige Hinweise. Der Beschuldigte resp. sein Verteidiger hat abzuwägen, ob er die festgestellte fehlende Ver- fahrensherrschaft bzw. ausufernde Delegationen an die Polizei bereits während der lau- fenden Untersuchung oder erst im Verlaufe der Hauptverhandlung rügen will. Letzteres würde unter Umständen zu einem taktischen Vorteil führen, möglich ist aber auch eine Rückweisung durch das Gericht und damit eine Verfahrensverzögerung. Nachdem sich der Beschuldigte nicht selber belasten muss, muss ein Zuwarten bis zur Gerichtsver- handlung aber in jedem Fall zulässig sein. Zu einem Freispruch dürfte dies allerdings in den wenigstens Fällen führen. Die fehlende Verfahrensherrschaft durch die Staatsan- waltschaft kann in der Regel geheilt werden, indem die wichtigsten Befragungen wie- derholt werden. Wesentlich ist aber dennoch die Feststellung, dass im Hinblick auf rechtsstaatliche Garantien und die Fairness des Verfahrens keine Verurteilung erfolgen darf, die sich ausschliesslich auf polizeilich befragte Zeugen stützt. Der delegierte Ermittlungsauftrag 76 Schlussfolgerungen Die Staatsanwaltschaft ist Herrin des Strafverfahrens und Aufsichtsbehörde über die Po- lizei. Dieser Verantwortung kann sie sich bereits aus rechtstaatlichen und demokrati- schen Überlegungen nicht entziehen. Gerade, weil die Polizei in vielen Fällen über einen sachlichen Informationsvorsprung verfügt, drängt sich die Kontrolle durch die Staatsan- waltschaft umso mehr auf. Sie dient damit dem Interessensausgleich zwischen diesem Informationsvorsprung und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle. 327 Hinzu kommt, dass die Staatsanwaltschaft resp. der einzelne Staatsanwalt eine höhere demo- kratische Legitimation als die Polizei geniesst. Auch aus diesem Grund ist der Entwick- lung, ganze Verfahrensteile an die Polizei zu delegieren und die Verfahrensherrschaft damit faktisch aus der Hand zu geben, unbedingt Einhalt zu gebieten. Die Polizei kann ein rechtsstaatliches Verfahren bereits aufgrund ihrer hierarchischen Einbettung nicht im gleichen Ausmass wie die Staatsanwaltschaft garantieren. Es ist aber auch im ureigenen Interesse des Beschuldigten und damit auch Teil seiner Rechte, dass diejenige Person, welche über den Abschluss eines Strafverfahrens befindet, auch die wichtigsten Be- weismittel selber abgenommen hat. Überlässt ein Staatsanwalt diese Aufgabe faktisch der Polizei, setzt er eine Beurteilung durch eine nicht zuständige Person an die Stelle seines pflichtgemässen Ermessens und gefährdet damit die Fairness des Verfahrens. Betrachtet man zudem die unterschiedlichen Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Poli- zei, so wird schnell klar, dass den Polizeibehörden in erster Linie ermittelnde Tätigkeiten zukommt, während die Staatsanwaltschaften dafür zu sorgen haben, dass die Beweise gerichtsverwertbar erhoben werden. Diese Aufgaben machen denn auch die Kernkompe- tenzen der beiden Behörden aus. Es wäre bereits aus diesem Grund verfehlt, der Polizei Aufgaben zu übertragen, die sich ohne juristisches Studium kaum bewältigen lassen. Hinzu kommt folgende Überlegung: Die Strafprozessordnung hatte zum Ziel, dass An- klage und Untersuchung aus einer Hand kommen. Wird nun die Strafuntersuchung fak- tisch an die Polizei delegiert, resultiert daraus eine vom Gesetzgeber eben gerade nicht gewollte Funktionenteilung. 328 327 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. 328 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 244. Der delegierte Ermittlungsauftrag 77 Schliesslich darf nicht vergessen werden, dass die exzessive Delegation von Ermitt- lungshandlungen an die Polizei vor allem auch der Verlust von kriminalistischen Kennt- nissen bei der Staatsanwaltschaft zur Folge hat. Ohne diese Kenntnisse ist keine sinnvol- le Kontrolle der Polizei mehr möglich. 329 Hat ein Staatsanwalt die notwendige Fach- kompetenz nicht (mehr), der Polizei detaillierte und konkrete Ermittlungsaufträge zu er- teilen 330 , so hat er sich diese anzueignen und nötigenfalls erfahrene Staatsanwälte um Rat zu fragen. Es geht jedoch nicht an, der Polizei mit dieser Begründung weitgehend freie Hand zu lassen. Für den Inhalt des Ermittlungsauftrages hat dies weitreichende Folgen. Nicht delegierbar sind nach dem Grundsatz "die Polizei ermittelt – die Staatsanwaltschaft untersucht" all jene Ermittlungshandlungen, die vor allem formelle Vorschriften nach sich ziehen. Die Aussage eines Hauptbelastungszeugen etwa ist nur dann verwertbar, wenn der Beschul- digte die Möglichkeit hatte, der Einvernahme beizuwohnen und sein Recht auf An- schlussfragen auszuüben. Entsprechend ist diese Einvernahme Aufgabe der Staatsan- waltschaft. Die gesetzlichen Vorschriften, wonach erste Einvernahmen bei schweren De- likten, Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen nicht zu delegieren sind, decken sich mit dieser Auffassung. Sie sind aber zu ergänzen um die Konfrontationseinvernahme und um die Einvernahme von Hauptbelastungszeugen, welche nach der hier vertretenen Ansicht Untersuchungshandlungen darstellen, welche nie an die Polizei delegiert wer- den dürfen. Damit verbleiben im Ergebnis nur wenige Befragungen, welcher einer Dele- gation zugänglich sind. Denkbar ist die Delegation der Einvernahme von Auskunftsper- sonen oder Zeugen bei einer Seriendelinquenz oder mit Bezug auf Nebenaspekte eines Sachverhalts. Ferner ist es zulässig, die Polizei im Sinne eines selbständigen Ermitt- lungsauftrags innerhalb der Strafuntersuchung mit der Ermittlung von potentiellen Zeu- gen und deren Befragung als polizeiliche Auskunftspersonen ohne Teilnahmerechte zu beauftragen. Diese Erkenntnisse haben auch Folgen für die Gerichte. Diese haben im Rahmen der summarischen Prüfung der Anklageschrift im Sinne von Art. 329 StPO zu kontrollieren, ob der anklagende Staatsanwalt seiner Verpflichtung zur Ausübung der Verfahrensherr- 329 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 640. 330 Vgl. die Befürchtung von DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163. Der delegierte Ermittlungsauftrag 78 schaft nachgekommen ist. Gestützt auf eine Einvernahme, welche nur polizeilich erfolgt ist, darf keine Verurteilung eines Beschuldigten ergehen. Die Gerichte sind denn auch nicht gehalten, die Versäumnisse der Staatsanwaltschaft nachzuholen. Vielmehr haben sie das Strafverfahren in die Untersuchung zurückzuweisen. Wesentlich in diesem Zu- sammenhang ist denn auch die Feststellung, dass kein grundrechtlicher Anspruch auf ein vollständig unmittelbares Gerichtsverfahren besteht. 331 Demgegenüber bestehen unbe- dingte verfassungsrechtliche Ansprüche auf ein faires Verfahren und auf Waffengleich- heit – und auf die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft als Teil dieser Garantien. 331 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2507 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 79 Eigenständigkeitserklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne Mithilfe Dritter verfasst und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Aarau, 10. August 2015 Dr. iur. Nicole Burger, RA

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. 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Bot- schaft, Partnerschaft) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBI 2018 5813 ff. (zit. Botschaft, Erbrecht) BUNDESAMT FÜR STATISTIK (BFS), Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2021, Neuenburg 2021 (zit. BFS, Familien 2021) Materialienverzeichnis LX DAS., BFS Aktuell, Demos 1/2020, Scheidungen, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Scheidungen) DAS., BFS Aktuell, Sozialhilfebeziehende in der Schweiz 2019, Sozialhilfequote bleibt im Jahr 2019 stabil bei 3,2 %, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Sozialhil- febeziehende) DAS., Statistik zur Namenswahl, 2020, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Namenswahl) DAS., Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2017, Anhang des Familien- berichts 2017, Bericht des Bundesrates vom 26. April 2017 in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. Dezember 2001, Neuenburg 2017 (zit. BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296