anlässlich der parlamentarischen Beratung jedoch aus dem Gesetz gestri- chen. 28 20 SCHROLL, Praxis der

Sowohl in den parlamentarischen Beratungen wie auch in der Literatur wird dabei exemplarisch ein

sowie in den Bereichen Beratung, Geschäftsführung, Verkauf und Kauf von Unternehmen. [Rz 69] B

WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT LEHRSTUHL FÜR POLITISCHE ÖKONOMIE Steuern Einkommensverteilung Fö d er al is m us C ha nc en g er ec ht ig ke it Finanzausgleich Regulierung Wettbewerb Anreiz UngleichheitSteuergerechtigkeit Schuldenbremse Budgetprognosen Staatsquote schleichende Zentralisierung A H V Schuldenquote Ressourcenpotenzial Einkommen Disparitäten PandemieVerteilung Transfers Sozialhilfe D eb at te Soziale Sicherheit Sozialwerke Potenzial Subventionen Progression Wettbewerbsfähigkeit Steuern Renten Institutionen R eform Sozialpolitik Migration Sozialstaat A nr ei z Föderalismus Finanzausgleich Debatte Einkommen Reform SchuldenbremseVerteilung A us g le ic h Institutionen Progression Schulden- quote BEITRÄGE ZUR WIRTSCHAFTSPOLITISCHEN DEBATTE 2020 2 Nomen est omen - oder was uns Nachnamen über die Chancengerechtigkeit in der Schweiz sagen 5 Nüchterne Betrachtungen zu Migration und Sozialstaat 7 Piketty und sechs Thesen zur Ungleichheitsdebatte in der Schweiz 9 Napoleons reiche Beute: der Raub des Berner Staatsschatzes – und was dieser heute wert wäre 11 Föderalismus als Vorteil 13 Schuldenbremse: Erfahrungen aus der Schweiz 15 Die Schuldenbremse komplettieren 17 Corona-Schulden amortisieren – aber nicht alle 21 Populäre Irrtümer in der Rentendebatte 23 Risiken und Nebenwirkungen des Lockdowns: Finanz- und Wirtschaftspolitik in Zeiten der Pandemie 27 Autorinnen und Autoren 30 INHALT 3 VORWORT Liebe Freunde der Luzerner Wirtschaftswissenschaften Das Jahr 2020 bot auch für die Wirtschaftspolitik viele Herausforderungen. Die vorliegende Broschüre bietet einen selektiven Einblick in unsere Beiträge in Zeitungen und Zeitschriften. Wir waren bestrebt, nebst der durch die Pandemie bestimmten Aktualität auch Themen mit längerfristigem Horizont zu kommentieren. Gerade für die längerfristigen wirtschaftspolitischen Probleme einer Gesellschaft bietet das universitäre Umfeld Chancen für die Entwicklung von Lösungsansätzen ausserhalb der ausgetretenen Pfade. Wissenschaftliche Erkenntnisse sollen sich aber auch an praktikablen Lösungsbeiträgen messen lassen. Das Kommentieren und Hinterfragen auf dem Markt der wirtschaftspolitischen Ideen ist deshalb Teil unseres universitären Alltags und soll zum öffentlichen Diskurs beitragen. In dieser Broschüre finden Sie eine aktuelle Auswahl an eigenen Beiträgen zur wirtschaftspolitischen Debatte in der Schweiz. Wir wollen dabei eine sachliche und konstruktive Stimme sein – weder dogmatisch, noch der Dominanz gegenwärtiger Moden verfallend. Lassen Sie sich inspirieren von Beiträgen aus dem Blickwinkel der universitären Distanz, die beschreiben und erklären, und wo es uns geboten scheint, beurteilen und widersprechen. In diesem Sinne wünschen wir Ihnen eine anregende Lektüre. Prof. Dr. Christoph Schaltegger Dekan, Ordinarius für Politische Ökonomie 4 5 NOMEN EST OMEN – ODER WAS UNS NACHNAMEN ÜBER DIE CHANCENGERECHTIGKEIT IN DER SCHWEIZ SAGEN CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND MELANIE HÄNER, NZZ 6. JANUAR 2021 Als Rektor Peter Merian am 7. September 1860 seine Festansprache zum 400-jährigen Bestehen der Universi- tät Basel schliesst, lässt er es sich nicht nehmen, auf die Bedeutung des «unsichtbaren Bands» der familiären Tradition hinzuweisen. Den Gästen der aufwändigen Feierlichkeiten soll er in den St. Martinskirche nach der Überlieferung verkündet haben: «Sie verübeln mir viel- leicht nicht noch eine andere Anführung. Der Rector Rudolf Thurneysen erwähnt in seiner Jubelrede von 1760 des Umstandes, dass Lucas Gernler, der Festredner von 1660, der Urgrossvater seiner Ehefrau gewesen sei. Thurneysen ist auch der Urgrossvater der meinigen.» In seiner Jubelschrift im Auftrag der philosophi- schen Fakultät geht der Rektor im gleichen Jahr noch eingehender auf die familiäre Bande ein: «Acht Mitglie- der der Familie [Bernoulli] haben sich durch ihre Leis- tungen in der Mathematik einen rühmlichen Namen erworben, und darunter sind drei Mathematiker des ersten Ranges. Der mathematische Lehrstuhl an der va- terländischen Universität war während eines Zeitraums von 105 Jahren von einem Bernoulli besetzt […].» Be- eindruckend, gewiss. Nur dürften hier so manche Nach- geborene sogleich fragen – spricht dies für die Familie oder doch eher gegen die gesellschaftlichen Zustände von damals? Während Peter Merian die enge familiäre Verbin- dung als unverzichtbare Stütze der Universität betont, steht diese Sichtweise also in einem Spannungsverhält- nis zu den Postulaten der Chancengerechtigkeit. Wohl- bemerkt: Dass Eltern ihr Wissen und ihre Erfahrungen an ihre Kinder weitergeben, dass Ihnen das Wohl der Nachgeborenen am Herzen liegt, ist wahrgenommene Verantwortung in einer liberalen Gesellschaft. Wenn aber talentierte Kinder aus einfachem Elternhaus ihr Potenzial wegen der Herkunft nicht ausschöpfen kön- nen, dann widerspricht das einer liberalen Gesellschaft mit intakten Aufstiegschancen. Das meritokratische Postulat garantiert, dass sich jede Person einen hohen sozialen Status erarbeiten kann, unabhängig von Privi- legien qua Geburt wie etwa Vermögen, Bildungszugang oder Beziehungen. Diese gesellschaftliche Durchlässig- keit muss in beide Richtungen gewährleistet sein, also salopp formuliert: Aufstieg dank Leistung und Zerfall durch Müssiggang. Der Forschungsstand zur sozialen Mobilität in der Schweiz ist bisher noch sehr lückenhaft. Die meisten existierenden Studien berichten von eher geringeren Aufstiegschancen. Demnach vererbt sich rund 45 Pro- zent des Erfolgs der aktuellen Generation durch den Er- folg der Eltern – dies wäre im besten Fall internationales Mittelfeld. Während dieser Wert in skandinavischen Ländern deutlich tiefer liegt, zeichnen sich vor allem die USA durch eine noch höhere intergenerationelle Be- harrlichkeit aus. Auch das Schweizer Bildungssystem wird gerne da- für kritisiert, dass der Bildungsstand der Kinder stark durch den Bildungsstand ihrer Eltern geprägt werde. Dies zeigt zuletzt eine Studie des Schweizerischen Wis- senschaftsrats von 2018. So erwerben durchschnittlich 35,7 Prozent aller Kinder in der Schweiz einen Fach- hochschul- oder Universitätsabschluss. Für Kinder mit Eltern, die über ein niedriges Bildungsniveau verfügen, sind es jedoch lediglich 13,5 Prozent, während es für sol- che mit gut gebildeten Eltern 51,8 Prozent sind. Die bisherigen Studien lassen allerdings Entschei- dendes unberücksichtigt. Man könnte es den Budden- brooks-Effekt nennen. Was ist damit gemeint? Thomas Manns mit dem Nobelpreis geehrter Gesell- schaftsroman erzählt vom allmählichen, sich über vier Generationen hinziehenden Niedergang einer einfluss- reichen Lübecker Kaufmannsfamilie. Interessant ist da- bei nicht nur die facettenreiche Familiengeschichte der Buddenbrooks, die gesellschaftliche Rolle und das Selbstverständnis des Deutschen Bürgertums im 19 Jahrhundert, sondern auch der parallele Auf- und Ab- stieg anderer, sich rivalisierender Familien. So durchle- ben etwa alle drei Familien, die nacheinander das Haus an der Mengstrasse besitzen, dieselbe zyklische Ge- schichte von Erfolg und Misserfolg: Der erfolgreiche Johann Buddenbrook kauft das Haus dem damals be- reits erfolglosen Dietrich Ratenkamp ab, während die Buddenbrooks zwei Generationen später in ähnlicher Weise von der Familie Hagenström als Hausbesitzer ab- gelöst werden. Die Familiengeschichte hat durchaus einen wichti- gen Einfluss auf den Erfolg und damit den sozialen Sta- tus des einzelnen Individuums. Johann Buddenbrook vergleicht in einem Brief an seine Tochter Antonie (ge- nannt Tony) die Familienbande mit einer Kette: «Wir sind, meine liebe Tochter, nicht dafür geboren, was wir mit kurzsichtigen Augen für unser eigenes, kleines, per- sönliches Glück halten, denn wir sind nicht lose, unab- hängige und für sich bestehende Einzelwesen, sondern wie Glieder in einer Kette, und wir wären, so wie wir sind, nicht denkbar ohne die Reihe derjenigen, die uns vorangingen und uns die Wege wiesen […].» Deshalb erweisen sich kurzfristige Betrachtungen des gesellschaftlichen Erfolgs von einer Generation zur nächsten für die Beurteilung der sozialen Mobilität als trügerisch. Denn die so gemessenen Abhängigkeiten 6 überschätzen die Beharrlichkeit, weil man den gesell- schaftlichen Auf- und Abstieg der Familien über die Ge- nerationen selbst vernachlässigt. Unsere Analyse bestä- tigt: der Einfluss der Grosseltern auf den Erfolg der ak- tuellen Generation verwässert sich bereits um die Hälfte, während für die Ur-Grosseltern gar keine statistisch zuverlässige Abhängigkeit mehr besteht. Die obenge- nannten Studien kranken also an einer allzu statischen Betrachtung. Damit gelingt es ihnen nicht, die länger- fristige gesellschaftliche Dynamik zu begreifen, die für die Bewertung der sozialen Mobilität von entscheiden- der Bedeutung ist. Wie sind wir vorgegangen, um die langfristige sozi- ale Mobilität zu messen? Da über die lange Frist keine zuverlässigen Einkommensdaten existieren, mit der die Generationen verknüpft werden könnten, bedienen wir uns einer innovativen Methode, die mittels Nachnamen die Verfolgbarkeit der Sippe erlaubt. Mit Hilfe der Nach- namen konnten wir über 15 Generationen bis zurück ins Spätmittelalter identifizieren und Informationen erhal- ten, die sich anhand eines einzelnen Statusindikators wie dem Einkommen nicht messen lassen. Zu diesem Zweck werteten wir die Rektoratsmatri- kel der Universität Basel bis kurz nach ihrer Eröffnung im Jahr 1460 aus. Es geht also um die Frage der gesell- schaftlichen Durchlässigkeit des Zugangs zur universi- tären Bildung. Und es lässt sich überdies zeigen, dass der Bildungszugang bemerkenswert eng mit anderen Sta- tusindikatoren korreliert. Seit 1550 waren 142'792 Studenten an der Universität Basel eingeschrieben, davon 31’275 Basler. Gleichzeitig wurden in Basel mehr als eine halbe Million Geburten registriert. Mit diesen Jahreswerten über knapp 500 Jahre lässt sich der Auf- und Abstieg der einzelnen Fa- milien über Generationen verfolgen. Wir können zeigen, dass die so gemessene soziale Mobilität für die jeweils erste Generation bei 60 Prozent liegt, während sie für die Grosseltern bereits auf über 80 Prozent ansteigt. Weniger als 20 Prozent des Erfolgs der aktuellen Generation lässt sich auf die familiäre Bande mit den Grosseltern zurückführen. Für die Ur-Grossel- tern ist die Abhängigkeit gänzlich verwässert – die fami- liäre Zugehörigkeit hat keine Bedeutung mehr. Quer- vergleiche mit anderen Statusindikatoren wie Zunft- meister oder Erbschaftssteuern bestätigen unsere Resultate. Die starken Familienbande, die Peter Merian 1860 an der Universität Basel erwähnt, finden wir für 16 ausge- wählte Familien auch in unserer Analyse wieder. Wie die Abbildung zeigt, sind die sogenannten «Daig»-Familien im gesamten Zeitraum im Durchschnitt an der Universi- tät Basel überrepräsentiert. Das heisst, dass deren Nach- namen unter den Immatrikulierten der Universität Basel in der jeweiligen Generation häufiger anzutreffen sind, als die Häufigkeit unter den Neugeborenen erwarten liesse. Dabei handelt es sich um einen Durchschnitt. Für die einzelnen Familien zeigen sich dabei sehr unter- schiedliche Muster des Auf- und Abstiegs. Weiter gilt es zu beachten, dass diese Teilanalyse nur sehr ausgewählte Familien von hohem sozialem Status umfasst. Unser Nachnamensansatz erlaubt es uns je- doch, alle Familien zu berücksichtigen und damit eine durchschnittliche soziale Mobilität über 15 Generatio- nen zu messen. Abbildung 1. Mittlere relative Repräsentation der «Daig»- Familien an der Universität Basel Anmerkung: Die Abbildung zeigt die mittlere relative Vertretung der sogenannten «Daig-Familien» an der Universität Basel. Dazu gehören die Familien Bernoulli, Burckhardt, Christ, Faesch, Iselin, La Roche, Lichtenhahn, Merian, Oeri, Sarasin, Schlumberger, Socin, Staehelin, Vischer, Von der Mühll und Wackernagel. Quelle: Häner M. & Schaltegger C. A. (2020) Während also für ausgewählte Familien eine hohe Beharrlichkeit gemessen wird, liegt die durchschnittli- che Mobilität für die Gesamtgesellschaft seit dem Spät- mittelalter bei rund 60 Prozent. Was zeigt uns die Analyse der sozialen Mobilität seit dem Spätmittelalter? Um die Chancengerechtigkeit in der Schweiz ist es keineswegs schlecht bestellt. Dies be- stätigt auch die aktuelle Studie der St. Galler Forscher Patrick Chuard und Veronica Grassi. Wichtig für eine belastbare Einschätzung ist dabei allerdings, nicht nur die kurzfristige Abhängigkeit zu betrachten, sondern die gesellschaftliche Dynamik des Auf- und Abstiegs von Familien zu berücksichtigen. Bleibt der Budden- brooks-Effekt unberücksichtigt, wird die soziale Mobili- tät unterschätzt. Bereits nach drei Generationen stimmt das geflügelte Wort aus Goethes Faust: Name ist Schall und Rauch. LITERATUR Häner, M. & Schaltegger, C. A. (2020). The Name Says It All Multigenerational Social Mobility in Switzer- land, 1550-2019. IFF-HSG Working Papers Working Pa- per No. 2020 – 1. 7 NÜCHTERNE BETRACH- TUNGEN ZU MIGRATION UND SOZIALSTAAT CHRISTOPH A. SCHALTEGGER, NZZ 16. OKTOBER 2020 Die Einwanderung hat zweifellos eine produktivitätsstei- gernde Wirkung auf unsere Volkswirtschaft. Sie birgt aber auch gewaltige Herausforderungen für den Sozialstaat. einen wichtigen Innovationsanreiz. Methodisch ele- gante und akademisch anspruchsvolle Studien belegen dies: Mit dem Übergang zum freien Personenverkehr erfuhren Schweizer Firmen in Grenznähe deutliche Produktivitätssteigerungen. Es fand in diesen Bereichen kein Verdrängen einheimischer Arbeitskräfte statt, und die Löhne stiegen. Das sind erfreuliche Befunde. Kein Wunder, dass die Unternehmen und ihre Verbände sich deshalb starkmachen für die Personenfreizügigkeit. Was aber für die Privatwirtschaft gut ist, muss nicht zwangsläufig für den Staat und die Gesellschaft gut sein. Das folgt aus dem Selektionsprinzip, wie es der Ökonom Hans-Werner Sinn nennt. Es besagt, dass der Staat die Aufgabe hat, jene Voraussetzungen für funktionierende Märkte zu garantieren, die durch private Märkte selbst nicht geschaffen werden können. Der Staat korrigiert Marktversagen – ökonomisch gesehen ist das die zent- rale Funktion für die Wohlfahrt einer Gesellschaft. Die- ser Aspekt war für die Schweiz vor 1914 nicht von gros- ser Bedeutung. Aber für die Schweiz von 2020 mit ei- nem ausgebauten Wohlfahrtsstaat ist dieser Aspekt von enormer Bedeutung. Der ausgebaute Sozialstaat bietet seiner Bevölkerung Umverteilungsverträge an, die auf privatwirtschaftlicher Basis nicht überlebensfähig wä- ren. Einkommensstarke Nettozahler wären kaum bereit, Verträge abzuschliessen mit Versicherungsprämien bis zur Hälfte ihres Einkommens. Die Prozesse der adver- sen Selektion verhindern eine privatwirtschaftliche Or- ganisation des Sozialstaats. Das zeigt die facettenreiche Geschichte des Schweizer Sozialstaats exemplarisch. Der freie Personenverkehr bringt nun aber genau diesen neuen, europaweiten Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt durch die Hintertür zurück und setzt so den Sozialstaat unter Druck. DER STAAT ALS ALLMENDE Der Staat ist im übertragenen Sinn als Allmende der Gesellschaft zu betrachten. Viele seiner Leistungen wie der Sozialstaat werden über allgemeine Steuern finan- ziert und stehen den Anspruchsberechtigten unentgelt- lich oder verbilligt zur Verfügung. Solange der Zugang zur Allmende und zu ihren Leistungen in einem demo- kratischen Klub reguliert wird, kann Übernutzung ver- hindert werden. Öffnet der Klub aber die Tore und bie- tet unregulierten Zugang zu den Allmende-Leistungen, kann der Sozialstaat nicht überleben. Garret Hardin hat dies die Tragödie der Allmende genannt und mit dem Es ist schon richtig: Die moderne, reiche Schweiz wäre ohne die Einwanderer kaum möglich gewesen. Wirtschaftlich haben uns tüchtige Migranten Impulse verliehen, die noch heute für Wohlstand und Pionier- geist stehen. Der Pharmariese Novartis geht auf den aus Lyon stammenden Franzosen Alexander Clavel zurück, der ab 1859 in Basel Farbstoffe synthetisierte. 1839 grün- deten der polnische Adlige Antoine Norbert Graf de Pa- tek und der französische Uhrmacher Jean Adrien Phi- lippe eine Uhrenmanufaktur in Genf, die noch heute als Benchmark der Uhrenindustrie gilt. Der schwedisch- schweizerische Konzern ABB geht auf Charles Eugene Lancelot Brown, Sohn eines englischen Maschinenkons- trukteurs, und den deutschstämmigen Walter Boveri zurück, die die Elektrotechnik 1891 von Baden aus in die Welt verbreiteten. Eindrückliche Beispiele sind auch der Deutsche Henri Nestlé und der Italiener Julius Maggi, die mit Milchpulver und Brühwürfeln Wirtschaftsge- schichte schrieben. FALSCHER ANALOGIESCHLUSS Ähnliches liesse sich für die Kultur oder die Wissen- schaft belegen. Die liberale Einwanderungspolitik der Schweiz bis 1914 war Teil der Geschichte eines eindrück- lichen Produktivitätsschubs. 15 Prozent der Gesamtbevöl- kerung waren damals Ausländer und waren mit dem wirtschaftlichen Aufstieg der Schweiz eng verknüpft. Mit dem Ersten Weltkrieg folgten dann aber Jahre mit restrik- tiveren Regimen der Einwanderungspolitik. Erst das 2002 mit der EU ausgehandelte Freizügigkeitsabkommen be- endete diese Phase, und die Schweiz kehrte zurück zum Prinzip der Personenfreizügigkeit. Ist eine möglichst libe- rale Einwanderungspolitik wie sie im Fall des Rahmen- abkommens und dort insbesondere durch die Unions- bürgerrichtlinie noch konsequenter angestrebt wird also ein notwendiger Erfolgsfaktor für die Schweiz von mor- gen? Wer diesen Analogieschluss zieht, übersieht einen wichtigen Aspekt: Der Staat von damals ist nicht mit dem modernen Wohlfahrtsstaat von heute zu vergleichen. Warum ist dies von Bedeutung? Personenfreizügig- keit und liberale Einwanderungspolitik implizieren im Wesentlichen mehr Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt. Seit Adam Smiths Paradigma vom Wettbewerb als un- sichtbarer Hand vertrauen Volkswirte auf die gestal- tende Kraft des freien Spiels von Angebot und Nach- frage. Die effiziente Nutzung knapper Ressourcen er- laubt mehr Auswahl bei tieferen Preisen und setzt so 8 prägnanten Satz erfasst: «Freedom in a commons brings ruin to all.» Dies gilt für die Sozialhilfe, aber auch für jene Sozi- alversicherungen wie die AHV, die stark umverteilen. Auch hier können die zersetzenden Kräfte der adversen Selektion wirken. Berücksichtigt man, dass die AHV heute von etwa 10% der Beitragszahler finanziert wird und 90% Nettoempfänger sind, belastet bereits eine Zu- wanderung unterhalb des obersten Einkommensdezils den AHV-Fonds langfristig. In der modernen Migrati- onsliteratur wird dieser Prozess unter dem Stichwort «Wohlfahrtsmagnet» untersucht. Seit den Pionierarbei- ten des Harvard-Ökonomen George Borjas gibt es so- lide empirische Evidenz beispielsweise für Dänemark, dass der Sozialstaat bei freier Zuwanderung kausal als Wohlfahrtsmagnet wirken kann. Es ist ein eindrückli- ches Beispiel, dass freier Personenverkehr für den Staat eine ganz andere Wirkung entfalten kann als für die Pri- vatwirtschaft. Was folgt daraus? Das Prinzip des freien Personen- verkehrs, wie es bereits 1957 in den Römischen Verträ- gen der EU verankert wurde, ist bei ausreichender Mo- bilität nicht harmlos. Der frühere Credit-Suisse- und Swiss-Re-Präsident Walter Kielholz hat kürzlich im «NZZ-Folio» vorgeschlagen, dass die Schweiz das Dogma der Personenfreizügigkeit mit ebenfalls leidge- prüften verbündeten Staaten in der EU hinterfragt. Wie könnte eine neue, sinnvolle Regulierung der Personen- freizügigkeit aussehen unter Beibehaltung des Subsidia- ritätsprinzips, so dass die Nationalstaaten weiterhin über ihren Sozialstaat entscheiden und nicht Brüssel zentralstaatliche Vorgaben macht? Eine gute auszuhandelnde Alternative wäre der Rückgriff auf das Heimatortprinzip. Für den Teil des So- zialstaats, der als Bedarfsleistung über allgemeine Steu- ern finanziert wird, reduziert es die Sogwirkung des Wohlfahrtsmagneten. Es verringert das Risiko, dass je- mand durch Umzug zu höheren Sozialleistungen kom- men kann, denn Voraussetzung für ein solches «Up- grade» ist die Einbürgerung. In der Zwischenzeit erstat- tet das Heimatland dem hilfsbedürftig gewordenen Migranten die Sozialhilfe nach seinen Gesetzen. Die ansässige Bevölkerung, die das Sozialmodell bisher fi- nanziert hat und die Institutionen pflegt, kann entschei- den, ob sie jemanden für den Zugang zu den sozialen Bedarfsleistungen in ihren «Klub» aufnehmen will. Es bleibt schon richtig: Auch in Zukunft wird die Schweiz auf die Einwanderung und deren produktivi- tätssteigernde Wirkung für unsere Volkswirtschaft an- gewiesen sein. Trotzdem sollte man erkennen, dass Re- gime wie die Unionsbürgerrichtlinie den Sozialstaat enorm herausfordern. Der aktuelle Ausbau des Sozial- staats über die Überbrückungsleistungen wird die be- stehenden Probleme der Personenfreizügigkeit ironi- scherweise ohnehin sogar noch verschärfen. Gleiches gilt für die flankierenden Massnahmen, die mit dem faktischen Mindestlohn den Magneteffekt in die Schweiz ebenfalls verstärken können. Bedarfsleistungen auf ho- hem Niveau sind bei Niederlassungsfreiheit eine Her- ausforderung für den Sozialstaat, und dessen Leistun- gen sind langfristig kaum finanzierbar, wenn sie nicht auf die Inländer beschränkt werden. Die Schweiz und die EU sollten ein Interesse daran haben, die Personen- freizügigkeit so zu regulieren, dass der Sozialstaat über- leben kann. 9 PIKETTY UND SECHS THESEN ZUR UNGLEICHHEITSDEBATTE IN DER SCHWEIZ CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND CHRISTIAN FREY, NZZ 21. JULI 2020 Dank einer unter Industriestaaten rekordhohen Er- werbsbeteiligung und entsprechenden breit verteilten Lohneinkommen sind die Schweizer vergleichsweise wenig abhängig vom Sozialstaat. Umfragen zeigen, dass sie sich mehrheitlich als Teil einer Mittelstandsgesell- schaft sehen. Dies in starkem Kontrast etwa zu den Franzosen, die die Mehrheit trotz oder vielleicht gerade wegen weitreichender staatlicher Umverteilung der Un- terschicht zuordnen. 3. DIE EINKOMMENSKONZENTRATION IST IN DER SCHWEIZ SEIT JAHRZEHNTEN STABIL Der Anteil des einkommensstärksten Perzentils schwankt in der Schweiz seit 1933 um 10 Prozent, nach Steuern um 8 Prozent. Befand sich die USA 1975 noch auf demselben Niveau, haben sich die Werte seither auf über 20 (16) Prozent verdoppelt. Solch stark anwach- sende Unterschiede zwischen Industriestaaten sind er- klärungsbedürftig. Anscheinend wandelt sich die USA in eine polarisierte Gesellschaft, während es die Schweiz nicht tut. Hier einheitlich global wirkende ideologische Kräfte nachzuweisen erscheint gewagt. 4. DIE EINKOMMENSTEUERN IN DER SCHWEIZ WIRKEN STABIL PROGRESSIV Die «konservative Revolution» der 1980er Jahre an- geführt von Ronald Reagan und Margaret Thatcher habe einer neuen Ideologie zur Rechtfertigung von Pri- vatbesitz zum Durchbruch verholfen und die Steuerpro- gression radikal verringert. Wie auch immer man zu dieser Politik steht, in der Schweiz hat sie kaum Spuren hinterlassen. Allein der ausgeprägte Föderalismus ver- hindert flächendeckend revolutionäre steuerpolitische Umbrüche. Was sich stattdessen ab 1980 beobachten lässt, ist eine gestiegene Mobilität hoher Einkommen, die sich vermehrt in steuergünstigen Kantonen und Ge- meinden niederlassen und als Reaktion je nach Kanton unterschiedlich ausgeprägte Steuersenkungen. Dies je- doch abgefedert durch die stark umverteilende AHV, die direkte Bundessteuer und den Nationalen Finanz- ausgleich. Eine «politisch-ideologisch konservative Wende» lässt sich nicht erkennen. Die steuerpolitische Stabilität kann im Gegenteil weiter zurückverfolgt werden. So kannte die Schweiz nie Spitzensteuersätze deutlich über oder Fiskalquoten ge- gen 50 Prozent, wie sie das «goldenen Zeitalter der So- zialdemokratie» von 1950 bis 1980 auszeichnen. Hohe Steuersätze erscheinen nicht zwingend für die Entwick- lung in eine aussergewöhnlich wohlhabende und gleich- zeitig egalitäre Gesellschaft. Es gibt gute Gründe, vom Gegenteil auszugehen. Den Rückzug des Staats ab 1980 beschreibt Piketty Der populäre französische Ökonom Thomas Piketty befasst sich mit den grossen Fragen unserer Zeit. Bereits das im Jahr 2013 erschienene Buch «Das Kapital im 21. Jahrhundert» hob einen beeindruckenden Schatz an historischen Daten zur weltweiten Einkommens- und Vermögensverteilung. Dies verbunden mit der kontro- versen politischen Forderung nach einer globalen, stark progressiven Vermögensteuer, um das fundamentale Gesetz der zunehmenden Eigentumskonzentration zu durchbrechen. Der Titel des Buches ist denn auch keine zufällige Analogie zum epochalen Werk von Karl Marx. Nun ist sein Nachfolgewerk «Kapital und Ideologie» in deutscher Sprache erschienen. Auch das neuste Werk ist ein faszinierendes Kaleidoskop an Daten und auch diesmal geizt der Autor nicht mit prägnanten wirt- schaftspolitischen Einsichten: Gesellschaftliche Un- gleichheit gründe stets auf einer ideologischen Rechtfer- tigung – deren Bekämpfung ebenfalls. Nicht die gesi- cherten Eigentumsrechte seien zentrale historische Triebfedern von Wachstum und Wohlstand, sondern Gleichheit und Teilhabe. Man muss kein Prophet sein, Piketty wird auch mit dem neuen Buch die Debatte in der Schweiz prägen. Mit der anstehenden 99%-Initiative fallen seine Ideen auf politisch fruchtbaren Boden. Doch welche Relevanz hat Pikettys Beitrag für die Schweiz? Eine Antwort in sechs Thesen: 1. DIE SCHWEIZER MARKTEINKOMMEN SIND IM VERGLEICH DER INDUSTRIENATIONEN AUSSERORD- ENTLICH EGALITÄR Gemäss Piketty sind Veränderungen in der Un- gleichheit nicht so sehr die Folge von fundamentalen ökonomischen oder technologischen Umwälzungen, sondern vielmehr in der Ideologie des vorherrschenden «Ungleichheitsregimes» begründet und damit durch politische Mobilisierung stets änderbar. In beeindru- ckend detailreichen Beschreibungen seziert Piketty spe- zifisch nationalstaatliche Entwicklungen. Sein Hauptin- teresse gilt dabei leider nicht der Erklärung der Hetero- genität unter den Ländern, sondern der Suche nach einer global gültigen Ideologie. Doch wie lässt sich er- klären, dass die Schweiz ohne ideologische Experimente den Tiefstwert der Ungleichheit der Markteinkommen unter den Industriestaaten aufweist? 2. DER GERINGE UMVERTEILUNGSBEDARF IN DER SCHWEIZ LINDERT DIE «GEFÜHLTE» UNGLEICHHEIT Die relative Gleichverteilung der Markteinkommen in der Schweiz ist gerade nicht eine Konsequenz von ideologischer Umverteilung, etwa über progressive Steuern oder Sozialtransfers, sondern die Folge der äus- serst erfolgreichen Arbeitsmarkt- und Bildungspolitik. 10 auch anhand des staatlichen Nettovermögens, das in den grossen Industrienationen rückläufig ist und mitt- lerweile teils negativ ausfällt. Das gegenläufige Wachs- tum des Schweizer Staatsvermögens in den letzten 25 Jahren passt auch hier nicht ins Bild. 5. VORSICHT BEI DER MESSUNG DER VERMÖGENS- UNGLEICHHEIT Ausgangspunkt für Pikettys Werk ist die postulierte steigende Konzentration der Vermögen. Unter Einbezug der Rentenvermögen lässt sich dies für die Schweiz nicht nachvollziehen. Von etwa 40 Prozent in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ist der Anteil des reichsten Perzentils auf aktuell etwa 27 Prozent gefallen. Erst seit Mitte der 2000er Jahre zeigt sich ein ansteigender Trend, wohl nicht zuletzt wegen der Geldpolitik. Doch Buch- gewinne und steigende Bewertungen (massgeblich bei Immobilien) bedeuten nicht zwangsläufig steigende Vermögenserträge. Angesichts tiefer Zinsen ist vielmehr das Gegenteil der Fall. Insgesamt vereinnahmen Arbeit und Kapital in der Schweiz stabile Anteile des volkswirt- schaftlichen Einkommens. Für eine zunehmende Kon- zentration der Vermögen in den Händen einer kleinen Elite von «Coupon-clipping Rentiers» gibt es in der Schweiz keine Anzeichen. 6. SUBSTANZSTEUERN SIND BESONDERS SCHÄDLICH Die Erzählung Pikettys zur globalen Entwicklung der Ungleichheit ist packend. Auf die Schweiz bezogen passt sie jedoch nicht, hat das Land doch über das 20. Jahrhundert insbesondere durch einen flexiblen Ar- beitsmarkt und ein erfolgreiches Bildungssystem, breit verteilten Wohlstand erreicht. Entsprechend wenig an- gezeigt erscheinen Pikettys Reformvorschläge für das 21. Jahrhundert, etwa eine konfiskatorische Eigentumsab- gabe bis 90 Prozent zur Finanzierung einer allgemeinen Kapitalausstattung von etwa 120'000 Euro für alle 25-jährigen. Bevor das Kapital zirkulär umverteilt wer- den kann, muss es zunächst durch Konsumverzicht und Wertschöpfung entstehen. Die Anreize für die Kapital- bildung würden durch Pikettys Vorschlag allerdings massiv geschwächt, mit negativen Folgewirkungen auf Arbeitsproduktivität und Lohnempfänger. Der schweizerischen Konkordanzdemokratie sind solch revolutionäre Umbrüche fremd. Wie die Ge- schichte der Einkommensentwicklung in der Schweiz zeigt, sind sie auch nicht nötig. Die politische Stabilität basierend auf einem fein austarierten System des Aus- gleichs aller massgeblichen Kräfte hat sich verteilungs- politisch bewährt. 11 NAPOLEONS REICHE BEUTE: DER RAUB DES BERNER STAATSSCHATZES – UND WAS DIESER HEUTE WERT WÄRE CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND THOMAS M. STUDER, NZZ 14. JULI 2020 1798 bereitete Napoleon der alten Eidgenossenschaft ein Ende. Der «Franzoseneinfall» war nicht nur politisch, sondern auch finanziell bedeutsam. So raubten die Besatzer den Berner Staatsschatz. Der Schatz hätte heute einen geradezu gigantischen Wert. stände, liegt zum einen der Schluss nahe, dass die finan- ziellen Motive Napoleons eine dominante Rolle bei der Eroberung der Eidgenossenschaft gespielt haben müs- sen. Dies zeigt eine möglichst genaue Bestimmung der damaligen Vermögenswerte Berns. Damit stellt sich zum anderen die Frage, was den Bernern durch die Auf- gabe der erfolgreichen Vermögensverwaltung verloren ging. Was wäre passiert, wenn die Berner ihren Staats- schatz vor den Franzosen hätten retten können? Der Berner Staatsschatz hatte zu Zeiten Napoleons weit über die Grenzen der alten Eidgenossenschaft hin- aus Bekanntheit erlangt. Dabei wurden die Berner Op- fer ihres eigenen Erfolgs. Denn der Staatsschatz war «das tiefste aller Geheimnisse» der Patrizier, so der Bas- ler Ökonom Julius Landmann 1903. Die Berner unter- nahmen alles, um die Grösse des Schatzes geheim zu halten. Die acht Schlüssel zum Tor des Schatzgewölbes lagen in den Händen der höchsten Regierungsvertreter, und selbst sie wussten nicht genau, wie viel Gold und Silber im Gewölbe lagen. Eine Zählung war ausdrück- lich verboten und die Buchführung bewusst unüber- sichtlich. So kam es, dass der Schultheiss und seine Kol- legen bei einer Begehung des Gewölbes in einer Kiste, in der sie Silber vermuteten, lauter Goldmünzen fanden. Solche Geschichten und die Tatsache, dass niemand die genaue Grösse des Staatsschatzes kannte, dürften viel zur Legendenbildung beigetragen haben. ERFOLGREICHE PATRIZIER Noch viel mehr Aufmerksamkeit als der Schatz er- regte die erfolgreiche Haushalts- und Vermögensver- waltung der Berner Patrizier. Nachdem sich die Situa- tion ihrer Staatsfinanzen dank der Reformation (1528) und der Eroberung der Waadt (1536) deutlich verbessert hatte, ermöglichte die Abwesenheit von Krieg mehr als zwei Jahrhunderte lang (1589–1798), regelmässig Über- schüsse zu erzielen und dabei ab 1609 auch auf direkte Steuern zu verzichten. Als die Kriegskasse ausreichend gefüllt war, begann man im späten 17. Jahrhundert einen Teil des Schatzes im Ausland anzulegen. Die Berner wa- ren äusserst erfolgreich und wurden zu einem Schwer- In der Rubrik «Neuigkeiten aus den übrigen Kanto- nen» berichtete diese Zeitung am 10. März 1798 über ein Ereignis, das angesichts der Kürze der Nachricht kaum hätte bedeutender sein können: «Bern den 5. März. Unsere Regierung hat sich durch die Umstände gedrungen gesehen, heute mit den Franken zu kapituliren, u. kraft der getroffenen Uebereinkunft so- wohl seine inländischen Truppen als die Zuzüger abzu- danken und nach Hause ziehen zu lassen, eine Besatzung von 4 bis 6000 Franken einzunehmen, die Regierung ganz niederzulegen, und sogleich eine Nationalversammlung vom ganzen Volke wählen zu lassen.» Dies der Bericht der NZZ, die damals noch «Zürcher Zeitung» hiess, zum «Franzoseneinfall», mit dem Frank- reich am 5. März 1798 nicht nur die Stadt und Republik Bern, sondern die gesamte Eidgenossenschaft erobert hatte. Die «Campagne d’Helvétie», wie die französische Invasion zeitgenössisch bezeichnet wurde, brachte das Ende der alten Eidgenossenschaft und den Beginn der Helvetischen Republik. Für die einen ein Ereignis, das Fremdherrschaft und eine den föderalistischen Traditi- onen zuwiderlaufende Zentralisierung bedeutet. Andere weisen auf die Überwindung der sozialen und politi- schen Missstände des Ancien Régime hin. IMMENSER GOLDSCHATZ In der kontrovers geführten Diskussion um die Ein- ordnung der Campagne d’ Helvétie geht es bis heute vorrangig um die Abwägung, inwieweit wir Napoleon unsere Demokratie zu verdanken haben oder ob sein Feldzug doch im Wesentlichen eine ausbeuterische Fremdherrschaft bedeutete. Der Diebstahl der Staats- schätze der Kantone durch die Franzosen blieb bisher weitgehend unberücksichtigt. Dass Bern über einen im- mensen Goldschatz verfügte, ist höchstens eine Rand- notiz. Überhaupt keine Beachtung findet die Tatsache, dass Bern im 18. Jahrhundert zeitweise der grösste Einzelin- vestor auf dem Londoner Finanzmarkt war und den Franzosen just diese Berner Wertpapiere in die Hände fielen. Berücksichtigt man die zeitgenössischen Um- 12 gewicht auf dem Londoner Finanzplatz. Damit fanden sie sogar Eingang im Magnum Opus «Der Wohlstand der Nationen» des britischen Ökonomen und Moralphi- losophen Adam Smith: «Der Kanton Bern bezieht ein beträchtliches Einkommen, indem er einen Teil des Staatsschatzes an das Ausland verleiht.» Anders sah es damals mit der finanziellen Lage Frankreichs aus. Der Staatshaushalt war mit dem Staats- bankrott von 1770 schon vor 1789 in einer fortwähren- den Krise. Und als die Revolution ausbrach, verschlim- merte sich die Situation weiter. Ein Versuch, das kom- plexe Steuersystem zu reformieren, scheiterte, und der Zugang zum Kapitalmarkt war teuer. Um den Haushalt und später auch den ersten Koalitionskrieg (1792–1797) zu finanzieren, behalf sich das revolutionäre Frankreich 1789 mit einer neuen Papierwährung («Assignat»), die mit verstaatlichten Kirchengütern gedeckt wurde. Der Assignat kam allerdings bereits kurz nach der Einführung unter Druck. Erst als Zwangsanleihen und Kontributionszahlungen aus den eroberten Gebieten eintrafen, stabilisierte sich die Situation. Weil die Regie- rung aber immer mehr Assignaten ausgab und damit zur monetären Staatsfinanzierung überging, wurde eine Hyperinflation ausgelöst, die 1796 das Ende der Assig- naten besiegelte. Damit wurden die finanziellen Motive Frankreichs für die Weiterführung des Krieges noch wichtiger. Durch die territoriale Expansion konnte nicht nur das Heer finanziert, sondern auch der Staatshaus- halt entlastet werden. WERTPAPIERE UND BÄREN Als die Franzosen 1798 in die Eidgenossenschaft ein- fielen, hatten sie es auf die Staatsschätze der Kantone ab- gesehen, um sich aus ihrer finanziellen Zwangslage zu befreien. In Bern fiel ihnen der mit Abstand grösste Staatsschatz in die Hände. Das Gold aus dem Gewölbe unter dem Berner Rathaus wurde schnell auf Kutschen verladen und in einem symbolträchtigen Akt zusammen mit den Bären aus dem Bärengraben nach Paris ge- bracht. Auch von diesem Ereignis wusste die «Zürcher Zeitung» am 23. März 1798 zu berichten: «Am 10. März wurden die Bären von Bern in einem Kasten durch Lau- sanne geführt, um nach Paris in den Thiergarten ge- bracht zu werden.» Allerdings raubten die Franzosen in Bern nicht nur den Goldschatz, sondern auch die Wertpapiere der Ber- ner, deren Wert jenen der Edelmetalle sogar übertraf. Während das Gold für die Berner verloren war, konnten die Franzosen die Wertpapiere nicht einlösen, da sie auf den Stadtstaat ausgestellt waren. Darauf forcierte Frank- reich deren «Rückkauf» durch Bern, was die Berner zum Verkauf eines Teils der Wertpapiere zwang. Doch nun erhob die von Frankreich eingesetzte helvetische Zent- ralregierung Anspruch auf die übrigen Wertpapiere, was die Berner zu weiteren Verkäufen zwang. Als die Helvetische Republik 1803 unterging, hatten die Berner mehr als zwei Drittel des Anlagewerts ihrer Wertpapiere für deren Wiederbeschaffung aufgewendet. Ein Ende fand das Tauziehen erst am Wiener Kongress von 1814/15. Die siegreichen Grossmächte beschlossen, dass die Berner keinen Anspruch auf die in der Zwi- schenzeit aufgelaufenen Erträge der Wertpapiere hatten, dafür aber auf eine finanzielle Entschädigung von Frankreich. Dies war aber nur ein schwacher Trost für die Berner, da damit nur ein Bruchteil des durch den Franzoseneinfall verursachten Verlusts gedeckt wurde. 115 JAHRE OHNE STEUERN Eine Betrachtung der Geschichte des Berner Staats- schatzes macht zwei Punkte deutlich: Erstens rufen grosse staatliche Vermögenswerte Begehrlichkeiten her- vor. Nicht nur der Staatsschatz, sondern auch die inno- vative internationale Anlagetätigkeit der Berner sorgte im Ausland für Aufsehen, was die Eroberungsgefahr er- höhte. Angesichts der desolaten Finanzlage Frankreichs ist es sehr wahrscheinlich, dass die Eroberung Berns massgeblich durch finanzielle Interessen motiviert und der Berner Staatsschatz der Hauptgrund für den Ein- marsch der französischen Truppen war. Diese These wird durch die Quellenlage wie auch durch eine Daten- analyse gestützt, die ergibt, dass die Haushaltslage Frankreichs vor der Einnahme Berns besonders ange- spannt war. Zweitens drehte sich die Debatte rund um die finan- ziellen Konsequenzen des Franzoseneinfalls für die Ber- ner bisher einseitig um den Diebstahl des Goldes. Dabei wurde vernachlässigt, dass den Bernern auch die Wert- schriften gestohlen wurden. Deren Raub bedeutete nicht nur einen unmittelbaren finanziellen Verlust, sondern auch die Aufgabe der erfolgreichen patrizischen Vermö- gensverwaltung. Um die Frage zu beantworten, was den Bernern dadurch verloren ging, haben Laura Zell, Mi- chele Salvi und die Schreibenden anhand verschiedener Szenarien realistische gegenwärtige Werte des Berner Staatsschatzes bestimmt. Hätten die Berner ihren Staats- schatz durch die Revolutionswirren hindurch retten können und ihn mit einer ähnlichen, eher konservati- ven Anlagestrategie wie während des 18. Jahrhunderts weiterhin auf dem Kapitalmarkt angelegt, würde er heute rund 623 Milliarden Franken betragen. Damit könnte der Kanton Bern während mehr als 115 Jahren auf die Erhebung von Steuern verzichten. LITERATUR Schaltegger, C. A., Studer, T. M., Zell, L. & Salvi, M. (2020). Napoleons reiche Beute Eine aktuelle Einord- nung zur Bedeutung des gestohlenen Berner Staats- schatzes von 1798. Bern: Stämpfli Verlag. 13 Kaum hatten die Kantone eigenständige Massnah- men zur Eindämmung der schnell um sich greifenden Infektion mit dem Virus Covid-19 beschlossen, folgte die vorhersehbare Kritik: Der föderalistische Flicken- teppich sei falsch und gefährde sowohl eine kohärente als auch eine beherzte Bekämpfung der Pandemie. Es brauche jetzt eine gesamtschweizerische Führung durch den Bundesrat, riefen sogar verschiedene Vertreter kan- tonaler Regierungen. Einheitlichkeit sei das Gebot der Stunde, war der Te- nor in den Medien. China habe vorgemacht, wie man mit drastischen, von oben verordneten Einschränkun- gen des öffentlichen Lebens vorgehen müsse. So ist es dann auch gekommen. Der Bundesrat regiert nun seit Wochen mit ausserordentlicher Machtfülle. Ein drasti- scher Stillstand lähmt das gesellschaftliche und wirt- schaftliche Leben im ganzen Land und dämmt so die Verbreitung des Virus ein. Hat die Coronakrise also die Schranken und Schwächen der föderalistischen Schweiz offenbart? Aus meiner Sicht ist das Gegenteil richtig. Während die Einheitsstrategie des Lockdown in einer Ausnahme- situation oft populär ist, führt sie längerfristig zu einem Kollateralschaden für die Gesellschaft. Es ist in einer Pandemie zwar durchaus angezeigt, dass der Bund ko- ordinierend und in seinen Kompetenzbereichen Füh- rung übernimmt. Aber es ist mindestens so wichtig, zu erkennen, dass die Kantone mehr als nur Vollzugsbe- hörden des Bundes sein sollten. Gezielte und auf solider empirischer Evidenz basie- rende Politik bietet in einem föderalistischen Land näm- lich die beste Voraussetzung, den Fortgang der Krise ad- äquat und mit weniger Schäden zu meistern. Interessan- terweise hat auch China trotz dirigistischer Führung keine Einheitsstrategie verfolgt, sondern gezielte Mass- nahmen für die besonders betroffenen Regionen erlassen und wieder gelockert. Warum wäre also auch in der Schweiz eine differenzierte Strategie anzustreben? ASYMMETRISCHEM SCHOCK ANGEPASST Zwei Gründe stehen im Vordergrund: Erstens be- deutet Verhältnismässigkeit in der Eindämmungspoli- tik, möglichst effektiv und problemadäquat vorzugehen. Dazu ist hilfreich, sich die Landkarte der Schweiz und ihre regionale Betroffenheit von Infektionen, Hospitali- sierungen, Kapazitäten auf Intensivstationen, Todesfäl- len oder anderen geläufigen Indikatoren anzusehen. Die Unterschiedlichkeit sticht ins Auge. Das eine Extrem ist der Kanton Schaffhausen. Die Neuinfektionen überstie- gen nie eine bedrohliche Schwelle. Auch die Spitalkapa- zitäten in Schaffhausen sind weit weg von den gefürch- teten Engpässen. Wohl niemand würde in einer solchen Situation den Lockdown als verhältnismässig erachten. Ganz anders liegt der Fall im Tessin. Exponiert durch die geografisch naheliegenden Infektionsherde in Nord- italien, stiegen die Ansteckungen rasant in exponentiel- ler Geschwindigkeit. Bald schon drohten Engpässe in den Kapazitäten des Gesundheitssystems. Gefährdung und Dringlichkeit von Eindämmungsmassnahmen wa- ren nicht zu übersehen. Kaum jemand hat in einer sol- chen Situation den Lockdown als unverhältnismässig kritisiert. Was zeigt dieser Vergleich? In einer herausfordern- den Situation, die sich denkbar unterschiedlich präsen- tiert, ist differenziertes Handeln angezeigt. Genau dies ist im Föderalismus möglich. Das bundesstaatliche Prinzip ist idealtypisch angelegt für differenzierte politi- sche Antworten bei unterschiedlichen Problemlagen. Einige mögen einwenden, dass die Mobilität der Gesell- schaft innerhalb eines Landes diese differenzierte Strate- gie unterlaufe; das Virus wurde ja tatsächlich aus Nord- italien in die Schweiz eingeschleppt. Dass der Bund die Bewegungsfreiheit der Menschen zielgerichtet dämpft, ist nachvollziehbar. Allerdings gilt es in einer liberalen Gesellschaft auch auf die Selbstverantwortung der Men- schen zu vertrauen. Sollte man nicht davon ausgehen können, dass mittlerweile kaum jemand mehr von Schaffhausen ins Tessin reisen würde, wenn die Gefähr- dung im Tessin hoch ist? Umgekehrt gilt, dass die Tessi- ner bei einem Lockdown nicht nach Schaffhausen reisen würden. Differenziertes Handeln ist also nicht verant- wortungslos, sondern das Gebot der Verhältnismässig- keit in einer freiheitlichen Gesellschaft. Zweitens bietet der Föderalismus im Fall kantonal asymmetrischer Schocks bei allen Risiken auch nicht zu unterschätzende Chancen. Ein föderalistisch organisier- tes Land kann dabei wie eine Versicherung zur solidari- schen Teilung des Risikos innerhalb eines Landes funk- tionieren. Es besteht nämlich die Chance, dass wenig betroffene Gebiete durch Offenhalten der eigenen Un- ternehmen ihre Kollegen in den notleidenden Gebieten unterstützen und sich so solidarisch zeigen. Dabei wird ein Land einen solchen Schock besser verdauen, wenn es differenziert auf die Betroffenheit reagiert. Was könnte man aus diesen Überlegungen für die Frage einer verantwortungsvollen Exit-Strategie fol- gern? Zunächst sollten sich alle Lockerungsmassnah- men an der Reproduktionsrate des Virus (wie viele Menschen werden von einer bereits infizierten Person im Durchschnitt angesteckt) orientieren. Diese Zahl gibt das Gefährdungspotenzial an und zeigt, ob die Ka- pazitäten im Gesundheitssektor drohen überlastet zu werden. Zudem stellt sich die Frage des konkreten Übertragungsrisikos. Es ist bei Übertragungskrankhei- ten dort gross, wo Menschen über eine längere Zeit in Kontakt miteinander treten – normalerweise an ihrem Wohn- oder Arbeitsort. Um beide Gefährdungen ad- äquat zu berücksichtigen, könnte für die Lockerungs- massnahmen folgendes risikobasierte Vorgehen unter Ausnutzung der föderalistischen Strukturen und der Organisation der Unternehmen in Branchenverbänden sinnvoll sein. FÖDERALISMUS ALS VORTEIL CHRISTOPH A. SCHALTEGGER, FINANZ UND WIRTSCHAFT 20. APRIL 2020 14 UNTERSCHIEDE ERÖFFNEN CHANCEN Erstens: Flächendeckende und repräsentative Tests ergeben eine Risikolandkarte anhand des Reprodukti- onsfaktors, auf der die Regionen und Branchen ersicht- lich sind und die periodisch aktualisiert wird. Zweitens: Einteilung der Unternehmen in organisatorisch funktio- nierende Strukturen. Es liegt nahe, die Einteilung an- hand der Kantons- und Branchenverbandszugehörig- keit vorzunehmen. Beides ist nicht in jedem Einzelfall korrekt, sollte aber im Mittel ein adäquates Gefähr- dungsprofil ergeben. Drittens: Liegt ein Unternehmen in einem besonders gefährdeten Kanton und ist es in einer Branche tätig, die nur schwer sichere Abstandsre- geln erlassen kann, legt dies einen längeren Stillstand nahe. Viertens: Liegt ein Unternehmen in einem Kanton mit niedriger Ansteckungsgefahr und kann die Branche mit geeigneten Massnahmen die Abstandsregeln sicher einhalten, liegt eine Öffnung nahe. Fünftens: In den Zwischenfällen ist es sinnvoll, eine abgestufte Risikobe- urteilung vorzunehmen und die Unternehmen im Ein- zelnen nach ihrer Bedeutung für die Versorgungssicher- heit zu gewichten. Auch für das Pendeln vom Wohn- zum Arbeitsort sind besondere Vorsichtsmassnahmen angezeigt. Sechstens: Periodische Tests erlauben, Verän- derungen im Risikoprofil für ein Unternehmen schnell zu erkennen und zielgerichtet anzupassen. Eine risikoangepasste Lockerungsstrategie sollte die föderalen Strukturen und die Landschaft der Branchen- verbände sinnvoll nutzen. Diese ermöglichen es, ein dif- ferenziertes Bild über die Gefährdung zu erhalten und darauf basierend adäquate Lockerungsschritte vorzu- nehmen. Ob die Schweiz schnell und scharf genug auf die Gefährdung durch das Virus reagiert hat, ist um- stritten. Das lässt sich zuverlässig wohl erst im Nachhi- nein ermitteln. Allerdings ist der kluge Ausstieg aus den Eindämmungsmassnahmen von mindestens gleich grosser Bedeutung. Darauf sollten sich jetzt die Politik, die Wirtschaft und die Wissenschaft konzentrieren. 15 Noch im Jahr 2009 propagierte der internationale Währungsfonds (IWF) Fiskalregeln als wirksamen ord- nungspolitischen Rahmen, um exzessive Staatsdefizite zu verhindern und einen Konsolidierungsprozess für die öffentlichen Finanzen einzuleiten. Seither hat sich der Akzent der Empfehlungen nicht nur des IWF ver- ändert. So fordert auch eine Minderheitsmeinung im jüngsten Jahresgutachten des Deutschen Sachverständi- genrats mehr fiskalpolitischem Spielraum. Die anhal- tende Wachstumsschwäche in Zeiten der «säkularen Stagnation» solle mit allen zur Verfügung stehenden Instrumenten der Fiskal- und Geldpolitik adressiert werden. Die Schuldenbremse begrenze den Ausgaben- spielraum übermässig und führe zu einer zu tiefen Ver- schuldung – insbesondere in Zeiten von tiefen oder gar negativen Zinsen. In der Schweiz fordern Kritiker die Regierung seit Jahren auf, mehr Geld zu investieren und dafür die Schuldenbremse zu opfern. Aller Kritik zum Trotzt steht eine Mehrheit der Bevölkerung, Politiker und Experten in der Schweiz hinter der im Jahr 2003 eingeführten Schuldenbremse. Der politische Grundkonsens, dass sie weder gelockert noch umgangen werden darf, hat seit- her gehalten. Warum? FINANZPOLITISCHER ABNÜTZUNGSKAMPF Das Motiv für eine Schuldenbremse ist in der Schweiz wie in Deutschland heute so aktuell wie es 2009 war, als der IWF das Instrument als fiskalpolitische Leit- schnur zur Verankerung der Erwartungen pries. Der fragmentierte Budgetprozess tendiert ohne Regelbin- dung zu einer Überlastung der öffentlichen Finanzen und droht damit das Budget als fiskalische Allmende zu übernutzen. In der Schweiz ist die Asymmetrie in der Ausgaben- und Einnahmenverantwortung besonders ausgeprägt, weil die Steuern und Ihre Höchstsätze in der Verfassung festgelegt sind und so nur durch eine Volks- abstimmung mit doppeltem Mehr von Volk und Kanto- nen erhört werden können. Andererseits benötigen die Ausgaben einzig einen einfachen Bundesbeschluss des Parlaments und sind im rituell eingeübten Stimmen- tausch unter den Interessengruppen rasch mehrheitsfä- hig. Vor dem Hintergrund dieser institutionellen Asym- metrie überrascht die jährlich wiederkehrende Ernüch- terung in der Zeit vor der Schuldenbremse kaum: Regie- rung und Parlament war es nicht gelungen, die während Jahren aus dem Ruder laufende Verschuldung in Gren- zen zu halten. Der dysfunktionale Budgetprozess machte sich besonders während der wirtschaftlichen Abschwächung in den 1990er Jahren bemerkbar. Allein innerhalb eines Jahrzehnts erhöhte sich die Schuldenlast dramatisch von knapp 39 (11% des BIP) auf fast 110 Mil- liarden Franken (26% des BIP). Dabei wurde klar: Es braucht einen Mechanismus, der die Bundesfinanzen schützt und den Ausgabenappetit der Interessengrup- pen auf ein tragbares Mass beschränkt. Das ist die theo- retisch wie empirisch gut gestützte Erkenntnis der poli- tischen Ökonomie. DISZIPLINIERENDE KRAFT DER KNAPPHEIT Die Schweizer Schuldenbremse setzt deshalb genau dort an – bei den Ausgaben. Sie bindet die Ausgaben an die konjunkturbereinigten Einnahmen und bewirkt, dass Ausgabenbeschlüsse ohne Berücksichtigung der Einnahmen nicht mehr möglich sind. Die Schulden- bremse korrigiert dabei relativ streng: Im Gegensatz zu Deutschland muss die Schweiz auf Bundesebene auf jeg- liche strukturelle Neuverschuldung verzichten. Zentra- les Element der Schuldenbremse ist das Ausgleichs- konto. Ähnlich dem Kontrollkonto der deutschen Schuldenbremse wird das Konto asymmetrisch bewirt- schaftet: Prognosefehler werden verbucht und müssen bei negativem Saldo dem kommenden Budget belastet werden – ein positiver Saldo dient dagegen faktisch dem Schuldenabbau, weil er nachträglich nicht für einen zu- sätzlichen Budgetspielraum genutzt werden darf. Damit kennen beide Schuldenbremsen ein «Gedächtnis», das als Sanktionsregel einer allzu euphorischen Budgetpro- gnose den Anreiz nimmt. Das Schweizer Regelwerk hat seit Inkrafttreten denn auch Eindrückliches geleistet. Die Bruttoschulden des Bundes sind seit 2003 um rund 23 Milliarden auf 99 Mil- liarden Franken gesunken – oder von 26 auf 14 Prozent des Bruttoinlandprodukts (BIP). Dabei ermitteln wir empirisch einen kausalen Effekt der Schuldenbremse auf die Schuldenquote seit 2003 von minus 20 Prozent- punkten im Vergleich zu einer hypothetischen Schul- denentwicklung ohne Schuldenbremse. Das entspricht einer durchschnittlichen Verbesserung des strukturellen SCHULDENBREMSE: ERFAHRUN GEN AUS DER SCHWEIZ CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND MICHELE SALVI, FAZ 28. FEBRUAR 2020 Die Deutschen debattieren über ihre Schuldenbremse. Ist sie Garantin für Stabilität und Vertrauen oder eine Investiti- ons- und Wachstumsbremse? Die Schweiz stellt sich dieser Diskussion seit über fünfzehn Jahren. Ein Erfahrungsbericht. 16 Budgetsaldos von 2.5 Prozent pro des BIP Jahr. Gleich- zeigt konnten die Bundesausgaben allerdings stetig er- höht werden, so dass die Ausgabenquote stabil bei 10 Prozent des BIP blieb. Dabei dürfen zwei Konzepte nicht vermischt wer- den: die «schwarze Null» und die Schuldenbremse. Ana- log der Deutschen Schuldenbremse verlangt die Schwei- zer Variante, dass der Haushalt nicht jedes Jahr, sondern über einen Konjunkturzyklus hinweg ausgeglichen ist. Und das System hat sich im Krisenfall bereits bewährt: Als sich 2009 abzeichnete, dass die Finanzkrise auf die Realwirtschaft übergreifen würde, hat das Schweizer Parlament drei Stufen diskretionärer Stabilisierungs- massnahmen verabschiedet. Alle drei Stufen konnten unter Ausnutzung des finanzpolitischen Spielraums in- nerhalb der Schuldenbremse durchgeführt werden. Bei allen Beschränkungen gilt auch in der Schweizer Debatte, dass Staatsschulden durchaus ihre Berechti- gung haben und aktuell eine billige Art der Finanzie- rung von öffentlichen Leistungen darstellen. Mittels Fremdfinanzierung können etwa Investitionen in die Infrastruktur realisiert werden, die in späteren Jahren Dividenden abwerfen, welche die Kreditkosten übertref- fen. Dabei bestand aber immer weitgehende Einigkeit, dass die Investitionen ebenfalls unter die Regel der Schuldenbremse fallen sollen. Denn die langfristige Tragfähigkeit der öffentlichen Finanzen kann sowohl durch Investitions- als auch durch Konsumausgaben tangiert werden. Seit Einführung der Schuldenbremse wurden die In- vestitionsausgaben nicht von den konsumtiven Ausga- ben verdrängt – im Gegenteil. Der Investitionsanteil ist gemessen an der Wirtschaftsleistung langfristig stabil. In einer konterfaktischen Analyse ermitteln wir, dass der Investitionsanteil am Budget ohne Schuldenbremse in etwa gleich hoch geblieben wäre. Dies gilt auch für den Anteil der Ausgaben im Bereich Bildung und For- schung, der sich von 9 auf 11 Prozent erhöhte. Unter der Schuldenbremse schwer zu finanzierende Investitionsspitzen sind selten. Wo sie auftreten, wurden Sonderlösungen gefunden. Die nicht unproblematische «Flucht aus dem Budget» und damit aus der Schulden- bremse wird allerdings durch eine zwingende Volksab- stimmung restringiert. Ein Beispiel ist der Fonds, der zur Finanzierung der grossen Bahnvorhaben NEAT und Bahn 2000 geschaffen wurde. Zwischen 1999 und 2016 wurde in der Schweiz damit der Eisenbahntunnel am Gotthard – der längste der Welt – gebaut und finanziert. GUTE POLITIK IST WEITER NÖTIG Angesichts der Schweizer Erfahrungen sind günstige Finanzierungskonditionen kein hinreichender Grund, um die Staatsschulden für Zusatzausgaben wieder zu er- höhen. Wer den Schuldenabbau drosseln möchte, sollte im Sinne der Schuldenbremse nicht den Ausgabenspiel- raum erhöhen, sondern bei den Einnahmen ansetzten. In den vergangenen Jahren lagen die Zinsen in der Schweiz ähnlich wie in Deutschland unter ihrem histo- rischen Durchschnitt, teils sogar im negativen Bereich. Gleichzeitig lag das Wirtschaftswachstum auf einem hö- heren Niveau. Es liesse sich also ein Budgetdefizit reali- sieren, ohne dass die Schuldenquote ansteigt. Der Schul- denabbau ist im aktuellen Zinsumfeld tatsächlich eine teure Art der Staatsfinanzierung. Die Budgetüber- schüsse können dementsprechend implizieren, dass ein Steuerniveau festgelegt worden ist, das höher liegt als für die Finanzierung der Staatsausgaben notwendig wäre. Steuersenkungen sind eine politische Option, die sich innerhalb der Schuldenbremse durchaus finanzie- ren liesse. Zudem sollte nicht vergessen werden, dass die Nied- rigzinsen gerade in der Altersvorsorge auch eine Kehr- seite haben: Sie schlagen bei Lebensversicherungen, Sparkonten oder Anleihen voll durch. Entsprechend steigt die implizite Verschuldung. Gleichzeitig nehmen zukünftigen Rentenversprechen mit steigender Lebens- erwartung zu, ohne dass deren Finanzierung gesichert ist. Die heutigen Rentenversprechen übersteigen den Barwert zukünftiger Einnahmen bei Weitem. Auf die- sem Auge ist die Schweizer Schuldenbremse blind, denn die Renten werden weitgehend ausserhalb des Bundes- budgets geführt und finanziert – daran sollte sich Deutschland kein Beispiel nehmen. Hier sind Lösungen gefragt, denn Fiskalregeln sind keine Garantie für die finanzielle Nachhaltigkeit von Staaten. Regeln wie die Schuldenbremse leben eben nicht vom Buchstaben des Gesetzes alleine. Die rechtliche, «de jure», Verankerung muss «de facto» auch gelebt werden. Die stabilitätsorientierte Tradition verschafft der Regel politische Nachachtung. 17 Jahre Erfahrungen in der Schweiz zeigen, dass die Regelbindung mit der Schuldenbremse auch langfristig funktioniert. Gute Po- litik wird deswegen nicht unnötig. LITERATUR Salvi, M., Schaltegger, C. A., Schmid, L. (2020). Fi- scal Rules Cause Lower Debt: Evidence from Switzer- land’s Federal Debt Containment Rule. Kyklos, 73(4), 605-642. 17 Die letztjährige Rechnung des Bundes schloss wie- der einmal besser ab als geplant: Mit 3,6 Milliarden Franken übertrifft das für die Schuldenbremse relevante Finanzierungsergebnis für das Jahr 2019 die Prognose um fast 2,4 Milliarden. Und dies trotz neuer Schätzme- thoden und seit 2017 angepasster Buchungspraxis bei Rückstellungen. Ohne diese würde der Überschuss so- gar 5,1 Milliarden Franken betragen. Die Haushaltssteu- erung des Bundes wurde deshalb in der Vergangenheit von verschiedenen Seiten immer wieder kritisiert. Die einen monierten, die Finanzierungsrechnung bilde trotz der mehrmaligen Anpassungen nicht die tat- sächliche Ertragslage ab und vermittle angesichts der rückforderbaren Verrechnungssteuer ein zu optimisti- sches Bild des Bundeshaushalts. Andere wiederum be- klagen, dass trotz wiederholt hohen Überschüssen und dem kontinuierlichen Schuldenabbau weiterhin Spar- übungen unternommen werden. Angesichts der aktuellen Corona-Krise dürften diese Kritiker wohl vorübergehend etwas verstummen. Trotz- dem wirft die Kritik wirft Fragen auf: Wie steht es denn nun wirklich um die finanziellen Verhältnisse des Bun- des? Ist die Haushalsteuerung über die Schuldenbremse noch zeitgemäss? VERALTETE GELDFLUSSRECHNUNG Die Grundlage der finanzpolitischen Haushaltssteu- erung beim Bund ist die Finanzierungsrechnung. Sie ist das Bindeglied zur im Jahr 2003 eingeführten Schulden- bremse. Diese soll den Ausgleich von Ausgaben und Einnahmen über einen Konjunkturzyklus hinweg si- cherstellen und den Bundeshaushalt vor einem struktu- rellen Ungleichgewicht bewahren. Über Jahre hinweg basierte der Bundeshaushalt auf einer eigentlichen Geldflussrechnung, da er nur geldflusswirksame Vor- gänge einer Rechnungsperiode auswies. Seit der Einführung des Neuen Rechnungsmodells Bund (NRM) mit dem Voranschlag 2007 folgt der Bun- deshaushalt dem Prinzip der doppelten Buchführung nach internationalen Standards (IPSAS). Analog zu pri- vatwirtschaftlichen wie auch nicht gewinnorientierten Organisationen verfügt er damit als eines der diesbe- züglich weitest entwickelten Länder über allgemein an- erkannte Führungsinstrumente wie eine Erfolgsrech- nung und eine Bilanz. Die Erfolgsrechnung bildet nicht die Geldflüsse, sondern den tatsächlichen Wertverzehr im Verlauf einer Rechnungsperiode ab. Die Bilanz er- gänzt die Sicht mit Bestandswerten, indem sie die an- gesammelten Vermögenswerte den Verbindlichkeiten gegenüberstellt. Für die Schuldenbremse und damit auch die finanz- politische Steuerung durch das Parlament blieb trotz an- gepasster Rechnungslegung die Finanzierungsrechnung relevant. Der Bund hat aber in den letzten Jahren ver- stärkt Elemente der Periodengerechtigkeit in der Finan- zierungssicht verwendet (siehe Abbildung 1). Wenn zum Beispiel Anfang Januar Anträge auf Rückerstattung von Verrechnungssteuern des Vorjahrs eingehen, wird die absehbare Rückerstattung noch dem alten Jahr belastet. Seit dem Abschluss 2017 hat der Bund nebst der Abgren- zung konkret absehbarer Fälle auch eine allgemeine Rückstellung in der Finanzierungsrechnung verbucht und damit ein weiteres Element aus der Erfolgsrech- nung übernommen. Abbildung 1. Auf dem Weg von der Finanzlage zur Ertragslage stehengeblieben Anmerkung: Die dunkelblauen Elemente entsprechen der Finanzierungsrechnung des Bundes. Bei der Einführung der Schuldenbremse im Jahr 2003 basierte diese eindeutig auf der Geldflussrechnung. Inzwischen hat sie sich der Erfolgsrechnung angenähert. Quelle: Eigene Darstellung. Während mit Unsicherheit behaftete Rückstellungen in der Erfolgsrechnung zwingend sind, bleiben sie in der geldflussorientierten Finanzierungsrechnung sach- fremd.1 Darum hat die Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK), das oberste Finanzaufsichtsorgan des Bundes, diese Praxis gerügt. Der Bundesrat plant im Rahmen einer Motion des Zuger CVP-Ständerats Peter Hegglin nun das Finanzhaushaltsgesetz anzupassen und zeitli- che Abgrenzungen und Rückstellungen in der Finanzie- rungsrechnung zu erlauben.2 1 Schaltegger und Salvi (2020). 2 Motion 16.4018. DIE SCHULDENBREMSE KOMPLETTIEREN CHRISTOPH SCHALTEGGER, PHILIPP WECKHERLIN UND MICHELE SALVI, DIE VOLKSWIRTSCHAFT 18. MAI 2020 Die Schuldenbremse weist gewisse blinde Flecken auf. Gerade im Hinblick auf die Krisenresilienz könnte eine bilanzbasierte Berechnungsgrundlage Abhilfe schaffen. 18 LANGFRISTIGE SICHT Das wirft die Frage auf, wie sich die finanziellen Ver- hältnisse des Bundes am besten darstellen und beurtei- len lassen. Klar scheint: Ein Staat sollte über die jährli- chen Budgets und Schuldenstände hinaus nachweisen können, dass er seinen langfristigen Verpflichtungen nachkommen kann und finanziell dauerhaft nachhaltig aufgestellt ist. Dies wird spätestens in der aktuellen Co- rona-Krise einmal mehr deutlich. Nur eine umfassende Übersicht ermöglicht es dem Parlament, der Verwal- tung und der Regierung transparent und klar ihrer treu- händerischen Aufgabe nachzukommen. Dabei kommt der Bilanz in den aktuellen Diskussio- nen eine besonders wichtige Funktion zu. Denn die Ab- wägung, ob der Schuldenabbau eingestellt oder mehr Investitionen kreditfinanziert werden sollen, kann nicht alleine auf Basis der Finanzierungs- oder Erfolgsrech- nung getroffen werden. Deren Aussagekraft beschränkt sich auf ein Jahr. Der Einbezug der längerfristig orien- tierten Bilanz ist zentral: Sie unterscheidet zwischen Vermögen (Aktiven) und Schulden (Passiven). Der Überschuss des Vermögens über die Schulden bezeich- net man als Eigenkapital. Je solider die Eigenkapitalfi- nanzierung, umso besser ist die Bilanz. Hinzu kommt die Kapitalintensität: Eine Bilanz fällt umso besser aus, je weniger Anlagevermögen pro Staatsangestellten ein- gesetzt wird. Das Eigenkapital des Staates ist nicht nur für Inves- titionsentscheide wichtig. Länder mit höherem Eigen- kapital sind nachhaltiger finanziert: Sie haben geringere Finanzierungskosten und sind besser in der Lage, mit einer diskretionären Fiskalpolitik auf wirtschaftliche Schocks wie derzeit die Corona-Krise zu reagieren.3 Ge- rade hinsichtlich dieser Resilienz ist ein Eigenkapital- puffer wichtig. Der Bund wies noch im Jahr 2015 ein negatives Eigenkapital von fast 21 Milliarden Franken aus (siehe Abbildung 2). Ob damals eine Lockerung der Schuldenbremse – ungeachtet der hohen Überschüsse – sinnvoll gewesen wäre, ist aus Bilanzsicht mehr als fraglich. Die öffentliche Debatte darüber ist aber bisher ausgeblieben. BRAUCHT DER STAAT EIGENKAPITAL? Gerade in Krisenzeiten ist ausreichend Eigenkapital aber zentral. Eine Faustregel aus der Privatwirtschaft be- sagt, dass ein Unternehmen solide finanziert ist, wenn die Eigenkapitalquote – also das Eigenkapital im Ver- hältnis zur Bilanzsumme – grösser als 35 Prozent ist. Dabei sollten Unternehmen mit zyklischen Geschäfts- modellen eher über hohe Quoten verfügen, Unterneh- men mit stabilen Geschäftsmodellen können sich tiefere Quoten leisten. Das Ausmass des Eigenkapitals zeigt damit auf, wieviel Handlungsspielraum eine Organisa- tion in der Zukunft hat, was gerade in der Nachhaltig- 3 IWF (2018). Abbildung 2 Überschuss, Schulden und Eigenkapital des Bundes (20017 bis 2018) Quelle: EFV Datencenter (2020) 19 keitsdiskussion eine herausragende Bedeutung erhält. Auch für Staaten gewinnt das Konzept laufend an Be- deutung: Sowohl die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) als auch der Internationale Währungsfonds (IWF) empfehlen, dass Staaten ein positives Eigenkapital ausweisen soll- ten. Einige Kantone wie etwa Basel-Landschaft und Lu- zern machen bereits solche Vorschriften. In Bezug auf einen Grenzwert gibt es aber für Staaten bisher bezüg- lich der Höhe des Eigenkapitals beziehungsweise der Eigenkapitalquote noch keine klaren Standards. Für die Resilienz eines Staates, für die Berechenbar- keit für die Bürger und im Kontext des Handlungsspiel- raums zukünftiger Generationen, ist ein positives Ei- genkapital aber eine notwendige Voraussetzung. Die Werte und Erfahrungen mit unterschiedlichen Zyklen aus der Privatwirtschaft könnten dabei einen Referenz- wert darstellen. Es liesse sich zwar argumentieren, dass die Solvenz eines Staats weniger schnell gefährdet ist als bei einem Unternehmen und daher die Eigenkapitalaus- stattung auch tiefer sein könnte. Demgegenüber zeigte gerade die letzte Finanzkrise, dass Staaten durch Über- nahme von notleidenden Krediten in die eigene Bilanz schnell an Glaubwürdigkeit und Nachhaltigkeit verlie- ren und damit ihre Refinanzierungsmöglichkeiten lei- den, zumal ein starker Zusammenhang zwischen der Ertragsvolatilität des Staates und seiner lokalen Wirt- schaftsstruktur besteht. Angesichts des milliarden- schweren Massnahmenpaktes im Rahmen der Corona- Krise wirken sogar die 29,5 Milliarden Franken Eigen- kapital des Bundes per Ende 2019 eher spärlich. ENTSCHEIDUNGSGRUNDLAGE VERBESSERN Was bedeutet dies für die Schuldenbremse? Als ur- sprünglich geldflussorientierte Grösse hat die Schulden- bremse nicht immer einen offensichtlichen Bezug zur Erfolgsrechnung, da sie Ergebnisse nicht unterschiedli- chen Perioden zuweist. Durch die Mechanik des Aus- gleichskontos werden kurzfristige kleinere Schwankun- gen zwar absorbiert, doch ungewöhnliche Ausschläge im Finanzierungsergebnis sind jeweils erklärungsbe- dürftig. Die vom Bundesrat vorgeschlagene Annäherung der Finanzierungsrechnung an die Erfolgsrechnung bietet dabei eine Möglichkeit, das Problem zu adressieren. Die moderne Rechnungslegung und Finanzführungspraxis bieten aber auch andere Optionen.4 Gerade bei gemein- nützigen Organisationen ist es mittlerweile üblich, zu- sätzlich zur Mittelflussbetrachtung Vorgaben zur Er- folgsrechnung und zur Bilanz und dabei insbesondere zum Eigenkapital zu formulieren. In den Schweizer Kantonen derzeit am verbreitetsten sind zum Beispiel Vorgaben hinsichtlich der Erfolgsrechnung.5 Beim Bund könnte ebenso, ergänzend zur heutigen Finanzierungsrechnung, eine Regelung bezüglich des Eigenkapitals eingeführt werden. Vor allem bezogen auf 4 Bergmann et. al. (2019). 5 Waldmeier et al. (2015). Forderungen den Schuldenabbau zu stoppen, ergäbe der Bilanzbezug eine gute Entscheidungsgrundlage. Man könnte festhalten, ab welchem Stand des Eigenkapitals relativ zur Bilanzsumme eine Lockerung der Ausgaben- regel möglich wäre. Dies liesse sich voraussichtlich auch ohne Anpassung der Finanzierungsrechnung bewerk- stelligen. Im Weiteren ist auch eine an die heutige Rege- lung angelehnte weitergehende Vorgabe betreffend die Erfolgs- und Investitionsrechnung denkbar. NEUSEELAND MACHT ES VOR Zweifelsohne ist aktuell Neuseeland bezüglich fi- nanzpolitischer Steuerung führend. Seit rund 30 Jahren wendet Neuseeland die internationalen Rechnungsle- gungsstandards konsequent an, sowohl in der Bericht- erstattung als auch in der Haushaltssteuerung.6 Einen Fokus legt Neuseeland auf die langfristige Stärkung der Bilanz. Dazu soll langfristig das Nettover- mögen vergrössert werden. Um dies zu operationalisie- ren, werden mehrjährige Szenarien berechnet. Die Bi- lanzprognosen erstrecken sich über einen Zeitraum von sechs bis zehn Jahren und decken alle wichtigen Aggre- gate ab: Aktiva, Passiva und Nettowert. Die Erfolgsrech- nung reicht ebenfalls über ein Jahr hinaus. Die Behör- den verwenden diese Prognosen, um die Auswirkungen von Rentenreformen, Steueränderungen oder öffentli- chen Investitionen aufzuzeigen. Auch in der Schweiz finden erhebliche Aktivitäten ausserhalb der ordentlichen Staatshaushalte statt. Diese können im eigentlichen Konsolidierungs- und Verant- wortungsbereich des Bundes sein oder von diesem nur treuhänderisch verwaltet werden. Fakt ist jedenfalls, dass die Schuldenbremse zum Beispiel nicht für die So- zialversicherungen des Bundes oder für öffentliche Un- ternehmen gilt. Eine gewisse Übersicht bietet zwar die konsolidierte Rechnung des Bundes (KRB), welche aber ausserhalb der ordentlichen Staatsrechnung geführt wird. Langfristige Planbilanzen und -erfolgsrechnungen wären somit auch beim Bund denkbar: Mithilfe eines Vergleichs der derzeitigen öffentlichen Vermögen und Verbindlichkeiten mit langfristigen Haushaltsprogno- sen könnte die Eidgenössische Finanzverwaltung auf- zeigen, wie gut und nachhaltig die öffentlichen Finan- zen aufgestellt sind, um dem demografischen Druck im Hinblick auf die schnell alternden Gesellschaften zu be- gegnen. Ein umfassender Ansatz, welcher die heute be- stehenden Langzeitperspektiven auch bilanziell und in der Erfolgsrechnung abbildet und miteinbezieht, er- scheint jedenfalls sinnvoll. SCHULDENBREMSE BLEIBT ZENTRAL Abschliessend lässt sich sagen: Der Bund verfügt heute bereits über wichtige Instrumente für eine erfolg- reiche Haushaltssteuerung. International schneidet er zudem bezüglich seines breiten Rechnungsmodells sehr gut ab. Für eine zukunftsgerichtete Politik wäre es je- 6 Center for Public Impact (2019); Compton und Hart (2019). 20 doch wünschenswert, diese Grössen nicht nur aus Re- porting- und buchhalterischer Sicht zu nutzen, sondern auch stärker in finanzpolitische Entscheide einzubezie- hen und gemäss diesen Bedürfnissen zu erweitern und weiterzuentwickeln. Aufgrund komplexer Kausalitäten sind buchhalteri- sche Grössen und Kennzahlen aber immer mit Un- schärfe verbunden, was wiederum zu Fehlentscheidun- gen führen kann. Finanzzahlen sind nicht die Wirklich- keit, sie sind aber, je breiter sie abgestützt sind, die bestmögliche Annäherung an die Wirklichkeit.7 Dies gilt umso mehr, wenn international gültige Buchfüh- rungsstandards eingehalten werden und eine leistungs- fähige Aufsicht das Zahlenwerk begutachtet. Ein stärkerer Fokus auf eine bilanzorientierte Haus- haltsteuerung würde deshalb für finanzpolitische Ent- scheide mehr Transparenz und eine bessere Informati- onsgrundlage schaffen, ohne dass bewährte Grössen wie die Ausgaben und Einnahmen, Budgetüberschüsse oder Bruttoschulden vernachlässigt werden müssten. Denn es braucht einen jährlichen Mechanismus, der die Bundes- finanzen schützt. Ein Ausgabeplafond – basierend auf einer klar definierten und umfassenden Rechnungs- grösse – ist dabei kein Hindernis, sondern ein notwendi- ges Instrument. Das zeigt nicht nur die Schweizer Erfah- rung, sondern ist auch die theoretisch wie empirisch gut gestützte Erkenntnis der Finanzwissenschaften, die sich in der aktuellen Corona-Krise einmal mehr bestätigt. LITERATUR Bergmann, A., Augustin, L. und Fuchs, S. (2019). Bi- lanzorientierte Haushaltssteuerung – Verstärkter Fokus auf die Bilanz ist notwendig, Expert Focus (5). Center for Public Impact (2019). New Zealand’s pu- blic financial management reforms. IWF (2018). Managing Public Wealth. Fiscal Moni- tor Report, October 2018. Washington, D.C.: Internatio- nal Monetary Fund. Schaltegger, C. A. und Salvi, M. (2020). Risiken und Auswirkungen der vorgeschlagenen «Vereinfachung und Optimierung der Haushaltssteuerung» unter Be- rücksichtigung der Schuldenbremse. Gutachten im Auf- trag der EFK. Waldmeier, D., Mäder, B., Schaltegger, C. A., Vallen- der, K. A. und Angelini, T. (2015). Handbuch der Schul- denbremsen der Schweiz: Regeln der Insolvenzvorsorge im Zusammenspiel mit dem geltenden Haushaltsrecht, Bern: Haupt. Weckherlin, P. (2003). Kann man heute den Zahlen noch trauen? In Siegwart , H. (Hrsg.), Finanz und Rech- nungswesen – Jahrbuch 2003. Zürich: Weka. 7 Weckherlin (2003). 21 Der Bundesrat hat ein umfassendes Massnahmen- paket in der Höhe von über 70 Milliarden Franken zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Corona- Krise beschlossen. Wurde im Voranschlag 2020 noch mit einem ordentlichen Finanzierungsüberschuss von 589 Millionen Franken gerechnet, dürfte am Ende des Jahres ein Defizit von mindestens 45 Milliarden Franken anfallen. Dies ist möglich, ohne dass man mit der Schul- denbremse in Konflikt gerät. Der Konjunkturfaktor er- höht erstens den Ausgabeplafond im ordentlichen Bud- get, und zweitens können die Ausgaben für die Corona- Massnahmen über den ausserordentlichen Haushalt verbucht werden. Würden diese Ausgaben dem Amorti- sationskonto belastet, wären sie innerhalb von sechs Jahren über den ordentlichen Haushalt zu kompensie- ren. Würde ein Teil der Mehrausgaben im ordentlichen Haushalt das gegenwärtige Defizit betreffen, löste dies dank dem Ausgleichskonto keine Sparmassnahmen aus. Aufgrund der wiederholten Budgetunterschreitun- gen der vergangenen Jahre beläuft sich der Stand des Ausgleichskontos (das die erzielten Haushaltsabschlüsse aufsummiert) auf 28,7 Milliarden Franken – eine be- trächtliche Manövriermasse. Dennoch ist fraglich, ob die Frist von sechs Jahren ausreicht, um die Corona- Schulden abzutragen. Wäre es da nicht einfacher, die pandemiebedingten Schulden einfach zu «vergessen»? In der Politik wird mit diesem Gedanken gespielt. Doch so ein Vorgehen wäre weder rechtlich zulässig noch ökonomisch sinnvoll. VERFASSUNGSRECHTLICHE FIXPUNKTE Die heute geltende Antwort auf die Frage nach dem verfassungsrechtlich gebotenen Umgang mit den Bun- desschulden infolge der Corona-Sondersituation findet sich in der schweizerischen Bundesverfassung (BV) im Artikel 126. Aus der alten BV von 1874 sowie der Ent- stehungsgeschichte folgt, dass dieser Verfassungsartikel zwar keinen Schuldenabbau verlangt, aber gegen eine massive Erhöhung steht und von einer automatischen Reduktion der Schulden ausgeht. Zentral sind dabei die im Finanzhaushaltsgesetz festgelegten Instrumente des Ausgleichs- und des Amortisationskontos. Insgesamt ergeben sich aus der Verfassungs- und Gesetzeslage unserer Ansicht nach eindeutig die folgen- den fünf Punkte: Erstens verstösst eine massive Erhö- hung der Bundesschulden, wie sie mit den Massnahmen aufgrund des Coronavirus verbunden ist, gegen den Ar- tikel 126 in der BV, wenn nicht Massnahmen zum Abbau der Schulden getroffen werden. Zweitens müssen die durch die Corona-Massnahmen ausgelösten Bundes- ausgaben dem Amortisationskonto belastet und dort abgebaut werden. Drittens sieht das Finanzhaushaltsge- setz für den Ausgleich zwingend sechs Jahre vor. Vier- tens kann angesichts des Positivsaldos auf dem Aus- gleichskonto erwogen werden, einen Teil dieses Saldos auf das Amortisationskonto zu übertragen. Und sollte für den Ausgleich des ganzen bzw. des Restbetrags eine Frist von mehr als sechs Jahren erforderlich sein, so müsste fünftens eine neue, Corona-bezogene Ausnahme im Finanzhaushaltsgesetz erwogen werden. Die dort be- reits vorhandene ist nur auf konjunkturelle Sondersitu- ationen zugeschnitten. Der massgebende Art. 126 der BV enthält zwar keine Höchstfrist für den Ausgleich. Aber im Sinn und Geist dieser Bestimmung liegt eine überblickbare Zeitdauer. IM REGELWERK DER SCHULDENBREMSE BLEIBEN Mit der Einführung der Schuldenbremse ist die Fi- nanzpolitik krisenresistent geworden. Davon profitiert die Schweiz: Die notwendigen Fiskalimpulse zur Stüt- zung der Konjunktur können zügig und umfangreich gegeben werden. Damit die Finanzpolitik auch in Zu- kunft solide bleibt und bei Krisen rasch reagieren kann, sollte der Bund im Regelwerk der Schuldenbremse ver- bleiben. Ein «Vergessen» der Corona-Schulden ist daher nicht nur verfassungswidrig, sondern auch ökonomisch gesehen nicht zielführend. Dass der Bund dennoch nicht die gesamten 45 Mil- liarden Franken amortisieren würde, weil das Aus- gleichskonto einen hohen Überschuss aufweist, wäre hingegen im Sinn und Geist der Schuldenbremse und der BV. Denn der Verfassungsgeber wollte ja keine Amortisation von Schulden auf ein Niveau unterhalb des stabilisierten Schuldenstands von 2003. Liesse man Corona-Ausgaben im Sinne eines negativen «Rech- nungsfehlers» im Umfang von etwa 25 Milliarden Fran- ken für das Jahr 2020 auf dem ordentlichen Budget an- fallen, reduzierte sich die Amortisationslast aus dem Ausgleichskonto um diesen Betrag. Der Schuldenstand von 2003 würde so mittelfristig nicht überschritten. Eine Amortisation der verbleibenden 20 Milliarden Franken im ordentlichen Zeitrahmen von sechs Jahren würde den ordentlichen Haushalt mit weniger als fünf Prozent der Ausgaben belasten. Ob das finanzpolitisch CORONA-SCHULDEN AMORTI- SIEREN – ABER NICHT ALLE CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND PAUL RICHLI, NZZ 11. JUNI 2020 Die Schuldenbremse hat die Schweizer Finanzpolitik krisen- resistent gemacht, davon profitieren wir jetzt. Damit die Finanzpolitik auch künftig solide bleibt, sollte der Bund an der Schuldenbremse festhalten. 22 machbar ist, hängt stark von der weiteren konjunkturel- len Entwicklung ab. Ausgeschlossen erscheint dies je- denfalls nicht. LITERATUR Schaltegger, C. A., Richli, P. & Salvi, M. (2020). Wie weiter mit den Corona-Schulden? In: Institut für Fi- nanzwissenschaft, Finanzrecht und Law and Economics (Hrsg.), IFF Forum für Steuerrecht 2020/4. St. Gallen: Institut für Finanzwissenschaft, Finanzrecht und Law and Economics. 23 «Der Arbeitsmarkt ist für ein höheres Rentenalter gar nicht bereit – Ältere finden kaum mehr einen Job.» Die älteren Arbeitnehmer sind äusserst gut in den Schweizer Arbeitsmarkt integriert. Die Arbeitsmarktbe- teiligung der älteren Bevölkerung steigt seit Jahren an und ist im internationalen Vergleich sehr hoch. Ein ge- nerelles Arbeitslosigkeitsproblem für ältere Arbeitneh- mer besteht nicht – im Vergleich zu anderen Altersgrup- pen ist die Arbeitslosigkeit nach wie vor unterdurch- schnittlich. Ältere Arbeitnehmer sind allerdings häufiger von Langzeitarbeitslosigkeit betroffen. Die Ar- beitslosenversicherung trägt dieser Problematik bereits heute Rechnung, indem ab dem 55. Altersjahr ein länge- rer Leistungsbezug möglich ist. Fallstudien zeigen zu- dem, dass mehrheitlich nicht das Alter, sondern andere Integrationshemmnisse für eine Langzeitarbeitslosig- keit entscheidend sind. In den nächsten Jahren wird die demografische Entwicklung zu einer spürbaren Ver- knappung des Arbeitsangebotes führen, was der Nach- frage nach älteren Arbeitskräften zusätzlichen Schub verleihen dürfte. Die Daten und die demografische Ent- wicklung sprechen folglich klar gegen das Argument. «Längeres Arbeiten schafft Arbeitslosigkeit bei den Jungen.» Fälschlicherweise wird oft angenommen, die Anzahl der Arbeitsplätze in einer Volkwirtschaft sei fix vorgege- ben. Arbeit ist jedoch keine Frage der simplen Vertei- lung durch die Politik. Volkswirtschaft und Arbeits- markt sind nicht statisch, sondern dynamisch. Interna- tionale Studien zeigen denn auch: Von einer höheren Erwerbstätigkeit der Älteren profitieren auch die Jünge- ren über eine stärkere Erwerbstätigkeit und geringere Arbeitslosigkeit. Indem der dynamische Schweizer Arbeitsmarkt lau- fend neue Jobs geschaffen hat, konnte in den vergange- nen Jahren eine grosse Anzahl an inländischen Frauen und ausländischen Arbeitskräften zusätzlich in den Ar- beitsmarkt integriert werden. So ist die Anzahl der in der Schweiz arbeitenden Erwerbstätigen in knapp drei Jahrzehnten um über eine Million gestiegen. Die sehr hohe Erwerbsbeteiligung – gerade auch der Älteren – geht dabei mit einer niedrigen (Jugend)-Arbeitslosigkeit einher. Die ökonomische Logik wie auch die empirische Evidenz geben keine Hinweise darauf, dass der Arbeitsmarkt für zusätzliche über 65-Jährige nicht bereit wäre oder die Arbeitsmarktchancen der jüngeren Generationen dadurch negativ beeinträchtigt würden. «Die Menschen sind gesundheitlich nicht in der Lage, über 65 zu arbeiten.» Dank steigendem Wohlstand und medizinischem Fortschritt ist die Lebenserwartung in der Schweiz im Laufe des 20. Jahrhunderts stark angestiegen. Die Men- schen werden aber erfreulicherweise nicht nur immer älter, sondern bleiben auch länger gesund. Wie die For- schung zeigt, hat sich der Alterungsprozess um ein Jahr- zehnt nach hinten verschoben («70 ist das neue 60»). Hatten 65-Jährige im Jahr 1992 durchschnittlich noch 11–12 Jahre in guter Gesundheit vor sich, sind in der Zwischenzeit weitere 3 Jahre dazugekommen. So- wohl in der Altersklasse 55–64 wie auch in der Alters- klasse 65–74 beschreiben gut drei Viertel der Personen beider Geschlechter ihren Gesundheitszustand als gut oder sehr gut. Das Alter 65 stellt keine Schwelle dar, an der gesundheitliche Probleme bemerkbar zunehmen würden. Gesundheit ist entsprechend nicht die Haupt- ursache für den Zeitpunkt der Pensionierung. Für die meisten Menschen in der Schweiz wäre bei- spielsweise ein Rentenalter 67 gesundheitlich bereits heute kein Problem. Allerdings spricht viel dafür, den Renteneintritt flexibel zu gestalten, so dass Menschen bei unterschiedlicher Gesundheit und Präferenzen auch unterschiedlich lange arbeiten können. «Die Produktivität sinkt mit zunehmendem Alter. Länger arbeiten macht deshalb keinen Sinn.» Während die physische und kognitive Leistungsfä- higkeit ihren Höhepunkt schon in relativ jungen Jahren erreicht, steigen Faktoren wie Erfahrungswissen, Füh- rungskompetenz und Beurteilungsvermögen über die Lebenszeit an. Erkenntnisse der neueren Literatur deu- ten darauf hin, dass die Arbeitsproduktivität im Alter (d.h. in den Jahren vor dem ordentlichen Rentenalter) konstant bleibt. Das Vorurteil, ältere Erwerbstätige seien im Vergleich zu jüngeren Arbeitskollegen weniger pro- duktiv, kann somit nicht bestätigt werden. POPULÄRE IRRTÜMER IN DER RENTENDEBATTE PATRICK LEISIBACH UND CHRISTOPH A. SCHALTEGGER Eine aktuelle Volksinitiative sieht vor, das Rentenalter auf 66 Jahre zu erhöhen und langfristig an die Lebenserwartung zu knüpfen. Ein höheres Rentenalter weckt Ängste und Befürch- tungen in der Bevölkerung und Politik. Nachfolgend werden neun populäre Argumente gegen eine Rentenaltererhöhung einer ökonomischen Prüfung unterzogen. 24 Das laufend zunehmende Bildungsniveau der älte- ren Altersgruppen, eine verbesserte Gesundheit sowie politische Massnahmen dürften die Arbeitsproduktivi- tät zukünftig positiv beeinflussen. Ferner bestehen Indi- zien, dass ein höheres Rentenalter die Investitionen ins Human- und Sozialkapital stimuliert und somit die Pro- duktivität der älteren Erwerbstätigten zusätzlich stei- gern könnte. «Es braucht keine Automatismen in der AHV. Das ‹Primat der Politik› muss gewahrt bleiben.» Rentenpolitik wirkt generationenübergreifend, wird aber im üblichen «Kuhhandel» innerhalb der heutigen Generationen betrieben. Am Entscheidungstisch sitzen nur die heutigen, ungleich vertretenen Generationen. Nachhaltige und generationenübergreifend ausgewo- gene Lösungen haben es daher im tagespolitischen Ge- schäft äusserst schwer. Politiker (und Stimmbürger) ha- ben entsprechend Anreize, die Finanzierung der Sozial- versicherungen aufzuschieben und damit zukünftige Steuer- bzw. Beitragszahler stärker zu belasten. Selbst wenn man sich auf die nötigen Reformen eini- gen könnte, fehlte es den gegebenen Versprechen an Glaubwürdigkeit. Spätestens in der nächsten Legislatur wirken Anreize, die zuvor beschlossene Rentenpolitik im Interesse des (älter werdenden) Elektorats wieder zur Disposition zu stellen («Zeitinkonsistenz»). Die beste- henden Anreize bedrohen damit eine nachhaltige und langfristig tragfähige Rentenpolitik. Gerade bei der AHV ist es deshalb sinnvoll, Regeln zu definieren, die Politiker (und auch die Gesellschaft) an zeitkonsistentes Verhalten binden. Letztlich dürfte nur ein regelgebundener Mechanismus die Reformblo- ckade überwinden und gleichzeitig langfristig eine eini- germassen generationengerechte AHV-Finanzierung sicherstellen können. «Lohngleichheit vor gleichem Rentenalter: Die Anglei- chung des Frauenrentenalters an jenes der Männer ist ungerecht, da die Frauen bei den Löhnen diskriminiert werden.» Einerseits sollte es nicht Aufgabe eines Sozialversi- cherungssystems sein, durch eine spezifische Ausgestal- tung der Parameter mutmassliche Ungerechtigkeiten in anderen Bereichen ausgleichen zu wollen. Die sozial- politisch konzipierte AHV lebt von der Solidarität und der Gleichbehandlung aller Bürger, was durch das un- terschiedliche Rentenalter verletzt wird. Andererseits ist es fragwürdig, ob die Prämisse der Lohndiskriminierung überhaupt zutrifft. Gut die Hälfte des Lohnunterschieds von rund 17,4 Prozent erklärt sich gemäss Analysen durch Faktoren wie Alter, Ausbildung oder Branche. Die verbleibende unerklärte Lohndiffe- renz lässt sich jedoch nicht mechanisch mit Lohndiskri- minierung gleichsetzen, wie das in der politischen Dis- kussion oft vorschnell gemacht wird. Problematisch ist in erster Linie, dass die Schweizer Lohnanalysen diverse Erklärungsfaktoren nicht berücksichtigen, die gemäss der internationalen Forschungsliteratur die Lohnunter- schiede beeinflussen (z.B. Arbeitserfahrung). So zeigen internationale Studien: Je mehr lohnrelevante Erklä- rungsfaktoren in der Analyse berücksichtigt werden, desto tiefer fällt die unerklärte Lohndifferenz aus. Aufgrund der Datenlage und der methodischen Schwierigkeiten lässt sich zurzeit keine Aussage über die tatsächliche Lohndiskriminierung in der Schweiz ma- chen. Es gibt klare Hinweise, dass die gemessenen Lohn- differenzen bei einer umfassenderen Datenbasis be- trächtlich sinken könnten. Ein zusätzliches Indiz dafür ist, dass selbst im öffentlichen Sektor Lohnunterschiede festgestellt werden – trotz verbindlicher Lohntabellen. Die umstrittene und ungeklärte Evidenz zur Lohn- diskriminierung mag als Argument für ein tieferes Frauenrentenalter folglich nicht herhalten. Sinnvoller wäre, diejenigen Faktoren anzugehen, die nachweislich dazu führen, dass Frauen ihr Arbeitsmarktpotenzial we- niger gut ausschöpfen und als Folge auch weniger ver- dienen. «Rentenalter erhöhen heisst Leistungen kürzen – ob- wohl die Renten seit Jahrzehnten nicht erhöht wurden.» Die zehnte und bisher letzte grössere AHV-Revision datiert von 1997. Die Renten blieben seither jedoch nicht unverändert. Alle zwei Jahre werden sie gemäss dem so- genannten Mischindex der Lohn- und Preisentwicklung angepasst. In der Vergangenheit stiegen die Nominal- löhne meist stärker als die Preise, was die Kaufkraft be- stehender Renten erhöhte. Zudem führt die steigende Lebenserwartung dazu, dass die durchschnittliche Ren- tenbezugsdauer immer weiter ausgedehnt wird. Seit 1980 (Einführung des Mischindexes) nahm die Lebens- erwartung im Alter von 65 Jahren um rund fünf Jahre zu. Als Folge stieg die gesamte AHV-Summe, die einem durchschnittlichen AHV-Rentner in seinem Rentnerle- ben ausbezahlt wird, zwischen 1980 und 2018 real um 62 Prozent (Männer) bzw. 33 Prozent (Frauen). Auch eine längere Bezugsdauer bei gleichbleibender Beitragsdauer ist letztendlich ein AHV-Ausbau, der finanziert werden muss. «Die Finanzierungslücke lässt sich einfach mit höheren Steuern für Unternehmen und Reiche schliessen.» Bereits heute stammen nur rund drei Viertel der AHV-Einnahmen aus Lohnbeiträgen. Eine noch stär- kere Steuerfinanzierung durch eine Erhöhung der direk- ten Bundessteuer (dBSt) würde dem Versicherungsge- danken der AHV widersprechen. Sind die Beiträge kaum mehr an die Rentenleistung geknüpft, dürfte die Identifikation mit dem Sozialwerk langfristig leiden. Die mehrheitliche Finanzierung über Lohnbeiträge ver- hindert zudem eine allzu starke Gegenwartspräferenz in Politik und Gesellschaft. Ob es mehr oder weniger Umverteilung braucht, be- dingt letztlich ein gesellschaftliches Urteil, sollte jedoch auf einer soliden Analyse der existierenden Einkom- mensverteilung und Steuerbelastung basieren. Die lang- 25 fristige Entwicklung der Einkommensverteilung in der Schweiz ist von Stabilität geprägt, die Einkommens- schere öffnet sich nicht. Insgesamt leisten gutverdie- nende Bürger einen beträchtlichen und stark über- durchschnittlichen Beitrag zur Finanzierung des Staates und der Sozialversicherungen. So verfügen die einkom- mensstärksten 10 Prozent über gut einen Drittel aller Einkommen, kommen aber für rund 80 Prozent der dBSt-Einnahmen auf. Zudem wirkt die AHV für Reiche als «Hochlohnsteuer», weil die Lohnbeiträge ab einer bestimmten Einkommensschwelle nicht mehr renten- bildend wirken. 2018 betrugen die Einnahmen aus der dBSt rund 22,45 Mrd. Franken, wobei die Einkommensteuer natür- licher Personen und die Gewinnsteuer juristischer Per- sonen je rund die Hälfte ausmachten. Gemäss den AHV-Finanzperspektiven müsste eine Erhöhung der dBSt schon ab Ende der 2020er-Jahre bis 2045 jährlich zusätzliche 5–20 Mrd. Franken generieren. Verglichen mit den heutigen dBSt-Einnahmen sind das enorme Summen, die beträchtliche Steuererhöhungen nötig ma- chen würden. Eine entscheidende Frage ist, wie die Individuen und Unternehmen auf entsprechende Steuererhöhun- gen reagieren würden. Gerade reiche Personen und in- ternational tätige Unternehmen sind vergleichsweise mobil. Langfristig würde sich eine markante Steuerer- höhung deshalb u.a. in einer reduzierten Lohnsumme niederschlagen, was sich wiederum negativ auf den Konsum und die Steuer- und Sozialversicherungsein- nahmen auswirken würde. Die konkreten Verhaltensän- derungen lassen sich basierend auf der bestehenden Li- teratur kaum abschätzen. Studien deuten jedoch darauf hin, dass eine dBSt-Erhöhung um mehrere Prozent- punkte gerade bei den für die Schweiz wichtigen inter- national mobilen Firmen zu einem markanten Abfluss an Steuersubstrat führen könnte. «Die Produktivitätssteigerungen in der Wirtschaft müssen ein früheres Rentenalter zur Folge haben.» Gemäss Bundesverfassung soll die AHV zusammen mit der beruflichen Vorsorge die Fortsetzung der ge- wohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ge- währleisten. Das Vorsorgeziel ist folglich als relatives Ziel definiert, wobei steigende Löhne infolge Produkti- vitätssteigerungen zu höheren Rentenansprüchen füh- ren. In der AHV profitieren aufgrund des Mischindexes sowohl Erwerbstätige wie Personen im AHV-Alter noch vom Wirtschafts- bzw. Lohnwachstum. Produktivitäts- steigerungen erhöhen folglich nicht nur die Arbeitsein- kommen, sondern fliessen ebenso in Rentenzahlungen. Eine Abkehr von diesem System (d.h. Definition ei- nes absoluten Vorsorgeziels bei gleichzeitiger Senkung des Rentenalters) wäre zwar denkbar, jedoch in der Pra- xis mit finanziellen Einschnitten und grossen Heraus- forderungen verbunden. Letztlich müssen alle umlage- basierten Renten aus dem laufenden Bruttosozialpro- dukt finanziert werden. Ein tieferes Rentenalter würde nicht zuletzt die bestehende Finanzierungsproblematik signifikant verschärfen und wäre mit verstärkten Lasten für die jungen und zukünftigen Erwerbstätigen verbun- den. Dieser Artikel basiert auf einem Gutachten, das die Autoren im Auftrag des Vereins Volksinitiative «Für eine sichere und nachhaltige Altersvorsorge (Renteninitiative)» verfasst haben. Zusätzlich zu den hier diskutierten Kon- tra-Argumenten wurden diverse Pro-Argumente einer ökonomischen Prüfung unterzogen. Das Gutachten ist online abrufbar unter renten-sichern.ch. 26 27 Ansteckungskrankheiten sind heimtückisch. Sie übertragen sich unsichtbar durch soziale Kontakte und oft anfangs mit exponentieller Geschwindigkeit in die gesamte Gesellschaft. Soziale Kontakte sind aber das, was eine Gesellschaft ausmacht. Das gilt auch im wirt- schaftlichen Sinn, denn Handel ist die Basis jeden marktwirtschaftlichen Systems. Es überrascht daher nicht, dass die natürliche und politische Reaktion bei schnell zunehmender Gefahr, nämlich Vorsicht und Distanz, sich jeweils tief in das kollektive Gedächtnis einer Gesellschaft einprägt. Während die Hasardeure die übertriebenen Einschränkungen beklagen, ärgern sich die Risikoscheuen über die laxen Vorschriften. Poli- tische Entscheidungsträger sind in dieser Situation be- sonders gefordert. Augenmass zu bewahren ist aller- dings auch unter Beizug von Expertenwissen schwierig. Denn erst im Nachhinein lässt sich beurteilen, ob in der Situation der fundamentalen Unsicherheit, die Reaktion übertrieben oder naiv war. Beim Navigieren in Krisensituationen ist man daher gut beraten, «auf Sicht zu fahren». Das heisst in Varian- ten zu denken und nur die dringlichen und wichtigen Probleme pragmatisch so zu lösen, wie sie sich gerade präsentieren. Zunächst ist das aktuelle Krisenmanage- ment durch gesundheitspolitische Prävention der Ge- sellschaft und die Schaffung von Zusatzkapazitäten ge- fordert. Wenn es allerdings um die Bewältigung rezessi- ver Auswirkungen der beschlossenen Massnahmen geht, stehen die Möglichkeiten und Instrumente der Fi- nanzpolitik im Zentrum. In der Finanzpolitik heisst «auf Sicht fahren» auf mehrere Pfeiler abgestützt, prag- matisch vorzugehen. AUTOMATISCHE STABILISATOREN WIRKEN Erstens gilt es auch in einer schweren Liquiditäts- krise auf die Kraft der automatischen Stabilisatoren zu vertrauen. In der Schweiz sind diese dadurch ausgelös- ten Fiskalimpulse in Krisensituationen im Durchschnitt für etwa zwei Drittel der gesamten Wirkung zur Stüt- zung der Wirtschaft verantwortlich. Neben den Mög- lichkeiten der Arbeitslosenversicherung und der Kurz- arbeit, stehen hier das Steuersystem und die Schulden- bremse im Vordergrund. Auch wenn diese Massnahmen in der aktuellen Krise nicht genügen, stellen sie einen wichtigen Stützpfeiler der Volkswirtschaft dar. Wer aktuell fordert, man müsse die Schuldenbremse temporär aussetzen, setzt auf das falsche Pferd. Der sich abzeichnende Konjunktureinbruch wird einerseits dazu führen, dass die Steuereinnahmen geringer als prognos- tiziert ausfallen. Andererseits werden die Ausgaben im Bereich der Arbeitslosenunterstützung höher als ange- nommen sein. Beides zusammen wird aller Voraussicht nach dazu führen, dass die im Dezember 2019 budge- tierten Werte verfehlt und so als negativer Saldo dem Ausgleichskoto belastet werden. Das alles löst aber ab- solut keinen Spardruck aus. Ganz im Gegenteil: durch die üppige Alimentierung des Ausgleichskontos belastet ein allfälliges Defizit im 2020 das kommende Budget al- ler Voraussicht nach nicht. LIQUIDITÄTSENGPÄSSE VERHINDERN Zweitens sind auch weitergehende Lösungen gefragt. Um einen akuten «Atemstillstand» der Volkswirtschaft zu verhindern, muss die Finanzpolitik zusätzlich Instru- mente finden, diskretionäre Fiskalimpulse zur Stützung der Wirtschaft verabreichen zu können. Als Notunter- stützung für Unternehmen stehen Liquiditätshilfen im Vordergrund. Zu den wirksamen Massnahmen gehören dabei die Stundung von Bundesforderungen für Steuern und Gebühren sowie Bürgschaftskredite. Weitere diskretionäre Massnahmen sind dann be- sonders stimulierend, wenn sie zeitgerecht, gezielt und RISIKEN UND NEBENWIRKUN- GEN DES LOCKDOWNS: FINANZ- UND WIRTSCHAFTSPOLITIK IN ZEITEN DER PANDEMIE CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND MICHELE SALVI, ÖKONOMENSTIMME, 27. MÄRZ 2020 Die Wirtschaft steht vor dem akuten Atemstillstand. Die Finanzpolitik des Bundes hat in Zeiten der Coronavirus- Pandemie Instrumente gefunden, um die Wirtschaft mit diskretionären Fiskalimpulsen kurzfristig zu stützen. Doch die Finanzpolitik schafft nur temporär Abhilfe. Um langfristig eine Angebotskrise und Mangelwirtschaft zu verhindern, braucht es nun dringend Alternativstrategien zum Lockdown. 28 temporär Wirkung zeigen. Dies bedarf einer klugen Feinadjustierung der politischen Entscheidungen, um tatsächlich die notleidenden Branchen zu identifizieren, deren Liquiditätsbedarf rasch zu adressieren, und deren langfristige Abhängigkeit von den gewährten Zuschüs- sen und Vergünstigungen abzuwenden. Leider zeigt die Erfahrung, dass diese Massnahmen oft kontraproduktiv wirken und zu politisch motivierter, langfristiger Struk- turerhaltung von insolventen Betrieben beitragen. Da- bei soll aber verhindert werden, dass an sich solvente Unternehmen wegen Liquiditätsschwierigkeiten nun Konkurs anmelden müssen. Es braucht geeignete Mass- nahmen, die Notlage vieler Unternehmen zu überbrü- cken. Die aktuellen Massnahmen des Bundesrats zielen entsprechend in die richtige Richtung: Neben einer sinnvollen Ausweitung der Kurzarbeit und Zahlungs- aufschüben bei Steuern und Abgaben, stellt er notlei- denden Unternehmen Überbrückungskredite zur Ver- fügung. Sie sollen dadurch über ihre Hausbank schnell und unkompliziert Kredite in einer Maximalhöhe von 10 Prozent ihres Umsatzes oder von höchstens 20 Milli- onen Franken erhalten. Die Banken sollen bis eine halbe Million sofort auszahlen, wofür der Bund voll bürgen will. Darüber hinaus gehende Beträge will der Bund zu 85 Prozent garantieren. Der Bundesrat rechnet damit, dass über dieses Gefäss Überbrückungskredite von bis zu 20 Milliarden Franken vom Bund garantiert werden können. Das Vorgehen des Bundes zur Stützung der Unter- nehmensliquidität erinnert an die UBS-Rettung von 2008. Ein ähnlicher Vorschlag machte auch Konrad Hummler: eine von Bund, Schweizerischer National- bank (SNB) und den Geschäftsbanken geschaffene Fi- nanzierungsfazilität könnte liquiditätsschwachen Un- ternehmen langfristige Darlehen im Umfang der Finan- zierungslücke gewähren. Der Mechanismus wäre aber etwas marktorientierter, da für alle Kredite gewisse Si- cherheiten hinterlegt werden müssten. Zunächst offerie- ren die Geschäftsbanken den Unternehmen rasch lang- fristige und günstige Darlehen. Zur Besicherung der Darlehen können die Unternehmen langfristige Vermö- genswerte wie eigene Aktien, GmbH-Anteile oder die Zession von Eigentumsanteilen einsetzen. Um das da- mit enorm ansteigende Risiko der Geschäftsbanken zu reduzieren, können diese wiederum die erhaltenen Si- cherheiten an die SNB abtreten, welche dafür als Gegen- leistung liquide Mittel zur Verfügung stellt. Damit transferiert die geschaffene Finanzierungsfazilität das Darlehensrisiko der Geschäftsbanken an die SNB durch Weitergabe der Eigentumsrechte an den besicherten Vermögenswerten. Letztlich könnten auch so schnell und pragmatisch Konkurse aufgrund versiegender Li- quidität vermieden werden. Die SNB hat die Zeit, die Darlehen über eine sehr lange Frist zu amortisieren und damit den volkswirtschaftlichen Einbruch über eine lange Zeit zu glätten. SCHULDENBREMSE IST NICHT DAS PROBLEM In beiden Fällen kann die Schuldenbremse nicht als Hindernis angeführt werden. Die Bürgschaften belaste- ten das Bundesbudget nicht unmittelbar. Zudem ermög- licht die Schuldenbremse eine gezielte Reaktion wirt- schaftliche Entwicklung: Auf der Einnahmeseite erhöht sich in der Rezession der Ausgabenplanfonds der Schul- denbremse durch einen Konjunkturfaktor derart, dass ein Defizit im Budget zur passiven Glättung der Nach- fragelücke erlaubt ist. Auf der Ausgabenseite kennt die Schuldenbremse mit dem ausserordentlichen Haushalt und der entsprechenden Ergänzungsregel einen Mecha- nismus, der es erlaubt, in ausserordentlichen Situatio- nen den Ausgabenplafond mit einem qualifizierten Mehr in beiden Räten zu erhöhen. Diese Zusatzausga- ben werden auf einem Amortisationskonto belastet. Ei- nerseits ist dieses Konto mit rund 3 Milliarden bereits gut alimentiert. Andererseits sind auch grössere Ausga- ben und damit eine zusätzliche Verschuldung möglich, welche erst langfristig wieder abgebaut werden muss. Die nötigen Instrumente stehen damit alle zur Verfü- gung und eine Diskussion über die Schuldenbremse ist fehl am Platz. Es ist erst einige Wochen her, da überschlugen sich die Vorschläge zur Lockerung der Schuldenbremse für ambitionierte Infrastrukturvorhaben und andere Lieb- lingsprojekte der Interessenvertreter. Wenn das gelie- hene Geld schon fast gratis zu haben sei, könne man die Bremse doch ohne Risiko lösen. Das Argument, in gu- ten Zeiten vorzusorgen und eine finanzpolitische Resi- lienz für schlechte Phasen aufzubauen, schien nur noch etwas für notorische Schwarzmaler. Zum Glück hat sich die Schweiz gegen diese Verführungen wappnen kön- nen. Damit verfügt sie jetzt über die notwendige finanz- politische Glaubwürdigkeit, um die notwendigen Fis- kalkapazitäten einsetzen zu können. Die unvermittelt aufziehende Krise straft all jene lügen, die die alte Volks- weisheit anscheinend vergessen haben: Spare in der Zeit, so hast Du in der Not. IN DER MITTLEREN FRIST DROHT DIE MANGELWIRT- SCHAFT Doch selbst der widerstandsfähigste Staat ist mittel- und langfristig nicht auf einen totalen Stillstand ausge- richtet. Obwohl «auf Sicht zu fahren» in einer Krisensi- tuation wie dargelegt zentral ist, darf das langfristige Ziel nicht aus den Augen verloren werden. Während der Staat und seine Finanzpolitik kurzfristig die Nachfrage- lücke mit Liquidität überbrücken kann, droht bei einem längerfristigen Ausfall der volkswirtschaftlichen Pro- duktion allerdings viel Gravierenderes: eine Angebots- krise. Ohne Produktion fallen in einer arbeitsteiligen Wirtschaft bald die Lieferketten zusammen. Hält der «Gefrierzustand» der Volkswirtschaft über Wochen und Monate an, droht sich die gegenwärtige Liquiditäts- eine veritable Solvenzkrise zu entwickeln. Dies würde ver- schiedene Branchen und Sektoren betreffen und insbe- 29 sondere für jene Unternehmen ein Problem darstellen, die über eine geringe Fertigungstiefe verfügen. Denn genau sie sind besonders auf zuverlässige Zulieferer an- gewiesen. Dies ist für eine kleine und offene Volkswirt- schaft wie die Schweiz besonders gravierend, denn die Wirtschaft hat sich in den letzten Jahren stark speziali- siert und ihre Lieferketten über den Globus verteilt. Das gilt auch für den aktuell besonders geforderten Gesund- heitssektor mit Spitälern, Medizinaltechnik oder der Pharmaindustrie. Die Solvenzkrise ist ein Szenario, das sich schnell dramatisch zuspitzen kann. Die historische Erfahrung zeigt, dass die steigende Zahl an Insolvenzen in kurzer Zeit Verstaatlichungen sowie Preis- und Mengenregulie- rungen nach sich ziehen. Das Resultat ist dann eine Mangelwirtschaft mit politisch gesteuerter Rationie- rung. Die Folge einer solchen Systemkrise würde nicht nur unser Wirtschaftsleben auf den Kopf stellen. Auch die Auswirkungen auf die Versorgungssicherheit – und damit auch auf die Gesundheit und das Wohlergehen der Bevölkerung – sind kaum zu unterschätzen. Dies gilt es unter allen Umständen zu verhindern. Denn in dieser Situation kann kein noch so grosses Hilfspaket mehr helfen. WIR BRAUCHEN ALTERNATIVEN ZUM LOCKDOWN Die Verantwortungsträger müssen sich daher nun dringend mit der Frage des Exits aus der «Notstands- politik» befassen. Wie schaffen wir es am 19. April, einen geordneten Weg zurück aus dem Dirigismus zu finden, der einerseits die Produktionskapazitäten wieder erhöht und andererseits die Gesundheit der Bevölkerung best- möglich schützt? Denn so nachvollziehbar die drasti- schen Massnahmen mit Blick auf unser Gesundheitssys- tem angesichts der grassierenden Pandemie auch sind, so wichtig ist es nun eine kohärente Ausstiegsstrategie aufzuzeigen. Ein Leben «mit» dem Virus ist dabei das Ziel Glaubt man den hiesigen Epidemiologen, könnte beispielsweise versucht werden, in der gesamten Bevöl- kerung Masken einzusetzen und massiv mehr Tests durchzuführen. Klaus Reinhardt, Präsident der deut- schen Bundesärztekammer, schlägt zu dem vor, die Ge- sellschaft in verschiedene Kategorien und Risikoklassen einzuteilen. Je nach Risiko würden dann auch die Mass- nahmen angepasst. Der Ideenwettbewerb, wie man wie- der soziales Leben und Wirtschaftstätigkeit zuzulassen kann, ist gestartet. Ausstiegstrategien anzudenken ist nicht nur der Regierung vorenthalten, sondern muss für Experten sämtlicher Wissenschaftszweige in dem Vor- dergrund rücken. Denn eines ist klar: Finden wir keinen Weg den Stillstand aufzuheben, ohne dass wir die Be- kämpfung der Epidemie vernachlässigen, drohen nicht nur der Wirtschaft, sondern auch unserer freiheitlichen Gesellschaft ungeahnte Konsequenzen. 30 AUTORINNEN UND AUTOREN Christian Frey, MA christian.frey@unilu.ch Melanie Häner, MA melanie.haener@unilu.ch Patrick Leisibach, MSc patrick.leisibach@unilu.ch Michele Salvi, M.A. michele.salvi@unilu.ch Christoph A. Schaltegger, Prof. Dr. christoph.schaltegger@unilu.ch Thomas M. Studer, MA thomas.studer@unilu.ch Laura Zell, M.A. laura.zell@unilu.ch Kontakt Universität Luzern Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Lehrstuhl für Politische Ökonomie Frohburgstrasse 3 Postfach 4466 6002 Luzern T +41 41 229 58 00 www.unilu.ch/wf

Vereinbarung) Büro 3.A26 Fachstudienberater und Mobilitätsverantwortlicher: Werner Egli, Prof. Dr.,

Missbrauchsprävention in Seelsorge, Beratung und Kirchen, Zürich (TVZ) 2015, 77-88. 215 Der Jesuitenartikel

Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde diese Entwurfsbestimmung allerdings gestrichen und die

Missbrauchsprävention in Seelsorge, Beratung und Kirchen, Zürich (TVZ) 2015, 77-88. 146 Der Jesuitenartikel