Herr Prof. Dr. Roger Abächerli Law Clinic FS 22 Hochschule Luzern Universität Luzern Technikumstrasse 21 Rechtswissenschaftliche Fakultät 6048 Horw Magdalena Lottenbach Gregor Zaugg Mario Schwager Betreut durch Prof. Dr. Bernhard Rütsche Luzern, 22. Mai 2022 Rechtsgutachten Die Inverkehrbringung von auf Künstlicher Intelligenz basierender Software unter der Medical Device Regulation _______________________________________________________________________ Das vorliegende Rechtsgutachten wurde im Rahmen der Law Clinic Wirtschaftsrecht von Master- studierenden der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern zu Ausbildungszwe- cken erstellt. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ II Executive Summary Das vorliegende Rechtsgutachten wurde im Auftrag von Prof. Dr. Roger Abächerli, unter der Betreuung von Prof. Dr. Bernhard Rütsche, von drei Masterstudierenden der rechts- wissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern im Rahmen der Law Clinic Wirt- schaftsrecht erarbeitet. Dabei befasst sich das studentische Rechtsgutachten mit der seit dem 26. Mai 2021 in Kraft getretenen europäischen Medizinprodukteverordnung (Medi- cal Devices Regulation, MDR). Der Zweck des Gutachtens liegt in der Anwendung und Interpretation der Medical Device Regulation in Bezug auf das Inverkehrbringen eines Elektrokardiogramm-Diagnostikge- rätes (CineECG), welches mit Hilfe von Künstlicher Intelligenz eine Diagnose stellt. In dem Gutachten werden zwei Fragen beantwortet. Einerseits soll das Gutachten eine rechtliche Definition von Künstlicher Intelligenz liefern. Andererseits soll der optimale Prozess zur Inverkehrbringung einer auf KI-basierten Software unter der MDR sowie die konkreten Anforderungen an den Hersteller aufgezeigt werden. Die zweite Frage be- schäftigt sich schwerpunktmässig mit der Qualifikation und der Klassifikation des Medi- zinproduktes, sowie den praktischen Anforderungen an die Hersteller im Rahmen der Inverkehrbringung eines Medizinproduktes unter der MDR. Abschliessend werden die Ergebnisse in einem Best-Practice Process dargestellt, um das zukünftige Inverkehrbrin- gen von Medizinprodukten im Rahmen der geltenden Rechtsordnung für Wirtschaftsak- teure zu erleichtern. Für die Beantwortung dieser Fragen wurde insbesondere der Text der MDR sowie die sich aus den harmonisierten Normen ergebenden Anforderungen studiert. Ausserdem wurde die vorhandene juristische Literatur einbezogen. Weiter wurden bestehende Gui- delines konsultiert, welche relevante Hinweise zur konkreten Anwendung der Bestim- mungen und deren Interpretation liefern. Da es sich um eine junge Regulierung handelt, bestehen noch keine höchstrichterlichen Urteile, welche in das Gutachten hätten einflies- sen können. Da weder in den Naturwissenschaften noch in der Rechtswissenschaft Einigkeit über die Definition von Künstlicher Intelligenz besteht, erscheint die Orientierung an der Legalde- finition des AI-Acts erforderlich. Demnach ist Künstliche Intelligenz eine Software, die mit einer oder mehreren der in Anhang I des AI-Acts aufgeführten Techniken und Konzepte entwickelt worden ist und im Hinblick auf eine Reihe von Zielen, die vom Menschen fest- gelegt werden, Ergebnisse wie Inhalte, Vorhersagen, Empfehlungen oder Entscheidun- gen hervorbringen kann, die das Umfeld beeinflussen, mit dem sie interagieren. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ III Im Rahmen der Qualifikation ist die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Produkt um ein Medizinprodukt im Sinne der MDR handelt. Bei CineECG handelt es sich dem- nach um ein Medizinprodukt, da es die Diagnose von Krankheiten ermöglicht und somit einen medizinischen Zweck verfolgt und. Die konkreten Anforderungen an die Inverkehr- bringung ist von der Klassifikation des Medizinproduktes abhängig, wobei eine Einteilung in vier verschiedene Klassen (I, IIa, IIb und III) stattfindet. Für die Klassifizierung stellt die MDR allein auf die Zweckbestimmung des Herstellers ab, wobei spezifische Klassifikati- onsregeln den Eigenheiten der Produkte Rechnung tragen. Da die MDR keine spezifi- sche Regel für die Klassifikation von Künstlicher Intelligenz kennt, findet die Regel 11 Anwendung, welche die Klassifizierung von Software normiert. Wird die Regel 11 auf CineECG angewendet, resultiert daraus, abhängig von der konkreten Zweckbestim- mung, entweder die Klasse IIa oder IIb. Die KI-Komponente wird durch die Software- Klassifizierungsregel nicht explizit berücksichtigt. Die konkreten Anforderungen an den Hersteller ergeben sich direkt aus der MDR sowie aus den harmonisierten Normen und werden im Gutachten detailliert dargelegt. Ein gegenseitiger Austausch zwischen den Herstellern, den Benannten Stellen, den Ex- pertengruppen und sämtlichen anderen Wirtschaftsakteuren erscheint den Verfassern des vorliegenden Gutachtens in Anbetracht der noch jungen EU-Verordnung als unent- behrlich, um rechtliche Unsicherheiten zu beseitigen. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ IV Inhaltsverzeichnis I. AUSGANGSLAGE UND FRAGESTELLUNG....................................................................................... 1 II. DEFINITION VON KÜNSTLICHER INTELLIGENZ .............................................................................. 3 A. DEFINITIONEN IN DER WISSENSCHAFT UND TECHNIK ...................................................................................... 3 B. LEGALDEFINITIONEN ................................................................................................................................ 6 III. DIE INVERKEHRBRINGUNG UNTER DER MDR .............................................................................. 7 A. REGULIERUNGSSYSTEM UNTER DER MDR .................................................................................................... 7 B. UNTERSCHIED ZUM FDA ANSATZ............................................................................................................. 12 C. GELTUNGSBEREICH DER MDR ................................................................................................................. 15 D. ALLGEMEINE KRITERIEN ZUR INVERKEHRBRINGUNG ..................................................................................... 16 E. ÜBERSICHT ÜBER BISHER ZUGELASSENE AI-BASIERTER MEDIZINPRODUKTE ....................................................... 19 F. KI SPEZIFISCHE HERAUSFORDERUNGEN ..................................................................................................... 19 IV. QUALIFIKATION UND KLASSIFIKATION VON CINEECG................................................................ 25 A. QUALIFIKATION .................................................................................................................................... 26 B. KLASSIFIKATION .................................................................................................................................... 29 C. KLASSIFIZIERUNG VON CINEECG UNTER DER MDR ..................................................................................... 37 D. EXKURS: SOFTWARE ALS TEIL EINES MEDIZINPRODUKTS ............................................................................... 38 E. EXKURS: VERWALTUNGS-, HAFTUNGS- SOWIE STRAFRECHTLICHE FOLGEN EINER FALSCHKLASSIFIZIERUNG .............. 39 V. MATERIELLE ANFORDERUNGEN ZUR INVERKEHRBRINGUNG VON CINEECG ................................. 41 A. ANFORDERUNGEN UND HARMONISIERTE NORMEN ..................................................................................... 41 B. DAS QUALITÄTSMANAGEMENT-SYSTEM .................................................................................................... 43 C. DAS RISIKOMANAGEMENT-SYSTEM .......................................................................................................... 49 D. ÜBERWACHUNG NACH INVERKEHRBRINGUNG («POST-MARKET SURVEILLANCE») ............................................. 52 E. DIE TECHNISCHE DOKUMENTATION .......................................................................................................... 55 F. SCHLUSSFOLGERUNG ............................................................................................................................. 58 VI. PROZESSUALE ANFORDERUNGEN AN DIE INVERKEHRBRINGUNG ............................................. 59 A. REGISTRIERUNG DES HERSTELLERS ........................................................................................................... 59 B. REGISTRIERUNG DES PRODUKTES ............................................................................................................. 60 C. KONFORMITÄTSBEWERTUNGSVERFAHREN ................................................................................................. 60 D. EU-KONFORMITÄTSERKLÄRUNG .............................................................................................................. 62 E. FREIER WARENVERKEHR NACH INVERKEHRBRINGUNG .................................................................................. 62 F. EXKURS: MARKTZUGANG IN DER SCHWEIZ ................................................................................................. 63 G. ÜBERWACHUNG DURCH ZUSTÄNDIGE BEHÖRDEN ........................................................................................ 64 VII. SCHLUSSFOLGERUNGEN ............................................................................................................ 64 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ V VIII. BEST-PRACTICE PROCESS ........................................................................................................... 66 IX. ANHANG..................................................................................................................................... IV A. LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................................................................... IV B. MATERIALIENVERZEICHNIS ....................................................................................................................... VI C. ABBILDUNGSVERZEICHNIS ....................................................................................................................... VII D. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ..................................................................................................................... VIII Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 1 I. Ausgangslage und Fragestellung 1 Die Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richt- linien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (nachfolgend «MDR») wurde im Jahr 2017 verabschiedet und trat am 26. Mai 2021 in Kraft. Die MDR ersetzt die Richtlinie 93/42/EWG des Rates (nachfolgend «MDD»).1 Mit der neuen, einheitlichen Regelung soll im Europäischen Wirtschaftsraum vor allem Rechtssicherheit geschaffen werden, indem neu keine Umsetzung der Regulierung in das nationale Recht der Mitgliedstaaten mehr erforderlich ist. Damit soll nach Ansicht der EU Kommission auch eine massgebliche Ver- besserung der Sicherheit für die Patienten einhergehen. Diese Verbesserung der Sicher- heit von Medizinprodukten war denn auch einer der Auslöser der Harmonisierung des Medizinprodukterechts auf EU Ebene, welche mit einer Ausweitung der Anforderungen an die Inverkehrbringung von Medizinprodukten einherging. Gleichzeitig soll die MDR je- doch auch sicherstellen, dass Innovationen im Bereich der Medizinprodukte noch immer möglich sind.2 2 Mit der neuen Verordnung sind denn auch diverse, für Hersteller von Medizinprodukten relevante Regeländerungen verbunden. Obwohl für viele Produkte in einer Übergangs- phase die bestehenden Regeln der MDD noch weiter zur Anwendung kommen, müssen die Hersteller die Konformität ihrer Produkte mit der MDR in den nächsten Jahren nach- weisen.3 Gerade im Bereich von neuen Technologien, die einer geänderten oder gar neuen Regelung unterworfen werden, stellen sich für den Hersteller daher zahlreiche praktische Fragen. Die EU Kommission erwartet dabei keine signifikanten Einschränkun- gen für den Medizinprodukte-Sektor, vielmehr verspricht sie sich eine Vereinfachung der administrativen Abläufe, höhere Rechtssicherheit und eine Stärkung des Vertrauens in die Branche.4 3 Veranlasst durch die Implementierung der MDR wurde im Rahmen der Law Clinic der Universität Luzern dieses Gutachten in Auftrag gegeben. Das Gutachten wird im Hinblick auf eine auf Künstlicher Intelligenz basierenden Software erstellt, die im Rahmen einer 1 Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (ABl. L 169 vom 12.7.1993, S. 1). 2 European Commission Fact Sheet, New EU rules to ensure safety of medical devices, MEMO/17/848, 05. April 2017, S. 1. 3 European Commission Fact Sheet, New EU rules to ensure safety of medical devices, MEMO/17/848, 05. April 2017, S. 2. 4 European Commission Fact Sheet, New EU rules to ensure safety of medical devices, MEMO/17/848, 05. April 2017, S. 3. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 2 Elektrokardiogramm («EKG»)-Untersuchung durch Fachkräfte (nicht aber Spezialisten) aufgrund der gesammelten Patientendaten selbständig und unter Verwendung der auf Künstlicher Intelligenz («KI») beruhenden Software eine Diagnose erstellen soll. Da die Diagnose durch das Medizinprodukt selbst vorgenommen wird, ist der Beizug eines Kar- diologen im Rahmen der Erstuntersuchung nicht mehr erforderlich. Dies ermöglicht ein breites und effizientes «Screening» von Patientengruppen und hilft insbesondere bei der Früherkennung von Krankheiten bei einem asymptomatischen Verlauf. 4 Im Rahmen dieses Gutachtens sollen im Wesentlichen zwei Fragen geklärt werden: Was ist die rechtliche Definition von Künstlicher Intelligenz? Wie sieht ein optimaler Prozess zur Inverkehrbringung einer auf KI-basierten Software unter der MDR aus und welche konkreten Anforderungen muss der Hersteller erfüllen? 5 Das Gutachten liefert zuerst eine allgemeine, rechtliche Definition von KI (Rz. 8 ff.). An- schliessend wird der rechtliche Rahmen der MDR betrachtet und kurz auf das Regulie- rungssystem der MDR eingegangen (Rz. 25 ff.). In einem kurzen rechtsvergleichenden Exkurs wird das Regulierungssystem der amerikanischen Food and Drug Administration («FDA») in den Grundzügen erläutert (Rz. 38 ff.). Anschliessend befasst sich das Gut- achten mit den praktischen Fragen der Inverkehrbringung des spezifischen Produktes auf dem Europäischen Markt (Rz. 49 ff.). Dabei wird zuerst die Qualifikation und Klassifikation vorgenommen (Rz. 81 ff.), anschliessend werden die daraus folgenden rechtlichen Fol- gen betreffend die erfolgreiche Inverkehrbringung erläutert (Rz. 145 ff.). Abschliessend weisen wir in der gebotenen Kürze auf die gegenwärtigen Voraussetzungen der Inver- kehrbringung in der Schweiz hin (Rz. 211 ff.). 6 Das Gutachten wird sich hauptsächlich mit den Anforderungen an die Inverkehrbringung unter der MDR und damit verbundenen harmonisierten Normen beschäftigen. Fragen zum Datenschutzrecht oder das Verhältnis der MDR zum Schweizer Medizinprodukte- recht – mit Ausnahme des Exkurskapitels – werden vorliegend nicht behandelt. Auch der sich im Entwurfstadium befindende AI-Act wird lediglich am Rande situativ erläutert. Fer- ner ist auch die Marktüberwachung durch die Behörden nach der Inverkehrbringung eines Medizinproduktes nicht Inhalt dieses Gutachtens. 7 Da es sich bei der MDR um eine Regulierung jungen Datums handelt, waren die Autoren des vorliegenden Gutachtens mit der Herausforderung konfrontiert, dass es derzeit noch wenig spezifische Literatur und keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Anwendung der MDR gibt. Daher stützt sich das vorliegende Gutachten vor allem auf den Text der MDR sowie auf zusätzliche Dokumente, die oftmals als Guidelines relevante Hinweise zur konkreten Anwendung der Bestimmungen und deren Interpretation liefern können. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 3 II. Definition von Künstlicher Intelligenz A. Definitionen in der Wissenschaft und Technik 8 Zuweilen bereitet es Schwierigkeiten, «Artificial Intelligence» (AI) oder deutsch: «Künstli- che Intelligenz» (KI) zu definieren. Dies deshalb, weil der Anwendungsbereich unter- schiedlich weit oder tief abgesteckt werden kann. Was als künstliche «Intelligenz» in der jeweiligen Gesellschaft gilt, unterliegt einem stetigen zeitlichen Wandel. Im Grunde ist unter einer KI nichts anderes als die maschinelle Nachbildung von menschlichen Fä- higkeiten zu verstehen – zumal nach einem technischen Verständnis.5 9 Wann aber solche Simulationen auch in einem Rechtssystem als «intelligent» gelten, wurde bis anhin noch nicht gesetzlich festgehalten und ist damit stark von Wertungen der Laien abhängig. So war einst auch ein Taschenrechner intelligent, da er Rechenaufgaben schneller und besser als Menschen zu lösen vermochte. Heutzutage würde allerdings niemand mehr ein solches Gerät als intelligent bezeichnen. Das liegt daran, dass wir Menschen uns an diese technischen Errungenschaften gewöhnt haben. Wenn von einer KI gesprochen wird, geht es folglich um technisch hochentwickelte Geräte. Damit bleibt das Begriffsverständnis der KI schwer fassbar, insbesondere das Abstellen auf die “Intel- ligenz” bereitet Schwierigkeiten, da bereits im nicht technischen Sinne unzählige Mei- nungsdifferenzen darüber bestehen, wann ein Mensch als intelligent bezeichnet werden kann. Intuitiv setzen wir Menschen dafür ein Bewusstsein voraus. Um den KI-Begriff für das Medizinprodukterecht greifbarer zu machen, ist nachfolgend auf einige Systematisie- rungen aufmerksam zu machen, die sich in den letzten Jahren in der Rechts- und Tech- nikwissenschaften herausgebildet haben. Besonders fruchtbar ist dabei die Unterschei- dung zwischen verschiedenen KI-Stufen. 10 So wird einerseits zwischen starker und schwacher KI unterschieden, je nach allgemei- nem oder engem Anwendungsbereich. Stark ist eine KI, wenn sie in einem allgemeinen Anwendungsbereich eingesetzt werden kann, während schwache KI in einem sehr engen Anwendungsbereich nur spezifische Funktionen ausführen. Bisweilen sind fast aus- schliesslich schwache KI in Anwendung zu finden.6 Die landläufige Ansicht einer KI wird meist mit einer starken KI in Verbindung gebracht. Tatsächlich geht es in der Rechtspraxis und der Entwicklungsindustrie bisweilen aber hauptsächlich um schwache KI. Beispiele 5 POLEDNA/GÄCHTER, S. 2; VOKINGER et al., S. 3. 6 HEG-KI, S. 5; FISCHER/FUCHS, S. 14. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 4 für eine schwache KI sind etwa Expertensysteme, Navigationssysteme, Spracherken- nung, Zeichenerkennung etc.7 Von einer starken KI spricht man erst dann, wenn diese ein Verhalten zeigt, welches man von einer Person erwarten kann.8 Dazu werden zumeist auch Emotionen gezählt, weshalb aktuell noch keine praxisrelevanten Beispiele genannt werden können.9 11 Die europäische Gemeinschaft hat für das Medizinprodukterecht keinen eigenen KI-Be- griff definiert. Vielmehr wurde von Experten und im Rahmen einzelner Erlasse, wie bspw. dem Artificial Intelligent Act der EU, der Versuch unternommen, allgemein zu beschrei- ben, wann von einer KI gesprochen werden muss (zum aktuellen Vorschlag der EU Kom- mission zur rechtlichen Definition von KI nachfolgend Rz. 18 ff.). Wie zu sehen ist, bleibt dennoch unklar, wann man rechtlich, aber auch technisch von einer KI ausgehen muss. Für das vorliegende Gutachten ist deswegen auf ein funktionelles Verständnisder KI ab- zustellen. . ff.) 12 Wenn von einer KI gesprochen wird, geht es grundsätzlich um maschinelles Lernen, sog. «machine learning». Dabei wird nach Trainingsart der KI distinguiert. Die wichtigsten Trainingsmethoden sind das überwachte, das unüberwachte und das bestärkende Lernen.10 Bei überwachtem Lernen werden dem System Daten eingespiesen (Input). Da- bei ist klar definiert, welches Ziel damit erreicht werden soll (Output/Zielvariabel). So ist es der KI möglich, selbst Gesetzmässigkeiten innerhalb der Daten zu erkennen und das erwünschte Ergebnis zu bestimmen. Bei der unüberwachten Trainierweise werden Ver- haltensweisen vorgegeben, allerdings keine Resultate. Die KI muss die Zusammenhänge und das Zielverhalten selbst erschliessen. Schlussendlich wird beim bestärkenden Ler- nen der KI freien Lauf gelassen. Diese sammelt laufend Daten und es wird lediglich Rück- meldung gegeben, wie eine bestimmte Aufgabe gelöst wurde und ob das Resultat «gut» oder «schlecht» war.11 13 Eine Ausgestaltung von maschinellem Lernen bilden sog. “neuronale Netze”, welche sich bei der Entwicklung von KI immer mehr zu etablieren scheinen. Im neuronalen Netzwerk eines solchen Systems sind Perzeptronen zu finden. Diese haben ein Inputknoten und einen Outputknoten, ähnlich einem menschlichen Nerv. So werden Signale aufgenom- men und weitergeleitet. Je mehr solche Perzeptronen existieren, desto komplexer und 7 VOKINGER et al., S. 2. 8 VOKINGER et al., S. 3. 9 VOKINGER et al., a.a.O. 10 HEG-KI, S. 4; Fischer/Fuchs, S. 10. 11 HEG-KI, a.a.O.; Höfer, S. 5. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 5 fortschrittlicher ist das neuronale Netzwerk. Hierbei entstehen sog. Layers.12 Sobald zwi- schen dem Input und Output verschiedene Ebenen beim neuronalen Netzwerk besteht, wird von «Deep Learning» gesprochen. Dies kann bereits ab drei Ebenen der Fall sein. Der Vorteil ist hierbei, dass der Gesamtzusammenhang zwischen Input und Output schrittweise erlernbar ist.13 14 Eine bekannte Problematik ist hierbei die sog. «Black-Box-Problematik». Dies im Un- terschied zu den Expertensystemen, die regelbasiert funktionieren. Bei diesen wird der KI die Handlungsregeln vorgegeben. Dabei handelt es sich um einen klassischen Algo- rithmus. Bei Deep-Learning-Systemen gibt man der Maschine lediglich die Daten und das zu lösende Ziel bekannt und das System sucht die Zusammenhänge dazu selbst. Dies kann problematisch werden, da der Mensch nicht nachvollziehen kann, wie die KI zur erreichten Lösung gekommen ist.14 Durch die vielen Perzeptronen und Layers präsentiert sich ein äusserst komplexes System, das trotz allem nicht immer «reliable» agiert. Es muss von Korrelation (und nicht etwa von Kausalität) gesprochen werden, denn die Be- ziehung zwischen Input und Output hängt nicht in Kausalität voneinander ab, sondern steht bestenfalls in einem mehr oder weniger engen Zusammenhang zueinander.15 15 Je nach potenzieller Gefährlichkeit des maschinellen Systems wird zwischen verbotener, hochrisiko und tiefrisiko KI unterschieden.16 16 Aufgrund der ausgelegten, divergierenden Ausprägungen von KI ist es kaum möglich, die künstliche Intelligenz prägnant in einem oder mehreren Sätzen zu definieren. So ist die Definition der unabhängigen Expertengruppe für künstliche Intelligenz ausführlich und sehr detailliert: «Systeme der künstlichen Intelligenz (KI-Systeme) sind vom Menschen entwickelte Soft- waresysteme (und gegebenenfalls auch Hardwaresysteme), die in Bezug auf ein komple- xes Ziel auf physischer oder digitaler Ebene handeln, indem sie ihre Umgebung durch Datenerfassung wahrnehmen, die gesammelten strukturierten oder unstrukturierten Da- ten interpretieren, Schlussfolgerungen daraus ziehen oder die aus diesen Daten abgelei- teten Informationen verarbeiten, und über das bestmögliche Handeln zur Erreichung des vorgegebenen Ziels entscheiden. KI-Systeme können entweder symbolische Regeln ver- wenden oder ein numerisches Modell erlernen, und sind auch in der Lage, die Auswirkun- gen ihrer früheren Handlungen auf die Umgebung zu analysieren und ihr Verhalten ent- sprechend anzupassen.» 12 HEG-KI a.a.O.; MAIER, S. 682. 13 HEG-KI, S. 6; HÖFER, S. 7. 14 HEG-KI, a.a.O. 15 FISCHER/FUCHS, S. 11; MAIER, S. 684. 16 AI-Act Begründung 5.2.2. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 6 17 «Als wissenschaftliche Disziplin umfasst die KI mehrere Ansätze und Techniken wie z. B. maschinelles Lernen (Beispiele dafür sind „Deep Learning“ und bestärkendes Lernen), maschinelles Denken (es umfasst Planung, Terminierung, Wissensrepräsentation und Schlussfolgerung, Suche und Optimierung) und die Robotik (sie umfasst Steuerung, Wahrnehmung, Sensoren und Aktoren sowie die Einbeziehung aller anderen Techniken in cyber-physische Systeme).»17 B. Legaldefinitionen 18 Die europäische Kommission hat zur Harmonisierung den «AI-Act» in Arbeit gegeben. Dieser wurde dem Rat zur Beratung zugeleitet, ist allerdings noch nicht in Kraft. Vor 2024 ist damit auch nicht zu rechnen.18 Trotzdem lohnt sich ein genauerer Blick auf den zu- künftigen AI-Act, da dieser Grundsteine für den Umgang mit KI in der Gesellschaft legt. In Art. 2 des AI-Act wird der Anwendungsbereich festgelegt. In Abs. 1 lit. a wird statuiert, dass der Act unter anderem für Anbieter anwendbar ist, «die KI-Systeme in der Union in Verkehr bringen oder in Betrieb nehmen, unabhängig davon, ob diese Anbieter in der Union oder in einem Drittland niedergelassen sind». 19 In Art. 3 AI-Act ist definiert, ein KI-System sei «eine Software, die mit einer oder mehreren der in Anhang I aufgeführten Techniken und Konzepte entwickelt worden ist und im Hinblick auf eine Reihe von Zielen, die vom Menschen festgelegt werden, Ergebnisse wie Inhalte, Vorhersagen, Empfehlungen oder Entscheidungen hervorbringen kann, die das Umfeld beeinflussen, mit dem sie interagieren». 20 In Anhang I sind u.a. folgende Techniken und Konzepte aufgeführt: maschinelles Lernen, mit beaufsichtigtem, unbeaufsichtigtem und bestärkendem Lernen, inklusive des tiefen Lernens (deep learning). 21 Je nach Gefährdungsgrad sind diverse Sicherheitsanforderungen einzuhalten. Für die tie- frisiko KI sind Transparenzgrundsätze in Art. 52 AI-Act festgehalten, die je nach Anwen- dungsbereich der KI einzuhalten sind (bspw. bei Deep-Fake). 22 In Art. 6 AI-Act sind die Voraussetzungen für hochrisiko-KI aufgeführt. Diese müssen ein Risikomanagementsystem nach Art. 9 AI-Act bereitstellen. Anhang II und III geben Aus- kunft darüber, welche KI als hochrisikohaft angesehen werden. Bei Anhang II geschieht die Einteilung anhand der Produkteigenschaft (Auflistung von Richtlinien und Verordnun- 17 HEG-KI, S. 3. 18 Begründung zum Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates zur Festle- gung harmonisierter Vorschriften für künstliche Intelligenz (Gesetz über künstliche Intelligenz) und zur Än- derung bestimmter Rechtsakten der Union. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 7 gen), während in Anhang III die Einteilung anhand des Anwendungsbereichs vorgenom- men wird. Grob lässt sich dieser Anwendungsbereich in sieben Teile gliedern: (1) Biomet- rische Identifizierung und Kategorisierung natürlicher Personen, (2) Verwaltung und Be- trieb kritischer Infrastrukturen (Strassenverkehr, Wasser-, Gas-, Wärme- und Stromver- sorgung), (3) Allgemeine und berufliche Bildung, (4) Beschäftigung, Personalmanage- ment und Zugang zur Selbständigkeit, (5) Zugänglichkeit und Inanspruchnahme grundle- gender privater und öffentlicher Dienste und Leistungen, (6) Strafverfolgung und (7) Mig- ration, Asyl und Grenzkontrolle. 23 Darüber hinaus gibt es die verbotene KI, die in keinem Fall zugelassen ist. Diese findet sich in Art. 5 AI-Act. Hierbei geht es grundsätzlich um Benachteiligung oder Schlechter- stellung von bestimmten natürlichen Personen oder ganzen Gruppen oder anderweitigen diskriminierenden Selektionen, die aufgrund oder mit Hilfe einer AI geschehen. 24 Aufgrund der zahlreichen, unterschiedlichen Definitionen von KI in den Naturwissenschaf- ten erweist sich auch die rechtliche Definition als schwierig. Daher haben sich die Autoren des Gutachtens dafür entscheiden, sich auf die Definition des AI-Acts und ein funktionel- les Verständnis zu stützen. Da die Definition sehr offen formuliert ist, können darunter also verschiedene Ausgestaltungen der KI subsumiert werden. III. Die Inverkehrbringung unter der MDR A. Regulierungssystem unter der MDR 25 Die MDR hat zum Ziel, eine patientenfreundlichere Umgebung mit erhöhter Transparenz zu schaffen, insbesondere die öffentliche Gesundheit und die Patientensicherheit besser zu schützen.19 Damit dieses Ziel erreicht werden kann, wird neu auf das Regulierungs- instrument der Verordnung zurückgegriffen, was eine einheitliche Rechtsanwendung in- nerhalb der EU sicherstellen soll.20 Um dieses Ziel erreichen zu können, haben das Eu- ropäische Parlament und der Rat am 5. April 2017 die neue Verordnung (EU) 2017/745 erlassen («MDR»), die am 26. Mai 2021 in Kraft trat. Die neue MDR löst die bisherige Medical Devices Directive ab. 19 European Commission Fact Sheet, New EU rules to ensure safety of medical devices, MEMO/17/848, 05. April 2017, S. 1. 20 Art. 288 Abs. 2 AEUV. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 8 New and Global Approach a) Regulierungsansatz und Hintergrund 26 Sowohl die bisherige als auch die zukünftige Regulierung der Medizinprodukte ist von dem «New and Global Approach» geprägt. Dieser Regulierungsansatz wurde in den 1980-90er Jahren entwickelt und setzt im Wesentlichen das Cassis-de-Dijon Urteil des EuGH um.21 Dieser Regulierungsansatz soll eine Harmonisierung des EU Binnenmark- tes ermöglichen und verfolgt in diesem Sinne eine positive Wirtschaftsintegration.22 Die Neue Konzeption folgt dabei keinem eigentlichen Zulassungsverfahren, sondern geht vielmehr zur Selbstregulierung und Selbstkontrolle über. Dabei legt die Regulierungsbe- hörde die Anforderungen an die Beschaffenheit und Sicherheit des Produktes fest. Es ist anschliessend Sache des Herstellers respektive des Inverkehrbringers, dass die Pro- dukte, die in Verkehr gebracht werden, diesen Anforderungen genügen. Die Regulie- rungsbehörden beschränken sich nach diesem Modell auf eine ex-post Marktüberwa- chung.23 27 Der «New and Global Approach» orientiert sich an den folgenden allgemeinen Grundsät- zen:24 i. Technische Vorschriften legen lediglich die grundlegenden Anforderungen an das Produkt fest. ii. Produkte, die den grundlegenden Anforderungen entsprechen, dürfen in Verkehr ge- bracht werden. iii. Die Erfüllung der grundlegenden Anforderungen wird vermutet, wenn das Produkt den harmonisierten Normen entspricht (Erfordernis der Konformität des Produkts mit den Normen). iv. Zum Nachweis der Konformität steht dem Hersteller ein Konformitätsbewertungsver- fahren zur Verfügung, das sich an dem Gefahrenpotenzial des Produktes orientiert v. Das Konformitätsbewertungsverfahren kann, je nach Gefahrenpotenzial, den Einbe- zug einer Benannten Stelle («notified body») vorsehen. vi. Der Abschluss des vorgeschriebenen Konformitätsbewertungsverfahrens ermächtigt zur Verwendung des CE-Kennzeichens. 21 Urteil des EuGH vom 20. Februar 1979, Rs. C-120/78, Rewe Zentral AG, Slg. 1979 I-00649; ABl. C 272 2016, S. 7. 22 Entschliessung des Rates vom 7. Mai 1985 über eine neue Konzeption auf dem Gebiet der technischen Harmonisierung und der Normung, ABI. C 136 1985, S. 1 (nachfolgend «Neue Konzeption»). 23 ABI. C 136 1985, S. 4. 24 Botschaft Teilrevision THG, BBl 2008 7275, 7287; Im Grundsatz bereits ABI. C 136 1985, S. 2 ff.; ABl. C 272 2016, S. 8. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 9 28 Der «New and Global Approach» ermöglicht ein einfaches, einheitliches Verfahren zur Inverkehrbringung von Produkten innerhalb des EU Binnenmarktes. Unter «Inverkehr- bringen» versteht man dabei das erstmalige Bereitstellen eines Produktes auf einem Markt der EU.25 Ergänzt wurde die ursprüngliche Regelung mit dem Neuen Rechtsrahmen («New Legislative Framework),26 der insbesondere die rechtliche Grundlage für die Ak- kreditierung der Konformitätsbewertungsstellen und die Marktüberwachung geschaffen und gleichzeitig die Bedeutung der CE-Kennzeichnung bestätigt hat.27 b) Harmonisierte Rechtsvorschriften 29 Bei den harmonisierten Rechtsvorschriften handelt es sich um rechtlich verbindliche Re- geln, die zur Inverkehrbringung von Produkten eingehalten werden müssen. Sofern diese Voraussetzungen nicht eingehalten werden, darf ein Produkt nicht in Verkehr gebracht werden.28 Die harmonisierten Rechtsvorschriften werden daher auch vom Gesetzgeber erlassen. Die harmonisierten Rechtsvorschriften sollen dabei lediglich die grundlegenden und wesentlichen Anforderungen festlegen, damit ein Produkt sicher in Verkehr gebracht werden kann.29 c) Harmonisierte Normen 30 Harmonisierte Normen, auch technische Normen genannt, sind rechtlich nicht verbindlich. Sie werden von privaten, europäischen Normierungsgremien verabschiedet (Europäi- sches Komitee für Normung CEN, Europäisches Komitee für elektronische Normung CENELEC sowie dem Europäischen Institut für Telekommunikation ETSI).30 Dabei dürfen die harmonisierten Normen nicht im Widerspruch mit den harmonisierten (und rechtsver- bindlichen) Rechtsvorschriften stehen.31 Die harmonisierte Norm muss demnach der har- monisierten Rechtsvorschrift entsprechen, kann aber auch darüber hinausgehen, etwa indem die harmonisierte Norm gewisse Spezifikationen enthält.32 Die Festlegung dieser, aus praktischer Sicht sehr bedeutsamen Normen folgt einem vielgliedrigen Prozess und soll sicherstellen, dass die harmonisierten Normen ihr Ziel verwirklichen.33 Dies kann etwa 25 Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008, Art. 2 Abs. 2. 26 Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008. 27 ABl. C 272 2016, S. 10. 28 Art. 3 lit. b THG (da die Schweiz dieses Regulierungssystem im Rahmen des THG übernommen hat, wird hier teilweise auf die Bestimmungen der Schweiz verwiesen). 29 ABl. C 272 2016, S. 8, 39; Botschaft Teilrevision THG, BBl 2008 7275, 7309 ff. 30 Richtlinie (EU) 1025/2012, Erwägung (1). 31 Richtlinie (EU) 1025/2012, Anhang II. 32 ABl. C 272 2016, S. 41. 33 ABl. C 272 2016, S. 43 ff. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 10 mit der Selbstregulierung einer Branche verglichen werden, welche die gesetzlichen Best- immungen aufnimmt und zudem darüber hinausgehende Branchenstandards etablie- ren.34 d) Konformitätsbewertung 31 Soll ein Produkt in der EU in Verkehr gebracht werden, muss die Konformität mit den geltenden Normen erstellt werden. Dabei begründen die harmonisierten Normen eine Vermutung der Konformität mit den harmonisierten Rechtsvorschriften. Entspricht ein Produkt den harmonisierten Normen, so wird vermutet, dass dieses Produkt die wesent- lichen Anforderungen der Regulierung erfüllt.35 Im Wesentlichen wird im Konformitätsbe- wertungsverfahren der Frage nachgegangen, ob das Produkt den rechtlichen Anforde- rungen genügt. 32 Der Hersteller ist für die Durchführung des Konformitätsbewertungsverfahrens zustän- dig.36 Je nach Gefährdungspotential der Produkte muss die Konformität des Produktes mit den harmonisierten Normen von einer externen Konformitätsbewertungsstelle (den Benannten Stellen) bescheinigt werden. Die Frage, welche Form der Konformitätsbewer- tung durchgeführt werden muss, hängt von der Beschaffenheit des Produktes und dem anwendbaren materiellen Recht ab.37 Dabei werden alle Produkte in sog. Module einge- teilt. Diese halten für die darin enthaltenen Produkte die prozessualen Vorschriften fest.38 Konkret reicht der Hersteller des Produktes die technischen Unterlagen bei der Konformi- tätsbewertungsstelle ein. Die Konformitätsbewertungsstelle ist danach damit beauftragt, die Konformität des Produktes mit den betreffenden Anforderungen zu überprüfen.39 33 Der Neue Rechtsrahmen sieht dabei vor, dass dem Hersteller ein gewisser Entschei- dungsspielraum zugestanden wird. Denn die Einordnung des Produktes ist wesentlich von der Zweckbestimmung des Herstellers abhängig. Weiter entscheidet auch der Her- steller basierend auf dessen Zweckbestimmung des Produktes, welche Form der Konfor- mitätsbewertung erforderlich ist.40 Jedoch kann diese Entscheidung durch die Marktüber- wachungsbehörde überprüft werden. 34 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 10 N 25. 35 ABl. C 272 2016, S. 47. 36 ABl. C 272 2016, S. 65 f. 37 ABl. C 272 2016, S. 59. 38 ABl. C 272 2016, S. 66. 39 Beschluss Nr. 768/2008/EG, Anhang II; Verordnung (EG) 765/2008, Art. 2 Abs. 13. 40 ABl. C 272 2016, S. 67. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 11 e) CE-Kennzeichnung 34 Die CE-Kennzeichnung bescheinigt die Konformität eines Produktes mit den anzuwen- denden Rechtsvorschriften. Die CE-Kennzeichnung ist ein wesentlicher Hinweis dafür, dass ein Produkt den Rechtsvorschriften der EU entspricht. Dabei bildet die CE-Kenn- zeichnung gewissermassen das Ende des Prozesses zur Inverkehrbringung von Produk- ten in der EU.41 f) Marktüberwachung 35 Im Neuen Rechtsrahmen kommt den Herstellern und den Konformitätsbewertungsstellen entscheidende Bedeutung zu. Durch das Konformitätsbewertungsverfahren besteht die Vermutung der Einhaltung der wesentlichen Anforderungen und das Produkt darf in Ver- kehr gebracht werden. Durch die Marktüberwachung soll sichergestellt werden, dass sich keine Produkte im Umlauf befinden, die nicht mit den wesentlichen Anforderungen über- einstimmen.42 Die Marktüberwachung ist dabei Sache der Mitgliedstaaten, wobei diesen diverse Instrumente zur Marktüberwachung zur Verfügung stehen.43 Die MDR im Spezifischen 36 Mit der MDR erliess die Europäische Union die neue Verordnung für das Medizinproduk- terecht, welche die bisherige MDD ablöst. Ziel der neuen Verordnung ist es, innerhalb der EU einen einheitlichen und hohen Gesundheitsschutz in Zusammenhang mit Medizinpro- dukten sicherzustellen und auch eine Harmonisierung der Vorschriften im Bereich der Medizinprodukte zu erreichen.44 37 Auch die MDR folgt dem Neuen Rechtsrahmen. Dabei verweist die MDR in Art. 5 Abs. 2 betreffend die Anforderungen an das Produkt auf spezifische, dem Zweck des Produk- tes entsprechende Sicherheits- und Leistungsanforderungen. Daraus wird bereits deut- lich, dass die MDR stark auf die durch den Hersteller definierte Zweckbestimmung abstellt. Art. 8 Abs. 1 MDR verweist auf den Neuen Rechtsrahmen, indem die Vermutung der Konformität mit der MDR besteht, sofern die Produkte den harmonisierten Normen entsprechen. Art. 19 Abs. 1 MDR wiederum verweist auf die Verwendung der EU-Konfor- mitätserklärung, die erklärt, dass das Produkt die Anforderungen der MDR erfüllt. Art. 20 Abs. 1 MDR hält fest, dass mit der MDR konforme Produkte das CE-Kennzeichen tragen sollen. Dabei wird betreffend den konkreten Anforderungen namentlich in Art. 5 Abs. 2 MDR auf Anhang I der MDR verwiesen. Der Anhang I enthält denn auch unter Kapitel I 41 ABl. C 272 2016, S. 58 f. 42 ABl. C 272 2016, S. 98; Verordnung (EG) 765/2008, Art. 16 Abs. 2. 43 Verordnung (EG) 765/2008, Art. 16 Abs. 1 und Art. 19. 44 Erwägung (2) und (3) MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 12 «allgemeinen Anforderungen» zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten und an- schliessend, unter Kapitel II, die spezifischen Anforderungen, die stärker auf die individu- elle Ausgestaltung des Produktes abstellen. B. Unterschied zum FDA Ansatz 38 Nachfolgend wird rechtsvergleichend in der gebotenen Kürze auf die Regulierung der amerikanischen Food and Drug Administration («FDA») eingegangen, um die Unter- schiede der beiden Regulierungsansätze und insbesondere die Auswirkungen auf die Re- gulierung von KI-basierter Software zu erläutern. Allgemeines 39 Im Unterschied zum New and Global Approach der EU verfolgt die FDA ein staatliches Zulassungssystem, welches jedoch ebenfalls einem risikobasierten Ansatz folgt. Demnach darf ein Medizinprodukt erst in Verkehr gebracht werden, wenn es eine Zulas- sung der FDA erhalten hat, ausser es ist von dem Zulassungserfordernis explizit ausge- nommen oder fällt unter den «Premarket Clearance» Prozess. 40 Die Medizinprodukte werden auch unter dem FDA Ansatz anhand einer beispielhaften Liste von 16 Sachgruppen in drei Risikoklassen (Klasse I, II und III) eingeteilt.45 Die FDA unterhält auch eine eigene Datenbank, die die Klassifizierung aller Produkte enthält und für Hersteller im Bereich der Klassifizierung eine hilfreiche und umfassende Vergleichs- basis bildet.46 41 Die Frage, welche Anforderungen an die Inverkehrbringung auf dem US Markt genau gestellt werden, wird in Section 510(k) FFDCA geregelt. Für Medizinprodukte, die vor dem 28. Mai 1976 auf den Markt gebracht wurden, bestehen keine Vorabkontrollen durch die FDA und diese Produkte können daher grundsätzlich ohne vorgängiges Verfahren auf den Markt gebracht werden. Für jene Produkte, welche nach dem 28. Mai 1976 in Verkehr gebracht wurden, findet entweder der «Premarket Authorization» (PMA) oder der «Pre- market Clearance» (PMC) Prozess Anwendung.47 Das konkret anwendbare Verfahren ist von der Risikoklasse des Produktes abhängig, wobei sich in diesem Ansatz gewisse Parallelen zum Ansatz der EU unter der MDR finden.48 45 Part 862-892 des Code of Federal Regulation (CFR) 21. 46 Classification Database, (besucht am: 03. April 2022). 47 VON MANGER-KOENIG, S. 134 f. 48 Auch nach dem Ansatz der MDR sind die Anforderungen an die Inverkehrbringung abhängig von der Risi- koklasse des Produktes (vgl. insbesondere Rz. 91 ff). Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 13 Inverkehrbringung und Zulassung a) Allgemeines Regime 42 Bevor ein Medizinprodukt in den USA in Verkehr gebracht werden kann, ist die Notifika- tion der FDA im Rahmen der «510(k) Premarket Notification» erforderlich, sofern die Pro- dukte von diesem Erfordernis nicht ausgeschlossen sind und direkt in Verkehr gebracht werden können.49 Medizinprodukte, die zur Risikoklasse I oder II gehören, erfordern an- schliessend eine «Premarket Clearance», jene der Risikoklasse III eine «Premarket Au- thorization» der FDA.50 43 Fällt ein Produkt unter die Anforderung der «Premarket Clearance» hat der Hersteller des Produktes nach Section 510(k) FFDCA der FDA eine Reihe von Informationen zu dem Produkt einzureichen und die FDA entscheidet dann in einem verhältnismässig ein- fachen und schlanken Verfahren, ob die Inverkehrbringung durch «Clearing» des Produk- tes genehmigt werden kann. Bei dem «Clearing» handelt es sich unter Anwendung des «Substantial Equivalence» Tests um einen Vergleich des notifizierten Produktes mit be- reits korrekt zugelassenen Produkten. Das neue Produkt muss dabei mindestens gleich sicher und effektiv sein, wie das sich bereits auf dem Markt befindende Produkt. In diesem Fall ist keine «Premarket Authorization» erforderlich.51 Der «Premarket Clearance» An- satz ist dabei vergleichbar mit dem System der Typengenehmigung für Motorfahrzeuge, bei der im Rahmen einer Allgemeinverfügung die Zulassung eines bestimmten Motorfahr- zeugmodells verfügt wird, sofern das Modell alle rechtlichen Anforderungen erfüllt. An- schliessend können alle Motorfahrzeuge, die diesem Modell entsprechen, in Verkehr ge- bracht werden.52 44 Sofern ein Produkt unter die Risikoklasse III fällt oder nicht von der «Premarket Clearance» profitieren kann, ändert sich insbesondere die Prüfdichte der FDA und es kommt zu einem eigentlichen Zulassungsverfahren. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass mit dem Produkt ein höheres Risiko verbunden ist und somit auch eine detailliertere Prüfung des Produktes gerechtfertigt scheint. Das Verfahren ist als eigentliches Zulas- sungsverfahren entsprechend aufwändig.53 Am Ende des erfolgreichen «Premarket Au- thorization» Verfahrens steht die Zulassung des Produktes durch die FDA. 49 Sog. 510(k) Exemptions, (besucht am: 03. April 2022). 50 VON MANGER-KOENIG, S. 137 f. 51 VON MANGER-KOENIG, S. 139 f. 52 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 28 N 52. 53 21 CFR Part 814. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 14 b) Software und KI unter dem FDA Regime 45 Unter dem bestehenden FDA Regime zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten wurde bereits im Jahr 2020 ein erstes Medizinprodukt zugelassen, welches Künstliche Intelligenz verwendet.54 Die Zulassung wurde dabei unter einem Zulassungsregime («De Novo premarket review pathway») gewährt, das auf die Zulassung von neuartigen Risi- koklasse I und II Medizinprodukten zugeschnitten ist. Daraus folgt gleichzeitig, dass an- dere Medizinprodukte, die Künstliche Intelligenz verwenden, unter dem 510(k) Ansatz von einem einfacheren «Clearing» profitieren können, sofern das Produkt dem «Substantial Equivalent» Test genügt (vgl. vorstehend Rz. 43). 46 Zudem setzt sich die FDA auch im Rahmen der regulatorischen Weiterentwicklung mit neuen Technologien, insbesondere Künstlicher Intelligenz und Machine Learning ausei- nander und publiziert dabei regelmässig ihre diesbezüglichen regulatorischen Absich- ten.55 Demnach soll ein angepasster, regulatorischer Rahmen für Medizinprodukte entworfen werden, die Künstliche Intelligenz verwenden. Zudem will sich die FDA auch in internationalen Gremien einbringen, welche eine Harmonisierung des Regulierungsan- satzes erreichen soll. Weiter setzt sich die FDA für hohe Transparenz sowohl der Her- steller als auch der Aufsichtsbehörden gegenüber den Patienten ein.56 47 Ganz allgemein scheint die FDA bestrebt, gerade den Einsatz von Software in Medizin- produkten einheitlich und in einer Art und Weise zu regulieren, die einerseits hohe Inno- vationsgeschwindigkeit fördern und andererseits die Sicherheit der Medizinprodukte gewährleisten.57 Zu diesem Zweck hat die FDA mit dem «Pre-Cert Pilot Program» bereits ein Projekt ins Leben gerufen, das analog zum bisherigen «Premarket Certification» An- satz in Kombination mit dem «De Novo» Ansatz ebenfalls eine Überprüfung vor der In- verkehrbringung erlaubt, dabei aber auf die Eigenheiten von Software besonders ein- geht.58 Im Unterschied zum allgemeinen «Premarket Certification» Ansatz wird dabei nicht das Produkt, sondern der Hersteller des Produktes zertifiziert, wenn diese eine Kul- tur der Qualität und organisatorische Exzellenz aufweisen («robust culture of quality and organizational excellence», CQOE59).60 Diese zertifizierten Hersteller müssten dann für 54 FDA News Release 07.02.2020: (besucht am: 03. April 2022). 55 Artificial Intelligence/Machine Learning-Based SaMD Action Plan, FDA, 2021. 56 Artificial Intelligence/Machine Learning-Based SaMD Action Plan, FDA, 2021, S. 7. 57 Digital Health Innovation Action Plan, FDA, S. 1. 58 Software Precertification Program, Regulatory Framework for Conducting the Pilot Program within Current Authorities, FDA, 2019, S. 2. 59 Software Precertification Program, Regulatory Framework for Conducting the Pilot Program within Current Authorities, FDA 2019, S. 1. 60 Software Precertification Program: Working Model, FDA 2019, S. 10 f. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 15 neue auf Software beruhenden Medizinprodukten keine zusätzliche «Premarket Certifi- cation» mehr beantragen, sondern können das Medizinprodukt direkt oder zumindest in einem stark vereinfachten Verfahren in Verkehr bringen.61 48 Die FDA verfügt zusammenfassend noch nicht über spezifische, auf die Verwendung von Künstlicher Intelligenz zugeschnittene Regulierungsinstrumente. Dennoch wur- den bereits Medizinprodukte unter dem bestehenden «De Novo» Ansatz zugelassen, die Künstliche Intelligenz nutzen. Zudem arbeitet die FDA an einem neuen Ansatz zur Zulas- sung von Software unter Verwendung bekannter Regeln zur Inverkehrbringung, jedoch mit gewichtigen, auf Software zugeschnittenen Anpassungen.62 C. Geltungsbereich der MDR 49 Selbstredend ist die MDR als EU Verordnung im Sinne von Art. 288 Abs. 2 AEUV in je- dem Mitgliedstaat unmittelbar anwendbar und verbindlich. Daraus ergibt sich auch ei- ner der wesentlichen Unterschiede zum bisherigen Regulierungsansatz unter der als Richtlinie ausgestalteten MDD. Denn diese entfaltet gerade keine unmittelbare Wirkun- gen, sie legt lediglich einheitliche Mindeststandards fest und muss anschliessend auf Ebene der Mitgliedstaaten zuerst durch entsprechende Gesetze umgesetzt werden, was zu einer uneinheitlichen Regulierung auf dem Gebiet der EU führte.63 50 Die MDR stellt Vorschriften für das Inverkehrbringen von für den menschlichen Gebrauch bestimmten Medizinprodukte auf.64 Als Medizinprodukt gilt dabei nach Art. 2 Abs. 1 MDR ein Instrument, Apparat, Gerät oder Software, der dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt ist und der Diagnose, Verhütung, Überwachung oder Vorhersage von Krankhei- ten oder auch der Diagnose, Überwachung und Behandlung von Verletzungen dient. Un- ter «Inverkehrbringen» wird nach Art. 2 Abs. 28 MDR das erstmalige Bereitstellen eines Produktes auf dem Unionsmarkt verstanden. 51 Unter den Geltungsbereich der MDR fällt nach der Definition des Medizinproduktes ins- besondere auch Software.65 Jedoch erfährt der Begriff der Software in der MDR keine Legaldefinition. Die EU Kommission hat den Begriff der Software noch vor Erlass der MDR als «Satz von Anweisungen, der eingegebene Daten verarbeitet und Ausgabedaten 61 Digital Health Innovation Action Plan, FDA, S. 5; Software Precertification Program: Working Model, FDA 2019, S. 6 f., S. 10; Diese Zertifizierung ist vergleichbar mit der Zertifizierung des Qualitätsmanagement- Systems unter der MDR (vgl. nachfolgend Rz. 56 und Rz. 150 ff.) 62 Software Precertification Program: Working Model, FDA 2019, S. 6. 63 SCHÜTZE, S. 128 ff. 64 Art. 1 Abs. 1 MDR. 65 Art. 2 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 16 erzeugt» definiert.66 Diese Definition wird in der Lehre jedoch teilweise als nicht ganz zu- treffend kritisiert.67 Obwohl der Begriff der Software nicht in der MDR selbst definiert wird, scheint eine Orientierung an der Definition der EU Kommission angezeigt, entspricht doch auch die Definition des Medizinproduktes der EU Kommission der in der MDR aufgeführ- ten Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 MDR.68 D. Allgemeine Kriterien zur Inverkehrbringung 52 Nachfolgend wird kurz und in abstrakter Form auf die Anforderungen der MDR an die Hersteller zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten eingegangen. Die allgemeinen Regeln werden anschliessend im Rahmen der materiellen und prozessualen Anforderun- gen in Bezug auf die Inverkehrbringung von CineECG konkretisiert. Inverkehrbringung als Ausgangspunkt 53 Die Inverkehrbringung bezeichnet nach Art. 2 Abs. 28 MDR «die erstmalige Bereitstellung eines Produkts, (...), auf dem Unionsmarkt». Die Europäische Kommission definiert das Inverkehrbringen in ihrem Blue Guide zum Neuen Rechtsrahmen wie folgt: «Ein Produkt wird auf dem Unionsmarkt in Verkehr gebracht, wenn es dort erstmalig bereitgestellt wird».69 Demnach setzt das Inverkehrbringen entweder ein Angebot oder eine Eigentums- oder Besitzübertragung eines Produktes nach der Herstellung des Produktes voraus.70 Sobald das Produkt auf dem Markt bereitgestellt wird (und somit bereits wenn dieses angeboten wird, nicht erst wenn es effektiv verkauft wird), muss das Produkt den Harmo- nisierungsrechtsvorschriften entsprechen.71 Qualifikation 54 Im Rahmen der Qualifikation des Produktes soll die Frage beantwortet werden, ob es sich beim fraglichen Produkt überhaupt um ein Medizinprodukt im Sinne der MDR han- delt. Denn die MDR legt Regeln für «das Inverkehrbringen von Medizinprodukten» fest.72 Was ein Medizinprodukt ist, regelt die MDR in Art. 2 Abs. 1. Sofern das Produkt unter dieser Definition subsumiert werden kann, handelt es sich um ein Medizinprodukt im Sinne der MDR und die Verordnung ist anwendbar. 66 MEDDEV 2.1/6, S. 7; MDCG 2019-11, S. 5. 67 MURESAN, S. 19. 68 MEDDEV 2.1/6, S. 4 f. 69 ABl. C 272 2016, S. 18. 70 ABl. C 272 2016, S. 18. 71 ABl. C 272 2016, S. 20. 72 Art. 1 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 17 Klassifizierung 55 Der erwähnte risikobasierte Ansatz der MDR verlangt von den Herstellern die Vornahme einer Klassifizierung ihres Produktes. Die Klassifizierung stützt sich dabei wesentlich auf die durch den Hersteller bestimmte Zweckbestimmung des Produktes und ist grundsätz- lich vom konkreten Risiko des Produktes abhängig.73 Die MDR enthält in Anhang VIII die allgemeinen Klassifizierungsregeln, die ein Hersteller zu befolgen hat. Von der Klassifi- zierung des Produktes hängen die zu erfüllenden Anforderungen an das Produkt ab. Qualitätsmanagementsystem a) Allgemeine Anforderungen 56 Art. 10 Abs. 9 MDR sieht vor, dass der Hersteller eines Produktes ein Qualitätsmanage- mentsystem einrichten muss. Die konkreten Anforderungen sind in Anhang IX MDR ge- regelt. Demnach entwickelt der Hersteller ein Qualitätsmanagementsystem, welches durch eine Benannte Stelle genehmigt wird. Die Anforderungen an das Qualitätsmanage- mentsystem sind umfassend und in Abschnitt 2.2 von Anhang IX MDR festgehalten. Ganz allgemein soll sichergestellt werden, dass sämtliche vom Hersteller kontrollierten Pro- zesse den geltenden Vorschriften entsprechen, wobei auch die Organisation sowie die unternehmerischen Strukturen des Herstellers berücksichtigt werden.74 b) Risikomanagementsystem 57 Der Hersteller ist verpflichtet, ein Risikomanagementsystem einzurichten.75 Die konkreten Anforderungen an das Risikomanagementsystem sind in Anhang I der MDR geregelt. Konkret geht es darum, ein System zur Erkennung und Vermeidung von Risiken zu im- plementieren. Dabei soll noch immer ein risikobasierter Ansatz verfolgt werden.76 Den- noch geht aus den Anforderungen ebenfalls hervor, dass dem Hersteller umfangreiche Pflichten zur Minimierung der Risiken auferlegt werden. c) Marktüberwachung nach Inverkehrbringen (Post-Market Surveillance) 58 Der Hersteller muss zudem ein System zur Überwachung des Produktes nach der Inver- kehrbringung einrichten.77 Dabei handelt es sich um ein Überwachungssystem (auch «Post-Market Surveillance» genannt), das Teil des Qualitätsmanagement-Systems ist.78 73 Art. 51 Abs. 1 MDR (vgl. aber Rz. 93 betreffend den Einbezug des Risikos im Rahmen der Klassifikation von Software nach Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR). 74 Art. 10 Abs. 9 MDR. 75 Art. 10 Abs. 2 MDR. 76 Anhang I Abschnitt 2 MDR. 77 Art. 10 Abs. 10 MDR. 78 Art. 83 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 18 Dabei geht es im Wesentlichen darum, die Leistungen, Auswirkungen und Funktions- weise des Produktes nach der Inverkehrbringung zu überwachen. In diesem Sinne ist der Hersteller verpflichtet, Daten über die Qualität, Leistung und Sicherheit des Produktes zu sammeln und diese Daten zu analysieren und daraus Massnahmen zur Verbesserung des Produktes abzuleiten.79 Im Rahmen des Qualitätsmanagement-Systems muss zu- dem ein detaillierter Plan zur Post-Market Surveillance eingereicht werden.80 Technische Dokumentation 59 Der Hersteller hat für sein Produkt eine technische Dokumentation zu erstellen.81 Nach Wortlaut von Art. 10 Abs. 4 MDR enthält diese technische Dokumentation alle erforderli- chen Informationen über das Produkt, die zur Beurteilung der Konformität erforderlich sind. Gemeint ist damit mit anderen Worten die Dokumentation von allen Voraussetzun- gen zur Inverkehrbringung des Produktes. Es wird somit eine Übersicht erstellt und ein- gereicht, die es erlaubt, die Konformität des Produktes mit den harmonisierten Rechts- vorschriften respektive den harmonisierten Normen nachzuvollziehen. Das International Medical Device Regulators Forum (IMDRF) hat eine einheitliche Struktur veröffentlicht, an der sich die Hersteller orientieren können.82 Konformitätsbewertungsverfahren 60 Im Rahmen des Konformitätsbewertungsverfahrens wird nachgewiesen, dass das Pro- dukt die geltenden Anforderungen erfüllt.83 Das Produkt wird anschliessend mit einer Kon- formitätserklärung und dem CE-Kennzeichen versehen.84 Wie genau das Konformitäts- bewertungsverfahren ausgestaltet sein muss, richtet sich nach dem jeweiligen Produkt und ist insbesondere von der Klassifizierung des Produktes abhängig.85 79 Art. 83 Abs. 2 MDR. 80 Art. 85 MDR i.V.m. Anhang III Abschnitt 1.1 MDR. 81 Art. 10 Abs. 4 MDR. 82 IMDRF, Non-In Vitro Diagnostic Device Market Authorization Table of Contents, 2019. 83 Art. 10 Abs. 6 MDR. 84 Art. 19 und 20 MDR. 85 Art. 52 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 19 E. Übersicht über bisher zugelassene AI-basierter Medizinprodukte 61 Die MDR sieht vor, dass eine Europäische Datenbank für Medizinprodukte (Eudamed) errichtet wird.86 Diese soll zusätzlich Transparenz schaffen und je nach Akteur unter- schiedliche Informationen preisgeben.87 Diese Datenbank ist jedoch noch nicht vollstän- dig operativ und die Verwendung noch nicht obligatorisch.88 Zudem erlaubt die Datenbank keine Suche nach bestimmten Typen von Medizinprodukten. Erforderlich sind vielmehr relativ detaillierte Informationen zu einem Produkt, um weitere Informationen abrufen zu können. 62 Entsprechend schwierig gestaltet sich die Suche nach Produkten, welche unter der MDR eine KI-basierte Software erfolgreich in Verkehr gebracht haben. Nach Recherche im Rahmen eines Industrieprojekts an der Hochschule Luzern89 konnte ein Produkt identifi- ziert werden, welches KI-basierte Software einsetzt und über ein Zertifikat für das Quali- tätsmanagement-System verfügt.90 Ein weiterer Hersteller gibt selbst an, ebenfalls ein auf KI-basierter Software beruhendes Produkt erfolgreich unter der MDR in Verkehr gebracht zu haben, hierzu liegen aber keine Zertifikate vor.91 Selbst im bilateralen Austausch mit dem Hersteller konnte vorläufig kein Einblick in das gewünschte Zertifikat gewährt wer- den. Die Nachfrage ist nach wie vor pendent. Beide Produkte werden im Bereich der Ra- diologie eingesetzt.92 F. KI Spezifische Herausforderungen Allgemeine Bemerkungen 63 Die rechtliche Herausforderung des Einsatzes von Künstlicher Intelligenz im Bereich der Medizinprodukte liegt vor allem darin, dass die MDR keine spezifischen Regelungen normiert hat. Es fehlt ferner gänzlich an harmonisierten Normen in Europa, welche den Umgang mit Künstlicher Intelligenz rechtlich festhalten. Wie bereits vorerwähnt, ist die Europäische Kommission an der Ausarbeitung des sogenannten Artificial Intelligence Act, welcher harmonisierte Rahmenbedingungen für den Einsatz von Künstlicher Intelligenz 86 Art. 33 Abs. 1 MDR; Verordnung (EU) 2021/2078 vom 26. November 2021. 87 Art. 33 Abs. 1 lit. a-e MDR. 88 EUDAMED Time line, The European Commission targets, (besucht am: 21. Mai 2022). 89 RAMMERSTORFER, S. 13. 90 EU Quality Management System Certificate (MDR), No. G10 103663 0002 Rev. 00, Manufacturer: con- textflow GmbH, 07.06.2021; RAMMERSTORFER, S. III f. 91 VAN DUFFELEN JEROEN, Aidence, From AI model to software medical device: Why the algorithm is only a fraction of the work, (besucht am: 21. Mai 2022). 92 RAMMERSTORFER, S. 13. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 20 schaffen soll. Inwiefern ein zweiter Erlass für den Einsatz von Künstlicher Intelligenz bei Medizinprodukten Hilfe bieten soll und nicht zu mehr Schwierigkeiten führt, wird an dieser Stelle offen gelassen. Sowohl der AI-Act als auch die MDR kennen eine Klassifi- zierung in verschiedene Kategorien.93 Dies kann durchaus dazu führen, dass für den Ein- satz von Künstlicher Intelligenz im Bereich von Medizinprodukten weitere Hürden ge- schaffen werden und die bereits bestehenden Unklarheiten zunehmen. Leitfaden Künstliche Intelligenz bei Medizinprodukten 64 Aus dem Grund, dass weder die MDR, noch irgendein anderes EU-Gesetz den Einsatz von Künstlicher Intelligenz explizit regelt, sind die Hersteller und die Benannten Stellen, insbesondere im Bereich von Medizinprodukten, zurzeit auf Leitfäden sowie Informatio- nen von Vorreitern angewiesen. Unter anderem hat die Interessengemeinschaft Be- nannte Stellen für Medizinprodukte (IG-NB) in Deutschland einen solchen Leitfaden bzw. Fragenkatalog erstellt, welche den Herstellern und vor allem den Benannten Stellen hel- fen solle, insbesondere die Künstliche Intelligenz in Zusammenhang mit Medizinproduk- ten zu zertifizieren.94 Solche Stellungnahmen von Expertenstellen sind zwar nicht rechts- verbindlich, haben jedoch auf die Benannten Stellen und die Marktüberwachungsbehör- den Einfluss. Infolgedessen werden diese Stellungnahmen, welche lediglich als Orientie- rung dienen dürfen, kurz erläutert. 65 Grundsätzlich werden die Anforderungen für den Einsatz von Künstlicher Intelligenz bei Medizinprodukten unterteilt in allgemeine Anforderungen, Anforderungen betreffend Produktentwicklung und die Anforderungen an die der Entwicklung nachgelagerten Phasen. Die Leitfäden nehmen dabei Bezug auf die MDR sowie auf verschiedene ISO- und IEC-Normen. An dieser Stelle werden vorab die allgemeinen Anforderungen für die Zertifizierbarkeit von KI erläutert. Die spezifischen Herausforderungen für CineECG in Bezug auf die Entwicklung und Überwachung der auf Künstlicher Intelligenz basierenden Medizinprodukte werden in den Kapitel V und VI behandelt. a) Zertifizierbarkeit von Künstlicher Intelligenz 66 Grundsätzlich hält der Fragekatalog der IG-NB fest, dass für statische (“freezed”) Künst- liche Intelligenz die Möglichkeit der Zertifizierung gegeben ist, hingegen dynamische (im Feld weiterlernende) Künstliche Intelligenz nicht zertifiziert werden kann. Die spezifische Software, welche auf dem Markt zugelassen werden soll, muss verifiziert und validiert 93 Vgl. Art. 6 Abs. 1 AI-Act und Art. 51 Abs. 1 MDR. 94 IG-NB, Fragenkatalog «Künstliche Intelligenz bei Medizinprodukten», 3. Version, Stand: 03.12.2021, (besucht am: 31. März 2022). Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 21 werden. Dies ist bei Verwendung einer dynamischen Künstlichen Intelligenz eben nicht der Fall, da sich die Künstliche Intelligenz auch nach der Verifizierung und Validierung weiter verändert.95 Die Wiederholbarkeit, Zuverlässigkeit und Leistung der Produkte müs- sen entsprechend ihrer bestimmungsgemässen Verwendung gewährleistet sein.96 b) Prozesse 67 Wie bereits vorerwähnt (vgl. Rz. 1), sollen die Medizinprodukte sicher sein und weder den klinischen Zustand und die Sicherheit des Patienten noch die Sicherheit und die Gesund- heit der Anwender oder Dritter gefährden.97 Sämtliche Verfahrensanweisungen müssen vom Hersteller so ausgearbeitet sein, dass die Sicherheit der Produkte systematisch ge- währleistet wird. Dies betrifft im Hinblick auf den Einsatz von Künstlicher Intelligenz auch die Entwicklung, das Risikomanagement, Datenmanagement, Verifizierung und Va- lidierung des Medizinproduktes, Überwachung der Produkte nach der Inverkehrbringung, Service, Installation und Ausserbetriebnahme, die Kundenkommunikation als auch die Managementbewertung.98 c) Kompetenzen bei der Entwicklung 68 Um die geforderte Sicherheit von KI-basierten Medizinprodukten zu gewährleisten, müs- sen die Hersteller über ausreichend Kompetenzen verfügen. Die ISO Norm EN ISO 13485:2016 regelt das Qualitätsmanagementsystem für Medizinprodukte. In Bezug auf das Personalwesen hat dies zur Folge, dass die angestellten und beauftragten Personen über ausreichende Kompetenzen im Bereich der Künstlichen Intelligenz verfügen. Die Personen müssen sich über die Bedeutung ihrer Aufgabenbereiche bewusst sein. Diese Kompetenzen müssen ferner durch angemessene Aufzeichnungen betreffend Fähig- keiten und Erfahrung nachgewiesen werden können.99 Der Hersteller muss Planungs- und Entwicklungspläne erstellen und auf dem neusten Stand halten, welche die ver- schiedenen Kompetenzen festlegen.100 Lagert der Hersteller irgendwelche Aufgaben oder Prozesse aus, so hat er diese Prozesse zu überwachen und zu kontrollieren.101 d) Dokumentation 69 Der Anhang II der MDR regelt die technische Dokumentation, welche für das Inverkehr- bringen von KI-basierten Medizinprodukten – wie auch für alle anderen Medizinprodukte – notwendig ist. Für KI-basierte Medizinprodukte sind hier vor allem die Bestimmungen 95 Vgl. zum Ganzen Fragenkatalog IG-NB, S. 3 Ziff. 1. 96 Anhang I Abschnitt 17.1 MDR. 97 Anhang I Abschnitt 1 und 6 MDR; Art. 5 Abs. 2 MDR. 98 Fragenkatalog IG-NB, S. 3 Ziff. 2. 99 EN ISO 13485:2016, Art. 6.2. 100 EN ISO 13485:2016, Art. 7.3.2; Fragenkatalog IG-NB, S. 4 Ziff. 3. 101 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.5; Fragenkatalog IG-NB, a.a.O. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 22 der MDR Anhang I Abschnitt 17 massgebend, welche die Anforderungen an program- mierbare Elektroniksysteme und Produkte in Form einer Software aufführen. Regulierung von Software unter der MDR 70 Künstliche Intelligenz wird in Medizinprodukten notwendigerweise mittels Software ein- gesetzt. Für den Begriff der Software unter dem Blickwinkel der MDR fehlt es jedoch einer Legaldefinition. Lediglich eine Guideline für Medizinprodukte sowie auch das Leitbild der Medical Device Coordination Group verwendet den Begriff Software als «set of instructions that processes input data and creates output data».102 71 Die EU Kommission unterscheidet in der vorerwähnten Guideline zwischen vier Gruppen von medizinischer Software:103 part of MD or IVD / Software als Teil eines Medizinproduktes oder eines in vitro Me- dizingerätes accessories / Software als Zubehör eines Medizinproduktes standalone Software / Software als eigenständiges Medizinprodukt not a Medical Device / Software, welche kein Medizinprodukt ist 72 Die MDCG hat in Ihrem Leitfaden 2019-11 geklärt, welche Software unter die MDR fallen wird. Die richtige Qualifizierung der KI-basierten Software hat relevante Folgen für deren Regulation. Damit eine Software als Medizinprodukt eingestuft wird, bedarf es eines me- dizinischen Zwecks.104 Für die Qualifizierung und Klassifizierung der Software ist die Zweckbestimmung des Herstellers somit massgebend. Eine (standalone) Software kann unter anderem als Unterstützung von Fachpersonal dienen, wie beispielsweise die Inter- pretation von Elektrokardiogrammen. Software, fällt unter die Anwendung der MDR, wenn eine medizinische Zweckbestimmung der Software vorhanden ist.105 73 Die Legaldefinition der Zweckbestimmung lautet wie folgt: Zweckbestimmung bezeich- net die Verwendung, für die ein Produkt entsprechend den Angaben des Herstellers auf der Kennzeichnung, in der Gebrauchsanweisung oder dem Werbe- oder Verkaufsmaterial bzw. den Werbe- oder Verkaufsangaben und seinen Angaben bei der klinischen Bewer- tung bestimmt ist.106 Die Funktion und Wirkung der Software selbst ist daher weniger ent- scheidend als die Zweckbestimmung der Software selbst. 102 MEDDEV 2.1/6, S. 7; MDCG 2019-11, S. 5. 103 MEDDEV 2.1/6, S. 8; MDCG 2019-11, a.a.O. 104 MEDDEV 2.1/6, a.a.O.; MDCG 2019-11, S. 6. 105 MDCG 2019-11, a.a.O. 106 Art. 2 Abs. 12 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 23 a) Medical Device Software 74 Die Medical Device Software stellt Software für Medizinprodukte dar, welche allein oder in Kombination mit einem Medizinprodukt für den Zweck verwendet wird, wie er nach Art. 2 Abs. 1 MDR vorgegeben ist. Unbeachtlich ist dabei, ob die Software unabhängig agiert oder ein Medizingerät steuert oder beeinflusst.107 Davon zu unterscheiden gilt die Software als Medizinprodukt – Software as Medical Device (SaMD) – welche eine eigen- ständige Software ist und nicht als Steuerungssoftware ein Teil eines Medizinprodukts darstellt.108 75 Die Medical Device Coordination Group stellt für die Qualifikation und den damit verbun- denen Anwendungsbereich der MDR folgenden Entscheidungsbaum dar: Abb. 1: MDCG 2019-11, S. 9, Qualifikation von Software als Medical Device Software b) MDR Regel 11 76 Fällt die Software unter die Bestimmungen der MDR, dann sind die Klassifizierungsre- geln in Anhang VIII zu beachten. Ein besonderes Augenmerk gilt es auf die MDR Regel 11 zu richten, welche die Klassifizierung der Software regelt. 107 MDCG 2019-11, S. 7. 108 IMDRF/SaMD WG/N12FINAL, 2014. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 24 MDR, Anhang VIII, Abschnitt. 6.3, Regel 11 Software, die dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für di- agnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden, gehört zur Klasse IIa, es sei denn, diese Entscheidungen haben Auswirkungen, die Folgendes verursachen kön- nen: den Tod oder eine irreversible Verschlechterung des Gesundheitszustands einer Per- son; in diesem Fall wird sie der Klasse III zugeordnet, oder eine schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands einer Person oder einen chirurgischen Eingriff; in diesem Fall wird sie der Klasse IIb zugeordnet. Software, die für die Überwachung von physiologischen Prozessen bestimmt ist, gehört zur Klasse IIa, es sei denn, sie ist für die Kontrolle von vitalen physiologischen Parame- tern bestimmt, wobei die Art der Änderung dieser Parameter zu einer unmittelbaren Ge- fahr für den Patienten führen könnte; in diesem Fall wird sie der Klasse IIb zugeordnet. Sämtliche andere Software wird der Klasse I zugeordnet. 77 Die Regel 11 führt nun dazu, dass sämtliche Medical Device Software grundsätzlich min- destens der Klasse IIa zugeordnet wird, weil die erwähnten Zwecke typisch für die Medi- cal Device Software ist.109 Dies hat eine tendenzielle Höherklassifizierung unter der MDR zur Folge.110 Haben die Entscheidungen mögliche Auswirkungen, die den Tod, eine irreversible Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder eine schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustandes herbeiführen können, wird die Software ei- ner höheren Klasse zugeteilt. Dies macht ersichtlich, dass eine Klassifizierung auch von KI-basierten Medizinprodukten aufgrund der Software nicht der Klasse I zugerechnet wer- den können. Abb. 2: MDCG 2019-11, S. 26, Übersicht möglicher Klassifizierungen 109 MDCG 2019-11, S. 13. 110 EK-Med 1934/2016, S. 12. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 25 c) Ausprägungen von KI-basierten Produkten unter der MDR 78 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann daher eine Medizinproduktesoftware – sowie auch eine Software, welche Künstliche Intelligenz beinhaltet – auf zwei verschie- dene Arten in Verkehr gebracht werden: Entweder als eigenständiges Medizinprodukt oder als Teil eines Hardware-Medizinproduktes, wobei das Verfahren identisch aus- gestaltet ist (vgl. nachfolgend Rz. 132 ff.).111 d) Konformitätsbewertung: Software als eigenständiges Medizinprodukt 79 Werden Software als eigenständige Medizinprodukte in Verkehr gebracht, beispielsweise in Form einer App, so muss die Software den allgemeinen Anforderungen der MDR ge- nügen, wobei ebenfalls die Qualifizierung, die Klassifizierung und die Zweckbestimmung berücksichtigt werden.112 e) Konformitätsbewertung: Software als Teil eines Medizinprodukts 80 Dient die Software nur als Bestandteil eines Hardware-Medizinproduktes kann sie teil- weise in Verkehr gebracht werden, ohne ein eigenes Regulierungsverfahren durchlau- fen zu müssen. Dabei ist insbesondere die Zweckbestimmung zu beachten, welche die Software definiert. Ist die Software jedoch speziell dazu bestimmt, eine Komponente ei- nes Medizinproduktes/-gerätes zu ersetzen und dadurch die Sicherheits- oder Leistungs- merkmale des Produktes derart verändert, wird die Software ein eigenes Regulierungs- verfahren durchlaufen müssen (vgl. nachfolgend Rz. 132 ff.).113 IV. Qualifikation und Klassifikation von CineECG 81 Die Anforderungen der MDR an den Hersteller im Rahmen der Inverkehrbringung eines Medizinproduktes hängen stark von der konkreten Ausgestaltung des Produktes ab. Be- vor daher die konkreten Anforderungen an den Hersteller eruiert werden können, muss zuerst feststehen, ob es sich (i) um ein Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MDR handelt, und (ii) anschliessend muss das Produkt entsprechend den in Anhang VIII ent- haltenen Regeln einer Klasse zugeteilt werden. Daher erfolgt nachstehend die Qualifi- kation und Klassifikation von CineECG als vorgelagerter Schritt zur anschliessenden Bestimmung der konkreten Anforderungen an das Produkt. 111 MDCG 2019-11, S. 16. 112 MDCG 2019-11, S. 17. 113 MDCG 2019-11, a.a.O.; Art. 23 Abs. 2 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 26 82 Betreffend die Klassifizierung spricht die MDR teilweise von «Risikoklassen»114 und teil- weise von «Klassen».115 Da die vorliegend anwendbare Regel 11 nach dem klaren Wort- laut der Bestimmung das Risiko entgegen dem Grundsatz der Klassifizierung von Art. 51 Abs. 1 MDR jedoch gerade nicht in die Klassifikation einbezieht, wird nachfolgend nur von «Klassen» gesprochen.116 A. Qualifikation Die Funktion von CineECG 83 Durch ein Elektrokardiogramm (EKG) wird die elektrische Aktivität der Herzmuskelfasern aufgezeichnet und als Spannungskurve grafisch wiedergegeben. Da jeder Herzkontrak- tion eine vom Sinusknoten ausgehende elektrische Aktivität vorausgeht, kann man mittels Messung dieser elektrischen Aktivität ein grafisches Bild der Herzaktion erstellen. Die elektrische Aktivität wird mittels sechs am Körper befestigten Elektroden gemessen und anschliessend in 12 Ableitungen dargestellt. Die grafische Darstellung in Form einer Herzkurve ist eine Wiedergabe der elektrischen Aktivität und muss anschliessend von einem Arzt interpretiert werden.117 84 Das CineECG verwendet einen neuen Ansatz, indem es zwar ebenfalls EKG Daten er- hebt, diese aber unter Verwendung von Algorithmen und Künstlicher Intelligenz selbständig interpretiert. Dabei handelt es sich um die Verwendung einer Software im Sinne der MDR, da die eingegebenen Daten in Form von Informationen über die Herzak- tivität verarbeitet werden und durch den Einsatz eines Algorithmus respektive von künst- licher Intelligenz Ausgabedaten in Form einer grafischen Darstellung respektive einer Di- agnose erzeugt werden (vgl. allgemeine Definition der Software, vorstehend Rz. 51). 85 CineECG ist demnach in der Lage, anhand der gesammelten Daten innerhalb von weni- gen Sekunden zu eruieren, ob es sich um eine normale oder abnormale Herzfunktion handelt. Dabei wird das Ergebnis der Aufzeichnung der elektrischen Aktivität des Herzens ebenfalls grafisch dargestellt. Anstelle von zwölf Kurven erfolgt die Darstellung jedoch in drei Grafiken, welche das Herz in dreidimensionaler Form um die Herzachse zeigt. Die 114 Erwägung (31) und (32) MDR; Art. 10 Abs. 9 erster Unterabsatz MDR; Anhang II Abschnitt 1.1 lit. f MDR; Anhang IV Abschnitt 5 MDR; Anhang VI Abschnitt 2.5 MDR. 115 Anhang VIII Abschnitte 3.3 und 6.3 MDR. 116 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR; Anhang VIII MDR selbst erwähnt den Begriff «Risikoklasse» gerade nicht, obwohl er an anderer Stelle in der MDR in diesem Sinne verwendet wird; Die fehlende Be- rücksichtigung des Risikos scheint dabei auch Erwägung (58) MDR zu widersprechen, die eine Berück- sichtigung des Risikos fordert. 117 STEFFEL/LÜSCHER, S. 10 f.; TRAPPE/SCHUSTER, S. 12 ff. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 27 elektrische Aktivität des Herzens wird dabei mit Vergleichswerten von normalen Herzak- tivitäten verglichen und das Ergebnis des Vergleichs wird ebenfalls in der Grafik darge- stellt.118 86 CineECG kann dabei insbesondere das Brugada Syndrom und Bundle Branch Blocks identifizieren und auch schnell Informationen zur Herzfunktion von an COVID-19 erkrank- ten Patienten liefern, was insbesondere im Bereich der Triage in der Notfallmedizin ein- gesetzt werden kann.119 87 Das Brugada Syndrom ist eine erbliche Störung der Elektrophysiologie des Herzens, die ein erhöhtes Risiko für Synkope und den plötzlichen Tod zur Folge haben kann. Bei vor- handenem Brugada Syndrom ist das Risiko eines plötzlichen Todes hoch.120 Das Brugada Syndrom kann mittels EKG diagnostiziert werden. Das Brugada Syndrom kann durch das Einsetzen eines implantierbaren Kardioverter-Defibrillators therapiert werden.121 88 Bundle Branch Blocks (dt. Schenkelblock) unterbrechen (vollständig oder teilweise) die elektrischen Bahnen innerhalb der Herzwand zwischen den beiden unteren Herzkam- mern. Bundle Branch Blocks können in der rechten oder linken Herzkammer auftreten.122 Dadurch kann das vom Sinusmuskel ausgehende elektrische Signal nicht mehr korrekt weitergeleitet werden. Somit wird die Weiterleitung jenes Signals gestört, dass das Herz zur Kontraktion veranlasst, die für die eigentliche Pumpfunktion des Herzens erforderlich ist. Diese Bundle Branch Blocks werden ebenfalls mittels eines EKG diagnostiziert.123 Die meisten Bundle Branch Blocks erfordern keine Behandlung. Falls Bundle Branch Blocks jedoch zusammen mit anderen Beeinträchtigungen des Herzens zusammenfallen, kann der Einsatz eines Herzschrittmachers erforderlich sein.124 Qualifikation von CineECG unter der MDR 89 Im Rahmen der Qualifikation stellt sich insbesondere die Frage, ob CineECG als Medi- zinprodukt gemäss der Definition von Art. 2 Abs. 1 MDR gilt. Nachfolgend werden die einzelnen Definitionselemente eines Medizinproduktes wiedergegeben und insbesondere 118 ECG Excellence, CineECG, (besucht am: 18. April 2022). 119 ECG Excellence, CineECG, (besucht am: 18. April 2022). 120 TRAPPE/SCHUSTER, S. 113. 121 BRENT MITCHELL L., Brugada-Syndrom, in: MSD Manual, Ausgabe für medizinische Fachkreise, (besucht am: 18. April 2022); STIERLE/WEIL, S. 444. 122 TRAPPE/SCHUSTER, S. 52; SCHULZE-BAHR ERIC, Brugada Syndrom, Springer Medizin, (besucht am: 22. April 2022). 123 Cedars Sinai, Bundle Branch Block, (besucht am: 18. April 2022). 124 Texas Heart Institute, Bundle Branch Block, (besucht am: 18. April 2022). Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 28 in Bezug auf CineECG beantwortet. Es wird dabei lediglich auf die vorliegend als relevant erachteten Teile der Definition eingegangen. Dabei hält auch Erwägung (19) MDR fest, dass Software, die vom Hersteller speziell für einen medizinischen Zweck bestimmt ist, auch als Medizinprodukt gilt. Davon abzugrenzen ist Software, die lediglich für allge- meine, etwa administrative Aufgaben eingesetzt wird. Begriffselement 1: Gerät oder Software, das dem Hersteller zufolge für Menschen be- stimmt ist Subsumption: CineECG ist als Software ausgestaltet, die in ein anderes Gerät integriert werden kann. Dabei ist gemäss dem Hersteller die Verwendung für Menschen vorgese- hen, soll doch die elektrische Aktivität des Herzens von Menschen erfasst, dargestellt und zur weiteren Analyse verwendet werden. Zwischenergebnis 1: Es handelt sich beim CineECG um eine Software, die dem Her- steller zufolge für Menschen bestimmt ist. Begriffselement 2: Zweck der Diagnose, Überwachung oder Vorhersage von Krankhei- ten Subsumtion: CineECG verwendet die erhobenen Daten zur Diagnose (hier definiert als Feststellung oder Erkennung einer Abnormalität durch Analyse der gewonnenen Daten) einer Krankheit (hier definiert als Zustand, der das normale Funktionieren des Körpers beeinträchtigt und sich typischerweise durch charakteristische Anzeichen und Symptome äussert). Das CineECG soll nicht zur Überwachung verwendet werden, steht doch das situative Feststellen von Anomalien im Vordergrund. Genauso geht es nicht um eine Vor- hersage, da mit dem CineECG lediglich die bereits vorhandenen Prädispositionen analy- siert und interpretiert respektive festgestellt werden können. Zwischenergebnis 2: Es handelt sich beim CineECG um eine Software, die zur Diag- nose von Krankheiten eingesetzt werden soll. Begriffselement 3: Zweck der Diagnose, Überwachung oder Behandlung von Verletzun- gen Subsumption: Durch das CineECG wird keine eigentliche Verletzung (definiert als kör- perliche oder seelische Wunde oder Schädigung, die durch eine von aussen einwirkende Gewalt verursacht wird) diagnostiziert, da keine Einwirkung von aussen erfolgt. Zwischenergebnis 3: Es handelt sich beim CineECG nicht um Software, die zur Diag- nose, Überwachung oder Behandlung von Verletzungen eingesetzt werden soll. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 29 Endergebnis: CineECG ist als Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MDR zu quali- fizieren, da die Software dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt ist und der Zweck verfolgt wird, Krankheiten zu diagnostizieren. B. Klassifikation 90 Die MDR enthält eine spezifische Regel für die Klassifizierung von Software. Daher wird nachfolgend diese Regel angewendet.125 Klassifikation Anhand der Wirkung 91 Unter der Medical Device Regulation werden die Medizinprodukte unter Berücksichti- gung ihrer Zweckbestimmung und den damit verbundenen Risiken in die Klassen I, IIa, IIb und III eingestuft.126 Die Klassifizierung des Medizinproduktes wird grundsätzlich vom Hersteller vorgenommen und anschliessend von einer Benannten Stelle im Konformi- tätsbewertungsverfahren überprüft. Kommt die Benannte Stelle dabei zu einem anderen Ergebnis, obliegt die definitive Entscheidung der zuständigen Behörde des Mitgliedstaa- tes, in welchem der Hersteller seine Niederlassung hat.127 92 Die Klassifizierungsregeln werden in Anhang VIII der MDR aufgeführt. Wird in einem Me- dizinprodukt eine Software eingesetzt, so ist diese unabhängig vom dazugehörigen Me- dizinprodukt, alleine für sich zu klassifizieren.128 Nachfolgend erfolgt eine Übersicht der möglichen Klassifizierungen. Dabei werden alle möglichen Klassen unter der MDR be- handelt und es wird zuerst auf die Wirkung von CineECG abgestellt. In einem zweiten Schritt werden für die plausibelsten Klassen beispielhafte Zweckbestimmungen ver- fasst. Da die Klassifizierung basierend auf dem Zweck des Medizinproduktes erfolgt,129 ist letztlich nicht die effektive Wirkung sondern die Zweckbestimmung des Herstellers für die Klassifizierung massgebend.130 93 Die Klassifikation erfolgt dabei gemäss der Regel 11 nach dem Schweregrad der mögli- chen Folgen und nicht etwa nach dem durch das Produkt verursachten Risiko, was einen Einbezug der Wahrscheinlichkeit und der Schwere der möglichen Folgen erfordern würde. Die Klassifikation erfolgt daher nicht nach einem risikobasierten Ansatz.131 Dabei 125 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR. 126 Anhang VIII Abschnitt 3.1 MDR; Art. 51 Abs. 1 MDR. 127 Art. 51 Abs. 2 MDR. 128 Anhang VIII Abschnitt 3.3 Unterabschnitt 2 MDR. 129 Vgl. Art. 51 Abs. 1 MDR. 130 Art. 51 Abs. 2 MDR. 131 Obwohl auch die MDR zumindest in gewissen Bereichen einen solchen risikobasierten Ansatz zu verfolgen scheint, etwa betreffend Nutzen-Risiko-Abwägungen, die vom Hersteller anzustellen sind, vgl. Art. 86 Abs. 1 MDR, Anhang I Abschnitt 1 MDR, Anhang III Abschnitt 1 MDR, Anhang IX Abschnitt 5.1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 30 wird jedoch teilweise die Sichtweise vertreten, dass die Klassifikation anhand der Rele- vanz der durch die Software zur Verfügung gestellten respektive generierten Informatio- nen erfolgen könne, wodurch das Risiko in die Klassifikation einbezogen würde.132 Dies scheint aber dem klaren Wortlaut der Regel 11 zu widersprechen,133 findet sich doch dort kein Hinweis auf einen Einbezug des Risikos in der Klassifizierung, obwohl Art. 51 Abs. 1 MDR gerade die Klassifikation der Produkte «unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestim- mung und der damit verbundenen Risiken» fordert und diesbezüglich auf Anhang VIII verweist.134 Abb. 3: Übersicht der Klassifizierung nach Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR 94 Da die Klasse I als Auffangtatbestand ausgestaltet ist, erfolgt die Betrachtung der Mög- lichkeit der Klassifikation in Klasse I zuletzt. Klassifikation als Klasse IIa 95 Damit CineECG als Software unter die Klasse IIa fällt, müssen die folgenden Vorausset- zungen erfüllt sein: Es muss sich um eine Software (a) handeln, welche dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeu- tische Zwecke herangezogen werden (b) 132 MDCG 2019-11, S. 26. 133 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR. 134 DOORN LEON, Will the MDR improve regulatory oversight of AI solutions, Aidence, (besucht am: 24. April 2022). Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 31 a) Software 96 Wie bereits erwähnt, fehlt es an einer Legaldefinition in der MDR oder in anderen, mass- gebenden Verordnungen (vgl. vorstehend Rz. 70). Die MDCG spricht von Software, wenn in einem Prozess durch den Input von Daten ein Output von Daten generiert wird. 97 CineECG erhält die Input-Daten durch die angebrachten Elektroden an den Patienten und den damit erstellten 12 EKG-Ableitungen. Das Produkt generiert in seinem Prozess mit Hilfe von Künstlicher Intelligenz einen Output, sprich eine Diagnose. CineECG stellt somit – auch nach Massgabe der MDCG – eine Software dar. b) Informationslieferung für Entscheidungen von therapeutischen Zwecken 98 Damit die Software nach der Grundregel unter die Klasse IIa subsumiert wird, muss sie Informationen liefern, welche für Entscheidungen von diagnostischen oder therapeuti- schen Zwecken herangezogen werden kann. 99 CineECG erstellt nach Eingabe der EKG-Ableitungen einen diagnostischen Bericht, welcher dabei helfen soll, das medizinische Prozedere zu bestimmen. Die Dokumenta- tion beschleunigt die Interpretation der EKG-Ableitungen und kann daher für Entschei- dungen zu therapeutischen Zwecken und zur Überprüfung von Diagnosen herangezogen werden. c) Schlussfolgerung 100 Die Regel 11 der MDR führt unweigerlich dazu, dass Software im Bereich der Medizin- produkte höher klassifiziert wird. Bei der Klassifizierung wird lediglich der Schweregrad einer möglichen therapeutischen Intervention bzw. Behandlung berücksichtigt, nicht je- doch die Wahrscheinlichkeit oder das Risiko einer negativen Folge, welche sich aufgrund einer Software-Diagnose verwirklichen könnte. 101 Weil CineECG Informationen liefern soll, welche für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden können, wird die Software mindestens der Klasse IIa zu- geordnet. Welche Auswirkungen dies auf das Konformitätsbewertungsverfahren hat, er- läutern wir anhand der materiellen und prozessualen Voraussetzungen. Klassifikation als Klasse IIb 102 Software wird der Klasse IIb zugeteilt, wenn die Software Informationen liefert, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen wer- den. Die aus den gewonnenen Informationen folgenden Entscheidungen müssen dabei (i) eine schwere Verschlechterung des Gesundheitszustandes einer Person oder (ii) einen chirurgischen Eingriff als Folge verursachen können. Zudem kann Software Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 32 ebenfalls der Klasse IIb zugeordnet werden, wenn sie zur Kontrolle von vitalen physi- ologischen Parametern bestimmt ist, wenn die Art der Änderung der Parameter zu einer unmittelbaren Gefahr für den Patienten führen könnte. 103 Relevant für die Klassifizierung ist dabei immer, zu welchem Zweck die Software bestimmt ist. Der Zweck des Medizinproduktes wird vom Hersteller festgelegt und ist für die Beur- teilung unter der MDR entscheidend.135 a) Möglichkeit 1: Verschlechterung Gesundheitszustand oder chirurgischer Eingriff 104 Das CineECG liefert Informationen, die eine Diagnose erlauben. Nach Angaben des Her- stellers können durch die gewonnenen Informationen insbesondere das Brugada Syn- drom oder Bundle Branch Blocks entdeckt werden (vgl. vorstehend Rz. 86 ff.). Die Ent- deckung dieser Krankheiten können dazu führen, dass ein chirurgischer Eingriff vorge- nommen werden muss. Hingegen führt alleine die Identifikation der Krankheit und die damit zusammenhängenden Informationen nicht zu einer Verschlechterung des Gesund- heitszustandes als Folge der Entdeckung respektive der durch das Medizinprodukt gelie- ferten Informationen, da die Krankheit bereits besteht und nicht durch die gewonnenen Informationen sondern einzig durch eine daraus resultierende Behandlung eine Verände- rung und damit eine mögliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes einhergeht. 105 Ein chirurgischer Eingriff als Folge der durch CineECG gewonnenen Informationen er- scheint demnach denkbar. Fraglich ist jedoch, ob diese lange Kausalkette (Gewinnung der Informationen, Auswertung und Diagnose basierend auf den Informationen und an- schliessende Entscheidung zwischen verschiedenen Therapien zur Behandlung mit ei- nem chirurgischen Eingriff als eine Möglichkeit der Behandlung) noch immer ausreicht, um das Medizinprodukt der Klasse IIb zuzuordnen. Die MDR enthält dabei jedoch kein eigentlicher Test, der die Kausalkette einbeziehen würde. Entscheidend für die Klassifi- zierung ist alleine die Zweckbestimmung des Herstellers, also ob der Hersteller mit sei- nem Produkt beabsichtigt, dass es zu einem chirurgischen Eingriff kommen kann. 106 Dennoch scheint auch die Frage, wie «nahe» aus zeitlicher Sicht die Folgen einer Diag- nose sind, beachtet zu werden respektive beachtet werden zu dürfen. Dies ist zumindest der Vorschlag des IMDRF Risk Framework (wobei Regel 11 die regulatorische Stossrich- tung des IMDRF Risk Frameworks aufnehmen soll)136, welches eine geringe Klasse an- nimmt, da die aus dem EKG gewonnenen Informationen lediglich eine Zusammenstellung von Daten seien, die keine sofortigen oder kurzfristigen Massnahmen zur Behandlung 135 Art. 51 Abs. 1 MDR i.V.m. Art. 2 Abs. 12 MDR. 136 MDCG 2019-11, S. 14; Erwägung (5) MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 33 eines Patienten auslösen und die Situation des Patienten im Normalfall nicht zeitkritisch ist zur Vermeidung von Tod, langfristiger Behinderung oder anderer schwerwiegender Gesundheitsverschlechterung.137 107 Die Guidelines der MDCG halten jedoch als Beispiele für Software der Klasse IIb unter dem Stichwort der «schwerwiegenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes» fest, dass darunter insbesondere eine mobile Applikation fällt, welche die Herzfunktion eines Patienten analysiert und dabei Anomalien erkennt und daraufhin einen Arzt infor- miert.138 Diese beispielhafte Aufzählung wäre ein starkes Indiz dafür, dass ein EKG-Ge- rät unter Verwendung von KI-basierter Software ebenfalls der Klasse IIb zugeordnet wer- den würde. b) Möglichkeit 2: Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern mit unmittelba- ren Gefahr für Patient bei Veränderung 108 Die MDR definiert nicht, was vitale physiologische Parameter sind. Die Global Harmo- nization Task Force (GHTF) definiert vital physiologische Prozesse wie folgt: Prozess, der zur Aufrechterhaltung des Lebens notwendig ist. Als Beispiel eines relevanten Indikators zählt die GHTF unter anderem die Herzfrequenz auf.139 Darunter fallen gemäss GHTF auch EKG-Geräte, da diese die direkte Diagnose oder die Überwachung von vitalen phy- siologischen Parametern ermöglichen.140 Obwohl die Übersicht der GHTF aus dem Jahr 2012 stammt und somit noch unter der MDD erlassen wurde, bezieht sich die Definition auf einen Wortlaut, der auch in der MDR in gleichem Kontext verwendet wird. Somit kann davon ausgegangen werden, dass diese Definition weiterhin zur Auslegung herangezo- gen werden kann.141 109 Daraus folgt, dass mit einem (herkömmlichen) EKG vitale physiologische Parameter im Sinne der Regel 11 kontrolliert werden. Auch CineECG kann dabei zur Kontrolle von ge- nau diesen vitalen physiologischen Parameter, namentlich der Herzfrequenz, verwendet werden. Dabei geht CineECG in ihren möglichen Anwendungen sogar noch über die reine Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern hinaus und ermöglicht gleichzeitig eine Diagnose. Dabei ist die Besonderheit wohl, dass die Kontrolle durch die Software selbst 137 IMDRF/SaMD WG/N12FINAL, 2014, S. 18 (Originaltext: “the information provided (…) is an aggregation of data to provide clinical information that will not trigger an immediate or near term action for the treatment of a patient condition that is not normally expected to be time critical in order to avoid death, long-term disability or other serious deteriorations of health”). 138 MDCG 2021-24, S. 44. 139 Principles of Medical Devices Classification, GHTF/SG1/N77:2012, Global Harmonization Task Force 2012, S. 8. 140 Principles of Medical Devices Classification, GHTF/SG1/N77:2012, Global Harmonization Task Force 2012, S. 19. 141 Die beispielhafte Aufzählung der GHTF wurde dabei auch betreffend die Klassifizierung unter der MDR von der MDCG übernommen, MDCG 2019-11, S. 14. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 34 erfolgt und diese danach direkt in eine Diagnose umgewandelt wird. Dieser Umstand al- leine sollte aber an der Klassifikation nichts ändern, stellt doch die Kontrolle ein notwen- diger Zwischenschritt dar, ohne den eine Diagnose nicht möglich wäre. 110 Erforderlich ist zudem, dass die Art der Änderung der Parameter zu einer unmittelbaren Gefahr für den Patienten führen könnte. Ein EKG kontrolliert die elektrische Aktivität des Herzens, die vom Sinusknoten ausgeht. Eine Änderung dieser Parameter, also beispiels- weise eine Änderung der Regelmässigkeit der elektrischen Aktivität oder gar ein Ausblei- ben der elektrischen Aktivität des Herzens, kann für den Patienten unmittelbar lebens- gefährliche Folgen haben. Denn eine Änderung der elektrischen Aktivität des Herzens kann zu einer verminderten Funktionalität des Herzens und somit zu Störungen in der Durchblutung führen. Im äussersten Fall erscheint auch der Tod des Patienten durch eine Änderung der elektrischen Aktivität des Patienten möglich. 111 In von der EU Kommission erstellten ergänzenden Unterlagen zur Qualifikation und Klas- sifikation wird jedoch bei der Anwendung dieser zweiten Einteilungsmöglichkeit darauf verwiesen, dass es sich um eine über gewisse Dauer erstreckende oder zumindest andauernde («continous») Überwachung von vitalen physiologischen Prozessen handeln muss, damit die Software unter diesem Teilbereich der Regel 11 als Medizinprodukt der Klasse IIb klassifiziert wird.142 Zudem wird weiter ergänzt, dass es sich um die Überwa- chung oder Kontrolle von vitalen physiologischen Prozessen handelt, die in der Anästhe- sie, der Intensivpflege oder der Notfallversorgung eingesetzt werden sollen.143 c) Schlussfolgerung 112 Die Frage, ob eine Software als Medizinprodukt der Klasse IIb nach der ersten Möglichkeit gilt, hängt wesentlich von der Zweckbestimmung ab. Dabei sollte aus der Zweckbestim- mung klar hervorheben, welche Informationen durch den Einsatz der Software genau ge- wonnen werden und wie diese Informationen anschliessend in eine Diagnose umgewan- delt werden können. Bezüglich der Diagnose ist erforderlich, dass klar aus dem Zweck hervorgeht, ob die Diagnose auch weitere Empfehlungen abgibt oder ob dies anschlies- send der Interpretation von Spezialisten vorbehalten bleibt und die Diagnose lediglich eine normale oder abnormale elektrische Herzaktivität feststellt. Davon abhängig ist schliesslich auch die Frage, ob die Software als Medizinprodukt der Klasse IIb klassifiziert werden muss. 142 MDCG 2019-11, S. 27; MDCG 2021-24, S. 24.; dies könnte möglicherweise bei einem Langzeit-EKG der Fall sein, CineECG ist aber nicht zu diesem Zweck bestimmt. 143 MDCG 2019-11, a.a.O.; MDCG 2021-24, a.a.O. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 35 113 Nach der zweiten Möglichkeit wird Software als Medizinprodukt der Klasse IIb klassifiziert, wenn damit die Kontrolle von vitalen physiologischen Prozessen oder Parametern ver- bunden ist und von der Änderung dieser Parametern eine unmittelbare Gefahr für den Patienten ausgehen könnte. Dabei scheint, obwohl die MDR selbst keine Definition ent- hält, Einigkeit darin zu bestehen, dass insbesondere die Herzfrequenz unter den Begriff der «vitalen physiologischen Parameter» fällt. Ein EKG kontrolliert respektive misst gerade die Herzfrequenz respektive die elektrische Aktivität des Herzens und eine Ände- rung der elektrischen Aktivität kann zur unmittelbaren Gefahr für den Patienten werden. Daher erscheint ein EKG als Software, die für die Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern bestimmt ist, sofern nur auf den Wortlaut der Regel 11 abgestellt wird. Damit müsste die Software in die Klasse IIb eingeteilt werden. 114 Werden jedoch die weiteren Erläuterungen der EU Kommission zur Beurteilung hinzu- gezogen, ergibt sich ein etwas anderes Bild. Denn das MDCG-Dokument hält fest, dass es sich um eine «kontinuierliche» Überwachung oder Kontrolle von vitalen physiologi- schen Prozessen handeln muss und führt dabei (wohl beispielhaft) die Bereiche der An- ästhesie, der Intensivpflege und der Notfallversorgung an.144 Obwohl ein EKG sowohl in der Intensivpflege als auch in der Notfallversorgung eingesetzt werden kann, handelt es sich gerade nicht um eine kontinuierliche Überwachung der Vitalfunktionen. Vielmehr wird eine Momentaufnahme der elektrischen Aktivität des Herzens erstellt. Klassifikation als Klasse III 115 Die Klasse III ist einschlägig, wenn die Software: i. Informationen liefert, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden und ii. Diese Entscheidungen den Tod oder eine irreversible Verschlechterung des Gesund- heitszustandes einer Person verursachen kann145 116 In der Folge daraus richtet sich die Konformitätsbewertung ebenfalls nach den Anhängen I-III. Zusätzlich ist nach Art. 52 Abs. 3 MDR zu beachten, dass Produkte der Klasse III einer Konformitätsbewertung gemäss Anhang IX unterliegen (QM-System und Bewer- tung der technischen Dokumentation). Alternativ können sich die Hersteller für eine Kon- formitätsbewertung gemäss Anhang X (Konformitätsbewertung auf der Grundlage einer Baumusterprüfung) in Kombination mit einer Konformitätsbewertung gemäss Anhang XI (Konformitätsbewertung auf der Grundlage einer Produktkonformitätsprüfung, Teil A oder 144 MDCG 2019-11, a.a.O.; MDCG 2021-24, a.a.O. 145 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 36 B) entscheiden. Dies empfiehlt sich für Software allerdings weniger, da so bei der Soft- ware-Wartung die Flexibilität verloren geht. Jede Änderung, zumindest jede nicht-triviale, macht eine erneute Baumusterprüfung notwendig.146 Weiter ist für Produkte der Klasse III eine klinische Bewertung nach Art. 61 ff. MDR und Anhang XIV MDR erforderlich. 117 Es ist fraglich, ob eine Software, die mit KI funktioniert und diagnostisch tätig ist, in die Klasse III fällt. Die Software liefert, wie bereits erörtert, Informationen, die zu Entschei- dungen für diagnostische Zwecke herangezogen werden. Ob diese Entscheidungen den Tod oder eine irreversible Verschlechterung des Gesundheitszustandes einer Person ver- ursachen kann, ist zu erörtern. Ein EKG, im klassischen Sinne sowie auch das «Cine- ECG», überprüft die elektrische Aktivität im Herzen in Form von EKG-Ableitungen auf Anomalien oder Herzkrankheiten.147 Diese können nicht durch das EKG verursacht wer- den, sondern lediglich entdeckt. Das heisst, dass die Krankheit bereits vorhanden war, allerdings noch unentdeckt. Der Tod des Betroffenen würde damit nicht durch ein Unter- lassen verursacht, sondern bloss nicht verhindert. Somit führt auch nicht das EKG zum Tod oder einer irreversiblen Gesundheitsverschlechterung, sondern die bereits vor An- wendung des EKGs vorhandene Krankheit. 118 Aufgrund dessen ist das «CineECG» nicht in die Klasse III einzuordnen. Klassifikation als Klasse I 119 Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Klasse I sind als Ausschlussverfahren ausge- staltet. Das heisst, dass das Produkt der Klasse I zugeteilt werden kann, wenn keine an- dere Klasse einschlägig ist («sämtliche andere Software»). 120 Somit ist die Klasse anzuwenden, wenn die Software:148 i. keine Informationen liefert, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeuti- sche Zwecke herangezogen werden, ii. kein Tod oder irreversible Verschlechterung des Gesundheitszustands zur Folge hat, iii. keine schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands oder chirurgi- scher Eingriff zur Folge hat, iv. keine Software zur Kontrolle von physiologischen Prozessen ist. 121 Des Weiteren wird die Klasse I zusätzlich in 3 Unterkategorien unterteilt, für die im Kon- formitätsbewertungsverfahren strengere Anforderungen gelten. Die Klasse 1s steht für 146 Anhang IX Abschnitt 5 MDR. 147 STEFFEL/LÜSCHER, S. 10 f.; TRAPPE/SCHUSTER, S. 12 ff. 148 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 37 Produkte, die in sterilem Zustand in Verkehr gebracht werden, 1r bezeichnet wiederver- wendbare chirurgische Instrumente («reusable») und 1m sind Produkte mit Messfunk- tion. Bei diesen Produkten müssen die Hersteller bei der Konformitätsbewertung Be- nannte Stellen einbinden. 149 122 Die Rechtsfolgen einer Einteilung in die Klasse I sind in Art. 52 Abs. 7 MDR und nach den Anhängen I-III geregelt. Primär umfasst Anhang I die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen und Anhänge II und III umschreiben die technische Dokumenta- tion, die zu erstellen ist. Es folgt die Konformitätserklärung in Anhang IV und schliesslich die CE-Kennzeichnung in Anhang V.150 123 Es stellt sich die Frage, ob eine Software, die mit KI funktioniert und diagnostisch tätig ist, in die Klasse I kategorisiert werden kann. Laut Ausschlussverfahren ist dies lediglich der Fall, wenn keine Spezialität vorhanden ist. Laut Fragestellung des Gutachtens sowie der bereits erfolgten Definition von «Software» zeigt sich, dass das «CineECG» als Software in der Tat diagnostisch tätig ist. Somit liefert «CineECG» Informationen, die zu Entschei- dungen für diagnostische Zwecke herangezogen werden. 124 Daraus lässt sich schliessen, dass das Produkt vorliegend nicht in die Klasse I einge- ordnet werden kann. C. Klassifizierung von CineECG unter der MDR 125 Nach der hier vertretenen Ansicht ist basierend auf der Wirkung von CineECG unter Be- rücksichtigung der Ausgestaltung der MDR und unter Beizug von weiteren Auslegungs- hilfen davon auszugehen, dass die Software in Anwendung der Regel 11 von Anhang VIII als Medizinprodukt der Klasse IIa oder IIb zu klassifizieren ist. 126 Die Klassifizierung hat durch den Hersteller anhand der Zweckbestimmung zu erfolgen.151 Letztlich wird daher nicht auf die Wirkung, sondern auf die Zweckbestimmung abge- stellt.152 Daher sind nachfolgend zwei beispielhafte Zweckbestimmungen aufgeführt, wel- che nach der hier vertretenen Ansicht zu einer Klassifizierung in der Klasse IIa oder IIb führen könnten. Die Autoren haben sich dabei an Zweckbestimmungen ähnlicher Medi- zinprodukten orientiert. 149 Art. 52 Abs. 7 MDR. 150 MDCG 2019-15 rev. 1, S. 5. 151 Art. 51 Abs. 1 MDR i.V.m. Anhang VIII Abschnitt 3.1 MDR. 152 Urteil des EuGH vom 22. November 2012, Rs. C-219/11, Brain Products GmbH, Slg. I-00742, Rz 18, 33. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 38 Mögliche Zweckbestimmung der Klasse IIa 127 CineECG ist eine Software, welche für den medizinischen Einsatz im Bereich der EKG- Diagnostik bestimmt ist. Die Software unterstützt mit Hilfe von Künstlicher Intelligenz die Interpretation von Standard 12-Ableitungen EKG und die effiziente Diagnose von Herzkrankheiten. (Die Hauptaufgabe liegt in der unterstützenden EKG-Signal-Interpreta- tion der Patienten.) 128 Die Software dient allein der Diagnose und eignet sich nicht zur Überwachung von phy- siologischen Vitalparametern. 129 CineECG ermöglicht zudem ein effizientes, breites Screening bei Patienten ohne Vorlie- gen von Symptomen. Mögliche Zweckbestimmung der Klasse IIb 130 CineECG ist eine Software, welche für den Einsatz im Bereich der EKG-Diagnostik be- stimmt ist. Die Software diagnostiziert unter Verwendung von künstlicher Intelligenz ver- schiedene Anomalien der Herzfunktionen, insbesondere das Brugada-Syndrom oder Bundle Branch Blocks. CineECG zeigt neben der Diagnose auch Therapiemöglichkei- ten auf. 131 CineECG ermöglicht zudem ein breites Screening bei Patienten ohne Vorliegen von Symptomen und legt Therapiemöglichkeiten nahe. D. Exkurs: Software als Teil eines Medizinprodukts 132 Software kann als eigenständiges Medizinprodukt betrachtet werden.153 Jedoch sind Fälle denkbar, in denen Software einen notwendigen Teil eines Medizinproduktes dar- stellt, nicht jedoch ein eigenständiges Medizinprodukt. Dabei kann es sich einerseits um Zubehör eines Medizinproduktes nach Art. 2 Abs. 2 MDR handeln, welches beispiels- weise die Steuerung des Medizinproduktes übernimmt.154 Andererseits kann es sich bei der Software aber auch um ein selbständiges Medizinprodukt handeln, das jedoch derart in ein «herkömmliches» Hardware-Produkt integriert, dass sich eine eigentliche Sachge- samtheit bildet. Sofern es sich um Software handelt, die in Hardware-Produkt integriert ist, um dieses beispielsweise zu steuern, die Software aber ebenfalls einen medizinischen Zweck verfolgt, ist die Software selbst ebenfalls als Medizinprodukt zu qualifizieren.155 153 MEDDEV 2.1/6, S. 7. 154 MDCG 2019-11, S. 5. 155 MDCG 2019-11, S. 7. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 39 133 Fraglich ist nun jedoch, wie die Regeln der Klassifizierung auf Medizinprodukte angewen- det werden, die sowohl eine Hardware- als auch eine Software-Komponente aufweisen. Die MDR regelt diese Fragen in Anhang VIII. Unter Abschnitt 3.2 wird ausgeführt, dass die Klassifizierung auf jedes Produkt gesondert angewendet wird, sofern zwei Pro- dukte in gemeinsamer Verbindung angewendet werden sollten. Unter Abschnitt 3.3 wer- den spezifische Regelungen zum Umgang mit Software aufgestellt. Dabei wird festgehal- ten, dass reine Steuerungssoftware oder Steuerung zur Beeinflussung der Anwendung derselben Klasse zugerechnet wird, zu der das eigentliche Produkt gehört. Sofern die Software jedoch von anderen Produkten unabhängig ist, wird sie selbständig klassifiziert. 134 Weiter wird unter Abschnitt 3.5 festgehalten, dass bei der Anwendung von mehreren Klas- sifizierungsregeln auf ein Produkt jeweils die strengste Regel zur Anwendung kommt. Demnach wird das Produkt der höchsten aus der Anwendung aller möglichen Regeln resultierenden Klassen zugerechnet. 135 Im vorliegenden Fall wird die fragliche Software nicht nur zur Steuerung oder anderweiti- gen Anwendung des eigentlichen Medizinprodukts eingesetzt. Demnach ist es auch nicht möglich, eine (isolierte) Klassifizierung des Hardware-Produktes vorzunehmen und die Software ebenfalls dieser Klasse zuzuteilen. Die Frage, ob die Software zusammen mit dem Medizinprodukt oder für sich alleine (als «stand alone Software») klassifiziert wird, ändert daher an der auf das Gesamtprodukt anwendbaren Klassifizierung nichts, da oh- nehin eine separate Klassifizierung der Komponenten stattfindet und das Gesamtprodukt anschliessend der höheren Klasse zugeteilt werden muss. E. Exkurs: Verwaltungs-, Haftungs- sowie strafrechtliche Folgen ei- ner Falschklassifizierung 136 Eine falsche oder unzureichende Zweckbestimmung kann rechtliche Konsequenzen ha- ben und kostspielige Folgen nach sich ziehen. 137 In Art. 113 MDR werden die Sanktionen dahingehend behandelt, als dass jeder Mit- gliedsstaat selbst dafür verantwortlich ist, Sanktionen und die dazu erforderlichen Mas- snahmen zu treffen und der Kommission mitzuteilen. Die Sanktionen müssen wirksam, verhältnismässig und abschreckend sein. 138 Es fragt sich, nach welchem Recht sich allfällige Sanktionen richten. Dies gestaltet sich je nach Land, in dem das Medizinprodukt in Verkehr gebracht wurde, also jenem Land, in Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 40 dem Konformitätsbewertung stattfand.156 Da in diesem Bereich keine harmonisierten Nor- men anwendbar sind, werden nachfolgend exemplarische Ausführungen zur Situation nach Schweizer Recht gemacht, was einen breiten Überblick über möglich Folgen erlaubt. Im konkreten Fall wird dem Hersteller jedoch empfohlen, die rechtlichen Folgen einer un- zureichenden Zweckbestimmung und daraus folgende falsche Klassifizierung länderspe- zifisch zu eruieren, bevor in diesem Land ein Medizinprodukt in Verkehr gebracht wird. 139 In der Schweiz befinden sich Verwaltungsmassnahmen im Heilmittelgesetz (HMG), in Art. 66 ff. HMG. Art. 66 Abs. 1 HMG erlaubt den mit dem Vollzug des Gesetzes betrauten Behörden, alle Verwaltungsmassnahmen zu treffen, die zum Vollzug dieses Gesetzes erforderlich sind. In Absatz. 2 folgt eine Enumeration von möglichen Massnahmen, die bei unrechtmässigem Umgang mit Heilmitteln (Arzneimittel und Medizinprodukte, Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG) anwendbar sind. Dazu gehört u.a. die Beschlagnahmung, Verwahrung, Vernichtung oder das Verbot von gesundheitsgefährdenden oder nicht den Vorschriften dieses Gesetzes entsprechenden Heilmitteln. 140 In Art. 86 ff. HMG befinden sich überdies Strafbestimmungen, die zusätzlich zu den Verwaltungsmassnahmen anwendbar sind. Art. 86 Abs. 1 lit. d HMG besagt, dass mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer vorsätzlich Medizin- produkte, die den Anforderungen des Gesetzes nicht entsprechen u.a. in Verkehr bringt. In lit. e wird zudem die Missachtung der Sorgfaltspflicht nach Art. 48 HMG sowie die Instandhaltungspflicht für Medizinprodukte unter Strafe gestellt. 141 In Art. 87 Abs. 1 lit. c und d HMG wird ausserdem der Verstoss von u.a. Melde-, Regist- rierungs-, Publikations-, Kennzeichnungs- oder Buchführungspflichten mit Busse bis zu 50'000 Franken bestraft. 142 In der Schweiz sind auch die allgemeinen Bestimmungen des OR anwendbar. So können beispielsweise Geschädigte über die unerlaubte Handlung nach Art. 41 OR Schaden- ersatz verlangen. Ferner können Schäden aufgrund eines fehlerhaften Medizinproduktes Schadenersatz basierend auf dem Produktehaftpflichtgesetz (PrHG) geltend gemacht werden, sofern das Gesetz im konkreten Fall anwendbar ist. 143 Weiter muss beachtet werden, inwiefern bei den strafrechtlichen und haftungsrechtlichen Sanktionen der Vorsatz nachgewiesen werden kann. Im Strafrecht könnte allenfalls ein Sachverhaltsirrtum geltend gemacht werden, wenn der Hersteller im Glauben war, sein 156 Art. 113 MDR; Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 41 Medizinprodukt korrekt klassifiziert zu haben.157 Meistens wird es aber darauf hinauslau- fen, dass der Hersteller die anwendbaren Sorgfaltsmassnahmen ausser Acht gelassen hat und somit fahrlässig handelte, womit ein allfällig vermeidbarer Sachverhaltsirrtum vor- liegt. Im haftungsrechtlichen Bereich müsste ein Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit oder Fahrlässigkeit nachgewiesen werden.158 Ein Hersteller kann sich somit nur dann exkul- pieren, wenn er darlegt, dass er alle ihm zumutbaren Sorgfaltsmassnahmen ergriffen hat. 144 Da das Land der Inverkehrbringung im vorliegenden Fall bei «CineECG» allerdings nicht die Schweiz, sondern die Niederlande ist, muss primär auf das niederländische Recht abgestellt werden. V. Materielle Anforderungen zur Inverkehrbringung von CineECG A. Anforderungen und Harmonisierte Normen 145 Die materiellen Pflichten der Hersteller werden in allgemeiner Form in Art. 10 MDR zu- sammengefasst. Dabei werden alle Pflichten der Hersteller aufgezeigt, die zur rechtmäs- sigen Inverkehrbringung eines Produktes erfüllt werden müssen. Diese Anforderungen erfahren dabei durch die MDR noch weitere Konkretisierungen, insbesondere in den de- taillierten Anhängen. Nachfolgend wird nur auf die für das konkrete Produkt anwendbaren Anforderungen eingegangen. 146 Grundsätzlich müssen Hersteller sicherstellen, dass ihr Produkt mit den (relevanten) An- forderungen der MDR übereinstimmt.159 Es sind denn insbesondere die nachfolgenden Anforderungen, die für Hersteller eines Produktes der Klassen IIa und IIb relevant sind: i. Erfordernis eines Risikomanagement-Systems gem. Anhang I ii. Erstellen und Bereithalten einer technischen Dokumentation gem. Anhang II und III iii. Beifügen einer EU-Konformitätserklärung und Anbringen des CE-Kennzeichens iv. Einhaltung der Verpflichtungen in Zusammenhang mit dem UDI System v. Einhaltung der Aufbewahrungsfrist der technischen Dokumentation vi. Erstellung eines Qualitätsmanagement-Systems vii. Einrichtung eines Systems zur Post-Market Surveillance 157 WANG/FUCHS, S. 3. 158 WANG/FUCHS, a.a.O. 159 Art. 10 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 42 viii. Aufzeichnung und Meldung von sicherheitsrelevanten Ereignissen ix. Informations- und Mitwirkungspflichten der Hersteller gegenüber Behörden 147 Art. 10 MDR hält dabei nur die allgemeinen Anforderungen fest, die der Hersteller zu erfüllen hat. Diese werden anschliessend innerhalb der MDR weiter spezifiziert. Dabei ist jedoch ebenfalls auf die praktische Relevanz der harmonisierten Normen zu verwei- sen (vgl. vorstehend Rz. 30). Denn gerade im Bereich des Qualitätsmanagement-Sys- tems und des davon erfassten Risikomanagement-Systems und der Post-Market Sur- veillance enthalten harmonisierte Normen detailliertere Anforderungen. 148 Damit die Einhaltung harmonisierten Normen zur Vermutung der Konformität mit der MDR führen, müssen die harmonisierten Normen im Amtsblatt der EU veröffentlicht werden. Dabei stützt sich die Konformitätsvermutung jeweils auf die Grundnorm und die zusätzli- che Anpassung 11 (A11), welche die zusätzlichen Anforderungen der MDR aufzeigt, die nicht in der Grundnorm der ISO enthalten ist. Diese erforderliche Veröffentlichung im Amtsblatt liegt für die ISO Norm EN ISO 13485:2016/A11:2021160 sowie EN ISO 13485:2019/A11:2021161 vor. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Technischen Report ISO/TR 20416:2020 («Post-market surveillance for manufacturers») noch nicht als har- monisierte Norm im Amtsblatt der EU veröffentlicht wurde und somit für ein nach dieser Norm erstelltes Marktüberwachungs-System nach der Inverkehrbringung keine Konformi- tätsvermutung besteht. Demnach muss das Marktüberwachungs-System nach den allge- meinen Vorgaben der MDR erstellt werden und die Konformität muss direkt gestützt auf die Verordnung nachgewiesen werden. Dennoch können dem Technische Report ISO/TR 20416:2020 wesentliche Hinweise auf die mögliche praktische Ausgestaltung der Markt- überwachung nach der Inverkehrbringung entnommen werden. Eine Orientierung an der ISO Norm ist demnach auch bei noch fehlender Veröffentlichung im Amtsblatt der EU angezeigt. 149 Nachfolgend wird allgemein auf die grundlegenden ISO Normen Bezug genommen, da diese die materiellen Anforderungen enthalten und in den Anpassungen (A11) jeweils nur die Abweichungen zwischen den MDR-Anforderungen und den Anforderungen der Grundnorm der ISO ersichtlich sind. Sofern die Anpassungen abweichende Regelungen oder Einschränkungen vorsehen, werden diese ebenfalls ausgewiesen. 160 ABl. L 1 2022, S. 11; Durchführungsbeschluss (EU) 2022/6 der Kommission vom 4. Januar 2022, Art. 1 und Anhang. 161 ABl. L 135 2022, S. 33; Durchführungsbeschluss (EU) 2022/729 der Kommission vom 11. Mai 2022, Art. 1 und Anhang. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 43 B. Das Qualitätsmanagement-System 150 Art. 10 Abs. 9 MDR regelt die allgemeinen Anforderungen an das Qualitätsmanagement- System. Diese werden anschliessend in Anhang IX weiter und detaillierter geregelt. Nach- folgend wird lediglich auf die im Rahmen des Gutachtens wesentlichen Aspekte des Qua- litätsmanagement-Systems («QMS») eingegangen. 151 Das QMS umfasst nicht nur das konkrete Produkt. Vielmehr ist ein System erforderlich, das die gesamten mit der Inverkehrbringung des Produktes in Zusammenhang stehenden Bereiche eines Unternehmens umfasst.162 Erforderlich ist demnach eine Organisations- struktur, die eine sichere Entwicklung und Inverkehrbringung ermöglicht und för- dert. Entscheidend ist dabei, dass die Organisation sämtliche Prozesse zur Inverkehr- bringung detailliert plant und die Anforderungen und Erwartungen an die Organisation festlegt, die während der einzelnen Prozessschritte eingehalten werden müssen. Dabei ist ebenfalls zu beachten, dass die erforderlichen Ressourcen zur Erfüllung dieser Aufga- ben bereitstehen und dass die involvierten Personen über das notwendige Fachwissen verfügen.163 Dabei darf die Organisation einen risikobasierten Ansatz verfolgen, sollte aber darlegen, wie die risikobasierten Entscheidungen getroffen wurden.164 Das QMS ist dynamisch auszugestalten und sollte regelmässig überprüft und angepasst werden.165 Allgemein gelten im Rahmen der MDR weitreichende Dokumentationspflichten.166 Vorbereitende Schritte 152 Weder die MDR noch die ISO Norm sehen explizit vorbereitende Schritte als Teil des QMS vor. Dennoch gehen diese implizit aus den Anforderungen hervor.167 Bevor die Un- ternehmung das QMS aufbaut und umsetzt, sollte sie zuerst die kritischen Prozesse identifizieren und festlegen, welche Bereiche des Unternehmens nach dem risikobasier- ten Ansatz für die sichere Inverkehrbringung des Produktes besonders relevant sind.168 Dabei zählen wohl insbesondere die Bereiche der Forschung und Entwicklung dazu, 162 Anhang IX Abschnitt 2.2 lit. b MDR. 163 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1. 164 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.2 lit. b. 165 Art. 10 Abs. 9 erster Unterabsatz MDR; EN ISO 13485:2016/A11:2021, S. 6; wobei sich in analoger An- wendung von Art. 86 Abs. 1 zweiter Unterabsatz MDR und ebenfalls betreffend das Erfordernis eines jähr- lichen internen Audits (EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.4) wohl eine mindestens jährliche Überprüfung auf- drängt. 166 EN ISO 13485:2016, Art. 4.2; Anhang IX Abschnitt 7 MDR. 167 Anhang IX Abschnitt 2.2 lit. b MDR hält fest, dass die Bewertung des QMS auch die Organisation des Unternehmens umfasst, insbesondere den organisatorischen Aufbau und die Zuständigkeiten betreffend kritische Verfahren und betreffend organisatorische Befugnisse des Managements; EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.2 lit. a hält fest, dass die Organisation jene Prozesse festlegen muss, die für das QMS notwendig sind und auch festlegen muss, wie diese Prozesse konkret umgesetzt werden. 168 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.1. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 44 wobei hohe Anforderungen an die Ausbildung des Personals und an die Umsetzung von Qualitätsvorschriften erforderlich sind. Zudem ist auch das Management-System des Unternehmens entscheidend, so sollte insbesondere auch ein Augenmerk auf die interne Kommunikation («tone from the top») gerade in Bezug auf die strikte Einhaltung von der Sicherheit dienenden Weisungen erfolgen.169 Zudem sind auch die Bereiche der IT-Si- cherheit und die Widerstandsfähigkeit der IT-Systeme relevant. Darüber hinaus ist ein besonderes Augenmerk auf die Speicherung aller im Unternehmen vorhandenen Daten erforderlich.170 Insbesondere im Falle von Auslagerungen von gewissen Dienstleistungen («Outsourcing») sollen die Anforderungen an die Auslagerung im Voraus festgelegt wer- den und die Überwachung der ausgelagerten Prozesse sicherstellen.171 Unternehmensorganisation 153 Das QMS verlangt eine Organisation, die die sichere Entwicklung unterstützt und darauf ausgelegt ist, erkannte Risiken zu verhindern. Zudem sollen die Organisation und geeignete Prozesse dazu beizutragen, dass der Hersteller zu jeder Zeit in der Lage ist, seine Verpflichtungen zu erfüllen und die Sicherheit der entwickelten Produkte zu gewähr- leisten.172 154 Das Management ist verantwortlich für die Umsetzung der Organisationsstruktur, die zur Einhaltung von hohen Qualitätsanforderungen beiträgt.173 Demnach sollte das Manage- ment über die erforderliche fachliche Eignung verfügen, um das Unternehmen zu leiten. Dazu gehören sowohl Anforderungen an die Führungsfähigkeiten als auch Anforderun- gen an das technische Verständnis der Produkte, die durch das Unternehmen entwickelt werden. Zudem sollte das Top-Management auch festhalten, welches Mitglied des Ma- nagements für die Einhaltung des festgelegten QMS verantwortlich ist. Dieses Mitglied des Managements muss diesbezüglich über die erforderlichen Weisungsrechte verfü- gen.174 Weiter sollte auch die interne Kommunikation die Wichtigkeit des QMS und das bedingungslose Einhalten der internen Weisungen und der Anforderungen an die Sicher- heit unterstreichen.175 155 Neben den Anforderungen an das Management sind auch Anforderungen an die Mitar- beiter festzulegen.176 Dabei rechtfertigt sich eine Differenzierung zwischen den an der 169 EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.3. 170 EN ISO 13485:2016, Art. 4.2.4 f. 171 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.5. 172 SLACK/BRANDON-JONES, S. 598 ff. 173 EN ISO 13485:2016, Art. 5.1. 174 EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.2. 175 EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.3. 176 Dies gilt insbesondere auch im Bereich des Risikomanagements, EN ISO 14971:2019, Art. 4.3. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 45 Entwicklung und Inverkehrbringung des Produktes beteiligten Mitarbeitern und den Mitar- beitern in unterstützenden Funktionen (Support-Funktionen). Insbesondere an Mitarbei- ter, welche mit der Entwicklung und Inverkehrbringung des Produktes betraut sind, sollten ebenfalls hohe Anforderungen an die fachliche Qualifikation und die berufliche Erfahrung gestellt werden. Dies sollte ebenfalls erforderliche Weiterbildungen umfassen, damit alle Mitarbeiter stets mit dem aktuellen Stand der Technik vertraut sind.177 Gegenebenfalls sind zu besonders wichtigen und relevanten Themen obligatorische interne oder externe Schulungen durch den Hersteller anzubieten.178 156 Die Organisation des Unternehmens sollte ebenfalls Prozesse zur Eskalation von erkann- ten Risiken oder anderen potenziell problematischen Ereignissen mit Auswirkungen auf die entwickelten und in Verkehr gebrachten Produkte enthalten. Dazu sind insbesondere klare Unternehmensstrukturen und Eskalationswegen («Chain of Command») etwa im Rahmen eines Organigramms erforderlich.179 Ebenfalls sollte ein Mitglied des Mana- gements (gegebenenfalls sogar ein unabhängiges Mitglied eines Organs) als «Ombuds- person» festgelegt werden, welche als letzte Instanz angegangen werden kann, sollte die Organisation Bedenken von Mitarbeitern nicht hinreichend berücksichtigen.180 157 Zudem muss auch eine spezifische Stelle für Rückmeldungen von Kunden geschaffen werden. Erforderlich ist denn auch die weitere Bearbeitung dieser Rückmeldungen. Ins- besondere muss ein Prozess zum Umgang von Kundenbeschwerden geschaffen werden, der diese zudem systematisch erfasst und evaluiert.181 158 Darüber hinaus muss die Unternehmung ein internes Audit vorsehen, das die Einhaltung aller interner Weisungen und Prozess mindestens jährlich überprüft.182 159 Weder die MDR noch die ISO Normen regeln die Frage der (finanziellen) Anreize der Mitarbeiter. Aus Sicht der Autoren des Gutachtens ist es jedoch empfehlenswert, diese Frage ebenfalls im Rahmen des QMS zu regeln, da dies einen Einfluss auf die Qualität haben kann. Es handelt sich dabei jedoch um Empfehlungen der Autoren, nicht um 177 EN ISO 13485:2016, Art. 6.2. 178 EN ISO 13485:2016, Art. 6.2 hält denn auch fest, dass der Hersteller aufzeigen muss, dass die Mitarbeiter ausreichend Ausgebildet wurden und die notwendige Kompetenz aufweisen. 179 Anhang IX Abschnitt 2.2 lit. b MDR; EN ISO 13485:2016, Art. 5.5; die Anforderungen an die Unterneh- mensstruktur gehen dabei nicht explizit aus der MDR und der ISO Norm hervor, es lässt sich aber aus dem Umstand ableiten, dass die effektive Überwachung des QMS sichergestellt werden muss und das Manage- ment bei der Beurteilung des QMS auch erhaltenes Feedback berücksichtigen muss. 180 Aus EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.2 und 5.6.2 lässt sich ableiten, dass das Top Management ein Mitglied des Managements ernennen muss, welches für das QMS zuständig ist. Dabei muss durch geeignete Pro- zesse sichergestellt sein, dass das QMS korrekt funktioniert und dass die Berichterstattung an das Top Management erfolgt. Ebenso muss diese Person Rückmeldungen berücksichtigen. Durch die Kombination mit der Ombudsperson können beide Anforderungen kombiniert werden und das Unternehmen stellt si- cher, dass Rückmeldungen an der zuständigen Stelle ankommen und berücksichtigt werden. 181 EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.1 und 8.2.2. 182 EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.4. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 46 rechtsverbindliche Anforderungen. Demnach sollte das Mitarbeiter-Beurteilungs- und Entlöhnungs-System des Unternehmens gewisse Komponenten enthalten, die die Ein- haltung des QMS berücksichtigen. Denkbar ist etwa ein Bonus-Malus-System für die Einhaltung und Weiterentwicklung des QMS, welches gerade beim Management etwa auch die interne Kommunikation («tone from the top») einbezieht und somit einen zusätz- lichen Anreiz zur Einhaltung und kontinuierlichen Verbesserung des QMS setzt. Auch die Ergebnisse des internen Audits sollten gerade im Fall von vorgesehenen variablen Ver- gütungen, aber auch im Rahmen der allgemeinen Mitarbeiter-Beurteilung berücksichtigt werden.183 160 Erforderlich ist ein Konzept, dass die Einhaltung der Regulierungsvorschriften ermög- licht und sicherstellt. Das Konzept muss so ausgestaltet sein, dass insbesondere die An- forderungen an die Qualifizierung, Klassifizierung und die Wahl und Einhaltung des Kon- formitätsbewertungsverfahren erfüllt werden.184 Mit anderen Worten muss die Unterneh- mung durch geeignete Massnahmen sicherstellen, dass sie alle regulatorischen Vorga- ben einhält. Gemeint sind dabei insbesondere die aus der MDR fliessenden Anforderun- gen an den Hersteller von Medizinprodukten, aber auch andere, zusätzlich anwendbare Regulierungen. Dabei scheint ein Prozess erforderlich, der auf systematische Weise neu anwendbare Regulierungen identifiziert und die Auswirkungen auf die eigene Organisa- tion prüft. 161 Zudem muss das Unternehmen auch eine geeignete Struktur zur Kommunikation mit Behörden aufweisen.185 Erforderlich erscheint insbesondere eine Auslegung der Pro- zesse auf zwei Szenarien: einerseits die normale regulatorische Kommunikation, die über eine verantwortliche Person erfolgen sollte. Damit kann sichergestellt werden, dass das Wissen zu regulatorischem Reporting und zu Anfragen der Regulierungsbehörden zentral behandelt, dokumentiert und intern koordiniert wird. Andererseits ist ein klarer Eskalationsprozess an die Regulierungsbehörden im Falle von signifikanten Ereignis- sen nach Art. 87 ff. MDR erforderlich. In diesem Zusammenhang muss die Organisation ebenfalls bereits vor Inverkehrbringen des Produktes definieren, welche Ereignisse ein «schwerwiegendes Vorkommnis» im Sinne der MDR darstellen. Das System ist dabei betreffend die Beurteilung der Schwere des Vorkommnisses so auszugestalten, das im Zweifelsfall eine Meldung erfolgt.186 183 Allgemein zum Anreiz- und Belohnungssystem: WAIBEL/KÄPPELI, S. 261 f. 184 Anhang IX Abschnitt 2.2 lit. c erster Unterabschnitt MDR. 185 Art. 10 Abs. 9 lit. j MDR; EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.3. 186 Art. 87 Abs. 7 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 47 Anforderung an die Entwicklung 162 Die MDR hält keine spezifischen Anforderungen an die Entwicklung des Produktes fest. Dennoch soll das QMS nach Art. 10 Abs. 9 lit. g MDR auch die Produktrealisierung um- fassen. Unter die Produkterealisierung fallen die Planung, Auslegung, Entwicklung, Her- stellung und Bereitstellung von Dienstleistungen. Die Anforderungen an die Produkterea- lisierung (nachfolgend «Entwicklung») erfahren in Anhang IX jedoch keine weiteren Spe- zifikationen. Daher sollten die allgemeinen Anforderungen der MDR an die Inverkehrbrin- gung und an die Ausgestaltung des QMS auch auf die Prozesse zur Produkterealisierung eines Medizinproduktes angewendet werden. Die ISO Norm enthält dazu ebenfalls An- forderungen.187 163 Allgemein muss die Organisation die qualitativen Ziele und Anforderungen an das Pro- dukt definieren. Zusätzlich muss auch die konsequente Überwachung der Entwicklung sichergestellt sein.188 164 In der Entwicklung des Produktes ist sicherzustellen, dass der aktuelle Stand der Tech- nik als Grundlage dient. Dabei müssen insbesondere neue Erkenntnisse der Forschung in die laufende Entwicklung des Produktes einbezogen werden. Im Bereich der Künstli- chen Intelligenz ist die konsequente Berücksichtigung des aktuellen Stands der Technik wohl besonders wichtig, insbesondere aufgrund der rasanten und wesentlichen Entwick- lungen in diesen Bereich. 165 Nach Ansicht der Autoren ist gerade im (relativ) jungen Bereich der KI die konsequente Überprüfung der eigenen Erkenntnisse entscheidend. Dies ist wohl in zwei Bereichen besonders relevant. Einerseits stellt sich im Rahmen der Entwicklung die Frage, ob man zum Training der KI-Software sog. supervised learning verwenden soll. Darunter ver- steht man ein Training der Software mittels Experten-Feedback. Durch einen solchen Schritt sollte erreicht werden, dass die KI noch präzisere Ergebnisse liefert, und folglich würde die Qualität des Produktes und wohl auch das Vertrauen in die Resultate positiv beeinflusst. Zusätzlich sollte auch der Validierung der KI-Software besondere Bedeu- tung beigemessen werden. Hierbei sollten die höchsten Standards der Branche eingehal- ten werden. Auch bei der Überprüfung der eigenen Erkenntnisse kann indessen der risi- kobasierte Ansatz angewendet werden.189 Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass sich die Organisation mit den möglichen Konsequenzen der verschiedenen Möglichkeiten zur Entwicklung auseinandersetzt und basierend auf rationalen Kriterien festlegt, welche Art 187 EN ISO 13485:2016, Art. 7. 188 EN ISO 13485:2016, Art. 7.1. 189 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.2. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 48 der Entwicklung der KI-Software verwendet werden soll. Diese Entscheidungen sind zu dokumentieren.190 166 In dieser Hinsicht ist die Qualität der verwendeten Daten für die Entwicklung und Vali- dierung der KI-Software von besonderer Bedeutung. Da die Qualität der Software we- sentlich von der Qualität der zum Training und zur Validierung verwendeten Daten ab- hängt, sind an die Qualität der Daten besonders hohe Anforderungen zu stellen. 167 Nach Ansicht der Autoren drängt sich aus organisatorischer Sicht eine gewisse Eigen- ständigkeit und Unabhängigkeit der Entwicklungsabteilung auf. Auch wenn dies keine direkte Anforderung der MDR ist, scheint dies die ISO Norm zumindest im Grundsatz zu verlangen.191 Demnach sollte die Entwicklungsabteilung insbesondere keinem externen Druck etwa des Managements oder der Verkaufsabteilung ausgesetzt und allein der qua- litativ hochwertigen Entwicklung verpflichtet sein. Zudem sollte auch das Mitarbeiter-Be- urteilungs- und Entlöhnungs-System (vgl. vorstehend Rz. 159) so ausgestaltet sein, dass Anreize zur Erfüllung höchster qualitativer Anforderungen bestehen. Dabei ist ebenfalls auf die Möglichkeit einer Eskalation an eine möglichst neutrale Stelle auf Stufe des Top Managements bei Erkennung von Problemen hinzuweisen (vgl. vorstehend Rz. 156). 168 Neben dem unternehmensinternen Audit sieht die MDR vor, dass das QMS auch durch die Benannte Stelle nochmals einem externen Audit unterzogen werden muss.192 Die Benannte Stelle hat das QMS sowohl aufgrund einer eingereichten Dokumentation als auch durch Vor-Ort-Bewertungen zu überprüfen. Dabei ist das Audit (zwingend) an den Betriebsstätten des Herstellers und gegebenenfalls sogar an Betriebsstätten der Zuliefe- rer vorzunehmen, damit die Prozesse überprüft werden können.193 169 Neben der Bewertung des QMS führt die Benannte Stelle im Rahmen des Audits auch die Bewertung der technischen Dokumentation bei Produkten der Klasse IIa und IIb durch 190 EN ISO 13485:2016, Art. 4.2.5. 191 Die MDR erwähnt die Unabhängigkeit vor allem in Bezug auf die Benannte Stelle und die von ihr ausge- führten Prüfungen (vgl. etwa Anhang VII Abschnitt 1.2 sowie Abschnitt 4.5.1 MDR); EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.1 hält fest, dass das Top Management die Unabhängigkeit jener Personen sicherstellen müssen, deren Tätigkeit die Qualität beeinflussen können. 192 Anhang IX Ziff. 2.3 MDR (vgl. ISO Norm EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.4 betreffend das Erfordernis eines internen Audits); TÜV-SÜD: «In den USA werden derzeit Auditberichte nach EN ISO 13485 von der FDA, als Nachweis anerkannt, dass ein Hersteller die FDA-Anforderungen an Qualitätsmanagementsysteme (Quality System Regulations, QSR) erfüllt. Auch Health Canada fordert, dass Medizinproduktehersteller, die ihre Produkte in Kanada vertreiben möchten, ihre Qualitätsmanagementsysteme nach ISO 13485 zer- tifizieren lassen. Zukünftig werden Qualitätsmanagementaudits für Kanada über MDSAP-Audits notwendig werden», in: Qualitätsmanagementsysteme nach EN ISO 13485, (besucht am: 10. April 2022). 193 Anhang IX Abschnitt 2.3 erster Unterabschnitt MDR; das Audit an den Betriebsstätten der Zulieferer ist wohl dann durchzuführen, wenn sich dies nach dem Ermessen der Benannten Stelle für die Überprüfung der Herstellung und der weiteren relevanter Prozesse als erforderlich erweist. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 49 (vgl. nachfolgend Rz. 191).194 Nach erfolgreichem Audit des QMS stellt die Benannte Stelle dem Hersteller die EU-Qualitätsmanagementbescheinigung aus.195 C. Das Risikomanagement-System 170 Das Erfordernis eines Risikomanagement-Systems (nachfolgend «RMS») wird in Art. 10 Abs. 2 MDR festgehalten. Die Anforderungen der MDR werden anschliessend in Anhang I Abschnitt 3 ff. weiter spezifiziert. Wie bereits ausgeführt, gibt es im Bereich des RMS auch die ISO Norm EN ISO 14971:2019/A11:2021 («Medizinprodukte – Anwendung des Risi- komanagements auf Medizinprodukte»), welche die Anforderungen weiter spezifiziert und in Anpassung A11 bezüglich der Anforderungen der MDR Klarstellungen enthält. Da die Norm am 12. Mai 2022 im Amtsblatt der EU veröffentlicht wurde, handelt es sich dabei nun um eine harmonisierte Norm mit Konformitätsvermutung.196 171 Als erster Schritt muss ein Risikomanagement-Plan erstellt werden. Dieser sollte in abs- trakter Weise und bezogen auf alle durch das Unternehmen hergestellten Produkte die Anforderungen an das RMS festlegen und die erforderlichen Schritte des RMS darlegen. Darunter fällt insbesondere (i) die Identifikation der mit dem Produkt verbundenen Ge- fahren und (ii) das daraus abgeleitete Risiko.197 Anschliessend sollte (iii) festgelegt wer- den, ob und wie das Risiko beherrscht werden kann. Sofern das Risiko beherrscht oder reduziert werden kann, ist diese Beherrschung oder Reduktion (iv) zu überwachen. Die- ser Prozess ist auf den gesamten Lebenszyklus des Produktes anzuwenden, geht also über die Inverkehrbringung hinaus.198 Dabei muss das Management geeignete Ressour- cen für das Risikomanagement bereitstellen, was insbesondere die Beauftragung von kompetentem Personal einschliesst (vgl. vorstehend Rz. 154 f.) und das RMS regelmäs- sig überprüfen.199 Nach Erstellung des allgemeinen Prozesses betreffend das Risikoma- nagement ist für jedes Produkt ein eigener und spezifischer Risikomanagement-Plan zu erstellen, welcher ebenfalls nochmals (konkret) die Tätigkeiten des Risikomanagements inkl. der Verantwortlichkeiten und Befugnisse festhält.200 Alle diese Vorgänge sind zu do- kumentieren.201 194 Anhang IX Abschnitt 2.3 zweiter Unterabschnitt MDR. 195 Anhang XII Abschnitt 4 lit. b MDR. 196 ABl. L 135 2022, S. 33; Durchführungsbeschluss (EU) 2022/729 der Kommission vom 11. Mai 2022, Art. 1 und Anhang. 197 Definition «Risiko»: Kombination von Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts und Schwere des Scha- dens (Art. 2 Abs. 23 MDR; vgl. ebenfalls EN ISO 14971:2019, Art. 3.18). 198 EN ISO 14971:2019, Art. 4.1. 199 EN ISO 14971:2019, Art. 4.2. 200 EN ISO 14971:2019, Art. 4.4; Anhang I Abschnitt 3 lit. a MDR. 201 EN ISO 14971:2019, Art. 4.5; Anhang I Abschnitt 3 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 50 172 Entscheidender Schritt im Bereich des Risikomanagements ist die Identifikation und Analyse des Risikos. Dabei sollte allgemein von allen möglichen mit dem Produkt ver- bundenen Gefahren ausgegangen werden. Diese müssen identifiziert und analysiert wer- den.202 Anschliessend werden diese Gefahren aufgrund der Wahrscheinlichkeit des Ein- tritts und der Schwere des Schadens in das mit ihnen verbundene Risiko umgemünzt, es erfolgt eine eigentliche Risikoeinschätzung.203 Relevant sind dabei jene Risiken, die in Zusammenhang mit der bestimmungsgemässen Verwendung des Produktes oder mit ei- ner vernünftigerweise voraussehbaren Fehlanwendung auftreten können.204 Dabei er- scheint die Verwendung einer dynamischen Liste aller identifizierter und analysierter Ge- fahren mit anschliessend abgeleitetem Risiko inkl. Begründung der Risikoeinschätzung als erforderlich. Mit diesem rationalen und dokumentierten Vorgehen kann auch ge- genüber der Benannten Stelle nachvollziehbar aufgezeigt werden, wie die Gefahren iden- tifiziert und die Risiken festgelegt wurden und gleichzeitig kommt der Hersteller seinen Dokumentationspflichten nach.205 173 Die ISO Norm EN ISO 14971:2019 führt zur Risikoanalyse unter Punkt 5.1 aus, dass Informationen zu einem ähnlichen Medizinprodukt herangezogen werden können. Dies erscheint insbesondere betreffend eines herkömmlichen EKG-Geräts und der damit verbundenen Risiken möglich. Die ISO Norm lässt offen, ob auch ähnliche Medizinpro- dukte anderer Hersteller herangezogen werden können. Für die Verwendung der KI-ba- sierten Software ist jedoch in jedem Fall eine eigene Risikoanalyse durchzuführen. 174 Die MDR verlangt dabei nicht, dass mit der Anwendung eines Medizinproduktes kein (Rest-) Risiko verbunden ist.206 Mit der Anwendung von Medizinprodukten werden zwangsläufig immer gewisse Risiken einhergehen. Jedoch verlangt die MDR, dass die Risiken nach Möglichkeit entweder beseitigt oder kontrolliert werden.207 Dabei sind pro Risiko die nachfolgenden Möglichkeiten zur Risikominimierung zu prüfen und anzuwen- den:208 202 Anhang I Abschnitt 3 lit. b MDR; EN ISO 14971:2019, Art. 5.3 und 5.4. 203 Anhang I Abschnitt 3 lit. c MDR; EN ISO 14971:2019, Art. 5.1. 204 Anhang I Abschnitt 3 lit. c MDR; EN ISO 14971:2019, Art. 5.2 (wobei betreffend die bestimmungsgemässe Verwendung von der Zweckbestimmung auszugehen ist); EN ISO 14971:2019, Art. 5.5. 205 Dieses Vorgehen drängt sich auf, da die Anforderungen an die Dokumentation einzuhalten sind (vgl. EN ISO 14971:2019, Art. 4.5; Anhang I Abschnitt 3 MDR) und das RMS als Teil des QMS auch einem Audit der Benannten Stelle unterliegt (Anhang IX Abschnitt 2.3 MDR) und folglich die Nachvollziehbarkeit der Bewertung des Risikos dargelegt werden muss. 206 Dies geht implizit aus Anhang I Abschnitt 4 MDR hervor, welche vom Hersteller verlangt, die Risiken zu «beseitigen oder soweit wie möglich zu minimieren». 207 Anhang I Abschnitt 3 lit. d MDR. 208 Anhang I Abschnitt 4 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 51 i. Beseitigung oder Minimierung der Risiken im Rahmen der Herstellung ii. Ergreifen von Schutzmassnahmen für nicht auszuschliessende Risiken iii. Sicherheitshinweise für Anwender und Unterrichtung über die Restrisiken 175 Entscheidend ist im Rahmen der Risikobewertung die Frage, ob das mit der bestim- mungsgemässen Verwendung verbundene Risiko im Sinne einer normativen Analyse ak- zeptabel erscheint.209 Diese Analyse und Entscheidung ist in Bezug auf jede identifizierte Gefahr und zudem im Rahmen einer Gesamtbetrachtung in Bezug auf das Produkt vor- zunehmen.210 Dabei ist eine Nutzen-Risiko-Abwägung vorzunehmen.211 Diese Nutzen- Risiko-Abwägung sollte dabei insbesondere das Restrisiko in Bezug auf die Anwendung des Produktes im Verhältnis zum vorhersehbaren Nutzen zum Gegenstand haben. Die getroffenen Abwägungen und Entscheidungen im Rahmen der Nutzen-Risiko-Abwägung sollten nach Ansicht der Autoren durch das Top-Management unter Einbezug von Exper- ten getroffen und detaillierte dokumentiert werden (vgl. nachfolgend Rz. 194 betreffend den Einbezug in die technische Dokumentation). 176 Das nach der Vornahme von allen zumutbaren Beseitigungshandlungen noch verblei- bende Restrisiko muss ebenfalls bewertet werden. Dabei muss der Hersteller feststellen, ob dieses Restrisiko im Rahmen der Risikobewertung und anhand seiner Risikoakzep- tanz im Vergleich mit dem Nutzen des Produktes akzeptabel ist.212 177 Im vorliegenden Fall ist betreffend die Gefahr respektive des Risikos insbesondere an die KI-Software zu denken. Denn dabei handelt es sich nicht nur um das Herzstück der Ent- wicklung, sondern ebenfalls um eine neuartige Konzeption, womit nicht auf Erfahrungs- werte zurückgegriffen werden kann. Das damit einhergehende Risiko muss daher genau analysiert und bewertet werden. Zudem sind auch alle Massnahmen zu ergreifen, um das identifizierte Risiko zu begrenzen. Denkbar erscheinen etwa eine zusätzliche (unabhän- gige) Überprüfung der Algorithmen sowie der zugrundeliegenden Daten und der daraus abgeleiteten Erkenntnisse, die letztlich zur Diagnose führen. Gerade da es sich um ein neuartiges Produkt handelt, dass in seiner vorgesehenen Konzeption noch nie eingesetzt wurde, ist auch ein besonders robuster Prozess zur Überwachung des Produktes nach 209 Anhang I Abschnitt 8 MDR spricht bei der Nutzen-Risiko-Analyse nur von der «normalen Verwendungs- bedingung», was für die Berücksichtigung der bestimmungsgemässen Verwendung spricht. Auch die Be- griffsdefinition der Nutzen-Risiko-Analyse erwähnt die vernünftigerweise vorhersehbare Fehlanwendung nicht (Art. 2 Abs. 24 MDR). Dies lässt den Schluss zu, dass die Fehlanwendungen in der Analyse nicht zu berücksichtigen sind. 210 Anhang I Abschnitt 4 MDR; EN ISO 14971:2019, Art. 7.1. 211 Anhang I Abschnitt 8 MDR; Definition der Nutzen-Risiko-Abwägung: Analyse aller Bewertungen des Nut- zens und der Risiken, die für die bestimmungsgemässe Verwendung eines Produktes entsprechend der vom Hersteller angegebenen Zweckbestimmung von möglicher Relevanz sind (Art. 2 Abs. 24 MDR). 212 EN ISO 14971:2019, Art. 7.3 und 7.4. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 52 Inverkehrbringung (sog. «Post-Market Surveillance», vgl. nachfolgend Rz. 178) erforder- lich.213 Damit können insbesondere die im Rahmen der Risikobeurteilung nicht identifi- zierbare Gefahren respektive Risiken abgedeckt werden. D. Überwachung nach Inverkehrbringung («Post-Market Sur- veillance») 178 Im Rahmen der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (nachfolgend «PMS») soll der Hersteller proaktiv die Erhebung und Überprüfung der Anwendung des Produkts vor- nehmen um gegebenenfalls Korrektur- oder Präventivmassnahmen in Bezug auf das Pro- dukt zu ergreifen.214 Auch im Bereich der PMS bestehen ISO Normen, diese sind jedoch noch keine harmonisierten Normen.215 Die Hersteller können dabei im Rahmen der PMS ihr konkretes System dem mit dem Produkt verbundenen Risiko anpassen, wobei insbe- sondere die Klasse des Produktes zu berücksichtigen ist.216 179 Es ist Aufgabe des Top Managements, die Verantwortlichkeiten und Kompetenzen in Zusammenhang mit der PMS festzulegen. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass die Ergebnisse der PMS allen relevanten Bereichen des Unternehmens zukommen.217 Zudem ist ein Plan betreffend die PMS Tätigkeit zu erstellen.218 Der Plan sieht neben der Erhebung und Verwendung der erhobenen Daten auch alle anderen Tätigkeiten der PMS vor, insbesondere der Umgang mit Vorkommnissen in Zusammenhang mit dem Produkt, besonders wenn diese einen Einfluss auf die Sicherheit des Produktes haben. Insbesondere sind alle Vorkommnisse nach Inverkehrbringung des Produktes zu erfas- sen und das mit dem Vorkommnis zusammenhängende Risiko zu analysieren. Der Plan muss zudem die Methoden der Analyse und (quantitativen und qualitativen) Bewertung der Daten vorsehen.219 Ein Beispiel eines solchen Plans kann dem Anhang C der ISO Norm TR 20146:2020 entnommen werden.220 Dieser Plan ist zudem wesentlicher Teil der technischen Dokumentation (vgl. nachstehend Rz. 195), die der Benannten Stelle einzureichen ist, entsprechend detailliert und sorgfältig sollte er ausgestaltet sein.221 213 EN ISO 14971:2019, Art. 10. 214 Art. 2 Abs. 60 MDR; Dabei ist die PMS in Art. 83 MDR geregelt und soll gem. Art. 10 Abs. 9 und Art. 83 Abs. 1 MDR ebenfalls in das QMS einfliessen. 215 ISO/TR 20416:2020. 216 Art. 83 Abs. 1 MDR. 217 ISO/TR 20416:2020, Art. 5.4. 218 Art. 84 MDR i.V.m. Anhang III Abschnitt 1.1 MDR; ISO/TR 20416:2020, Art. 5. 219 Anhang III Abschnitt 1.1 lit. b MDR; ISO/TR 20416:2020, Art. 5.2. 220 ISO/TR 20416:2020, Anhang C. 221 Anhang III Abschnitt 1.1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 53 180 In der Umsetzung geht es unter Anwendung von Art. 83 MDR einerseits um ein System, dass aktiv und systematisch Daten über die Qualität, Leistung und Sicherheit des Produktes sammelt. Anschliessend müssen diese Daten analysiert werden. Nach er- folgter Analyse können die Daten einerseits zur Feststellung von Massnahmen zur Ver- besserung des Produktes eingesetzt werden oder aber sie dienen der Weiterentwicklung des Produktes.222 Allgemein sollten diese proaktiven Elemente mit den eher reaktiven Elementen wie etwa Kundenfeedbacks kombiniert werden, um ein ganzheitliches Bild der Performance des Produktes nach Inverkehrbringung zu erhalten. 181 Demnach sind auch die durch die Anwendung nach Inverkehrbringung gewonnenen (zu- sätzlichen) Erkenntnisse über das Produkt konsequent zu analysieren und zur Verbesse- rung des Produktes gerade in Bezug auf die Sicherheit einzusetzen.223 In diesem Rahmen scheint die MDR dem Hersteller anzuweisen, Daten im Rahmen der Anwendung zu sammeln und zur Verbesserung des Produktes einzusetzen.224 Dabei sollte das Produkt so ausgestaltet sein, dass die erhobenen Daten kontinuierlich und auf anonymer, aggre- gierter Basis an den Hersteller übermittelt werden. Dies ermöglicht dem Hersteller einer- seits, die Performance seines Produktes in Echtzeit zu überwachen und somit die Risiko- beurteilung dynamisch anzupassen und gleichzeitig auch Daten für die Verbesserung der KI-Software zu sammeln und diese zur Verbesserung225 einzusetzen. 182 In Bezug auf die Funktionsweise der KI-basierten Software stellt sich dabei die Frage, welche Daten genau erhoben werden können und wie die Daten anschliessend verwen- det werden. Nach Ansicht der Autoren können die Daten einerseits aus der direkten An- wendung der Software in Zusammenhang mit einem EKG verwendet werden. Dabei han- delt es sich um die (anonymisierten) Daten des Patienten und der durch das Gerät abge- gebenen Diagnose. Weiter sollte das Gerät ebenfalls die durch den Arzt in einem späte- ren Schritt vorgenommene Überprüfung der Diagnose einbeziehen. Dies würde verschie- dene Möglichkeiten eröffnen: (i) einerseits würde dem Hersteller Daten in guter Qualität zur Verbesserung des eigenen Produktes zur Verfügung stehen (insbesondere betref- fend dem Training der KI-Software) und zudem (ii) würde die Diagnose der KI-basierten Software durch Experten (möglicherweise im Rahmen des supervised learning) über- prüft werden und andererseits (iii) kann auch überprüft werden, ob die durch die Ärzte 222 Art. 83 Abs. 2 und 3 MDR. 223 EN ISO 14971:2019, Art. 10.1. 224 Art. 83 Abs. 2 MDR; dahingehend äussert sich auch EN ISO 14971:2019, Art. 10.2. 225 Zudem besteht die Möglichkeit einer Sicherheitskorrekturmassnahme nach Art. 87 MDR bei sicherheits- relevanten Vorkommnissen. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 54 erfolgte Überprüfung der Diagnose korrekt erfolgte oder ob sich diese (möglicherweise zu stark) von der Diagnose der KI-basierten Software haben leiten lassen. 183 Damit die Anforderung an die PMS erfüllt werden können, muss das Produkt so ausgelegt sein, dass es über den gesamten Lebenszyklus hinweg in der Lage ist, Daten zu sam- meln und diese an den Hersteller zu übermitteln.226 Damit auch die Überprüfungen der Diagnosen durch die Ärzte in die Analyse miteinbezogen werden können, sollte die Software zudem so ausgestaltet sein, dass die Ärzte die Diagnose der Software innerhalb des Systems (möglicherweise im Rahmen einer Desktop- oder Mobile-App) analysieren und danach bewerten. Alternativ kann auch eine Schnittstelle mit anderer, durch die Ärzte bereits verwendeten, Software bestehen und würde dadurch ermöglichen, die Informati- onen zur Überprüfung der Diagnose der Ärzte zu sammeln und zu verwenden. Dieses Erfordernis kann direkt aus der MDR abgeleitet werden.227 184 Dabei scheinen sowohl die MDR als auch die ISO Norm vorzusehen, dass die gesam- melten Daten auch in Bezug auf andere Produkte genutzt werden können, sofern sie zur «Überwachung» einen Beitrag leisten können.228 Unklar ist jedoch, ob dies auch die Ent- wicklung von neuen Produkten einschliesst. Klar ist jedoch, dass die gesammelten Daten für die Verbesserung des konkreten Produktes verwendet werden dürfen. 185 Die im Rahmen der PMS gesammelten Erkenntnisse und daraus resultierenden Mass- nahmen werden in einem Bericht über die Sicherheit zusammengefasst. Dieser muss für Produkte der Klasse IIb mindestens jährlich, für Produkte der Klasse IIa «nach Bedarf» verfasst werden229 und sollte sich insbesondere zu den Ergebnissen der Analyse und zu den ergriffenen Präventiv- und Korrekturmassnahmen äussern.230 Sämtliche Anforderun- gen sind in Art. 86 MDR geregelt. Dabei sollte insbesondere auch die Effektivität der ge- wählten PMS-Massnahmen überprüft werden und diese gegebenenfalls angepasst wer- den, damit die Überwachung zu jeder Zeit einwandfrei und unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der Technik funktioniert. Der Bericht ist ebenfalls Teil der technischen Dokumentation (vgl. nachfolgend Rz. 195). 186 Gerade im Zusammenhang mit der Sammlung und Verwendung von Daten ist zudem die Datenschutz-Grundverordnung der EU zu beachten.231 226 Art. 83 Abs. 2 MDR. 227 Art. 86 Abs. 1 und 2 MDR. 228 Art. 83 Abs. 3 lit. g MDR; ISO/TR 20416:2020, Art. 5.8. 229 Art. 86 Abs. 1 MDR. 230 Art. 86 MDR; ISO/TR 20416:2020, Art. 6. 231 Verordnung (EU) 2016/679 vom 27. April 2016. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 55 187 Allgemein scheint die Bedeutung der Ausgestaltung und Umsetzung des PMS Systems gross zu sein.232 Gemäss einem Erfahrungsbericht eines Herstellers, der nach eigenen Angaben KI-basierte Software als Medizinprodukt unter der MDR in Verkehr gebracht hat, liegt ein besonderes Augenmerk der Benannten Stelle auf der PMS. Besonders hilf- reich und wichtig ist demnach die Möglichkeit, Nutzerdaten und Rückmeldungen in Echtzeit zu erhalten, zu analysieren und zu bewerten und diese Erkenntnisse für die möglicherweise erforderliche Problembehebung oder aber auch zur Verbesserung der Leistung des Produktes zu verwenden. Dem Hersteller zufolge ist die proaktive und sys- tematische PMS gerade im Fall von KI-basierter Software besonders wichtig, da (i) noch wenige Erfahrungswerte zum Umfang mit KI-basierten Medizinprodukten bestehen, (ii) gerade KI Module anfällig sind für eine gewisse Voreingenommenheit (sog. «biases») und (iii) der schnelle technologische Wandel zusätzlichen Einfluss auf das Produkt ha- ben kann. Zudem kann durch die PMS auch sichergestellt werden, dass das Produkt die erwartete robuste Leistung auch im täglichen Gebrauch erbringt.233 E. Die Technische Dokumentation 188 Die technische Dokumentation soll der Benannten Stelle die Bewertung der Konformität des Produktes mit der MDR ermöglichen.234 Demnach kommt der technischen Doku- mentation hohe Bedeutung zu, ist sie doch die Grundlage der Konformitätsbewertung durch die Benannte Stelle und wird als solche auch selbst bewertet.235 189 Die technische Dokumentation umfasst dabei alle Aspekte der Inverkehrbringung. Da- bei sind zwei technische Dokumentationen einzureichen. Einerseits eine allgemeine technische Dokumentation die Informationen zur Qualifikation und Klassifikation sowie den Sicherheits- und Leistungsinformationen des Produktes und die Nutzen-Risiko-Ana- lyse und das Risikomanagement enthält und eine zweite technische Dokumentation, welche sich auf die Überwachung nach der Inverkehrbringung beschränkt.236 190 Nachfolgend wird nicht auf alle Elemente der technischen Dokumentation eingegangen. Vielmehr werden einige kritische Bereiche beleuchtet. Anzumerken ist jedoch, dass die 232 Dies geht bereits aus dem Umstand hervor, dass für die PMS eine eigene technische Dokumentation nach Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Anhang III MDR eingereicht werden muss. 233 BARCLAY/DOORN/POLLPETER, A new era of post-market surveillance for AI medical solutions: Live perfor- mance monitoring, Aidence, (besucht am: 07. Mai 2022). 234 Art. 10 Abs. 4 MDR. 235 Art. 10 Abs. 4 MDR i.V.m. Art. 52 Abs. 4 MDR i.V.m. Anhang IX Abschnitt 4 MDR. 236 Anhang II MDR regelt die «allgemeine» technische Dokumentation und Anhang III MDR die technische Dokumentation betreffend die PMS. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 56 technische Dokumentation sämtliche Schritte, die mit der Inverkehrbringung verbunden sind, abdecken sollte. 191 Dazu ist auszuführen, dass Produkte der Klasse IIb einer (zusätzlichen) Bewertung der technischen Dokumentation unterliegt.237 Der Wortlaut der MDR betreffend das Erfor- dernis einer Bewertung der technischen Dokumentation bei nichtimplantierten Produkten der Klasse IIb ist nicht eindeutig. Denn die Formulierungen weisen einerseits auf Produkte der Klasse IIb und andererseits spezifischer auf implantierte Produkte der Klasse IIb hin.238 Es ist daher unklar, ob und in welcher Form die Bewertung der technischen Doku- mentation nach Anhang IX Abschnitt 4 MDR auf ein Produkt der Klasse IIb Anwendung findet, welches nicht implantiert wird. Art. 52 Abs. 4 MDR legt den Umfang der Prüfung der technischen Dokumentation fest. Während dies nach dem ersten Unterabsatz nur für ein repräsentatives Produkt erforderlich ist, erfolgt die Bewertung nach dem zweiten Un- terabsatz für alle Produkte. Nach einer systematischen Analyse wäre die Bewertung der technischen Dokumentation nicht erforderlich, wird diese doch im spezifischen Anhang, der die technische Dokumentation regelt, nicht erwähnt. Nach einer teleologischen Aus- legung erscheint die Bewertung der technischen Dokumentation aller Produkte der Klasse IIb jedoch als erforderlich, da dies in Art. 52 Abs. 4 erster Unterabsatz MDR gefordert wird und die MDR generell hohe Anforderungen an die Inverkehrbringung stellt. Auch die eng- lische Fassung der MDR enthält den gleichen Wortlaut insbesondere in Art. 52 Abs. 4 und Anhang IX Abschnitt 4 MDR. Daher sollte von einem Bewertungserfordernis ausgegan- gen werden. 192 Es ist ebenfalls unklar, ob auch Produkte der Klasse IIa einer solchen Bewertung der technischen Dokumentation unterliegen. Im Rahmen der Bestimmungen über das Audit des QMS wird ausgeführt, dass die Benannte Stelle bei Produkten der Klasse IIa und IIb auch eine Bewertung der technischen Dokumentation vornimmt.239 Die Regelungen über die Bewertung der technischen Dokumentation sehen jedoch nur eine Bewertung für Produkte der Klasse IIb und III vor.240 Dies lässt darauf schliessen, dass die technische Dokumentation von Produkten der Klasse IIa gerade keiner Bewertung unterliegen. Die englische Fassung der MDR enthält die gleiche Regelung. Es ist daher nicht klar, ob 237 Art. 52 Abs. 4 MDR i.V.m. Anhang IX Abschnitt 4 MDR. 238 Art. 52 Abs. 4 erster Unterabsatz MDR spricht von einer Bewertung der technischen Dokumentation gem. Anhang IX Abschnitt 4 MDR. Anhang IX Abschnitt 4 erwähnt jedoch, dass die Bewertung der technischen Dokumentation nur für Produkte der Klasse III und der Klasse IIb nach Massgabe von Art. 52 Abs. 4 zweiter Unterabsatz gelte. Der zweite Unterabsatz von Art. 52 Abs. 4 MDR verweist dabei auf implantierte Pro- dukte der Klasse IIb. 239 Anhang IX Abschnitt 2.3 betreffend das Audit des QMS durch die Benannte Stelle erwähnt, dass die Be- nannte Stelle im Rahmen des Audits bei Produkten der Klasse IIa und IIb auch eine Bewertung der tech- nischen Dokumentation nach Anhang IX Abschnitt 4.4-4.8 vornimmt. 240 Anhang IX Abschnitt 4 MDR enthält unter dem Titel «Bewertung der technischen Dokumentation» folgen- den Wortlaut: «Bewertung der technischen Dokumentation bei Produkten der Klasse III und der Klasse IIb gemäß Artikel 52 Absatz 4 Unterabsatz 2». Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 57 auch Produkte der Klasse IIa einer Bewertung der technischen Dokumentation un- terliegen. Denkbar erscheint, dass auch Produkte der Klasse IIa einer Bewertung der technischen Dokumentation unterliegen, die spezifischen Anforderungen von Anhang IX Abschnitt 4 jedoch nicht für Produkte der Klasse IIa gelten. Hier besteht jedoch eine recht- liche Unsicherheit. Allgemein muss aus der technischen Dokumentation ersichtlich sein, dass die Anforderungen der MDR betreffend die Inverkehrbringung von Medizinprodukten erfüllt sind. 193 Im Rahmen der allgemeinen technischen Dokumentation muss der Hersteller einerseits Begründen, inwiefern es sich um ein «Produkt» handelt.241 Gemeint ist damit die Qualifi- kation als Medizinprodukt im Sinne der MDR (vgl. vorstehend Rz. 1 ff.). Zudem muss der Hersteller ebenfalls die gewählte Klasse des Produktes und die (korrekte) Anwendung der Klassifizierungsregeln begründen (vgl. vorstehend Rz. 92 ff.).242 Obwohl die Quali- fikation und Klassifikation eigentlich durch den Hersteller einzig basierend auf der Zweck- bestimmung erfolgt, kommt es somit zu einer Überprüfung durch die Benannte Stelle. Unklar ist jedoch, wie weit die Prüfungsmöglichkeiten der Benannten Stelle reichen (vgl. vorstehend Rz. 191). Dennoch sollte bei einem Produkt der Klasse IIb von einer Bewer- tung der technischen Dokumentation durch die Benannte Stelle ausgegangen werden. Inwiefern auch Produkte der Klasse IIa einer Bewertung der technischen Dokumentation unterliegen, erscheint offen.243 In diesem Fall erscheint ein Austausch mit der Benannten Stelle betreffend ihre Interpretation der relevanten Artikel als angezeigt. In jedem Fall ist erforderlich, dass sämtliche Entscheidungen betreffend die Qualifikation und Klassifika- tion des Produktes klar dokumentiert sind und diese zumindest als nachvollziehbar erscheinen. 194 Zusätzlich muss die Nutzen-Risiko-Analyse und das Risikomanagement in der Doku- mentation enthalten sein.244 Die technische Dokumentation muss dabei einerseits die vor- genommene Nutzen-Risiko-Analyse enthalten und andererseits die «gewählten Lösun- gen» sowie die «Ergebnisse des Risikomanagements». Daraus folgt, dass im Rahmen der technischen Dokumentation ein besonderes Augenmerk auf die Aspekte des Risi- komanagements zu legen sind. Insbesondere die Frage des mit der vorgesehenen An- wendung des Produktes verbundene Restrisiko und die bereits im Rahmen der Entwick- lung vorgenommenen Schritte zur Risikominimierung (vgl. vorstehend Rz. 170 ff.) dürften für die Benannte Stelle von besonderem Interesse sein. Entsprechend solide und robust 241 Anhang II Abschnitt 1.1 lit. e MDR. 242 Anhang II Abschnitt 1.1 lit. g MDR. 243 Die fehlende Rechtssicherheit stammt dabei namentlich aus der in Anhang IX Abschnitt 2.3 erwähnten Bewertung der technischen Dokumentation von Klasse IIa Produkten, findet sich dieses Erfordernis doch weder in Art. 52 Abs. 4 MDR noch in Anhang IX Abschnitt 4 MDR. 244 Anhang II Abschnitt 5 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 58 sollte der Prozess des Risikomanagements umgesetzt worden sein. Zudem ist darauf zu achten, dass alle Entscheidungen klar dokumentiert werden. 195 Zudem hat sich eine separate technische Dokumentation nach Anhang III MDR mit der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (PMS) zu befassen. Hierbei besonders re- levant ist der Plan zur PMS. Denn zum Zeitpunkt der Inverkehrbringung kann über die eigentliche Funktionsweise des PMS noch keine Angaben gemacht werden, kommt die- ser doch erst nach Inverkehrbringung zum Einsatz und dementsprechend kann die Be- nannte Stelle auch einzig auf den PMS-Plan abstellen. Die technische Dokumentation enthält dabei neben dem PMS-Plan zudem den Sicherheitsbericht nach Art. 86 MDR.245 Es ist dabei anzunehmen, dass auch diese zweite technische Dokumentation im Falle eines Produktes der Klasse IIb durch die Benannte Stelle zusätzlich bewertet werden muss.246 F. Schlussfolgerung 196 Aus den Ausführungen zu den materiellen Anforderungen an die Inverkehrbringung unter der MDR wird ersichtlich, dass keine grossen materiellen Unterschiede zwischen Pro- dukten der Klasse IIa und IIb bestehen. Einzig in Bezug auf die Bewertung der techni- schen Dokumentation und betreffend die Regelmässigkeit der Erstellung des Sicherheits- berichts enthält die MDR gewisse Erleichterungen für Produkte der Klasse IIa. 197 Daher ist die Frage berechtigt, welche Unterschiede zwischen der Klasse IIa und IIb im Hinblick auf die Voraussetzungen zur Inverkehrbringung effektiv bestehen. Diese Frage lässt sich jedoch nicht einfach beantworten. Plausibel erscheint, dass bei Produkten einer höheren Klasse auch eine eingehendere Prüfung der gleichen materiellen Anforderungen erfolgt. Somit wird mit anderen Worten die Prüfdichte etwa der Benannten Stellen erhöht, je höher die Produktklasse ist. Jedoch lässt sich diese Annahme nicht mit einem Verweis auf die MDR stützen. Anhang VII der MDR enthält die Anforderungen an die Benannte Stelle und erwähnt dabei das Risiko allgemein nur in Bezug auf die Nutzen-Risiko-Abwä- gungen von Produkten, die eine klinische Bewertung erfordern. Daraus lässt sich schlies- sen, dass (i) die Benannte Stelle durchaus die Anwendung eines risikobasierten Ansatzes kennt und basierend darauf auch ihre Prüfdichte anpassen kann, (ii) dies jedoch für den 245 Der Sicherheitsbericht nach Art. 86 MDR ist dabei für Produkte der Klasse IIa, IIb und III einzureichen. Für Produkte der Klasse I ist ein Bericht über die Überwachung nach der Inverkehrbringung zu erstellen, Art. 85 MDR. 246 Anhang IX Abschnitt 4 MDR spricht nur von «technischer Dokumentation» und scheint nicht zwischen der allgemeinen und der auf die PMS bezogene technische Dokumentation zu unterscheiden. Daher ist davon auszugehen, dass sämtliche technische Dokumentationen der Bewertung durch die Benannte Stelle un- terliegen. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 59 Fall von Produkten der Klasse IIa und IIb, die keine klinische Bewertung erfordern, nach dem Text der MDR nicht vorgesehen ist.247 Es ist daher noch unklar, ob die Prüfdichte bei Produkten der Klasse IIb erhöht ist. Dies hängt stark von der praktischen Umsetzung der MDR durch die Benannten Stellen ab. VI. Prozessuale Anforderungen an die Inverkehrbringung 198 Unter dem Begriff des Inverkehrbringens versteht die MDR, wie vorerwähnt (vgl. Rz. 50), das erstmalige Bereitstellen eines Produktes auf dem Unionsmarkt, wobei Prüfpro- dukte davon ausgenommen sind.248 Nach Art. 5 Abs. 1 MDR darf ein Produkt nur in Ver- kehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn es bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und seiner Zweckbestimmung entsprechender Verwendung, dieser Verordnung entspricht. Dies bedeutet, dass die einschlägigen Vo- raussetzungen der Richtlinie erfüllt sein müssen, damit ein Medizinprodukt unter der MDR in Verkehr gebracht werden kann. Sobald ein Medizinprodukt den Anforderungen der MDR entspricht, wird es mit einer CE-Konformitätskennzeichnung versehen.249 199 Die prozessualen Anforderungen an die Inverkehrbringung für die Hersteller sind in der MDR ohne grossen Interpretationsbedarf normiert. Aus diesem Grund werden lediglich die einschlägigen Gesetzesgrundlagen erläutert und die wichtigsten Aspekte im Gut- achten wiedergegeben. A. Registrierung des Herstellers 200 Der Hersteller muss sich nach Massgabe von Art. 30 MDR in einem elektronischen Sys- tem registrieren. Die relevanten Angaben, welcher der Hersteller dafür einreichen muss sind in Anhang VI Teil A Abschnitt 1 MDR dokumentiert. Die Informationen betreffend den Wirtschaftsakteur umfassen:250 i. die Art des Wirtschaftsakteurs, in casu die ECG-Excellence als Hersteller, ii. den Namen, Anschrift und Kontaktdaten desselben und falls diese Informationen von einer Person im Namen des Herstellers eingereicht werden, auch dessen vollständige Kontaktdaten, iii. sämtliche Kontaktdaten derjenigen Person, welche für die Einhaltung der Regulie- rungsvorschriften zuständig ist. 247 Anhang VII Abschnitt 5 MDR. 248 Legaldefinition gem. Art. 2 Abs. 28 MDR. 249 Art. 20 Abs. 1 MDR, vgl. Anhang V; Legaldefinition gem. Art. 2 Abs. 43 MDR. 250 Vgl. Art. 15 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 60 201 Die verantwortliche Person betreffend die Einhaltung der Regulierungsvorschriften hat über das nötige Fachwissen auf dem Gebiet der Medizinprodukte, im vorliegenden Fall insbesondere auch auf dem Gebiet der Künstlichen Intelligenz, zu verfügen. 202 Bevor der Hersteller das Medizinprodukt in Verkehr bringen kann, hat er die vorerwähn- ten, erforderlichen Informationen in das Elektronische System für die Registrierung von Wirtschaftsakteuren einzutragen und sich zu registrieren.251 Dasselbe gilt für sämtliche Wirtschaftsakteure, somit neben dem Hersteller auch für die Bevollmächtigten, Händ- ler und die Importeure.252 Jeder Wirtschaftsakteur hat anschliessend spätestens ein Jahr nach der ersten Einreichung und nachfolgend alle zwei Jahre die Daten auf Korrektheit zu überprüfen und allfällige Änderungen mitzuteilen.253 B. Registrierung des Produktes 203 Neben der Registrierung des Herstellers muss auch das Produkt vor der Inverkehrbrin- gung registriert werden. Es muss dabei sichergestellt werden, dass die in Anhang VI Teil A Abschnitt 2 – ausgenommen Abschnitt 2.2 (Bescheinigung der Benannten Stelle) – und in Teil B genannten Informationen in korrekter Form an die UID-Datenbank weiter- geleitet und übertragen werden.254 Zu diesen Informationen gehören unter anderem auch die Basis-UDI-DI, welche in Anhang VI Teil C näher beschrieben wird, sowie die Klasse des Produktes.255 Weil Medizinprodukte der Klassen IIa und IIb, zu welchen auch Cine- ECG gehört, einer Konformitätsbewertung durch eine Benannte Stelle unterstehen, hat die Zuteilung der Basis-UDI-DI und das Eintragen der vorerwähnten Informationen noch vor dem Antrag an die Benannte Stelle zu geschehen.256 C. Konformitätsbewertungsverfahren 204 Ehe ein Medizinprodukt in Verkehr gebracht werden kann, ist das Konformitätsbewer- tungsverfahren durchzuführen.257 Abhängig von der Klasse des Produktes muss das Konformitätsbewertungsverfahren eines Medizinproduktes unter Mitwirkung einer Be- nannten Stelle durchgeführt werden. Im vorliegenden Fall gehen wir von einer Klassifi- zierung IIa oder IIb aus, weshalb der Einbezug einer Benannten Stelle unentbehrlich ist.258 Der Hersteller kann sich dabei an eine akkreditierte Benannte Stelle seiner Wahl wenden, 251 Art. 31 Abs. 1 MDR. 252 Art. 2 Abs. 35 MDR. 253 Art. 31 Abs. 5 MDR. 254 Art. 27 Abs. 3 Unterabsatz 2 MDR; Art. 29 Abs. 1, 3 und 4 MDR. 255 Weitere Informationen notwendig gem. Anhang VI MDR. 256 Art. 29 Abs. 3 MDR. 257 Art. 52 MDR. 258 Art. 52 Abs. 4 und 6 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 61 welche für das Konformitätsbewertungsverfahren entsprechend der Produktkategorie ausgewiesen ist.259 Eine Liste der Benannten Stellen, welche für Medizinprodukte qualifi- ziert sind, wird vom Europäischen Informationssystem NANDO260 bereitgestellt. Dem Her- steller ist es untersagt, gleichzeitig bei einer zweiten Benannten Stelle einen Antrag für dasselbe Konformitätsbewertungsverfahren, sprich dasselbe Medizinprodukt, zu stel- len.261 205 Die Anforderungen für das Konformitätsbewertungsverfahren werden in den Anhängen IX bis XI der MDR geregelt. Für das Konformitätsbewertungsverfahren von Medizinpro- dukten der Klasse IIa und IIb ist die Bewertung nach Anhang IX Kapitel I und III ein- schlägig.262 206 Der Antrag an eine anerkannte Benannte Stelle hat u.a. Informationen zum Produkt, die Dokumentationen über das QMS, RMS und PMS, die technische Dokumentation sowie auch einen Entwurf der auszustellenden EU-Konformitätserklärung zu enthalten.263 207 Nach Eingang des Antrags eines Herstellers führt die Benannte Stelle ein Audit durch, wobei die vorerwähnten Anforderungen nach Anhang IX Abschnitt 2.2 MDR (vgl. Mate- rielle Anforderungen Rz. 145 ff.) geprüft werden. Der Hersteller hat die Möglichkeit har- monisierte Normen oder eine Spezifikation für sein QMS anzuwenden, wobei die Be- nannte Stelle die Konformität der Eingaben mit diesen harmonisierten Normen oder Spe- zifikationen prüft – anstelle der direkten Konformität mit der MDR.264 208 Im Anschluss an das Konformitätsbewertungsverfahren wird eine sog. Konformitätsbe- scheinigung für das entsprechende Medizinprodukt ausgestellt.265 Dabei werden die ma- teriellen Anforderungen und die Einhaltung der Voraussetzungen der MDR von der Be- nannten Stelle überprüft. Die Benannte Stelle hat ihre Entscheidung zu begründen.266 Im elektronischen System für Benannte Stellen und Konformitätsbescheinigungen werden unter anderem auch diese Bescheinigungen erfasst.267 259 Art. 53 Abs. 1 MDR. 260 New Approach Notified and Designated Organisations, (besucht am: 12. Mai 2022) 261 Art. 53 Abs. 1 MDR. 262 Art. 52 Abs. 4 und 6 MDR. 263 Weitere Anforderungen gem. Anhang IX Kapitel I und III MDR. 264 Anhang XI Abschnitt 2.3 MDR. 265 Art. 56 Abs. 1 MDR. 266 Art. 56 Abs. 4 MDR. 267 Art. 56 Abs. 5 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 lit. h MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 62 D. EU-Konformitätserklärung 209 Die EU-Konformitätserklärung hat die in Anhang IV der MDR aufgeführten Angaben zu enthalten,268 namentlich: - Name, eingetragener Handelsname/Handelsmarke, die einmalige Registrierungs- nummer des Herstellers sowie die Anschrift der eingetragenen und tatsächlichen Nie- derlassung - Erklärung darüber, dass der Hersteller die alleinige Verantwortung für die Ausstellung der EU-Konformitätserklärung trägt - Basis-UDI-DI - Produkt- und Handelsname, Produktcode, Katalognummer oder eine andere eindeu- tige Referenz zur Identifizierung und Rückverfolgbarkeit, sowie die Zweckbestim- mung. - Risikoklasse des Produkts - Versicherung, dass das vorliegend erfasste Produkt der MDR und gegebenenfalls weiteren einschlägigen Rechtsvorschriften der Union entspricht - Verweise auf angewandte Spezifikationen, für die die Konformität erklärt wird - Namen und Kennnummer der benannten Stelle, eine Beschreibung des durchgeführ- ten Konformitätsbewertungsverfahrens und Kennzeichnung der ausgestellten Be- scheinigung - Eventuell zusätzliche Informationen - Ort und Datum der Ausstellung der Erklärung, Name und Funktion des Unterzeich- ners sowie Angabe, für wen und in wessen Namen diese Person unterzeichnet hat, Unterschrift. E. Freier Warenverkehr nach Inverkehrbringung 210 Nach der MDR-konformen Inverkehrbringung des Medizinproduktes in einem beliebigen Mitgliedstaat der Europäischen Union, können andere Mitgliedstaaten die Bereitstellung auf dem Markt oder die Inbetriebnahme dieses Produktes in ihrem Hoheitsgebiet nicht ablehnen, untersagen oder beschränken. Der freie Warenverkehr wird durch Art. 24 MDR gewährleistet. Entscheidend ist, dass zuvor ein Antrag des Herstellers in dem Mit- gliedstaat, in welchem der Hersteller die eingetragene Niederlassung hat, zur Erlangung eines Freiverkaufszertifikats für Exportzwecke stellt. Das Freiverkaufszertifikat be- scheinigt, dass der Hersteller in diesem Mitgliedstaat seine Niederlassung hat und das Medizinprodukt unter den Anforderungen der MDR über eine CE-Kennzeichnung verfügt 268 Art. 19 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 63 und somit im Europäischen Wirtschaftsraum auch frei gehandelt werden darf. Ferner wird durch den Mitgliedstaat auch die Basis-UDI-DI und eine einmalige Identifizierungsnum- mer der von der Benannten Stelle ausgestellten Bescheinigung im Freiverkaufszertifikat aufgeführt.269 F. Exkurs: Marktzugang in der Schweiz 211 Zwischen der Schweiz und der EU besteht das Mutual Recognition Agreement (MRA), ein Staatsvertrag über die Konformitätsbewertungen zwischen den Staaten der EU und der Schweiz.270 Durch die bilaterale Anerkennung von Konformitätsbewertungsstellen und Konformitätsbewertungsverfahren zwischen der Schweiz und der EU wurden technische Handelshemmnisse abgebaut und damit der gegenseitige Zugang zum Markt ge- währt.271 Technische Handelshemmnisse entstehen durch verschiedene Sicherheits- und Zulassungsanforderungen, welche von Staat zu Staat unterschiedlich ausgestaltet sind – auch wenn die Unterschiede oft nur geringfügig sind.272 Aufgrund der neuen Medizinpro- dukteverordnung im Europäischen Raum ist auch eine Aktualisierung des MRA notwen- dig, damit dieses an die neuen Gegebenheiten angepasst wird und nach wie vor anwend- bar bleibt und dadurch auch Hersteller in der Schweiz von einer Anerkennung der durch eine Schweizer Stelle durchgeführten Konformitätsbewertung profitieren können. 212 Das bisher bestehende MRA führte auch dazu, dass der gegenseitige Marktzugang und Warenverkehr im Bereich der Medizinprodukte sichergestellt war. Um weiterhin einen hin- dernisfreien Marktzugang und auch die koordinierte Marktüberwachung der Europäischen Union und der Schweiz zu gewährleisten, ist die Anpassung oder Neuverhandlung des MRA notwendig. Bis heute konnte jedoch das Abkommen aufgrund verschiedener Ver- handlungsdifferenzen nicht aktualisiert werden. Der Bundesrat hat deshalb ergänzend zu der am 19. Mai 2021 verabschiedeten Medizinprodukteverordnung (MepV) einen Ände- rungserlass verabschiedet, welche die negativen Auswirkungen der fehlenden Aktuali- sierung des MRA reduzieren soll.273 213 Schweizer Hersteller werden als nicht in der Union niedergelassene Hersteller behandelt und müssen in der EU einen Bevollmächtigten ernennen, um weiterhin Ihre Produkte auf dem Europäischen Markt vertreiben zu können.274 Wie vorerwähnt (vgl. Rz. 200 ff.) 269 Vgl. zum Ganzen Art. 60 Abs. 1 MDR. 270 DIEBOLD/RÜTSCHE, Skript Wettbewerbsrecht, Rz. 68. 271 DIEBOLD/RÜTSCHE, Skript Wettbewerbsrecht, Rz. 307 und 638. 272 JAAG/HÄNNI, Rz. 4102. 273 Vgl. zum Ganzen Swissmedic, Neue Regulierung der Medizinprodukte ab 26. Mai 2021, (besucht am: 20. Mai 2022). 274 Erwägung (35) MDR; Legaldefinition gem. Art. 2 Abs. 32 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 64 müssen ferner sämtliche Wirtschaftsakteure sich im System der EU registrieren. Umge- kehrt wird es auch den Herstellern der EU ermöglicht, weiterhin den Marktzugang in der Schweiz zu erhalten, um allfällige Versorgungsschwierigkeiten in der Schweiz zu verhin- dern. Weil die Swissmedic aus dem umfassenden Überwachungsnetzwerk der EU aus- geschlossen wurde, sind auch für die Hersteller und Wirtschaftsakteure der EU-Staaten eine Registrierung bei der Swissmedic notwendig, wie auch das Ernennen eines Bevoll- mächtigten in der Schweiz.275 Ferner soll die kontinuierliche Meldung von schwerwie- genden Ereignissen die Sicherheit der Medizinprodukte gewährleisten.276 G. Überwachung durch zuständige Behörden 214 Die zuständigen Behörden können die Bewertungen der technischen Dokumentation der Hersteller durch Benannte Stellen im Rahmen einer Überwachung überprüfen.277 Dabei wird auch überprüft, ob die Bewertung durch die Benannte Stelle ordnungsgemäss durchgeführt wurde, die erforderlichen Dokumentationen und Ergebnisse nachvollziehbar sind und somit die Konformitätsbescheinigung rechtens erfolgt ist.278 VII. Schlussfolgerungen 215 Die MDR und die anwendbaren ISO Normen enthalten detaillierte materielle sowie pro- zessuale Anforderungen, an denen sich die Hersteller orientieren müssen. In den kom- menden Jahren werden gewisse unklare Fragen wohl auch im Rahmen von Präzedenz- fällen höchstrichterlich geklärt werden, was zusätzliche Rechtssicherheit schafft. 216 Im Bereich der KI wird neben der MDR insbesondere die konkrete Ausgestaltung des AI-Act praktisch relevant sein. Da KI unter der MDR als allgemeine Software gilt, be- steht mit der MDR lediglich ein allgemeines, nicht auf die Besonderheiten der KI zuge- schnittenes Regelwerk. Dieses Regelwerk wird aber wesentlich durch die zusätzlichen Anforderungen des AI-Acts beeinflusst, wobei ein gewisses KI-Finish mit zusätzlich rest- riktiven Regelungen nicht auszuschliessen ist und durch die Hersteller beobachtet werden sollte. 217 Betreffend die Qualifikation von CineECG als Medizinprodukt hat die vorliegende Arbeit aufgezeigt, dass diese stark von der Zweckbestimmung des Herstellers abhängt. Ein EKG-Gerät ist dabei klar als Medizinprodukt zu qualifizieren. Ebenso ist die Software, die unter Verwendung von KI eine Diagnose aus den Daten ableitet, als Medizinprodukt 275 Art. 55 Abs. 1 MepV; Art. 104a Abs. 1 MepV. 276 Art. 66 Abs. 1 lit. a MepV. 277 Art. 45 Abs. 1 MDR. 278 Art. 45 Abs. 3 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 65 zu qualifizieren, denn es handelt sich dabei gerade um die eigentliche Diagnose einer Krankheit. Damit fällt CineECG unter die Definition eines Medizinproduktes nach der MDR. 218 Die Klassifikation fällt weniger eindeutig aus. Einerseits ist darauf hinzuweisen, dass die auf Software anwendbare Regel 11 ihrem Wortlaut nach das Risiko ausser Acht lässt und vielmehr darauf abstellt, welche gesundheitlichen Auswirkungen im schlimmsten Fall zu erwarten sind. Damit wird jedoch die Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieses «Worst- Case» gänzlich ausgeblendet. Da die MDR generell einen risikobasierten Ansatz verfolgt, erscheint dies nicht mit dem Regulierungsziel vereinbar. Daher sollte bei der Klassifizie- rung nach der Regel 11 auch das Risiko im Rahmen einer holistischen Betrachtung in die Klassifizierung einfliessen. Konkret scheint im vorliegenden Fall eine Klassifizie- rung in der Klasse IIa und IIb möglich. Auch die Klassifizierung ist stark von der Zweck- bestimmung des Herstellers abhängig und wird durch die Benannte Stelle im Rahmen der Konformitätsbewertung überprüft. Ein herkömmliches EKG-Gerät fällt in die Klasse IIa. Fraglich ist, ob die Verwendung von KI-basierter Software eine höhere Klassifizierung erfordert, da durch die Verwendung das mit dem Medizinprodukt verbundene Risiko steigt. Die Autoren sind der Ansicht, dass das Risiko durch diese Verwendung zwar steigt, sich aber eine höhere Klassifizierung nicht zwingend aufdrängt, da noch immer eine Di- agnose erfolgt, die im Zweifelsfall durch einen Arzt zu überprüfen ist. Dies spricht für die Klassifizierung in der Klasse IIa. Die Guidelines und Beispiele zur Klassifizierung der MDCG lassen jedoch den Schluss zu, dass das Medizinprodukt der Klasse IIb zuzuord- nen ist. Entscheidend ist letztendlich die Zweckbestimmung des Herstellers. Da die materiellen Anforderungen zwischen den Klassen IIa und IIb weitestgehend identisch sind, wäre auch eine nachträgliche Änderung der Klassifikation mit verhältnismässig ge- ringem Aufwand verbunden. 219 Abschliessend empfehlen die Autoren bestehende rechtliche und praktische Unsicherhei- ten im Rahmen der Herstellung von CineECG nach Möglichkeit zu antizipieren. Die feh- lenden Erfahrungswerte in Bezug auf die MDR und insbesondere betreffend die Verwen- dung von KI-basierter Software können zu einer Verzögerung der Inverkehrbringung und auch zu einer gewissen rechtlichen Unsicherheit führen. Insbesondere aus diesem Grund sollten die Hersteller gerade im Bereich der KI die weiteren regulatorischen Ent- wicklungen in ihren Entscheidungen berücksichtigen. Gerade in Bezug auf die MDR kön- nen neue Guidelines oder auch neue Rechtsprechung wesentlich dazu beitragen, beste- hende Unsicherheiten zu minimieren. Diese sollte konsequent berücksichtigt werden. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR ________________________________________________________________________ 66 VIII. Best-practice Process Abb. 4: Übersicht der erforderlichen Schritte zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten unter der MDR Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 67 Produkt / CineECG Zweckbestimmung – Möglichkeit 1 CineECG ist eine Software, welche für den medizinischen Einsatz im Bereich der EKG-Diagnostik bestimmt ist. Die Software unterstützt mit Hilfe von Künstli- cher Intelligenz die Interpretation von Standard 12-Ableitungen EKG und die ef- fiziente Diagnose von Herzkrankheiten. (Die Hauptaufgabe liegt in der unterstüt- zenden EKG-Signal-Interpretation der Patienten.) Die Software dient allein der Diagnose und eignet sich nicht zur Überwachung von physiologischen Vitalparametern. CineECG ermöglicht zudem ein effizien- tes, breites Screening bei Patienten ohne Vorliegen von Symptomen. Zweckbestimmung – Möglichkeit 2 CineECG ist eine Software, welche für den Einsatz im Bereich der EKG-Diag- nostik bestimmt ist. Die Software diag- nostiziert unter Verwendung von künstli- cher Intelligenz verschiedene Anomalien der Herzfunktionen, insbesondere das Brugada-Syndrom oder Bundle Branch Blocks. CineECG zeigt neben der Diag- nose auch Therapiemöglichkeiten auf. Die Software dient allein der Diagnose und eignet sich nicht zur Überwachung von physiologischen Vitalparametern. CineECG ermöglicht zudem ein breites Screening bei Patienten ohne Vorliegen von Symptomen und legt Therapiemög- lichkeiten nahe. Qualifikation Art. 2 Abs. 1 MDR "Medizinprodukt" bezeichnet […] eine Software […] das dem Hersteller zufolge bestimmt ist, und allein oder in Kombination einen oder mehrere der folgenden spezifischen medizinischen Zwecke erfüllen soll: - Diagnose, […] Überwachung, Vorhersage […] von Krankheiten - […] Subsumtion CineECG ist als Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MDR zu qualifizieren, weil die Software gemäss dem Hersteller für Menschen bestimmt ist und der Zweck in der Diagnose von Krankheiten liegt. Klassifikation Software nach Regel 11 MDR Klasse IIa Software, welche dazu be- stimmt ist Informationen zu liefern, die zu Entscheidun- gen für diagnostische oder therapeutische Zwecke her- angezogen werden … Klasse IIb … es sei denn, die Entschei- dungen haben Auswirkun- gen, welche den Tod, irre- versible oder schwerwie- gende Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder chirurgischer Eingriff verur- sachen 1 2 3 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 68 Herstellerregistrierung Art. 31 Abs. 1 MDR / i.V.m. Anhang VI Teil A Abschnitt 1 - Art des Wirtschaftsakteurs - Namen, Anschrift und Kontaktdaten des Wirtschaftsakteurs - Name, Anschrift und Kontaktdaten der für die Regulierungsvorschriften verantwortliche Person Art. 31 Abs. 5 MDR Aktualisierung der Daten nach einem Jahr, anschliessend alle zwei Jahre Produktregistrierung / UDI-Datenbank Art. 27 Abs. 3 Unterabsatz 2 MDR / i.V.m. Anhang VI Teil B und Teil C - Basis-UDI-DI - Art der Kontrolle der Herstellung - Name und Anschrift des Herstellers - Einmalige Registrierungsnummer (SRN – Single Registration Number) - ggf. Name und Anschrift des Bevollmächtigten - Code der Nomenklatur für Medizinprodukte (vgl. Art. 26 MDR) - Risikoklasse des Produkts - Zusätzliche Produktebeschreibung, fakultativ - Ja/Nein: Produkt zum Einmalgebrauch Steril ausgewiesenes Produkt Sterilisation vor Verwendung erforderlich Enthält Latex - URL-Adresse für zusätzliche Informationen, fakultativ - Wichtige Warnhinweise o - Marktstatus des Produkts Qualitätsmanagementsystem, inkl. Risikomanagementsystem Art. 10 Abs. 9 MDR / i.V.m. Anhang IX / EN ISO 13485:2016 […] müssen ein Qualitätsmanagementsystem einrichten, dokumentieren, anwenden, aufrechterhalten, ständig aktualisieren und kontinuierlich verbessern, das die Einhaltung dieser Verordnung auf die wirk- samste Weise sowie eine der Risikoklasse und der Art des Produkts angemessenen Weise gewährleis- tet. Bemerkungen QMS umfasst gesamte Inverkehrbringung, insbes. Produkteentwicklung Aktueller Stand der Technik Validierung der Software bezgl. Künstlicher Intelligenz Qualität der verwendeten Daten Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Entwicklungsabteilung Konzept bezgl. Einhaltung der Regulierungsvorschriften, insbesondere Qualifizierung, Klassifizierung und Konformitätsbewertungsverfahren Notwendiges Fachwissen (fachlich und technisch) des QM Notwendiges Fachwissen der beteiligten Mitarbeiter, inkl. Personalausbildung mit internen bzw. exter- nen Schulungen Forschung und Entwicklung Interne Kommunikation zur Einhaltung sicherheitsrelevanter Weisungen, inkl. jährliches Audit Bestimmen eines Verantwortlichen für die Einhaltung des QMS 6 4 5 6 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 69 IT-Sicherheit und IT-Widerstandsfähigkeit Datensicherheit / Datenschutz Organigramm zu Unternehmensstruktur und Eskalationswege Festlegung einer Ombudsperson System für Kundenrückmeldungen Bonus-Malus-System für Beurteilung und Entlöhnung der Mitarbeiter System für Behördenkommunikation Normale, regulatorische Kommunikation Ausserordentliche Kommunikation bei schwerwiegenden Vorkommnis Technische Dokumentation Erkannte Risiken sollen durch geeignete Prozesse verhindert und die Sicherheit der Entwick- lung und des Medizinproduktes gewährleistet werden: Risikomanagementsystem Art. 10 Abs. 2 MDR / i.V.m. Anhang I Abschnitt 3 ff. / EN ISO 14971:2019 A11:2021 Von den Herstellern wird ein Risikomanagementsystem wie in Anhang I Abschnitt 3 be- schrieben eingerichtet, dokumentiert, angewandt und aufrechterhalten. Bemerkungen Erstellung eines Risikomanagement-Prozesses Festlegung der Anforderungen an das RMS Identifikation von Gefahren bei bestimmungsgemässer Anwendung sowie voraus- sehbarer Fehlverwendung Risikoeinschätzung Überwachung der Risikobeherrschung bzw. -reduktion Fachliche Eignung und Kompetenz der Mitarbeiter Regelmässige Überprüfung des RMS Spezifischer Risikomanagement-Plan für das Medizinprodukt Identifikation und Analyse des Risikos, insbes. bei Künstlicher Intelligenz Risikominimierung (Beseitigung / Minimierung / Schutzmassnahmen / Sicherheits- hinweise / Restrisiko) Risikobewertung Nutzen-Risiko-Analyse Bewertung des Restrisikos Beachtung von RMS ähnlicher Medizinprodukte Plan der Post-Market Surveillance (vgl. Schritt 11) Technische Dokumentation 7 Technische Dokumentation Art. 10 Abs. 4 MDR / i.V.m. Anhang II und III Die Hersteller […] verfassen eine technische Dokumentation für diese Produkte und halten diese Doku- mentation auf dem neusten Stand. Die technische Dokumentation ist so beschaffen, dass durch sie eine Bewertung der Konformität des Produkts mit den Anforderungen dieser Verordnung ermöglicht wird. Die technische Dokumentation enthält die in den Anhängen II und III aufgeführten Elemente. Bemerkungen Umfasst alle Aspekte der Inverkehrbringung Erste technische Dokumentation betr. Informationen zu Qualitätsmanagementsystem Qualifikation und Klassifikation Sicherheits- und Leistungsinformationen des Medizinprodukts Nutzen-Risiko-Analyse Risikomanagementsystem Zweite technische Dokumentation betr. Überwachung nach der Inverkehrbringung (PMS), insbesondere der PMS-Plan und Bericht über die Sicherheit 8 7 8 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 70 Konformitätsbewertungsverfahren Art. 52 Abs. 1 MDR / i.V.m. Anhang IX Kapitel I und III Bevor Hersteller ein Produkt in Verkehr bringen, führen sie eine Bewertung der Konformität des betref- fenden Produkts […] durch. Hersteller von Produkten der Klasse IIa und IIb unterliegen einer Konformitätsbewertung gemäss An- hang IX Kapitel I und III sowie einer Bewertung der technischen Dokumentation (vgl. Art. 52 Abs. 4 und 6 MDR) Antrag an eine anerkannte Benannte Stelle Name und Anschrift des Herstellers Angaben über die Produkte im QMS Kein Parallelantrag hängig Entwurf einer EU-Konformitätserklärung Dokumentation über das QMS, inkl. der darin festgehaltenen Verfahren (Qualitätshandbuch, Qualitätssi- cherungsprogramme, -pläne und -berichte) Beschreibung betr. Verfahren zur Wirksamkeit und Aktualisierung des QMS Dokumentation über die PMS Beschreibung betr. Verfahren zur Wirksamkeit und Aktualisierung des PMS Qualitätsziele des Herstellers Organisation des Unternehmens Verfahren und Techniken zur Überwachung, Überprüfung, Validierung und Kontrolle (inkl. Bericht zu Risikomanagement) Informationen zu Qualitätssicherung- und Kontrolltechniken Einreichung der technischen Dokumentation Audit / Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.3 Die Benannte Stelle führt ein Audit des Qualitätsmanagementsystems durch, um festzustellen, ob es den Anforderungen nach Abschnitt 2.2 entspricht. Wendet der Hersteller eine harmonisierte Norm oder eine Spezifikation für Qualitätsmanagementsysteme an, so bewertet die Benannte Stelle die Konformität mit diesen Normen oder dieser Spezifikation. Bei Erfüllen der Voraussetzung und positivem Entscheid der Benannten Stelle wird eine EU-Qualitätsmanagementbescheinigung ausgestellt. 9 EU-Konformitätserklärung / CE-Konformitätskennzeichnung Art. 19 Abs. 1 MDR / i.V.m. Anhang IV Die EU-Konformitätserklärung besagt, dass die in dieser Verordnung genannten Anforderungen hin- sichtlich des betreffenden Produkts erfüllt sind. […] Art. 20 Abs. 1 MDR / i.V.m. Anhang V […] tragen alle Produkte, die als den Anforderungen dieser Verordnung entsprechend betrachtet wer- den, die CE-Konformitätskennzeichnung gemäss Anhang V. Inhalt der EU-Konformitätserklärung Name, Handelsname, SRN des Herstellers Erklärung, dass der Hersteller die alleinige Verantwortung für die EU-Konformitätserklärung trägt Basis-UDI-DI Produkt- und Handelsname / Produktcode / Katalognummer Zweckbestimmung Risikoklasse des Produkts Erklärung betr. Einklang mit der MDR und weiteren Unionsvorschriften Verweis auf angewandte Spezifikationen (bspw. ISO Normen) Name und Kennnummer der Benannten Stelle Ort und Datum der Ausstellung Name und Funktion des Unterzeichners Unterschrift 1 0 9 10 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 71 Post-Market Surveillance Art. 83 Abs. 1 MDR / ISO/TR 20416:2020 Für jedes Produkt müssen die Hersteller in einer Weise, die der Risikoklasse und der Art des Produkts angemessen ist, ein System zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen planen, einrichten, dokumentieren, anwenden, instand halten und auf den neusten Stand bringen. […] Bemerkungen Erstellung eines Plans für die PMS Erhebung und Verwendung der Daten Umgang mit Vorkommnissen, insbes. sicherheitsrelevante Vorkommnisse Methode der Analyse und Bewertung der Daten - Systematisches Sammeln von Daten über die Qualität, Leistung und Sicherheit des Medi- zinprodukts - Analyse der gesammelten Daten für Präventiv- und Korrekturmassnahmen - Während des gesamten Lebenszyklus des Medizinproduktes - Bericht über die Sicherheit (mind. jährlich) Beispielplan: ISO/TR 20416:2020, Anhang C Überwachungsbewertungen (Audits) durch die Benannte Stelle alle 12 Monate, inkl. Bewertung der technischen Dokumentation. 1 1 11 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ IV IX. Anhang A. Literaturverzeichnis FISCHER JO- NAS/FUCHS MA- THIAS Brauchen wir eine Legaldefinition für künstliche Intelligenz? Überlegungen aus rechts- und computerwissenschaftlicher Sicht auf Basis des geplanten «Kompetenznetzwerks Künstli- che Intelligenz KNW KI» des Schweizerischen Bundesrates vom 25. August 2021 sowie des Verordnungsentwurfs der EU-Kommission vom 21. April 2021, Jusletter 8. November 2021 HÖFER SEBASTIAN Algorithmen, maschinelles Lernen und die Grenzen der KI, Jusletter 26. November 2018 JAAG TOBIAS/HÄNNI JULIA Europarecht, Die europäischen Institutionen aus schweizeri- scher Sicht, 4. überarbeitete Auflage, Zürich/Basel/Genf 2015 MAIER ANDREAS K. Eine sanfte Einführung ins Lernen tiefer neuronaler Netze, in: Pfannstiel Mario A. (Hrsg.), Künstliche Intelligenz im Gesund- heitswesen, Entwicklungen, Beispiele und Perspektiven, Wiesbaden 2022, S. 679 ff. MURESAN REMUS "Künstliche Intelligenz" und Medizinprodukte: Qualifizierung und Klassifizierung unter der MDR, in: Fuchs Philipp/Hess Andrei/Isler Michael/Junod Valérie/Noth Michael/Schöllhorn Andreas (Hrsg.), Life Science Recht - Juristische Zeitschrift für Pharma, Biotech und Medtech, 2021, S. 17 ff. POLEDNA TO- MAS/GÄCHTER THOMAS Artificial Intelligence, Gesundheitsversorgung und Kranken- versicherung, Rechtliche Grossbaustellen, Jusletter 29. Ja- nuar 2018 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ V RAMMERSTORFER SIMON Künstliche Intelligenz in der Diagnostik unter der Medical De- vice Regulation, Industrieprojekt HS21, Hochschule Luzern - Technik & Architektur, Horw, 2021. SCHÜTZE ROBERT An Introduction to European Law, 2. Aufl., Cambridge 2015. SLACK NI- GEL/BRANDON-JO- NES ALISTAIR Operations Management, 9. Aufl, Harlow/New York 2019. STEFFEL JAN/LÜSCHER THOMAS Herz-Kreislauf, 2. Aufl., Heidelberg 2014. STIERLE UL- RICH/WEIL JOACHIM Klinikleitfaden Kardiologie, 7. Aufl., München 2020. TRAPPE HANS- JOACHIM/SCHUS- TER HANS-PETER EKG Kurs für Isabel, 8. Aufl., Stuttgart 2020. TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER MARKUS Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014. VOKINGER ET AL. Artificial Intelligence und Machine Learning in der Medizin, Eine medizinische und rechtliche Würdigung am Beispiel Ra- diologie, Jusletter 28. August 2017 VON MANGER-KO- ENIG JÖRG Von Manger-Koenig Jörg, Inverkehrbringen von Medizinpro- dukten in den USA, in: Rütsche Bernhard (Hrsg.), Medizin- produkte: Regulierung und Haftung, Bern 2013. WAIBEL RO- LAND/KÄPPELI MI- CHAEL Betriebswirtschaft für Führungskräfte, Die Erfolgslogik des unternehmerischen Denken und Handelns, 5. Aufl., Zürich 2015. WANG MAR- KUS/FUCHS PHI- LIPPE Fehlerhafte Medizinprodukte – Eine Betrachtung aus regula- torischer und haftungsrechtlicher Sicht, Jusletter 27. August 2012 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ VI B. Materialienverzeichnis Amtsblatt der Europäischen Union, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 ("Blue Guide"), C 272 2016 (zit. ABl. C 272 2016, S. ...) Botschaft zur Teilrevision des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemm- nisse vom 25. Juni 2008, BBl 2008 7275 ff. (zit. BBl 2008 7275, S. ...) DIEBOLD NICOLAS/RÜTSCHE BERNHARD, Skript Wettbewerbsrecht, Regulierung von Pro- dukte-, Dienstleistungs- und Infrastrukturmärkten, August 2021 (zit. DIEBOLD/RÜTSCHE, Skript Wettbewerbsrecht, Rz. …) Digital Health Innovation Action Plan, FDA, S. 5; Software Precertification Program: Working Model, FDA 2019 HEG-KI, Eine Definition der KI: Wichtigste Fähigkeiten und Wissenschaftsgebiete, Für die Zwecke der Gruppe entwickelte Definition vom April 2019 (zit. HEG-KI, S. …) International Medical Device Regulation Forum, "Software as a Medical Device": Possi- ble Framework for Risk Categorization and Corresponding Considerations, 2014 (zit. IM- DRF/SaMD WG/N12FINAL, 2014, S. ...) International Medical Device Regulation Forum, Non-In Vitro Diagnostic Device Market Authorization Table of Content (nIVD MA ToC), 2019 (zit. IMDRF, Non-In Vitro Diagnos- tic Device Market Authorization Table of Contents, 2019) ISO Norm EN ISO 13485:2016 Medical devices - Quality management systems . Re- quirements for regulatory purposes (zit. EN ISO 13485:2016) ISO Norm EN ISO 13485:2016 Medical devices - Quality management systems . Re- quirements for regulatory purposes, Amendment A11 (zit. EN ISO 13485:2016/A11:2021) ISO Norm EN ISO 14971:2019, Medizinprodukte - Anwendung des Risikomanagements auf Medizinprodukte (zit. EN ISO 14971:2019) Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ VII ISO Norm EN ISO 14971:2019, Medizinprodukte - Anwendung des Risikomanagements auf Medizinproduktem, Anpassung A11 (zit. EN ISO 14971:2019/A11:2021) ISO Technical Report ISO/TR 20416:2020, Medical devices - Post-market surveillance for manufacturers (zit. ISO/TR 20416:2020) MDCG 2019-15 rev.1, Guidance Notes from Manufacturers of Class I Medical Devices vom Juli 2020. (zit. MDCG 2019-15 rev.1, S. …) Medical Devices Coordination Group Document, Guidance on classification of medical devices, MDCG 2021-24, Oktober 2021 (zit. MDCG 2021-24, S. ...) Medical Devices Coordination Group Document, Guidance on Qualification and Classifi- cation of Software in Regulation (EU) 2017/745 – MDR and Regulation (EU) 2017/746 – IVDR, MDCG 2019-11, Oktober 2019 (zit. MDCG 2019-11, S. ...) "Medical Devices: Guidance Document, Qualification and Classification of stand alone software, Guidelines on the qualification and classification of stand alone Software used in healthcare within the regulatory framework of medical devices, European Commis- sion, Juli 2016 (zit. MEDDEV 2.1/6. S. ...) Principles of Medical Devices Classification, GHTF/SG1/N77:2012, Global Harmoniza- tion Task Force 2012 Software Precertification Program, Regulatory Framework for Conducting the Pilot Pro- gram within Current Authorities, FDA 2019 C. Abbildungsverzeichnis Abb. 1: MDCG 2019-11, S. 9, Qualifikation von Software als Medical Device Software .23 Abb. 2: MDCG 2019-11, S. 26, Übersicht möglicher Klassifizierungen ..........................24 Abb. 3: Übersicht der Klassifizierung nach Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR ...30 Abb. 4: Übersicht der erforderlichen Schritte zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten unter der MDR .......................................................................66 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ VIII D. Abkürzungsverzeichnis § Paragraf a.a.O. am angeführten Ort ABl Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AI Artificial Intelligence AI-Act Artificial Intelligence Act (Rechtsakt über Künstliche Intelligenz - Vor- schlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung harmonisierter Vorschriften für Künstliche Intel- ligenz und zur Änderung bestimmter Rechtsakte der Union) Art. Artikel BBl Bundesblatt bspw. beispielsweise CE Communauté Européenne (dt. Europäische Gemeinschaft) CEN Comité Européen de Normalisation (dt. Europäisches Komitee für Normung) CENELEC Comité Européen de Normalisation Électrotechnique (dt. Europäi- sches Komitee für elektrotechnische Normung) CFR Code of Federal Regulation (dt. Sammlung der Bundesverordnung) COVID-19 coronavirus disease 2019 (dt. Coronavirus-Krankheit-2019) CQOE robust culture of quality and organizational excellence (dt. robuste Kultur der Qualität und organisatorische Exzellenz) dt. deutsch ECG electrocardiogram (auch EKG) EG Europäische Gemeinschaft EKG Elektrokardiogramm (auch ECG) EK-Med Erfahrungsaustausch Medizinprodukte EN Europäische Norm et al. et alii / und andere etc. et cetera ETSI Europäischen Institut für Telekommunikation Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ IX EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. und folgende/r FDA Food and Drug Administration (dt. US-Behörde für Lebens- und Arz- neimittel) ff. und folgende FFDCA Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (dt. Bundesgesetz über Le- bensmittel, Arzneimittel und Kosmetik) gem. gemäss ggf. gegebenenfalls GHTF Global Harmonization Task Force (dt. Taskforce für globale Harmoni- sierung) HEG-KI Hochrangige Expertengruppe für Künstliche Intelligenz HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. De- zember 2000 (Heilmittelgesetz / SR 812.21) Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit IEC International Electrotechnical Commission (dt. Internationale Elektro- technische Kommission) IMDRF International Medical Device Regulators Forum (dt. Internationales Forum der Regulierungsbehörden für Medizinprodukte) ISO Internationale Organisation für Normung IT Informationstechnologie IVD In-vitro Diagnostik KI Künstliche Intelligenz lit. litera MD Medical Device (dt. Medizinprodukt) MDCG Medical Device Coordination Group (dt. Koordinierungsgruppe Medi- zinprodukte) MDD Medical Device Directive (93/42/EWG) MDR Medical Device Regulation ((EU) 2017/745) MEDDEV Medical Devices (dt. Medizinprodukte) MepV Medizinprodukteverordnung vom 01. Juli 2020 (SR 812.213) MRA Mutual Recognition Agreement Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ X N Note / Randnote Nr. Nummer OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220) PMA Premarket Authorization (dt. Vorabzulassung des Inverkehrbringens) PMC Premarket Clearance (dt. Vorabgenehmigung des Inverkehrbringens) PMS Postmarket Surveillance (dt. Überwachung nach dem Inverkehrbrin- gen) PrHG Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz, PrHG) (SR 221.112.944) QM Qualitätsmanagement QMS Qualitätsmanagementsystem RMS Risikomanagementsystem Rz. Randziffer S. Seite(n) SaMD Software as Medical Device (dt. Software als Medizinprodukt) Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz sog. sogenannt SR Systematische Rechtssammlung THG Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 06. Ok- tober 1995 (SR 946.51) TR Technical Reports (dt. technische Berichte) u.a. unter anderem UDI Unique Device Identification (dt. Eindeutige Produkteinformation) US United States (dt. Vereinigte Staaten) USA United States of America (dt. Vereinigte Staaten von Amerika) vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert als

Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 1 Selektive Solidarität Eine Conjoint-Analyse zu Einstellungen gegenüber Geflüchteten Bachelorarbeit zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vorgelegt von Laura Grawehr Neuhusstrasse 3a 6045 Meggen 19-451-988 Eingereicht am: 14. März 2023 Gutachter: Dr. Samuel David Schmid Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 2 Dank Ich möchte mich sehr herzlich bei meinem Betreuer Dr. Samuel David Schmid für seine kom- petente, hilfsbereite und motivierende Unterstützung bedanken. Weiter möchte ich Dr. Michele Fenzl für seine Begutachtung des Fragebogens und sein Feedback danken. Ein herzliches Dan- keschön geht auch an Jeannette Bär für das Gegenlesen der Arbeit und ihre Inputs sowie Ver- besserungsvorschläge. Zu grossem Dank bin ich auch all jenen Menschen verpflichtet, die meine Umfrage ausgefüllt und weitergeschickt haben und somit zu einem grossen Teil zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Herzlichst danken möchte ich zudem meiner Familie und Freund*innen, die mich während des ganzen Bachelorstudiums immer unterstützt haben. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 3 Abstract Die Zahl der Menschen, die ihr Heimatland aufgrund von verschiedenen Faktoren verlassen mussten, ist in den letzten zehn Jahren drastisch gestiegen. Gleichzeitig stellt diese Zunahme von Geflüchteten die Solidarität von Aufnahmeländern und deren Bevölkerung auf die Probe. Die vorliegende Arbeit möchte einen Beitrag im Bereich der Einstellungsforschung zu Geflüch- teten leisten und untersuchte zu diesem Zweck folgende Fragestellung: Welche spezifischen demografischen, sozio-ökonomischen und kulturellen Merkmale sowie Fluchtgründe von Ge- flüchteten erhöhen oder verringern deren Akzeptanz und die Bereitschaft der Bevölkerung zu deren Aufnahme? Es wurde eine Umfrage mit eingebautem Conjoint-Experiment unter der Schweizer Bevölkerung durchgeführt, bei der die Teilnehmenden gebeten wurden, hypotheti- sche Geflüchteten-Profile, die nach dem Zufallsprinzip in 6 Attributen variierten, zu evaluieren. Die Resultate zeigen: Menschen, die aufgrund von Krieg geflüchtet sind, gute Kenntnisse einer Schweizer Landessprache besitzen, noch weit vom Pensionierungsalter entfernt, weiblich sind, über hohe Qualifikationen verfügen und christlicher Religionszugehörigkeit sind, werden prio- risiert. Diese Ergebnisse deuten darauf hin, dass die öffentliche Einstellung gegenüber Geflüch- teten von humanitären Bedenken hinsichtlich ihrer Legitimität und Vulnerabilität, von kultu- rellen Bedenken hinsichtlich ihres Bedrohungspotenzials für die nationale Identität und Kultur und von soziotropischen, ökonomischen Bedenken hinsichtlich ihres ökonomischen Beitrags bzw. ihrer Last für die gesamte Wirtschaft beeinflusst wird. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 4 Inhalt DANK ........................................................................................................................................ 2 ABBILDUNGSVERZEICHNIS ............................................................................................. 5 TABELLENVERZEICHNIS .................................................................................................. 6 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ............................................................................................ 6 EINLEITUNG .......................................................................................................................... 7 2. BEGRIFFSKLÄRUNGEN UND DARLEGUNG DER SITUATION VON GEFLÜCHTETEN IN DER SCHWEIZ .............................................................................. 10 3. THEORIE ........................................................................................................................... 13 3.1 ANSÄTZE DER POLITISCHEN ÖKONOMIE ....................................................................... 13 3.2 ANSÄTZE DER POLITISCHEN PSYCHOLOGIE .................................................................. 15 3.3 HUMANITÄRE BEDENKEN .............................................................................................. 17 4. METHODEN ...................................................................................................................... 21 4.1 EXPERIMENTELLES DESIGN ........................................................................................... 21 4.2 DATENERHEBUNG UND STICHPROBE ............................................................................. 22 4.3 UMFRAGE ....................................................................................................................... 27 4.4 ABHÄNGIGE VARIABLE .................................................................................................. 31 4.5 UNABHÄNGIGE VARIABLEN ........................................................................................... 32 4.6 STATISTISCHE ANALYSE ................................................................................................ 35 5. ANALYSE ........................................................................................................................... 37 5.1 OLS-REGRESSION ÜBER ALLE BEFRAGTEN HINWEG ................................................... 37 5.2 OLS-REGRESSION ÜBER VERSCHIEDENE SUBGRUPPEN VON BEFRAGTEN HINWEG .... 43 6. DISKUSSION UND FAZIT .............................................................................................. 53 LITERATURVERZEICHNIS .............................................................................................. 58 ANHANG ................................................................................................................................ 63 ZUSÄTZLICHE REGRESSIONSMODELLE ............................................................................... 63 ZUSÄTZLICHE AMCE-GRAFIKEN ....................................................................................... 75 ZUSAMMENSETZUNG DER STICHPROBE .............................................................................. 80 FRAGEBOGEN ....................................................................................................................... 84 R CODE ................................................................................................................................. 90 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 5 Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Theoretische Ansätze und abgeleitete Erwartungen........................................................................ 20 Abbildung 2: Verteilung der Befragten nach Postleitzahl ..................................................................................... 23 Abbildung 3: Beispiel zweier Geflüchteten-Profile .............................................................................................. 32 Abbildung 4: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind ............................................................................................................................ 41 Abbildung 5: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Bürgerschaftsstatus der Befragten....................................... 51 Abbildung 6: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von der allgemeinen Einstellung der Befragten gegenüber Migrant*innen ....................................................................................................................................................... 52 Abbildung 7: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Geschlecht der Befragten .................................................... 75 Abbildung 8: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Alter der Befragten ............................................................. 76 Abbildung 9: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von der politischen Orientierung der Befragten ................................. 77 Abbildung 10: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Bildungsniveau der Befragten ............................................. 78 Abbildung 11: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Kontakt zu Geflüchteten ..................................................... 79 Abbildung 12: Stichprobenzusammensetzung nach Geschlecht ........................................................................... 80 Abbildung 13: Stichprobenzusammensetzung nach Jahrgang .............................................................................. 80 Abbildung 14: Stichprobenzusammensetzung nach Schweizer Staatsbürgerschaft .............................................. 81 Abbildung 15: Stichprobenzusammensetzung nach höchstem Bildungsabschluss ............................................... 81 Abbildung 16: Stichprobenzusammensetzung nach politischer Orientierung ....................................................... 82 Abbildung 17: Stichprobenzusammensetzung nach Einstellung zu Einfluss Migrant*innen auf Kultur, Wirtschaft, Kriminalitätsrate ................................................................................................................................. 82 Abbildung 18: Stichprobenzusammensetzung nach Kontakt zu Geflüchteten ...................................................... 83 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 6 Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Deskriptive Statistik Geschlecht .......................................................................................................... 24 Tabelle 2: Deskriptive Statistik Altersgruppe und Alterskategorie ....................................................................... 24 Tabelle 3: Deskriptive Statistik Bildungsniveau ................................................................................................... 24 Tabelle 4: Deskriptive Statistik Politische Orientierung ....................................................................................... 25 Tabelle 5: Deskriptive Statistik Allgemeine Einstellung gegenüber Migrant*innen ............................................ 25 Tabelle 6: Deskriptive Statistik Allgemeine Einstellung gegenüber Migrant*innen kategorial ........................... 25 Tabelle 7: Deskriptive Statistik Schweizer Bürger*in und Selbst Geflüchtete*r .................................................. 26 Tabelle 8: Deskriptive Statistik Kontakt zu Geflüchteten ..................................................................................... 26 Tabelle 9: Charakteristika der Teilnehmenden ..................................................................................................... 28 Tabelle 10: Abhängige Variable ........................................................................................................................... 31 Tabelle 11: Attribute und Ausprägungen für die Geflüchteten-Profile des Conjoint-Experiments ...................... 34 Tabelle 12: Resultate der OLS-Regression über alle Befragten hinweg ............................................................... 42 Tabelle 13: Resultate der OLS-Regression über die Subgruppen Geschlecht, Alter und Politische Orientierung hinweg ................................................................................................................................................................... 46 Tabelle 14: Resultate der OLS-Regression über die Subgruppe Bildungsniveau hinweg..................................... 49 Tabelle 15: Resultate der OLS-Regression über alle Befragten hinweg (vollständige Fälle) ............................... 63 Tabelle 16: Resultate OLS-Regression mit Teilnehmenden-Charakteristika als Kontrollvariablen ..................... 64 Tabelle 17: Resultate OLS-Regression über die Subgruppen Geschlecht, Alter und Politische Orientierung hinweg (vollständige Fälle) ................................................................................................................................... 65 Tabelle 18: Resultate der OLS-Regression über die Subgruppe Bildungsniveau hinweg (vollständige Fälle) ..... 67 Tabelle 19: Resultate der OLS-Regression über verschiedene Altersgruppen hinweg ......................................... 68 Tabelle 20: Resultate der OLS-Regression für die Subgruppe Politische Orientierung (verfeinerten Kategorien) .............................................................................................................................................................................. 69 Tabelle 21: Resultate der OLS-Regression über die Subgruppe Schweizer Bürger*in hinweg ............................ 70 Tabelle 22: Resultate OLS-Regression über die Subgruppe Selbst Geflüchtete*r ................................................ 71 Tabelle 23: Resultate OLS-Regression über die Subgruppe Kontakt zu Geflüchteten ......................................... 72 Tabelle 24: Resultate OLS-Regression über die Subgruppe Allgemeine Einstellung gegenüber Migrant*innen kategorial ............................................................................................................................................................... 73 Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AMCE Average Marginal Component Effect Art. Artikel K.I. Konfidenzintervall N Stichprobengrösse R2 Bestimmtheitsmass SD Standard Deviation (Standardabweichung) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 7 Einleitung Während der «Flüchtlingskrise» 2015/2016 war in den Medien fast täglich die Rede von Ge- flüchteten, die auf ihrem Weg von Syrien, Irak, Afghanistan und anderen Ländern nach Europa auf dem Mittelmeer umgekommen waren. Auch Bilder von überfüllten Flüchtlingslagern er- reichten uns, von Geflüchteten, die mit ihrem Hab und Gut Zugschienen entlanggingen, von Menschen, die durch den Bau von Zäunen und Mauern, durch Tränengas und andere Formen von Gewalt von einer Einreise nach Europa abgehalten wurden. Die Porträtierung dieser Ge- flüchteten war besonders ab 2016 sehr negativ konnotiert (vgl. Maurer et al. 2021, S. 19–20). So wurden sie von den Medien sowie politischen Parteien als Sicherheitsrisiko beschrieben, indem sie mit Terrorismus, Kriminalität und Illegalität in Verbindung gebracht wurden (vgl. FDP 18.09.2015; vgl. SVP Schweiz 13.09.2015; vgl. Maurer et al. 2021). Diese Reaktionen stehen in starkem Gegensatz zu der von Solidarität geprägten Haltung, die seitens der Euro- päer*innen gegenüber den seit März 2022 flüchtenden Ukrainer*innen zu beobachten ist. Der Krieg hat eine Fluchtbewegung von mehr als 7.8 Millionen Geflüchteten ausgelöst, welche bei Weitem die Zahl der Geflüchteten in die EU von 2015 und 2016 übertrifft1 (vgl. MIDEM 2022, S. 11). Ein vergleichbares Ausmass war zuletzt während des Zweiten Weltkriegs zu registrieren (vgl. ebd.). In vielen Ländern ist eine grosse Offenheit und Akzeptanz gegenüber ukrainischen Menschen festzustellen und für einmal besteht Einigkeit unter den EU-Mitgliedstaaten in Bezug auf die Aufnahme von Geflüchteten. Das zivilgesellschaftliche Engagement ist gross, so konn- ten beispielweise in der Schweiz fast die Hälfte der ukrainischen Geflüchteten bei Privatperso- nen unterkommen2. Laut der Schweizerischen Flüchtlingshilfe konstituierte «[…] erstmals in der jüngeren Geschichte die Privatunterbringung ein tragendes Element der offiziellen Aufnah- mepolitik von Geflüchteten in der Schweiz» (Strauss 2023, S. 4). Auch bei den Parteien zeigt sich mit Blick auf Medienmitteilungen eine positivere Haltung gegenüber dieser Geflüchtetengruppe. So spricht sich die SVP für den Erhalt des Schutzstatus für ukrainische Geflüchtete aus, betont allerdings, dass dieser nicht auf andere Herkunftsländer erweitert werden darf und dass «[…] ukrainische Familien nicht mit männlichen, vorwiegend muslimischen Asylmigranten vermischt werden» sollen (SVP Schweiz 11.03.2022). Auch sei- tens anderer Parteien wie der FDP sind gegenwärtig andere Töne zu vernehmen, als dies 2015 1 2015 wurden 1’257’030 Asylgesuche in die EU registriert, 2016 waren es 1’204’280 (vgl. eurostat 16.03.2017). 2 Kurz nach Ausbruch des russischen Angriffskrieges erklärten sich 30'000 Familien und Einzelpersonen in der Schweiz bereit, ukrainische Geflüchtete bei sich zu Hause aufzunehmen (vgl. Strauss 2023, S. 4.). Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 8 noch der Fall war. Parolen wie «rasche Hilfe» und «unbürokratische Einreise- und Aufnahme- verfahren» dominieren nun (FDP 04.03.2022). Ferner gab es auch auf institutioneller Ebene ein Novum. Erstmals wurde die Anwendung der EU-Massenzustrom-Richtlinie beschlossen, ob- wohl deren gesetzliche Grundlage bereits seit 2001 besteht (vgl. MIDEM 2022, S. 12). Diese ermöglicht ukrainischen Geflüchteten die automatische Anerkennung des Flüchtlingsstatus, ohne ein Asylverfahren durchlaufen zu müssen. Offenbar scheint es einen Unterschied für die Bevölkerung zu machen, ob die Flüchtlinge aus der Ukraine oder aus Afrika oder dem Mittleren- und Nahen Osten stammen. Zur Einstellungsbildung gegenüber Migrant*innen allgemein findet sich in den Disziplinen der Ökonomie, Psychologie, Soziologie und Politikwissenschaften ein breites Spektrum an Litera- tur (vgl. Hainmueller und Hopkins 2014). Mit Einstellungen gegenüber Geflüchteten oder Asyl- suchenden spezifisch haben sich hingegen nur einige wenige wegweisende Studien bisher be- schäftigt (vgl. Pedersen et al. 2005; Bansak et al. 2016; Adida et al. 2019; Alrababa’h et al. 2021). Dabei gilt sowohl für die Literatur zu Migrant*innen als auch zu Geflüchteten, dass sich diese meistens auf den US-amerikanischen Raum (vgl. Adida et al. 2019; Hainmueller und Hopkins 2015) oder Australien (vgl. Pedersen et al. 2005; Nickerson und Louis 2008; McKay et al. 2011) beschränkt. Erst seit jüngerer Zeit gibt es zu diesem Thema auch Studien für Europa und die Schweiz (vgl. Bansak et al. 2016; Hainmueller und Hangartner 2013). Entsprechende Untersuchungen wurden bisher zudem vor oder während der «Flüchtlingskrise» von 2015 und 2016 durchgeführt. Kurzum, fehlt es uns noch an einem umfassenden Verständnis, welche Faktoren die Einstellun- gen der Bevölkerung zu Geflüchteten beeinflussen und weshalb einige Geflüchtete positiver und andere negativer wahrgenommen werden. Vor diesem Hintergrund will die vorliegende Untersuchung einen Beitrag zu einer Erklärung leisten, woher diese unterschiedliche Haltung gegenüber verschiedenen Geflüchtetengruppen rührt und damit zur Einstellungsforschung in den Bereichen Migration und Integration beisteuern. Ich bin mir bewusst, dass viele verschie- dene Faktoren wie die Berichterstattung der Medien, die geopolitische Nähe zum Herkunftsland der Geflüchteten (vgl. MIDEM 2022, S. 17) oder historische Gemeinsamkeiten (vgl. ebd.) eine Rolle bei der Einstellungsbildung gegenüber Geflüchteten spielen. Eine Analyse all dieser As- pekte würde allerdings den Rahmen dieser Arbeit sprengen und ich habe mich daher entschie- den, den Fokus auf den Effekt spezifischer Merkmale und Fluchtgründe von Geflüchteten zu legen. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 9 Mithilfe eines Conjoint-Experiments soll daher folgende Fragestellung untersucht werden: Welche spezifischen demografischen, sozio-ökonomischen und kulturellen Merkmale sowie Fluchtgründe von Geflüchteten erhöhen oder verringern deren Akzeptanz und die Bereitschaft der Bevölkerung zu deren Aufnahme? Das Conjoint-Experiment hat sich in verschiedenen Disziplinen der Sozialforschung u.a. auch in den Politikwissenschaften als Methode zur Analyse von multidimensionalen Präferenzen be- währt (vgl. Bansak et al. 2021, S. 1–2). Die Stärke dieser experimentellen Umfragemethode liegt darin, dass sie ermöglicht, den sogenannten Average Marginal Component Effect (AMCE) mehrerer Attribute gleichzeitig auf hypothetische Entscheide zu schätzen und so die Erklä- rungskraft verschiedener Hypothesen zu prüfen (vgl. ebd., S. 6). Diese Arbeit verwendet ein paired-profile Conjoint-Design und lässt eine mithilfe eines Schneeballsamplings gewonnene Stichprobe der Schweizer Bevölkerung Profile von hypothetischen Geflüchteten mit zufällig variierenden Attributen die Frage evaluieren, welche dieser Geflüchteten ihrer Meinung nach Priorität haben sollten, in der Schweiz leben zu dürfen. Im nächsten Kapitel werden zuerst verschiedene für diese Arbeit zentrale Begriffe geklärt sowie die Asylsituation in der Schweiz dargestellt. Es folgt eine Erläuterung der für die Fragestellung dieser Arbeit relevanten Theorieansätze und des empirischen Forschungsstandes dazu. Basie- rend auf diesen Erkenntnissen werden entsprechende Erwartungen bezüglich des Einflusses der verschiedenen Merkmale und Fluchtgründe abgeleitet. Der Methodenteil soll für Transparenz und Nachvollziehbarkeit sorgen, indem aufgezeigt wird, auf welche Weise die Daten zur Be- antwortung der Fragestellung erhoben und ausgewertet werden und zu interpretieren sind als auch wie die einzelnen Variablen operationalisiert werden. Die Analyse in Kapitel 5 legt dar, welches Gewicht die verschiedenen Merkmale und Fluchtgründe auf die Aufnahmebereitschaft der Bevölkerung ausüben und welche theoretischen Ansätze folglich relevant für die Erklärung von Einstellungen gegenüber Geflüchteten sind. Auch wird aufgezeigt inwiefern die Bedeutung der untersuchten Attribute je nach Subgruppe von Befragten variiert. Abschliessend werden die gewonnen Erkenntnisse mit Bezug auf das verwendete Research Design und das methodische Vorgehen reflektiert sowie Möglichkeiten für weitere Forschung angedacht. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 10 2. Begriffsklärungen und Darlegung der Situation von Geflüchte- ten in der Schweiz Im Folgenden sollen zuerst einige zentrale Begriffe im Bereich der Migration geklärt sowie auf die Situation von Geflüchteten in der Schweiz eingegangen werden, damit die spätere Analyse besser verstanden werden kann. Migrant*in Der Begriff ‘Migrant*in’ steht für eine Person «[…] who moves away from his or her place of usual residence, whether within a country or across an international border, temporarily or per- manently, and for a variety of reasons» (IOM o.J.). Viele verschiedene Beweggründe für eine Verschiebung des ursprünglichen Wohnorts sowie rechtliche Kategorien sind in diesem Über- begriff eingeschlossen. Darunter fallen beispielweise Wanderarbeiter*innen, internationale Studierende, Asylsuchende, Binnenvertriebene, Expats und Flüchtlinge. Im internationalen Flüchtlingsrecht wird allerdings eine klare Unterscheidung zwischen Migrant*in und Flüchtling bzw. zwischen Migration und Flucht gemacht. Nach diesem Verständnis sind Migrant*innen Menschen, die ihr Heimatland auf freiwilliger Basis verlassen, primär um ihre Lebensbedin- gungen zu verbessern (vgl. UNHCR o.J.b). Wohingegen Flüchtlinge gezwungen sind, ihren Wohnort zu verlassen und in einem anderen Land Schutz zu suchen. Diese Begriffsauslegung ist allerdings problematisch, da «[….] die Motivlagen und Hintergründe von Menschen, die sich für die Migration entscheiden, vielschichtig und komplex sind, und weil sich Migrations- gründe während des eigentlichen Prozesses der Migration auch verändern können» (HEKS 2021, S. 5). Zudem führt eine solche Unterscheidung zu der gefährlichen Praktik zwischen «echten, schutzbedürftigen Flüchtlingen» und «falschen, schutzunwürdigen Migrant*innen» zu kategorisieren und so gewisse Geflüchtete zu delegitimieren. Ich unterstütze deshalb den Vor- schlag Migration als Spektrum zu verstehen, welches verschiedene Migrationsgründe, -formen und -erfahrungen miteinschliesst (vgl. ebd., S. 9). Flüchtling Laut Art 1. Abs. 2 der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 und deren Protokoll von 1967 wird ein Flüchtling als eine Person definiert, welche «[…]owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside the country of his former Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 11 habitual residence, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it.» (Bundesver- sammlung 14.12.1954) Das Schweizer Asylgesetz orientiert sich an diesem Flüchtlingsbegriff. Unter Art. 4 hält es zudem fest, dass «[…] die Schweiz Schutzbedürftigen für die Dauer einer schweren allgemei- nen Gefährdung, insbesondere während eines Krieges oder Bürgerkrieges sowie in Situationen allgemeiner Gewalt, vorübergehenden Schutz gewähren [kann]» (Bundesgesetz 26.06.1998). Wer diese Flüchtlingseigenschaft glaubhaft beweisen kann, dem wird der Flüchtlingsstatus zu- erkannt und Asyl gewährt. Die zuständige Behörde für diesen Entscheid ist das Staatssekretariat für Migration (SEM). Im Volksmund oder den Medien ist oft auch die Rede von ‘Wirtschaftsflüchtlingen’ oder ‘Kli- maflüchtlingen’. Diese Termini werden allerdings vom UNHCR abgelehnt. Im Fall letzterer Menschen rät das UNHCR eher von «[…] persons displaced in the context of disasters and climate change» (UNHCR o.J.a) zu sprechen. Aus rechtlicher Perspektive erfüllt keine der bei- den Gruppen die Bedingungen für den Flüchtlingsstatus. Asylsuchende*r Asylsuchende sind Personen, deren Asylverfahren noch nicht abgeschlossen ist und die dem- entsprechend den Flüchtlingsstatus noch nicht erhalten haben (vgl. UNHCR o.J.b). Geflüchtete*r In dieser Arbeit wird anstelle des Begriffs ‘Flüchtling’ der Begriff ‘Geflüchtete*r’ verwendet3. Dies hat zwei Gründe: Zum einen soll dadurch darauf aufmerksam gemacht werden, dass Men- schen sich nicht nur über ihre Flucht definieren, sondern dass die Flucht eben nur ein Abschnitt ihres Lebens ist und nicht ihre ganze Identität ausmacht. Zum anderen möchte ich damit den verschiedenen Fluchtgründen, die Menschen dazu zwingen, ihr Land zu verlassen, Rechnung tragen; seien diese politischer Natur, ökonomisch bedingt oder, und dies wird in der Zukunft sehr wahrscheinlich immer mehr der Fall sein, durch den Klimawandel verursacht sowie unab- hängig davon, ob diese gesetzliche Grundlagen haben. Der Begriff umfasst somit eine grössere Gruppe von Migrierenden als der klassische Flüchtlingsbegriff. 3 Ausser es wird ganz spezifisch auf die Gruppe von Geflüchteten referenziert, die unter die klassische Flücht- lingsdefinition fallen. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 12 Geflüchteten-Situation in der Schweiz Im Jahr 2022 hat die Schweiz rund 95'000 Flüchtlinge aufgenommen. Davon waren 70'000 ukrainische Geflüchtete, 24'000 Asylsuchende aus anderen Ländern v.a. aus der Türkei und Afghanistan und 1'000 Resettlement-Geflüchtete aus Flüchtlingslagern (vgl. Neuhaus 2023). Dazu kommen laufende Asylgesuche, die sich Ende November 2022 auf 120'000 beliefen (vgl. ebd.). Zu den wichtigsten Herkunftsländern von Asylsuchenden in die Schweiz gehören seit 2018 Afghanistan, Algerien, Eritrea, die Türkei, Syrien, Sri Lanka, Georgien, Irak und Marokko (vgl. SEM 23.02.23). Im Zuge der Anwendung der EU-Massenzustrom-Richtlinie erfolgte in der Schweiz die Akti- vierung des Schutzstatus S für ukrainische Geflüchtete. Dies hat zur Folge, dass ukrainische Geflüchtete im Unterschied zu anderen Geflüchteten den Ausweis S erhalten, der ihnen, ohne einen langwierigen Asylprozess durchlaufen zu müssen, automatisch den Flüchtlingsstatus zu- erkennt und sie zum vorläufigen Aufenthalt bis zu einem Jahr mit der Möglichkeit einer Ver- längerung berechtigt (vgl. Der Bundesrat 11.03.2022). Weiter wird ihnen der schnelle Zugang zu Erwerbsarbeit, Unterkunft und Gesundheitsversorgung ermöglicht. Geflüchtete aus anderen Herkunftsländern hingegen dürfen laut Art. 61162 des Schweizer Asylgesetzes erst einer Er- werbstätigkeit nachgehen, wenn sie einen positiven Asylentscheid erhalten haben (vgl. Bun- desgesetz 26.06.1998). Zudem hält Art. 75 fest, dass dies erst nach Ablauf der drei Monate seit der Einreise möglich ist (vgl. ebd.). Ferner gestattet der Ausweis S Reisen ins Ausland ohne Reisebewilligung, wohingegen dies für Geflüchtete ohne diesen Ausweis nur unter begrenzten Bedingungen sowie mit begründetem Gesuch möglich ist (vgl. Bundesgesetz 2012). Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 13 3. Theorie Die Methode des Conjoint-Experiments erlaubt es, verschiedene Hypothesen simultan zu tes- ten. Deshalb werden im Folgenden verschiedene theoretische Ansätze vorgestellt, die für die hier zu analysierende Fragestellung von potenzieller Bedeutung sind. Da es zur Einstellungs- forschung zu Geflüchteten spezifisch noch wenig Literatur gibt (vgl. Bansak et al. 2016, S. 217), bediene ich mich daher auch Ansätzen der allgemeinen Migrationsforschung. Die Ergeb- nisse bisheriger Literatur deuten darauf hin, dass Einstellungen gegenüber Flüchtlingen bzw. Asylsuchenden und Migrant*innen allgemein von ähnlichen Mechanismen beeinflusst werden (vgl. ebd.). 3.1 Ansätze der politischen Ökonomie Der erste Theoriestrang entspringt der politischen Ökonomie und fokussiert auf die ökonomi- schen Auswirkungen, die Migration mit sich bringt – sei dies für die einzelnen, einheimischen Individuen oder für die ganze Wirtschaft des Aufnahmelandes. Die Debatte dreht sich einerseits um Ansätze, die Einstellungen gegenüber Immigrant*innen4 durch egozentrische, ökonomi- sche Bedenken zu erklären versuchen und andererseits um Ansätze, die soziotropische, öko- nomische Bedenken als zentral darlegen. Die unterliegende Hypothese dabei ist, dass «[…] economic threat, whether real or imagined, engenders opposition to immigration» (Citrin et al. 1997, S. 860). Vertreter*innen des ersten Lagers argumentieren, dass die Einstellungen der einheimischen Be- völkerung zu Immigrant*innen vor allem von individuellen Eigeninteressen bezüglich der ei- genen ökonomischen Position bestimmt und geleitet werden (vgl. Hainmueller und Hopkins 2014, S. 226). Ein möglicher Weg, über den Eigeninteressen Einstellungen zu Immigration beeinflussen können, ist im Konkurrenzkampf um knappe Ressourcen (vgl. ebd.). Eine viel diskutierte Hypothese in diesem Zusammenhang ist die Labor Market Competition Hypothesis. Diese Hypothese setzt voraus, dass Einheimische Immigrant*innen als Konkurrent*innen im Kampf um knappe und beliebte Jobs sowie Löhne ansehen und folglich besonders jene Immig- rant*innen ablehnen, welche über ähnliche Qualifikationen wie sie selbst verfügen (vgl. Scheve und Slaughter 2001; vgl. Mayda 2006). Dies tun sie laut der Annahme eines arbeitsökonomi- schen Models, dem factor proportion model, aufgrund der antizipierten Befürchtung, dass ein Zustrom von gering qualifizierten (resp. hoch qualifizierten) Immigrant*innen eine Erhöhung 4 Der Begriff ‘Immigrant*in’ ist ein Unterbegriff von ‘Migrant*in’ und bezieht sich auf Menschen, die in ein Land eingewandert sind. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 14 des Angebots an gering qualifizierten (resp. hoch qualifizierten) Arbeitskräften erwirkt. Dieses Überangebot wiederum bedingt, dass die Löhne von gering qualifizierten (resp. hoch qualifi- zierten) Arbeitskräften sinken und für Hochqualifizierte (resp. gering qualifizierte) steigen (vgl. Scheve und Slaughter 2001, S. 133; vgl. Mayda 2006, S. 510). Scheve und Slaughter kommen zum Ergebnis, dass geringqualifizierte, US-amerikanische Arbeiter*innen Immigration eher ablehnen, um Konkurrenz seitens gleichqualifizierter Immigrant*innen zu verhindern (vgl. 2001, S. 133); die Autor*innen ziehen diesen Schluss unter der Annahme, dass in die USA einwandernde Personen generell eher geringe Qualifikationen aufweisen (vgl. ebd., S. 135). Es ist allerdings fraglich, wie gross die Erklärungskraft dieses Ansatzes ist, da Erkenntnisse verschiedener Studien dieser These zu widersprechen scheinen oder keine signifikanten Zu- sammenhänge zwischen Ängsten um Arbeitsmarktkonkurrenz und Immigrationseinstellungen feststellen. So zeigen Hainmueller und Hiscox (2007, 2010), dass hoch qualifizierte Einheimi- sche eine allgemein grössere Akzeptanz für Immigrant*innen jeglichen Qualifikationsniveaus aufweisen sowie dass sowohl gering als auch hoch qualifizierte Befragte eine generelle Präfe- renz für hoch qualifizierte Immigrant*innen haben. Diese Erkenntnisse werden durch eine an- dere Studie von Hainmueller et al. (2015) bestärkt, die US-Arbeitnehmende aus zwölf verschie- denen Industrien befragte. Arbeiter*innen aus allen Industriezweigen glichen sich in ihren Prä- ferenzen hinsichtlich Immigrant*innen, indem sie eine generelle Präferenz für hoch qualifi- zierte Immigrant*innen gegenüber gering qualifizierten äusserten (vgl. ebd., S. 194). Kurzum, egozentrische ökonomische Bedenken bezüglich der eigenen Stellung im Arbeitsmarkt schei- nen keine zentrale erklärende Variable für Einstellungen gegenüber Immigrant*innen zu sein. Der zweite Ansatz stellt im Gegensatz zum ersten nicht egozentrische, sondern soziotropische, ökonomische Bedenken ins Zentrum. Nach diesem Ansatz sind es vor allem Wahrnehmungen des nationalen Interesses bezüglich der Gesamtwirtschaft des Landes, des Wohlfahrtssystems und der öffentlichen, sozialen Leistungen und nicht die individuelle Situation, welche Einstel- lungen zu Immigrant*innen beeinflussen (vgl. Alrababa’h et al. 2021, S. 7). Ein entscheidender Faktor ist demnach der antizipierte ökonomische Beitrag, den Immigrant*innen für die gesamte Nation leisten können (vgl. Hainmueller und Hopkins 2015, S. 531). Einheimische unterstützen folglich eher Immigration, welche den nationalen Nutzen maximiert respektive die nationale Last minimiert (vgl. Vrânceanu et al. 2022, S. 10). Die bisherige Literatur zeigt, dass Befragte aus den USA und verschiedenen Ländern Europas Immigrant*innen bzw. Asylsuchende bevor- zugen, welche zuvor in hoch qualifizierten Berufen tätig waren bzw. ein hohes Bildungsniveau aufweisen, wenn sie noch weit vom Pensionierungsalter entfernt sind und wenn sie bereits Job- Pläne haben (vgl. Bansak et al. 2016; vgl. Hainmueller und Hopkins 2015). Zuvor genannte Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 15 Merkmale können als Indikatoren angesehen werden, inwieweit es einer Person möglich ist, einen Beitrag für die Wirtschaft des Landes zu leisten bzw. wie abhängig sie vom Wohlfahrts- system sein wird. Spannend ist dabei, dass verschiedenen Subgruppen von Befragten unabhängig von ihrer De- mografie, ihrer Bildung, ihrem Einkommen oder ihrer Parteizugehörigkeit die gleichen Präfe- renzen bezüglich der Merkmale bzw. des Immigrant*innentyps äussern. Hainmueller und Hop- kins betonen somit: Immigrants are being assessed in similar ways by Democrats and Republicans, by high school graduates and college graduates, and by rich and poor. The operative question appears to be not how immigrants affect specific individuals but how they are perceived to affect the nation as a whole. (2015, S. 530) Facchini und Mayda kommen weiter zum Ergebnis, dass verschiedene ökonomische Kanäle Einstellungen gegenüber Immigrant*innen, besonders gegenüber hoch qualifizierten Immig- rant*innen, beeinflussen. Laut ihnen profitieren alle Einheimischen, wenn auch in unterschied- lichem Ausmass, von hoch qualifizierter Immigration (vgl. ebd., S. 189). Hoch qualifizierte Immigration generiert Wohlfahrtsüberschüsse und führt zu mehr Innovation (vgl. 2012, S. 187– 188). Basierend auf diesen Erkenntnissen wird erwartet, dass soziotropische, ökonomische Bedenken eine Rolle spielen bei der Evaluation von Geflüchteten. Für diese Arbeit bedeutet dies, dass Teilnehmende – geleitet von Kosten-Nutzen-Überlegungen – diejenigen Geflüchteten präferie- ren, welche den grösstmöglichen ökonomischen Beitrag für das Land leisten können bzw. die nationale Last minimieren. Konkret erwarte ich eine Präferenz für Geflüchtete mit hohem Bil- dungsniveau sowie für junge Geflüchtete. 3.2 Ansätze der politischen Psychologie Der zweite Theoriestrang – aus der Disziplin der politischen Psychologie – setzt im Kontrast zu den Ansätzen der politischen Ökonomie die wahrgenommenen kulturellen Effekte von Im- migration auf das Aufnahmeland in den Vordergrund. Dabei wird vor allem die Bedeutung von Gruppendifferenzen und damit zusammenhängenden Stereotypen und Vorurteilen hervorgeho- ben. Allerdings, so Hainmueller und Hopkins (vgl. 2014, S. 227), fehlt es diesen Ansätzen noch an theoretischer Präzision. Die Grundlage für diese Ansätze bietet die Social Identity Theory. Social Identity Theory geht davon aus, dass sich das Selbstverständnis von Individuen zu einem grossen Teil durch die Identifizierung mit bzw. über die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe konstituiert (vgl. Sniderman et al. 2004, S. 35). Im Bedürfnis, sich und damit die Gruppe, zu der eine Person sich zählt, positiv zu evaluieren, grenzt sich der Mensch zu anderen Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 16 Gruppen ab und es entstehen Kategorisierungen von in-group und out-group (vgl. Sniderman et al. 2004, 35). Die out-group mag in verschiedenen Hinsichten als Bedrohung für die in-group wahrgenom- men werden. Stephan and Stephan (vgl. 2013, S. 35–37) identifizieren in ihrer Integrated Threat Theory vier Arten von Bedrohungen, die laut ihnen zur Bildung von Vorurteilen führen und Einstellungen gegenüber out-groups beeinflussen: realistic threat, symbolic threat, inter- group anxiety und negative stereotypes. Realistic threats sind Bedrohungen für die ökonomi- sche und politischen Machtverhältnisse sowie für das physische und materielle Wohlbefinden der in-group. Die Annahmen der Ansätze der politischen Ökonomie basieren auf dieser Art von Bedrohung. Intergroup anxiety ist die Angst vor negativen Auswirkungen für die eigene Per- son, wenn es zu einer Interaktionen zwischen verschiedenen Gruppen kommt. Stereotypen sind Erwartungshaltungen bezüglich des Verhaltens einer bestimmten Gruppe, demzufolge können negative stereotypes als Erwartungen bezüglich des negativen Einflusses des Verhaltens einer Gruppe auf die eigene Gruppe angesehen werden. Symbolic threats entstehen aufgrund wahr- genommener Gruppendifferenzen bezüglich Werten, Normen, Moralvorstellungen und Über- zeugungen. Stephan and Stephan definieren symbolische Bedrohungen als «threats to the worldview of the ingroup» (ebd., S. 35). Diese entstehen aufgrund der Ansicht der in-group – in Einklang mit oben beschriebenen Annahmen der Social Identity Theory –, dass ihr Werte- system das richtige und überlegene ist. Theorien von symbolischem Rassismus können eben- falls in diesen Kanon eingeordnet werden (vgl. ebd., S. 36) . Diese verschiedenen Ängste vor den negativen Konsequenzen für die in-group führen im End- effekt zu Vorurteilen, also negativen Gefühlen gegenüber der out-group (vgl. ebd., S. 27). Im Kontext der Migration kann dies bedeuten, dass Migrant*innen und die durch sie angestossene Diversifizierung von Traditionen, Bräuchen, Religionen und Sprachen als symbolische Bedro- hung für die nationale Identität angesehen werden, besonders wenn diese aus Länder stammen, die sich ethnisch und kulturell stark vom Aufnahmeland unterscheiden (vgl. Hainmueller und Hopkins 2015; Ivarsflaten 2005). Bisherige Studien zeigen, dass Europäer*innen sowie Ame- rikaner*innen Migrant*innen bevorzugen, die ihnen aus ihrer Sicht kulturell näher zu sein scheinen – sei dies in Bezug auf bestimmte Werte und Normen, die geographische Herkunft, Religionszugehörigkeit oder die Sprache (vgl. Dustmann und Preston 2007; Hainmueller und Hangartner 2013; Hainmueller und Hopkins 2015; Bansak et al. 2016; Adida et al. 2019). Für diese Arbeit wird deshalb erwartet, dass Geflüchtete, die in Bezug auf ihre kulturellen Merkmale der einheimischen Bevölkerung des Aufnahmelandes sehr ähnlich sind, bevorzugt Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 17 werden, da sie eine weniger grosse Bedrohung für die Kultur und nationale Identität eines Lan- des bedeuten. Dies heisst, dass Geflüchtete, die der gleichen Religion angehören wie die Mehr- heit des Aufnahmelandes eher akzeptiert werden, als Geflüchtete, die einer Religionsgemein- schaft angehören, die eine Minderheit im Aufnahmeland darstellt. Für diese Arbeit, die sich auf den schweizerischen Kontext bezieht, bedeutet dies, dass Geflüchtete mit christlicher Religi- onszugehörigkeit gegenüber Geflüchteten mit nicht-christlicher Religionszugehörigkeit bevor- zugt werden. Weiter wird erwartet, dass Geflüchtete, die über gute Kenntnisse einer Landes- sprache des Aufnahmelandes verfügen eher aufgenommen bzw. akzeptiert werden als Geflüch- tete, die über keine Kenntnisse einer Landessprache verfügen. 3.3 Humanitäre Bedenken Neuere Studien haben noch einen weiteren Ansatz identifiziert, der besonders im Bereich der Einstellungsforschung zu Asylsuchenden und Flüchtlingen erhellend zu sein scheint. Newman et al. (vgl. 2015, S. 583) weisen darauf hin, dass sich bisherige Studien, die sich mit der Analyse von Einstellungen gegenüber Immigrant*innen befassten, vorwiegend auf Faktoren kon- zentrierten, die Opposition hervorrufen und sich selten der Suche nach Faktoren widmeten, die Befürwortung von Immigration erklären. Ausgehend von dieser Kritik untersuchen sie den Zu- sammenhang zwischen humanitärer Einstellung und Unterstützung für restriktive Immigrati- onsgesetze und finden eine negative Korrelation. Humanitarismus, definiert als « […] pro-so- cial orientation which varies across individuals, consists of a sense of concern for the welfare of one’s fellow human beings, and leads to the belief of personal responsibility to help those who are in need» (ebd., S. 585), kann im Kontext der Migration relevant sein, da Migrations- prozesse tendenziell von Benachteiligung und Bedürftigkeit gekennzeichnet sind (vgl. ebd., S. 586). Geflüchtete verlassen ihr Heimatland aufgrund ungewünschter und von ihnen nicht be- einflussbaren Bedingungen, sogenannten Push-Faktoren, und befinden sich bei Ankunft in ei- nem anderen Land oft in einer benachteiligten Situation relativ zu den Einheimischen (vgl. ebd.). So finden Bansak et al. (2016) Evidenz dafür, dass Einstellungen gegenüber Asylsuchenden u.a. von humanitären Bedenken bezüglich der wahrgenommenen Legitimität und der deser- vingness beeinflusst werden. Ihre Ergebnisse zeigen, dass Asylsuchende, die aufgrund von po- litischer, religiöser oder ethnischer Verfolgung geflüchtet sind, eine um 15 Prozentpunkte hö- here Wahrscheinlichkeit haben, aufgenommen zu werden als Personen, die ihr Land für eine bessere ökonomische Perspektive verlassen haben (vgl. ebd., S. 218). Letztere gelten laut der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 nicht als rechtmässige ‘Flüchtlinge’ und werden folg- lich oft so eingeschätzt, dass ihre Migration nicht erzwungen, sondern eine bewusste, freiwillige Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 18 Entscheidung war, aus der besseren ökonomischen Situation in einem anderen Land Vorteil zu ziehen. Befürchtungen bezüglich der Strapazierung der Gastfreundlichkeit führen wiederum zu Wut und Ressentiment bei der Bevölkerung des Aufnahmelandes (vgl. Verkuyten 2004, 308, 312). Wohingegen Menschen, die vor politischer Verfolgung flüchten, mehr Sympathie entge- gengebracht wird, da sie, durch fremdbestimmte Einflüsse gezwungen, keine Wahl hatten und somit keine Verantwortung tragen (vgl. ebd.). Weiter, so die Erkenntnisse, spielen auch die Konsistenz des Asylgesuchs sowie die Vulnera- bilität der Geflüchteten eine Rolle (vgl. Bansak et al. 2016). Eine andere Studie zeigt, dass Frauen eine deutlich höhere Wahrscheinlichkeit haben, aufgenommen zu werden als Männer (vgl. Adida et al. 2019). Dies führen die Autor*innen auf humanitäre Bedenken hinsichtlich der besonderen Vulnerabilität von Frauen* zurück. Laut des UNHCR sind Kinder, ältere Men- schen, Frauen sowie psychisch oder physisch beeinträchtigte Menschen besonders vielen Risi- ken ausgesetzt und zählen somit zur Gruppe der vulnerablen Personen (vgl. UNHCR 2016). Zu deservingness hat die Literatur weiter die sogenannten CARIN Kriterien (control, attitude, reciprocity, identity, need) herausgearbeitet, welche bis anhin oft als Erklärung in Bezug auf variierende Unterstützung für Sozialhilfemassnahmen für verschiedene Bevölkerungsgruppen herangezogen wurden, laut einer aktuellen Studie allerdings sehr gut in den Kontext der Ein- stellungsforschung zu Migration übersetzt werden können (vgl. Coninck und Matthijs 2020, S. 26–28). Laut den Kriterien control sowie need, werden diejenigen Gruppen, welche keine Kon- trolle über bzw. Verantwortlichkeit für ihre schutzbedürftige Situation tragen sowie besonders in Not sind, als mehr Unterstützung und Hilfe verdienend angesehen (vgl. ebd., S. 27–28). Wei- ter werden jene, die sich dankbar zeigen für die erhaltene Unterstützung (attitude) sowie jene, die im Gegenzug etwas zur Gesellschaft beitragen (reciprocity) der Unterstützung mehr wert wahrgenommen (vgl. ebd.). Schliesslich werden jene, die der einheimischen Bevölkerung kul- turell ähnlich sind und/oder die Bereitschaft zeigen, sich zu integrieren, der Hilfe mehr würdig empfunden (vgl. ebd.). Aus der Literatur werden folgende Erwartungen übersetzt. Teilnehmende sind sensitiv für die Vulnerabilität sowie den Legitimitätsanspruch bzw. die deservingness der Geflüchteten. Der Schutz von Flüchtlingen im klassischen Sinne, als international verbindliche, gesetzliche Norm, appelliert ganz besonders an die Verantwortlichkeit und Sorge und damit an den Humanitaris- mus von Individuen. Es wird daher erwartet, dass Menschen, deren Fluchtgründe in der Genfer Flüchtlingskonvention verankert sind gegenüber Menschen, deren Fluchtgründe gesetzlich nicht anerkennt sind für eine Aufnahme vorgezogen werden. Dies aus dem Grund, da Ersteren Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 19 qua Gesetz Legitimität zugesprochen wird und diese demnach als besonders schutzbedürftig angesehen werden. Ich erwarte daher, dass Menschen, die aufgrund politischer Verfolgung oder Krieg geflüchtet sind, für eine Aufnahme gegenüber Menschen, die aufgrund von Armut oder Klima- und Umweltveränderung ihr Land verlassen mussten, priorisiert werden. Weiter wird erwartet, dass weibliche Geflüchtete eher aufgenommen werden als männliche Geflüchtete, da erstere zu den besonders vulnerablen Personen gezählt werden können. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 20 Abbildung 1: Theoretische Ansätze und abgeleitete Erwartungen Egozentrische, ökonomische Bedenken Ängste um Arbeitsmarktkonkurrenz und ma- terielle Eigeninteressen bezüglich der eige- nen ökonomischen Situation erklären Ein- stellungen gegenüber Immigrant*innen bzw. Geflüchteten. Erwartungen Geflüchtete, die über unterschiedliche Qua- lifikationen wie die einheimische Bevölke- rung verfügen, werden eher akzeptiert als Geflüchtete, die über gleich hohe Qualifika- tionen verfügen. Kulturelle Bedenken Wahrgenommene symbolische Bedrohung für die Kultur sowie die nationale Identität eines Landes und daraus resultierende Vor- urteile erklären Einstellungen gegenüber Im- migrant*innen bzw. Geflüchteten. Erwartungen Geflüchtete mit christlicher Religionszuge- hörigkeit werden gegenüber Geflüchteten mit nicht-christlicher Religionszugehörigkeit bevorzugt. Geflüchtete, die über gute Kenntnisse einer Landessprache des Aufnahmelandes verfü- gen werden eher aufgenommen bzw. akzep- tiert als Geflüchtete, die über keine Kennt- nisse einer Landessprache des Aufnahme- landes verfügen. Soziotropische, ökonomische Bedenken Kosten-Nutzen-Überlegungen in Bezug auf die gesamte Wirtschaft des Landes sowie die öffentliche Leistungen erklären Einstellun- gen gegenüber Immigrant*innen bzw. Ge- flüchteten. Erwartungen Geflüchtete mit hohem Bildungsniveau wer- den gegenüber Geflüchteten mit einem nied- rigen Bildungsniveau bevorzugt. Junge Geflüchtete ist die Bevölkerung eher bereit aufzunehmen als ältere Geflüchtete. Humanitäre Bedenken Der Sinn für das Wohlergehen anderer Men- schen und das Gefühl der Verantwortung ge- genüber schutzbedürftigen, vulnerablen Per- sonen sowie die Respektierung internationa- len Rechts erklären Einstellungen gegenüber Geflüchteten. Erwartungen Weibliche Geflüchtete ist die Bevölkerung eher bereit aufzunehmen als männliche Ge- flüchtete. Menschen, die aufgrund politischer Verfol- gung oder Krieg geflüchtet sind, werden für eine Aufnahme gegenüber Menschen, die aufgrund von Armut oder Klima- und Um- weltveränderung ihr Land verlassen muss- ten, priorisiert. (eigene Darstellung) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 21 4. Methoden 4.1 Experimentelles Design Zur Beantwortung der Fragestellung wendet diese Arbeit die Methode des Conjoint-Experi- ments an, um ein besseres Verständnis darüber zu generieren, wie sich verschiedene Merkmale von Geflüchteten sowie deren Fluchtgründe auf die Bereitschaft der Schweizer Bevölkerung, diese aufzunehmen, auswirken. Die Conjoint-Analyse gehört zu den experimentellen Umfra- gemethoden und ist darauf ausgerichtet, zu verstehen, wie Menschen bei Entscheidungen zwi- schen verschiedenen Optionen wählen, wie sie verschiedene Attribute evaluieren und gewich- ten und welche Trade-offs sie dabei in Kauf nehmen (vgl. Bansak et al. 2021, S. 1). In der Marketingforschung schon länger anerkannt, findet das Conjoint-Experiment seit einiger Zeit auch Anwendung in anderen Disziplinen der Sozialforschung, wo sie sich als Methode zur Analyse von multidimensionalen Präferenzen etabliert hat (vgl. ebd., S. 1–2). In den Politik- wissenschaften ist die Methode des Conjoint-Experiments besonders für die Erforschung von Einstellungen gegenüber Migrant*innen populär5 (vgl. Hainmueller und Hopkins 2015; Bansak et al. 2016; Wright et al. 2016; Schachter 2016; Adida et al. 2017; Auer et al. 2019; Clayton et al. 2021; Alrababa’h et al. 2021). Eine Pionierstudie in diesem Feld ist die Studie von Hain- mueller und Hopkins (2015). Basierend auf ihrer Kritik der methodischen Schwäche bisheriger Studien, welche meist bloss den isolierten Effekt einzelner Eigenschaften von Immigrant*innen aufs Mal untersucht haben, führen sie die Methode des Conjoint-Experiments in die Politikwis- senschaften ein. Der grosse Mehrwert dieser Methode im Vergleich zu herkömmlichen Umfra- gemethoden liegt darin, dass sie erlaubt, den Effekt mehrerer Attribute auf hypothetische Ent- scheide zeitgleich schätzen zu können, folglich die Erklärungskraft verschiedener Hypothesen gleichzeitig zu testen und somit komplexere kausale Fragen zu untersuchen (vgl. Bansak et al. 2021, S. 6). Typischerweise sollen Partizipierende bei Conjoint-Experimenten verschiedene Profile – sogenannte conjoint table, «[…] a tabular presentation of multiple pieces of infor- mation representing various attributes of hypothetical objects» (ebd., S. 3) bewerten. For- scher*innen ist es dann möglich, die kausalen Effekte der randomisierten Attribute zu analy- sieren und die Präferenzen der Teilnehmenden zu messen. Es findet sich Evidenz dafür, dass sich Conjoint-Experimente gut für die Messung sozial emp- findlicher Einstellungen eignen, da Befragte bei diesem Design weniger besorgt sind, dass ihre Entscheidung auf ein spezifisches Attribut zurückgeführt werden kann (vgl. Bansak et al. 2021, 5 Sie wird jedoch auch in anderen Bereichen wie der Wahlforschung oder zur Evaluation von politischen Mass- nahmen verwendet (vgl. Bansak et al. 2021, S. 23). Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 22 S. 7). Folglich reduzieren sich Antwortverhalten sozialer Erwünschtheit (vgl. ebd.). Zudem zeigt eine Studie von Hainmueller et al. (vgl. 2015a), dass das Conjoint-Experiment im Stande ist, Wahlentscheidungen realistisch nachzuahmen. Diese zwei Faktoren sowie der grosse Vor- teil, mehrere Hypothesen gleichzeitig zu testen, sind die Gründe, weshalb ich diese Methode als besten Ansatz zur Beantwortung meiner Fragestellung erachte. Es wird ein vollständig randomisiertes sogenanntes paired-profile Conjoint-Design6 verwen- det. Bei einem solchen Design werden den teilnehmenden Personen jeweils nebeneinander an- geordnete Profile von zwei verschiedenen hypothetischen Geflüchteten mit einigen ihrer Attri- bute gezeigt. Vollständig randomisiert heisst, dass sich die Profile aus Attributen zusammen- setzen, die über alle Profile sowie Teilnehmenden hinweg per Zufallsprinzip zugeordnet wer- den. Weiter werden die Attribute in einheitlicher Weise randomisiert, dies bedeutet, dass alle Ausprägungen die gleichen Wahrscheinlichkeiten haben, gezogen zu werden. Restriktionen in Bezug auf spezifische Kombinationen von Ausprägungen waren nicht nötig, da keine der mög- lichen Kombinationen zu einem gänzlich unrealistischen Profil geführt hätte. Um Reihenfol- geeffekte ausschliessen zu können, war vorgesehen gewesen, nebst der Randomisierung der Ausprägungen auch die Reihenfolge, in der die Attribute den Teilnehmenden in der Conjoint- Tabelle erscheinen, zu randomisieren. Leider war diese Anpassung aufgrund der von der Um- fragesoftware vorgegebenen Produktfeature-Programmierung nicht möglich. 4.2 Datenerhebung und Stichprobe Die Daten zur Beantwortung der Fragestellung wurden durch eine selbstentwickelte und -rea- lisierte Umfrage gewonnen. Die Erstellung des Fragebogens und die Durchführung erfolgte anhand der Software Qualtrics. Die Stichprobenerhebung dauerte vom 27. Dezember 2022 bis zum 17. Januar 2023. Aufgrund der begrenzten Ressourcen musste ich mich auf die Schweiz beschränken und es kamen somit für die Stichprobe nur Personen in Frage, die in der Schweiz wohnhaft sind sowie mindestens 18 Jahre alt. Diese Bedingung wurde explizit in der Umfrage- beschreibung7 erwähnt. Ein anonymer Umfragelink wurde über verschiedene Kanäle – E-Mail, WhatsApp, LinkedIn, Twitter, Facebook und Instagram – gestreut. Die Adressat*innen wurden konkret darum gebeten, den Link an Personen aus ihrem Umfeld weiterzuleiten, mit dem Ziel, einen Schneeballeffekt zu erzeugen. Als Anreiz gab es die Möglichkeit, einen von drei Kino- gutscheinen zu gewinnen. Von allen Teilnehmenden wurde zu Beginn der Umfrage ihre 6 Mit Blick auf Conjoint-Studien aus der Politikwissenschaft scheint das paired-profile Design die häufigste Wahl zu sein (vgl. Bansak et al. 2021, S. 26). Die tabellarische Präsentation hat zudem gegenüber Vignetten Experimen- ten den Vorteil, dass die Randomisierung der Attributreihenfolge einfacher ist (vgl. Bansak et al. 2021, 30). 7 Siehe Anhang Fragebogen Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 23 Einwilligung eingeholt. Die finale Stichprobe belief sich auf 459 Personen8, wovon 452 Perso- nen die Umfrage bis zum Ende ausgefüllt haben. Sieben Personen haben lediglich den Conjoint- Teil beantwortet und dann die Umfrage abgebrochen. Die Stichprobe setzt sich aus 63.1% Frauen, 35.4% Männern und 0.4% non-binären Personen zusammen. 1.1% der Befragten wollten ihr Geschlecht nicht angeben. Der Altersdurchschnitt beträgt 44.7 Jahre (SD = 19.6). Von den 452 Personen sind 93.1% Schweizer Bürger*innen und 6.9% Nicht-Schweizer Bürger*innen. 2.0% haben die obligatorische Schule als höchsten Ab- schluss, 12.7% eine allgemeinbildende Ausbildung, 15.8% eine berufliche Grundbildung, 20.9% eine höhere Berufsbildung und 48.4% einen Hochschulabschluss. Hinsichtlich der poli- tischen Orientierung positionieren sich 26.0% der Teilnehmenden als ganz links, 34.3% sind eher links, 20.4% verorten sich in der Mitte, 14.2% würden sich als eher rechts beschreiben und 5.1% positionieren sich ganz rechts.9 Die folgende Grafik zeigt, dass die Mehrheit der Teilneh- menden aus dem deutschsprachigen Teil der Schweiz – besonders gut vertreten ist die Zentral- schweiz – kommt. Abbildung 2: Verteilung der Befragten nach Postleitzahl 8 Aufgezeichnete Antworten hatte ich insgesamt 507. Einige davon waren allerdings sehr unvollständig und andere enthielten gar keine Informationen, da die jeweiligen Personen kurz nach Beginn der Umfrage diese wieder abge- brochen hatten. Ich entschied mich, nur Antworten in die finale Stichprobe aufzunehmen, die zumindest den Con- joint-Block vollständig ausgefüllt hatten. 9 Die Schweizer Gesamtpopulation setzt sich aus 49.6% Männern und 50.4% Frauen zusammen. 74.3% der stän- digen Wohnbevölkerung sind Schweizer*innen und 25.7% Ausländer*innen. Hinsichtlich der Altersverteilung sind 19.9% der Gesamtbevölkerung zwischen 0 und 19 Jahren alt, 26.1% zwischen 20 und 39 Jahren, den grössten Anteil machen die 40 - 64-Jährigen aus mit 34.9%, 13.6% der Einwohner*innen sind zwischen 65 und 79 Jahre alt und die Altersgruppe 80 Jahre und älter ist mit einem Anteil von 5.4% vertreten (vgl. BfS 2021). Unter den 25– 64- Jährigen der ständigen Wohnbevölkerung haben 12.6 % die obligatorische Schule als höchsten Abschluss, 34.9 % eine berufliche Grundbildung, 7.5% eine allgemeinbildende Ausbildung, 15.4 % eine höhere Berufsbildung und 29.6% einen Abschluss von einer Hochschule (vgl. BfS 2022a). Bezüglich Politischer Orientierung ordnen sich 11.4% der Einwohner*innen ganz links, 9.8% ganz rechts und 39.1% in der Mitte des politischen Spektrums ein (vgl. BfS 2022b). Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 24 Tabelle 1: Deskriptive Statistik Geschlecht Geschlecht Weiblich Männlich Non-binär Möchte ich nicht angeben N 63.1% 35.4% 0.4% 1.1% 452 Tabelle 2: Deskriptive Statistik Altersgruppe und Alterskategorie Altersgruppe Alterskategorie 18-30 31-40 41-50 51-60 61-70 71 und älter N Jung Mittelalt Alt N 37.4% 10.6% 9.9% 16.6% 12.2% 13.3% 452 37.4% 37.2% 25.4% 452 Tabelle 3: Deskriptive Statistik Bildungsniveau Bildungsniveau Nicht abgeschlossene obligato- rische Schulbildung Obligatorische Schuljahre Allgemeinbildende Ausbildung Berufliche Grundbildung Höhere Berufs- bildung Hochschulabschluss N 0.2% 2.0% 12.7% 15.8% 20.9% 48.4% 450 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 25 Tabelle 4: Deskriptive Statistik Politische Orientierung Politische Orientierung kategorial Ganz links Eher Links Mitte Eher Rechts Ganz Rechts N 26.0% 34.3% 20.4% 14.2% 5.1% 452 Tabelle 5: Deskriptive Statistik Allgemeine Einstellung gegenüber Migrant*innen Allgemeine Einstellung gegenüber Immigrant*innen Mean SD Min Max N 4.3 1.0 1 7 443 Tabelle 6: Deskriptive Statistik Allgemeine Einstellung gegenüber Migrant*innen kategorial Allgemeine Einstellung gegenüber Immigrant*innen kategorial Negative Einstellung Neutrale Einstellung Positive Einstellung N 24.2% 16.7% 59.1% 443 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 26 Tabelle 7: Deskriptive Statistik Schweizer Bürger*in und Selbst Geflüchtete*r Schweizer Bürger*in Selbst Geflüchtete*r Ja Nein N Ja Nein N 93.1% 6.9% 452 1.4% 98.6% 444 Tabelle 8: Deskriptive Statistik Kontakt zu Geflüchteten Kontakt zu Geflüchteten Kein Kontakt Indirekten Kontakt Direkten Kontakt Indirekten und direkten Kontakt N 13.7% 36.4% 2.5% 47.4% 437 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 27 4.3 Umfrage Die Umfrage wurde in Deutsch erstellt und anschliessend ins Französische, Italienische und Englische übersetzt mit dem Ziel, die verschiedenen Sprachregionen der Schweiz abzudecken sowie Englischsprechende einbeziehen zu können. Der Aufbau der Umfrage gestaltete sich folgendermassen: Der erste Teil bildete der Conjoint- Block. Im zweiten Teil mussten die Teilnehmenden verschiedene Fragen zu demografischen, sozio-ökonomischen und politischen Variablen beantworten, die für die spätere Subgruppen- Analyse sowie als Kontrollvariablen dienen sollten. Der letzte Teil beinhaltete Fragen zum Ein- fluss von Migrant*innen auf verschiedene Bereiche, zum Kontakt mit Geflüchteten sowie eine offene Frage, bei der die Teilnehmenden angeben konnten, aus welchen Gründen sie die Auf- nahme von Geflüchteten befürworten bzw. ablehnen10. Tabelle 9 bildet die vollständige Liste der Teilnehmenden-Charakteristika, die in der Umfrage gemessen wurden, ab. Die ersten bei- den Teile mussten zwingend beantwortet werden; beim letzten Teil war es den Teilnehmenden selbst überlassen, ob sie die Fragen beantworten wollten. Die von der Software vorausgesagte Dauer der Umfrage belief sich auf 10.2 Minuten. Effektiv betrug die Medianlänge 482 sec bzw. ≈ 8min. Bezüglich der demografischen Daten wurden Geschlecht, Jahrgang, Postleitzahl, Bildung und Schweizer Bürgerschaft erhoben. Über die Postleitzahl sollte eruiert werden, ob eine Person eher in einer ländlichen, intermediären oder städtischen Gegend wohnt. Mir erschien dies eine genauere Variante, als die Teilnehmenden selbst ihren Wohnort kategorisieren zu lassen. Leider stellte sich im Nachhinein heraus, dass es nicht möglich ist, eine solche Variable zu konstruie- ren, da unterschiedliche Gemeinden die gleiche Postleitzahl besitzen können und teilweise wie- derum anders in der Stadt-Land-Typologie eingestuft werden. Die Bildung wird als Indikator für den Social Economic Status (SES) einer Person gebraucht. Die Frage, ob eine Person Schweizer Bürger*in ist, dient dazu herauszufinden, ob es Differenzen zwischen ausländischen Personen und Schweizer Bürger*innen bezüglich ihrer Einstellung zu Geflüchteten gibt. Weiter wurde anhand der Rechts-Links-Skala die politische Orientierung gemessen. Es ist möglich, dass sich linke Teilnehmende und rechte Teilnehmende bezüglich ihrer Bedenken unterscheiden. Linke könnten eher von humanitären Bedenken und Rechte eher von nationa- len Interessen geleitet sein (vgl. Vrânceanu et al. 2022, S. 10). 10 Genauer Wortlaut der offenen Frage: «Wenn Sie noch kurz Zeit hätten, würde es mich sehr interessieren, aus welchen Gründen Sie die Aufnahme von Geflüchteten generell eher befürworten bzw. eher ablehnen?» Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 28 Die im letzten Teil gestellten Fragen zum Einfluss von Migrant*innen auf die Schweizer Wirt- schaft, das Kulturleben und die Kriminalität sollte die allgemeine Einstellung gegenüber Mig- rant*innen abbilden. Weiter wurde ergründet, ob und in welchem Kontext Teilnehmende Kon- takt zu Geflüchteten haben bzw. selbst Geflüchtete sind. Der Indikator für den Kontakt zu Ge- flüchteten wurde deshalb integriert, da es Evidenz dafür gibt, dass persönlicher Kontakt und Interaktion einen positiven Effekt auf die Einstellung gegenüber Migrant*innen hat (vgl. Clay- ton et al. 2021, S. 3). Tabelle 9: Charakteristika der Teilnehmenden Variable Beschreibung Geschlecht Selbst-beurteiltes Geschlecht Teilnehmende wurden gebeten, folgende Frage zu beant- worten: «Bitte geben Sie Ihr Geschlecht an.» Variable beinhaltet folgende vier Kategorien: weiblich, männlich, non-binär, möchte ich nicht angeben Altersgruppe Konstruierte Variable aus selbst-beurteiltem Jahrgang Teilnehmende wurden gebeten, folgende Frage zu beant- worten: «In welchem Jahr wurden Sie geboren?» Die Variable beinhaltet folgende sechs Kategorien: 18-30, 31-40, 41-50, 51-60, 61-70, 71 und älter Alterskategorie Konstruierte Variable aus selbst-beurteiltem Jahrgang Teilnehmende wurden gebeten, folgende Frage zu beant- worten: «In welchem Jahr wurden Sie geboren?» Teilnehmende wurden als «Jung» kodiert, wenn sie zwi- schen 18-30 Jahre alt waren, als «Mittelalt», wenn sie zwischen 31-60 Jahre alt waren und als «Alt», wenn sie zwischen 61 und älter waren. PLZ Selbst-beurteilte Postleitzahl Teilnehmende wurden gebeten, folgende Frage zu beant- worten: «Wie lautet Ihre Postleitzahl?» Schweizer Bürger*in Selbst-beurteilter Indikator für Schweizer Bürgerschaft Teilnehmende wurden gebeten, folgende Frage zu beant- worten: «Sind Sie Schweizer Bürger*in?» Binäre Variable Bildungsniveau Selbst-beurteiltes Bildungsniveau Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 29 Teilnehmende wurden gebeten, folgende Frage zu beant- worten: «Welches ist Ihre höchste abgeschlossene Aus- bildung? Wenn Sie ihre höchste Ausbildung im Ausland gemacht haben, geben Sie bitte hier die Kategorie an, die am ähnlichsten ist.» Die Variable wurde in folgende sechs Kategorien verklei- nert: (1) Nicht abgeschlossene obligatorische Schulbildung, (2) Obligatorische Schulbildung, (3) Berufliche Grund- bildung, (4) Allgemeinbildende Ausbildung, (5) Höhere Berufsbildung, (6) Hochschulabschluss (Bachelor, Mas- ter/Lizentiat, PhD) Politische Orientierung katego- rial Selbstverortung auf der Links-Rechts-Skala Teilnehmende wurden gebeten, folgende Frage zu beant- worten: «In der Politik spricht man manchmal von «links» und «rechts». Wo auf dieser Skala würden Sie sich selbst einstufen, wenn 0 für links steht, 5 für die Mitte und 10 für rechts?» Die Variable wurde in fünf Kategorien verkleinert: Ganz links (0-2), Eher Links (3-4), Mitte (5), Eher Rechts (6-7), Rechts (8-10) Allgemeine Einstellung gegen- über Migrant*innen Index aus dem Durchschnitt der drei Variablen Ein- fluss_Migration_Wirtschaft, Einfluss_Migration_Kultur, Einfluss_Migration_Kriminalität Teilnehmende wurden gebeten, folgende Fragen zu be- antworten: «Würden Sie sagen, dass Migrant*innen im Allgemeinen einen guten oder schlechten Einfluss auf die Schweizer Wirtschaft haben?» «Würden Sie sagen, dass Migrant*innen im Allgemei- nen einen guten oder schlechten Einfluss auf das Schwei- zer Kulturleben haben?» «Würden Sie sagen, dass Migrant*innen im Allgemei- nen einen guten oder schlechten Einfluss auf die Krimi- nalität in der Schweiz haben?» Für jede Frage mussten die Teilnehmenden den Einfluss von Migrant*innen auf einer Skala von 1 (schlechter Ein- fluss) bis 7 (guter Einfluss) bewerten. Allgemeine Einstellung gegen- über Migrant*innen kategorial Indikator für allgemeine Einstellung gegenüber Mig- rant*innen Konstruierte Variable aus Index «Allgemeine Einstellung gegenüber Migrant*innen» Negativ ( 4) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 30 Kontakt zu Geflüchteten Indikator für Kontakt zu Geflüchteten Teilnehmende wurden gebeten, folgende Aussagen zu bewerten: «Inwiefern treffen die folgenden Aussagen zum Kontakt mit Geflüchteten auf Sie zu?» Folgende Aussagen sollten evaluiert werden: Ich kenne jemanden, der mit Geflüchteten arbeitet. (1) Ich arbeite mit Geflüchteten. (2) Ich kenne jemanden, der Bekannte oder Freunde hat, die Geflüchtete sind. (3) Ich habe selbst Bekannte oder Freunde, die Geflüchtete sind. (4) Daraus wurde eine Variable mit vier Ausprägungen kon- struiert: Kein Kontakt (1)-(4) treffen nicht zu Indirekter Kontakt (1) == "Trifft zu" & (3) == "Trifft zu" & (2) == "Trifft nicht zu" & (4) == "Trifft nicht zu" oder (1) == "Trifft zu" & (3) == "Trifft nicht zu" & (2) == "Trifft nicht zu" & (4) == "Trifft nicht zu" oder (1) == "Trifft nicht zu" & (3) == "Trifft zu" & (2) == "Trifft nicht zu" & (4) == "Trifft nicht zu" Direkter Kontakt (1) == "Trifft nicht zu" & (3) == "Trifft nicht zu" & (2) == "Trifft zu" & (4) == "Trifft zu" oder (1) == "Trifft nicht zu" & (3) == "Trifft nicht zu" & (2) == "Trifft zu" & (4) == "Trifft nicht zu" oder (1) == "Trifft nicht zu" & (3) == "Trifft nicht zu" & (2) == "Trifft nicht zu" & (4) == "Trifft zu" Direkter und indirekter Kontakt (1) == "Trifft zu" & (3) == "Trifft zu" & (2) == "Trifft zu" & (4) == "Trifft zu" oder (1) == "Trifft zu" & (3) == "Trifft nicht zu" & (2) == "Trifft nicht zu" & (4) == "Trifft zu" oder (1) == "Trifft zu" & (3) == "Trifft zu" & (2) == "Trifft nicht zu" & (4) == "Trifft zu" oder (1)== "Trifft zu" & (3) == "Trifft zu" & (2) == "Trifft zu" & (4) == "Trifft nicht zu" oder (1) == "Trifft nicht zu" & (3) == "Trifft zu" & (2) == "Trifft zu" & (4) == "Trifft nicht zu" oder (1) == "Trifft zu" & (3) == "Trifft nicht zu" & (2) == "Trifft zu" & (4) == "Trifft zu" oder (1) == "Trifft nicht zu" & (3) == "Trifft zu" & (2) == "Trifft zu" & (4) == "Trifft zu" oder (1) == "Trifft nicht zu" & (3) == "Trifft zu" & (2) == "Trifft nicht zu" & (4) == "Trifft zu" oder (1) == "Trifft zu" & (3) == "Trifft nicht zu" & (2) == "Trifft zu" & (4) == "Trifft nicht zu" Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 31 Selbst Geflüchtete*r Indikator, ob eine Person selbst Geflüchtete*r ist Teilnehmende wurden gebeten, folgende Aussage zu be- antworten: «Ich bin selbst Geflüchtete*r» Binäre Variable 4.4 Abhängige Variable Als einführende Erklärung für den Conjoint-Block sahen die Teilnehmenden folgenden Text: «Im Folgenden werden Sie Profile von potenziellen Geflüchteten sehen, die in die Schweiz ein- wandern möchten. Es werden Ihnen jeweils immer zwei Profile von Geflüchteten mit einigen ihrer Eigenschaften gezeigt. Ich würde gerne Ihre Meinung darüber erfahren, ob diese Geflüch- teten prinzipiell in der Schweiz aufgenommen werden sollten oder nicht. Insgesamt werden Ihnen sieben Vergleiche gezeigt. Bitte nehmen Sie sich Zeit, wenn Sie die Beschreibungen stu- dieren. Beachten Sie, dass es bei diesen Bewertungen keine richtigen oder falschen Antworten gibt, sondern Ihre persönliche Meinung von Interesse ist - unabhängig von der aktuellen Geset- zeslage.» (Formulierung leicht abgeändert von Bansak et al. (2016) übernommen) Anschliessend wurden den Umfrageteilnehmenden zwei nebeneinander angeordnete Geflüch- teten-Profile gezeigt und sie wurden gebeten, aus den beiden Profilen diejenige geflüchtete Per- son auszuwählen, die ihrer Meinung nach Priorität haben sollte, in der Schweiz leben zu dürfen. Insgesamt mussten die Teilnehmenden sieben Paare bzw. 14 Geflüchteten-Profile evaluieren Abbildung 3 zeigt ein exemplarisches Beispiel eines Geflücheteten-Profils. Die Resultate die- ser Evaluation bildeten dann die abhängige Variable, welche mit 1 für die präferierten Profile und mit 0 für die nicht-ausgewählten Profile kodiert wurde. Tabelle 10: Abhängige Variable Variable Beschreibung Pref_Geflüchtete*r Binärer Indikator dafür, ob ein Profil das präferierte Profil in seinem jeweiligen Paar war oder nicht. Unterliegende Frage: «Wenn Sie sich entscheiden müssten, wel- chem von den beiden Geflüchteten sollte Priorität gegeben werden, in der Schweiz le- ben zu dürfen?» Nach dem Vorbild anerkannter Studien in diesem Forschungsfeld war ursprünglich vorgesehen gewesen, den Teilnehmenden sowohl eine sogenannte forced choice wie auch eine 7-point ra- ting Aufgabe zu geben. Bei Letzterer hätten die Befragten jeweils beide Profile auf einer Skala von 1 bis 7, bei der 1 bedeutet, dass die Schweiz die bzw. den Geflüchtete*n auf keinen Fall aufnehmen sollte und 7 bedeutet, dass die Schweiz die bzw. den Geflüchtete*n definitiv auf- nehmen sollte, bewerten sollen. Diese zweite Frage ermöglicht es zum einen, noch Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 32 detailreichere Informationen bezüglich der Stärke der Aufnahmebereitschaft sowie auch des allgemein präferierten Kontingents an Geflüchteten zu erhalten, und zum anderen dient sie als Prüfungsverfahren für robuste Ergebnisse. Leider stellte sich heraus, dass dies beim zur Verfü- gung stehenden Produktfeature der Software Qualtrics nicht möglich ist und nur mit einer selbst programmierten Conjoint-Analyse zu realisieren wäre. Der gegebene Zeitraum erlaubte dies allerdings nicht. Abbildung 3: Beispiel zweier Geflüchteten-Profile (Eigene Darstellung) 4.5 Unabhängige Variablen Jedes Profil beinhaltete sechs Attribute: Geschlecht, Alter, absolvierte Bildung im Herkunfts- land, Religionszugehörigkeit, Sprachkenntnisse und Fluchtgrund. Diese Attribute bilden die unabhängigen Variablen. Tabelle 11 bildet die vollständige Liste der Attribute mit den mögli- chen Ausprägungen ab. Die Wahl der Attribute und Ausprägungen stützte sich einerseits auf die bisherige Literatur, andererseits wurde sie von Überlegungen zu allfälligen Untersuchungs- lücken geleitet. Weiter spielten auch Abwägungen hinsichtlich der Plausibilität von verschie- denen Ausprägungskombinationen eine Rolle. So wurde das ursprünglich angedachte Attribut «Herkunftsland» ausgeschlossen, da dies zu unrealistischen Kombinationen mit den Attributen Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 33 «Fluchtgrund» und «Religionszugehörigkeit» geführt hätte. Bei der Anzahl der Attribute war ich etwas eingeschränkt, da sich für jede Hinzunahme eines Attributs oder einer Ausprägung die benötigte Mindestanzahl der Befragten erhöht. Aus diesem Grund musste ich mich auf sechs Attribute beschränken, da sich die benötigte Stichprobengrösse ansonsten in einem Rahmen ausserhalb meiner Möglichkeiten befunden hätte. Für das Attribut «Alter» habe ich mich für die Ausprägungen «24 Jahre», «39 Jahre» und «61 Jahre» entschieden. «24 Jahre» soll eine junge geflüchtete Person repräsentieren, die in ihrem Herkunftsland gerade erst ihre Ausbildung abgeschlossen hat oder noch viel Potenzial besitzt, sich am neuen Wohnort beruflich zu entwickeln. Mit «39 Jahre» können Geflüchtete assoziiert werden, die schon viel Berufserfahrung haben, eventuell Kinder und somit ein möglicher Fa- miliennachzug in Frage käme und mit «61 Jahre» eine ältere Person, die kurz vor der Rente steht und unter Umständen auch vulnerabel ist. Beim Attribut «Bildung» gibt es wiederum drei Ausprägungen. «Obligatorische Schulbildung» steht für eine Person ohne Qualifikationen, «Berufsbildung» steht für eine Person, die theoreti- sches und praktisches Wissen erworben hat, die sie zur Ausübung eines spezifischen Berufes befähigen und «universitäre Bildung» bedeutet, dass die geflüchtete Person über eine hohe Qua- lifikation verfügt. Bei den Ausprägungen zur Religionszugehörigkeit habe ich mich an der Studie von Bansak et al. (2016) orientiert, die sich für die Kategorien «Muslimisch», «Christlich» und «Agnostisch» entschieden haben. Statt «Agnostisch» habe ich mich für «Konfessionslos» entschieden, da dies der gängigere Begriff ist. Diesen drei Ausprägungen habe ich eine vierte Ausprägung ‘Hindu- istisch’ hinzugefügt, die meines Wissens bisher nicht analysiert wurde. Ich sehe dies als sinn- volle Ergänzung zum einen, da der Hinduismus die drittgrösste Weltreligion ist und zum ande- ren, da es eine beträchtliche Anzahl Geflüchtete vor allem aus Sri Lanka gibt11, die dem Hin- duismus angehören. Die Ausprägungen des Attributs «Sprachkenntnisse» repräsentieren unterschiedliche Kennt- nisse in einer Schweizer Landessprache, die eine berufliche sowie kulturelle Integration er- schweren bzw. erleichtern können. Auch hier habe ich mich an den Kategorien von Bansak et al. (2016) orientiert, mich allerdings für die Wortwahl «Kenntnisse» entschieden, welche 11 In der Schweiz gehört die srilankische Diaspora zu den grössten Migrant*innengruppen, davon sind die meis- ten Tamilen (vgl. Moret et al. 2007). Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 34 schriftliche und/oder mündliche Kompetenzen einschliesst, anstatt bloss auf die mündlichen Sprachfähigkeiten zu fokussieren. Bezüglich der untersuchten Fluchtgründe zeigt sich bei bisherigen Conjoint-Analysen eine ge- wisse Begrenztheit. So wurden beispielsweise Faktoren wie Krieg oder Klima- und Umwelt- veränderungen ignoriert und vornehmlich auf Migrationsgründe wie bessere ökonomische Per- spektiven oder Familienzusammenführung sowie verschiedene Arten von Verfolgung fokus- siert (vgl. Hainmueller et al. 2015b; vgl. Bansak et al. 2016). Die vier von mir gewählten Aus- prägungen des Attributs «Fluchtgrund» sollen den unterschiedlichen Fluchtgründen – unabhän- gig davon, ob diese gesetzlich anerkannt sind – Rechnung tragen. Es soll damit auch ergründet werden, inwiefern die Bevölkerung mit der gegenwärtigen gesetzlichen Grundlage der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 für den Erhalt von Asyl übereinstimmt. Tabelle 11: Attribute und Ausprägungen für die Geflüchteten-Profile des Conjoint-Experiments Attribute Ausprägungen Geschlecht Mann Frau Alter 24 39 61 Bildung im Herkunftsland Obligatorische Schulbildung Berufsbildung Universitäre Bildung Religionszugehörigkeit Christlich Konfessionslos Muslimisch Hinduistisch Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landes- sprache Mittelmässige Kenntnisse einer Schweizer Landessprache Gute Kenntnisse einer Schweizer Landes- sprache Fluchtgrund Politische Verfolgung Krieg Armut im Herkunftsland Klima- und Umweltveränderungen Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 35 4.6 Statistische Analyse Jede*r Teilnehmer*in musste 14 Profile evaluieren, was bei 459 Teilnehmenden zu einem Sample von 6'426 Geflüchteten-Profilen für die Conjoint-Analyse führte. Aufgrund der Rand- omisierung der Attributsausprägungen über alle Profile und Befragten hinweg ist es möglich, einen kausalen Effekt, den sogenannten Average Marginal Component Effect (AMCE), zu be- rechnen (vgl. Bansak et al. 2021, S. 5). Der AMCE repräsentiert « […] the effect of a particular attribute value of interest against another value of the same at- tribute while holding equal the joint distribution of the other attributes in the design, averaged over this distribution as well as the sampling distribution from the population. This means that an AMCE can be interpreted as a summary measure of the overall effect of an attribute after taking into account the possible effects of the other attributes by averaging over effect varia- tions caused by them» (ebd., S. 14). Vereinfacht ausgedrückt, misst der AMCE, wie stark sich die Wahrscheinlichkeit, ein bestimm- tes Profil zu wählen, im Durchschnitt ändern würde, wenn sich die Attributausprägungen ver- ändern (vgl. Bansak et al. 2022, S. 2). Wenn wir also eine Auswahl an Geflüchteten-Profilen haben und wir nach dem Zufallsprinzip ein*e Geflüchtete*r ziehen, gibt der AMCE eines be- stimmten Attributs beispielweise «Geschlecht» in diesem Fall an, wie viel besser bzw. schlech- ter diese*r Geflüchtet*r beim Auswahlverfahren abschneiden würde, wenn sich das Geschlecht der geflüchteten Person von männlich zu weiblich ändern würde (vgl. ebd., S. 5). Es ist durchaus möglich, dass sich die Attributsausprägungen der hypothetischen Geflüchteten je nach Alter, politischer Orientierung, Bildungsniveau etc. der Befragten unterschiedlich auf die Akzeptanz bzw. Aufnahmebereitschaft auswirken. Um dies herauszufinden, brauchen wir eine weitere Grösse: Den conditional AMCE. Der conditional AMCE kann als AMCE einer spezifischen Subgruppe von Befragten der Stichprobe verstanden werden (vgl. Bansak et al. 2021, S. 19). Bansak et al. weisen darauf hin, dass das richtige Vokabular entscheidend bei der Interpretation der AMCEs ist und sorgfältig gewählt werden sollte (vgl. ebd., S. 18). So ist es wichtig, kurz darauf einzugehen, welche Interpretationsweisen des AMCE falsch sind. Erstens bedeutet ein positiver AMCE nicht notwendigerweise, dass die Mehrheit der Teilnehmenden eine spezifi- sche Attributausprägung präferiert, also dass beispielweise die Mehrheit weibliche Geflüchtete männlichen Geflüchteten vorzieht. Weiter heisst es nicht, dass der Anteil Teilnehmender, die weibliche Geflüchtete präferieren, grösser ist als der Anteil, der männliche Geflüchtete bevor- zugt (vgl. Bansak et al. 2022, S. 16). Die AMCEs können mithilfe von linearer Regression geschätzt werden, indem die abhängige Variable – hier die forced-choice Variable pref_Geflüchtete*r – auf Indikatorvariablen, die die Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 36 Werte der einzelnen Attribute erfassen, regressiert wird (vgl. Bansak et al. 2021, S. 18). Dabei wird der AMCE einer Attributausprägung immer in Bezug auf eine spezifische Referenzkate- gorie innerhalb desselben Attributs bestimmt (vgl. ebd., S. 15). Folgendes Modell wurde für die Regression verwendet: 𝑃𝑟𝑒𝑓_𝐺𝑒𝑓𝑙ü𝑐ℎ𝑡𝑒𝑡𝑒𝑟 = 𝐺𝑒𝑠𝑐ℎ𝑙𝑒𝑐ℎ𝑡 + 𝐴𝑙𝑡𝑒𝑟 + 𝐵𝑖𝑙𝑑𝑢𝑛𝑔 𝑖𝑚 𝐻𝑒𝑟𝑘𝑢𝑛𝑓𝑡𝑠𝑙𝑎𝑛𝑑 + 𝑅𝑒𝑙𝑖𝑔𝑖𝑜𝑛𝑠𝑧𝑢𝑔𝑒ℎö𝑟𝑖𝑔𝑘𝑒𝑖𝑡 + 𝑆𝑝𝑟𝑎𝑐ℎ𝑘𝑒𝑛𝑛𝑡𝑛𝑖𝑠𝑠𝑒 + 𝐹𝑙𝑢𝑐ℎ𝑡𝑔𝑟𝑢𝑛𝑑 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 37 5. Analyse 5.1 OLS-Regression über alle Befragten hinweg Die Abbildung 4 und die Tabelle 12 zeigen die Resultate der Conjoint-Analyse über alle Teil- nehmenden hinweg. Die Schätzer basieren auf dem im Kapitel 4.6 beschriebenen Regressions- modell. In Klammern sind nach Befragten geclusterte Standardfehler angegeben12. Junge Geflüchtete (24 Jahre) sowie mittelalte Geflüchtete (39 Jahre) haben eine um 14 Prozent- punkte (95% K.I. = 0.103, 0.167) resp. 13 Prozentpunkte (95% K.I. = 0.097, 0.157) höhere Wahrscheinlichkeit, akzeptiert zu werden als ältere Geflüchtete (61 Jahre). Weiter haben Ge- flüchtete, die in ihrem Heimatland einen Abschluss der obligatorischen Schule erworben haben, haben eine um 6 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.089, -0.031) geringere Wahrscheinlichkeit, von den Teilnehmenden aufgenommen zu werden im Vergleich zu Geflüchteten mit einem univer- sitären Bildungsabschluss. Diese Resultate deuten darauf hin, dass Überlegungen bezüglich des antizipierten ökonomischen Beitrags von Geflüchteten für die gesamte Wirtschaft bzw. der Last für das Wohlfahrtssystem Präferenzen massgeblich beeinflussen. Diese Interpretation wird ge- stützt durch Antworten, welche die Teilnehmenden bei der offenen Frage am Schluss des Fra- gebogens, aus welchen Gründen sie die Aufnahme von Geflüchteten generell eher befürworten oder ablehnen, gegeben haben13. So haben einige geschrieben, dass die Schweiz von der Auf- nahme von Geflüchteten profitieren kann, da auf diese Weise dem Fachkräftemangel entgegen- gesetzt werden kann. Soziotropische, ökonomische Bedenken sind demnach ein wichtiger Fak- tor für die Strukturierung von Einstellungen gegenüber Geflüchteten. Geflüchtete, die über keine Kenntnisse einer Schweizer Landessprache verfügen, erleiden einen Nachteil von 14 Prozentpunkten (95% K.I. = -0.165, -0.105) gegenüber Geflüchteten, die über gute Kenntnisse verfügen. Für diejenigen, welche mittelmässige Kenntnisse in einer der vier Schweizer Landessprachen besitzen, ist der Effekt nur noch ein Drittel so gross. Hinsichtlich der Religionszugehörigkeit deuten die Resultate auf eine Voreingenommenheit gegenüber mus- limischen Geflüchteten hin und bestätigen damit Ergebnisse früherer Studien (vgl. Bansak et 12 Bei allen Regressionsmodellen sind die Referenzkategorien der sechs Attribute folgende: Geschlecht: weiblich; Alter: 61 Jahre; Bildung im Herkunftsland: Universitäre Bildung; Sprachkenntnisse: Gute Kenntnisse einer Schweizer Landessprache; Religionszugehörigkeit: Christlich; Fluchtgrund: Politische Verfolgung 13 Weitere Gründe für die Befürwortung von Geflüchteten, die seitens der Umfrage-Teilnehmenden vermehrt ge- nannt wurden, waren die humanitäre Tradition der Schweiz bei der Aufnahme von Geflüchteten und ihre Vorbild- funktion diesbezüglich, die Bereicherung für die Kultur des Landes sowie die Stimulation von Entwicklung und Fortschritt sowie die Verteidigung und Sicherung von demokratischen Werten gegenüber Autokratien. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 38 al. 2016, S. 218). Muslimische Geflüchtete haben gegenüber christlichen Geflüchteten eine um 5 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.085, -0.015) geringere Wahrscheinlichkeit, gewählt zu werden und hinduistische Geflüchtete eine um 4 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.070, -0.004) geringere Wahrscheinlichkeit. Konfessionslose Geflüchtete werden nur leicht weniger präferiert gegen- über christlichen Geflüchteten. Öffentliche Einstellungen bzw. Präferenzen scheinen demnach auch von kulturellen Bedenken geleitet zu sein. Dies kam besonders auch in den Antworten zur offenen Frage zum Ausdruck. So wurde immer wieder betont, dass Geflüchtete sich an die hiesige Kultur und Schweizer Werte anpassen sollen. Das Erlernen einer Schweizer Landes- sprache empfanden viele Befragte als zentral und notwendig. Vergleichbare Antworten erzielte eine gross angelegte Studie des Mercator Forums für Migration und Demokratie, bei der 75% der Befragten der Aussage zustimmten, dass Migrant*innen sich für ein gutes Zusammenleben an die Kultur und Werte des Einwanderungslandes anpassen sollen (vgl. MIDEM 2022, S. 16). Besonders bei Menschen, die aus ökonomischen Gründen geflüchtet sind, waren Befragte der Ansicht, dass jene nur aufgenommen werden sollten, wenn sie gewillt und motiviert sind, sich zu integrieren und Werthaltungen zu übernehmen. Es scheint das Primat der Assimilation über die Inklusion zu gelten. Diese Forderung nach Assimilation vermag der kulturelle Ansatz be- sonders gut zu erklären, da die out-group, in diesem Fall Geflüchtete, durch den Import «ihrer» Kultur in der Wahrnehmung der in-group zu einer Erosion der einheimischen Kultur anstösst und daher für ein gelungenes Zusammenleben Anpassung und nicht Diversifikation angestrebt wird. Auch das Geschlecht der Geflüchteten spielt für die Befragten eine bedeutende Rolle. Männli- che Geflüchtete haben im Vergleich zu weiblichen Geflüchteten eine um 11 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.131, -0.083) geringere Wahrscheinlichkeit, aufgenommen zu werden. Dieses Resultat steht im Einklang mit den Ergebnissen von Adida et al. (2019), welche bei US-Ame- rikaner*innen ebenfalls eine starke Präferenz für weibliche Geflüchtete feststellen (vgl. S.19). Einen besonders hohen Stellenwert rechnen die Teilnehmenden dem Fluchtgrund zu. Die AMCEs dieser Attributausprägungen sind verglichen mit den Effektgrössen der anderen Attri- bute fast drei Mal so gross. Geflüchtete, welche aufgrund der Veränderungen von Klima- und Umweltbedingungen geflüchtet sind, erleiden den grössten Nachteil. Sie haben eine um 33 Pro- zentpunkte (95% K.I. = -0.363, -0.289) geringere Wahrscheinlichkeit, aufgenommen zu werden als Menschen, die vor politischer Verfolgung flüchteten. Ähnlich geht es Menschen, die vor Armut geflüchtet sind, sie haben eine um 31 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.352, -0.273) gerin- gere Wahrscheinlichkeit, akzeptiert zu werden. Menschen, die vor Krieg geflüchtet sind, haben hingegen eine um 4 Prozentpunkte (95% K.I. = 0.005, 0.079) höhere Wahrscheinlichkeit, Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 39 aufgenommen zu werden als politisch Verfolgte. Die Präferenz für Kriegsgeflüchtete scheint vor dem Hintergrund des derzeitigen Ukrainekriegs und der intensiven Medienberichterstattung darüber sehr gut nachvollziehbar. Die Resultate weisen darauf hin, dass die Bereitschaft der Schweizer Bevölkerung, eine ge- flüchtete Person in der Schweiz aufzunehmen, stark mit den Merkmalen und Fluchtgründen der Geflüchteten variiert. Es scheint, dass besonders humanitäre Bedenken die Entscheidung, welche geflüchteten Personen das Recht haben sollten, in der Schweiz leben zu dürfen, mass- geblich leiten. Es ist anzunehmen, dass die Bevölkerung die in der Genfer Flüchtlingskonven- tion verankerte Flüchtlingsdefinition verinnerlicht hat und sich aufgrund dessen die Gründe, welche seitens der Bevölkerung als legitime Grundlage für die Gewährung von Asyl angesehen werden mit den Gründen der Flüchtlingskonvention weitgehend decken. Teilnehmende bevor- zugen politisch Verfolgte sowie Kriegsgeflüchtete – also Geflüchtete, deren Fluchtgrund ge- setzlich anerkannt ist – weitaus mehr als Geflüchtete, die vor Klima- und Umweltveränderun- gen oder aufgrund von Armut flüchten. Die Antworten der Teilnehmenden zur offenen Frage widerspiegeln dieses Ergebnis. Viele Befragte äusserten, dass ihrer Ansicht nach politisch Ver- folgte und Kriegsgeflüchtete bzw. diejenigen, die die Bedingungen der Genfer Flüchtlingskon- vention erfüllten, absolute Priorität bei der Aufnahme haben. Gegenüber Menschen, die auf- grund prekärer Verhältnisse in ihren Heimatländern flüchten, wurde hingegen oft Ablehnung oder Skepsis geäussert. Trotzdem fühlen sich auch einige gegenüber solchen Geflüchteten so- wie gegenüber Personen, die aufgrund von Auswirkungen des Klimawandels flüchten, verant- wortlich. Dies, so die Antworten, aufgrund dessen, da die Schweiz mitschuldig ist für die flucht- auslösenden Verhältnisse, weil sie durch ihren Wohlstand und unseren Lebensstil zu Ungleich- heit, Armut und den im globalen Süden spürbaren Auswirkungen des Klimawandels beigetra- gen hat. Obwohl viele die aktuelle gesetzliche Grundlage der Genfer Flüchtlingskonvention unterstützen, deutet der vorgebrachte Aspekt der Verantwortung und Mitschuld darauf hin, dass die Bevölkerung eine Ausweitung des Flüchtlingsbegriffs zugunsten von Menschen, die auf- grund von Armut oder Klima- und Umweltveränderungen flüchten müssen, womöglich gut- heissen würde. Nebst humanitären Bedenken – so lässt sich aus den Ergebnissen der Regressi- onsanalysen schlussfolgern – spielen auch soziotropische, ökonomische Bedenken sowie kul- turelle Bedenken eine Rolle bei der Entscheidung, welche Geflüchteten für eine Aufnahme priorisiert werden sollen, wenn auch zu einem geringeren Teil. Die kulturelle Nähe und das Integrationspotenzial gemessen an der Religionszugehörigkeit sowie an den bereits vorhande- nen Sprachkenntnissen der hypothetischen Geflüchteten wie auch deren ökonomischen Nutzen für das gesamte Land scheinen für Teilnehmende wichtig zu sein. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 40 Zur Überprüfung der Robustheit der Effekte wurde zudem ein Modell mit den Teilnehmenden- Charakteristika als Kontrollvariablen (siehe Anhang Tabelle 16) gerechnet. Es zeigt sich, dass die Inkorporierung der Kontrollvariablen nichts an der substanziellen und statistischen Signifi- kanz der AMCE der Geflüchteten-Attribute ändert. Ausgenommen davon ist die Ausprägung «Krieg», welche nach der Hinzunahme der Kontrollvariablen nun noch für einen p-Wert < 0.1 signifikant ist. Diese Veränderung ist auf die unterschiedlichen Fallzahlen des Basismodell (Tabelle 12) und des Modells mit Kontrollvariablen zurückzuführen. Ersteres Modell ist mit der gesamten Stichprobe von 6’426 teils unvollständigen Fällen gerechnet und letzteres nur mit den 6'048 Fällen, die für alle Variablen vollständige Informationen enthalten. Ein Vergleich des Modells mit Kontrollvariablen mit dem Basismodell mit vollständigen Fällen (siehe Anhang Tabelle 15) zeigt, dass die Effekte bei gleicher Fallzahl robust bleiben. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 41 Abbildung 4: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind Notiz: Diese Abbildung zeigt die geschätzten Effekte der randomisierten Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, für eine Aufnahme in die Schweiz präferiert zu werden. Die Punkte repräsentieren die Punktschätzer und die horizontalen Linien die 95% Konfidenzintervalle. Die Punkte ohne horizontale Linien stehen für die Attributausprägungen, welche innerhalb des Attributs die Referenzkategorie darstellen. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 42 Tabelle 12: Resultate der OLS-Regression über alle Befragten hinweg Geschlecht Mann -0.107*** (0.012) Alter 24 Jahre 0.135*** (0.016) 39 Jahre 0.127*** (0.015) Bildung im Herkunftsland Obligatorische Schulbildung -0.060*** (0.015) Berufsbildung -0.007 (0.015) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.135*** (0.015) Mittelmässige Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.052*** (0.015) Religionszugehörigkeit Konfessionslos -0.009 (0.017) Hinduistisch -0.037** (0.017) Muslimisch -0.050*** (0.018) Fluchtgrund Armut im Herkunftsland -0.312*** (0.020) Klima- und Umweltveränderungen -0.326*** (0.019) Krieg 0.042*** (0.019) Konstante 0.724*** (0.022) N 6,426 R2 0.161 Adjusted R2 0.159 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 43 5.2 OLS-Regression über verschiedene Subgruppen von Befragten hinweg Variiert die Aufnahmebereitschaft für Geflüchtete über verschiedene Subgruppen der Bevölke- rung hinweg? Diese Frage wurde anhand verschiedener Regressionen von Teilgruppen der Teil- nehmenden untersucht. Die Resultate dieser Analysen sind in den Tabellen 13 und 14 und Abbildung 5 und 6 abgebildet. Weitere Subgruppen-Analysen sind im Anhang zu finden (siehe Tabellen 17 bis 24). Geschlecht Tabelle 13 zeigt die geschätzten conditional AMCEs für männliche und weibliche Teilneh- mende. Für die Kategorien ‘non-binär’ und ‘möchte ich nicht angeben’ wurde keine Grafik erstellt, da hier die Stichprobenanzahl zu gering ist. Wie aus der Tabelle abzulesen ist, unter- scheiden sich die AMCE der Geflüchteten-Attribute deutlich je nach Geschlecht. Bei weibli- chen Teilnehmenden zum Beispiel ist die Wahrscheinlichkeit, dass muslimische Geflüchtete präferiert werden, um etwa 3 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.070, 0.010) geringer, als wenn Ge- flüchtete christlicher Religionszugehörigkeit sind. Bei männlichen Teilnehmenden hingegen liegt dieser Effekt bei 8 Prozentpunkten(95% K.I. = -0.133, -0.026). Noch grösser sind die Un- terschiede für hinduistische Geflüchtete. So haben hinduistische Geflüchtete bei weiblichen Befragten eine um ca. 1 Prozentpunkt (95% K.I. = -0.047, 0.034) geringere Wahrscheinlichkeit, akzeptiert zu werden im Vergleich zu christlichen Geflüchteten, unter den Männern hingegen eine um 9 Prozentpunkte(95% K.I. = -0.139, -0.032) geringere Wahrscheinlichkeit. Diese Re- sultate deuten darauf hin, dass männliche Teilnehmende eine grössere Voreingenommenheit gegenüber muslimischen als auch hinduistischen Geflüchteten haben. Mit Blick auf den Fluchtgrund sind auch hier Unterschiede zwischen den Geschlechtern zu erkennen. Bei weiblichen Teilnehmenden ist die Wahrscheinlichkeit, präferiert zu werden, für Personen, die aufgrund von Armut in ihrem Herkunftsland geflüchtet sind, um 28 Prozent- punkte (95% K.I. = -0.318, -0.237) geringer als für Menschen, die aufgrund politischer Verfol- gung ihr Land verlassen mussten. Bei Männern liegt dieser Effekt bei 37 Prozentpunkten (95% K.I. = -0.426, -0.319). Humanitäre Bedenken bezüglich der Verpflichtung gegenüber in- ternationalen Normen scheinen demnach bei männlichen Teilnehmenden eine grössere Rolle zu spielen. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 44 Alter Die AMCE der Attribute variieren weiter auch je nach Altersgruppe. Bei jungen Befragten er- höht sich beispielsweise die Wahrscheinlichkeit einer geflüchteten Person, aufgenommen zu werden, um ca. 19 Prozentpunkte (95% K.I. = 0.142, 0.232), wenn sich ihr Alter von 61 Jahre auf 24 Jahre ändert. Bei mittelalten sowie bei älteren Teilnehmer*innen erhöht sich die Wahr- scheinlichkeit hingegen bloss um 12 (95% K.I. = 0.078, 0.169) resp. um 7 Prozentpunkte (95% K.I. = 0.013, 0.124). Diese Ergebnisse könnten durch folgende Faktoren erklärt werden: Letz- tere der beiden Altersgruppen sind entweder empfänglicher für Vulnerabilitäts-Überlegungen gegenüber älteren Geflüchteten oder sehen grösseres Potenzial in berufserfahrenen, ausländi- schen Personen für den Schweizer Arbeitsmarkt und die Wirtschaft, als dies junge Umfrage- teilnehmer*innen tun. Unter jungen Befragten sehen sich Geflüchtete, welche die obligatorische Schulbildung in ih- rem Herkunftsland abgeschlossen haben im Vergleich zu Geflüchteten, die einen universitären Abschluss haben, einem Nachteil von 9 Prozentpunkten (95% K.I. = -0.132, -0.042) ausgesetzt. Bei mittelalten und älteren Befragten liegt dieser Effekt bei 6 (95% K.I. = -0.108, -0.017) resp. 1 Prozentpunkt(en) (95% K.I. = -0.070, 0.041). Mit Blick auf die Religionszugehörigkeit zeigt sich eine grössere Abneigung gegenüber musli- mischen Geflüchteten bei älteren Befragten. Bei jungen Teilnehmer*innen verringert sich die Wahrscheinlichkeit einer geflüchteten Person, präferiert zu werden, um etwa 3 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.078, 0.026), wenn sich ihre Religionszugehörigkeit von christlich zu muslimisch ändert. Bei mittelalten sowie älteren Befragten verringert sich die Wahrscheinlichkeit dagegen um 4 (95% K.I. = -0.096, 0.010) resp. 10 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.162, -0.035). Weiter scheint es, dass humanitäre Bedenken die Einstellung von mittelalten und älteren Be- fragten zu Geflüchteten stärker beeinflussen als bei jungen Menschen. Bei jungen Befragten verringert sich die Wahrscheinlichkeit einer geflüchteten Person, akzeptiert zu werden, um etwa 30 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.348, -0.244), wenn sie aufgrund Klima- und Umweltverände- rungen geflüchtet ist als aufgrund politischer Verfolgung. Bei mittelalten und älteren Personen ist dieser Nachteil um einiges grösser, konkret nämlich um 33 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.386, -0.281) sowie um 37 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.434, -0.307). Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 45 Politische Orientierung Eine Analyse der Subgruppe «Politische Orientierung» legt offen, dass auch hier die Effekte der Attribute variieren. Besonders starke Unterschiede zwischen Personen des linken und rech- ten politischen Spektrums gibt es beim Attribut «Religionszugehörigkeit», aber auch bei den Attributen «Bildung» und «Sprachkenntnisse» weichen die AMCEs je nach politischer Orien- tierung deutlich voneinander ab. Bei rechten Befragten ist die Wahrscheinlichkeit, dass musli- mische Geflüchtete aufgenommen werden, um 16 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.232, -0.087) geringer. Bei linken Teilnehmer*innen hingegen ist die Wahrscheinlichkeit um 1 Prozentpunkt (95% K.I. = -0.048, 0.035) geringer und bei Befragten, die sich in der Mitte des politischen Spektrums einordnen, liegt dieser Effekt bei 9 Prozentpunkten (95% K.I. = -0.156, -0.015). Je weiter rechts sich eine Person auf dem politischen Spektrum befindet, desto eher lehnt sie also muslimische Geflüchtete ab. In Punkto Sprachkenntnisse sehen sich Geflüchtete, welche über keine Kenntnisse einer Schweizer Landessprache verfügen, bei der politischen Linken einem Nachteil von 12 Prozentpunkten (95% K.I. = -0.157, -0.086) ausgesetzt. Bei der politischen Mitte und Rechten liegt dieser Effekt bei 13 (95% K.I. = -0.193, -0.072) resp. 18 Prozentpunk- ten (95% K.I. = -0.242, -0.117). Kulturelle Bedenken aber auch nationale Interessen scheinen bei Rechten einen besonders zentralen Einfluss auf die Entscheidung zu haben, welche geflüch- tete Person Vorrang haben sollte, in der Schweiz leben zu dürfen. Bei rechten Befragten fällt ein Bildungsabschluss der obligatorischen Schule verglichen mit einem universitären Bildungsabschluss viel stärker ins Gewicht bei einer Entscheidung für oder gegen die Aufnahme einer geflüchteten Person. Unter rechten Einwohner*innen der Schweiz verringert sich die Wahrscheinlichkeit einer geflüchteten Person, akzeptiert zu werden, um 11 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.171, -0.045) bei einem Abschluss der obligatorischen Schule, wohingegen sich unter linken Einwohner*innen die Wahrscheinlichkeit bloss um 3 Prozent- punkte (95% K.I. = -0.065, 0.007) verringert. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 46 Tabelle 13: Resultate der OLS-Regression über die Subgruppen Geschlecht, Alter und Politische Orientierung hinweg (Modell 1) Weiblich (Modell 2) Männlich (Modell 3) Jung (Modell 4) Mittelalt (Modell 5) Alt (Modell 6) Links (Modell 7) Mitte (Modell 8) Rechts Geschlecht Mann -0.108*** -0.105*** -0.086*** -0.128*** -0.100*** -0.117*** -0.090*** -0.083*** (0.016) (0.019) (0.021) (0.021) (0.021) (0.016) (0.027) (0.026) Alter 24 Jahre 0.131*** 0.137*** 0.187*** 0.123*** 0.068** 0.136*** 0.184*** 0.086** (0.021) (0.027) (0.026) (0.030) (0.029) (0.022) (0.035) (0.037) 39 Jahre 0.120*** 0.145*** 0.132*** 0.139*** 0.095*** 0.105*** 0.180*** 0.146*** (0.019) (0.026) (0.026) (0.024) (0.030) (0.021) (0.033) (0.030) Bildung im Herkunftsland Obligatorische Schulbildung -0.051*** -0.072*** -0.087*** -0.062** -0.014 -0.029 -0.104*** -0.108*** (0.018) (0.026) (0.023) (0.027) (0.027) (0.019) (0.036) (0.032) Berufsbildung -0.004 -0.011 -0.015 -0.024 0.027 -0.002 -0.054 0.023 (0.020) (0.023) (0.023) (0.027) (0.030) (0.019) (0.034) (0.034) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Lan- dessprache -0.130*** -0.148*** -0.169*** -0.094*** -0.146*** -0.122*** -0.133*** -0.179*** (0.020) (0.025) (0.025) (0.027) (0.028) (0.021) (0.030) (0.035) Mittelmässige Kenntnisse einer Schwei- zer Landessprache -0.036* -0.083*** -0.047* -0.073*** -0.025 -0.058*** -0.026 -0.055* (0.019) (0.026) (0.026) (0.025) (0.030) (0.021) (0.029) (0.032) Religionszugehörigkeit Konfessionslos -0.003 -0.011 -0.019 0.024 -0.033 -0.007 -0.00003 -0.025 (0.022) (0.029) (0.028) (0.029) (0.035) (0.022) (0.040) (0.038) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 47 Hinduistisch -0.007 -0.086*** -0.042 -0.017 -0.056* -0.021 -0.035 -0.098** (0.021) (0.030) (0.026) (0.030) (0.033) (0.022) (0.035) (0.043) Muslimisch -0.030 -0.080** -0.026 -0.043 -0.099*** -0.006 -0.086** -0.159*** (0.022) (0.032) (0.028) (0.030) (0.037) (0.023) (0.034) (0.043) Fluchtgrund Armut im Herkunftsland -0.278*** -0.373*** -0.290*** -0.340*** -0.309*** -0.334*** -0.268*** -0.294*** (0.027) (0.031) (0.034) (0.032) (0.041) (0.026) (0.045) (0.048) Klima- und Umweltveränderungen -0.320*** -0.330*** -0.296*** -0.334*** -0.370*** -0.317*** -0.336*** -0.350*** (0.025) (0.030) (0.030) (0.032) (0.038) (0.026) (0.040) (0.042) Krieg 0.062*** 0.010 0.077*** 0.018 0.004 0.021 0.111** 0.024 (0.024) (0.034) (0.030) (0.034) (0.037) (0.024) (0.043) (0.045) Konstante 0.688*** 0.781*** 0.691*** 0.734*** 0.764*** 0.715*** 0.683*** 0.795*** (0.029) (0.035) (0.037) (0.038) (0.043) (0.029) (0.050) (0.050) N 3,990 2,240 2,366 2,352 1,610 3,822 1,288 1,218 R2 0.155 0.177 0.175 0.161 0.160 0.152 0.194 0.186 Adjusted R2 0.152 0.172 0.170 0.156 0.153 0.149 0.186 0.177 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 48 Bildungsniveau Tabelle 14 zeigt die geschätzten conditional AMCEs für verschiedene Bildungsniveaus der Umfrage-Teilnehmenden. Besonders unterschiedlich fallen die Effekte des Attributs «Flucht- grund» aus. Bei Befragten mit einem Abschluss der obligatorischen Schule als höchsten Ab- schluss verringert sich die Wahrscheinlichkeit einer geflüchteten Person, aufgenommen zu wer- den, um ca.16 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.391, 0.077), wenn sich der Fluchtgrund von «Po- litischer Verfolgung» auf «Armut im Herkunftsland» ändert. Dieser geschätzte Effekt ist aller- dings aufgrund der kleinen Stichprobenzahl für diese Subgruppe (N = 140) mit grosser Unsi- cherheit behaftet. Bei Befragten mit einem Diplom einer allgemeinbildenden Schule (bspw. FMS-Ausweis, Fachmaturität oder gymnasiale Maturität), verringert sich die Wahrscheinlich- keit einer geflüchteten Person, akzeptiert zu werden, um 30 Prozentpunkte (95% K.I. = -0.396, -0.213), ähnlich ist der Effekt bei Befragten mit einem Diplom der Höheren Berufsbildung (29 Prozentpunkte, 95% K.I. = -0.362, -0.220). Bei Teilnehmenden mit einer beruflichen Grund- bildung hingegen liegt dieser Effekt bei 11 Prozentpunkten (95% K.I. = -0.195, -0.030) und bei Menschen mit Hochschuldiplom sogar bei 40 Prozentpunkten (95% K.I. = -0.447, -0.356). Ähnliches zeigt sich, wenn sich der Fluchtgrund von «Politischer Verfolgung» auf «Klima- und Umweltveränderungen» ändert. Besonders Befragte mit Hochschulabschluss scheinen politisch Verfolgte oder Kriegsgeflüchtete deutlich zu priorisieren und sich demnach stark an der Rechts- auslegung der Genfer Flüchtlingskonvention zu orientieren. Ausgeprägte, kontrastierende Ef- fekte zwischen den verschiedenen Bildungsniveaus zeigen sich weiter noch bei den Attributen «Alter», «Bildung» und «Sprachkenntnissen». Mit Blick auf das Attribut «Bildung» findet sich trotz der Heterogenität der Effekte kein Hin- weis darauf, dass die Evaluationen der Geflüchteten-Profile von egozentrischen, ökonomischen Bedenken geleitet wurden. Wäre dies der Fall, dann würden Befragte mit hohem Bildungsab- schluss (also bspw. Befragte mit Hochschulabschluss) gemäss der Labor Market Competition Hypothesis Geflüchtete mit einem ähnlich hohen Bildungsabschluss (hier universitäre Bildung) eher ablehnen und Geflüchtete mit einem tiefen Bildungsabschluss (also obligatorische Schul- bildung) präferieren. Die Resultate zeichnen allerdings ein anderes Bild, denn wie sich zeigt, weisen Teilnehmende mit Hochschulabschluss die stärkste Präferenz für hoch qualifizierte Ge- flüchtete auf; generell scheint es eine allgemeine Präferenz für hoch qualifizierte Geflüchtete zu geben, unabhängig des Bildungsniveaus oder anderen Charakteristika. Die Wahl für oder gegen eine geflüchtete Person hängt also viel mehr von soziotropischen, ökonomischen Beden- ken als von egozentrischen, ökonomischen Bedenken ab. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 49 Tabelle 14: Resultate der OLS-Regression über die Subgruppe Bildungsniveau hinweg (Modell 1) Obligatorische Schuljahre (Modell 2) Allgemeinbildende Ausbildung (Modell 3) Berufliche Grund- bildung (Modell 4) Höhere Berufsbil- dung (Modell 5) Hochschulab- schluss Geschlecht Mann -0.113 -0.089*** -0.110*** -0.109*** -0.113*** (0.085) (0.033) (0.030) (0.025) (0.016) Alter 24 Jahre 0.196* 0.096** 0.146*** 0.083*** 0.159*** (0.104) (0.040) (0.036) (0.031) (0.020) 39 Jahre -0.021 0.120*** 0.115*** 0.092*** 0.157*** (0.101) (0.041) (0.036) (0.031) (0.020) Bildung im Herkunftsland Obligatorische Schulbildung 0.152 -0.027 -0.014 -0.046 -0.093*** (0.102) (0.041) (0.036) (0.031) (0.020) Berufsbildung 0.232** 0.069* 0.002 -0.029 -0.031 (0.102) (0.040) (0.036) (0.031) (0.020) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landes- sprache -0.137 -0.168*** -0.115*** -0.079** -0.154*** (0.101) (0.040) (0.036) (0.031) (0.020) Mittelmässige Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.144 -0.077* 0.001 -0.057* -0.052*** (0.100) (0.041) (0.036) (0.031) (0.020) Religionszugehörigkeit Konfessionslos 0.012 -0.010 -0.061 0.028 0.004 (0.117) (0.047) (0.042) (0.036) (0.023) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 50 Hinduistisch 0.010 -0.004 -0.096** -0.004 -0.036 (0.122) (0.047) (0.042) (0.036) (0.023) Muslimisch -0.120 -0.011 -0.080* -0.092** -0.026 (0.119) (0.047) (0.042) (0.036) (0.023) Fluchtgrund Armut im Herkunftsland -0.157 -0.304*** -0.112*** -0.291*** -0.402*** (0.119) (0.047) (0.042) (0.036) (0.023) Klima- und Umweltveränderungen -0.287** 0.083* 0.205*** 0.028 -0.019 (0.123) (0.047) (0.042) (0.036) (0.023) Krieg -0.047 -0.273*** -0.226*** -0.402*** -0.342*** (0.123) (0.047) (0.042) (0.036) (0.023) Konstante 0.609*** 0.668*** 0.605*** 0.748*** 0.768*** (0.169) (0.062) (0.057) (0.046) (0.030) N 140 798 994 1,316 3,052 R2 0.183 0.153 0.152 0.165 0.192 Adjusted R2 0.098 0.139 0.141 0.157 0.189 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 51 Schweizer Bürger*in Bei der Subgruppe «Schweizer Bürgerschaft» fallen besonders die unterschiedlichen Effekt- grössen bei den AMCE des Attributs «Fluchtgrund» auf. Zum einen haben Geflüchtete, die aufgrund von Armut oder Klima- und Umweltveränderungen geflüchtet sind, bei Nicht- Schweizer Bürger*innen einen viel geringeren Nachteil gegenüber Geflüchteten, die aufgrund politischer Verfolgung geflüchtet sind, als sie das bei Schweizer Bürger*innen haben. Zum anderen kann eine noch ausgeprägtere Präferenz für Kriegsgeflüchtete unter Nicht-Schweizer Bürger*innen festgestellt werden. Geflüchtete, die über einen obligatorischen Schulabschluss verfügen, haben im Vergleich zu Geflüchteten mit universitärem Bildungsabschluss bei Nicht- Schweizer Bürger*innen eine um 15 Prozentpunkte geringere Wahrscheinlichkeit, für eine Auf- nahme in die Schweiz präferiert zu werden. Unter Schweizer Bürger*innen hingegen liegt die- ser Effekt bei 5 Prozentpunkten. Weiter fällt auch auf, dass unter Nicht-Schweizer Bürger*in- nen mittelalte Geflüchtete (39 Jahre) eine höhere Aufnahmewahrscheinlichkeit aufweisen als junge Geflüchtete. Unter Schweizer Bürger*innen ist das Gegenteil der Fall. Zudem scheinen Nicht-Schweizer Bürger*innen eine grössere Voreingenommenheit gegenüber hinduistischen Geflüchteten zu haben als Schweizer Bürger*innen. Die Ergebnisse dieser Subgruppenanalyse sind allerdings mit Vorsicht zu betrachten, da aufgrund der geringen Fallzahl für Nicht-Schwei- zer Bürger*innen (N = 434) die Effekte mit grosser Unsicherheit behaftet sind. Dies ist ersicht- lich an den relativ breiten Konfidenzintervallen in der linken Grafik in Abbildung 5. Abbildung 5: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die ge- flüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Bürgerschaftsstatus der Befragten Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 52 Allgemeine Einstellung gegenüber Migrant*innen Die Effekte der Geflüchteten-Attribute unterscheiden sich nur gering je nachdem, ob eine be- fragte Person eine negative oder positive Einstellung gegenüber Migrant*innen hat. Die gröss- ten Differenzen zeigen sich bei den kulturellen Merkmalen. Geflüchtete, die muslimischer oder hinduistischer Religionszugehörigkeit sind, haben unter Befragten, die gegenüber Migrant*in- nen generell eher negativ eingestellt sind, eine um 13 resp. 9 Prozentpunkte geringere Wahr- scheinlichkeit, aufgenommen zu werden. Bei Befragten, die eine positive Einstellung gegen- über Migrant*innen ausweisen, haben jene Geflüchtete praktisch die gleiche resp. nur eine um 2 Prozentpunkte geringere Wahrscheinlichkeit als christliche Geflüchtete, für eine Aufnahme in die Schweiz präferiert zu werden. Unter Teilnehmenden mit allgemein negativer Einstellung gegenüber Migrant*innen haben Geflüchtete, die über keine Kenntnisse einer Schweizer Lan- dessprache verfügen, eine um 16 Prozentpunkte geringere Wahrscheinlichkeit, akzeptiert zu werden. Bei Befragten mit positiver Einstellung liegt dieser Effekt bei 12 Prozentpunkten. Abbildung 6: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die ge- flüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von der allgemeinen Einstellung der Befragten gegen- über Migrant*innen Um auf die Eingangsfrage zurückzukommen: Die Regressionsmodelle über verschiedene Sub- gruppen hinweg zeigen, dass die Effekte der verschiedenen Geflüchteten-Attribute durchaus variieren und sich somit unterschiedlich auf die Bereitschaft von Frauen und Männern, jungen und älteren Menschen, Angehörigen des linken und rechten Spektrums sowie weniger und hö- her Qualifizierten, Geflüchtete aufzunehmen, auswirken. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 53 6. Diskussion und Fazit Der aktuelle Ukrainekrieg und die dadurch ausgelöste Flüchtlingswelle von Ukrainer*innen hat deutlich zu Tage gebracht, dass Solidarität und Offenheit gegenüber Geflüchteten seitens der Bevölkerung ein ungleich verteiltes Gut ist und selektiv geschenkt wird. Doch wie ist diese selektive Solidarität gegenüber Geflüchteten zu erklären? Angetrieben von oben beschriebenem Puzzle untersuchte diese Arbeit anhand eines Conjoint- Experiments folgende Fragestellung: Welche spezifischen demografischen, sozio-ökonomischen und kulturellen Merkmale so- wie Fluchtgründe von Geflüchteten erhöhen oder verringern deren Akzeptanz und die Bereitschaft der Bevölkerung zu deren Aufnahme? Mithilfe eines Schneeballsamplings wurden in der Schweiz wohnhafte Personen rekrutiert und gebeten, insgesamt 14 Profile von hypothetischen Geflüchteten bezüglich der Frage zu evalu- ieren, welche dieser Geflüchteten ihrer Meinung nach Priorität haben sollten, in der Schweiz leben zu dürfen. Mithilfe von linearer Regression wurden anschliessend die sogenannten Average Marginal Component Effects (AMCE) der einzelnen Attribute aus den gesammelten Umfragedaten von insgesamt 6’426 Geflüchteten-Profilen geschätzt. Die in dieser Arbeit vor- gestellten empirischen Ergebnisse zeigen in Übereinstimmung mit früheren Untersuchungen, dass die Bevölkerung Unterscheidungen zwischen Geflüchteten macht und die Bereitschaft, eine geflüchtete Person aufzunehmen, stark von den Merkmalen und Fluchtgründen der Ge- flüchteten abhängt. Die Resultate liefern Evidenz für die Erklärungskraft dreier im Theoriekapitel vorgestellter An- sätze. Diese schliessen sich gegenseitig nicht aus, sondern fungieren als komplementäre An- sätze zur Erhellung des Phänomens. Aus den Ergebnissen lässt sich schliessen, dass besonders humanitäre Bedenken die öffentliche Bereitschaft, eine geflüchtete Person aufzunehmen, massgeblich zu leiten scheinen. Dies zeigt sich vor allem durch die hohe Bedeutung – ersicht- lich an dem vergleichsweise hohen Effekt –, die die Teilnehmenden dem Attribut «Flucht- grund» zuschreiben. Menschen, die ihr Land aufgrund von Klima- und Umweltveränderungen oder Armut verlassen mussten, haben eine um 33 bzw. 31 Prozentpunkte geringere Wahrschein- lichkeit aufgenommen zu werden als Personen, die vor politischer Verfolgung geflüchtet sind. Ebenfalls im Einklang mit den theoretischen Erwartungen dieses Ansatzes haben männliche Geflüchtete eine geringere Wahrscheinlichkeit, aufgenommen zu werden als weibliche Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 54 Geflüchtete. Die aufgestellten Erwartungen können somit mit empirischer Evidenz unterlagert werden. Daraus lassen sich folgende Schlussfolgerungen ziehen: Zum einen scheint die Öffent- lichkeit sensitiv gegenüber der Schutzbedürftigkeit vulnerabler Gruppen wie Frauen* zu sein und zum anderen kann angenommen werden, dass die in der Genfer Flüchtlingskonvention verankerte Flüchtlingsdefinition seitens der Bevölkerung so verinnerlicht wurde, dass sich folg- lich die Gründe, die seitens der Bevölkerung und laut der Konvention, eine Aufnahme von Geflüchteten legitimieren, decken. Es ist allerdings durchaus gut vorstellbar, dass in Zukunft auch Geflüchtete mit anderem Fluchtgrund immer mehr als legitime Geflüchtete angeschaut werden. Schon jetzt sehen sich viele – so haben es die Antworten der offenen Frage gezeigt – in der Verantwortung für Menschen, die von Armut oder Klimawandel betroffen sind, da die Schweiz als Teil des Westens und als Profiteurin von Kolonialismus und globalem Handel zur Situation in ihrem Heimatland beigetragen hat. Nebst den humanitären Bedenken spielen aber auch soziotropische, ökonomische Bedenken bezüglich des antizipierten ökonomischen Beitrags von Geflüchteten für die gesamte Wirt- schaft eine wichtige Rolle bei der Entscheidung, welche Geflüchteten für eine Aufnahme prio- risiert werden sollen. Die Regressionsanalysen über alle Befragten hinweg zeigen, dass einer- seits Geflüchtete mit dem Merkmal ‘24 Jahre’ eine deutlich höhere Wahrscheinlichkeit haben, aufgenommen zu werden als Geflüchtete mit dem Merkmal ‘61 Jahre’. Andererseits haben Ge- flüchtete, die über einen Abschluss der obligatorischen Schule verfügen, eine deutlich geringere Wahrscheinlichkeit, akzeptiert zu werden, als wenn sie einen universitären Bildungsabschluss mitbringen. Die Erwartung, dass junge Geflüchtete sowie Geflüchtete mit hohem Bildungsni- veau eine höhere Aufnahmewahrscheinlichkeit haben, wird durch die empirischen Ergebnisse gestützt. Schliesslich findet sich auch Evidenz für die Erklärungskraft von kulturellen Bedenken be- züglich der Auswirkungen einer Diversifizierung an Religionen, Sprachen und Werten auf die einheimische Kultur. Geflüchtete, die über keine Kenntnisse einer Schweizer Landessprache verfügen, erleiden einen bedeutenden Nachteil gegenüber Geflüchteten, die gute Kenntnisse besitzen. Seitens der Befragten wurde mehrmals die Wichtigkeit des Erlernens einer Schweizer Landessprache sowie der Anpassung an die hiesige Kultur hervorgehoben. Eine Frage, die sich mir in Bezug auf die Sprache stellt und nicht abschliessend geklärt werden kann, ist, inwieweit das Beherrschen einer Landessprache als kulturelles oder auch als sozio-ökonomisches Merk- mal angesehen werden kann. Ferner deuten die Ergebnisse in Übereinstimmung mit vorherigen Studien auf eine Voreingenommenheit gegenüber muslimischen Geflüchteten hin (vgl. Bansak et al. 2016, S. 218), welche besonders ausgeprägt unter Menschen mit rechter politischer Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 55 Orientierung, älteren Personen sowie Männern zu sein scheint. Die Resultate stützen somit die Erwartungen, dass Geflüchtete mit christlicher Religionszugehörigkeit gegenüber Geflüchteten mit nicht-christlicher Religionszugehörigkeit bevorzugt werden sowie dass Geflüchtete, die über gute Kenntnisse einer Landessprache des Aufnahmelandes verfügen eher aufgenommen bzw. akzeptiert werden als Geflüchtete, die über keine Kenntnisse einer Landessprache des Aufnahmelandes verfügen. Für egozentrische, ökonomische Bedenken bzw. für Implikationen der Labor Market Compe- tition Hypothesis findet diese Arbeit hingegen keine Evidenz, da gering wie auch hoch qualifi- zierte Befragte eine generelle Präferenz für hoch qualifizierte Geflüchtete aufweisen. Dieses Resultat wird gestützt von Erkenntnissen anderer Studien (Hainmueller und Hiscox 2007, 2010; Hainmueller et al. 2015b). Eine weitere wichtige Erkenntnis aus den Ergebnissen bezieht sich auf die Heterogenität der Effekte zwischen verschiedenen Subgruppen. Die unterschiedlichen AMCEs unter Frauen und Männern, jüngeren und älteren Befragten, gering und hoch qualifi- zierten Teilnehmenden sowie rechten und linken Wähler*innen implizieren, dass die Präferen- zen für Geflüchtete variieren und die jeweiligen Attribute je nach Bevölkerungssegment eine unterschiedliche Aufnahmebereitschaft hervorrufen. Diese Resultate widersprechen den Ergeb- nissen ähnlicher Studien, die einen «generellen Konsens» unter verschiedenen Bevölkerungs- segmenten feststellen (vgl. Hainmueller und Hopkins 2015, S. 546; Bansak et al. 2016, S. 218). Zusammenfassend lässt sich die Fragestellung folgendermassen beantworten: Geflüchtete, wel- che aufgrund politischer Verfolgung oder Krieg geflüchtet sind, über gute Kenntnisse einer Schweizer Landessprache verfügen, noch weit vom Pensionierungsalter entfernt sind, Frauen* sind, eine hohe schulische Qualifikation mitbringen sowie christlicher Religionszugehörigkeit sind, haben eine höhere Aufnahmewahrscheinlichkeit. Wie können uns die Ergebnisse dieser Arbeit nun helfen, die unterschiedlichen Reaktionen und Haltungen der Bevölkerung gegenüber ukrainischen Geflüchteten und Geflüchteten aus dem Mittleren- und Nahen Osten oder Afrika zu erklären? Eine gross angelegte Studie des UNHCR stellt fest, dass ukrainische Geflüchtete mehrheitlich weiblich sind. Etwas mehr als ein Drittel ist zwischen 18 und 34 Jahre alt und über die Hälfte ist zwischen 35 und 59 Jahre alt. Weiter haben fast 50% der geflüchteten Ukrainer*innen einen universitären Abschluss (vgl. UNHCR Regional Bureau for Europe 2022, S. 8–10). In Bezug auf die Religionszugehörigkeit kann gesagt werden, dass sich die meisten dem Christentum zugehörig fühlen (vgl. Baier et al. 2022, S. 7). Mit Blick auf die durch diese Arbeit offen gelegten Präferenzen bezüglich der gewünsch- ten Attribute von Geflüchteten zeigt sich, dass ukrainische Geflüchtete im Vergleich zu anderen Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 56 Geflüchtetengruppen eben genau die spezifischen Merkmale und Voraussetzungen mitbringen, welche seitens der Bevölkerung präferiert werden. Diese Erkenntnis mag eine mögliche Erklä- rung für die überaus grosse Unterstützung und weitgehende Solidarität gegenüber Geflüchteten aus der Ukraine darstellen. Die gewählte Methode des Conjoint-Experiments hat sich zur Beantwortung der Fragestellung als geeignet erwiesen, um klare Ergebnisse hervorzubringen. Zum einen gewährleistet das ex- perimentelle Design durch die Randomisierung der Attribute die interne Validität der Ergeb- nisse. Zum anderen kann es durch das Reduzieren von Antwortverhalten sozialer Erwünschtheit sowie realistische Nachahmung von Wahlentscheidungen hohe externe Validität erreichen. Die Aussagekraft der Erkenntnisse wird allerdings durch einige Faktoren begrenzt. Der meiner An- sicht nach stärkste limitierende Faktor gründet in der Stichprobenerhebung. Ein Schneeball- sampling vermag im Vergleich zu anderen Sampling-Methoden wie dem Simple Random Sampling (SRS) keine Stichprobe zu produzieren, die repräsentativ für die Gesamtbevölkerung ist. Dies wirkt sich negativ auf die Generalisierbarkeit der Erkenntnisse aus. Durch die nicht- zufällige Rekrutierung ist die Stichprobe im Vergleich zur Gesamtpopulation leicht verzerrt in Richtung linker, weiblicher, gut gebildeter, deutschsprachiger, Schweizer Teilnehmenden (siehe Kap. 4.2). Ein weiteres, limitierendes Element ist der Zeithorizont der Daten. Aufgrund der Tatsache, dass die Daten bloss zu einem Zeitpunkt erhoben wurden und nicht zu verschie- denen Zeitpunkten, ist es mir nicht möglich, Aussagen über die zeitliche Konsistenz der Ge- flüchteten-Präferenzen zu machen. Der Verzicht auf eine 7-point rating Frage – bedingt durch das von der Umfragesoftware fest vorgegebene Produktfeature-Design – erlaubt mir zudem keine Aussagen darüber zu treffen, wie viele der Teilnehmenden alle, nur einen Teil oder gar keine der hypothetischen Geflüchteten aufgenommen hätten. Ferner sehe ich, und dies wurde mir auch durch einige Rückmeldungen seitens der Teilnehmenden bestätigt, eine gewisse Prob- lematik in der Art und Weise, wie die Methode des Conjoint-Experiments funktioniert. Einer- seits imitiert sie, wenn auch auf eine überspitzte und sehr mechanische Weise reale, beobacht- bare Bewertungsprozesse, wie Menschen verschiedene Geflüchtete kategorisieren. Anderer- seits schafft sie es durch ihre reduktive Art nicht, der Vielfalt von Geflüchteten sowie ihren Fluchterfahrungen und Lebensläufen gerecht zu werden. Mit Blick auf weiterführende Forschung in diesem Bereich würde ich einen Mixed-Methods Ansatz als gewinnbringend erachten. Eine den quantitativen Teil ergänzende qualitative Ana- lyse mithilfe von narrativen Interviews mit Einheimischen einerseits und Geflüchteten anderer- seits wäre meiner Ansicht nach sehr hilfreich und erhellend für das Verständnis der genauen Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 57 den Einstellungen und Präferenzen unterliegenden Mechanismen sowie der Empfindungen und Wahrnehmungen der Geflüchteten. Zu verstehen, welche Faktoren unterschiedliche Haltungen gegenüber verschiedenen Geflüch- tetengruppen bedingen, kann einerseits zu grösserem Bewusstsein über die eigenen Vorurteile und somit zu reflektierterem Denken und Handeln führen. Andererseits bietet dieses Wissen Orientierung für politische Entscheidungsträger*innen, welche die Zukunft des Asylwesens massgeblich bestimmen und gestalten werden. Mit Blick auf die offen gelegten Präferenzen und Vorurteile scheint es sowohl für die weitere Forschung als auch für politische Entschei- dungsträger*innen wichtig zu sein, die Vorteile multikulturellen Zusammenlebens und Diver- sität zu betonen, um sicherzustellen, dass alle Menschen, die Anspruch auf Schutz haben, ein gleichermassen faires Asylverfahren wie auch ein Gefühl des Willkommenseins erfahren dür- fen. Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 58 Literaturverzeichnis Adida, Claire L.; Lo, Adeline; Platas, Melina (2017): Engendering Empathy, Begetting Backlash: American Attitudes toward Syrian Refugees. Adida, Claire L.; Lo, Adeline; Platas, Melina R. (2019): Americans preferred Syrian refugees who are female, English-speaking, and Christian on the eve of Donald Trump's election. 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Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 63 Anhang Zusätzliche Regressionsmodelle Tabelle 15: Resultate der OLS-Regression über alle Befragten hinweg (vollständige Fälle) Geschlecht Mann -0.106*** (0.012) Alter 24 Jahre 0.135*** (0.014) 39 Jahre 0.128*** (0.014) Bildung im Herkunftsland Berufsbildung -0.011 (0.014) Obligatorische Schulbildung -0.061*** (0.014) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.133*** (0.014) Mittelmässige Kenntnisse einer Schweizer Landes- sprache -0.052*** (0.014) Religionszugehörigkeit Hinduistisch -0.034** (0.017) Konfessionslos -0.008 (0.017) Muslimisch -0.050*** (0.017) Fluchtgrund Armut im Herkunftsland -0.315*** (0.017) Klima- und Umweltveränderungen -0.332*** (0.017) Krieg 0.032* (0.017) Konstante 0.727*** (0.022) N 6,048 R2 0.160 Adjusted R2 0.158 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 64 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Tabelle 16: Resultate OLS-Regression mit Teilnehmenden-Charakteristika als Kontrollvariablen Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 65 Tabelle 17: Resultate OLS-Regression über die Subgruppen Geschlecht, Alter und Politische Orientierung hinweg (vollständige Fälle) (Modell 1) Weiblich (Modell 2) Männlich (Modell 3) Jung (Modell 4) Mittelalt (Modell 5) Alt (Modell 6) Links (Modell 7) Mitte (Modell 8) Rechts Geschlecht Mann -0.109*** -0.103*** -0.085*** -0.132*** -0.096*** -0.117*** -0.090*** -0.078*** (0.015) (0.019) (0.019) (0.019) (0.024) (0.015) (0.027) (0.027) Alter 24 Jahre 0.131*** 0.137*** 0.185*** 0.120*** 0.068** 0.138*** 0.176*** 0.091*** (0.018) (0.024) (0.023) (0.024) (0.030) (0.019) (0.033) (0.033) 39 Jahre 0.119*** 0.147*** 0.139*** 0.131*** 0.095*** 0.109*** 0.168*** 0.153*** (0.018) (0.024) (0.023) (0.024) (0.030) (0.019) (0.033) (0.033) Bildung im Herkunftsland Berufsbildung -0.008 -0.015 -0.015 -0.030 0.021 -0.007 -0.067** 0.031 (0.018) (0.024) (0.023) (0.024) (0.030) (0.018) (0.033) (0.033) Obligatorische Schulbildung -0.053*** -0.073*** -0.085*** -0.067*** -0.018 -0.030 -0.117*** -0.110*** (0.018) (0.024) (0.023) (0.024) (0.030) (0.019) (0.033) (0.033) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.126*** -0.151*** -0.170*** -0.098*** -0.133*** -0.122*** -0.128*** -0.179*** (0.018) (0.024) (0.023) (0.024) (0.030) (0.018) (0.033) (0.033) Mittelmässige Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.035* -0.085*** -0.045* -0.077*** -0.023 -0.056*** -0.023 -0.065** (0.018) (0.024) (0.023) (0.024) (0.030) (0.019) (0.032) (0.033) Religionszugehörigkeit Hinduistisch 0.002 -0.085*** -0.037 -0.006 -0.064* -0.019 -0.040 -0.079** (0.021) (0.028) (0.027) (0.027) (0.035) (0.021) (0.038) (0.038) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 66 Konfessionslos 0.0005 -0.015 -0.018 0.031 -0.045 -0.008 -0.001 -0.024 (0.021) (0.028) (0.027) (0.027) (0.035) (0.021) (0.038) (0.038) Muslimisch -0.028 -0.081*** -0.025 -0.043 -0.106*** -0.007 -0.093** -0.157*** (0.021) (0.028) (0.027) (0.027) (0.035) (0.021) (0.038) (0.038) Fluchtgrund Armut im Herkunftsland -0.283*** -0.370*** -0.290*** -0.349*** -0.306*** -0.331*** -0.278*** -0.303*** (0.021) (0.028) (0.027) (0.027) (0.035) (0.021) (0.038) (0.038) Klima- und Umweltveränderungen -0.331*** -0.327*** -0.304*** -0.339*** -0.375*** -0.317*** -0.351*** -0.368*** (0.021) (0.028) (0.027) (0.027) (0.034) (0.021) (0.037) (0.038) Krieg 0.052** 0.008 0.076*** 0.006 -0.012 0.019 0.093** 0.014 (0.021) (0.028) (0.027) (0.027) (0.034) (0.021) (0.037) (0.038) Konstante 0.692*** 0.784*** 0.689*** 0.748*** 0.771*** 0.714*** 0.708*** 0.795*** (0.028) (0.037) (0.035) (0.036) (0.046) (0.028) (0.051) (0.050) N 3,752 2,198 2,338 2,268 1,442 3,738 1,162 1,148 R2 0.157 0.175 0.178 0.163 0.152 0.151 0.195 0.192 Adjusted R2 0.154 0.170 0.173 0.158 0.144 0.148 0.186 0.183 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 67 Tabelle 18: Resultate der OLS-Regression über die Subgruppe Bildungsniveau hinweg (vollständige Fälle) (Modell 1) Obligatori- sche Schul- jahre (Modell 2) Allgemein- bildende Schule (Modell 3) Berufliche Grundbil- dung (Modell 4) Höhere Be- rufsbildung (Modell 5) Hochschul- abschluss Mann -0.118 -0.090*** -0.105*** -0.110*** -0.113*** (0.100) (0.034) (0.031) (0.026) (0.016) 24 Jahre 0.108 0.090** 0.161*** 0.075** 0.159*** (0.122) (0.042) (0.038) (0.032) (0.020) 39 Jahre -0.032 0.123*** 0.131*** 0.096*** 0.153*** (0.119) (0.042) (0.037) (0.032) (0.020) Berufsbildung 0.215* 0.051 -0.004 -0.028 -0.031 (0.118) (0.041) (0.038) (0.032) (0.020) Obligatorische Schulbil- dung 0.109 -0.026 -0.022 -0.044 -0.093*** (0.118) (0.042) (0.037) (0.032) (0.020) Keine Kenntnisse einer Schweizer Landesspra- che -0.088 -0.164*** -0.107*** -0.086*** -0.153*** (0.117) (0.042) (0.038) (0.032) (0.020) Mittelmässige Kennt- nisse einer Schweizer Landessprache -0.132 -0.079* 0.011 -0.066** -0.054*** (0.115) (0.042) (0.037) (0.032) (0.020) Hinduistisch -0.079 0.005 -0.081* -0.006 -0.034 (0.142) (0.049) (0.043) (0.037) (0.023) Konfessionslos -0.087 -0.008 -0.059 0.025 0.004 (0.137) (0.048) (0.044) (0.037) (0.023) Muslimisch -0.173 -0.004 -0.073* -0.104*** -0.026 (0.138) (0.048) (0.043) (0.037) (0.023) Armut im Herkunftsland -0.069 -0.307*** -0.107** -0.290*** -0.399*** (0.144) (0.048) (0.044) (0.037) (0.023) Klima- und Umweltver- änderungen -0.311** -0.278*** -0.221*** -0.419*** -0.343*** (0.142) (0.048) (0.043) (0.037) (0.023) Krieg -0.029 0.083* 0.209*** 0.011 -0.020 (0.147) (0.048) (0.043) (0.037) (0.023) Konstante 0.688*** 0.671*** 0.581*** 0.766*** 0.768*** (0.191) (0.064) (0.060) (0.048) (0.031) N 112 756 924 1,246 3,010 R2 0.168 0.153 0.154 0.168 0.190 Adjusted R2 0.058 0.138 0.142 0.159 0.187 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 68 Tabelle 19: Resultate der OLS-Regression über verschiedene Altersgruppen hinweg (Modell 1) 18-30 (Modell 2) 31-40 (Modell 3) 41-50 (Modell 4) 51-60 (Modell 5) 61-70 (Modell 6) 71 u. älter Geschlecht Mann -0.086*** -0.077** -0.141*** -0.157*** -0.108*** -0.094*** (0.021) (0.036) (0.039) (0.033) (0.031) (0.029) Alter 24 Jahre 0.187*** 0.185*** 0.161*** 0.061 0.074* 0.060 (0.026) (0.060) (0.045) (0.043) (0.042) (0.040) 39 Jahre 0.132*** 0.174*** 0.177*** 0.094*** 0.096** 0.100** (0.026) (0.052) (0.042) (0.034) (0.040) (0.041) Bildung im Her- kunftsland Obligatorische Schul- bildung -0.087*** -0.029 -0.117** -0.049 -0.040 0.004 (0.023) (0.048) (0.054) (0.040) (0.043) (0.036) Berufsbildung -0.015 -0.022 -0.141*** 0.042 -0.010 0.053 (0.023) (0.048) (0.048) (0.041) (0.043) (0.041) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse ei- ner Schweizer Lan- dessprache -0.169*** -0.057 -0.079* -0.127*** -0.109*** -0.176*** (0.025) (0.049) (0.046) (0.043) (0.040) (0.039) Mittelmässige Kennt- nisse einer Schweizer Landessprache -0.047* -0.074 -0.118*** -0.046 -0.014 -0.030 (0.026) (0.055) (0.045) (0.033) (0.042) (0.044) Religionszugehörig- keit Konfessionslos -0.019 0.068 0.148*** -0.059 -0.053 -0.020 (0.028) (0.055) (0.049) (0.043) (0.051) (0.048) Hinduistisch -0.042 0.035 0.003 -0.059 -0.054 -0.069 (0.026) (0.060) (0.057) (0.042) (0.049) (0.046) Muslimisch -0.026 -0.007 0.005 -0.095** -0.109* -0.095* (0.028) (0.057) (0.055) (0.046) (0.057) (0.050) Fluchtgrund Armut im Herkunfts- land -0.290*** -0.353*** -0.372*** -0.314*** -0.380*** -0.248*** (0.034) (0.057) (0.056) (0.051) (0.058) (0.057) Klima- und Umwelt- veränderungen -0.296*** -0.323*** -0.329*** -0.342*** -0.454*** -0.297*** (0.030) (0.056) (0.067) (0.046) (0.052) (0.054) Krieg 0.077*** 0.058 -0.047 0.038 -0.063 0.060 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 69 (0.030) (0.074) (0.064) (0.045) (0.054) (0.052) Konstante 0.691*** 0.609*** 0.761*** 0.795*** 0.834*** 0.710*** (0.037) (0.068) (0.065) (0.059) (0.065) (0.058) N 2,366 672 630 1,050 770 840 R2 0.175 0.172 0.194 0.167 0.182 0.149 Adjusted R2 0.170 0.155 0.177 0.157 0.168 0.136 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Tabelle 20: Resultate der OLS-Regression für die Subgruppe Politische Orientierung (verfeinerten Kate- gorien) (Modell 1) Ganz Links (Modell 2) Eher Links (Modell 3) Mitte (Modell 4) Eher Rechts (Modell 5) Ganz Rechts Geschlecht Mann -0.132*** -0.104** -0.090*** -0.104*** -0.016 (0.026) (0.045) (0.020) (0.031) (0.027) Alter 24 Jahre 0.136*** 0.138* 0.184*** 0.101** 0.046 (0.033) (0.081) (0.029) (0.045) (0.035) 39 Jahre 0.114*** 0.100 0.180*** 0.159*** 0.096*** (0.032) (0.061) (0.028) (0.036) (0.033) Bildung im Her- kunftsland Obligatorische Schul- bildung -0.006 -0.047 -0.104*** -0.114*** -0.074** (0.026) (0.070) (0.027) (0.037) (0.036) Berufsbildung -0.001 -0.003 -0.054** 0.010 0.062* (0.029) (0.072) (0.027) (0.040) (0.034) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse ei- ner Schweizer Lan- dessprache -0.103*** -0.134* -0.133*** -0.194*** -0.111*** (0.031) (0.071) (0.028) (0.040) (0.030) Mittelmässige Kennt- nisse einer Schweizer Landessprache -0.045 -0.067 -0.026 -0.069* -0.019 (0.035) (0.063) (0.026) (0.038) (0.029) Religionszugehörig- keit Konfessionslos 0.011 -0.020 -0.00003 0.001 -0.114*** (0.034) (0.091) (0.029) (0.043) (0.040) Hinduistisch -0.015 -0.027 -0.035 -0.075 -0.157*** (0.034) (0.081) (0.029) (0.050) (0.035) Muslimisch -0.00002 -0.012 -0.086*** -0.166*** -0.125*** Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 70 (0.035) (0.069) (0.032) (0.054) (0.034) Fluchtgrund Armut im Herkunfts- land -0.312*** -0.350*** -0.268*** -0.322*** -0.207*** (0.042) (0.095) (0.033) (0.057) (0.045) Klima- und Umwelt- veränderungen -0.331*** -0.307*** -0.336*** -0.368*** -0.283*** (0.043) (0.094) (0.032) (0.046) (0.040) Krieg -0.012 0.045 0.111*** -0.018 0.162*** (0.040) (0.102) (0.031) (0.050) (0.043) Konstante 0.700*** 0.724*** 0.683*** 0.823*** 0.689*** (0.046) (0.121) (0.037) (0.055) (0.050) N 1,652 2,170 1,288 896 322 R2 0.140 0.165 0.194 0.203 0.173 Adjusted R2 0.134 0.160 0.186 0.191 0.138 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Tabelle 21: Resultate der OLS-Regression über die Subgruppe Schweizer Bürger*in hinweg (Modell 1) Schweizer Bürger*in (Modell 2) Nicht-Schweizer Bürger*in Geschlecht Mann -0.104*** -0.136** (0.012) (0.060) Alter 24 Jahre 0.130*** 0.191** (0.017) (0.078) 39 Jahre 0.119*** 0.249*** (0.016) (0.062) Bildung im Herkunftsland Obligatorische Schulbildung -0.051*** -0.154*** (0.016) (0.055) Berufsbildung -0.002 -0.085 (0.016) (0.061) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.137*** -0.097 (0.016) (0.064) Mittelmässige Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.052*** -0.031 (0.016) (0.051) Religionszugehörigkeit Konfessionslos -0.006 -0.034 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 71 (0.018) (0.071) Hinduistisch -0.033* -0.104 (0.017) (0.082) Muslimisch -0.050*** -0.049 (0.019) (0.062) Fluchtgrund Armut im Herkunftsland -0.320*** -0.212*** (0.021) (0.081) Klima- und Umweltverände- rungen -0.339*** -0.155* (0.020) (0.084) Krieg 0.032 0.153** (0.020) (0.075) Konstante 0.728*** 0.647*** (0.023) (0.090) N 5,894 434 R2 0.163 0.155 Adjusted R2 0.161 0.128 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Tabelle 22: Resultate OLS-Regression über die Subgruppe Selbst Geflüchtete*r (Modell 1) Selbst Geflüchtete*r (Modell 2) Selbst Nicht-Geflüchtete*r Geschlecht Mann -0.135 -0.106*** (0.086) (0.012) Alter 24 Jahre 0.119 0.136*** (0.120) (0.017) 39 Jahre 0.093 0.129*** (0.141) (0.016) Bildung im Herkunftsland Obligatorische Schulbildung -0.197 -0.059*** (0.122) (0.015) Berufsbildung -0.018 -0.010 (0.216) (0.015) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landes- sprache -0.004 -0.136*** (0.169) (0.016) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 72 Mittelmässige Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.202** -0.053*** (0.099) (0.016) Religionszugehörigkeit Konfessionslos -0.008 -0.010 (0.134) (0.018) Hinduistisch -0.248** -0.036** (0.125) (0.017) Muslimisch -0.150 -0.053*** (0.221) (0.018) Fluchtgrund Armut im Herkunftsland -0.346* -0.313*** (0.189) (0.021) Klima- und Umweltveränderungen -0.321 -0.327*** (0.210) (0.020) Krieg -0.017 0.035* (0.097) (0.020) Konstante 0.896*** 0.726*** (0.128) (0.023) N 84 6,132 R2 0.195 0.159 Adjusted R2 0.046 0.158 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Tabelle 23: Resultate OLS-Regression über die Subgruppe Kontakt zu Geflüchteten (Modell 1) Kein Kontakt zu Geflüchteten (Modell 2) Nur direkter Kontakt zu Ge- flüchteten (Modell 3) Nur indirekter Kontakt zu Ge- flüchteten (Modell 4) Indirekter und direkter Kontakt zu Geflüchteten Geschlecht Mann -0.128*** -0.107*** -0.107*** -0.104 (0.031) (0.020) (0.019) (0.079) Alter 24 Jahre 0.110** -0.069** 0.122*** 0.164* (0.046) (0.028) (0.025) (0.089) 39 Jahre 0.155*** 0.033 0.131*** 0.129 (0.040) (0.024) (0.024) (0.103) Bildung im Her- kunftsland Obligatorische Schul- bildung -0.084* 0.122*** -0.058*** -0.064 (0.045) (0.024) (0.023) (0.101) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 73 Berufsbildung -0.036 0.072*** -0.021 -0.002 (0.052) (0.024) (0.021) (0.121) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landesspra- che -0.044 -0.147*** -0.164*** -0.133 (0.044) (0.025) (0.023) (0.084) Mittelmässige Kennt- nisse einer Schweizer Landessprache -0.017 -0.077*** -0.064*** -0.051 (0.041) (0.024) (0.024) (0.096) Religionszugehörig- keit Konfessionslos -0.038 -0.016 -0.018 0.002 (0.045) (0.031) (0.026) (0.103) Hinduistisch -0.080 0.070** -0.047* -0.019 (0.049) (0.029) (0.024) (0.144) Muslimisch -0.079 -0.153*** -0.075*** -0.022 (0.060) (0.029) (0.026) (0.117) Fluchtgrund Armut im Herkunfts- land -0.287*** -0.460*** -0.308*** -0.315** (0.053) (0.034) (0.031) (0.138) Klima- und Umwelt- veränderungen -0.322*** -0.254*** -0.343*** -0.325** (0.051) (0.031) (0.030) (0.137) Krieg -0.029 0.085*** 0.060** 0.031 (0.054) (0.031) (0.030) (0.135) Konstante 0.744*** 0.750*** 0.754*** 0.699*** (0.060) (0.038) (0.033) (0.171) N 840 154 2,226 2,898 R2 0.131 0.248 0.181 0.156 Adjusted R2 0.117 0.178 0.176 0.152 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Tabelle 24: Resultate OLS-Regression über die Subgruppe Allgemeine Einstellung gegenüber Migrant*in- nen kategorial (Modell 1) Negative Einstellung ggü. Migrant*innen (Modell 2) Neutrale Einstellung ggü. Migrant*innen (Modell 3) Positive Einstellung ggü. Migrant*innen Geschlecht Mann -0.081*** -0.083*** -0.123*** (0.025) (0.029) (0.016) Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 74 Alter 24 Jahre 0.128*** 0.088** 0.152*** (0.032) (0.044) (0.022) 39 Jahre 0.110*** 0.104*** 0.145*** (0.031) (0.037) (0.021) Bildung im Herkunftsland Obligatorische Schulbil- dung -0.084*** -0.056 -0.053*** (0.031) (0.035) (0.020) Berufsbildung 0.002 -0.037 -0.003 (0.030) (0.035) (0.020) Sprachkenntnisse Keine Kenntnisse einer Schweizer Landessprache -0.156*** -0.161*** -0.118*** (0.031) (0.039) (0.020) Mittelmässige Kenntnisse einer Schweizer Landes- sprache -0.055* -0.056 -0.052** (0.030) (0.036) (0.021) Religionszugehörigkeit Konfessionslos -0.012 -0.052 0.005 (0.036) (0.046) (0.022) Hinduistisch -0.088** -0.025 -0.017 (0.035) (0.044) (0.022) Muslimisch -0.133*** -0.140*** 0.006 (0.038) (0.038) (0.024) Fluchtgrund Armut im Herkunftsland -0.324*** -0.191*** -0.346*** (0.044) (0.053) (0.025) Klima- und Umweltverän- derungen -0.364*** -0.268*** -0.333*** (0.035) (0.049) (0.026) Krieg 0.058 0.130*** -0.004 (0.042) (0.045) (0.025) Konstante 0.773*** 0.718*** 0.711*** (0.047) (0.051) (0.030) N 1,498 1,036 3,668 R2 0.189 0.143 0.165 Adjusted R2 0.181 0.132 0.162 *p < .1; **p < .05; ***p < .01 Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 75 Zusätzliche AMCE-Grafiken Abbildung 7: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Geschlecht der Befragten Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 76 Abbildung 8: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Alter der Befragten Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 77 Abbildung 9: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von der politischen Orientierung der Befragten Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 78 Abbildung 10: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Bildungsniveau der Befragten Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 79 Abbildung 11: Effekte der Geflüchteten-Attribute auf die Wahrscheinlichkeit, dass Teilnehmende die geflüchtete Person aufzunehmen bereit sind abhängig von dem Kontakt zu Geflüchteten Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 80 Zusammensetzung der Stichprobe Abbildung 12: Stichprobenzusammensetzung nach Geschlecht Abbildung 13: Stichprobenzusammensetzung nach Jahrgang Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 81 Abbildung 14: Stichprobenzusammensetzung nach Schweizer Staatsbürgerschaft Abbildung 15: Stichprobenzusammensetzung nach höchstem Bildungsabschluss Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 82 Abbildung 16: Stichprobenzusammensetzung nach politischer Orientierung Abbildung 17: Stichprobenzusammensetzung nach Einstellung zu Einfluss Migrant*innen auf Kultur, Wirtschaft, Kriminalitätsrate Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 83 Abbildung 18: Stichprobenzusammensetzung nach Kontakt zu Geflüchteten Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 84 Fragebogen Beginn des Blocks: Block 1 Liebe*r Teilnehmer*in, Mein Name ist Laura Grawehr, ich studiere Philosophie, Politik und Ökonomie und verfasse derzeit meine Bachelorarbeit. Ich interessiere mich für die öffentliche Meinung zu Geflüchteten. Dafür würde ich gerne mehr zu Ihrer Einstellung zu Geflüchteten erfahren. Es würde mich deshalb sehr freuen, wenn Sie an dieser Umfrage teilnehmen. Alle Daten werden anonym erhoben und streng ver- traulich behandelt. Bedingungen: Sie sind mindestens 18 Jahre alt und in der Schweiz wohnhaft. Sprachen: Die Umfrage kann in Deutsch, Französisch, Italienisch oder Englisch ausgefüllt werden. Bearbeitungsdauer: ca. 8 Minuten Gewinn: Als kleines Dankeschön verlose ich 3 Kinogutscheine. Wenn Sie an der Verlosung teilneh- men möchten, bitte Mail-Adresse am Schluss angeben. Die Mail-Adresse wird weder weitergegeben noch für andere Zwecke verwendet. Ich bin sehr froh, wenn Sie den Fragebogen an Freunde, Familie, Bekannte, Vereinsgspändli etc. weiterleiten. Je mehr Menschen partizipieren, desto aussagekräftiger werden die Ergebnisse. Vielen Dank für Ihre Teilnahme! Ende des Blocks: Block 1 Beginn des Blocks: Block 2 Ich erkläre mich damit einverstanden, bei dieser Umfrage teilzunehmen. Mit Ihrer Zustimmung zur Teilnahme bestätigen Sie, dass Sie die Erklärung auf der vorherigen Seite gelesen und verstanden ha- ben. o Ja o Nein Seitenum- bruch Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 85 Im Folgenden werden Sie Profile von potentiellen Geflüchteten sehen, die in die Schweiz einwandern möchten. Es werden Ihnen jeweils immer zwei Profile von Geflüchteten mit einigen ihrer Eigenschaf- ten gezeigt. Ich würde gerne Ihre Meinung darüber erfahren, ob diese Geflüchteten prinzipiell in der Schweiz aufgenommen werden sollten oder nicht. Insgesamt werden Ihnen sieben Vergleiche ge- zeigt. Bitte nehmen Sie sich Zeit, wenn Sie die Beschreibungen studieren. Beachten Sie, dass es bei diesen Bewertungen keine richtigen oder falschen Antworten gibt, sondern Ihre persönliche Meinung von Interesse ist - unabhängig von der aktuellen Gesetzeslage. Ende des Blocks: Block 2 Beginn des Blocks: ConjointBlock Seitenum- bruch (7/7) Wenn Sie sich entscheiden müssten, welchem von den beiden Geflüchteten sollte Priorität ge- geben werden, in der Schweiz leben zu dürfen? Geflüchtete*r 2Geschlecht${e://Field/75582fef-3579-4545-93f1-7d9af5baf53a.7.1_CBCON- JOINT}${e://Field/75582fef-3579-4545-93f1-7d9af5baf53a.7.2_CBCONJOINT}Al- ter${e://Field/b1716d54-fcc7-4568-8dfc-7c6578792e95.7.1_CBCONJOINT}${e://Field/b1716d54- fcc7-4568-8dfc-7c6578792e95.7.2_CBCONJOINT}Bildung im Herkunftsland${e://Field/d21531c1- 6d00-44b7-9088-bec798725ab5.7.1_CBCONJOINT}${e://Field/d21531c1-6d00-44b7-9088- bec798725ab5.7.2_CBCONJOINT}Religionszugehörigkeit${e://Field/e28e73b4-a014-4dcc-99d0- 19c158f60786.7.1_CBCONJOINT}${e://Field/e28e73b4-a014-4dcc-99d0-19c158f60786.7.2_CBCON- JOINT}Sprachkenntnisse${e://Field/ceee432f-130a-4733-834e-8159d65c173f.7.1_CBCON- JOINT}${e://Field/ceee432f-130a-4733-834e-8159d65c173f.7.2_CBCONJOINT}Flucht- grund${e://Field/34d0e2fb-9b36-44c4-841d-f22bbf8803aa.7.1_CBCONJOINT}${e://Field/34d0e2fb- 9b36-44c4-841d-f22bbf8803aa.7.2_CBCONJOINT} o o Seitenum- bruch Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 86 Ende des Blocks: ConjointBlock Beginn des Blocks: Block 3 Nun möchte ich Ihnen ein paar Fragen zu Ihrer Person stellen. Bitte geben Sie Ihr Geschlecht an. o weiblich o männlich o non-binär o möchte ich nicht angeben In welchem Jahr sind Sie geboren? ________________________________________________________________ Wie lautet Ihre Postleitzahl? ________________________________________________________________ Sind Sie Schweizer Bürger*in? o Ja o Nein Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 87 Welches ist Ihre höchste abgeschlossene Ausbildung? Wenn Sie ihre höchste Ausbildung im Ausland gemacht haben, geben Sie bitte hier die Kategorie an, die am ähnlichsten ist. o Nicht abgeschlossene obligatorische Schulbildung o Obligatorische Schulbildung o Berufliche Grundbildung (Eidg. Berufsattest. Eidg. Fähigkeitszeugnis, Berufsmaturität) o Allgemeinbildende Schulen (FMS Ausweis, Fachmaturität oder gymnasiale Maturität) o Höhere Berufsbildung (Eidg. Fachausweis, Eidg. Diplom, Diplom HF) o Bachelor o Master, Lizentiat o Doktorat, PhD o andere __________________________________________________ In der Politik spricht man manchmal von "links" und "rechts". Wo auf dieser Skala würden Sie sich selbst einstufen, wenn 0 für links steht, 5 für die Mitte und 10 für rechts? Links 0 1 2 3 4 Mitte 5 6 7 8 9 Rechts 10 Links- Rechts- Skala o o o o o o o o o o o Seitenum- bruch Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 88 Ende des Blocks: Block 3 Beginn des Blocks: Block 4 Zuvor ging es um Geflüchtete, nun möchte ich Ihnen noch eine Frage zu Migrant*innen stellen. Mig- rant*innen sind Menschen, die ihr Heimatland primär verlassen, um ihre Lebensbedingungen zu ver- bessern oder um sich mit ihrer Familie zu vereinen. Sie tun dies freiwillig und können in der Regel auch ohne Gefahr in ihre Heimat zurückkehren. Würden Sie sagen, dass Migrant*innen im Allgemeinen einen guten oder schlechten Einfluss auf... schlechten Einfluss 1 2 3 weder noch 4 5 6 guten Ein- fluss 7 die Schweizer Wirtschaft o o o o o o o das Schweizer Kulturleben o o o o o o o auf die Kri- minalität in der Schweiz haben o o o o o o o Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 89 Inwiefern treffen die folgenden Aussagen zum Kontakt mit Geflüchteten auf Sie zu? Trifft zu Trifft nicht zu Ich kenne jemanden, der mit Ge- flüchteten arbeitet. o o Ich arbeite mit Geflüchteten. o o Ich kenne jemanden, der Be- kannte oder Freunde hat, die Ge- flüchtete sind. o o Ich habe selbst Bekannte oder Freunde, die Geflüchtete sind. o o Ich bin selbst Geflüchtete*r. o o Optional: Wenn Sie noch kurz Zeit hätten, würde es mich sehr interessieren, aus welchen Gründen Sie die Aufnahme von Geflüchteten generell eher befürworten bzw. eher ablehnen? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Seitenum- bruch Wenn Sie an der Verlosung um einen Kinogutschein teilnehmen möchten, geben Sie bitte Ihre E-Mail Adresse an. Ihre E-Mail-Adresse wird nur für die Verlosung verwendet. Die Adresse wird nicht an Dritte weitergegeben oder in den Datensatz für die Auswertung aufgenommen. ________________________________________________________________ Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 90 R Code # ---------------------------------------------------------------------------------------------------- # Code for replicating all regressions presented in main text and appendix of # "Selektive Solidarität - Eine Conjoint-Analyse zu Einstellungen gegenüber Geflüchteten" (Grawehr) # ---------------------------------------------------------------------------------------------------- # Setup -------------------- library("tidyverse") library("rio") library(cregg) library(rgdal) library(rgeos) library(forcats) library(plyr) library(ggplot2) library(xtable) library(lmtest) library(sandwich) library(texreg) library(grid) library(gridExtra) ### 1. Import data sets----------------------------------------------------------------- aktuellste_version % mutate(PLZ = as.numeric(PLZ), Erhebungsjahr = format(as.Date(aktuellste_version$RecordedDate, format = "%d.%m.%Y"), "%Y"), Jahrgang = as.numeric(Jahrgang), Erhebungsjahr = as.numeric(Erhebungsjahr), Alter = Erhebungsjahr - Jahrgang, Altersgruppe = cut(Alter, breaks = c(17, 30, 40, 50, 60, 70, 91), labels = c("18-30", "31-40", "41-50", "51-60", "61-70", "71 und älter")), Alterskategorie = cut(Alter, breaks = c(17, 30, 60, 91), labels = c("Jung", "Mittelalt", "Alt")), Bildungsniveau = case_when(Ausbildung == "Nicht abgeschlossene obligatorische Schulbildung" ~ "Nicht abgeschlossene obligatorische Schulbildung", Ausbildung == "Obligatorische Schulbildung" ~ "Obligatorische Schuljahre", Ausbildung == "Berufliche Grundbildung (Eidg. Berufsattest. Eidg. Fähigkeitszeug- nis, Berufsmaturität)" ~ "Berufliche Grundbildung", Ausbildung == "Allgemeinbildende Schulen (FMS Ausweis, Fachmaturität oder gymnasiale Maturität)" ~ "Allgemeinbildende Ausbildung", Ausbildung == "Höhere Berufsbildung (Eidg. Fachausweis, Eidg. Diplom, Diplom HF)"|Q16_9_TEXT == "Lehrersemi (Maturotät und Berufsabschluss)"|Q16_9_TEXT == "Später Lehrer- ausbildug"|Q16_9_TEXT == "Primarlehrerin, früher am Lehrerseminar"| Q16_9_TEXT == "Lehrerse- minar" ~ "Höhere Berufsbildung", Ausbildung == "Bachelor"|Ausbildung == "Master, Lizentiat"| Ausbildung == "Doktorat, PhD" ~ "Hochschulabschluss"), `Politische Orientierung` = factor(`Politische Orientierung`), `Politische Orientierung kategorial` = fct_collapse(`Politische Orientierung`, `Ganz Links` = c("Links 0", "1", "2"), Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 95 `Eher Links` = c("3","4"), Mitte = "Mitte 5", `Eher Rechts`= c("6", "7"), `Ganz Rechts` = c("8", "9", "Rechts 10")), `Kontakt zu Geflüchteten` = case_when(Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" ~ "Kein Kontakt", Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu"| Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 96 Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" ~ "Direkten und indirekten Kontakt", Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" ~ "Direkten Kontakt", Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" | Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu"| Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 97 Person_kennen_die_mit_Geflücheten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Personen_kennen_die_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft zu" & Selbst_mit_Geflüchteten_arbeiten == "Trifft nicht zu" & Selbst_geflüchtete_Freunde_haben == "Trifft nicht zu" ~ "Indirekten Kon- takt")) aktuellste_version$id % relocate(`Politische Orientierung kategorial`, .after = `Politische Orientierung`) %> % relocate(Bildungsniveau, .after = Ausbildung) %> % Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 98 relocate(`Kontakt zu Geflüchteten`, .after = Selbst_geflüchtete_Freunde_haben)%> % relocate(`allgemeine Einstellung gegenüber Immigrant*innen`, .after = Einfluss_Migration_Krimi- nalität) %> % relocate(C1:C7, .after = Einstellung_Aufnahme_Geflüchtete) %> % relocate(`allgemeine Einstellung ggü. Immigrant*innen kategorial`, .after = `allgemeine Einstellung gegenüber Immigrant*innen`) save(aktuellste_version, file = "aktuellste_version.Rdata") #create data frame with complete cases subset_vollständige_Fälle % # Remove identifying letter from variable names tidyr::spread(key=`Variable Name`, value= Value)#Put each variable in a single column #complete cases data_set_conjoint_vF % tidyr::gather(key = "Variable Name", value="Value",`cGeschlecht A`:`cFluchtgrund N`) %> % # Put whole dataset into long format dplyr::mutate(Profil = substring(`Variable Name`, nchar(`Variable Name`))) %> % # create new ID for every Profile in a single column dplyr::mutate(`Variable Name`=substring(`Variable Name`, 1, nchar(`Variable Name`)-2)) %> % # Remove identifying letter from variable names tidyr::spread(key=`Variable Name`, value= Value)#Put each variable in a single column save(data_set_conjoint, file = "data_set_conjoint.Rdata") #--------------------------------------------------------------------------------------------------------------- #Add data on whether a particular refugee was selected or not #Select relevant columns #all cases c_data % dplyr::select(ID,C1:C7) #complete cases c_data_vF % dplyr::select(ID,C1:C7) # Mutate 1s and 2s to the ID of the refugees which respondents chose #all cases recoded_data % mutate(C1=ifelse(C1==1,"A","B")) %> % Universität Luzern, Bachelorarbeit Laura Grawehr Seite | 102 mutate(C2=ifelse(C2==1,"C","D")) %> % mutate(C3=ifelse(C3==1,"E","F")) %> % mutate(C4=ifelse(C4==1,"G","H")) %> % mutate(C5=ifelse(C5==1,"I","J")) %> % mutate(C6=ifelse(C6==1,"K","L")) %> % mutate(C7=ifelse(C7==1,"M","N")) #complete cases recoded_data_vF % mutate(C1=ifelse(C1==1,"A","B")) %> % mutate(C2=ifelse(C2==1,"C","D")) %> % mutate(C3=ifelse(C3==1,"E","F")) %> % mutate(C4=ifelse(C4==1,"G","H")) %> % mutate(C5=ifelse(C5==1,"I","J")) %> % mutate(C6=ifelse(C6==1,"K","L")) %> % mutate(C7=ifelse(C7==1,"M","N")) # Join responses and refugee data together #all cases joined_data % dplyr::select(-(C1:C7))# Remove columns C1:C7 #transform all conjoint attributes into factors #all cases data_set_conjoint_final$cGeschlecht

2005 (zit. HAU- SCHWERI Erhard/ SER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht). HARTMANN [...] Untersuchungshandlungen von gros- ser Bedeutung. Was dort versäumt wird, lässt sich oft nicht mehr

Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

Concurrent Elections, the Calculus of Voting, and Political Decisions Lukas Schmid University of Lucerne August 2016 — Preliminary draft — Abstract This paper explores the consequences of concurrent elections on turnout, information acquisi- tion, and individual voting decisions. I exploit a natural experiment in which all voters decide on the exact same federal direct-democratic propositions. A fraction of voters, however, also votes in high-salience subnational elections that change the calculus of voting for federal propositions. The analysis of survey and administrative voting data for Switzerland between 1981 and 2010 reveals that concurrent elections increase voter turnout for federal propositions, make vote deci- sions more difficult, decrease proposition knowledge, and increase the share of individuals who cast a blank ballot. JEL Classification: D72, D82 Keywords: Multiple Elections, Turnout, Information Aggregation Lukas Schmid, University of Lucerne, Department of Economics, P.O. Box 4466, 6002 Lucerne, Switzerland; phone: +41 41 229 58 50. E-mail: lukasdavid.schmid@unilu.ch. Funding for this research was generously provided by the Swiss National Science grants #NPBBEP1 141484 and #100017- 141317/1. I thank Ken Benoit, Tim Besley, David Dorn, Andrew Eggers, Reto Föllmi, Dominik Hangartner, Roland Hodler, Katharina Hofer, Jouni Kuha, Benjamin Lauderdale, Stefan Legge, Daniel Sturm, and the participants of the Annual Doctoral Meeting in Bern, the Sinergia Seminar in Hurden, the Department of Methodology Seminar (LSE), the PSPE Doctoral Seminar (LSE), the Annual Congress of the European Economic Association for helpful comments. 1 Introduction Political participation rates in most Western democracies have fallen dramatically since the 1950s. This has provoked widespread concerns about the legitimacy of democratic institutions and unequal representation against disadvantaged citizens. To counteract the trend of falling turnout, scholars and politicians have proposed several means to lower the costs of voting including the abolition of literacy tests, the registration via driver license, and the introduction of postal voting.1 Others have argued to increase the costs of non-voting, most prominently by making voting compulsory (Lijphart, 1997), although many have remained skeptical towards compulsory voting because it may increase the share of poorly informed citizens (Börgers, 2004; Krishna and Morgan, 2011). A much simpler and cost-effective approach to increase voter turnout is holding concurrent elec- tions and referendums in which the physical costs of casting only one vote are basically equal to the costs of casting multiple votes. Thus, if individuals act according to the calculus of voting, they vote in all elections and propositions after having paid the costs of voting. The evolution of turnout over time, depicted in Figure 1 for referendums in Switzerland, is consistent with this conjecture. The figure documents that aggregate turnout rates are heavily clustered at the referendum day which are graphically separated by the vertical white and gray-shaded areas. But how do citizens behave in concurrent referendums when voting on some propositions comes at zero costs? [Figure 1 about here] To explore the effect of concurrent elections on voting behavior, I use a natural experiment in Switzerland in which all individuals vote on the exact same federal propositions but only a fraction of voters also votes in the election to the cantonal (state-level) parliament. Swiss cantons have their own legislative and executive branches with considerable policymaking powers and thus cantonal parlia- mentary elections are highly salient and provide exogenous variation in the salience of concurrent elections. I examine the consequences of concurrent elections on turnout, information acquisition, political knowledge, and individual voting decisions by studying survey data on more than 72,000 eligible voters in 244 popular votes from 1981 to 2010 as well as administrative voting records for 1Husted and Kenny (1997) explore of the consequences of abolishing literacy tests, Knack (1995) studies the effects of the driving license program, and Hodler, Luechinger and Stutzer (2015) examine the consequences of postal voting. 1 the same period. Direct democracy in Switzerland provides a unique opportunity to study the conse- quences of concurrent propositions in a real-world context because the country’s major decisions are taken in popular votes.2 The results suggests that concurrent cantonal elections increases turnout in federal referendums by 8.4 percentage points (13.4%) among eligible voters in the post-referendum survey (“VoxIt”) and by 8.6 percentage points in the administrative record data. The findings show that actual voters in cantons with concurrent elections assess the voting decision to be more difficult, the relevant measure increases by 20.6% compared to a voter who has no concurrent cantonal election. This increases voters’ information search behavior, measured by the total of information sources used, by 3.0% and decreases proposition knowledge by 4.6%. These effects are most pronounced for relatively young male voters in the center of the political spectrum who do not regularly participate. I also explore the effect of concurrent elections on the voting decision and find that about 5% of voters who are mobilized by concurrent elections delegate their vote by casting a blank ballot. In addition, I provide some evidence that concurrent elections increase support for the alternative put forward by the government in close and important referendums. Finally, I show that the main results extend beyond the natural experiment of concurrent cantonal elections to a setting in which salient concurrent propositions change the calculus of voting. I perform five robustness tests to explore concerns that the findings may be driven by factors other than concurrent elections. First, I explore whether the results of the post-referendum survey can be replicated using administrative voting data. Second, I compare the balance of treatment group, those individuals who face a concurrent election, and control group in the survey data. Third, I explore the possibility that cantonal and federal authorities use strategic scheduling to maximize their vote share. Fourth, I discuss the impact of ballot position on the results. Finally, I examine the study’s external validity, namely whether the main findings generalize to a time span longer than the post-referendum survey. The main results are not sensitive to these robustness tests. This paper contributes to two strands of the literature. First, the political economy literature has documented that concurrent elections matter because they may change the electoral influence of special-interest groups (Anzia, 2011), the incentives for strategic scheduling (Meredith, 2009), and split-ticket voting (Degan and Merlo, 2011). Furthermore, several scholars have provided evidence that the ordering of propositions affects electoral outcomes of multiple elections (Arrow, 1950; Hum- 2Important popular votes during the study period include a proposition to join the European Economic Area (1992), three referendums on the sectoral agreements with the European Union (2000, 2006, 2009), a proposition on the mem- bership to the United Nations (2002), as well as important changes to the federal tax code (1986, 1993, 2001, 2004, 2009, 2010, among others). See Table C.3 in the Appendix for a complete list of all propositions. 2 mel, 2012; Augenblick and Nicholson, 2015). However, there is little real-world empirical evidence on the effects of holding high-salience concurrent referendums and elections that change the calculus of voting. Second, the findings add to the literature on the aggregation of dispersed information that is a key feature of elections. Since Condorcet’s (1785) famous Jury Theorem, a large body of literature has pointed out the positive welfare properties of large elections and voluntary voting when it comes to aggregating dispersed information (Feddersen and Pesendorfer, 1997; Krishna and Morgan, 2011). Furthermore, a growing body of literature has emphasized that voter information increases the quality of political decisions (Besley and Prat, 2006). However, despite its importance in modern democra- cies, the effects of multiple concurrent elections on aggregate information has not been examined empirically, mostly because there is little exogenous variation in bundling propositions with different salience levels. From a policy perspective, the results from this study have important implications for many coun- tries that hold concurrent elections and referendums. A large number of presidential democracies, such as the United States, elect executive and legislative bodies on the same day, while other coun- tries, most notably France, Germany, and the United Kingdom, hold concurrent elections for different levels of government.3 In addition to concurrent elections, there are important examples of countries and subnational units holding direct-democratic votes in concurrent referendums.4 Previous litera- ture has shown that elections for the higher administrative level change the calculus of voting (Anzia, 2011). The rest of the paper is organized as follows. Section 2 describes the institutional background and the data. Section 3 outlines the estimation strategy. Section 4 presents the empirical results. Section 5 concludes. 2 Institutional Background and Data 2.1 Direct Democracy in Switzerland Switzerland is a federal republic with a two-chamber-parliament. Besides the parliament’s full legis- lation competences at the level of federal acts, four different institutions of direct democracy evolved during the 19th and 20th century. The mandatory referendum requires every amendment to the con- 3Voters in the United States elect a subset of seats in the Congress (33%) and the House of Representatives (50%) concurrent with the presidential election. 4California, for example, held 115 propositions and elections on 14 referendum days in the period of 2000–2009. 3 stitution to be approved by the majority of the votes cast (Volksmehr) as well as by the majority of the federal units (Staendemehr).5 In addition, citizens can oppose bills approved in parliament by launching an optional referendum that takes place if 50,000 signed petitions are submitted within 100 days.6 The third direct-democratic institution is the popular initiative that gives voters the right to vote on partial amendments to the constitution. This direct-democratic form has been mainly used by the opposition parties from the left and right and requires the submission of 100,000 signed petitions within a time window of 18 months.7 The counter proposition is the fourth direct-democratic institu- tion and allows both government and parliament to launch an alternative, more moderate proposition to an initiative and is held concurrent with the initiative. In this case, citizens cast three votes, one vote for both initiative and counter proposition, and one vote on their preference between the two, in case both will be approved. 2.2 Popular Votes in the Period of 1981–2010 Overall, Swiss voters decided on 254 federal popular votes in the period between 05. April 1981 and 28. November 2010. Most of the propositions were held concurrent with other propositions, while only 13 days were voting days with a single referendum, corresponding to a fraction of 15.7% of all voting days. The average number of propositions for voting days with multiple referendums was 2.9 propositions per referendum day with a maximum of nine popular votes on 18. May 2003. Average turnout was 43.3% in the study period. The sample of single referendum days includes important foreign policy decisions, such as the proposed membership to the United Nations (1986), membership to the European Economic Area (1992), the sectoral agreements with the European Union (2000), as well as the extension of the sectoral agreements to the new member states (2005). Yet arguably less important propositions, such as the complete abolishment of animal testing (1985) and subsidies for small farmers (1989), were also decided as single referendums. Thus, the descriptive evidence suggests that many single referendums are mainly if not exclusively high stake decisions. The referendum on the membership to the European Economic Area had the highest turnout in the sample. A fraction of 78.7% of eligible voters turned out to reject the membership proposition by a narrow margin of 50.3%. In contrast, the 5Every canton has one federal unit vote (Staendestimme), except for Basel-County, Basel-City, Nidwalden, Obwalden, Appenzell Outer Rhodes, and Appenzell Inner Rhodes. Due to their small population size, these cantons have only half a vote. 6An optional referendum can also be called by eight cantons. This option, however, has been chosen only once. 7The requirements were 30,000 signed petitions for the optional referendum and 50,000 for the popular initiative before 1979. I will account for this change in the empirical analysis below. 4 referendum day with the lowest turnout was on 21 March 2006 when only 27.9% of voters decided on reforms of the Swiss education system. The set of concurrent propositions includes 225 propositions on a variety of topics, namely the future of the Swiss pension system, asylum regulations, introduction of a debt brake, and changes to the criminal code. The initiative that proposed to abolish the Swiss Army (1988) marked the highest turnout of 69.2% in the sample of multiple concurrent referendums and was rejected by 74.4% of voters. Concurrent with the vote on the future of the Swiss Army, an initiative that intended to increase speed limits on highways and main roads was rejected by 72% of voters. Some propositions were put to a popular vote several times during the period of study. There were, for instance, three failed attempts to shut down nuclear power plants (1984, 1990, and 2000) and three unsuccessful attempts to introduce a compulsory maternity insurance (1984, 1987, 1999) until the proposition was eventually approved in 2004. Table C.3 in the Appendix provides a complete list of all popular votes included in the analysis. 2.3 Individual and Administrative Voting Data To explore the effects of concurrent referendums on voting outcomes, I use individual voting data from the post-vote survey “VoxIt” covering 72,658 eligible voters in 244 popular votes on 83 voting days (FORS 2014).8 The average total number of observations per proposition is 895. The data includes information on individual turnout, proposition knowledge, the voting decision as well as detailed personal characteristics, such as age, gender, party identification, and whether individuals classify as regular voters. All major federal parties issue a voting recommendation in advance to a popular vote. This data comes from the “Swissvotes” database that was collected in a joint project by the Swiss Federal Office for Statistics, the Swiss Federal Chancellery, and the Institute of Political Science at the University of Bern (Swissvotes 2012).9 Appendix B provides a detailed list of all variables used in the analysis. The VoxIt data on concurrent referendums allows me to explore the impact of concurrent refer- endums on individual decision-making, proposition knowledge and the voting decision. The variable Difficult Decision captures whether voters assess the voting decision to be difficult, measured on a four-point scale from 0 to 1. To measure the extent individuals invest in information search, I con- 8Note that there was no post-referendum survey for 12 votes between 1981 and 1993. Moreover, the original VoxIt data includes 4,636 individuals more with no information on their residence canton. Since the canton is essential to determine whether a voters faces a concurrent election, I exclude these individuals from the analysis. 9The data may be downloaded from the website www.swissvotes.ch. 5 struct the variable Information Search that combines four dummies whether voters made use of media outlets (TV, radio, newspaper, and official information) for political information. I rescale this mea- sure to a range from 0 to 1. To measure proposition knowledge, I use a binary measure that captures if the respondents could answer the two questions on the proposition title and content. I use five variables to examine the effects of concurrent referendums on the voting decision. The first variable, Blank Ballot, is a dummy that measures whether a voter cast a blank ballot. The variable Government Support is a dummy that captures whether a voter voted for the alternative endorsed by the federal government. In a similar vein, the variable Support Left (Support Right) is a binary indicator that is 1 if the respondent supported the position recommended by the Social-Democratic Party (Swiss People’s Party). The fourth variable of interest, Ideological Voting, is defined only for partisan voters and captures whether a voter followed the voting recommendation of her most preferred party. In addition to the post-referendum survey data I use administrative information on aggregate voting outcomes at the cantonal level. This dataset is based on the official voting record of the Swiss Federal Statistical Office (SFS 2014) and includes turnout, the total number of yes and no votes, the number of empty ballots, and the number of invalid ballots. 2.4 Descriptive Statistics Table 1 summarizes the individual characteristics of respondents in the VoxIt sample split into all respondents (Panel A), actual voters (Panel B), and partisan voters (Panel C). The average respondent is 47.4 years old and most likely to be married. The group of respondents is balanced in its gender composition. Average sample turnout is 63.0% compared to the observed average turnout which was 43.2%. This pattern has two explanations. First, the higher share of voters in the survey sample reflects the fact that individuals who went to the polls are more likely to participate in the survey. Second, there might be reporting bias. I investigated whether this difference between observed and survey turnout varies over time. This would be a major concern for the interpretation of the results, mainly if there are systematic reporting differences across referendums with and without concurrent elections. However, the turnout difference remains fairly constant over time (see Figure A.1 in the Appendix). Among actual voters, about 30% assess the voting decision to be difficult. The average voter invests about 0.72 in information search on a scale from zero to one and 67% of voters know both the title and details of the proposition. At the same time, about 4% cast a blank ballot, while 62% vote for the alternative endorsed by the government, 54% vote according to the voting recommendation 6 issued by the left party, and 58% support the right-wing party.10 Among voters who identify with a particular party, about 72% vote according to the voting recommendation of their party. [Table 1 about here] Previous research has provided evidence that the salience of a proposition as well as political knowledge are important determinants of the individual turnout decision (Feddersen and Pesendorfer, 1996; Coate and Conlin, 2004; Coate, Conlin and Moro, 2008). To get a sense of whether voters and non-voters differ along these dimensions, I compare salience and information for the two groups. Panel (A) in Figure 2 depicts a histogram of individually assessed proposition salience on an eleven- point scale, with 0 indicating “very unimportant” and 10 indicating “very important”.11 The solid (dashed) line depicts a non-parametric estimation of the salience density for voters (non-voters). Average salience is 5.7 for voters and 4.0 for nonvoters. Panel (B) in Figure 2 shows the distribution of proposition knowledge on a two-point scale. A score of 1 indicates knowledge of the proposition title and details, a score of 0 indicates no knowledge of either proposition title or details. While 67.6% of voters possess high proposition knowledge, only 42.0% of nonvoters attain this score. These figures suggest that both dimensions, salience and proposition knowledge, differ significantly between voters and nonvoters. [Figure 2 about here] To what extent do these differences help us understand aggregate turnout in direct-democratic votes? Figure 3 shows average salience of the proposition with the highest average salience per referendum day on the x-axis and referendum day turnout on the y-axis. The black line is a least-square fit with a 95% confidence interval indicating a clear positive relationship between the two variables, the correlation coefficient is r = 0.53. Three propositions clearly do not fit the pattern. While the least- square fit underpredicts observed turnout in the referendum on the EEA membership in 1992 and in the referendum on the abolition of the Swiss army in 1987, it overpredicts turnout in the referendum on education reform held in 2006. If I exclude these outlier observations, the correlation between the average salience and turnout increases to r = 0.64. [Figure 3 about here] 10Note that these numbers do not add up to 100% because the three parties issued the same voting recommendation in 25.6% of all propositions. 11The exact wording of the question is: “Speaking about the vote in general, what is the impact of a yes or a no outcome on your person? Please indicate your choice using an eleven-point scale, with 0 indicating “very unimportant” and 10 indicating “very important”.” 7 3 Empirical Strategy The aim of this paper is to study the effects of concurrent referendums that change the trade-off between the gains and costs of voting. Of particular interest is the question how individuals vote in propositions for which they cast a ballot if they are mobilized by a salient or close concurrent proposition. But disentangling the effects of different concurrent propositions is difficult because it is hard to measure which proposition on a specific referendum day actually drives turnout, information acquisition, and the vote decision.12 In Section 4.5 I will examine how concurrent propositions with different salience levels affect political choices as an extension. To identify the causal effects of concurrent elections, I focus on a natural experiment in which citizens vote on the exact same propositions but only a fraction of voters elects the cantonal executive and legislative branch on the same day. Concurrent cantonal elections generate plausibly exogenous variation in the salience of concurrent elections. The reason is the strongly decentralized structure of Switzerland that grants cantons a high degree of political self-determination.13 All cantons have their own legislative and executive branches with considerable policymaking powers. As a consequence, cantonal elections are important for voters and can significantly alter the calculus of voting for federal referendums if these take place on the same day. Figure 4 depicts all federal referendums days and all cantonal election days for each canton (y- axis). The white triangles show cantonal elections days with no concurrent federal referendum, the white dots depict federal referendum days with no concurrent cantonal election. The black squares indicate days for which a federal referendum was concurrent with a cantonal election. The figure reveals that it is common practice for cantons to hold cantonal elections concurrent with cantonal elections. Fifteen of the twenty-six cantons held at least one election concurrent with federal refer- endums. Importantly, the graph shows no clear timing pattern in the sense that all cantons would hold concurrent elections on a particular referendum day. This allows me to separate the concurrent election effect from the proposition fixed effects. I will address potential strategic scheduling as a threat to internal validity in Section 4.4. [Figure 4 about here] 12The identification problem is particularly apparent when exploring the effect of concurrent proposition salience on information acquisition using individual voting data. It is very likely that voters with low information on a proposition will also consider it to be less salient. Thus, a regression of information knowledge on the salience of concurrent referendums will likely yield negative coefficients but the resulting estimates cannot be interpreted as causal effects. 13Most notably the policy domains of education, police, taxes, and part of the health care system are in the responsibility of the cantons. 8 In the first step of the analysis, I explore how concurrent cantonal elections affect turnout in federal referendums. I estimate the following fixed effect model: Yi jp = Concurrent Electioni jpβ1 + µ j + δp + εi jp (1) where i indexes voters, j indexes cantons, p indexes propositions; Yi jp is turnout, Concurrent Electioni jp is a dummy that is 1 if voter i in canton j has a concurrent cantonal elections on the voting day of the federal proposition p, β1 is a coefficient, µ j is a cantonal fixed effect, δp is a proposition fixed effect, and εi jp is a random error that I will cluster at the voter level. In the second step of the analysis, I estimate equation (1) for proposition knowledge, decision difficulty, information search, and the voting decision described in the data section. 4 Results 4.1 Main Results I begin the empirical investigation by examining how concurrent cantonal elections affect turnout and the decision-making process of voters using the post-referendum survey data. Table 2 reports the results of estimating equation (1) for four different outcome variables. All specifications include cantonal and proposition specific fixed effects. Column (1) shows that concurrent cantonal elections increase voter turnout in federal referendums by 8.4 percentage points, which is equivalent to a 13.4% increase compared to the baseline turnout for propositions with no concurrent cantonal election. This result establishes that concurrent elections significantly alter the basic trade-off between the gains and costs of voting. Columns (2) to (4) report the effects of concurrent elections on information acquisition and proposition knowledge for all voters who cast a ballot. Column (2) documents that concurrent elections increase the likelihood that actual voters consider the voting decision to be dif- ficult by 6.1 percentage points (+20.6%). Column (3) presents the results of estimating the effect of concurrent elections on information search on a scale from 0 to 1. The result indicates that voters who have a concurrent election increase their information efforts by 2.2 percentage points (+3.0%). This suggests that voters who are mobilized by a concurrent election may want to compensate a lack of general political knowledge by reading newspapers and the official voting brochure, watching TV, and listening to the radio. I further examine how concurrent elections affect political knowledge, a dummy that takes the value one if individuals recall title and content of the proposition and zero oth- erwise. The entries in column (4) indicate that concurrent elections decrease proposition knowledge 9 by 3.1 percentage points (-4.6%). This result suggests that voters who vote on federal referendums joint with cantonal elections are less informed about the propositions at stake, even though they invest more in information search. [Table 2 about here] These results provide evidence that concurrent elections significantly affect the calculus of voting, thereby increasing turnout among eligible voters and decreasing proposition knowledge among indi- viduals who go to the polls. However, it remains unclear whether concurrent affect political choices. To assess the effect of concurrent referendums on the individual voting decision, I estimate equa- tion (1) for five different outcome variables. The results are reported in Table 3. Column (1) shows that concurrent elections do not raise the likelihood to cast a blank ballot when using data from the post-referendum survey. Columns (2)–(4) report the results of estimating the effect of concurrent referendums on support for the government’s position, support for the Social-Democratic Party, and support for the Swiss People’s Party, respectively. The results suggest that concurrent referendums do not alter voting decisions in the full sample of referendums. Finally, column (5) reports the results from a regression of ideological voting on concurrent elections. I define ideological voting as casting a ballot according to the recommendation of the party that is ideologically closest to the voter.14 The entries show that the point estimate on the concurrent elections is essentially zero and not significant. This result implies concurrent referendums have no effect on ideological voting. [Table 3 about here] All in all, the evidence of this section has established a clear and important relationship between concurrent referendums, turnout and individual decision-making but has provided no evidence that concurrent elections affect the voting decision. I now turn to the question of whether the effects of concurrent referendums differ across proposition types and different types of voters. 4.2 Effects of Concurrent Referendums in High-Salience and Close Propositions The main analysis has estimated the effect of concurrent elections using the full set of propositions. Yet direct-democratic votes in Switzerland are heterogeneous in several dimensions. The following analysis tries to shed light on the question whether voters react differently to concurrent elections depending on proposition salience and the expected closeness of the vote. A large body of literature 14This definition obviously excludes non-partisan voters from the estimation. 10 has provided evidence that salience is a major determinant of the individual turnout decision (Downs, 1957; ?; Coate and Conlin, 2004). The strong positive relationship between salience and turnout is also a notable feature of referendums in Switzerland as Figure 3 illustrates. A more recent strand of literature has emphasized that the expected closeness is positively related to individual turnout because close elections increase political leaders’ mobilization effort (Shachar and Nalebuff, 1999). In general, close and important propositions are likely to have a high mobilization potential but, since those referendums tend to be crucial for the future of the country, may also affect the decision- making process and the vote decision. As a consequence, it is likely that voters more often use recommendations issued by political actors, such as the federal government or their ideologically closest party. Table 4 reports the results from an estimation of the effect of concurrent elections on nine variables of interest. I split the sample by salience and closeness. The high salience propositions are those with the highest salience measure for a particular citizen on a referendum day. To split the sample into close and non-close propositions, I calculate the winning margin in parliament and split the propositions at the median.15 Proposition over which the main parties disagree tend to have higher turnout.16 [Table 4 about here] The results in the top panel of Table 4 suggest that concurrent elections do increase turnout for every category of propositions, somewhat more for those with high salience compared to those with low salience. Moreover, the figures indicate that the effect of concurrent elections lead to a higher perceived difficulty of the voting decision for propositions with high salience and for the sample of close propositions. This result is not surprising given the fact that salient and close referendums are mostly critical junctures for the country, thereby making the individual voting decision more diffi- cult, particularly for voters who vote primarily because of a concurrent cantonal election. In terms of information search, the results indicate that voters increase their information effort particularly for highly salient and not close propositions. Turning to proposition knowledge, the entries in Table 4 suggest that concurrent elections decrease proposition knowledge mainly for proposition with low salience and for propositions that are not close. This finding is consistent with the view that concur- rent elections do not reduce the information aggregation mechanism of democracy for important and 15The two chambers of parliament issue a vote recommendation for every proposition that is put to a popular vote. 16A linear regression of official turnout on proposition closeness in the final vote in parliament and a constant yields a negative coefficient of -8.07 (t-value: 3.38). Based on this calculation, a one standard deviation increase in the winning margin in parliament decreases overall turnout by 2.12 percentage points. 11 close propositions (Feddersen and Pesendorfer, 1997; Krishna and Morgan, 2011). The bottom panel of Table 4 presents evidence for the question of whether the effect of concurrent elections on the voting decision differs as a function of the proposition type. The probability to cast a blank ballot increases with a concurrent election for the sample of less salient and close proposition. This result is in line with the previous finding that proposition knowledge decreases primarily for low- salience propositions, which makes voters more likely to delegate their vote to their more informed fellow voters. An interesting pattern emerges when we analyze the effect of concurrent elections on government support. It turns out that concurrent elections increase government support but only for highly salient and close propositions. This finding suggests that exogenously mobilized voters tend to vote according to the generally moderate recommendation issued by the government. Finally, I find that in propositions that are not close, concurrent elections increase support for the left, which is in line with previous evidence suggesting that higher turnout benefits left-wing parties (Fowler, 2013; Bechtel, Hangartner and Schmid, 2015). 4.3 Heterogeneous Effects of Concurrent Referendums A number of scholars have found that the determinants of turnout, such as civic duty (Enos, Fowler and Vavreck, 2013), postal voting (Hodler, Luechinger and Stutzer, 2015), the elimination of obsta- cles to voting, such as poll taxes and literacy tests (Husted and Kenny, 1997), have an unequal impact across the population of voters. The question of whether concurrent proposition affect citizens dif- ferently is particularly important because a non-constant treatment effect leads to changes in the constituency that may affect political outcomes. To explore this, I estimate equation (1) for different subgroups. I split the sample by age, gender, party identification, and political interest. Figure A.2 in the Appendix depicts the results. Panel (A) indicates that concurrent elections increase turnout mostly for young (+12.4 percentage points) and male voters (+11.2 percentage points) compared to the baseline estimate of 8.5 percentage points. Yet turnout probabilities increase equally across the whole political spectrum. This results suggests that concurrent elections does not lead to unequal mo- bilization of different political groups. The turnout effect is highest for voters who do not regularly participate because they have a low a priori turnout propensity, while regular voters would also have voted with no concurrent election. Panel (B) presents the results for the difficulty of the voting deci- sion. While there is no significant difference between age groups, individuals with different political identification, and regular and irregular voters, it seems that men (+10.0 percentage points) assess the voting decision in concurrent elections to be significantly more difficult than women. A similar 12 pattern with regard to gender emerges when considering the effects on information search reported in Panel (C). Men increase their information search effort more than women. Notably, the effect of concurrent elections on search effort is highest among centrist and irregular voters. Finally, Panel (D) depicts the effects of concurrent elections on proposition knowledge that is largest among young (-5.4 percentage points) and irregular (-5.1 percentage points) voters who hold centrist political views (-3.9 percentage points). 4.4 Robustness Checks and External Validity In this section, I examine the sensitivity of the main results with regard to five major concerns. First, I check whether the results of the post-referendum survey can be replicated using administrative voting data. Second, I compare the balance of the group of voters who have a concurrent election and the group of voters who have not. Third, I explore strategic scheduling. Fourth, I discuss whether the results can be explained by the position of a proposition on the ballot and choice fatigue, the empirical regularity that voters are more likely to abstain and use heuristics for propositions at the bottom of the ballot. Finally, I examine the external validity, namely whether the findings generalize to a broader time span. Validity check using administrative data — The analysis of the post-referendum survey data has provided important insights how concurrent elections affect political decisions. Yet it remains unclear whether these results can be generalized to the full population of voters. This concern is particularly relevant because respondents of the post-referendum survey tend to be more politically interested than the average voter in the population. As a consequence, aggregate turnout in the post-referendum data is higher than in the official results in the administrative data (see Figure A.1 in the Appendix). [Table 5 about here] To probe the generalizability of the findings, I reestimate equation (1) using turnout and the five vote decision variables as outcomes. Column (1) in Table 5 reports the effect for each dependent variable using the full sample, columns (2)–(5) report the results for four subsamples split by salience and closeness. The overall effect of concurrent elections on turnout is 8.4 percentage points and thus very similar to the results obtained using the post-referendum survey data. The turnout effect is larger for low-salience propositions than it is for high-salience propositions. Furthermore, concurrent elections increase the share of blank ballots by 0.4 percentage points that corresponds to a 5% increase 13 for voters who turned out because of the concurrent election. This result suggests that concurrent elections increase the probability to abstain in certain propositions, a phenomenon known as “roll- off”. Note that we found no effect of concurrent elections on roll-off behavior in the post-referendum survey, which is most likely a consequence of the fact that the survey oversamples individuals with high political interest who do not delegate their vote by abstaining. In contrast, the results indicate that there is no relationship between concurrent elections and the probability to cast an invalid ballot. Consistent with the empirical results from the post-referendum survey, I find that concurrent elections increase the support for propositions endorsed by the government for the set of close referendums, namely those propositions with a narrow final vote in parliament. In contrast, there is a small increase for the propositions endorsed by the Social-Democratic Party for a priori not close referendums. This finding is also consistent with the individual-level results. Balance of treatment and control group — A second concern is that voters in the treatment group, those individuals who had the opportunity to vote not only in a federal referendum but also in a concurrent cantonal election, are systematically different from voters in the control group. This might occur, for instance, if actual turnout increases the likelihood to be a respondent in the post- referendum survey. If voters who are mobilized by concurrent elections are systematically different to voters who vote in federal referendums anyway and if turnout increases survey response rates, individuals in the treatment group are likely to be different to individuals in the control group. As a consequence, it would not be possible to interpret the concurrent election estimate as a causal effect because the differences obtained might be due to differences in the sample composition. [Figure 5 about here] To check the balance of treatment and control group, I regress ten pre-determined covariates on the treatment indicator, time and cantonal fixed effects as specified in equation (1). The dots in Figure 5 depict the p-values of the coefficient on Concurrent Electioni jp for all estimations, the vertical line indicates the 5% significance level. The results suggest that nine out of ten coefficients are not significant. There is, however, a significant difference for age, indicating that individuals in the treatment group are on average about one year older than individuals in the control group. What are the implications of this imbalance for the interpretation of the main results? With re- gard to turnout, the imbalance in age is a potential problem because older individuals have a higher propensity to vote. Using a simple linear model for the relationship between turnout and age (in- cluding time and cantonal fixed effects) indicates that one additional year of age increases turnout by 14 0.5 percentage points. Thus, this imbalance may account for about 5.8% of the concurrent election treatment effect of 8.5 percentage points. Similarly, old voters invest more in acquiring information which might explain why we find a substantial difference in information search effort. Performing the same calculation as for turnout reveals that the effect of one year of age on information search is 0.28 percentage points and may thus explain about 12.8% of the treatment effect found in column (3) of Table 2. On the other hand, old people find it easier to form an opinion, score higher on propo- sition knowledge and are less likely to cast a blank ballot. Because age has an effect that works in the opposite direction to the treatment effect for these variables, the estimates in Tables 2, 3 and 4 provide a lower bound for the true effect of concurrent elections. Strategic scheduling — The third robustness tests explores the potential impact of strategic schedul- ing. Basically, there are two different ways how strategic scheduling can occur. First, cantons po- tentially chose their election days based on expected turnout in federal referendums. For example, if high turnout favors left-wing parties, a left-wing cantonal government would schedule cantonal elections to a referendum day with high expected turnout. This is very unlikely to happen because most cantons schedule their election dates at least one year in advance when the bundle of federal proposition is still unknown. The second strategic scheduling concern is more relevant and requires careful examination. It may be that members of the Swiss government strategically bundle proposi- tions. Based on the estimates from the post-referendum survey reported in Table 4, a rational federal government would assign favorable salient and close propositions to high turnout referendum days to maximize the number of government support votes. If voter preferences are correlated with gov- ernment preferences, the relationship between the salience of the concurrent proposition and voting outcomes may simply be driven by strategic scheduling. To address this concern, I discuss strategic scheduling in Switzerland and then run a robustness test to probe the sensitivity of the results. Officially, it is the federal government that allocates the propositions to the four yearly referen- dum days that are pre-determined many years in advance. According to article 10/1bis of the Federal Act on Political Rights, the government has to communicate the set of propositions for the next referendum day at least four months in advance. To gain insights into the scheduling procedure, I conducted a semi-structured interview with the person at the Federal Chancellery who is in charge of the proposition bundling. The three central messages from this interview are the following. First, the government has no long-term plan for direct-democratic votes and decides separately for each refer- endum day which propositions to put on the ballot. Basically, all propositions that are up for a vote 15 are scheduled for the next referendum day.17 Second, there are no official dates until a proposition has to be put to a vote except for initiatives, which require the parliament to decide within 30 months after the official submission about the recommendation to voters.18 Third, the responsible person acknowledges that propositions of utmost importance, such as the membership to the European Eco- nomic Area or the sectoral agreements with the European Union, should be scheduled to referendum days with only one proposition. The main concern of the Federal Chancellery is that political actors primarily focus their campaign efforts on highly salient propositions, thereby crowding out political information for other propositions. This argument is consistent with the empirical result of this study that highly salient concurrent elections decrease proposition knowledge. Overall, the semi-structured interview has provided evidence that the Federal Assembly is well aware that some particularly salient propositions may affect the campaign of other propositions. Yet only 6% of all propositions in the sample period are scheduled to referendum days with only one proposition. To probe the robustness of the results with regard to strategic scheduling, I reestimate the main model using propositions for which the difference between the expected yes and no votes is particularly high. The expected yes votes (no votes) are calculated as the sum of vote share of all parties who endorse a Yes (No) vote.19 For the set of propositions with a high score of this measure, it is very unlikely that the government uses strategic scheduling because the likelihood that the actual vote outcome is different to the predicted outcome is very low.20 [Figure 6 about here] Figure 6 reports the coefficients of the main specification in Table 2 (white dots) together with the coefficients from a regression that uses only the set of propositions that score higher than the median on the measure described above (black dots). The results suggest that restricting the sample to propositions with low incentives for strategic scheduling does not significantly alter the coefficients of interest for turnout, information search, and proposition knowledge. It seems, though, that there is no relationship between concurrent elections and decision difficulty for the set propositions that are not close. I conclude that the result on decision difficulty is sensitive to potential strategic scheduling, 17A proposition is up for a vote if both chambers of parliament and the government have issued an endorsement and, in the case of popular initiatives, have decided either not to launch a counterproposition or on the details of the counterproposition. 18See also, Federal Act on the Federal Assembly article 100. 19The respective measure is given as (∑Nyes i=1 Vote S harei − ∑Nno j=1 Vote S hare j ) / (∑Nyes i=1 Vote S harei + ∑Nno j=1 Vote S hare j ) where Vote S harei (Vote S hare j) is the vote share of party i ( j) who endorses a yes vote (no vote) and Nyes (Nno) is the number of parties who recommend a yes vote (no vote). 20The measure correctly predicts the voting outcome in 82% of all propositions in the study period. 16 while all other main results are not. A different interpretation of the zero effect on decision difficulty is that voters tend to find it easier to take a decision on broadly supported propositions. This conjecture is supported by the analysis of the relationship between expected closeness and decision difficulty revealing that voters find it more difficult to decide on close propositions. The difference of 2.8 percentage points is statistically significant at the 1% level. Ballot order and choice fatigue — Previous literature has documented that the ordering of propo- sition on a voting ballot can affect voters’ decision. In particular, Augenblick and Nicholson (2015) show that voters are more likely to abstain and to rely on heuristics in propositions that appear lower on the ballot because of the high cognitive effort exerted for previous propositions, a phenomenon that is known as “choice fatigue”. Figure A.3 in the Appendix documents that the total number of propositions increases the number of blank ballots, particularly for votes further down the ballot. Yet neither the total number of ballots nor the ballot position seem to affect turnout in the sample of Swiss referendums. Because the ballot position is the same across cantons, the inclusion of proposition fixed effect captures all heterogeneity among ballot positions. Thus, the main effects of concurrent referendums are not affected by differences in ballot position. It is, however, possible that the effect of concurrent propositions varies depending on the ballot position. To explore the impact of ballot position, I split the sample at the median position, which is equal to two, and reestimate the main regression for turnout and the share of blank ballots using the administrative data. The entries in Table A.2 in the Appendix reveal that the effect on turnout is constant across ballot positions, while the share of blank ballots increases only significantly for propositions at the bottom of the ballot. This result is consistent with the notion that concurrent referendums exacerbate the impact of choice fatigue. External validity — So far, I have analyzed the effect of concurrent referendums for the sample period 1981 to 2010 due to the availability of the survey data. However, it remains unclear whether the results for this particular period extend to a larger time span. To explore the generalizability of the main results, I reestimate the main specification using voting record data for the period of 1945– 2010. Table A.1 in the Appendix reports the results. The point estimate of the overall turnout effect is slightly higher, possibly a consequence of the fact that cantonal elections had higher turnout rates in the period previous to 1981.21 Consistent with the main findings, the effect of concurrent elections is higher in salient and relatively less close referendums. About 5% of the actual voters who turn 21Average turnout in cantonal elections was 67.1% in the period of 1945–1980 and 46.3% in the period of 1981–2010. 17 out because of concurrent elections delegate their voting decision to their fellow citizens by casting a blank ballot. I find no evidence that concurrent elections would increase the share of invalid ballots, the aggregate votes cast in favor of the position endorsed by the government, and total votes for the position endorsed by the left-wing or right-party. 4.5 Extension to Salient Concurrent Propositions The analysis thus far has identified the effect of concurrent elections by focusing on the impact of concurrent cantonal elections. This is a credible source of exogenous variation in the salience of concurrent elections because cantons do not know the federal propositions that voters will vote for when they schedule their elections. Furthermore, the proposition scheduling of the federal govern- ment scheduling is motivated by considerations other than whether cantonal elections take place. Yet the exclusive focus on concurrent elections neglects that there are multiple concurrent referendums with different salience levels. It is thus likely that highly salient propositions have similar effects as concurrent cantonal elections because they mobilize voters who would otherwise not vote. To explore the effects of concurrent referendums, I focus on propositions with low salience and examine the question of whether the salience of concurrent proposition matters for political deci- sions. The key mechanism is similar to the analysis of referendums that are concurrent with cantonal elections: A concurrent proposition with high salience decreases the opportunity costs of casting a ballot for the proposition with lower salience. Thus, as the salience of the concurrent proposition increases, the opportunity costs of voting decrease and therefore I expect that turnout is a positive function of the concurrent proposition’s salience.22 To simplify the analysis, I focus on the value of the proposition with the highest individual salience level on a given referendum day as the key independent variable. The estimation specification is the following fixed effect model: Yi jp = Max S aliencei jpβ1 + S aliencei jpβ2 + µ j + δp + εi jp (2) where i indexes voters, j indexes cantons, p indexes propositions; Yi jp is the dependent variable, Max S aliencei jp is the maximal individual salience level per referendum day, S aliencei jp is the indi- vidual salience level for proposition p, β1 and β2 are coefficients, µ j is a cantonal fixed effect, δp is a 22Note that recent models of group voting model the variation in turnout using exactly this heterogeneity in voting costs (see, for instance, Coate and Conlin (2004)). 18 proposition fixed effect, and εi jp is a random error. [Figure 7 about here] Figure 7 reports the results of the regression as described in equation (2) using the sample of concurrent propositions. The white dot represents the baseline predicted probability for a proposition with a concurrent proposition of average salience, the black dot represents the same probability but computed for a concurrent proposition of average salience plus one standard deviation. The results indicate that a one standard deviation increase in the salience of the concurrent proposition increases turnout from 66% to 76%. This effect is very similar in magnitude when compared to the effect of concurrent cantonal elections. In contrast to the main results using concurrent cantonal elections I find no effect of salience on the individually assessed voting difficulty and the information search efforts of voters. Yet proposition proposition decreases by 2 percentage points which is equivalent to a 2.7% decrease. This effect is slightly smaller than the findings obtained for cantonal elections (-4.6%). Overall, it appears that the within-referendum-day heterogeneity of salience has similar effects on turnout and proposition knowledge as concurrent cantonal elections but do not affect voting difficulty and information search. 5 Conclusion This paper isolates the effect of concurrent elections using a natural experiment in which all voters vote on the same propositions but some have a concurrent high-salience cantonal election. I find that concurrent cantonal elections affect the calculus of voting, thereby substantially increasing turnout in federal referendums. The findings suggest that voters in cantons with concurrent elections assess the voting decision to be more difficult, increase their information search efforts and possess lower levels of proposition knowledge. These effects are most pronounced for relatively young male voters with centrist views who do not turn out regularly. I also find that concurrent elections increase the share of blank ballots casts but only in propositions with a relatively low salience. In addition, the findings indicate that voters who are exogenously mobilized by concurrent elections tend to follow the recommendation of the government in close and important propositions. Understanding the consequences of concurrent political decisions is important because most countries hold concurrent elections and referendums. Taken together, the findings of this study have important implications for the literature on voting behavior. For single elections, a large literature has established that majority voting efficiently aggregates dispersed information in large elections. If 19 voters are free to decide about turnout or abstention, majority voting will result in socially optimal decisions. It is, however, not surprising that the endogenous information aggregation mechanism can fail in multiple concurrent elections and reduces aggregate information in the electorate, thereby increasing the share of voters who cast a blank ballot in less salient and not close propositions. The findings of this study suggest that this reduction in proposition knowledge has only minor effects on individual voting decisions. References Anzia, Sarah F. 2011. “Election Timing and the Electoral Influence of Interest Groups.” Journal of Politics, 73(02): 412–427. Arrow, Kenneth J. 1950. “A Difficulty in the Concept of Social Welfare.” Journal of Political Econ- omy, 58(4): 328–346. Augenblick, Ned, and Scott Nicholson. 2015. “Ballot Position, Choice Fatigue, and Voter Behav- ior.” Review of Economic Studies, forthcoming. Bechtel, Michael M., Dominik Hangartner, and Lukas Schmid. 2015. “Does Compulsory Voting Increase Support for Left Policy?” American Journal of Political Science, forthcoming. 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Bern:Institute of Political Science and Annee Politique. 21 Figures and Tables Figure 1: Turnout in Federal Referendums in Switzerland ●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●● ●●● ●●●● ●●●● ●●● ● ● ●●●●●● ●●●● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●●●●●●●●● ●● ●● ●● ●●●●●●● ● ●●●●● ● ●●● ●● ●●●●● ●●●●●● ●●●●● ●●● ●● ●●● ●●●● ●●● ●●●●●●● ●● ●●● ●●●●● ●●● ●●●●●●●● ● ●●●●● ●●●●● ● ●●●●● ●●●●● ●●● ●●● ●●●●● ●● ●● ●●● ●● ●● ●●●●●●●●● ●●● ●●● ●●●● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ●●● ●●●●● ● ●● ● ● ● ●● ●●● ● ●● ● 0% 25% 50% 75% 100% 1981 1990 2000 2010 Year Tu rn ou t Note: The figure depicts turnout in federal referendums in Switzerland from 1981 to 2010. Each dot represents turnout, e.g. the number of valid votes cast as a fraction of the eligible population, for a particular proposition. The verthical white- and gray-shaded regions span a referendum day. 22 Figure 2: Histogram of Salience Measure and Proposition Knowledge for Nonvoters and Voters (A) Individual Salience 0% 5% 10% 15% 0 Low 5 10 High Nonvoters Voters (B) Proposition Knowledge Nonvoters Voters 0% 20% 40% 60% 0 Low 1 High 0 Low 1 High Note: Panel (A) of this figure depicts the histogram of the individually attributed salience of a proposition on a 0-10 scale for all voters as well as an estimate of the salience density for voters (solid line) and non-voters (dashed line). Panel (B) depicts a histogram of proposition knowledge on a 0-1 scale for voters and nonvoters. The sample includes all federal propositions in Switzerland from 1981 to 2010. Source: VoxIt (FORS 2014). 23 Figure 3: Descriptive Relationship between Average Salience and Turnout ●●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● Euroepean Economic Area membership (06.12.1992) Army abolishment (26.11.1989) 20% 40% 60% 80% 4 5 6 7 Average proposition salience score Tu rn ou t Note: The figure shows a scatter plot of average proposition salience and turnout, the latter is based on administrative voting records. Average proposition salience is shown for the proposition with the highest salience value on a particular referendum day. The black line depicts a least-square fit with a 95% confidence interval. The correlation coefficient is r = 0.53 overall and r = 0.64 when excluding the three outliers shown in the figure. The sample includes all referendum days in Switzerland from 1981 to 2010. 24 Figure 4: Dates of Federal Referendums and Cantonal Elections ● ●●●●● ● ●● ● ●●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ●●● ●●● ●●● ● ●●● ● ● ●●● ● ● ● ●● ● ●●● ●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●●●●● ● ●●● ● ● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●● ●●● ●●● ●●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●●●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ●●● ●●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●●● ● ● ●● ● ●● ●●●● ●●● ●●●●●● ●● ●●● ●● ● ●●●●● ● ●●● ●●● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ● ● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●●●●● ● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●●●● ● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ●●●●●● ● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●● ●● ●●● ● ● ●●● ●● ●●●● ● ● ●●●● ●● ● ●●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●● ● ●● ● ● ●●●● ● ●● ● ●● ●● ● ●●● ●●● ●● ●● ● ●● ●●●● ●●● ● ●●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●● ● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●●● ●●● ●●●●● ●●● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ●● ● ● ●●● ● ●●● ●●● ● ● ●●● ● ● ●● ● ●●●● ● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●● ●●●●● ●● ●● ●● ●●● ●●● ●● ●●● ● ●●●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●● ● ● ● ●● ●● ● ● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●●●● ●● ● ● ●● ●● ● ● ●●●● ●● ●●●● ●● ● ●● ●●●●● ●● ●● ●●●● ●●● ●● ●● ● ●●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●● ● ●● ●● ● ●●●● ● ● ●●● ●●● ● ●● ●●●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●●●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●●●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●●● ●●● ● ●●●● ●●● ● ●●●●●● ●●● ● ● ●●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ● ● ● ●● ● ●●● ●●● ● ●●●●●● ● ● ●●● ● ●●● ● ●●● ●●●● ●●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●● ● ● ●● ●●● ●●● ● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●● ●● ●●●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●●●● ● ● ● ●● ●●● ●●● ●●● ● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ● ● ● ●●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●●●●● ● ●● ● ●●●● ●● ●● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●●●● ● ●● ●●● ● ●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●●●● ●● ● ● ● ●● ●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●● ●● ● ● ● ● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●●● ● ●●●● ● ●● ● ●●● ●●●●● ●●● ●● ●●● ●● ●● ●● ● ● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●●● ●●● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●●●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●●●● ● ●● ● ●● ●●●● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ● ●●● ●●●● ● ●● ●●● ● ● ● ●●● ●●●● ●● ●● ●● ● ●● ● ● ● ●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●●● ● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●●● ● ●●●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ●● ●● ●● ● ●●● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●●● ● ●● ● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ● ●●● ● ●● ● ●●●●●● ● ● ●●● ● ●● ●●● ●●●● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ● ●● ●●● ● ● ●● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●●● ● ●●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●●●● ● ● ●●● ● ●●●● ● ●●●● ●●●● ●● ●● ● ●● ● ● ●●●●●● ● ●● ● ●●● ● ●●●● ●● ●●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●● ●● ● ●● ●●● ●● ● ● ●●●● ●●●●●● ● ● ●● ●● ●●● ●● ●●● ● ● ●● ●● ● ● ● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ● ● ●●●● ●●●●● ●●●● ● ●● ●● ●● ● ● ● ●● ● ● ● ● ●● ●●● ●● ●●● ●● ● ● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ● ●●● ● ● ●●● ●● ●● ● ●●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●● ● ●●● ●●●● ● ● ●●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●●● ●●● ● ● ●●● ●●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●●● ●●● ●● ●●● ● ●●●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●●● ●●● ●● ●●●● ●●● ● ●● ●● ●●● ●● ●● ●● ●●● ● ●AG AI AR BE BL BS FR GE GL GR JU LU NE NW OW SG SH SO SZ TG TI UR VD VS ZG ZH 1981 1985 1990 1995 2000 2005 2010 ● Only federal referendum Concurrent federal referendum and cantonal election Only cantonal election Note: The figure depicts the dates of all federal referendums and cantonal elections between 1981 and 2010 for each canton. The white triangles show cantonal elections dates with no concurrent federal referendum. The white dots depict federal referendum dates with no concurrent cantonal election. The black squares indicate dates for which a federal referendum was concurrent with a cantonal election. Note that there is missing information on the election days for Appenzell Inner Rhodes (before 2000) and Appenzell Outer Rhodes (before 1990). All these observations are excluded from the estimation. The set of cantons includes Aargau (AG), Appenzell Inner Rhodes (AI), Appenzell Outer Rhodes (AR), Basel-Landschaft (BL), Basel-Stadt (BS), Bern (BE), Fribourg (FR), Geneva (GE), Glarus (GL), Graubuenden (GR), Lucerne (LU), Neuchatel (NE), Nidwalden (NW), Obwalden (OW), Schaffhausen (SH), Schwyz (SZ), Solothurn (SO), St Gallen (SG), Thurgau (TG), Ticino (TI), Uri (UR), Valais (VS), Vaud (VD), Zug (ZG), and Zurich (ZH). 25 Figure 5: Balance of Covariates ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●Age Marital status Gender Education Left−right position Left−wing dummy Moderate dummy Right−wing dummy Political interest Trust in government 0.00 0.25 0.50 0.75 1.00 Note: The figure shows the results of 10 different regressions using pre- determined covariates as dependent variable in equation (1). The dots depict the p-value of the coefficient on ConcurrentElection. The dashed vertical line indicates the 5% significance level. 26 Figure 6: Robustness to Strategic Scheduling ● ● ● ● ● ● ● ● −0.10 −0.05 0.00 0.05 0.10 Turnout Difficult decision Information search Proposition knowledge ● ● Main regression Robustness regression Note: The figure shows the results of eight different regressions using four different dependent variables in equation (1), namely turnout, the difficulty to take a voting decision, information search, and proposition knowledge. The white dots represent estimated coefficients on Concurrent Election with a 95% confidence interval using the baseline regression, the black depict the coefficients on Concurrent Election using a sample propositions with low incentives for strategic scheduling. 27 Figure 7: The Effects of Multiple Propositions ● ● ● ● ● ● ● ● Dependent variable: 0.3 0.4 0.5 0.6 0.7 0.8 Turnout Difficult decision Information search Proposition knowledge ● ● Average salience Average salience + one std Note: The figure shows predicted values based on the results of four different regressions using turnout, the difficulty to take a voting decision, information search, and proposition knowledge as dependent variable in equation (2). The dots depict the predicted level of the dependent variable for concurrent propositions with an average salience level (white dot) and for propositions with an average salience level plus one standard deviation (black dot). The vertical line indicates the 95% confidence interval. 28 Table 1: Sample Descriptive Statistics Mean Std. Dev. Min. Max. No. No. Available Observations Individuals Years Panel A: All Respondents Age 47.40 17.33 13 97 205,519 72,667 1981–2010 Married 0.60 0.49 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Men 0.50 0.50 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Turnout 0.63 0.48 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Panel B: Actual Voters Difficult decision 0.30 0.46 0 1 124,019 44,481 1981–2010 Information search 0.72 0.25 0 1 108,242 38,062 1990–2010 Proposition knowledge 0.67 0.47 0 1 128,995 45,384 1981–2010 Blank ballot 0.04 0.20 0 1 121,314 43,756 1981–2010 Support government 0.62 0.48 0 1 115,974 43,477 1981–2010 Support left 0.54 0.50 0 1 109,897 43,271 1981–2010 Support right 0.58 0.49 0 1 115,991 43,505 1981–2010 Panel C: Partisan Voters Ideological voting 0.72 0.45 0 1 61,549 23,238 1981–2010 Note: This table reports individual descriptive statistics for all respondents (Panel A), for actual voters (Panel B), and for partisan voters (Panel C) from the post-referendum survey VoxIt (FORS 2014). Columns 2 to 5 report mean, standard deviation, minimum and maximum value. Column 6 reports the total number of observations, column 7 reports the total number of individuals, and column 8 reports the data availability period for the respective variable. The variable “Difficult decision” captures whether people find it difficult to decide on a proposition, “Information search” denotes the extent to which people search information about the proposition (on a 0-1 scale), and “Proposition knowledge” is a dummy whether individuals know the proposition name and content. “Blank ballot” is the probability of casting an blank ballot. “Support government” is a dummy that is 1 if the respondent voted for the proposition that was endorsed by the government. “Support left” is a dummy that equals 1 if the respondent voted according to the recommendation of the left-wing Social-Democratic Party. “Support left” is a dummy that equals 1 if the respondent voted according to the recommendation of the right-wing Swiss People’s Party. “Ideological Voting” is dummy defined for partisan voters only and takes the value 1 if a partisan voters votes according to his/her preferred party’s endorsement. 29 Table 2: The Effect of Concurrent Elections on Turnout, Information, and Proposition Knowledge Turnout Difficult Information Proposition decision search knowledge Sample All eligible voters All actual voters (1) (2) (3) (4) Concurrent elections 0.084*** 0.061*** 0.022* -0.031** (0.018) (0.018) (0.012) (0.014) Effect size (% change) 13.4% 20.6% 3.0% -4.6% Observations 207,347 124,961 109,083 130,051 R-squared 0.030 0.063 0.016 0.179 Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the estimates of a linear probability model of equation (1) using four different dependent variables: turnout, a variable that captures whether people find it difficult to decide on a proposition, the extent to which people search information about the proposition (on a 0-1 scale), and a dummy whether individuals know the proposition name and content. The sample in the first column includes all eligible voters, the sample in columns (2) to (4) include all actual voters. The differences in the number of observations are due to the fact that the post-referendum survey covers the variables “Difficult decision” and “Proposition knowledge” for 241 propositions, while “Information search” is available for only 189 proposi- tions. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. Table 3: The Effect of Concurrent Elections on the Vote Decision Blank Support Support Support Ideological ballot government left right vote (1) (2) (3) (4) (5) Concurrent elections 0.006 0.013 0.026 -0.009 0.005 (0.007) (0.015) (0.016) (0.015) (0.019) Observations 122,173 116,792 110,691 116,806 61,980 R-squared 0.036 0.113 0.161 0.148 0.050 Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear probability model of equation (1) using five different dependent vari- ables: blank ballot, voting for the alternative supported by the government, voting for the alternative supported by the left-wing Social-Democratic Party, voting for the alternative supported by the right-wing Swiss People’s Party, and ide- ological vote. The sample in columns (1) to (4) includes all actual voters, column (5) includes only partisan voters. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 30 Table 4: The Effect of Multiple Concurrent Referendums for Different Propositions Salience Closeness Dependent variable Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) Panel A: Turnout, Information, and Proposition Knowledge Turnout 0.052*** 0.096*** 0.074*** 0.082*** (0.020) (0.014) (0.016) (0.017) Difficult decision 0.041* 0.068*** 0.090*** 0.032* (0.022) (0.015) (0.018) (0.018) Information search 0.019 0.050*** 0.013 0.047*** (0.013) (0.013) (0.014) (0.012) Proposition knowledge -0.056*** -0.019 -0.012 -0.053*** (0.021) (0.015) (0.017) (0.017) Panel B: Vote decision Blank ballot 0.021* 0.002 0.014* 0.002 (0.012) (0.005) (0.008) (0.008) Support government -0.006 0.048*** 0.036* 0.026 (0.023) (0.017) (0.019) (0.019) Support left 0.044 -0.014 -0.017 0.061* (0.030) (0.020) (0.019) (0.033) Support right -0.025 0.020 0.025 -0.012 (0.023) (0.017) (0.019) (0.019) Ideological vote 0.057* -0.005 0.024 0.009 (0.031) (0.022) (0.026) (0.025) Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the results of a linear regression of equation (1) using nine dependent variables, namely turnout, difficult decision, information search, and proposition knowledge (panel A) as well as blank ballot, voting for the alternative supported by the government, voting for the alternative supported by the left-wing Social-Democratic Party, voting for the alternative supported by the right-wing Swiss People’s Party, and ide- ological voting (panel B) as dependent variables. Sample is split by salience (columns (1) and (2)) and by closeness (columns (3) and (4)). High salience referendums include all referendums for which a voter assigns the highest salience measure per referendum date, low salience referendums all others. Closeness is determined in terms of the winning margin of the final vote in the Swiss National Council (split at the median). Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 31 Table 5: The Effect of Concurrent Elections using Administrative Data Salience Closeness Dependent variable Main Effect Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) (5) Turnout 0.086*** 0.116*** 0.052** 0.085*** 0.085*** (0.024) (0.029) (0.022) (0.026) (0.024) Blank ballot 0.004* 0.006*** 0.002 0.004 0.004* (0.002) (0.002) (0.003) (0.003) (0.002) Invalid ballot -0.000 0.001 -0.000 -0.001* 0.000 (0.000) (0.001) (0.001) (0.000) (0.001) Support government 0.006 0.009 0.000 0.010 -0.006 (0.009) (0.011) (0.010) (0.008) (0.016) Support left 0.001 -0.014 0.013 0.010 0.012 (0.009) (0.011) (0.012) (0.010) (0.007) Support right -0.008 0.005 -0.012 -0.011 -0.006 (0.012) (0.007) (0.013) (0.010) (0.020) Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear model using six different dependent variables: turnout, the share of blank ballots, the share of invalid ballots, the share of voters who vote for the alternative supported by the government, the alternative supported by the Social-Democratic Party, and the alternative supported by the Swiss People’s Party, re- spectively. The sample is split by salience and closeness. High salience referendums include all referendums for which a voter assigns the highest salience measure per referendum date, low salience referendums all others. Closeness is deter- mined in terms of the winning margin of the final vote in the Swiss National Council (split at the median). All variables are measured at the cantonal level, all shares except turnout are calculated in terms of total votes cast. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Standard errors are clustered at the canton level. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 32 Appendix (For Online Publication) Appendix A: Additional Figures and Tables Figure A.1: Sample and Record Data on Turnout (1981-2010) Year Tu rn ou t i n % 30 40 50 60 70 80 ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● 1981 1985 1990 1995 2000 2005 2009 Observed Sample Note: The graph depicts turnout per referendum day in the sample period of 1981–2010. The black line is observed turnout while the dashed line marks average turnout in the sample. The mean of the difference is 16.2 percentage points. 33 Figure A.2: The Effects of Multiple Referendums for Different Voters (A) Turnout ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout 0.00 0.05 0.10 0.15 Effect on turnout (in percentage points) (B) Difficult decision ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout 0.00 0.05 0.10 Effect on difficult decision (in percentage points) (C) Information search ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout −0.05 0.00 0.05 Effect on information search (in percentage points) (D) Proposition knowledge ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout −0.05 0.00 0.05 Effect on proposition knowledge (in percentage points) Note: Figure shows the results of 36 different regressions on four dependent variables, namely turnout (Panel (A)) , the difficulty to take a voting decision (Panel (B)), information search (Panel (C)), and proposition knowledge (Panel (D)) as specified in equation (1). The sample is split into young (age ≤ 45 = median of age) and old voters, men and women, voters with left (Left-right measure ≤ 3 on a 11-point left-right scale), center (4 ≤Left-right measure ≤ 6) and right political identification (Left- right measure ≥ 8), and regular (average turnout in 10 propositions ≥ 8 =median) and irregular voters (average turnout in 10 propositions < 8). The dots depict the effect of multiple elections on the outcome variable with a 90% confidence interval. The dashed vertical line indicates the zero line. All regressions include cantonal and proposition fixed effects. 34 Figure A.3: The Effects of Total Ballots and Ballot Position on Turnout and Blank Ballots (A) Total ballots and turnout ● ● ● ● ● ● ● −5.0 −2.5 0.0 2.5 5.0 7.5 2 3 4 5 6 7 9 Total number of ballots E ffe ct o n tu rn ou t i n pe rc en ta ge p oi nt s (B) Ballot position and turnout ● ● ● ● ● ● ● ● −0.25 0.00 0.25 2 3 4 5 6 7 8 9 Ballot position E ffe ct o n tu rn ou t i n pe rc en ta ge p oi nt s (C) Total ballots and blank ballots ● ● ● ● ● ● ● 0.0 0.5 1.0 1.5 2.0 2.5 2 3 4 5 6 7 9 Total number of ballots E ffe ct o n bl an k ba llo ts in p er ce nt ag e po in ts (D) Ballot position and blank ballots ● ● ● ● ● ● ● ● −0.5 0.0 0.5 1.0 2 3 4 5 6 7 8 9 Ballot position E ffe ct o n bl an k ba llo ts in p er ce nt ag e po in ts Note: Figure shows the results of four different regressions using administrative data on cantonal outcomes for the period 1981– 2010. The two dependent variables are turnout (Panels A and B) and the share of blank ballots (Panels C and D). Panel (A) reports the results of regressing turnout on dummies for each realization of “total number of ballots”, a variable that captures how many propositions were on the voting ballot, with the corresponding 95% confidence interval. Panel (B) reports the results from the same turnout regression for “ballot position”, a variable that captures a proposition’s position on the voting ballot. Panel (C) is the same as Panel (A) but uses blank votes as dependent variable, Panel (D) is equivalent to Panel (B) using blank votes as dependent variable. All regressions include cantonal fixed effects. 35 Table A.1: External Validity Salience Closeness Dependent variable Main Effect Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) (5) Turnout 0.099*** 0.116*** 0.093*** 0.084*** 0.115*** (0.026) (0.029) (0.029) (0.026) (0.033) Blank ballot 0.005* 0.006*** 0.005 0.004 0.006 (0.003) (0.002) (0.004) (0.003) (0.003) Invalid ballot -0.000 0.001 -0.000 -0.000 0.001 (0.000) (0.001) (0.001) (0.000) (0.001) Support government -0.003 0.009 -0.012 0.007 -0.022 (0.008) (0.011) (0.009) (0.007) (0.016) Support left 0.001 -0.014 0.017 0.012 0.017 (0.007) (0.011) (0.016) (0.011) (0.013 Support right -0.007 0.005 -0.014 -0.010 -0.017 (0.010) (0.007) (0.014) (0.010) (0.019) Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear model using six different dependent variables: turnout, the share of blank ballots, the share of invalid ballots, the share of voters who vote for the alternative supported by the government, the alternative supported by the Social-Democratic Party, and the alternative supported by the Swiss People’s Party, respectively. The sample spans the period from 1945 to 2010. All variables are measured at the cantonal level, all shares except turnout are calculated in terms of total votes cast. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Standard errors are clustered at the canton level. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 36 Table A.2: The Effect of Concurrent Elections by Ballot Position Turnout Blank ballot Ballot position Top Bottom Top Bottom (1) (2) (3) (4) Concurrent elections 0.085*** 0.086*** 0.003 0.006** (0.021) (0.031) (0.003) (0.003) Observations 4,171 2,317 4,171 2,317 R-squared 0.716 0.585 0.770 0.769 Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the estimates of a linear regression of equation (1) using two different dependent variables: turnout and the share of blank ballots. All variables are measured at the cantonal and based on administrative information for the period of 1981–2010. All specifica- tions include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 37 Appendix B: Data Sources 1. Individual voting data: − Turnout: Individual turnout. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Difficult decision: Individually stated difficulty of voting decision (dummy). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Information search: Individually stated information search effort (rescaled from a 0-4 scale to a 0-1 scale). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Proposition knowledge: Individual political knowledge about the proposition. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Blank ballot: Dummy for casting a blank ballot. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Support government: Individual support of government endorsement. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Support left: Individual support of endorsement of Social Democratic Party (SPS). Source. Post- electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Support right: Individual support of endorsement of Swiss People’s Party (SVP). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Ideological vote: Binary variable that equals one if the voting decision is the same as the party endorse- ment. Sources. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Salience: Individually stated salience of a proposition. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Turnout probability: Individual turnout probability measured by the following question: “If there are ten referendums in a year, in how many of them do you turn out?’. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). 2. Aggregate voting data: − Turnout: Turnout. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Blank ballot: Share of blank ballots in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Invalid ballot: Share of invalid ballots in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support government: Share of support of government recommendation in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support left: Share of support of recommendation by the Social Democratic Party (SPS) in terms of total votes cast. Source. Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support right: Share of support of recommendation by the Swiss People’s Party (SVP) in terms of total votes cast. Source. Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). 38 Appendix C: List of Propositions Included in the Estimation Table C.3: Overview of Federal Referendums Included in the Analysis Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 14.06.1981 Federal decree “Equal Rights for Men and Women” C 4.3 33.9% 60.3% 15.5 14.06.1981 Federal decree on the “Protection of Consumer Rights” C 4.4 33.9% 65.5% 20 29.11.1981 Federal decree on the continuation and improvement of federal finances M 4.8 30.4% 69.0% 23 28.11.1982 Initiative on the “Prevention of Excessive Prices” I 4.6 32.9% 56.1% 18 28.11.1982 Counterproposition to the initiative on the “Preven- tion of Excessive Prices” C 3.9 32.9% 21.6% 0 27.02.1983 Federal decree on a new system of fuel taxes M 4.1 32.4% 52.7% 15.5 27.02.1983 Federal decree on a new energy article in the federal constitution M 3.9 32.4% 50.9% 11 26.02.1984 Federal decree to levy a tax on heavy vehicles M 4.9 52.8% 58.7% 15.5 26.02.1984 Federal decree on a federal road tax M 5.3 52.8% 53.0% 16 26.02.1984 Initiative to introduce a civilian service as an alterna- tive to military service I 3.6 52.8% 36.2% 1.5 20.05.1984 Initiative against “Abuse of the Banking Secrecy and the Power of Banks” I 3.8 42.5% 27.0% 0 20.05.1984 Initiative against “Selling off the homeland” I 3.7 42.5% 48.9% 8.5 23.09.1984 Initiative for a “Future without new Nuclear Power Plants” I 5.8 41.6% 45.0% 6 23.09.1984 Initiative for a “Secure, Efficient, and Environmen- tally Friendly Energy Supply” I 5.7 41.6% 45.8% 6 02.12.1984 Initiative for an “Effective Protection of Motherhood” I 3.4 37.6% 15.8% 0 02.12.1984 Federal decree on a constitutional article on radio and television operators M 3.2 37.5% 68.7% 23 39 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 02.12.1984 Federal decree on the initiative on the “Compensation Payments for Victims of Violent Crime” C 4.0 37.6% 82.1% 23 10.03.1985 Federal decree on the abolition of a federal contribu- tion for primary education M 3.1 34.4% 58.5% 18 10.03.1985 Federal decree on the abolition of a federal contribu- tion in the health sector M 3.4 34.4% 53.0% 13 10.03.1985 Federal decree on the financial contributions for edu- cation M 3.3 34.4% 47.6% 8.5 10.05.1985 Initiative for paid vacations I 3.9 34.6% 34.8% 2 09.06.1985 Initiative “Right to Live” I 3.8 35.7% 31.0% 5.5 09.06.1985 Federal decree on the abolition of the cantonal share of the revenues from the federal stamp duty M 2.8 35.2% 66.5% 22 09.06.1985 Federal decree on the allocation of revenues from liq- uids M 2.9 35.2% 72.3% 22 09.06.1985 Federal decree on the abolition of supporting an self- sufficient corn supply M 3.0 35.3% 57.0% 18.5 22.09.1985 Federal decree on the initiative “For a Federal Coor- dination of School Calenders” C 3.9 41.0% 58.8% 16 22.09.1985 Federal decree on the innovation risk guarantee for small and medium-sized companies O 2.8 40.9% 43.1% 5.5 22.09.1985 Swiss Civil Code (Effects of Marriage in General, Marital Property, Bequest Act”) O 4.5 41.1% 54.7% 12 01.12.1985 Initiative on the “Abolition of Vivisection” I 4.5 38.0% 29.5% 0 16.03.1986 Federal decree on the membership to the United Na- tions M 4.9 50.7% 24.3% 0 28.09.1986 Initiative “Federal Cultural Initiative” I 3.9 34.7% 16.7% 0 28.09.1986 Counterproposition to the “Federal Cultural Initia- tive” C 3.5 34.7% 39.3% 7.5 40 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 28.09.1986 Initiative for a “Secure Vocational Education and Pro- fessional Retraining” I 4.0 34.8% 18.4% 0 28.09.1986 Federal decree on the national sugar industry O 4.5 34.9% 38.2% 5 05.04.1987 Asylum Act O 4.3 42.4% 67.3% 23 05.04.1987 Federal Act on the residence and settlement of for- eigners O 4.3 42.2% 65.7% 23 05.04.1987 Initiative for a “Popular Vote about Military Expendi- tures” I 4.2 42.4% 40.6% 2.5 05.04.1987 Federal decree on the procedure for initiatives with counterpropositions M 4.0 42.3% 63.3% 21 06.12.1987 Federal decree for a new railroad concept (BAHN 2000) O 5.1 47.7% 57.0% 18.5 06.12.1987 Federal Act on public health care O 4.5 47.7% 28.7% 1 06.12.1987 Popular initiative for the “Protection of the Rothen- turm Moor” I 5.0 47.7% 57.8% 20 12.06.1988 Federal decree for a “Coordinated Transportation Ser- vice M 4.6 41.9% 45.5% 4 12.06.1988 Initiative to reduce the retirement age I 4.7 42.0% 35.1% 2 04.12.1988 Initiative “City-Countryside Initiative against Prop- erty Speculation” I 4.6 52.8% 30.8% 0 04.12.1988 Initiative on the “Reduction of Working Hours” I 4.4 52.9% 34.3% 2 04.12.1988 Initiative to “Curb Immigration” I 4.6 52.8% 32.7% 0 04.06.1989 Initiative against factory farming I 3.9 36.0% 48.9% 8 26.11.1989 Initiative “For a Switzerland without an Army and an Overall Peaceful Political Stance” I 5.3 69.2% 35.6% 2 26.11.1989 Initiative to increase tempo limits on Swiss main roads and highways I 4.8 69.2% 38.0% 6 01.04.1990 Initiative “Stop Concrete - for a Limitation of Road Construction” I 4.1 41.1% 28.5% 0 41 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction be- tween Murten and Yverdon I 4.3 41.1% 32.7% 0 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction in the district of Knonau I 4.3 41.1% 31.4% 0 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction be- tween Biel and Solothurn/Zuchwil I 4.3 41.1% 34.0% 0 01.04.1990 Federal decree on viticulture O 3.3 40.8% 46.7% 11 01.04.1990 Federal Supreme Court Act O 3.5 40.7% 47.4% 7 23.09.1990 Initiative to shut down nuclear plants I 4.6 40.4% 47.1% 7 23.09.1990 Initiative to stop the construction of nuclear plants I 4.6 40.4% 54.5% 19.5 23.09.1990 Federal decree on the energy article M 4.4 40.3% 71.1% 23 23.09.1990 Federal Road Traffic Act O 4.3 40.3% 52.8% 15 03.03.1991 Federal decree to decrease the legal voting age from 20 to 18 years M 3.7 31.3% 72.7% 23 03.03.1991 Initiative on the “Public Support for Public Transport” I 4.0 31.2% 37.1% 1.5 02.06.1991 Federal decree on the reorganization of federal fi- nances M 4.4 33.3% 45.6% 2.5 02.06.1991 Military Justice Act O 3.7 33.3% 55.7% 19 16.02.1992 Initiative for a “Financially Affordable Health Care System” I 4.5 44.4% 39.3% 1 16.02.1992 Initiative on to limit vivisection I 4.7 44.5% 43.6% 3.5 17.05.1992 Federal decree on the membership to the Bretton Woods institutions O 4.1 38.8% 55.8% 18.5 17.05.1992 Federal decree on the protection of waters O 5.1 39.2% 66.1% 18.5 17.05.1992 Initiative to “Save our Waters” I 4.9 39.2% 37.1% 0 17.05.1992 Food from Agriculture Free from Genetic Engineer- ing C 4.7 39.2% 73.8% 22 17.05.1992 Federal decree to introduce a civilian service as an alternative to military service C 4.7 39.2% 82.5% 23 42 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 17.05.1992 Criminal Code (violent acts against the sexual in- tegrity) O 4.6 39.1% 73.1% 22 27.09.1992 Federal decree on the construction of a new railway through the Alps (AlpTransit NEAT) O 4.7 45.9% 63.6% 21 27.09.1992 Federal act on the organization of the federal parlia- ment O 3.6 45.4% 58.0% 17 27.09.1992 Federal Act on the compensation of federal members of parliament and factions O 3.6 45.6% 27.6% 0 27.09.1992 Federal Act on the financial contributions for infras- tructure of factions and members of the federal par- liament O 3.6 45.5% 30.6% 1 27.09.1992 Federal Stamp Duty Act O 3.9 45.7% 61.5% 23 27.09.1992 Federal Act on the property rights of farmers O 3.8 45.7% 53.6% 15 06.12.1992 Federal decree on the membership to the European Economic Area M 5.7 78.7% 49.7% 7 07.03.1993 Federal decree to increase fuel taxes O 4.8 51.3% 54.5% 15 07.03.1993 Federal decree on the abolition of the ban to operate a casino M 3.3 51.2% 72.5% 23 07.03.1993 Initiative on the “Abolition of Vivisection” I 4.8 51.2% 27.8% 0 06.06.1993 Initiative to ban the construction of military camps I 5.8 55.6% 44.7% 7 06.06.1993 Initiative against the purchase of new military aircraft I 6.2 55.6% 42.8% 4 26.09.1993 Federal decree against the abuse of weapons M 5.3 39.8% 86.3% 23 26.09.1993 Federal decree on the accession of the Bernese district of Laufen to the canton of Basel-Land M 2.5 39.5% 75.2% 23 26.09.1993 Initiative to establish the Swiss National Day (August 1st) as a national holiday I 5.3 39.9% 83.8% 23 26.09.1993 Federal decree on measures to limit cost increases in the health care system O 7.3 39.8% 80.5% 23 43 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 26.09.1993 Federal decree on financial measure in the unemploy- ment insurance O 6.6 39.7% 70.4% 23 28.11.1993 Federal Finance Act M 5.6 45.4% 66.7% 22 28.11.1993 Federal decree on a contribution to improve federal finances M 5.5 45.4% 57.7% 18 28.11.1993 Initiative to “Limit Alcohol Problems” I 4.2 45.5% 25.3% 0 28.11.1993 Initiative to “Limit Tobacco Problems” I 4.2 45.5% 25.5% 0 20.02.1994 Federal decree on the continuation of the federal na- tional road tax M 4.4 40.8% 68.5% 21 20.02.1994 Federal decree on the continuation of the federal tax on heavy vehicles M 4.0 40.8% 72.2% 23 20.02.1994 Federal decree to introduce a Distance-Related Heavy Vehicle Fee M 4.2 40.7% 67.1% 21 20.02.1994 Initiative for “The Protection of the Alps against Tran- sit Traffic” I 6.7 40.8% 51.9% 16 20.02.1994 Federal Air Traffic Act O 4.5 40.6% 61.1% 23 12.06.1994 Federal decree on a constitutional article on culture promotion M 5.1 46.6% 51.0% 11 12.06.1994 Federal decree on the revision of the Naturalization Act (simplified naturalization for 2nd generation im- migrants) M 6.1 46.8% 52.8% 10 12.06.1994 Federal decree on sending Swiss troops to interna- tional peace-keeping operations O 5.5 46.8% 42.8% 4 25.09.1994 Federal decree on the abolition of price support for domestic corn financed by tariff revenues M 3.5 45.5% 64.6% 23 25.09.1994 Swiss Military Justice Act O 6.1 45.9% 54.6% 11.5 04.12.1994 Federal Health Insurance Act (KVG) O 5.4 44.0% 51.8% 12 04.12.1994 Initiative for a sane health care system I 4.0 44.0% 23.4% 0 44 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 04.12.1994 Federal Act on coercive measures in the federal law on aliens O 6.0 44.0% 72.9% 23 12.03.1995 Counterproposition to the initiative “For an environmentally-friendly and efficient agricultural sector” C 4.3 37.9% 49.1% 9 N 12.03.1995 Federal degree on milk production O 4.2 37.9% 36.5% 4 12.03.1995 Agricultural Act O 4.1 37.9% 33.6% 3 12.03.1995 Federal decree on a federal debt brake M 5.6 37.9% 83.4% 23 25.06.1995 Federal Pension System Act O 5.5 40.4% 60.7% 18 25.06.1995 Initiative to increase the pension and disability insur- ance I 3.9 40.3% 27.6% 0 25.06.1995 Federal Act on the purchase of property by foreigners O 4.9 40.3% 46.4% 7 10.03.1996 Federal decree about the revision of the language ar- ticle in the federal constitution (article 116) M 3.1 31.0% 76.2% 23 10.03.1996 Federal decree on the accession of the Bernese mu- nicipality of Vellerat to the canton of Jura M 2.5 31.0% 91.6% 23 10.03.1996 Federal decree on the abolition of the cantonal re- sponsibility to equip members of the armed forces M 3.2 31.0% 43.7% 3 10.03.1996 Federal decree on the abolition of the duty to buy liquor and liquor machines M 3.2 30.9% 80.8% 23 10.03.1996 Federal decree to abolish federal contributions for railway station parking M 3.2 31.0% 53.9% 14 09.06.1996 Counterproposition to the initiative “Farmers and Consumers — For an Environmentally-Friendly Agri- culture” C 4.4 31.4% 77.6% 23 N 09.06.1996 Federal Council and Administration Organization Act O 3.7 31.3% 39.4% 3 01.12.1996 Initiative “Against Illegal Immigration” I 5.2 46.7% 46.3% 11 01.12.1996 Federal decree on the working conditions in industry, trade, and services O 5.8 46.7% 33.0% 0 45 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 08.06.1997 Initiative for a “Popular Decision on the EU member- ship talks” I 5.4 35.4% 25.9% 0 08.06.1997 Initiative to ban the export of war materiel I 5.7 35.5% 22.5% 0 08.06.1997 Federal decree to abolish the federal ammunition de- pot M 2.7 35.3% 82.2% 23 28.09.1997 Federal decree on financing the unemployment insur- ance O 6.3 40.6% 49.2% 14 28.09.1997 Initiative “Youth without Drugs” I 6.2 40.8% 29.3% 0 07.06.1998 Federal decree on the measures to balance the federal financial household M 6.1 40.9% 70.7% 23 07.06.1998 Initiative to “Protect Human Lives and the Environ- ment from Genetic Engineering” I 6.9 41.3% 33.3% 0 07.06.1998 Initiative on the abolition of the domestic intelligence service I 4.9 41.0% 24.6% 0 27.09.1998 Federal Act on the Distance-Related Heavy Vehicle Fee O 6.4 51.8% 57.2% 16 27.09.1998 Initiative “for affordable food and organic farming” I 4.8 51.6% 23.0% 0 N 27.09.1998 Initiative to reform the pension system and increase retirement age I 6.2 51.6% 41.5% 5 29.11.1998 Federal decree on the construction and financing pub- lic transport M 5.9 38.3% 63.5% 20.5 29.11.1998 Federal decree for a temporal new corn article M 3.2 38.0% 79.4% 23 N 29.11.1998 Initiative “For a Sensible Drug Policy” I 5.9 38.4% 26.0% 0 29.11.1998 Federal Act on working in industry and trade O 5.1 38.1% 63.4% 20 07.02.1999 Federal decree on the amendment of the eligibility requirements for becoming member of the Federal Council M 4.5 38.0% 74.7% 21 07.02.1999 Federal decree concerning the constitutional restric- tions on transplantation medicine M 5.6 38.0% 87.8% 23 46 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 07.02.1999 Initiative “Housing for Everyone” I 5.6 38.2% 41.3% 3 07.02.1999 Land Use Planning Act O 5.0 38.0% 55.9% 19.5 18.04.1999 Federal decree on the new Federal Constitution M 4.8 35.9% 59.2% 13 13.06.1999 Asylum Act O 5.8 45.6% 70.6% 23 13.06.1999 Federal decree on urgent measures in the area of alien law O 5.9 45.6% 70.8% 23 13.06.1999 Federal decree on the prescription of heroin O 5.4 45.7% 54.4% 14 13.06.1999 Federal Disability Insurance Act O 6.1 45.6% 30.3% 0 13.06.1999 Federal Maternity Leave Act O 6.5 45.9% 39.0% 6 12.03.2000 Federal decree on judicial reforms M 3.9 41.9% 86.4% 23 12.03.2000 Inititiative for faster direct-democratic decision- making I 4.5 42.1% 30.0% 0 12.03.2000 Initiative for “An Equal Representation of Women in the Federal Administration” I 4.6 42.2% 18.0% 0 12.03.2000 Initiative “To Protect Humans from Manipulation in Reproduction Technology” I 5.1 42.2% 28.2% 0 12.03.2000 Initiative to “Cut Motor Vehicle Traffic by Half to Maintain and Improve the Environment” I 5.9 42.4% 21.3% 0 21.05.2000 Federal decree on the sectoral agreements between Switzerland and the European Union O 6.6 48.3% 67.2% 21 24.09.2000 Initiative for “A Solar Cent” I 5.0 44.7% 31.3% 0 24.09.2000 Constitutional article on renewable energy subsidies C 4.8 44.7% 45.3% 4.5 24.09.2000 Constitutional article on the energy tax C 4.7 44.9% 44.5% 2.5 24.09.2000 Initiative to “Steer Immigration” I 6.4 45.3% 36.2% 0 24.09.2000 Initiative “More Rights to the People by Establishing a Referendum with Counterproposition” I 3.5 44.8% 34.1% 0 26.11.2000 Initiative for “A Flexible Retirement and Disability Insurance System - Against the Increase of the Re- tirement Age for Women” I 5.5 41.7% 39.5% 6 47 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 26.11.2000 Initiative for “A Flexible Retirement Age for Men and Women (Starting at 62 Years)” I 5.6 41.7% 46.0% 7 26.11.2000 Initiative to “Reduce Military Spending - for more Peace and Jobs with a Future” I 5.4 41.7% 37.6% 4 26.11.2000 Initiative for “Lower Hospital Costs” I 6.3 41.7% 17.9% 0 26.11.2000 Federal Personnel Act O 4.6 41.5% 66.8% 21 04.03.2001 Initiative “Yes to Europe” I 6.6 55.8% 23.2% 0 04.03.2001 Initiative for “Lower Drug Prices” I 5.8 55.7% 30.9% 0 04.03.2001 Initiative for “More Traffic Security by Establishing a Speed Limit of 30 kmh in municipalities” I 5.5 55.8% 20.3% 0 10.06.2001 Federal Army and Military Administration Act II (Ar- mament) O 5.4 42.5% 51.0% 10 10.06.2001 Federal Army and Military Administration Act I (Training Cooperation) O 5.2 42.5% 51.1% 10 10.06.2001 Federal decree to abolish the approval requirement to establish new dioceses M 2.9 42.0% 64.2% 23 02.12.2001 Federal decree on the debt brake M 5.3 37.8% 84.7% 23 02.12.2001 Initiative for a “Secure Pension System - Tax Energy instead of Work” I 4.8 37.8% 22.9% 0 02.12.2001 Initiative for a “Credible Security Policy and a Switzerland without an Army” I 5.8 37.9% 21.9% 0 02.12.2001 Initiative “Solidarity Creates Security: For a Volun- tary Civilian Peace Service” I 4.9 37.9% 23.2% 0 02.12.2001 Initiative for a “Capital Gains Tax” I 5.0 37.8% 34.1% 0 03.03.2002 Initiative for “Switzerland’s Membership to the United Nations” I 6.6 58.4% 54.6% 12 03.03.2002 Initiative for “Shorter Working Hours” I 5.3 58.3% 25.4% 0 02.06.2002 Criminal Code (abortion) O 6.0 41.8% 72.2% 21.5 48 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 02.06.2002 Initiative “For Mothers and Children - for the Protec- tion of the Unborn Child and for Help to his or her Mother in Need” I 5.2 41.7% 18.2% 0 22.09.2002 Initiative “Gold Reserves for the Pension System” I 5.5 45.2% 46.4% 6 22.09.2002 Initiative “Gold for the Pension System, Cantons and Foundations” C 5.1 45.2% 46.4% 6.5 22.09.2002 Electricity Market Act O 5.1 44.8% 47.4% 9 24.11.2002 Initiative “Against the Abuse of the Asylum System” I 6.7 47.9% 49.9% 12.5 24.11.2002 Federal Act on the mandatory unemployment insur- ance and insolvency payments O 5.7 47.6% 56.1% 19 09.02.2003 Federal decree on changing voting rights M 3.8 28.7% 70.4% 23 09.02.2003 Federal Hospital Contribution Act O 4.6 28.7% 77.4% 23 18.05.2003 Federal Army Act (Army XXI) O 4.9 49.6% 76.0% 23 18.05.2003 Federal Civil Protection Act O 4.9 49.5% 80.6% 23 18.05.2003 Initiative “Yes to Fair Rents” I 4.4 49.6% 32.7% 1 18.05.2003 Initiative for “A Car-Free Sunday per Season During a Trial Period of Four Years” I 4.6 49.8% 37.6% 0 18.05.2003 Initiative “Health Has to Remain Affordable” I 6.2 49.7% 27.1% 0 18.05.2003 Initiative “Equal Rights for Disabled Persons” I 6.0 49.7% 37.7% 3 18.05.2003 Initiative “Electricity without Nuclear Power - For an Energy Change and Phasing Out the Use of Nuclear Power Plants” I 6.2 49.7% 33.7% 0.5 18.05.2003 Initiative “MoratoriumPlus - For a Continuation of the Moratorium to Construct New Nuclear Plants and for Limiting the Risk of Nuclear Power Supply” I 6.0 49.6% 41.6% 1 18.05.2003 Initiative for “A Sufficient Supply of Professional Ed- ucation” I 5.3 49.6% 31.6% 0 08.02.2004 Counterproposition to the initiative “Avanti - For Se- cure and High-Performance Highways” C 6.2 45.6% 37.2% 0 49 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 08.02.2004 Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code (Rent) O 5.4 45.4% 35.9% 0 08.02.2004 Initiative for “Life Imprisonment for Extremely Dan- gerous Sex and Violent Offenders” I 6.9 45.5% 56.2% 21.5 16.05.2004 Federal Act on the Amendment of the Pension and Disability Insurance O 6.1 50.8% 32.1% 0 16.05.2004 Federal decree on financing the pension and disability insurance by increasing the VAT M 6.0 50.8% 31.4% 0 16.05.2004 Federal Act on the Amendment of Family Bequest, Housing Property, and Stamp Duty O 6.4 50.8% 34.1% 0 26.09.2004 Federal decree on the naturalization of second- generation immigrants M 6.6 53.8% 43.2% 5.5 26.09.2004 Federal decree on the naturalization of third- generation immigrants M 6.7 53.8% 48.4% 6.5 26.09.2004 Initiative “Postal Service for Everyone” I 5.6 53.5% 49.8% 9.5 26.09.2004 Federal decree on the compensation scheme for ser- vice in the army, civilian servic, and civil protection O 7.1 53.8% 55.5% 9.5 28.11.2004 Federal decree on the new national fiscal equalization M 5.0 36.9% 64.4% 20.5 28.11.2004 Federal decree on the new financial regulations M 4.7 36.8% 73.8% 22 28.11.2004 Federal Act on Research on Embryonic Stem Cells O 6.4 37.0% 66.4% 23 05.06.2005 Federal decree on the sectoral agreement with the Eu- ropean Union and the association of Schengen/Dublin O 6.6 56.8% 54.6% 11 05.06.2005 Federal decree on registering a civil partnership for homosexual couples O 5.1 56.6% 58.0% 16.5 25.09.2005 Federal decree on the extension of the sectoral agree- ments with the European Union to include the new EU member states O 6.7 54.4% 56.0% 17.5 27.11.2005 Initiative for “Food from Agriculture without Genetic Manipulation” I 6.1 42.2% 55.7% 23 50 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 27.11.2005 Federal Act on Shop Opening Hours O 6.0 42.4% 50.6% 6 21.05.2006 Federal decree on the new constitutional article on ed- ucation M 5.3 27.9% 85.6% 23 24.09.2006 Initiative “Gains of the Swiss National Bank Shall for the Pension Fund” I 5.8 48.9% 41.7% 2.5 24.09.2006 Federal Alien Act O 6.5 49.0% 68.0% 23 24.09.2006 Asylum Act Amendment O 6.8 49.1% 67.8% 23 26.11.2006 Federal Act on the Cooperation with the Countries in Eastern-European O 5.5 45.1% 53.4% 14 26.11.2006 Federal Act on Child Allowance O 6.3 45.1% 68.0% 22.5 11.03.2007 Initiative for a “Social Single-Payer Health Care Sys- tem” I 6.2 45.9% 28.8% 2 17.06.2007 Federal decree on the revision of the disability insur- ance O 5.5 36.2% 59.1% 19 24.02.2008 Initiative to “Counter Fighter Jet Noise in Tourism Regions” I 4.2 38.7% 31.9% 0 24.02.2008 Federal Act on the Improvement of the Federal Tax Scheme for Entrepreneurs O 4.8 38.6% 50.5% 16 01.06.2008 Initiative for “Democratic Naturalization” I 6.6 45.2% 36.2% 1 01.06.2008 Initiative “People Sovereignty instead of Institutional Propaganda” I 5.7 44.9% 24.8% 0 01.06.2008 Constitutional article for “Quality and Efficiency in the Health Care System” C 6.6 44.8% 30.5% 0 30.11.2008 Initiative on the “Non-Applicability of Statutory Lim- itations for Sexual Offences Against Children” I 5.0 47.5% 51.9% 18 30.11.2008 Initiative for “A Flexible Retirement Age” I 6.0 47.6% 41.4% 4 30.11.2008 Initiative “An Organization’s Right to Appeal: For an End to the Obstructionist Policy - More Growth for Switzerland” I 4.5 47.2% 34.0% 0 51 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 30.11.2008 Initiative for “A Sensible Marijuana Policy including Effective Protection of the Youth” I 4.6 47.3% 36.7% 0 30.11.2008 Federal Act on Narcotic Substances and Psychotropic Substances O 4.5 47.1% 68.1% 23 08.02.2009 Federal decree on the continuation of the sectoral agreemetns with the European Union and extending it to Romania and Bulgaria O 6.1 51.4% 59.6% 19.5 17.05.2009 Consititutional article on “The Future with Comple- mentary Medicine” C 5.4 38.8% 67.0% 23 17.05.2009 Biometric passports O 4.6 38.8% 50.1% 9 27.09.2009 Federal decree for a temporal financing of the disabil- ity insurance by increasing the value added tax M 6.0 41.0% 54.6% 12 27.09.2009 Federal decree not to introduce the general popular initiative M 3.1 40.4% 67.9% 23 29.11.2009 Federal decree on special financing for air traffic projects M 3.8 52.6% 65.0% 23 29.11.2009 Initiative for “A Prohibition of War Materiel Exports” I 6.3 53.4% 31.8% 0 29.11.2009 Initiative “Against the Construction of Minarets” I 6.9 53.8% 57.5% 19.5 07.03.2010 Constitutional article on human subject research M 4.9 45.5% 77.2% 23 07.03.2010 Initiative “Against Animal Abuse and for a Better Le- gal Protection of Animals” I 3.7 45.8% 29.5% 0 07.03.2010 Federal Pension Act (minimal conversion rate) O 6.9 45.8% 27.3% 0 26.09.2010 Federal Unemployment and Insolvency Act O 4.9 35.8% 53.4% 15.5 28.11.2010 Initiative “Expulsion of Criminal Foreigners” I 6.4 52.9% 52.9% 17.5 28.11.2010 Counterproposition to the initiative “Expulsion of Criminal Foreigners” C 5.3 52.9% 45.8% 0 28.11.2010 Initiative for “Fair Taxes. For an End of the Abuse of Tax Competition” I 5.8 52.4% 41.5% 3.5 Note: This table provides a list of all ballot propositions during the period of study from 1981–2010. The column “Form” includes a abbreviation for the legal form of the propisition, namely popular initiatives (I), mandatory referendums (M), optional referendums (O), and counterpropositions to popular initiatives (C). The column “Average Salience” reports the average salience measure among voters using the post-referendum survey, “Turnout” and “Yes-Share” is obtained from the official records. The column “Ctl votes” lists the total of cantons that approved the proposition. Note that all changes to the federal constitution, i.e. mandatory referendums, initiatives and counterpropositions, require bot a majority voters and a majority of cantonal votes which equals 12. 52 Introduction Institutional Background and Data Direct Democracy in Switzerland Popular Votes in the Period of 1981–2010 Individual and Administrative Voting Data Descriptive Statistics Empirical Strategy Results Main Results Effects of Concurrent Referendums in High-Salience and Close Propositions Heterogeneous Effects of Concurrent Referendums Robustness Checks and External Validity Extension to Salient Concurrent Propositions Conclusion Appendices Appendix A: Additional Figures and Tables Appendix B: Data Sources Appendix C: List of Propositions

mit Bezug auf die Adressaten die- ser Informationen insbesondere persönliche Nähebeziehungen sowie

, interessieren im Rahmen die- ser Arbeit nur die Gegenargumente. Somit dienen die Wortprotokolle

Luzerner Universitätsreden 36: Fokus der Universität Luzern JUNI 2021 ISBN 978-3-9524874-8-8 36 FOKUS DER UNIVERSITÄT LUZERN FESTREFERATE DER PROREKTORINNEN UND PROREKTOREN AN DEN DIES ACADEMICI 2014-2020 HERAUSGEBER PROF. DR. MARKUS RIES PROF. DR. MARTIN BAUMANN PROF. DR. MARTINA CARONI PROF. DR. ALEXANDER H. TRECHSEL PROF. DR. REGINA E. AEBI-MÜLLER REKTORAT LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN IMPRESSUM Herausgeber Rektor der Universität Luzern Herausgeberbeirat Dekane der Fakultäten Redaktion Dr. Markus Vogler Gestaltung Daniel Jurt ISBN 978-3-9524874-8-8 Juni 2021 Publiziert mit freundlicher Unterstützung von Prof. Dr. Peter von Moos 36 REKTORAT LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN FOKUS DER UNIVERSITÄT LUZERN FESTREFERATE DER PROREKTORINNEN UND PROREKTOREN AN DEN DIES ACADEMICI 2014-2020 HERAUSGEBER PROF. DR. MARKUS RIES PROF. DR. MARTIN BAUMANN PROF. DR. MARTINA CARONI PROF. DR. ALEXANDER H. TRECHSEL PROF. DR. REGINA E. AEBI-MÜLLER Inhalt Bruno Staffelbach, Rektor Vorwort 7 Markus Ries Vierhundert Jahre Bologna-Rreform 8 Martin Baumann Ungenannt oder unbedeutend? Zur gesellschaftlichen Relevanz geistes- und sozialwissenschaftlicher Forschung 14 Martina Caroni Borderline Decisions – Entscheidungen an der Grenze 22 Alexander H. Trechsel Forschung in der digitalen Welt 30 Regina E. Aebi-Müller Triage auf Intensivstationen – Gedanken einer Rechtswissenschaftlerin 37 Autorenverzeichnis 44 Titel früherer Universitätsreden 45 6 7 Vorwort Es war am 10. Februar 2020, nachmittags am Arbeitsplatz eines lokalen Mit- arbeiters der Subdelegation des Internationalen Komitees des Roten Kreuzes (IKRK) in Bogasola am Ostufer des Tschadsees. Draussen war es warm, win- dig und wolkenlos. Im Raum war es düster, eng und stickig. An einer dunklen Wand reflektierte im Licht einer Lampe ein weisses Papier mit folgendem Text: Ignorance + Pouvoir = Dictature Ignorance + Religion = Terrorisme Ignorance + Liberté = Chaos Ignorance + Argent = Corruption Ignorance + Pauvreté = Crime L’ignorance est la racine de tout mal. L’éducation est la clé. Selten ist mir so deutlich bewusstgeworden, wie wichtig Wissen und wie bedeutsam Wissenschaft für ein gutes Leben sind. Macht, Ideologien und Freiheit, Geld, Armut und Bildung, ein gutes, gesundes und erfüllendes Leben: dies sind Herausforderungen, die für uns an der Universität Luzern relevant sind. Ob Plan oder Zufall: als humanwissenschaftliche Universität ist die Universität Luzern genau so aufgestellt wie es sie braucht. Sie fokussiert Menschen und ihre Institutionen wie sie glauben und hoffen, denken und reden, regeln und kooperieren, entscheiden und handeln und wie sie gesund- bleiben und gesundwerden wollen. Dieser humanwissenschaftliche Fokus und die Überzeugung, dass Wissen- schaft ein gutes Leben bezweckt, weil ein Leben mit Wissen besser ist als ein Leben ohne Wissen, kommen in den Festvorträgen der Prorektorinnen und Prorektoren der Universität Luzern an den Dies Academici der letzten Jahre deutlich zum Ausdruck. Ich danke meinen akademischen Kolleginnen und Kollegen der Universitäts- leitung für ihre Bereitschaft, ihre Vorträge für die vorliegende Publikation zur Verfügung zu stellen. Vor allem aber danke ich ihnen für ihr unermüdliches Engagement in der akademischen Selbstverwaltung, für ihre freundschaftli- che Kollegialität in der Universitätsleitung und für alle ihre Pläne, Projekte und Programme, um die Universität Luzern als humanwissenschaftliche Uni- versität zu positionieren, zu entwickeln und zu profilieren. Bruno Staffelbach, Rektor 8 Vierhundert Jahre Bologna-Reform Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 6. November 2014 Prof. Dr. Markus Ries, Prorektor Universitätsentwicklung Bologna! Angehörige von Universitäten verbinden seit zwanzig Jahren mit dem Namen dieser Stadt erst im zweiten Anlauf schöne Gedanken an Sonne und Emilia Romagna; zuerst steht er als Chiffre für eine große, anfänglich höchst kontrovers diskutierte Studienreform. Der Zusammenhang ergibt sich aus dem Ort, an dem im Jahr 1999 eine «Gemeinsame Erklärung der Europäi- schen Bildungsminister» unterzeichnet wurde. Für meine Interpretation ent- scheidend ist ein Satz ungefähr in der Mitte des Textes: «Insbesondere müssen wir uns mit dem Ziel der Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähig- keit des europäischen Hochschulsystems befassen» (Müller 2012, 273). Vom «europäischen Hochschulsystem» ist hier die Rede, ein Begriff, der offenbar mit Absicht im Singular steht. Vor Augen steht ein gedachter kontinentaler Hochschulverbund, der in einem globalen Kontext konkurrenzfähig sein soll. Hier die Vereinigten Staaten, deren Spitzenuniversitäten auch im Jahr 2020 im Shanghai «Academic Ranking of Wold Universities» immer noch 15 der ersten 20 Plätze belegten - dort die aufstrebenden Wissenschaftsregionen in Asien. Es ist die Vision von einem «Universitätsplatz Europa», der durch freie Mobilität der Studierenden in jeder Phase ihres Studiums geeint und gestärkt wird. Möglich machen soll es ein einheitlicher Studienaufbau mit semester- weise abgelegten Teil-Schlussprüfungen. Leistungen werden vergleichbar bewertet und dargestellt in einer Art Einheitswährung, deren Elemente fast schon bescheiden «credit points» heißen, nicht etwa: «asset points». Die Mobilität soll eine Art Binnenmarkt erzeugen und es möglich machen, dass die Studierenden sich in Richtung der besseren Universitäten bewegen. Stär- kung nach außen durch Wettbewerb in Inneren, so die Idee: Gute Universitä- ten ziehen gute und viele Studierende an, sie wachsen und gedeihen, während schwache Universitäten noch schwächer werden, verkümmern und ver- schwinden; denn ihnen soll es nicht länger möglich sein, Studierende mit pro- prietären Regelungen an sich zu fesseln. Wie in jedem Wettbewerb brauchen Konsumentinnen und Konsumenten Transparenz und müssen geschützt sein gegen unlautere Machenschaft und Dumping. Daher darf nur Studienange- bote auf diesen «Markt» werfen, wer zertifiziert und akkreditiert ist. Die Umstellungen des Bologna-Prozesses wirkten einschneidend und sie waren papier- und dateivermehrend. Manche wollten darin schon etwas noch nie Dagewesenes erblicken. Weit gefehlt! Der Versuch, ganz Europa mit einer 9 einheitlichen Studienarchitektur zu überziehen, ist bereits der zweite seiner Art, nicht einmal das Motiv der Konkurrenzfähigkeit ist neu. Auch wenn die Prozesse unterschiedlich verliefen und Epochen sich fundamental unterschei- den: Ein Vergleich ist reizvoll. Die erste, rein oberflächliche Beziehung schaf- fen die Jahreszahlen. Der aktuelle europäische Hochschulraum ist in einem feierlichen Akt am 19. Juni 1999 begründet worden. Die beteiligten Bildungs- minister und Verantwortlichen – acht Frauen und 23 Männer – haben mit dem Ort und, wohl unbewusst, auch mit der Jahreszahl eine historische Beziehung hergestellt. Am 8. Januar 1599 und damit schöne, runde 400 Jahre vor «Bologna» ließ Pater Claudio Aquaviva Societatis Jesu, der fünfte General dieses Ordens, für alle Jesuitenkollegien in Europa eine neue, einheitliche Stu- dienordnung publizieren: die «Ratio atque Institutio studiorum Societatis Jesu». Damit veränderte und vereinheitlichte er die Rechtsgrundlage für das Studium an den damals rund drei Dutzend Jesuitenkollegien, deren Zahl sich in den nachfolgenden Jahren vervielfachen sollte. Einrichtungen dieser Art existierten in allen katholischen Territorien Europas, von Danzig bis Brügge, von Lissabon bis La Valletta. Geschaffen war eine moderne Ordnung, die übernational und überkulturell einen einheitlichen Bildungsraum begrün- dete. Ein Kraftakt war es schon damals, möglich dank Feindschaft und Kon- kurrenz zwischen großen Kulturräumen, die als Ergebnis der Konfessionali- sierung des 16. Jahrhunderts entstanden waren. In protestantischen Städten hatte die Verankerung der Reformatorinnen und Reformatoren in der huma- nistischen Tradition bewirkt, dass Bildungsanstrengungen erste Priorität genossen und rasch eine große Zahl hoher Schulen und Universitäten ent- stand. Mit einigen Jahrzehnten Rückstand zog die «altgläubig»-katholische Seite nach. Wer in der kulturellen und weltanschaulichen Rivalität mithalten wollte, war angewiesen auf spezifisch geformte Bildungseliten. Nach Auffas- sung der Zeit galt es, sie unter eigener Aufsicht zu unterrichten und sie regel- recht weltanschaulich zu disziplinieren. In dieser Situation erwies es sich als Fügung, dass im Jahr 1534 in Paris unter Leitung des 1491 geborenen baski- schen Adeligen Íñigo López de Oñaz y Loyola eine Gruppe von sieben gebil- deten Männern zu einer neuartigen religiösen Vereinigung zusammenfand. Ihre Absicht war zunächst die Mission im Osmanischen Reich mit dem Ziel, Angehörige des Islam zum Christentum zu bekehren. Grundlage bildete eine neue Konzeption des geistlichen Lebens, entwickelt aus persönlichen Erfah- rungen und Krisen des Ignatius. Gebet und Askese beruhten auf sorgfältig strukturierten Prozessen von Einkehr und Meditation, von angeleitetem Dia- log und Selbstreflexion. Spirituelles Wachstum und Entscheidung für ein reli- giöses Leben dieses Zuschnittes erforderten Selbstkontrolle und Einübung - ein «exercitium spirituale», wie der frühere Offizier Ignatius es bezeichnete und wie es bis heute heißt. Solche Anleitung zum religiösen Leben traf das Bedürfnis der Zeit: 1539 formte Ignatius aus der Gruppe eine feste Priester- gemeinschaft, die «Compañía de Jesús», und im Jahr darauf erhielt er für sie die kirchliche Anerkennung. Ein Wachstum in geradezu atemberaubender Geschwindigkeit setzte ein: 1556 zählte der Orden 1000 Mitglieder, 1750 waren 10 es 22‘000. Die Satzungen sahen ein kompromissloses Regime vor: Aufnah- men erfolgten erst nach strenger Selektion, Gehorsam wurde gefordert, kon- trolliert und durchgesetzt. Bewerber, die den hohen Anforderungen nicht gewachsen waren, hatten keine Chance, die Selektionshürden zu bestehen. Die Pläne mit der Islam-Mission erwiesen sich als undurchführbar, und so wandte sich die Gesellschaft den frühen Übersee-Kolonien und der Schule zu. Mission, Seelsorge an Fürstenhöfen und vor allem Bildung wurden zu ent- scheidenden Aktionsfeldern. Den Rückstand gegenüber den Territorien der Reformation suchte man gleichsam «von oben nach unten» aufzuholen. Als Kaderschulen für die Kirchen nördlich der Alpen führte die Gesellschaft Jesu in Rom ab 1551 das Collegium Romanum (seit 1873 «Pontificia Università Gre- goriana») und zusätzlich ab 1552 das Priesterseminar Collegium Germanicum (1580 erweitert zum «Collegium Germanicum et Hungaricum»). Bischofsan- wärter und Konvertiten, namentlich solche aus Fürstenhäusern, erhielten hier eine umfassende, konkurrenzfähige Bildung, welche sie für die Stärkung der katholischen Sache vorbereitete und sie zugleich in der Spiritualität des Igna- tius verankerte. Nach dem gleichen Muster richteten katholische Landesher- ren hohe Schulen ein und engagierten dafür ihrerseits die Jesuiten. Deren «collegia» bestanden aus einem Gymnasium mit darauf aufbauenden höhe- ren Studienangeboten, dazu gedacht, weltliche und geistliche Exponenten zu formen und die katholisch gebliebenen Territorien kulturell zu einen. Den gesellschaftlichen Verhältnissen entsprechend handelte es sich um exklusive Männer-Einrichtungen: Männliche Studenten - männliche Lehrer - männli- che Leitungspersonen. Gleich wie der Orden selbst, so sollten auch die Schulen erfolgreich sein dank straffer Organisation und einheitlicher Ausrichtung. Unmittelbar nach seiner Wahl 1581 nahm General Claudio Aquaviva das Projekt der Schaffung einer einzigen, allgemein verbindlichen Konzeption für die Studiengänge an Jesui- tenkollegien an die Hand. Er ließ Erhebungen anstellen, Entwürfe erarbeiten und Schulversuche durchführen. Nach mehreren Anläufen lag 1599 das Ergebnis vor: eine überall anwendbare Studienordnung war geschaffen. Im ersten Teil enthielt sie Muster für Gliederung und Organisation der Schulen sowie Verhaltensregeln für die Inhaber der einzelnen Funktionen. Auch die Amtsführung des Rektors und sein persönliches Benehmen waren genau vor- gegeben – eine von oben gegebene Reglementierungs- und Kontrolldichte, welche der Rektorin oder dem Rektor der Universität Luzern im 21. Jahrhun- dert glücklicherweise erspart bleibt. Der zweite Teil enthielt die Studienord- nung mit Vorschriften zur Klassenorganisation, zur Stoffverteilung, zu den Examina, zur Gestaltung der Wochenpläne und zu den Lehrbüchern. Die Grundausbildung am Gymnasium diente zunächst dem Erwerb von Sprach- kenntnissen in Latein und Griechisch, in späteren Semestern folgten Lektüre- übungen und Unterricht in weiteren Fächern. Das Konzept von Lehre und Lernen war leistungsorientiert und auf die Besten ausgerichtet. Ihrer Förde- 11 rung sollten insbesondere Ranglisten und öffentliche Preisverleihungen für Spitzenschüler am Ende des Studienjahres dienen. Schon damals glaubten viele Beteiligte allen Ernstes, damit den Lerneifer zu steigern und die Erfolgs- aussichten zu stärken. Auszeichnungen, welche auf subjektiven Beurteilungen beruhen, oder Ehrungen, welche sich eingespielten Netzwerken verdanken, haben jedoch eine andere Primärwirkung: Sie produzieren Sieger und Ver- lierer. Damit erzeugen sie innerhalb einer Gruppe prinzipiell Gleicher künst- lich Ungleichheit. Schon vormoderne Akteure dürften dies bemerkt haben, ohne sich allerdings davon anfechten zu lassen; denn die Epoche der Aufklä- rung stand erst bevor und ihre Ideale waren noch nicht formuliert. Eine Höhere Schule der beschriebenen Art gründete im Jahr 1574 auch die Luzerner Regierung; es war die Vorgängerinstitution dieser Universität und zugleich des Gymnasiums am Alpenquai, welche beide bis Anfang des 20. Jahrhunderts organisatorisch verbunden blieben und von einem einzigen Rektor gemeinsam geleitet wurden. Es bedurfte einiger Anstrengungen, ehe sich die Gesellschaft Jesu für das Projekt gewinnen ließ. Erst als die Regierung zusicherte, ein eigenes Schulgebäude, ein Wohnhaus und eine passende Kir- che bereit zu stellen und regelmäßige Einkünfte zu garantieren, kam die Gründung voran – ausschlaggebend war schon damals die Hilfe privater Sponsoren. Mit der «ratio studiorum» von 1599 wurde Luzern in den großen Bildungsraum des katholischen Europa integriert. Dies geschah mitunter gegen den Widerstand von Betroffenen; denn den Familienvätern genügte es meist, dass ihre Söhne nur einen Teil der vier Studienjahre absolvierten. Sie sollten eine rudimentäre Grundbildung erhalten und sich danach möglichst rasch einträglichen Beschäftigungen zuwenden (Studhalter 1973, 415). Auf diese Weise unterliefen die Luzerner die Standard-Studienordung elegant und kostensparend. So jedenfalls klagten die ersten Rektoren in ihren «litterae annuae», den regelmäßig zu erstattenden Berichten an die Ordensoberen. Ein zweites Problem schuf der häufige Wechsel bei den Professoren. Es handelte sich um eine intendierte Konsequenz der einheitlichen Studienordnung. Sie ermöglichte es den Ordensoberen, ihre Lehrkräfte jederzeit frei und über alle Grenzen hinweg zu versetzen. Solches war notwendig, um die ordensinternen Vorgaben der «cautela circa missiones in universum» zu erfüllen und jede Familiarisierung der Jesuiten mit den Menschen an ihren Einsatzorten zu ver- meiden. Elitäres Selbstverständnis vertrug sich nicht mit Seelsorge auf Augen- höhe; die Patres waren dazu bestimmt, zu missionieren und für geschlossene Reihen zu sorgen. Um dem Ideal Nachachtung zu verschaffen, beließen die Oberen die Professoren jeweils nur für drei oder vier Jahre in einem Kolle- gium und versetzten sie danach an einen anderen Ort. Für das Studium ent- standen keine Probleme; denn Stoffpläne, Lehrmittel und (an den oberen Abteilungen) selbst die Unterrichtssprache waren überall gleich. Umso stär- ker fiel die soziale und menschliche Seite ins Gewicht. Der dauernde Wechsel hatte zur Folge, dass auch in Luzern lediglich eine Minderheit des Lehrkör- pers aus Einheimischen bestand; denn zur Oberdeutschen Provinz der Jesui- 12 ten gehörten neben der Schweiz auch Tirol, Vorarlberg und Bayern. Die Regierung bekam die Folgen zu spüren, als im Jahr 1610 eine umfangreiche Klageschrift auf ihren Tisch gelangte. Die Verfasser beschwerten sich unter anderem darüber, dass die Jesuiten sich bereicherten, dass sie nur in besser situierten Häusern Seelsorgedienste leisteten, dass sie rücksichtslos Privile- gien einforderten und etwa auf dem Markt stets die besten Fleisch- und Fisch- stücke für sich beanspruchten. Ins Auge fällt der fünfte Punkt: «Item wyl sy vast all schwaben und frembde, so spürt man auch von inen wenig liebe, willens und affections gegen unser nation und vatterland, den effectum haben man gse- hen in der schulprocedur und der ußtheilung der praemiorum» (Sieber 2005, 208). Obwohl die Vorwürfe ohne Absenderangabe unterbreitet wurden, tra- ten die «Gnädigen Herren und Oberen» darauf ein. Heute, nachdem Unter- tanen zu Bürgerinnen und Bürgern geworden sind, gälte solches als Förde- rung des anonymen Denunziantentums und damit als bedenklich. Immerhin taten die Ratsherren, was man von einer guten Regierung erwarten darf, und sie stellten sich schützend hinter die angefeindeten Professoren. Der länder- und kulturübergreifende, freilich konfessionsspezifische Bil- dungsraum erfüllte im frühneuzeitlichen Europa die ihm zugedachte Funk- tion: Es gelang, in den Oberschichten ein verbindendes katholisches Selbst- verständnis zu verankern. Die Studienordnung blieb für 174 Jahre in Geltung, was gemessen an der Lebensdauer heutiger Ordnungen und Reglemente eine beachtliche Zeitspanne darstellt. Das Ende kam im Jahr 1773, als Papst Cle- mens XIV. die Aufhebung der die Gesellschaft Jesu verfügte. Sie beendete auch die Geltung der Studienordnung von 1599 und hatte damit einen gravie- renden Traditionsbruch zur Folge. Kulturübergreifende europäische Bildungsräume im Interesse kollektiver Konkurrenzfähigkeit – einmal nach dem Muster der Bologna-Erklärung, ein- mal durch die «ratio studiorum». Historisch liegen beide meilenweit ausein- ander: auf der einen Seite ein autoritär durchgesetztes, weltanschaulich-reli- giöses Interesse in vormodernen, männlich bestimmten, ungleichen Gesellschaften, auf der anderen Seite die Herausforderungen, welche die glo- balisierte Ökonomie für die Hochschulbildung darstellt. Dennoch ist der Ver- gleich erhellend: Beide Vereinheitlichungsinitiativen wurden von oben nach unten in Gang gesetzt und nicht etwa von den Akteurinnen und Akteuren an den Universitäten selbst ersonnen, und beide wirkten spürbar und rasch. An ihre Grenzen stieß die «ratio studiorum», als sich im 18. Jahrhundert neue Wissenschaftskulturen entwickelten; denn die Jesuitenkollegien waren nicht in der Lage, sie angemessen zu integrieren die notwendigen Reformen auf den Weg zu bringen. Vergleiche aktueller mit früheren Erfahrungen erfordern Zurückhaltung, doch Einsichten sind allemal zu gewinnen. Universitäre Bildung ist auf wis- senschaftliche Forschung ausgerichtet, weshalb sie nach deren Ansprüchen zu 13 gestalten ist. Dennoch wurde Hochschulbildung auch schon aus ganz anderen Motiven gefördert – produktiven oder problematischen: In der Frühen Neu- zeit war das Ziel weltanschaulich-konfessionelle Disziplinierung, in späteren Epochen ging es etwa um nationale Profilierung, gesellschaftliche Integration, ideologische Konditionierung oder Steigerung der wirtschaftlichen Wettbe- werbsfähigkeit. Das Beispiel der international vereinheitlichten Studienord- nung zeigt, dass Universitätsförderer gleiche Instrumente auch zu unter- schiedlichen Zwecken nutzen konnten. Solche Koinzidenz kann sensibilisieren für die wirklich entscheidende Tatsache: Wissenschaft hat ihr Ziel in sich selbst - sie steht im Dienst des Erkenntnisfortschritts. Literatur: Tina Asmussen – Lucas Burkart – Hole Rößler, Theatrum Kircherianum. Wissenskulturen und Bücherwelten im 17. Jahrhundert, Wiesbaden 2013; Die Jesuiten in Bayern 1549-1773. Ausstellungskatalog, Weißenhorn 1991; Bernhard Duhr S.J., Die Studienordnung der Gesellschaft Jesu (= Bibliothek der katholischen Pädagogik IX), Frei- burg i.B.r 1896; Ders., Geschichte der Jesuiten in den Ländern deutscher Zuge, Freiburg i.B. 1907; Vincent Duminuco S.J., The Jesuit Ratio Studiorum. 400th Anniversary perspectives, New York 2000; Helmut Feld, Ignatius von Loyola. Gründer des Jesuitenordens, Köln u.a. 2006; Christine, Florin, Warum unsere Studenten so angepasst sind, Reinbek bei Hamburg 2014; Rita Haub, Die Geschichte der Jesuiten, Darmstadt 2007; Heribert Hallermann, Katholische Theologie im Bologna-Prozess. Gesetze, Dokumente, Berichte (= Kirchen- und Staatskirchenrecht 13), Paderborn u.a. 2011; Barbara Müller, Die Anfänge der Bologna-Reform in der Schweiz, Bern 2012; Klaus Schatz, Geschichte der Schweizer Jesuiten (1947-1983) (= Geschichte der deutschen Jesuiten VI), Münster 2017; Markus Ries, Hochschulbildung im 20. Jahrhundert. Von der bürgerlichen Eliteoption zum Produktionsfaktor, in: Edmund Arens u.a., Geistesgegenwärtig. Zur Zukunft universitärer Bildung, Luzern 2003, 49-61; Ders., Das Luzerner Jesuitenkollegium, in: Aram Mattioli – Markus Ries, «Eine höhere Bildung thut in unserem Vater- lande Noth». Steinige Wege vom Jesuitenkollegium zur Hochschule Luzern, Zürich 2000, 9-28; Dominik Sieber, Jesuitische Missionierung, priesterliche Liebe, sakramentale Magie. Volkskulturen in Luzern 1563- 1614 (= Luzerner Historische Veröffentlichungen 40), Basel 2005; Joseph Studhalter, Die Jesuiten in Luzern 1574-1652. Ein Beitrag zur Geschichte der tridentinischen Reform, Stans 1973; Manfred Weitlauff, Die Gründung der Gesellschaft Jesu und ihre Anfänge in Süddeutschland, in: Jahrbuch des His- torischen Vereins Dillingen 94 (1992) 15-66. 14 Ungenannt und unbedeutend? Zur gesellschaftlichen Relevanz geistes- und sozialwissenschaftlicher Forschung Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 5. November 2015 Prof. Dr. Martin Baumann, Prorektor Forschung Die Geistes- und Sozialwissenschaften sollen an den staatlichen Universitäten verkleinert, reformiert, teils abgeschafft werden. Neustudierende sind zu motivieren, sich stärker in den Natur-, Technik- und Ingenieurswissenschaf- ten einzuschreiben. Geistes- und Sozialwissenschaften sind gesellschaftlich zu wenig relevant, zu teuer und tragen zu wenig für gute Platzierungen in inter- nationalen Hochschulrankings bei. Die Rede ist hier nicht von der Schweiz und jüngsten politischen Reform- ideen. Die Rede ist von Japan. Der Bildungsminister Shimomura Hakubun hatte in einer Direktive im Juni 2015 die Universitäten aufgefordert, ihr Ange- bot geistes- und sozialwissenschaftlicher Studien umzuorganisieren oder abzuschaffen.1 Der Aufschrei in der japanischen und weltweiten Fachwelt war entsprechend gross. Als Gründe für das drastische Streichungsvorhaben nannte die Regierung Strukturprobleme vieler Universitäten und angeblich unumgängliche Sparmassnahmen. Kritiker interpretierten die Vorgabe der konservativen Regierung als eine Form, sich der kritisch denkenden Geistes- und Sozialwissenschaftler zu entledigen. Die Verhältnisse Japans sind bislang nicht auf die Schweiz übertragbar, zu unterschiedlich sind die geschichtlichen und gesellschaftlichen Kontexte. Jedoch wird auch mitten in Europa die gesellschaftliche Relevanz der Geistes- und Sozialwissenschaften immer wieder in Frage gestellt, wenn auch bisher nicht so drastisch wie im ostasiatischen Raum wird. Hält man einen Moment inne, so muss dieser Vorwurf überraschen. Viele der in den Geistes- und Sozialwissenschaften verhandelten Themen sind gesell- schaftlich und medial omnipräsent und prägen aktuelle Debatten: Zuwande- 1 Siehe dazu unter anderem Jeff Kingston, Japanese University Humanities and Social Sciences Programs Under Attack, in: The Asia-Pacific Journal, 13, 39, 1, September 28, 2015 (http://japanfocus.org/-Jeff-Ki ngston/4381/ article.html, Zugriff 22.10.2015) und Patrick Zoll, Japans Hochschulen im Umbruch, in: Neue Zürcher Zeitung vom 5. Oktober 2015. 15 rung und Einwanderungsstaat, Nationalismus und neue Grenzzäune, Mythen staatlicher Legitimierung und Macht, Wissensgesellschaft und globalisierte Wirtschaft, soziale Folgen der Energiewende, Bildung sowie Herausforderun- gen kultureller und religiöser Vielfalt. Die Themen sind gesellschaftspolitisch höchst relevant, teils brisant. Hingegen gelten die Fachgebiete und Wissen- schaften, die diese Themen bearbeiten, in der Öffentlichkeit und teils auch in der Politik als wenig nützlich, wenn nicht gar als entbehrlicher Luxus. Wie ist es dazu gekommen, worin begründet sich diese Diskrepanz zwischen hoher Relevanz der Themen und Irrelevanz der sie bearbeitenden Wissenschaften? Damit einher geht die Frage, wer in der massenmedial informierten Gesell- schaft für den Bereich des Forschens und Forschungsleistungen steht. For- schung soll hier knapp als methodisch kontrollierter Weg zu neuem Wissen und Erkenntnisgewinn verstanden sein. Einige Probleme der Geistes- und Sozialwissenschaften sind ohne Frage haus- gemacht. Sie präsentieren sich als scheinbar unübersichtliche Vielfalt an Fächern, betonen Fachgrenzen, bemühen sich oft wenig um Vermittlung ihrer Forschungsergebnisse nach aussen, forschen eher individuell als im Ver- bund. Kritiker bringen dies auf den Punkt: Geisteswissenschaften forschen in Fächern, Naturwissenschaften an Problemen. Damit ist zugleich ein weiteres Thema benannt: Die Deutungshoheit in Sachen Forschung, der Kernaufgabe der Universität, ist eindeutig zugunsten der Natur- und Technikwissenschaften verrückt. Die Messbarkeit ihrer For- schung, die exakte Methodik, belastbare Resultate und Verwertbarkeit gelten in Öffentlichkeit und Politik als Massstäbe für Wissenschaft und Forschung. Damit nicht genug: Im Zuge der Ökonomisierung der Universitäten werden diese Massstäbe zunehmend auf die übrigen Wissenschaften übertragen. Iro- nie des Schicksals ist jedoch, dass in der breiten Öffentlichkeit die Methodik, die mathematischen Formeln und die gewonnenen neuen Forschungser- kenntnisse etwa der Quantenphysik, Nanotechnik oder Biowissenschaften vermutlich nur wenige nachvollziehen können. Angefügt sei zudem, dass bei weitem nicht alle naturwissenschaftlichen Forschungen gesellschaftlich rele- vant sind. Neben hochkomplexen Forschungen in theoretischer Mathematik oder Astrophysik, die kaum auf Anwendung steuern, freut sich der interes- sierte Laie beispielsweise da schon zu lesen, dass aufgrund raffinierter Metho- dik erwiesen ist, dass Hundeflöhe höher und weiter springen als Katzenflöhe.2 Als stolzer Besitzer eines mittelgrossen Hundes mag dies noch von Relevanz für meine Familie und Besucher sein. Über die weitere gesellschaftliche Rele- vanz des Forschungsresultats können die Meinungen jedoch auseinander gehen. 2 M.C. Cadiergues, C. Joubert, M. Franc, A comparison of jump performances of the dog flea, Ctenocephalides canis (Curtis, 1826) and the cat flea, Ctenocephalides felis felis (Bouché, 1835), in: Vet Parasitol. 92, 1, 3, 2000, S. 239-241. 16 Darstellung von Forschung in den Medien Die gesellschaftlich zugeschriebene Deutungshoheit der Naturwissenschaften in punkto Forschung zeigt sich auffallend in den Medien. Einschlägige deutschsprachige Tages- und Wochenzeitungen stellen neue Forschungsre- sultate auf Themenseiten wie «Wissen», «Technik und Forschung» und «Wis- senschaft» vor. Viel und Neues erfahren wir hier über medizinische, biologi- sche oder physikalische Forschungen. Ihnen schreiben die Redaktionen einen Aufmerksamkeitswert und damit Bedeutung zu. So ist zum Beispiel nun das Rätsel in der Quantenphysik geklärt, das Albert Einstein seinerzeit etwas unscharf als die «spukhafte Fernwirkung» von zwei Quantenteilchen bezeich- nete. Das verschränkte, einander beeinflussende Verhalten von zwei räumlich weit entfernten Elektronen widersprach den Annahmen der Speziellen Rela- tivitätstheorie. Ein internationales Forscherteam hat nun mit einer ausgeklü- gelten Methodik zeigen können, dass «das unsichtbare Band zwischen den Elektronen tatsächlich existiert». Einstein hatte mit der «spukhaften Fernwir- kung» also Recht, eine nachvollziehbare Erklärung für die Fernwirkung steht aber weiterhin aus.3 Ein Erfolg für die Wissenschaft, für den interessierten Laien ist das Resultat aber dennoch etwas unbefriedigend. Ein Rätsel bleibt zugleich, warum diese und viele weitere naturwissenschaftliche Resultate im Wissenschafts-Diskurs der Öffentlichkeit als gesellschaftlich relevant angese- hen werden. Im Geisteswissenschaftler lässt dies ketzerische Fragen aufkom- men: Vielleicht wird paradoxerweise gerade dasjenige mit Bedeutung belegt, was letztlich unverstanden bleibt? Festzuhalten ist, dass in den Medien-Rubriken «Wissen» und «Wissenschaft» fast ausschliesslich Themen wie Weltraum, Medizin, Mensch & Technik und Natur zur Sprache kommen. Hier findet Forschung statt, auf der Grundlage vermeintlich ‹harter› und ‹zählbarer› Fakten. Themen wie Kultur, Gesell- schaft, Geschichte oder Politik fehlen in den Wissens-Rubriken, abgesehen von gelegentlichen archäologischen ‹Sensationen›. Dies ist zuerst einmal eine nüchterne Problemanzeige. Der Forschungsbegriff ist in den Medien – und dies ist für die öffentliche Wahrnehmung zentral – für Technik, Natur- und Lebenswissenschaften reserviert.4 Auffallend ist zudem, dass in der Medienberichterstattung über Forschungs- resultate der Geistes- und Sozialwissenschaften der Begriff der «Forschung» nicht verwendet wird. Überdies tauchen Forschungen und Analysen aus den Geistes- und Sozialwissenschaften allenfalls in den Rubriken «Feuilleton», «Politisches Buch» oder «Bundes aus aller Welt» auf. Feuilleton als zugewie- sener Platz ist rasch assoziiert mit Schöngeistigem, teils auch schwer Ver- ständlichem und stilistisch Anspruchsvollem. 3 Manfred Lindinger, Quanten auf dem Prüfstand. Einsteins Spuk hat ein Ende, in. Frankfurter Allgemeine Zei- tung, Rubrik Wissen, vom 22.10.2015 (http://www.faz.net/aktuell/wissen/physik-chemie/quanten-auf-dem-pruefs- tand-einsteins-spuk-hat-ein-ende-13870785-p2.html?printPagedArticle=true#pageIndex_2, Zugriff 23.10.2015). 4 Beispielsweise berichtet die FAZ in ihrer Rubrik «Wissen» zu den Themen Nobelpreise, Weltraum, Medizin, Natur, Mensch & Gene, Erde, Physik & Chemie, Klima und Garten. Spiegel online berichtet in der Rubrik «Wissen» zu Mensch, Natur, Technik, Weltall und Medizin. 17 Um ein Beispiel zu geben: Die aufschlussreiche Untersuchung zum Wandel Schweizerischer Ernährungs- und Einkaufsgewohnheiten der Historikerin Eva Maria von Wyl wird in der Zeitungsrubrik ‹Politisches Buch› vorgestellt. Von Wyl zeigt auf, wie nach dem zweiten Weltkrieg in der Schweiz der soge- nannte ‹American Way of Life› rasch zum neuen gesellschaftlichen Leitbild avancierte. Fertiggerichte und Tiefkühlprodukte, nicht mehr Eingekochtes und Saisonales, bestimmten die Essgewohnheiten. Der Kühlschrank wurde als [Zitat] «Selbstbedienungsladen in ihrer Küche» bezeichnet. Diesen füllte die Frau durch den nur noch einmal wöchentlichen Grosseinkauf in Gottlieb Duttweilers Migros. Die Einkaufslandschaft änderte sich rasant, ebenso Vor- lieben und Gewohnheiten von Schweizer Bürgern und Bürgerinnen. Bezeich- net werden die instruktiven Analysen als ‹Studie› und ‹konzise Konsumge- schichte›, auffallend jedoch nicht als Forschung. Viele solcher Beispiele finden sich in der medialen Vorstellung zu geistes- und sozialwissenschaftlichen Arbeiten. Die dort geleisteten Forschungen bleiben als solche ungenannt. Schätzungsweise 90 Prozent an Berichten in Printme- dien behandeln Themen naturwissenschaftlicher Forschung. Dass diese For- schung damit als wichtig für Gesellschaft und für technischen und medizini- schen Fortschritt gilt, ergibt sich allein durch den ihr medial zugeschriebenen Aufmerksamkeitswert. Forschung und Moderne In dieser gesellschaftlichen Hochschätzung der Natur- und neu der Lebens- wissenschaften spiegeln sich nach meiner Interpretation alte Versprechen der Moderne. Mit den rasant zunehmenden technischen Erfindungen und medi- zinischen Errungenschaften des 18. und insbesondere des 19. Jahrhunderts war die Moderne die Chiffre einer neuen Zeit. Sie war die Zeit der Aufklä- rung, der Vernunft, des Rationalen und Machbaren. Sinnbild für den Fort- schritt waren die gross inszenierten Weltausstellungen, die die technischen Höhenflüge feierten. 1851 setzte London den Beginn mit dem Meisterwerk des Crystal Palace, der grossen Halle aus Glas und Eisen. Ihm folgte auf der neun- ten Weltausstellung 1889 in Paris der Eifelturm: Monumentales Eingangspor- tal zur technischen Leistungsschau und Erinnerung an die Französische Revolution ein Jahrhundert zuvor. Fortschritt, Optimismus und der Weg in eine bessere, nicht mehr religiös, sondern rational begründete Gesellschafts- ordnung bestimmten Zukunftsperspektiven industrieller Staaten. Die Geisteswissenschaften waren in dieser Zeit ins Hintertreffen geraten, Fortschritt war mit den Naturwissenschaften verbunden. Als eine Antwort darauf entstanden im 19. Jahrhundert evolutionistische Stufenmodelle gesell- schaftlicher, religiöser und kultureller Entwicklung. Gleich wie in den Natur- wissenschaften basierten die populären Denkmuster des kulturwissenschaft- lichen Evolutionismus eines Auguste Comte oder James George Fraser auf scheinbar exakten Gesetzen, Theorien und empirischer Grundlage. Die frü- 18 hen Soziologen und Anthropologen orientierten sich bewusst am physika- lisch-biologischen Methodenapparat.5 Spätestens hier wird das zuerkannte Primat der Natur- und Technikwissenschaften zur Beschreibung und Erklä- rung der modernen, arbeitsteiligen Gesellschaft greifbar. Dem Glauben des unaufhaltsamen Fortschritts durch die stets neuen Erfin- dungen der Naturwissenschaften setzte der erste Weltkrieg jäh ein Ende. Nicht Aufklärung und Fortschritt, sondern millionenfaches Leid aufgrund neuer Kriegstechniken und Nationalismus, zeigten sich als Kehrseite moder- ner Errungenschaften. Die Orientierung an den zahlenbasierten Methodiken der Naturwissenschaf- ten blieb für verschiedene im 20. Jahrhundert institutionalisierte Wissen- schaften leitend. Augenfällig ist dieses nicht nur bei den zumeist quantitativ basierten Forschungsdesigns der Psychologie, sondern auch beim Aufstieg der Sozialwissenschaften in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Gesell- schaftliche Bedeutung errangen Soziologie und Politikwissenschaften mit teils gross angelegten Umfragen zu Gesellschaftsthemen und mit Politikbe- ratung. Die Orientierung am Methodenapparat der experimentellen Naturwissen- schaften soll hier nicht positiv oder negativ gewertet sein. Vielmehr ist damit der Hinweis verbunden, wie stark die Ausrichtung an bestimmten Methoden, mathematischen Modellen und ‹Daten› weit über die engeren naturwissen- schaftlichen Disziplinen der Physik, Chemie, Astronomie und Biologie hin- ausgeht. Der kurze Rückblick ist selbstverständlich lückenhaft und auf Europa begrenzt, die Entwicklung wesentlich vielschichtiger. Zur Bedeutung der Geistes- und Sozialwissenschaften Die historische Rekonstruktion versuchte aufzuzeigen, wie und warum ein gesellschaftlicher Glaube an die Nützlichkeit von mathematischen Modellen, quantitativen Methoden und damit vermeintlich ‹harten› und ‹zählbaren› Fakten entstanden ist. Viele geisteswissenschaftliche Disziplinen folgen die- sen methodologischen Fundierungen gerade nicht, weswegen sie im Kontext des Primats der Naturwissenschaften unter Irrelevanz-Verdacht gestellt wer- den. Mit dem Verdacht fehlender Relevanz werden auch ihre Forschungen als für die Gesellschaft nicht wichtig und damit unbedeutend marginalisiert. Folge davon ist, dass Medien über diese Forschungen kaum berichten, ihnen ein Aufmerksamkeitswert abgesprochen wird. Welche Argumente sprechen trotz dieser ernüchternden Diagnose für eine gesellschaftliche Bedeutung der Geistes- und Sozialwissenschaften? Der Phi- 5 Dazu etwa Hans-Joachim Koloß, Der ethnologische Evolutinismus im 19. Jahrhundert. Darstellung und Kritik seiner theoretischen Grundlagen, in: Zeitschrift für Ethnologie, 111, 1986, S. 15-46 und Gerhard Schlatter, Evolutio- nismus, in: Handbuch religionswissenschaftlicher Grundbegriffe, Band 2, hg. von Hubert Cancik et al., Stuttgart 1990, S. 385-393. 19 losoph Odo Marquard bestimmte die Aufgabe der Geisteswissenschaften als Korrektiv und Kompensation für sogenannte «Modernisierungsschäden». Die Schäden, die im Zuge der Produktivität moderner Naturwissenschaften entstanden seien, würden Geisteswissenschaften durch ihre «Sensibilisie- rungs- und Orientierungsgeschichten» kompensieren.6 Schon Wilhelm Dil- they hatte um 1900 im Gegensatzpaar von Erklären und Verstehen versucht, den Geisteswissenschaften mit dem Verstehen, demnach dem Beschreiben, Nachvollziehen, Erleben, eine methodologische Grundlage und Berechtigung angesichts der Dominanz der Naturwissenschaften zu geben. Geisteswissen- schaftler und -wissenschaftlerinnen erlebten und vollzogen intuitiv nach, Naturwissenschaftler forschten. Solche Selbstbegrenzung halte ich für zu bescheiden und kontraproduktiv. Ich sehe vielmehr die Bedeutung der Geistes- und Sozialwissenschaften in den gesellschaftlichen Bereichen kritischer Analyse und neue Lösungsoptio- nen aufzuzeigen. Die Forschungen analysieren erstens kritisch, mit welchen Strategien Macht, Prestige und Rang gesellschaftlich errungen, verteidigt und in Frage gestellt werden.7 Sie rekonstruieren zweitens, wie Ideen und geschichtliche Ereignisse in der Gegenwart interpretiert und politisch ver- wendet werden. Das Jahr 2015 bot für die Schweiz mit den Daten 1315 (Schlacht bei Morgarten), 1415 (Eroberung des Aargaus), 1515 (Schlacht bei Marignano) und 1815 (Wiener Kongress) reichlich Anschauungsmaterial für Interpretatio- nen von politischer und historischer Seite.8 Geistes- und Sozialwissenschaften analysieren drittens ebenso Begründung von Ungleichheitsverhältnissen und Gewalt. So zeigte Kirchenhistoriker Prof. Markus Ries etwa auf, dass die Gewalt an den Heimkindern in kirchlich geführten Anstalten im Kanton Luzern nicht entgegen christlicher Ethik, son- dern in der seinerzeitigen katholischen Pädagogik, Strafverständnis und «ausgeprägte[r] Körper- und Sexualfeindlichkeit in der katholisch geprägten Erziehung» begründet war.9 Für die Aufarbeitung der Missstände, die öffent- liche Entschuldigung und Konsequenzen für die Zukunft war die Forschung grundlegend. 6 Odo Marquard, Philosophie des Stattdessen, Stuttgart 2000, S. 32. 7 Siehe exemplarisch John Akude et al., Politische Herrschaft jenseits des Staates: Zur Transformation von Legitimität in Geschichte und Gegenwart, Wiesbaden 2011. 8 Siehe Thomas Maissen, Fakten und Fiktionen, Mythen und Lektionen. 1315, 1415, 1515 und 1815 – vier Schwei- zer Jahrestage, in Neue Zürcher Zeitung, 4. Januar 2015, (http://www.nzz.ch/feuilleton/fakten-und-fiktionen-my- then-und-lektionen-1.18453743, Zugriff 30.10.2015) sowie das Buch von Maissen, Geschichte der Schweiz, Baden 2011. Eine gegensätzliche Interpretation der historischen Daten und Ereignisse gibt Peter Keller, Mythos und Wahr- heit, in: Die Weltwoche, 1, 2015 (http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2015-01/mythos-und-wahrheit-die-weltwo- che-ausgabe-012015.html, Zugriff 30.10.2015). 9 Markus Ries, Sieben Thesen zur Gewalt in Luzerner Erziehungsheimen, Luzern 12. September 2012, Zitat S. 1, These 3 (https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/tf/professuren/kigesch/dok/Hinter_Mauern_Sieben_The- sen.pdf, Zugriff 30.10.2015). Ausführlich dazu Markus Ries, Valentin Beck (Hg.), Hinter Mauern. Fürsorge und Ge- walt in kirchlich geführten Erziehungsanstalten im Kanton Luzern, Zürich 2013. 20 Viertens, schliesslich, analysieren Geistes- und Sozialwissenschaften gesell- schaftlich zugeschriebene Bedeutungen etwa wie relevant, nützlich und unbe- deutend, überflüssig. Für die Bewertung von Wissenschaften und Ausbil- dungswegen trifft dieses elementar zu. Ausgeblendet wird dabei für die Geistes- und Sozialwissenschaften, eben den an der Universität Luzern ange- botenen Studienoptionen, dass Absolventen und Absolventinnen der Kultur- und Sozialwissenschaften nach zwei Jahren zu 98,9 Prozent fest im Arbeits- markt etabliert sind. Eine Zahl, die höher ist als bei allen Absolventen anderer Studiengänge.10 Die Geistes- und Sozialwissenschaften sind darüber hinaus relevant, um unterschiedliche gesellschaftliche Entscheidungs- und neue Lösungsoptionen begründet darzulegen. Beispielsweise zeigten die Luzerner Politikwissen- schaftler Prof. Joachim Blatter und Dr. Andrea Schlenker in ihren Forschun- gen auf, dass eine doppelte Staatsbürgerschaft die Schweizer Demokratie nicht, wie von bestimmten Parteien befürchtet, gefährdet. Vielmehr sind «Doppelbürger politisch aktiver und fühlen sich mit der Schweiz verbunde- ner als in der Schweiz lebende Ausländer» so ihr Fazit.11 Weitere Forschungs- ergebnisse, die für politische Entscheide eine wissenschaftliche Basis liefern, zeigen Lösungsoptionen zu Themen wie bspw. Einbürgerung und Integration, Islam und Muslime, rechtliche Fragen um elterliches Vertretungsrecht oder um Sponsoring von Arzneimittelstudien. Viele weitere Resultate mehr könn- ten hier angeführt werden. Schluss Ich komme zum Schluss. Der Vortrag hat versucht zu zeigen, dass die Öffent- lichkeit und Medien den Bereich akademischer Forschung weit überwiegend den Natur-, Technik- und Lebenswissenschaften zuschreiben. Forschungen der Geistes- und Sozialwissenschaften tauchen allenfalls im Feuilleton auf. Hinter der Hochschätzung naturwissenschaftlicher Forschung in der Öffent- lichkeit vermute ich das Fortwirken alter Moderne-Versprechen von Fort- schritt und Entwicklung hin zu einer besseren Welt. Der Vortrag argumen- tierte schliesslich, dass geistes- und sozialwissenschaftliche Forschungen gerade in ihren gesellschaftlichen Analysen und dem Erarbeiten von Lösungs- optionen relevant und damit nützlich sind. Wichtig scheint mir für die Geistes- und Sozialwissenschaften, die hohe Bedeutung des Aufmerksamkeitswerts in der massenmedialen bestimmten Gesellschaft ernst zu nehmen. Es gilt, die eigenen Forschungen stärker in die Öffentlichkeit zu tragen und sichtbar zu machen. Notwendig ist, besser zu kommunizieren und die empirische Fundierung besser in den Vordergrund 10 Informationsbroschüre der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, 2015. 11 Joachim Blatter, Andrea Schlenker, Doppelbürger sind kein Risiko, in Neue Zürcher Zeitung, 23. September 2015. Siehe ausführlich Andrea Schlenker, Joachim Blatter, Conceptualizing and evaluating (new) forms of citizens- hip between nationalism and cosmopolitanism, in: Democratization, 2014, 21, 6, S. 1091-1116. 21 stellen. Eine stärkere interdisziplinäre Zusammenarbeit und Verbundfor- schung über Fachgrenzen hinweg erscheinen mir auch angezeigt. Der Vortrag begann mit der Skizze, dass in Japan die Geistes- und Sozialwis- senschaften abgeschafft werden sollen. Im Zuge ökonomischer Engpässe sind in den Jahren zuvor schon drastische Kürzungen erfolgt, so dass Japan nun- mehr den geringsten Betrag aller OECD-Länder für Bildung bereitstellt. Japanische Regierungen übersehen damit jedoch die direkte Verbindung von Bildungsförderung und Wirtschaftswachstum. Darauf weist die Bildungsöko- nomie in ihren Forschungen eindrücklich hin.12 Es ist daher zu fordern, dass andere Regierungen prioritär und berechenbar in Bildung investieren, um Wirtschaftswachstum und Wohlstand zu fördern. 12 Eric A. Hanushek, Ludger Wössmann, The Knowledge Capital of Nations. Education and the Economics of Growth, Cambridge MA. 2015 und Ludger Wössmann, Bildung schafft Wohlstand, in: Neue Zürcher Zeitung, 21. Oktober 2015, S. 29. 22 Borderline Decisions – Entscheidungen an der Grenze1 Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 2. November 2017 Prof. Dr. Martina Caroni, LL.M. (Yale), Prorektorin Lehre und Internationale Beziehungen Es ist mir sowohl eine grosse Ehre, als auch eine grosse Freude, Ihnen heute einige Gedanken und Überlegungen zum Thema «Borderline Decisions – Ent- scheidungen an der Grenze» vorstellen zu dürfen. Das Stichwort «Borderline Decisions» wird im Allgemeinen nicht unmittelbar mit einer juristischen Fragestellung in Verbindung gebracht. Vielmehr wird das Thema mit medizinischen und ethischen Fragen assoziiert. Wenn ich heute und hier von «Borderline Decisions» spreche, so tue ich das aber mit Blick auf einen juristischen Kontext, nämlich in Bezug auf das Ermessen von Staaten bei Entscheidungen an der Staatsgrenze. Dabei handelt es sich um ein Thema, das einerseits von grösster gesellschaftlicher und politischer Aktuali- tät ist. Andererseits weist es völkerrechtliche, menschenrechtliche sowie mig- rationsrechtliche Aspekte auf und vereinigt somit meine verschiedenen Lehr- und Forschungsgebiete in einem einzigen Thema. Die dem Begriff «Borderline Decisions» inhärente Ambiguität passt zudem in hervorragender Weise auf die zu behandelnde Thematik: So geht es um Fragen, die einerseits staatliche Entscheide an der Grenze betreffen, sich andererseits aber auch im Grenzbe- reich von Recht und Politik bewegen. 1. (Staats)Grenzen Politische Grenzen – Staatsgrenzen – umfassen das Hoheitsgebiet eines Staa- tes. Sie sichern die territoriale Integrität und markieren das Ende der territo- rialen Hoheit des einen und den Anfang der territorialen Hoheit eines ande- ren Staates. Zwar werden politische Grenzen erst seit dem Ende des Mittelalters systematisch gezogen – was mit der Entstehung einer moderne- ren, auch territorial wahrnehmbaren Staatlichkeit zu tun hat –, doch finden wir bereits von alters her einzelne Beispiele für Grenzziehungen. Diese Bei- spiele verdeutlichen denn auch eindrücklich, was heute noch der Zweck von Grenzen ist, nämlich die Abgrenzung und der Schutz des Hoheitsgebietes von Staaten. Mit Grenzen ist zudem seit je die Idee verbunden, dass sie fremde 1 Der vorliegende Text wurde als Festvortrag am Dies Academicus der Universität Luzern vom 2. November 2017 vorgetragen. Sowohl der Vortragsstil als auch der Vortragstext von 2017 wurden beibehalten, Hinweise auf in der Zwischenzeit eingetretene Entwicklungen sind in den nachträglich hinzugefügten Fussnoten vermerkt. 23 bzw. unerwünschte Personen vom Staatsgebiet fernhalten bzw. ihre Einreise kontrollieren und kanalisieren sollen. Ab und zu wird der Grenzverlauf in der Natur durch Grenzsteine, Zäune oder Mauern gekennzeichnet. So wurden bereits in der Antike zum Zwecke der Fernhaltung unerwünschter Personen bzw. der Kontrolle der Einreise zuweilen Grenzmauern erstellt. Man denke in diesem Zusammenhang etwa an die Chinesische Mauer, die das chinesische Reich vor dem Einfall mongolischer Barbaren schützen sollte, oder an den Hadrianswall in Schottland, der den Handels- und Personenverkehr überwa- chen und an den dafür vorgesehenen Grenzübergängen kanalisieren sollte. Grenzmauern und Grenzzäune sind auch heute noch – bzw. wieder – höchst aktuell. Beispiele hierfür sind bekannt: Die Errichtung von Grenzzäunen an den Aussengrenzen des Schengenraumes, z.B. zwischen Ungarn und Serbien, zwischen Norwegen und Russland oder auch der dreifache Grenzzaun zwi- schen den spanischen Exklaven Ceuta und Melilla sowie Marokko. Nicht unerwähnt bleiben kann zudem das Wahlkampfversprechen des amerikani- schen Präsidenten Trump, eine Mauer zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und Mexiko zu errichten.2 2. Grenzen schliessen? Politische Grenzen sind heute – mit Ausnahme der bereits erwähnten Bei- spiele von Grenzzäunen oder Grenzmauern – in aller Regel lediglich mit Marksteinen gekennzeichnet – umgangssprachlich wird auch von der grünen Grenze gesprochen. Eine durchgehende Kennzeichnung oder gar Befestigung wäre schlichtweg nicht möglich, denken wir doch nur schon an die rund 1935 Kilometer lange Aussengrenze der Schweiz, die zu einem beachtlichen Teil durch unwegsames Gelände führt. Dennoch ertönt heute angesichts des tatsächlich oder auch nur vermeintlich steigenden Migrationsdruckes3 immer wieder der politische und öffentliche Ruf nach der Schliessung der Grenzen. Ganz abgesehen davon, dass eine sol- che Grenzschliessung angesichts der weitgehend grünen Grenze praktisch kaum durchführbar ist, stellt sich die rechtliche Frage, ob Grenzschliessungen bzw. die Abweisung bestimmter Personengruppen an der Grenze – denn in 2 Die Sicherung der rund 3145 km langen Grenze zwischen den Vereinigten Staaten und Mexiko blickt auf eine lange Geschichte zurück. Erste Grenzschranken wurden bereits zwischen 1909 und 1911 errichtet und im Laufe der Zeit ausgebaut (eingehend hierzu Rachel St. John, Line in the Sand, A History of the Western US – Mexico Border, Princeton/NJ 2011, S. 119 ff.). Die Errichtung eines eigentlichen Grenzzaunes begann dann in den 1990-er Jahren: 1993 wurde unter Präsident Clinton ein erstes Teilstück von knapp 23 km Länge zwischen San Diego und Tijuana gebaut. Der grosse Schub folgte mit dem Secure Fence Act (Pub. L. 109-367) von 2006. Bei Amtsantritt von Präsi- dent Trump waren rund 1053 km der Grenze durch Grenzzäune gesichert, wobei 451 km lediglich das Überqueren der Grenze mit Fahrzeugen verhinderten, von Personen aber sehr wohl passiert werden konnten. Während der Amtszeit von Präsident Trump wurden nach Angaben des US Department of Homeland Security rund 725 km Grenzzaun errichtet: auf einer Länge von 563 km wurden vorbestehende Grenzanlagen saniert, während 162 km neu gebaut wurden. Präsident Biden hat am Tag seiner Amtsübernahme in einer Präsidialverfügung die vorüber- gehende Einstellung der Arbeiten am Grenzzaun angeordnet (Proclamation on the Termination Of Emergency With Respect To The Southern Border Of The United States And Redirection Of Funds Diverted To Border Wall Construction, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/01/20/proclamation-termin- ation-of-emergency-with-respect-to-southern-border-of-united-states-and-redirection-of-funds-diverted-to- border-wall-construction/, zuletzt besucht am 12. April 2021). 3 Die Covid-19-Pandemie 2020/2021 hat uns freilich vor Augen geführt, dass die Schliessung von Grenzen auch gefordert werden kann, um die Ausbreitung von ansteckenden Krankheiten zu bekämpfen. 24 der Regel soll die Grenze nicht ganz geschlossen werden, sondern es sollen vielmehr nur bestimmte Personen nicht durchgelassen werden4, – aus völker-, flüchtlings- und menschenrechtlicher Sicht zulässig ist. Dieser Frage soll in der Folge zunächst nachgegangen werden. 3. Borderline Decisions Kommen Personen an die Grenzen, bzw. an einen offiziellen Grenzübergang eines souveränen Staates, um in diesen einzureisen, stellt sich die Frage, wie der betreffende Staat reagiert. Er muss entscheiden, ob er die Einreise erlaubt oder nicht. Die jeweilige Haltung wird durch politische Entscheide, rechtliche Vorschriften, wirtschaftliche Umstände sowie gesellschaftliche Befindlichkei- ten determiniert. Als Juristin werde ich mich vorliegend hauptsächlich auf die rechtlichen Aspekte beschränken. Die Souveränität der Staaten, die diesen die Macht einräumt, über ihr Terri- torium zu bestimmen, beinhaltet traditionell auch die Kompetenz, Regelun- gen über die Einreise von Fremden zu erlassen. Ausgangspunkt für die recht- liche Beurteilung des Ermessens an den Landesgrenzen ist daher die Feststellung, dass das Völkerrecht die Frage, wer in ein Land einreisen kann, als domaine reservé, das heisst als Bereich, in dem Staaten frei entscheiden können, bezeichnet. Souveräne Staaten haben somit grundsätzlich das Recht, frei zu entscheiden, wer einreisen darf und wer nicht. Vorbehalten bleiben indes – wenn Juristinnen und Juristen «grundsätzlich» argumentieren, dann ist dies ein untrügliches Zeichen dafür, dass es Ausnahmen gibt – vorbehalten bleiben daher die von den betreffenden Staaten eingegangenen und sich immerfort wandelnden völkerrechtlichen Verpflichtungen. Als die Schweiz im 2. Weltkrieg jüdische Flüchtlinge an der Grenze zurückwies, hat sie sich zwar moralisch verwerflich verhalten, aber kein Völkerrecht ver- letzt. Denn zu jener Zeit kannte das Völkerrecht noch kein Verbot der Abwei- sung an der Grenze. Ein solches wurde erst mit der Genfer Flüchtlingskonven- tion im Jahr 1951 geschaffen. Seither ist der Ermessensspielraum, der Staaten bei Entscheidungen an der Grenze zukommt, dem ständigen Wandel und der fort- schreitenden Weiterentwicklung des Völkerrechts unterworfen und kann nicht abschliessend umrissen werden. Lassen Sie mich dies kurz ausführen. Das soeben erwähnte Beispiel der Zurückweisung von jüdischen Flüchtlingen an der Schweizer Grenze während des 2. Weltkrieges war einer der Katalysato- ren für die Aufnahme des Rückschiebungsverbotes in die Flüchtlingskonven- tion. Grundgedanke des Rückschiebungsverbotes ist es, dass Schutzsuchende sowie Flüchtlinge nicht in einen Staat zurückgeschafft oder ausgeliefert werden dürfen, in dem sie aus rassischen, religiösen, nationalen oder politischen Grün- 4 Dies verdeutlichen auch die migrationsrechtlichen Restriktionen während der Covid19-Pandemie. In keinem Zeitpunkt waren die Grenzen absolut geschlossen. Vielmehr war der Grenzübertritt für gewisse Personengruppen immer noch möglich, so selbst für Grenzgängerinnen und Grenzgänger aus Hochinzidenzgebieten, die jedoch für die medizinische Versorgung der Grenzregionen von grösster Bedeutung waren. 25 den beziehungsweise wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe verfolgt werden. Heute ist völkerrechtlich unbestritten, dass auch die Abweisung Schutzsuchender an der Grenze unzulässig ist. Aus dem menschenrechtlichen Folterverbot ergeben sich ebenfalls Ein- schränkungen des staatlichen Entscheidermessens an den Landesgrenzen. So verbietet etwa das 1984 verabschiedete Übereinkommen der Vereinten Natio- nen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung den Vertragsstaaten, eine Person in einen ande- ren Staat auszuweisen, abzuschieben oder an diesen auszuliefern, «wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass sie dort Gefahr liefe, gefoltert zu werden»5. In konstanter Praxis wird auch aus den in anderen Menschenrechtsübereinkommen enthaltenen Folterverboten abgeleitet, dass das Ermessen der Staaten bei Entscheidungen an der Grenze eingeschränkt ist, wenn der betroffenen Person im Falle einer Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat bzw. in einem Drittstaat Folter oder menschenrechtswidrige Behandlung oder Bestrafung droht. In zahlreichen Entscheiden haben inter- nationale Menschenrechtsorgane dieser Verpflichtung klare Konturen gege- ben: So ist heute unbestritten, dass nicht nur die Rückschaffung, sondern auch die Abweisung an der Grenze bzw. das Zurückdrängen auf Hoher See (sog. Push-Back) unzulässig ist, wenn nicht entsprechende einzelfallbezogene Abklärungen zu allfällig menschenrechtswidriger Behandlung im Zielland vorgenommen werden.6 Vor einem Monat, im Oktober 2017, wurde zudem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ein Urteil zu Rückwei- sungen an der spanisch-marokkanischen Grenze in Melilla gefällt: Im Span- nungsfeld zwischen legitimen Grenzschutz und konventionswidrigen Prakti- ken hat der Gerichtshof ausgeführt, dass es bei Abweisungen an der Grenze in jedem Fall einer Identitätsfeststellung bedarf und Möglichkeiten zu Äusse- rungen gegeben sein müssen.7 5 Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung, SR 0.105. 6 Die weiterhin erfolgende gewaltsame Abweisung von Migrantinnen und Migranten an den europäischen Aussengrenzen und insbesondere an den Land- und Seegrenzen zur Türkei sind klar rechtswidrig und illegal. Im Spätherbst 2020 wurde bekannt, dass sich auch FRONTEX, die Europäische Agentur für die Grenz- und Küsten- wache, an dieser rechtswidrigen Praxis beteiligt. Am 28. Januar 2021 hat UNHCR, das UNO-Hochkommissariat für Flüchtlinge, gewarnt, dass das Asylrecht in Europa in Gefahr sei und darauf hingewiesen, dass Pushbacks auf ge- waltsame und offenbar systematische Weise durchgeführt werden. Boote mit Flüchtlingen werden abgefangen und in internationale Gewässer zurückgeschleppt, Migrantinnen und Migranten, die auf dem Landweg ankommen, werden informell inhaftiert und ohne Abklärung ihres Schutzbedürfnisses zwangsweise und unter Gewaltanwen- dung in Drittstaaten zurückgebracht (https://www.unhcr.org/news/press/2021/1/601121344/unhcr-warns-asylum- under-attack-europes-borders-urges-end-pushbacks-violence.html, besucht am 12. April 2021). 7 Dieses von einer Kammer des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte am 3. Oktober 2017 gefällte Urteil (N.D. und N.T. gegen Spanien, Beschwerden Nr. 8675/15 und 8697/15) wurde in diesem Punkt von der Gros- sen Kammer des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte am 13. Februar 2020 bestätigt. Demnach ver- letzt die Praxis der sog. hot expulsions – d.h. die unmittelbare Rückschiebung von schutzsuchenden ausländi- schen Personen durch die Guardia Civil ohne Risikobeurteilung, ohne Identitätsabklärung und ohne Zugang zu einem Verfahren zur Bestimmung der Flüchtlingseigenschaft – an der spanisch-marokkanischen Grenze bei Melil- la das Verbot von Kollektivausweisungen ausländischer Personen nach Art. 4 des vierten Zusatzprotokolles zur Europäischen Menschenrechtskonvention. Auch der Kinderrechtsausschuss der UNO hat sich mit hot expulsions von Minderjährigen in Melilla befasst und ist in D.D. gegen Spanien (Mitteilung Nr. 4/2015, Entscheid vom 1. Februar 2019) zum Schluss gekommen, dass diese mit der Kinderrechtskonvention unvereinbar sind. 26 4. Rechtliche Graubereiche bei Borderline Decisions Es ist heute völkerrechtlich unbestritten, dass die Abweisung Schutzsuchen- der an der Grenze ebenso unzulässig ist wie die Rückschaffung in ein Land, in dem Verfolgung oder menschenrechtswidrige Behandlung droht oder Push- Backs auf Hoher See. Dennoch wird weiterhin um das Ausmass der völker- rechtlichen Verpflichtungen gerungen, da zahlreiche juristische Fragen noch nicht geklärt worden sind. So zum Beispiel: • Gilt das Verbot der Rückweisung Schutzsuchender an der Grenze auch dann, wenn diese nicht direkt aus einem Verfolgerland, sondern aus soge- nannt sicheren Drittstaaten, – d.h. Staaten, in denen ein effektiver Schutz vor Rückschiebung besteht – einreisen?8 Zu denken ist hier aus Schweizer Optik etwa an eine Einreise aus Italien, Österreich oder Frankreich- • Bei einer Rückschiebung oder Überstellung in einen Drittstaat – etwa im Kontext des Dublin-Systems – sind die konkreten Lebensumstände im Zielland zu berücksichtigen. Gilt das auch für den Fall einer Abweisung an der Grenze? Hier geht es z.B. um die Frage, ob die fehlenden Aufnahme- strukturen in Italien für unbegleitete Minderjährige oder Familien mit Kin- dern bei der Einschätzung, ob die Einreise zu bewilligen sei, berücksichtigt werden müssen. • Dürfen Schutzsuchende, die lediglich durch ein Land durchreisen möch- ten, um in einem anderen Land ein Asylgesuch zu stellen, an der Grenze zurückgewiesen werden? Diese Situation stellt sich sehr häufig an der Schweizer Südgrenze, wollen doch viele Migrantinnen und Migranten lediglich durch die Schweiz reisen, um nach Deutschland oder Skandina- vien zu gelangen. • Dürfen Schutzsuchende abgewiesen werden, wenn sie in der Schweiz in erster Linie mit Verwandten vereint werden und nur in zweiter Linie um Schutz ersuchen wollen, weil sie z.B. aus einem bürgerkriegsgebeutelten Land wie etwa Syrien kommen? 5. Extraterritoriales Grenzmanagement als Ausweg? Angesichts dieser zahlreichen juristischen Unsicherheiten kommt es den Staaten gelegen, dass sich seit einiger Zeit ein neuer Trend beim Grenzschutz abzeichnet. Das Zauberwort lautet nunmehr extraterritoriales Management von Migrationsströmen.9 Ziel der entsprechenden Massnahmen ist es, Mig- 8 In ihrem Grundsatzurteil Ilias und Ahmed gegen Ungarn (Beschwerde Nr. 47287/15) vom 21. November 2019 hat die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nunmehr ausgeführt, dass ein Staat bei der Abschiebung von schutzsuchenden Personen in einen Drittstaat abklären muss, ob die betroffenen schutz- suchenden Personen im Drittstaat Zugang zum Asylverfahren haben oder nicht, sofern er selber kein Asylverfah- ren durchführt. Unterbleiben diese Abklärungen, verletzt die Abschiebung menschenrechtliche Verpflichtungen des betreffenden Staates. 9 Auch der von der EU-Kommission am 23. September 2020 vorgeschlagene Migrations- und Asylpakt ba- siert zu weiten Teilen auf dem Gedanken des extraterritorialen Grenzmanagements und der Stärkung der Aus- sengrenzen durch geschlossene Lager an den Aussengrenzen. 27 rantinnen und Migranten von den Grenzen fernzuhalten und sie gar nicht mehr bis an die Grenzen Europas bzw. europäischer Staaten gelangen zu las- sen. Dadurch soll u.a. Menschenschleppern das Handwerk gelegt, illegale Migration verhindert und Menschenleben gerettet werden. Um dies zu errei- chen, werden Kontrollaufgaben an Drittstaaten oder private Personen bzw. Personengruppen delegiert. Diese sollen im Auftrag europäischer Staaten sowie gegen Bezahlung sicherstellen, dass – in Verletzung des völkerrechtlich verankerten Rechts, jeden Staat verlassen zu können – keine Migrantinnen und Migranten von einem Land in ein anderes gelangen10, bzw. dass z.B. keine Schiffe von der libyschen Küste aus in See stechen, um nach Italien überzuset- zen. Vorreiter dieser Verlagerung des Grenzmanagements in aussereuropäische Staaten ist Italien, das bereits am Vorabend des von der Europäischen Union im Februar 2017 beschlossenen Zehn-Punkte-Plans gegen Migration aus Nordafrika eine Absichtserklärung mit Libyen11 abgeschlossen hat. Beide Dokumente zielen letztlich auf die Unterbrechung der Migrationsroute von Libyen nach Italien. Gestützt auf diese politischen Entscheide kooperieren nunmehr sowohl die Europäische Union als auch die Schweiz mit der liby- schen Küstenwache. Ziel dieser Kooperation ist es, den Aktivitäten von Schleppern Einhalt zu gebieten, indem Boote davon abgehalten werden, übers Mittelmeer nach Europa zu gelangen. Aus der Schweiz floss eine Mil- lion Franken nach Libyen, um damit die Ausbildung der Küstenwache zu unterstützen sowie die Beschaffung von Schwimmwesten, Taschenlampen und Erste-Hilfe-Sets zu ermöglichen.12 Diese Unterstützung der libyschen Küstenwache ist rechtlich höchst proble- matisch. Denn zum einen räumt diese Kooperation der libyschen Küstenwa- che faktisch ein Rettungsmonopol in libyschen Hoheitsgewässern ein und verbietet es allen anderen Schiffen, insbesondere auch Schiffen von Hilfsorga- nisationen, die in den vergangenen Jahren Tausende Migranten vor dem Ertrinken gerettet haben, weiterhin Menschen in Seenot zu retten. Zum ande- 10 Das Migrationsabkommen vom 18. März 2016 zwischen der EU und der Türkei sieht u.a. vor, dass die Türkei alle nötigen Massnahmen ergreift, um neue See- oder Landwege für die illegale Migration aus der Türkei in die EU zu verhindern. Im Gegenzug sagte die EU der Türkei in mehreren Etappen rund 6 Milliarden Euro für die Unterstüt- zung von Flüchtlingen zu. Am 28. Februar 2020 öffnete die Türkei für rund drei Wochen die Grenzen, was zu drama- tischen Szenen am Grenzfluss Evros sowie in der Ägäis führte. Gegenwärtig arbeitet die EU an Plänen, das Migra- tionsabkommen zwischen der EU und der Türkei zu verlängern. 11 Das »Memorandum of understanding on cooperation in the fields of development, the fight against illegal immigration, human trafficking and fuel smuggling and on reinforcing the security of borders between the State of Libya and the Italian Republic” vom 2. Februar 2017 wurde Anfang 2020 trotz harscher Kritik vom italienischen Parlament verlängert. Bereits im Jahr 2009 hatten Italien und Libyen einen Vertrag über die bilaterale Zusammen- arbeit bei der Bekämpfung illegaler Einwanderung abgeschlossen. Nach diesem Vertrag durften die italienischen Behörden Schiffe bereits vor dem Erreichen italienischer Territorialgewässer aufbringen und die Migrantinnen und Migranten ohne jegliche Befragung und Identifizierung nach Libyen zurückbringen. Diese Praxis hat die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofes 2012 in Hirsi Jamaa et al. gegen Italien (Beschwerde Nr. 27765/09) für unzulässig erklärt. 12 Die Details zu dieser Zahlung lassen sich der Stellungnahme des Bundesrates vom 22. November 2017 auf die Interpellation Glättli 17.3922 (Ist die Unterstützung der libyschen Küstenwache durch die Schweiz völkerrechts- widrig?) entnehmen. 28 ren ist aber, wie ein im September veröffentlichter Bericht des UNO-General- sekretärs an den UNO-Sicherheitsrat nunmehr offiziell bestätigt, die Behand- lung der von der Küstenwache nach Libyen zurückgebrachten Migranten von Gewalt, Vergewaltigungen, Zwangsarbeit und weiteren schweren Menschen- rechtsverletzungen geprägt.13 Auch die Ende August 2017 von den Staats- und Regierungschefs verschiede- ner europäischer Staaten, des Tschad und Nigers sowie Vertretern der liby- schen Übergangsregierung und der EU-Aussenbeauftragten in einer gemein- samen Erklärung angekündigten Schutzmissionen stehen im Zeichen des Managements von Migrationsströmen und der Bekämpfung des Schlepper- tums. Ziel ist es, die Klärung von Asylansprüchen bereits in Afrika – insbe- sondere in Tschad und Niger – vorzunehmen und damit die Migration über das Mittelmeer einzudämmen. Doch wie ebenfalls zahlreiche internationale Berichte festhalten, hat auch hier die Medaille eine Kehrseite: sowohl im Niger als auch im Tschad ist die Menschenrechtssituation besorgniserregend. 6. Aus den Augen, aus dem Sinn? Sollten diese Tatsachen die europäischen Staaten und damit auch die Schweiz kümmern? Dürfen sie Migrationsströme durch gezielte Kooperationen mit Drittstaaten oder gar nichtstaatlichen Milizen ohne Rücksicht auf die Konse- quenzen entsprechender Massnahmen für die betroffenen Migrantinnen und Migranten lenken? Können sie sich durch die Auslagerung von Grenzschutz- massnahmen aus der Verantwortung stehlen, frei nach dem Motto «aus den Augen, aus dem Sinn»? Oder, anders formuliert, ist diese indirekte Beihilfe zu schweren Menschenrechtsverletzungen zulässig? Wie jede Rechtsordnung kennt auch das Völkerrecht Regeln zur Verantwort- lichkeit für rechtswidriges Verhalten. Danach ist ein Staat für eine völker- rechtswidrige Handlung verantwortlich, sofern ihm das betreffende Verhal- ten zugerechnet werden kann und keine Rechtfertigungsgründe vorliegen. Zentrale Bedeutung kommt dabei der Frage zu, ob das die Rechtsverletzung verursachende Verhalten auch tatsächlich einem Staat zurechenbar ist. Neben dem Verhalten ihrer eigenen Organe ist Staaten unter bestimmen Vorausset- zungen auch das Verhalten von Dritten, seien dies Staaten oder private Grup- pierungen zurechenbar. Der von der Völkerrechtskommission der UNO in jahrzehntelanger Arbeit verfasste und 2001 von der UNO-Generalversamm- lung angenommene Entwurf von Regeln zur Staatenverantwortlichkeit führt verschiedene dieser Situationen aus. So ist etwa die Zurechenbarkeit des völ- kerrechtswidrigen Handelns von Privaten gegeben, wenn dieses auf Anwei- sung oder unter der effektiven Kontrolle eines Staates erfolgt. Oder ebenso die Zurechenbarkeit der durch einen Drittstaat begangenen Völkerrechtsverlet- 13 Die Situation von Migrantinnen und Migranten in Libyen hat sich, wie der UNO-Generalsekretär in einem Bericht vom 2. September 2020 ausgeführt hat, in den vergangenen Jahren nicht verbessert, sondern tendenziell verschlechtert. Zudem wurden in Libyen gestrandete Migrantinnen und Migranten für den Einsatz im wieder auf- geflammten bewaffneten Konflikt zwangsrekrutiert. 29 zung, wenn diese mit Hilfe oder Unterstützung dieses Staates begangen wurde. Wenn nun europäische Staaten und die Schweiz mit afrikanischen Staaten oder Milizen zusammenarbeiten und mit Geld und technischer Ausrüstung für den Grenzschutz letztlich indirekt Beihilfe zu Menschenrechtsverletzun- gen begehen, dann dürfen sie nicht blauäugig annehmen, dass sie auf siche- rem Boden stehen und sich so elegant der schwierigen juristischen Fragen an den eigenen Grenzen entziehen können. Vielmehr könnten sowohl die Geld- zahlungen, als auch die materielle Unterstützung dazu führen, dass ihnen die von Drittstaaten bzw. privaten Gruppierungen begangenen völkerrechtswid- rigen Handlungen – etwa die Verletzung des Rechts, jedes Land zu verlassen sowie ganz allgemein die menschenrechtswidrige Behandlung – zugerechnet werden und sie hierfür verantwortlich gemacht werden. Dies sind einige Überlegungen aus dem juristischen Elfenbeinturm, die aber für Hunderte, ja Tausende Menschen von existenzieller und überlebenswich- tiger Bedeutung sein können. 30 Forschung in der digitalen Welt Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 7. November 2019 Prof. Dr. Alexander H. Trechsel, Prorektor Forschung Die Digitalisierung ist in aller Munde, wie ein Mantra, wie ein Zauberwort, eine Beschwörung radikaler Veränderung. Man hört es überall, dieses Zau- berwort – die Einen zelebrieren es und erhoffen sich von ihm eine Zukunft, in der die Menschheit sich der analogen Plagen ein für alle Mal entledigen kann. Andere, wiederum, sind vorsichtiger im Umgang mit diesem Begriff. Sie fürchten ihn geradezu und sehen in ihm mehr Gefahren als Chancen. Mit grosser Wahrscheinlichkeit verstehen wir aber alle etwas anderes unter dem Begriff «Digitalisierung». Doch Einigkeit herrscht wohl in einem Punkt: das Digitale kommt mit enormer Geschwindigkeit auf uns zu, es überholt uns teils bereits und lässt uns hinter sich. Es tut dies ungleich rasch, nicht-linear, für viele ungreifbar, ja unbegreifbar. Und die wissenschaftliche Forschung ist von diesen Prozessen nicht ausgeschlossen. Zeit also, für ein paar Gedanken zur Forschung in dieser digitalen Welt. Ich beschränke mich dabei auf die Forschung, die uns an der Universität Luzern am nächsten liegt, also die geis- tes- und sozialwissenschaftliche Forschung im weitest möglichen Sinn. Auf der einen Seite wird das Digitale vermehrt zum Forschungsgegenstand. Wichtige Fragen verlangen nach Antworten. Wie genau verändert sich unsere Gesellschaft? Wie wirken sich digital verbreitete «fake news» auf die Mei- nungsbildung aus? Wie verändern sich die zwischenmenschlichen, sozialen Netzwerke? Gibt es, wie bei der Globalisierung, auch bei der Digitalisierung Gewinner und Verlierer und wie artikuliert sich dieser potenzielle Graben in der Politik? Wie gehen Nutzer mit ihren Daten um? Wie verändert sich der rechtliche Rahmen des geistigen Eigentums, des Persönlichkeits- und des Datenschutzes? Welchen ethischen Herausforderungen muss sich künstliche Intelligenz stellen? Die Liste ist lang – und wird täglich länger. Auf der anderen Seite verändert die Digitalisierung die Art und Weise, wie wir forschen. Daten zum Verhalten von Nutzern wachsen in ihrem Umfang ins Unermessliche. Aber auch Daten zu Institutionen und Organisationen, zum Staat und zur Wirtschaft sind exponentiell gewachsen. Die Verhaltens- revolution der 1940er Jahre verblasst vor der aktuellen Datenschwemme, die unsere Forschung flutet. Mit dem Zugang zu diesen Daten sind auch unsere Methoden, wie wir damit umgehen, stark vorangeschritten. Kostenlose, frei 31 zugängliche und sich konstant verbessernde Software steht allen Studieren- den zur Verfügung. Unzählige «packages» ermöglichen es uns, riesige Daten- mengen zu speichern und zu analysieren. Beispiele für Forschungsergebnisse, welche auf der neuen Datenschwemme und auf neuen Methoden basieren, gibt es viele. Ein Blick auf die Fachzeit- schriften weckt den Eindruck, dass die Anzahl solcher Beiträge am Steigen ist. Auch in den wichtigsten Zeitschriften der internationalen Wissenschaft, «Nature», «Science» oder «PlosOne», werden vermehrt Forschungen aus den Geistes- und Sozialwissenschaften publiziert, die Elemente von «computatio- nal science» beinhalten. Erlauben Sie mir, mich der Heuristik eines Thesenrasters zu bedienen, indem ich je vier Thesen zu Opportunitäten und Chancen, und zu Hindernissen und Gefahren der Forschung in der digitalen Welt formuliere. Forschung wird interdisziplinärer Meine erste These zu den Opportunitäten und Chancen betrifft die wissen- schaftlichen Disziplinen. Meine These lautet: die Forschung in der digitalen Welt wird immer interdisziplinärer. Dies ist keinesfalls ein neues Phänomen – Interdisziplinarität gab es auch vor dem Aufkommen von Computer und dem Internet. Aber die digitale Welt beschleunigt und intensiviert diese Zusammenarbeit. Wie Mary Elizabeth Sutherland in einem kürzlich auf den Seiten von Nature Human Behaviour kommentierte, sind die disziplinären Migrationen hin zu den «computational social sciences» sehr ausgeprägt. Poli- tikwissenschaflerinnen, Soziologen, Kommunikationsforscherinnen, Gesundheitsforscherinnen, Linguisten, Psychologinnen, Ökonomen und Umweltforscherinnen definieren sich immer häufiger über die Schnittstelle der «computational social sciences», die profunde, substanzielle Kenntnisse der Sozialwissenschaften mit den Computerwissenschaften verbindet. Gemäss Sutherland kategorisieren wir die Disziplinen nicht mehr nach den Fragen, die sie zu beantworten versuchen, sondern vielmehr nach der Art und Weise, wie wir die Fragen zu beantworten versuchen. Um ein Beispiel zu nennen: ein diesen Sommer in Science erschienener For- schungsbeitrag nutzt komplexe Daten von Vermessungen von Schädeln unse- rer Vorfahren, um aufzuzeigen, wie sich die Entwicklung der Landwirtschaft nach dem Neolithikum auf unsere Gebissstruktur ausgewirkt hat. Die kultu- relle Entwicklung hin zum Verzehr weicherer, verarbeiteter Lebensmittel hat im Post-Neolithikum dazu geführt, dass sich die obere Zahnreihe des Homo Sapiens über die untere geschoben hat, also nicht mehr die untere Zahnreihe spiegelbildartig berührt. Diese Entwicklung, nämlich, erlaubt es uns soge- nannte labiodentale Geräusche, wie die Aussprache des Buchstabens «f» oder «v», einfacher, öfter und unter geringerer muskulärer Anstrengung von uns zu geben. Für die Linguistik ist das, wenn sie es mir erlauben, ein gefundenes 32 Fressen, denn es beweist die kulturell bedingte Entwicklung der Sprache. Für meine These ist es zudem ein Beispiel, wie Paläo-Anthropologie, Sprach-Bio- mechanik, Ethnographie, Phylogenetik und historische Linguistik zusam- mengefunden haben – dank der Entwicklung von digital-gesteuerten Daten- erhebungen und Methoden. Forschung wird gemeinschaftlicher Meine zweite These lautet: die Forschung in der digitalen Welt wird immer gemeinschaftlicher. Wie Kuld und O’Hagan (2018) kürzlich am Beispiel der Ökonomie aufzeigten, machten in den 1960er Jahren die Publikationen eines einzigen Forschenden noch 90 Prozent aller in den besten Zeitschriften erschienenen Beiträge aus. 1996 waren es noch die Hälfte. Und 2014 waren es nur noch 25 Prozent. Was aber vor allem eindrücklich ist, ist die Tatsache, dass der Anteil an Doppelautorenschaften stabil geblieben ist, und dass es gleich- zeitig zu einem starken Trend hin zu drei, vier und mehr als vier Autorenschaf- ten gekommen ist. Forschung wird immer mehr zur Teamarbeit. Natürlich ist die Digitalisierung nur einer von mehreren Faktoren, die den allgemeinen Trend in den Sozialwissenschaften hin zu Multiautorenschaften prägen. Mir fehlt an dieser Stelle die Zeit, auf diese alternativen Erklärungsansätze, wie die Spezialisierung, Billigflüge oder «risk aversion» einzugehen. Aber dass die Digitalisierung der Kommunikation, des intensiveren und vereinfachten Datenaustauschs eine beschleunigende Rolle spielt, ist naheliegend. Auch hier möchte ich Ihnen ein Beispiel geben, diesmal aus dem eigenen Nähkästchen. Für die Wahlen des Europäischen Parlaments vom Mai dieses Jahres haben wir an der Universität Luzern ein Forschungsprojekt auf die Beine gestellt, das uns einzigartige Daten zum Einfluss von elektronischen Wahlhilfen auf ihre Nutzerinnen liefert. Es gelang uns, eine solche Wahlhilfe, ähnlich wie «smartvote» aufzubauen. Wir kodierten die Positionen von 272 Parteien, zu je 22 politischen Stellungnahmen und stellten sie in 24 Sprachen zugänglich auf eine Webseite. Fast 1.3 Millionen Bürgerinnen und Bürger nutzten unser Tool in den Tagen vor den Wahlen. Unser Tool war aber nur Mittel zum Zweck, denn es ging uns darum, mit einem experimentellen For- schungsdesign den kausalen Einfluss dieser Wahlhilfe auf politisches Verhal- ten zu schätzen. Dazu haben wir vier repräsentative Stichproben in vier Län- dern, sowie zwölf Stichproben von Studierenden in neun EU Mitgliedstaaten benutzen können. Anstelle des klassischen «thank you» in der ersten Fussnote einer Publikation entschied sich das internationale Kernteam, die Verant- wortlichen für die universitären Stichproben, alles ausgewiesene Wissen- schaftlerinnen und Wissenschaftler, als Ko-Autoren einzuladen. Wir arbeiten zurzeit an den Ergebnissen, die, sollten sie publiziert werden, also eine äus- serst grosse Anzahl an Ko-Autorinnen und Ko-Autoren haben werden. Ohne die digitalen Hilfsmittel, der standardisierten Integration der nationalen und universitären Feldexperimente wäre diese transnationale Zusammenarbeit unmöglich gewesen. Der Beitrag der einzelnen, rein digital eingebundenen 33 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter war und ist so fundamental wichtig für unser Design, dass sich die Ko-Autorenschaft als faires und gerechtfertigtes Zückerchen geradezu aufdrang. Forschung wird internationaler Meine dritte These lautet: die Forschung in der digitalen Welt wird immer internationaler. Wie ein Beitrag in Nature von 2016 aufzeigt, hat sich die For- schung in den letzten Jahren klar internationalisiert. Immer häufiger kommt es in der Forschung zu Publikationen, die internationale Autorenschaften aufweisen. Auch hat sich besonders die chinesische Forschung stark entwi- ckelt. Was auffällt, ist also nicht nur eine intensivere, internationale For- schungszusammenarbeit, sondern auch das Aufkommen von Forschungsein- richtungen ausserhalb der traditionell den Forschungsmarkt beherrschenden europäischen und nordamerikanischen Regionen. Das Beispiel unseres For- schungsprojekts zu den Europäischen Parlamentswahlen könnte auch hier, bei der Internationalisierung der Forschung, als Beispiel dienen. Wiederum kann die Digitalisierung kaum für diesen Prozess allein verantwortlich gemacht werden, aber genauso wenig kann man bezweifeln, dass die Digitali- sierung diese Internationalisierung der Forschung mitvorantreibt. Forschung wird immer notwendiger Schliesslich möchte ich eine vierte, die Opportunitäten und Chancen betref- fende These in den Raum stellen: die Forschung in der digitalen Welt wird immer notwendiger. Wenn wir, wie eingangs erwähnt, davon ausgehen, dass sich die Gesellschaft mit dem Aufkommen digitaler Technologien wandelt, dann müssen wir uns den Eigenschaften und Effekten dieses Wandels anneh- men. Und bei der Erforschung dieser Effekte muss man oft die zu untersu- chende Technologie in das Design einbetten, mit dem Resultat, dass digitale Daten, Tools, Prozesse und Methoden somit zum Forschungsziel und -instru- ment zugleich werden. Als Beispiel für diese nötigen Forschungen können wir einen kürzlich in Nature Communication erschienen Beitrag zum Klima- wandel herbeiziehen. Die Studie stellt die Frage: wie schneiden die sogenann- ten «contrarians», also jene, die den Klimawandel in Frage stellen, gegenüber den seriösen Wissenschaftlern in den Mainstream Medien und in den neuen Medien ab? Petersen und seine Ko-Autoren konnten aufzeigen, dass bei den über 200‘000 analysierten Beiträgen der beiden Gruppen in über 100‘000 Medienberichterstattungen die «contrarians» in den Mainstream Medien in proportionalem Masse zu den seriösen Forschungen erwähnt wurden. In den neuen Medien hingegen sind «contrarians» mit fast 50% mehr Beiträgen prä- sent, als die seriöse wissenschaftliche Forschung. Die sozialen und politischen Implikationen liegen auf der Hand. Aber kommen wir nun noch zu den Hindernissen und Gefahren der For- schung im digitalen Zeitalter. Auch hier möchte ich vier Thesen formulieren. 34 «Ingenieurisierung» der Sozialwissenschaften Die erste These betrifft die Gefahr einer «Ingenieurisierung» der Sozialwis- senschaften. Die sogenannten «predictive analytics» basieren auf grossen Datensätzen, anhand derer, Voraussagen zu menschlichem Verhalten, biolo- gischen und technologischen Entwicklungen aufgestellt werden. Nehmen wir ein Beispiel: mit grossen und sehr detaillierten Gesundheitsdatensätzen, sowie hochentwickelten, ökonometrischen Modellen können Forscher das Auftreten von Diabetes und anderen Pathologien bei Patienten voraussagen. Obschon solche Forschung ohne Zweifel äusserst praxisorientiert und hilf- reich ist stellt sich die Frage: ist das sozialwissenschaftliche Forschung? Oder führt sie schlicht zu einem von Theorie und Hypothesen befreiten Erkennt- nisgewinn, der Optimierungsprozesse aufweist, welche im Ingenieurwesen und in der Medizin gang und gäbe sind? Reichen bei solcher Forschung, gerade bei der Vergabe von Forschungsgeldern, die altherkömmlichen Kate- gorien zur disziplinären Einteilung noch aus, oder sollten wir neue Gefässe schaffen, die solchen Forschungsvorhaben besser gerecht werden? Die schlei- chende Kolonisierung der Sozialwissenschaften durch praxisorientierte Inge- nieurerie kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Einschränkungen der Sozialwissenschaften Die zweite These betrifft eine andere Form der Kolonisierung: die Sozialwis- senschaften werden in zunehmendem Masse von hochkomplexen Rechts- grundlagen zum Persönlichkeits- und zum Datenschutz eingeschränkt. Diese Einschränkung ist nötig. Aber in meinem Beispiel unserer Forschung zu den transnationalen Experimenten mit Studierenden sind wir bereits an die Gren- zen des Machbaren gestossen. Die Europäische Datenschutz-Grundverord- nung machte unser Unterfangen in zahlreichen Ländern und Universitäten schlicht unmöglich. Forschung in der digitalen Welt, wenn es dabei um Bür- gerinnen und Bürger geht, ist mittlerweile ein Unternehmen, das sich, um aussagekräftig zu bleiben, am Rande der Legalität bewegen muss und oft schon unmöglich geworden ist. Forschung wird gefährlicher Die dritte These lautet: Forschung in der digitalen Welt wird, aus ethischer Sicht, immer gefährlicher. Algorithmen und künstliche Intelligenz ermögli- chen heutzutage eine Effizienz, die jene von Menschen bei Weitem übertref- fen. Aber nicht alles ist Gold, was glänzt. Nehmen wir wiederum ein Beispiel. Das renommierte «Journal of Personality and Social Psychology” publizierte kürzlich eine Studie von Yilun Wang und Michal Kusinki zur Fähigkeit von tiefen, neuralen Netzwerken, die sexuelle Orientierung von Menschen anhand von Gesichtserkennungsalgorithmen zu erfassen. Angewandt auf 130‘000 Fotos von einem amerikanischen Dating-Site konnten die Forscher der Uni- versität Stanford mittels ihrer Algorithmen die sexuelle Orientierung signifi- kant besser als Menschen klassifizieren, und zwar mit einer Präzision von 91 Prozent. Ähnliche, auf künstlicher Intelligenz, beziehungsweise tiefen, neura- 35 len Netzwerken basierten Technologien werden von privaten Anbietern ent- wickelt, um Kriminelle und Terroristen bei der Einreise in ein Land zu identi- fizieren. Physiognomie, Phrenologie, Eugenik – Galton, Lambroso, Rassismus und das Naziregime tauchen in der ethischen Diskussion um diese For- schungsergebnisse zwingend auf. Was, wenn Saudi-Arabien oder der Iran, wo Homosexuelle zur Todesstrafe verurteilt werden, sich dieser Technologie bedienen, um grossflächig ihre Bürgerinnen und Bürger zu screenen? Wie können wir ethisch mit den Forschungsmöglichkeiten, die sich uns bieten, umgehen? Müssen wir - wie in den Physikern von Dürrenmatt - unsere For- schung verbergen? Oder sollten wir versuchen, die Irrwege der Forschung durch Forschung zu korrigieren? Diese Fragen wurden vor der Digitalisie- rung gestellt - aber in der digitalen Welt werden sie immer dringlicher. Und vielleicht würde Dürrenmatt heute seinem Werk den Titel «Die Daten-Wis- senschaftler» geben. Sicher ist: die Büchsen der Pandora in unserer Gesell- schaft vermehren sich – und sie werden immer digitaler. Forschung wird privater Dies führt mich zu meiner vierten und letzten These: Forschung in der digi- talen Welt wird immer privater. Wir beobachten eine Kolonisierung der Aka- demie durch private Datensammler und Analytikerinnen. Dies führt zu neuen Abhängigkeiten und zu einem potenziellen Verlust von Transparenz und Verantwortlichkeiten, zu einem Verlust der Kontrolle der universitären Wissenschaftsgemeinschaft. Nehmen wir auch hier ein Beispiel: 2012 hat James Fowler mit seinen Ko-Autoren einen vielbeachteten Artikel in «Nature» zum Einfluss von Facebook auf die Wahlbeteiligung in den USA publiziert. Daten von 61 Millionen Nutzern von Facebook wurden für diese Studie in ein Feldexperiment eingebunden. Interessant ist dabei vor allem, dass dies ohne die Mitarbeit von Facebook, einem privaten Unternehmen, nicht möglich gewesen wäre. Die Googles, Twitters und Facebooks dieser Welt sind im digi- talen Zeitalter zu Datenriesen angewachsen, die ihre eigenen Forschungsab- teilungen betreiben und ohne deren Einwilligung zur öffentlichen Datennut- zung die Sozialwissenschaft beschränkt bleibt. Private Unternehmen, die sich dieser Daten bemächtigen, wie Cambridge Analytica, aber auch die Daten- riesen selbst, die ihre Daten für Forschungszwecke nutzen, infiltrieren nicht nur die Welt der Praxis immer stärker, sondern auch jene der wissenschaftli- chen Forschung. Fazit Die Forschung in der digitalen Welt eröffnet uns ungeahnte Möglichkeiten und Chancen. Wenn die Welt immer digitaler wird, dann muss sich die Wis- senschaft damit befassen. Und sie muss dazu ihre methodologischen Klingen schärfen, innovativ bleiben, sich anpassen und weiterentwickeln. Viel Gutes kommt dabei heraus. Aber auch Fragwürdiges, Gefährliches. 36 Wenn Daten-Wissenschaftler der Meinung sind, dass sie auf Theorien ver- zichten können, weil ja alles in den Daten enthalten ist, dann irren sie. Es wäre ein Trugschluss, über hundert Jahre Parteienforschung zu ignorieren, nur weil man über neue, grosse und detaillierte Daten zu Parteien und Partei- systemen verfügt. Umgekehrt wäre es ebenso falsch, die «computational scien- ces» zu ignorieren und zu proklamieren, dass wir sie nicht fruchtbar und ethisch nutzen sollten. Die Geistes- und Sozialwissenschaften müssen sich der Herausforderung der «computational sciences» stellen – und umgekehrt. An der Universität Luzern versuchen wir genau dies zu tun. Mit unserem neuen, interdisziplinären Master-Studiengang, dem «Lucerne Master in Com- putational Social Sciences», dem LUMACSS, haben wir eine in der Schweiz einzigartige Gelegenheit geschaffen, jungen Forschenden sowohl fundierte Kenntnisse der Geistes- und Sozialwissenschaften, wie auch ebenso fundierte Kenntnisse der «computational sciences» zu vermitteln. Unsere Studierenden werden, davon sind wir überzeugt, mit ihrem Abschluss für eine verantwor- tungsvolle Forschung in der digitalen Welt ausgerüstet sein. Und sie werden von öffentlichen Institutionen, dem Staat, den internationalen Organisatio- nen und von der Privatwirtschaft umworben werden. Zumindest ist das unser Ziel. Riskant? Mit grosser Wahrscheinlichkeit. Aber zukunftsorientiert, ambi- tioniert und innovativ? Mit Sicherheit. 37 Triage auf Intensivstationen – Gedan- ken einer Rechtswissenschaftlerin Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 5. November 2020 Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Prorektorin Personal und Professuren Worüber darf man in diesen Tagen nicht sprechen? Sicher nicht über die US- Präsidentschaftswahl. Und sicher auch nicht über die Covid-19-Pandemie. Keine Sorge, über die Wahlen in den USA werde ich nicht referieren, ich masse mir nicht an, dazu etwas Sinnvolles beitragen zu können. Es bleibt also das andere Reizthema, die Corona-Krise. Vielleicht verstehe ich davon nicht viel mehr, und eben, eigentlich dürfte man darüber gar nicht sprechen an einem Tag wie heute, der doch eigentlich ein akademischer Feiertag ist. Trotz- dem habe ich mich für dieses Thema entschieden, denn tatsächlich beschäf- tigt es mich als Wissenschaftlerin seit einigen Monaten. Etwas genauer: Ich werde über das Thema «Triage» auf Intensivstationen sprechen. Wer hat Priorität, wenn die Intensivpflegeplätze zu knapp sind, wenn nicht mehr alle Patientinnen und Patienten behandelt werden können? Wer erhält keine Behandlung, obschon unter normalen Bedingungen doch immerhin noch ein Rettungsversuch unternommen worden wäre? Triage im hier verwendeten Kontext bedeutet also letztlich eine Entscheidung darüber, wem eine intensivmedizinische Behandlung noch offeriert wird und wem sie nicht offeriert oder gar entzogen wird. Ich habe dazu am vergangenen Montag eine kleine Umfrage bei meinen Stu- dierenden gemacht. Ich habe den Studierenden folgende Frage unterbreitet: «Wem würden Sie in einer Triage-Situation Priorität einräumen, wenn alle Patienten gleichermassen auf einen Intensivpflegeplatz angewiesen sind?» Bevor ich Ihnen das Ergebnis meiner kleinen Umfrage zeige, möchte ich mich bei meinen empirisch tätigen Kolleginnen und Kollegen ausdrücklich ent- schuldigen: Selbstverständlich sind Setting und Fragestellung methodisch unseriös, um nicht zu sagen: völlig unwissenschaftlich. Allerdings war es auch gar nicht mein Ziel, eine aussagekräftige Befragung durchzuführen. Vielmehr hat mich interessiert, ob meine Studierenden ganz spontan und ohne eine Einführung in das Thema bereit sind, aufgrund von vorgegebenen Kriterien zu entscheiden, wer eher einen Rettungsversuch verdient hat und wer nicht. Und diese Bereitschaft war tatsächlich da, wie Sie sehen: 38 Hier sind die Ergebnisse meiner Umfrage: Aber: Darf man das überhaupt tun? Dürfen wir darüber entscheiden, wer lebt und wer stirbt oder jedenfalls keine Chance auf ein Überleben erhält? Ist das nicht anmassend und überdies unethisch? Nun, ich stehe hier als Juristin vor Ihnen, nicht als Ethikerin. Ich möchte Sie im Folgenden mitnehmen auf eine kleine Reise – in einer Zeit, in der wir ja alle nicht mehr wirklich reisen dür- fen – also auf eine bloss gedankliche Reise: Wie gehe ich als Rechtswissen- schaftlerin mit der Triage-Problematik um? An dieser Stelle fragen Sie sich vielleicht, warum das Thema mich überhaupt interessiert und beschäftigt. Es ist nicht ein versteckter Hang zum Morbiden, der mich bewegt. Ich bin neben meiner Tätigkeit als Professorin in Luzern auch Mitglied der Zentralen Ethikkommission (ZEK) der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW). Im Frühjahr dieses Jahres hat das Bundesamt für Gesundheit die SAMW damit beauftragt, eine Richtlinie zum Thema Triage auf Intensivstationen zu verfassen. Das wurde dann auch – unter hohem Zeitdruck – gemacht. Die Richtlinie wurde aller- dings sogleich in den Medien und einzelnen wissenschaftlichen Beiträgen kritisiert – ich komme auf diese Kritik noch zurück. Glücklicherweise konnte im Frühjahr das Schlimmste noch abgewendet werden, die Richtlinie kam meines Wissens nie, oder jedenfalls nie explizit zur Anwendung. In den fol- genden Monaten hat die SAMW mehrere Arbeitsgruppen eingesetzt, um die Grundlagen für die Ressourcenzuteilung in der Intensivmedizin gründlich aufzuarbeiten. In diesem Rahmen habe auch ich mir vertiefte Überlegungen dazu angestellt. Welchen Beitrag kann ich also als Rechtswissenschaftlerin zum Thema Triage leisten? 39 Nun, für eine Juristin drängt sich offenkundig zuerst einmal ein Blick ins Gesetz auf. Doch halt, hier beginnt das Problem bereits: Welches Gesetz nehme ich denn nun zur Hand? Das hängt davon ab, welche Frage ich zu klären versuche: • Interessiert mich die Perspektive des einzelnen Arztes oder Spitals? Frage ich also danach, ob eine Ärztin gegenüber einer bestimmten Patientin eine Behandlungspflicht hat – und ob diese Behandlungspflicht gleichermassen gegenüber allen Patienten gilt? • Oder fokussiere ich auf die Strafbarkeit des Arztes? Interessiert mich mit anderen Worten, ob eine Ärztin, die den einen Patienten behandelt und den anderen nicht, wegen unterlassener Nothilfe oder wegen Tötung durch Unterlassen strafbar ist? • Oder stelle ich die Frage nach der Verantwortlichkeit des Staates, insbeson- dere des für die Gesundheitsversorgung zuständigen Kantons. Frage ich also danach, ob der Staat, der nicht rechtzeitig und vorausschauend für Versorgungsengpässe bei einer Pandemie geplant hat, in der Pflicht steht? Juristinnen und Juristen unter Ihnen ahnen bereits, was ich mit dieser Aus- legeordnung bezwecke: Je nach Fragestellung sind andere Teilgebiete der Rechtswissenschaft angesprochen. Die wissenschaftliche Arbeit im Kontext einer Universität zeichnet sich gerade auch dadurch aus, dass eine hohe Spe- zialisierung erfolgt. Wer sich vertieft mit der Gesundheitsversorgung, also mit einer öffentlich-rechtlichen Perspektive befasst, ist nicht gleichermassen kompetent im Strafrecht. Für mich persönlich als Zivilrechtlerin steht die Perspektive des einzelnen Arztes, das Arzt-Patienten-Verhältnis im Vorder- grund. Und mit einem Augenzwinkern möchte ich beifügen: Sie sehen daraus meine eigene Beschränktheit: Ich bin keine empirische Sozialforscherin, ich bin keine Ethikerin – und nicht einmal im Bereich der Rechtswissenschaft kann ich umfassend Auskunft geben. Man kann das als Nachteil sehen, oder aber als Stärke: Die Spezialisierung erlaubt Konzentration und vertieftes Wissen in Einzelgebieten. Wollen wir aber als Forschende ein Thema in seiner ganzen Breite und Tiefe ergründen, sind wir auf Austausch zwingend angewiesen. Und ich denke, dass gerade hier eine der Stärken der Universität Luzern liegt: Als vergleichsweise kleine Universität mit kurzen Wegen bieten sich uns sehr gute Chancen der interdisziplinären Zusammenarbeit. Nun aber zurück zu meinem eigenen, bescheidenen Beitrag zur Triage-Problematik. Mein Zugang ist also die Arzt-Patienten-Beziehung. Ich frage daher, ob der einzelne Arzt eine Behandlungspflicht gegenüber der Patientin hat, die drin- 40 gend auf eine intensivmedizinische Behandlung angewiesen ist. Um dies prä- zise zu beantworten, müsste ich länger ausholen, als ich dies aufgrund der zeitlichen Vorgaben heute tun kann. Aber kurz gefasst lautet die Antwort: Ja, eine solche Behandlungspflicht ist zu bejahen, sobald ein Behandlungsvertrag geschlossen wurde, oder auch schon zuvor, wenn eine Pflicht zur Hilfeleis- tung (nach Art. 40 lit. g des Medizinalberufegesetzes) besteht. Allerdings: Offenkundig kann man vom Arzt nicht Unmögliches verlangen. Er kann also nicht dazu verpflichtet sein, mehreren Patienten gleichzeitig zu helfen, wenn alle gleichermassen auf seine Hilfe angewiesen sind, aber nur ein Intensiv- pflegeplatz zur Verfügung steht. Das sehen sogar meine Strafrechtskollegen so, die von «Pflichtenkollision» sprechen. Wir sind nun also einen kleinen Schritt weiter: Der Arzt, der sich wegen Res- sourcenknappheit in einer Pflichtenkollision befindet, muss nicht alle Patien- ten behandeln. Das lässt aber unsere zentrale Frage noch unbeantwortet: Darf er willkürlich entscheiden, wen er behandelt? Oder muss er sich bei seiner Wahl an bestimmte Regeln halten? Ein Blick ins Gesetz hilft hier nun leider nicht mehr weiter: Gähnende Leere! Als Zivilrechtlerin habe ich für eine solche Situation allerdings methodisches Rüstzeug. Denn der Gesetzgeber selber hat schon geahnt, dass er womöglich wichtige Rechtsfragen unbeantwortet lässt, und er hat dazu (in Art. 1 Abs. 2 Zivilgesetzbuch) ein Vorgehen skizziert, das in der juristischen Methoden- lehre während über 100 Jahren immer weiter und raffinierter ausgearbeitet wurde und auf das ich heute zurückgreifen kann: In einer hübschen lateini- schen Wendung bezeichnet man dies als Lückenfüllung «modo legislatoris». Konkret bedeutet dies: Fehlt eine gesetzliche Regel, ist kein blosser Einzelfall- entscheid zulässig. Vielmehr soll der Rechtsanwender eine generelle Regel bilden, so als wäre er ein Gesetzgeber, eben «modo legislatoris». Eine Regel sollte dies sein, die für gleichgelagerte Sachlagen angewandt werden kann und die sich als fair und gerecht erweist. Dabei ist das Gesamtgefüge der Rechts- ordnung im Blick zu behalten, also alle Wertungsentscheide, die der Gesetz- geber tatsächlich getroffen hat und die – wenngleich nur analog – auch für das konkrete, vom Gesetz nicht direkt beantwortete Problem beachtlich sein könnten. Ich lasse nun also meinen Blick über die Rechtsordnung wandern und ver- suche zu klären, wo ich Hinweise darauf finde, wie eine Regelbildung «modo legislatoris» aussehen müsste. Meine Suche hat Folgendes ergeben: • In der Schweizerischen Bundesverfassung lehrt mich das Diskriminie- rungsverbot, dass u.a. Alter, Behinderung oder sozialer Status keine Rolle spielen dürfen. Eine direkte Anknüpfung an ein solches Merkmal erwiese sich also offenkundig als unzulässig. 41 • Eine Ebene unter der Verfassung finde ich im Krankenversicherungsgesetz weitere Anhaltspunkte für die Wertvorstellungen des Gesetzgebers. Die Kriterien Wirtschaftlichkeit, Wirksamkeit und Zweckmässigkeit einer Behandlung werden hier ausdrücklich gesetzlich fixiert. Das Bundesgericht leitet daraus ab, dass das Kosten-Nutzen-Verhältnis einer Behandlung eine Rolle spielen darf, ja sogar muss. Nun ist zu relativieren, dass sich die Rechtsprechung auf die Frage der Finanzierung bestimmter Behandlungen durch die Krankenversicherer bezieht und nicht auf die Ressourcenknapp- heit im Pandemiefall. Dennnoch scheint mir, dass zwischen knappen finan- ziellen Ressourcen, zu denen sich das Bundesgericht explizit äussert, und knappen Intensivpflegeplätzen ein Vergleich nicht völlig unangebracht ist. Ich gelange jedenfalls bei der Lektüre des Krankenversicherungsgesetzes zum Schluss, dass Überlegungen zur Nützlichkeit und Wirksamkeit einer Behandlung wenigstens dem Grundsatz nach zulässig sein müssen. • Ressourcenknappheit im Gesundheitswesen kennen wir im Übrigen auch anderswo, nämlich im Kontext der Organtransplantation. Die Zuteilungs- kritierien bei Organknappheit sind allerdings nicht einmal gesetzlich gere- gelt, vielmehr steigen wir nun nochmals eine Normstufe tiefer, auf die Ebene einer Verordnung, genauer: der Organzuteilungs-Verordnung. Die- ser Verordnung entnehme ich, dass Dringlichkeit der Transplantation und auch deren Erfolgsaussichten zentrale Kriterien sind. Letztlich lese ich dar- aus, dass – ähnlich wie im Krankenversicherungsrecht – die Nützlichkeit eine Rolle spielt. Wird der dringliche Fall bei vergleichbar guten Erfolgs- aussichten zuerst behandelt, steigt nämlich die Wahrscheinlichkeit, dass letztlich beide Patienten noch rechtzeitig ein Organ erhalten und gerettet werden können. • Verlässt man vollends die demokratisch legitimierten Rechtsgrundlagen, so findet man auf der Website des Bundesamtes für Gesundheit, gut versteckt unter der Rubrik «Broschüren und Poster» einen Influenza-Pandemieplan aus dem Jahr 2018. In diesem ausführlichen Dokument wird für den Fall einer Überlastung des Gesundheitssystems als Triage-Kriterium explizit vorgesehen, dass die Rettung möglichst vieler lebensbedrohlich erkrankter Menschen im Vordergrund stehen muss. • Diese Betrachtungsweise wird schliesslich auch bestätigt durch neuere und neuste Richtlinien von medizinischen Standesorganisationen und Ethik- kommissionen, unter anderem in Deutschland, Österreich und der Schweiz: Massgebliches Kriterium, auch in der eingangs erwähnten Richt- linie der SAMW, ist stets die kurzfristige Erfolgsaussicht. Wer wird, basie- rend auf aktuellen intensivmedizinischen Erkenntnissen, mit grösserer Wahrscheinlichkeit die Intensivpflegestation lebend verlassen können? 42 Ich fasse zusammen: Versuche ich aus rechtswissenschaftlicher Sicht, mit der Methodik, die mir zur Verfügung steht, also «modo legislatoris», die vom Gesetzgeber offengelassene Frage zu klären, wie in der Triage-Situation zu entscheiden ist, dann gelange ich zu folgendem Schluss: Die Erfolgsaussichten der Behandlung dürfen entscheidend sein, ja sie müssen sogar entscheidend sein. Nun ist diese Erkenntnis für Sie womöglich selbstverständlich. Tatsächlich entspricht dies offenkundig auch dem, was meine Studierenden in der kleinen Befragung in den Vordergrund gerückt haben. Daher sollte ich in aller Kürze doch noch auf die in den Medien und anderswo geäusserten Gegenstimmen hinweisen: Nach der Veröffentlichung der Triage-Richtlinien der SAMW war unter anderem die Rede von Altersdiskriminierung und von einer Diskrimi- nierung von Demenzkranken. Dies deshalb, weil Alter und schwere Demenz – wie übrigens auch zahlreiche andere Erkrankungen, etwa schwere Krebs- erkrankungen – die Überlebenschancen eines Intensivpflegepatienten nach gesicherter medizinischer Erfahrung deutlich reduzieren. In der Kritik wurde aber auch vorgetragen, dass in der Triage-Situation einzig ein Zufallsentscheid zulässig sei, in Form entweder der zeitlichen Priorität oder eines Losentscheids. Dem möchte ich entgegenhalten, dass meiner Auf- fassung nach Zufallsentscheide schlicht menschenwürdewidrig sind. Darf es entscheidend sein, ob ein Patient mit sehr schlechten Chancen zuerst im Spi- tal ist und eine halbe Stunde später kommt ein Patient mit sehr guten Chan- cen – er stirbt aber, während er darauf wartet, dass sich die Behandlung des zuerst eingetroffenen Patienten als hoffnungslos erweist? Oder ist das menschliche Leben einem Würfelspiel zugänglich? Darf man, muss man sogar Lose ziehen im Stationszimmer des Spitals? Ich meine: Nein, das darf man nicht. Ich finde denn auch weder in der Bun- desverfassung noch sonst irgendwo in der Rechtsordnung einen gesetzgebe- rischen Wertungsentscheid, der ein Zufalls- oder Losverfahren mit Bezug auf menschliches Leben oder Gesundheit vorsieht. Dazu kommt ein weiterer Gesichtspunkt, weniger aus rechtlicher, sondern vielmehr aus praktischer Perspektive: Würde man die Ärztinnen und Ärzte, die sich selber in Richtlinien für das Kriterium der Erfolgsaussichten ent- schieden haben, zu einem Zufallsentscheid verpflichten, bestünde eine erheb- liche Gefahr einer sogenannten «stillen Triage». Menschen mit schlechten Erfolgsaussichten würde gut zugeredet, sie sollten doch aus eigenem Antrieb auf die Verlegung ins Spital verzichten. Oder es wird mit Hoffnungslosigkeit, mit «Futility» der Behandlung argumentiert, obschon es eigentlich – jeden- falls in Zeiten ohne Ressourcenknappheit – eine kleine Hoffnung gäbe. Kurz: Es bestünde das Risiko von intransparenten Entscheiden und versteckten Motiven. 43 Ich komme zum Schluss: Es wäre zwar wünschenswert, dass der Gesetzgeber aktiv wird und für Situationen extremer Ressourcenknappheit im ordentli- chen Gesetzgebungsverfahren über Zuteilungskriterien entscheidet. So lange er dies nicht tut, kann ich als Rechtswissenschaftlerin – «modo legislatoris» – zur Lösung der Triage-Frage einen kleinen Beitrag leisten, der betroffenen Ärztinnen und Ärzten vielleicht ein kleines Stück hilft. Ich habe Sie in meinem Vortrag mitgenommen in die Gedankenwelt einer an einer Universität tätigen Juristin. Ich hoffe, dass ich Ihnen damit nicht nur das Thema Triage, sondern vor allem auch das, was wir an der Universität tun, etwas näherbringen konnte. Wir alle wünschen uns, dass Triage in der Schweiz nie Realität werden muss, dass wir die Pandemie vorher in den Griff bekommen. Wir können alle dazu einen Beitrag leisten – die Regeln kennen wir bestens. 44 Autorinnen und Autoren Prof. Dr. Markus Ries Prorektor für Lehre und Internationale Beziehungen (1. August 2010 bis 28. Februar 2017), stv. Rektor und Prorektor Universitätsentwicklung (ab 1. März 2017) o. Professor für Kirchengeschichte an der Theologischen Fakultät Prof. Dr. Martin Baumann Prorektor Forschung (1. August 2010 bis 31. Juli 2018) o. Professor für Religionswissenschaft und Leiter des Religionswissenschaft- lichen Seminars der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät Prof. Dr. Martina Caroni, LL.M (Yale) Prorektorin Lehre und Internationale Beziehungen (ab 1. März 2017) o. Professorin für öffentliches Recht, Völkerrecht und Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Prof. Dr. Alexander H. Trechsel Prorektor Forschung (ab 1. August 2018) o. Professor für Politikwissenschaft mit Schwerpunkt Politische Kommunika- tion am Politikwissenschaftlichen Seminar der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller Prorektorin Personal und Professuren (ab 1. November 2020) o. Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät 45 Universitätsreden Die Universitätsreden sind auf der Homepage der Universität Luzern einsehbar unter www.unilu.ch/universitaet/portraet/universitaetsreden. 1 Walter Kirchschläger Pluralität und inkulturierte Kreativität. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche 2 Helmut Hoping Göttliche und menschliche Personen. Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik 3 Rudolf Zihlmann Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zen-Buddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen 4 Clemens Thoma Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurteilung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des zweiten Weltkrieges 5 Walbert Bühlmann Visionen für die Kirche im pluralistischen Jahrtausend 6 Charles Kleiber L’Université de Lucerne, quel avenir? 7 Helga Kohler-Spiegel «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» 8 Rolf Dubs Universitätsstudium – Anforderungen aus der Sicht der Lehr- und Lernforschung 9 Kaspar Villiger 400 Jahre Höhere Bildung in Luzern – Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts 10 Enno Rudolph Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Gabriel Motzkin Humanismus in der Krise Beat Sitter-Liver Uwe Justus Wenzel 11 Kurt Seelmann Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie 12 Paul Richli Das Luzerner Universitäts gesetz im Fokus der Rechts- wissenschaft 13 Andreas Graeser Nachgedanken zum Begriff der Verantwortung 46 14 Johann Baptist Metz Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen 15 Paul Richli Eröffnungsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 16 Helen Christen Fallstrick oder Glücksfall? Der deutsch-schweizerische Sprachformengebrauch in Diskussion Hubertus Halbfas Traditionsabbruch. Zum Paradigmenwechsel im Christentum 17 Gabriela Pfyffer von Infektionskrankheiten. Schreck von gestern – Altishofen Angst vor morgen? Florian Schuller Vom Nach-denken und vom Vor-denken. Oder: Wo sich gang- bare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz 18 Rudolf Stichweh Die zwei Kulturen? Gegenwärtige Beziehungen von Natur- und Humanwissenschaften Felix Bommer Hirnforschung und Schuldstrafrecht 19 Rudolf Stichweh Universität nach Bologna. Zur sozialen Form der Massenuniversität Rudolf Stichweh Universität in der Weltgesellschaft 20 Paul Richli Die Universität als rechtlicher Raum 21 Monika Jakobs Wissenschaft und Gender Dick Marty Zehn Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät Luzern 22 Harold James Internationale Ordnung nach der Finanzkrise 23 Walter Kirchschläger «Die Kirchen Gottes (die in Judäa sind) in Christus Jesus.» (1 Thess 2,14) 24 Aram Mattioli Die Native Americans und der Memory-Boom in den USA 25 Fritz Zurbrügg Fiskal- und Geldpolitik im Spannungsfeld stabilitätsorientierter Wirtschaftspolitik 47 26 Paul Richli Der Schweizer Franken und sein Wert – ein juristischer Aufreger erster Güte Harold James Europa und Euro 27 Kaspar Villiger Schuldenbremsen: Undemokratische Einschränkung der parlamentarischen Budgethoheit oder notwendige Selbstbin- dung der Politik? 28 Sir Anthony Kenny Determinismus und Freiheit: Eine lebenslange Auseinandersetzung 29 Josef Ackermann Zerstörerische Schöpfung: Lehren aus der Finanzkrise und die Zukunft Europas 30 Gerhard Schwarz Weder gottgleich noch dämonisch: Argumente für die Vereinbarkeit des Kapitalismus mit dem Christentum 31 Valentin Groebner Tell – ein Held unterwegs Michael Blatter 32 Tito Tettamanti 65 Jahre Erinnerungen 33 Peter Maurer Allianzen für humanitäre Aktionen 34 Peter von Matt Spittelers Mut 35 Aram Mattioli Weg der Universität Luzern. Markus Ries Historische Meilensteine der universitären Bildung und Forschung in Luzern www.unilu.ch

C18302-A05_ZSR-I_2014-02_GzD 131..256 ++ ZSR 2014 I 219 Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument Nicolas F. Diebold* Schlagwörter: Ausschreibung, Vergabe, Konzession, Binnenmarkt, Grundversorgung, Leistungsauftrag, Beschaffung, Wirtschaftsfreiheit, Wettbewerb, Monopol A. Einleitung Der Staat nimmt auf vielfältige Art und Weise Einfluss auf das freie Marktge- schehen. Als Regulator setzt er unter Berücksichtigung verschiedener öffent- licher Interessen die Rahmenbedingungen, unter welchen eine bestimmte Wirt- schaftstätigkeit zu erfolgen hat. Als Nachfrager von Gütern und Leistungen verfügt der Staat über ein enormes Nachfragevolumen, das er wirtschaftlich, po- litisch und strategisch einsetzen kann. Als Eigentümer von öffentlichen Sachen und Träger von Regalrechten entscheidet er über deren wirtschaftliche Nutzung durch Private. Der Staat bedient sich der Privatwirtschaft zur Gewährleistung der Grundversorgung und vergibt zu diesem Zweck Leistungsaufträge an Private. Mit staatlichen Beihilfen und seiner Steuerpolitik kann der Staat die wirtschaft- liche Tätigkeit über Kosten und Ertrag beeinflussen. Als Unternehmer tritt der Staat in Konkurrenz mit privaten Anbietern. Mit Grenzmassnahmen wie Zöllen, mengenmässigen Beschränkungen und Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligun- gen steuert der Staat den Import von Gütern und Dienstleistungen. Sobald einer dieser staatlichen Markteinflüsse dazu führt, dass nur eine be- schränkte Anbieterzahl in den Genuss eines Wettbewerbsvorteils oder eines staatlichen Auftrags kommt, oder gar nur eine beschränkte Anbieterzahl über- haupt zum Markt zugelassen wird, stellt sich die Frage, nach welchem Verfah- ren die Auswahl der Marktteilnehmer erfolgen soll. Die Antwort findet sich im * RA Dr. iur., LL.M., Leiter Kompetenzzentrum Binnenmarkt im Sekretariat der WEKO, Lehr- beauftragter für öffentliches Wirtschaftsrecht und WTO-Recht an der Universität Luzern. Dank gebührt Prof. Dr. Bernhard Rütsche und PD Dr. Martin Beyeler für inspirierende Diskussionen zu diesem Thema sowie wertvolle Anmerkungen zum Aufsatzentwurf. Der Autor vertritt seine persönliche Auffassung. Nicolas F. Diebold 220 ZSR 2014 I Vergaberecht im weiten Sinne. Wesentlicher und wohl wichtigster Bestandteil des Vergaberechts ist das öffentliche Beschaffungsrecht. Vergaberegeln lassen sich indessen auch in Rechtsquellen ausserhalb des Beschaffungsrechts finden, sei es in der Bundesverfassung, im Binnenmarktrecht, in Spezialgesetzen bis hin zu kantonalen und kommunalen Erlassen. Hinzu kommen Regeln betref- fend die Vergabe von Einfuhrrechten (z.B. Versteigerung von Zollkontingenten, Art. 22 LwG), auf die im vorliegenden Beitrag jedoch nicht näher eingegangen wird. Die Abgrenzung zwischen dieser Vielzahl von Vergaberegeln bzw. die Zuordnung der Sachverhalte zu den verschiedenen Vergabebereichen gestaltet sich in der Praxis als äusserst schwierig. Ziel soll hier darum sein, das Instru- ment der «öffentlichen Ausschreibung» und die damit verbundenen Abgren- zungsfragen im Rahmen einer neuen Systematik zu analysieren. Ausgangslage bilden nicht in erster Linie die Vergaberechtsgebiete, die Kasuistik oder die ver- waltungsrechtlichen Instrumente wie Bau- und Dienstleistungskonzession, Sondernutzungskonzession und gesteigerter Gemeingebrauch, Monopolkon- zession, Konzession des öffentlichen Dienstes usw., sondern die Wirkung der staatlichen Vergabe auf die Angebotsstruktur und Wettbewerbsverhältnisse. Im Kern geht es um die Frage der wettbewerblichen Ausgestaltung des zahlenmäs- sig beschränkten Zugangs zu Beschaffungsmärkten, Grundversorgungsmärkten sowie rechtlich und faktisch kontingentierten Märkten (sog. geschlossene Märkte). Bei der Selektion der interessierten Anbieter spielen für den Staat nicht nur das Preis-Leistungs-Verhältnis, sondern auch politische Interessen eine gewich- tige Rolle.1 Der vergaberechtliche Rahmen schreibt deshalb in vielen Fällen eine öffentliche Ausschreibung vor. Mit öffentlicher Ausschreibung im hier verwen- deten Sinn ist nicht ein bestimmtes beschaffungsrechtliches Vergabeverfahren gemeint, sondern ganz grundsätzlich, dass eine anstehende Auswahl zusammen mit Teilnahme- und Zuschlagskriterien im Vorfeld öffentlich publiziert wird, je- der Interessent über ein Teilnahmerecht verfügt und das höchstbewertete Ange- bot unter Einhaltung der Grundsätze Nichtdiskriminierung, Transparenz, Wett- bewerb und Wirtschaftlichkeit den Zuschlag erhält. In gewissen Fällen kann auch angezeigt sein, den Zuschlag mittels Losentscheid zu vergeben oder unter den eingegangenen Angeboten ein Rotationssystem einzuführen. Die vergabepolitische Frage, ob eine öffentliche Ausschreibung erfolgen soll, kann aus zwei unterschiedlichen Perspektiven betrachtet werden. Auswirtschaft- licher Sicht des staatlichen Nachfragers soll der effizienteste Anbieter den Zu- schlag erhalten. Der Staat soll öffentliche Gelder für Angebote mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis einsetzen und soll die effizientesten Anbieter zu ge- schlossenen Märkten zulassen. Aus der Anbieterperspektive soll das Vergabe- recht gewährleisten, dass sich der Staat gegenüber denMarktteilnehmern neutral 1 NICOLAS DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswe- sen, SJZ 2013/109, S. 177 ff. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 221 verhält. Wenn der Staat schon ausgewählten Marktteilnehmern einen Wettbe- werbsvorteil oder gar einen exklusiven Marktzugang gewährt, so soll die Aus- wahl zumindest transparent und nichtdiskriminierend sein. Eine öffentliche Aus- schreibung wird diesen Anforderungen am besten gerecht. Im Anschluss an einen kurzen Überblick über die Rechtsquellen des Ver- gaberechts (hinten B.) wird geprüft, wie sich die vergaberechtliche Situation präsentiert, wenn der Staat den Leistungserbringer aufgrund der Aufwendung öffentlicher Gelder auswählt (Beschaffungsmarkt, hinten C.), der Staat den Leistungserbringer zwecks Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf eigene Rechnung und Gefahr auswählt (Grundversorgungsmarkt, hinten D.) oder wenn der Staat die Anbieterzahl regulatorisch beschränkt oder zur Koordinie- rung der Nutzung öffentlicher Sachen eine Auswahl trifft (kontingentierter Markt, hinten E.). B. Grundlagen des Vergaberechts im weiten Sinne I. Verfassungsmässige Vergaberegeln Die Wirtschaftsfreiheit ist in der Bundesverfassung sowohl in individualrechtli- cher als auch in institutioneller Hinsicht gewährleistet (Art. 27 und 94 BV). Auf dieser Grundlage entwickelten Rechtsprechung und Lehre den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das Gebot der staatlichen Wettbe- werbsneutralität.2 DieseGrundsätze kommen zumTragen,wenn der Staat einzel- nen Anbietern einen Wettbewerbsvorteil einräumt und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerrt. Staatlich bedingte Wettbewerbsvorteile entste- hen etwa aufgrund der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, von Leistungsaufträ- gen, von Sonder- und Nutzungsrechten oder von Kontingentbewilligungen. In diesen Situationen lassen sich aus derWirtschaftsfreiheit vergaberechtlicheMin- destanforderungen ableiten. Diese sind beim Erlass von Vergabebestimmungen auf allen Staatsebenen zu beachten. Fehlt es auf Gesetzesebene an konkretenVer- gaberegeln, sind die verfassungsrechtlichen Grundsätze direkt auf das Vergabe- verfahren anwendbar.3 Für staatliche Vergabeverfahren gilt zudem generell das Willkürverbot (Art. 9 BV). In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist ferner zu berücksichtigen, dass Verga- berecht zu einem wesentlichen Teil aus Verfahrensrecht besteht und damit auch die grundrechtlichen Verfahrensgarantien, insbesondere das rechtliche Gehör 2 RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirt- schaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, § 5 N134 ff. 3 Der Grundsatz der Gleichbehandlung vermittelt einen gerichtlich einklagbaren Individualan- spruch, vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN (Fn. 2), § 5 N 136. Nicolas F. Diebold 222 ZSR 2014 I (Art. 29 Abs. 2 BV), zur Anwendung gelangen.4 Gegen Vergabeentscheide muss ein Rechtsmittel vor Gericht möglich sein, sofern kein Gesetz die richterliche Be- urteilung ausschliesst (Art. 29aBV).5 Nicht abschliessend geklärt ist bis anhin, welche konkreten Mindestanfor- derungen an die staatliche Vergabe aus den Verfassungsgarantien abzuleiten sind. Nach der hier vertretenen Auffassung begründen das Willkürverbot, der Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das rechtliche Gehör in bestimmten Situationen eine Pflicht des Staates zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung mit Teilnahmerecht im einleitend definierten Sinne.6 Dieser Grundsatz gilt indessen nicht absolut. Im konkreten Einzelfall können durchaus öffentliche Interessen und Verhältnismässigkeitsgründe gegen eine öffentliche Ausschreibung sprechen. Bestes Beispiel sind die be- schaffungsrechtlichen Schwellenwerte, wonach öffentliche Aufträge unter einem bestimmten Wert im Einladungsverfahren oder freihändig vergeben werden können. Diese Abweichung von der öffentlichen Ausschreibung rechtfertigt sich sowohl aus Sicht des Nachfragers (Aufwand für die öffent- liche Ausschreibung im Verhältnis zum Einsparungspotential), als auch aus Sicht des Marktes (geringer Auftragswert bedeutet geringe wettbewerbliche Auswirkung des staatlichen Markteingriffs). Auch die beschaffungsrechtli- chen Ausnahmegründe gemäss Art. 13 VöB oder Art. 9 VRöB zeigen, dass etwa aus Dringlichkeitsgründen ein schnelleres, oder aus Gründen nationaler Sicherheit ein weniger transparentes Verfahren möglich sein muss. Entspre- chend muss es auf Verfassungsebene möglich sein, den in bestimmten Situa- tionen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleiteten Anspruch auf eine öffentliche Ausschreibung einzuschränken, namentlich wenn die Vorausset- zungen von Art. 36 BVerfüllt sind. 4 Zur Bedeutung des rechtlichen Gehörs für die Vergabe von Leistungsaufträgen etwa BVGer Ur- teil C-4154/2011 vom 5.Dezember 2013 (Leistungsaufträge für hochspezialisierte Medizin) E. 6, insb. E. 6.2.4. 5 In diesem Sinne wohl nicht verfassungskonform Art. 39 VöB, wonach Vergabeentscheide be- treffend «übrige Beschaffungen» i.S.v. 3. Kapitel VöB nicht mit Beschwerde angefochten wer- den können. 6 In diese Richtung auch TOBIAS JAAG, Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufga- ben: Formen, Voraussetzungen und Rahmenbedingungen, in: DERS. (Hrsg.), Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000, S. 23 ff., 42; DANIEL KUNZ, Konzessio- nen – Durchdachte Ausgestaltung und korrekte Vergabe, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, S. 205 ff., N 16; FRANÇOIS BELLANGER, Marchés publics et concessions?, in: Zufferey/Stöckli (Fn. 6), S. 167 ff., N 80 ff.; DANIEL KETTIGER, Die amtliche Vermessung im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes, recht 2010, S. 30 ff., 35; Der Bun- desgesetzgeber geht indessen davon aus, dass eine diskriminierungsfreie und transparente Ver- gabe von bspw. Wasserrechtskonzessionen auch ohne öffentliche Ausschreibung möglich ist (vgl. Bericht UREK-N, BBl 2011 2901 ff., 2913). Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 223 II. Beschaffungsrechtliche Vergaberegeln Das öffentliche Beschaffungsrecht ist auf Bundesebene durch das BöB und die VöB geregelt. Auf kantonaler und kommunaler Ebene gelten Art. 5 BGBM, die interkantonale Vereinbarung IVöB, die dazugehörige Vergaberichtlinie VRöB sowie die kantonalen Erlasse zum öffentlichen Beschaffungswesen. Verbind- lich sind zudem die internationalen Verpflichtungen, die sich im Wesentlichen aus dem WTO/GPA und dem Bilateralen Abkommen Schweiz-EU über das öf- fentliche Beschaffungswesen ergeben. Die Regeln des Beschaffungsrechts gelten für die Vergabe von «öffentlichen Aufträgen».7 Gemäss ursprünglicher Definition des Bundesgerichts liegt ein öf- fentlicher Auftrag vor, wenn (1) der Staat eine Leistung nachfragt, (2) der Staat bzw. die Allgemeinheit die Leistung konsumiert, (3) der Staat das Entgelt leis- tet, (4) die Leistung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient und (5) ein privates Unternehmen die Leistung erbringt.8 Diese Definition gründet auf dem klassischen Verständnis des staatlichen Einkaufs von Leistungen, wie etwa der Einkauf von Büromaterialien für die Verwaltung. Zu Recht hat die Lehre dieses Verständnis des Beschaffungsbegriffs als zu eng, zu schematisch und starr und folglich als zu umgehungsanfällig bezeichnet.9 Problematisch ist ferner, dass die einzelnen Begriffselemente für sich wenig präzis und definitionsbedürftig sind. So besteht bis heute keine klare und griffige Definition für den Begriff der öffentlichen Aufgabe.10 Und die Voraussetzung der Entgeltleistung durch den Staat vermag den verschiedenen Finanzierungsformen, die zwischen Staat und Privaten vereinbart werden, nicht Rechnung zu tragen. Zur Abgrenzung des öffentlichen Auftrags gegenüber von anderen staatlichen Eingriffen in die Angebotsstruktur hat die Praxis weitere, mehr oder minder rele- vante Kriterien entwickelt. Dazu zählen etwa die Rechtsnatur des Vertrags zwi- schen öffentlichem Auftraggeber und Leistungserbringer, die Verteilung von wirtschaftlichen Risiken und Interessen, der Marktauftritt des privaten Anbieters im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr, die Verteilung des In- kassorisikos, die Privatinitiative, die Preisnormierung, die Gewährung von Zwangsbefugnissen oder etwa die Rechtsnatur des Vertrags zwischen Leistungs- 7 MARTIN BEYELER, Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 65 ff.; EVELYNE CLERC, in: Martenet/Bo- vet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. éd., Bâle 2013, LMI 5 N 56. 8 BGE 125 I 209 E. 6b. 9 MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 615. 10 Dazu etwa ETIENNE POLTIER, in: Martenet/Bovet/Tercier (éds.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2e éd., Genève/Bâle/Munich 2013, LMI 2 al. 7 N 15 ff.; BEYELER (Fn. 9), N 653 ff., 676 ff.; BERNHARD RÜTSCHE, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 4/2013, S. 153 ff; DANIEL DAENIKER, Überführung staatlicher Aufgaben auf verwaltungsexterne Rechts- träger, in: Jaag (Hrsg.), Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000, S. 49 ff., 51 ff. Nicolas F. Diebold 224 ZSR 2014 I erbringer und privatem Leistungsempfänger.11 Trotz – oder vielleicht wegen – dieser Kriterienvielfalt fehlt es an einer kohärenten Systematik zur Abgrenzung des öffentlichen Auftrags von anderen vergaberechtlich relevanten Sachverhal- ten. III. Binnenmarktrechtliche Vergaberegeln Das Binnenmarktgesetz bezweckt, dass Personen mit Sitz in der Schweiz ihre Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz ausüben können. Es besteht aus drei Pfeilern, namentlich den interkantonalen Marktzugangsrech- ten (Art. 2 Abs. 1–5 und Art. 4 BGBM), dem Zugang zu kantonalen und kom- munalen Beschaffungsmärkten (Art. 5 BGBM) und dem Zugang zu kantona- len und kommunalen Monopolmärkten (Art. 2 Abs. 7 BGBM). Alle drei Pfeiler enthalten zumindest teilweise Vergaberegeln, verbunden mit einer Rechts- schutzgarantie (Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM). Die Vergaberegeln von Art. 5 BGBM betreffend Ausschreibung von öffentlichen Beschaffungen sind dem kantonalen Beschaffungsrecht und damit den Ausführungen unter B.II (s. vorne) zuzuordnen. 1. Vergaberechtliche Marktzugangsregel Die mit der Binnenmarktnovelle von 2005 eingeführte Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 BGBM sieht vor, dass die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private öffentlich ausgeschrieben werden muss. Dabei handelt es um eine vergaberechtliche Marktzugangsregel und nicht um eine Vergaberegel des öffentlichen Beschaffungsrechts. Art. 2 Abs. 7 BGBM zielt darauf ab, dass der Marktzutritt im Fall einer regulatorisch begründeten oder faktisch bedingten Beschränkung der Anbieterzahl über eine öffentliche Ausschreibung auszugestalten ist (dazu hinten, E.). Kantone und Gemeinden sind nicht verpflichtet, das Beschaffungsrecht di- rekt oder per Analogie auf die Übertragung der Nutzung von Monopolen auf Private anzuwenden.12 Die Vergabestelle kann sich freilich am Beschaffungs- recht inspirieren oder das Beschaffungsrecht bzw. konkrete Regeln daraus frei- willig anwenden. Sie kann aber auch unter Einhaltung der Mindeststandards 11 Zu diesen Kriterien z.B. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts – eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 182; BEYELER (Fn. 9), N 656; HANS-RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), OFK-Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, BöB 5 N 21 (Beleihung). 12 Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. November 2004, BBl 2004 465 ff., 486: «Die Festlegung der Ausschreibungsmodalitäten ist Sache der betroffenen Behör- den. Naheliegend ist es freilich, die Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge analog anzu- wenden»; so auch BEYELER (Fn. 9), N 795. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 225 von Art. 2 Abs. 7 BGBM sowie des Rechtsschutzes gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM ein eigenes Vergabeverfahren kreieren. Verlangt sind mindestens eine öffentliche Ausschreibung (Publikation von sachlichen Bewertungskriterien bzw. Hinweis auf Versteigerung, Losentscheid oder Rotation) sowie eine diskri- minierungsfreie Durchführung des Verfahrens. Ein Einladungsverfahren ver- mag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Wie die binnenmarktrechtliche Regel zur öffentlichen Beschaffung (Art. 5 BGBM) unterscheidet auch Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zwischen ortsfremden und ortsansässigen Anbietern. Ent- sprechend müssen sich wie bei Art. 5 BGBM13 auch ortsansässige Anbieter auf Art. 2 Abs. 7 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BGBM berufen können, wenn die Nutzung eines Monopols nicht öffentlich ausgeschrieben wird.14 Das Verhältnis zwischen Beschaffungsrecht und Art. 2 Abs. 7 BGBM ist nicht abschliessend geklärt. Das Bundesgericht scheint in einem neueren Ent- scheid die Vergaberegel nach Art. 2 Abs. 7 BGBM zumindest verfahrensrecht- lich nun doch dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung zuzuordnen, indem es Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG auf Vergaben nach Art. 2 Abs. 7 BGBM anwendet.15 Ohne Zweifel handelt es sich bei Art. 2 Abs. 7 BGBM um eine Vergaberegel. Diese vergaberechtliche Marktzugangsregel wie auch der zugrundeliegende Sachverhalt ist allerdings nicht «dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung» zu- zuordnen, weshalb die prozessuale Ausnahmeregel gemäss Art. 83 lit. f BGG nicht zur Anwendung gelangen sollte. Dies umso mehr, als auch die Schwellen- werte kein taugliches Einschränkungskriterium bilden (Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG). Die wirtschaftliche Bedeutung der Konzession ergibt sich ja nicht aus dem Wert der Konzession (Konzessionsgebühr), sondern vielmehr aus dem «Wert» der wirtschaftlichen Tätigkeit, die aufgrund der Konzession ausgeübt werden darf (Umsatz des Privaten während der Konzessionsdauer). Dieser Um- satzwert dürfte in der Praxis nur sehr schwer zu schätzen sein. Eine noch ungeklärte Frage ist ferner, ob die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM absolut gilt, oder ob unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet und bspw. ein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann. Anders als Art. 5 BGBM enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM kein expliziter Verweis auf Art. 3 BGBM. Abwei- chungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM qualifizieren aber generell als Marktzugangs- beschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM, weshalb die Einschrän- kungsvoraussetzungen von Art. 3 BGBM auch ohne expliziten Verweis in Art. 2 Abs. 7 BGBM für die Vergabe der Nutzung von Monopolen gelten. Unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM entfällt die Pflicht zur Durchführung 13 BGE 125 I 406 E. 2; BGer Urteil 2P.151/1999 vom 30.Mai 2000 E. 1c; MATTHIAS OESCH/THO- MAS ZWALD, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), OFK-Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, BGBM 5 N1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn. 11), N 1298. 14 DIEBOLD (Fn. 1), S. 181; vgl. aber BGer Urteil 2C_167/2012 vom 1.Oktober 2012 E. 5.1 f. 15 BGer Urteil 2C_857/2012 vom 5.März 2013 E. 1.4. Nicolas F. Diebold 226 ZSR 2014 I einer öffentlichen Ausschreibung, wenn die wirtschaftliche Bedeutung der Konzession für den Konzessionär den Aufwand für die Ausschreibung nicht rechtfertigt16 oder wenn ein anderer Grund vorliegt, wie etwa äusserste Dring- lichkeit aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse, abgesprochene Angebote, keine Angebote usw. (vgl. dazu z.B. die beschaffungsrechtlichen Ausnahmegründe gemäss § 9 VRöB).17 Entscheidend ist ferner, dass der Rechtsschutz gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM gewahrt bleibt und die Zuschlagsverfügung publiziert wird. 2. Freier Marktzugang für ortsfremde Anbieter Die Kantone dürfen den interkantonalen Marktzugang nicht durch diskriminie- rende Massnahmen beschränken (Art. 2 Abs. 1–4 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM).18 Beschränkt ein Kanton auf seinem Gebiet die Anbieterzahl, so be- schränkt er auch den interkantonalen Binnenverkehr. Der Gesetzgeber hatte bei der Schaffung des Binnenmarktgesetzes mitunter genau solche kantonalen Kontingente im Visier.19 Mit Ausnahme des Staatsmonopols (dazu hinten, E.I) ist eine rechtlich oder faktisch bedingte Beschränkung der Anbieterzahl in aller Regel auch eine Marktzugangsbeschränkung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 BGBM, die – sofern sie denn für den Schutz eines überwiegenden öffentlichen Interesses un- erlässlich und verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c BGBM) – auch dis- kriminierungsfrei umgesetzt werden muss. Eine diskriminierungsfreie Wahl der Anbieter setzt in der Regel voraus, dass eine öffentliche Ausschreibung durch- geführt wird.20 IV. Spezialgesetzliche Vergaberegeln Neben dem Beschaffungsrecht und den binnenmarktrechtlichen Vergaberegeln bestehen verschiedene spezialgesetzliche Vergaberegeln. Auf Bundesebene sind das beispielsweise Regeln über die Vergabe von Konzessionen zur Nutzung 16 Von dieser Situation ist indessen nicht leichthin auszugehen, zumal Art. 2 Abs. 7 BGBM der Vergabestelle in der Gestaltung des Vergabeverfahrens grössere Freiheiten lässt als das Beschaf- fungsrecht und selbst eine Konzession von «geringem Wert» eine grosse wirtschaftliche Bedeu- tung für den Konzessionär haben kann. 17 Mit gleichem Resultat DENIS ESSEIVA, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantona- les et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, BR 2006, 204 f. 18 Zum binnenmarktrechtlichen Herkunftsprinzip NICOLAS DIEBOLD, Das Herkunftsprinzip im Binnenmarktgesetz zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, ZBl 111/2010, S. 129 ff. 19 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23.November 1994, BBl 1995 I 1213 ff., 1227: «[Die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs] zielt auf die Beseitigung von Hin- dernissen, welche in erster Linie die Zahl der Anbieterinnen und Anbieter von Dienstleistungen beschränken (z.B. durch Konzessionserteilungen).»; WEKO-Empfehlung vom 27. Februar 2012 betreffend Marktzugang für ortsfremde Taxidienste, RPW 2012/2, S. 438 ff., Rz. 49. 20 Vgl. zur Bedeutung der Grundfreiheiten für die öffentliche Ausschreibung in der EU, MARIA VAVRA, Binnenmarktrelevanz öffentlicher Aufträge, VergabeR 2a/2013, S. 384 ff., 390. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 227 von Wasserkraft oder zum Betrieb von elektrischen Verteilanlagen (Art. 60 Abs. 3bis und Art. 62 Abs. 2bis WRG; Art. 3a und Art. 5 Abs. 1 StromVG), Konzessionen für Radio- und Fernsehprogrammveranstalter (Art. 45 RTVG, Art. 43 f. RTVV), Funkkonzessionen für Anbieter von Fernmeldediensten (Art. 24 FMG), Personenbeförderungskonzessionen (Art. 32 ff. PBG) oder Ar- beiten der amtlichen Vermessung (Art. 45 VAV). Hingegen sind beispielsweise für die Verteilung von Spielbankkonzessionen (Art. 15 f. SBG), Brennereikon- zessionen (Art. 5 Alkoholgesetz), Eisenbahnkonzession (Art. 5 f. EBG), Seil- bahnkonzessionen (Art. 9 SebG) oder Flughafenkonzessionen (Art. 36a LFG) keine spezialgesetzlichen Vergaberegeln vorgesehen. Vergaberegeln lassen sich auch auf kantonaler und kommunaler Ebene aus- serhalb des interkantonalen und kantonalen Beschaffungsrechts finden. Bei- spielsweise werden in verschiedenen Kantonen Pachtverträge für Jagdreviere (§ 7 JagdG ZH; Art. 9 Abs. 1 JG SG; § 5 Jagdverordnung LU) oder Fischfang- rechte (§ 10 FG ZH; Art. 34 FiDV BE; § 10 Fischereigesetz LU) öffentlich aus- geschrieben oder versteigert. Die interkantonale Vereinbarung über die hoch- spezialisierte Medizin vom 14.März 2008 enthält Planungsgrundsätze für die Vergabe von Leistungsaufträgen im HSM-Bereich (Art. 4 Abs. 4, Art. 7 f.), ohne aber das Vergabeverfahren näher zu regeln oder eine öffentliche Aus- schreibung vorzuschreiben. Auf kommunaler Ebene sieht beispielsweise die Gemeindeverfassung von Lauperswil in Art. 75 vor, dass die Übertragung von Gemeindeaufgaben an Pri- vate nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts erfolgen muss.21 Hingegen enthalten die kantonalen und kommunalen Erlasse betreffend die wirtschaftliche Nutzung von öffentlichem Grund meist keine Vergaberegel, ob- schon gerade in diesem Bereich sehr oft eine Auswahl unter mehreren Anbie- tern getroffen werden muss. Von daher wäre eine direkte Regelung der Verga- beverfahren im kantonalen und kommunalen Allmendrecht in Umsetzung der verfassungsmässigen und binnenmarktrechtlichen Mindeststandards erstre- benswert. V. Kartellrechtliche Vergaberegeln Handelt der Staat als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinn, indem er als Nachfrager oder Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen am Wirtschafts- prozess teilnimmt, so untersteht er dem Kartellgesetz (Art. 2 Abs. 1bis KG). Nimmt der Staat im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit als Nachfrager oder Anbieter eine marktbeherrschende Stellung ein, darf er diese Stellung nicht missbrauchen (Art. 7 KG). Als missbräuchliche Verhaltensweise gilt ge- mäss Art. 7 Abs. 2 KG unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern 21 Erhältlich auf Dienstleistungen> Downloads> Gemeindeverfassung> . Nicolas F. Diebold 228 ZSR 2014 I bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen, die Verweigerung von Ge- schäftsbeziehungen wie auch die Einschränkung des Absatzes. Das Sekretariat derWEKO hat beispielsweise die Stadt Luzern als Anbieterin eines beschränkt verfügbaren Guts qualifiziert, indem sie Rechte zur wirtschaft- lichen Nutzung des öffentlichen Grunds (in casu für Plakatanschlagstellen) kon- zessioniert.22 Gemäss dem Sekretariat kann die intransparente und einseitige Vergabe solcher Nutzungsrechte als missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gelten.23 Hingegen greift das Kartellgesetz gemäss einem Gutachten der WEKO aufgrund vorbehaltener Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG beispielsweise nicht für die Vergabe von Leistungsaufträgen im Rahmen der kantonalen Spitalplanung.24 C. Vergabe von Aufträgen mit staatlicher Finanzierung Veranlasst der Staat bei einem privaten Anbieter eine Leistung unter Aufwen- dung von öffentlichen Geldern, so darf er auch bestimmen, wer die Leistung er- bringen soll. Das Auswahlverfahren muss aber nach den Regeln des Beschaf- fungsrechts erfolgen. Insbesondere ist nach der hier vertretenen Auffassung entgegen der herkömmlichen Definition des öffentlichen Auftrags im Falle der Aufwendung von öffentlichen Geldern nicht weiter von Bedeutung, ob der Staat die Leistung «in Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben» veranlasst. Allein die Tatsache, dass der Staat öffentliche Gelder rechtmässig aufwendet, bestätigt ein ausreichendes öffentliches Interesse an der staatlich beschafften Leistung und rechtfertigt die Anwendung des Beschaffungsrechts. Ein Vergleich der beiden Bundesgerichtsurteile Fahrradverleih und Parkhaus soll diese These verdeutli- chen: Die Stadt Genf beauftragte ein privates Unternehmen mit der Bereitstellung von Fahr- rädern zur Selbstausleihe. Das Unternehmen erhielt gleichzeitig das Recht, den Wer- beplakataushang auf öffentlichem Grund kommerziell zu betreiben (Nutzungsrecht). Das Plakataushangsrecht wurde zusammen mit dem Auftrag für die Bereitstellung von Fahrrädern öffentlich ausgeschrieben. In den Angeboten für das Nutzungsrecht waren folglich auch die Kosten für den Fahrradverleih einkalkuliert. Die Stadt finan- zierte somit die Bereitstellung des Fahrradverleihs durch Mindereinahmen für das Pla- kataushangsrecht. Mit Bezug auf die Frage der Anwendbarkeit des Beschaffungs- rechts war nach dem klassischen Beschaffungsbegriff zu prüfen, ob der Auftrag zur Bereitstellung des Fahrradverleihs der Erfüllung einer «öffentlichen Aufgabe» diente. 22 RPW 1997/2, S. 132, Rz. 22; RPW 2003/1, S. 75, Rz. 15 ff.; vgl. dazu auch ANDRÉ MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, Bern 2011, S. 330 f.; kritisch DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, Bern 2004, S. 372 ff. 23 RPW 2003/1, S. 75, Rz. 52. 24 WEKO-Gutachten vom 19. April 2010 in Sachen Gutachtensauftrag der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich gemäss Art. 47 KG betreffend Spitalplanung 2012, RPW 2010/2, S. 424 ff., Rz. 28 ff. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 229 Das Bundesgericht zog diesbezüglich in Erwägung: «Ces éléments font apparaître que le système de vélos en libre service représente pour l’autorité concédante un moyen de réaliser une tâche publique. Cette prestation vise en effet à promouvoir la mobilité douce en ville afin, notamment, de limiter les nuisances liées au trafic motorisé. Or, la notion de tâche publique doit être définie largement et englobe toutes les activités qui favorisent un intérêt public, sans être nécessairement elles-mêmes des tâches publi- ques à proprement parler».25 Das Bundesgericht bejahte folglich die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts. Der Kanton Basel-Stadt wählte zwischen verschiedenen privaten Projekten für den Bau und Betrieb eines Parkhauses auf öffentlichem Grund das bestgeeignete Projekt aus. Der Staat beteiligte sich nicht finanziell am Parkhausprojekt. Das Bundesgericht verneinte in diesem Fall die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts, insbesondere auch mit der Begründung, dass es vorliegend nicht um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehe: «Abgesehen von den staatlichen Kernaufgaben steht der Begriff der öf- fentlichen Aufgabe nicht wesensgemäss fest (. . .): Öffentliche Aufgabe ist grundsätz- lich, was sich der Staat gesetzlich als Aufgabe gibt (. . .). Aufgrund des Legalitätsprin- zips (Art. 5 Abs. 1 BV), welches für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung gilt (. . .), bedürfte der Staat einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage, um selber ein Parkhaus zu errichten. Vorliegend ist weder von der Vorin- stanz festgestellt noch von der Beschwerdeführerin behauptet worden, der Kanton sei gesetzlich verpflichtet oder auch nur ermächtigt, ein Parkhaus zu erstellen. Mangels einer gesetzlichen Grundlage ist der Bau des umstrittenen Parkhauses daher nicht eine staatliche, sondern eine private Aufgabe.»26 Das Bundesgericht definiert im Fall Fahrradverleih den Begriff öffentliche Aufgabe sehr weit und bejaht die Anwendung des Beschaffungsrechts. Im Fall Parkhaus hingegen stellt es auf ein sehr enges, formelles Verständnis der öf- fentlichen Aufgabe ab und verneint mitunter darum die Anwendung des Be- schaffungsrechts.27 Hätte der Staat das Parkhaus unter Aufwendung öffent- licher Mittel selber bauen lassen und an eine private Betreiberin verpachtet, wäre der Bauauftrag unbestrittenermassen nach dem Beschaffungsrecht zu ver- geben gewesen, ohne dass sich die Frage nach der öffentlichen Aufgabe aufge- drängt hätte.28 Entscheidend für die unterschiedliche Beurteilung mit Bezug auf die An- wendbarkeit des Beschaffungsrechts scheint deshalb nicht das Vorliegen bzw. Fehlen einer öffentlichen Aufgabe gewesen zu sein, sondern vielmehr die Tat- sache, dass der Staat den Fahrradverleih durch Mindereinnahmen aus der Kon- zessionsvergabe mit öffentlichen Geldern mit- oder zumindest vorfinanzierte, im Fall Parkhaus hingegen nur ein Nutzungsrecht ohne finanzielle Beteiligung 25 BGE 135 II 49 E. 5.2.2. 26 BGer Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.2.3. 27 Gegen die Anwendung des Beschaffungsrechts sprach gemäss BGer auch die Tatsache, dass die Initiative für den Bau und Betrieb des Parkhauses von privater Seite und nicht vom Staat her ausging. 28 BGer Urteil 2C_198/2012 vom 16.Oktober 2012 E. 5.2.2: «Der Staat kann selber als Bauherr ein Parkhaus errichten; in diesem Fall unterliegt er dem öffentlichen Beschaffungsrecht». Nicolas F. Diebold 230 ZSR 2014 I gewährte. Dies gibt Anlass zur These, dass die Aufwendung von öffentlichen Geldern zur Finanzierung einer Leistung grundsätzlich immer in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im beschaffungsrechtlichen Sinn erfolgt und die Anwendung der beschaffungsrechtlichen Vergaberegeln rechtfertigt.29 Zur wei- teren Veranschaulichung dieser These eignet sich ein Vergleich zwischen dem Fall der koordinierten Lebensmittelbeschaffung im Kanton Luzern und der Ver- gabe des Rechts zum Betrieb einer Berufsschulmensa im Kanton Zürich: Der Kanton Luzern koordinierte den Lebensmitteleinkauf für die durch ihn geführten Mensen an Schulen und Spitälern. Das Verwaltungsgericht stellte fest,30 dass der Kanton die Lebensmittel unmittelbar gegen Entgelt erwirbt (E. 3d) und prüfte danach eingehend, ob die Beschaffung im Rahmen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgt (E. 4a). Gemäss dem Gericht weise der Lebensmitteleinkauf nur einen margi- nalen Bezug zu den Kantonsaufgaben im Bereich Bildung und Gesundheit auf. Den- noch bejahte das Gericht das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe, weil der Kanton gemäss Gymnasialbildungsgesetz für Verpflegungsmöglichkeiten zu sorgen habe, ge- mäss Gesundheitsgesetz für «Betriebswirtschaft und Infrastruktur» zuständig sei und weil schliesslich der Mensabetrieb einen engen sachlichen Zusammenhang mit der in Spitälern angebotenen Grundversorgung aufweise (E. 4a).31 Demgegenüber verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Anwendbar- keit des Beschaffungsrechts auf die Vergabe des Rechts zum Betrieb einer Berufs- schulmensa. Es handle sich bei der Führung eines Verpflegungsbetriebs in einer Be- rufsschule nicht um eine «öffentliche Beschaffung» i.S.v. Art. 5 BGBM.32 In einem obiter dictum führt das Verwaltungsgericht weiter aus, dass eine öffentliche Ausschrei- bung zu erfolgen habe, «wenn ein interner Verpflegungsbetrieb einer Anstalt vorab im öffentlichen Interesse und in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgt, wie dies etwa bei einer von privaten Unternehmungen bereitgestellten Verpflegung von Patien- ten in öffentlichen Spitälern der Fall wäre». Während das Verwaltungsgericht Luzern den Mensabetrieb in einem Gym- nasium gerade noch als öffentliche Aufgabe qualifiziert, stellt der Mensabetrieb in einer Berufsschule gemäss Verwaltungsgericht Zürich keine öffentliche Auf- gabe dar. Auch in diesen beiden Fällen liegt die Vermutung nahe, dass nicht die Frage der öffentlichen Aufgabe, sondern vielmehr die Tatsache des Einsatzes von öffentlichen Geldern als entscheidendes Kriterium diente. Schuldet der staatliche Auftraggeber den Kaufpreis, so scheint es sachlich und wirtschaftlich wenig begründet, die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts zusätzlich vom mehr oder weniger zufälligen Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage abhängig zu machen, die den Staat mehr oder minder ausdrücklich verpflichtet oder ermächtigt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben. Kernfrage ist vielmehr, ob der Staat berechtigt ist – sei es gestützt auf eine Rechtsgrundlage, sei es durch einen Finanzierungsbeschluss des Gemeinderats oder der Gemein- 29 Ähnlich BEYELER (Fn. 9), N 630, 684; ausgenommen sind freilich Subventionen, dazu C. in fine. 30 VGer LU V 07 297 vom 11. Januar 2008. 31 Kritisch BEYELER (Fn. 9), N 682, m.w.H. 32 VGer ZH VB.2000.00022 vom 3. Juli 2002 E. 2. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 231 deversammlung – die öffentlichen Gelder für den angestrebten Zweck überhaupt aufzuwenden. Fehlt es an einer solchen Legitimation, so führt dies nicht zur Ver- neinung der öffentlichen Aufgabe und der Anwendung des Beschaffungsrechts, sondern zur Unzulässigkeit der Beschaffung insgesamt;33 damit wird die Frage der Ausschreibungspflicht hinfällig. Hingegen ist das Beschaffungsrecht an- wendbar, wenn der Staat bei einem Privaten rechtmässig eine Leistung veran- lasst (Legalitätsprinzip) und diese Leistung mit öffentlichen Geldern finanziert. Mit Bezug auf den objektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts erübrigt sich damit die Unterscheidung zwischen Verwaltungsvermögen und Finanzver- mögen. Auch Investitionen in das Finanzvermögen unterstehen als öffentliche Aufträge dem Beschaffungsrecht, sofern sie eine unterstellte Lieferung, Bauleis- tung oder Dienstleistung zum Gegenstand haben.34 Eine Finanzierung mit öffentlichen Geldern kann in verschiedenen Formen erfolgen. Wie aus dem Urteil Fahrradverleih hervorgeht, leistet der Staat auch dann ein Entgelt, wenn er ihm zustehende Gelder aufgrund eines Gegenge- schäfts verzichtet und Mindereinnahmen in Kauf nimmt. Von einer staatlichen Finanzierung ist auch dann auszugehen, wenn der Staat einen privaten Investor mit der Realisierung eines Infrastrukturprojekts beauftragt und sich gleichzeitig verpflichtet, diese Infrastruktur für eine bestimmte Zeit zu mieten.35 Ein Auf- trag untersteht auch dann dem Beschaffungsrecht, wenn der Staat die Leistung vorfinanziert, die von der Leistung direkt profitierende Personengruppe aber letztlich selber die vollen Kosten oder einen Anteil davon trägt, indem sie Rück- zahlungen etwa in Form von Gebühren an den Staat tätigt. So bejahte das Bun- desgericht im Urteil Fahrradverleih die Anwendung des Beschaffungsrechts, obschon der Verleih nicht kostenlos zur Verfügung gestellt wurde. Die Nutzer bezahlen einen Mietzins und tragen so zumindest einen Kostenanteil. Die hier vertretene These ist dahingehend zu präzisieren, dass die Aufwen- dung öffentlicher Gelder dann nicht zur Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts führt, wenn der Staat nicht unmittelbar eine bestimmte Leistung veranlasst, son- dern eine Tätigkeit mit Finanzhilfen generell fördert. Die denWettbewerb schüt- zenden Schranken für Finanzhilfen sind nicht im Beschaffungsrecht, sondern im 33 BVGer Urteil B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 6; in diesem Sinn auch BEYELER (Fn. 9), N 683: «Ob ein öffentlicher Auftraggeber mit Blick auf das Legalitätsprinzip das tun dürfte, wo- für er eine Beschaffung durchführen will, ist keine Frage, die über den Begriff des öffentlichen Auftrags abzuhandeln wäre». 34 VGer GR U 00 45 vom 23. August 2000 E. 1a = PVG 2000, 255 ff. (Renovation an einem Hotel im Eigentum einer Gemeinde); so auch CHRISTIAN BOVET, Marchés publics et patrimoine finan- cier, BR 2002, S. 66 f.; a.M. Christoph Jäger, Immobiliengeschäfte und öffentliches Beschaf- fungsrecht, Raum&Umwelt 4/12, 1 ff., 13; zu expliziten Ausnahmen im kantonalen Recht vgl. Hinweise in CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Sind öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt? BR 2012, S. 52 ff., 53; DENIS ESSEIVA, Les nouveautés en législation et l’autorégulation, BR 2006, S. 4 ff., 7. 35 VGer LU 7H 13 98 vom 12. Februar 2014 E. 10.4 (erscheint in RPW 2014/1); BEYELER (Fn. 9), N 1026 ff.; CLERC (Fn. 7), LMI 5 N 80. Nicolas F. Diebold 232 ZSR 2014 I Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV), den einschlägigen Subventionserlassen (SubvG), spezialgesetzlichen Erlassen (z.B. Art. 9 Entwurf Weiterbildungsgesetz, BBl 2013, 3775) oder internationalen Ver- pflichtungen (WTO-Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmass- nahmen) zu suchen.36 Fakt ist allerdings, dass die Schweiz im Unterschied zur EU kein griffiges Beihilferecht kennt und Wirtschaftsakteure nur beschränkt vor staatlichen Markteingriffen in Form von wettbewerbsverzerrenden Beihilfen geschützt sind.37 Das Beschaffungsrecht kann dem keine Abhilfe leisten. Ge- mäss ständiger Praxis und einhelliger Lehre liegt deshalb nur dann eine öffent- liche Beschaffung vor, wenn zwischen staatlicher Geldleistung und der damit veranlassten privaten Tätigkeit ein synallagmatisches Austauschverhältnis be- steht. Das synallagmatische Austauschverhältnis ist dahingehend zu verstehen, dass zwischen Entgelt und Leistung ein direkter Zusammenhang bestehen muss; es bedeutet hingegen nicht, dass der Staat zwingend die Leistung selber empfangen oder konsumieren müsste.38 D. Vergabe von Leistungsaufträgen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf eigene Rechnung und Gefahr Während die staatliche Veranlassung einer Leistung unter Einsatz öffentlicher Gelder gemäss den vorstehenden Ausführungen immer die Anwendung des Be- schaffungsrechts eröffnet, bedeutet es umgekehrt nicht, dass nie eine öffent- liche Beschaffung vorliegt, wenn der Staat nicht den Kaufpreis schuldet. Das Finanzierungsmodell für eine staatlich veranlasste Leistung kann durchaus so ausgestaltet sein, dass die privaten Leistungsempfänger oder gar Dritte, wie bei- spielsweise Versicherungen, das Entgelt direkt an den staatlich gewählten An- bieter bezahlen. Dabei ist zu unterscheiden, ob der Staat eine privatwirtschaftliche Tätigkeit reguliert (kontingentierte Märkte, hinten E.I) oder Private mit der Erfüllung einer Staatsaufgabe auf eigene Rechnung und Gefahr beauftragt (Grundversor- gungsmärkte, hinten D.I/II).39 Wie die unter C. (s. vorne) ausgeführten Bei- spiele zeigen, besteht in beschaffungsrechtlicher Hinsicht keine einheitliche 36 Dazu MATTHIAS OESCH, Staatliche Subventionen und auswärtige Wirtschaftsteilnehmer, ZSR 2012, S. 255 ff. 37 Vgl. Postulat 13.3175 Caroni «Für einen funktionierenden Wettbewerb. Gegen wettbewerbsver- zerrende staatliche Beihilfen» vom 21.März 2013. 38 BVGer Urteil B-6177/2008 vom 25. November 2008 E. 2.3: «Der beabsichtigte Einkauf ist da- durch gekennzeichnet, dass zwar die öffentliche Hand die fraglichen Hörgeräte beschafft, dass diese aber letztlich für die Versicherten bestimmt sind. Entscheidend ist indessen, dass die Auf- traggeberin als primäre Empfängerin der Leistung gegenüber den Hörgeräteanbietern den Kauf- preis schuldet, weshalb von einer Beschaffung auszugehen ist» (in BVGE 2008/61 nicht publi- ziert); BEYELER (Fn. 9), N 646, 674; TRÜEB (Fn. 11), BöB 5 N 15. 39 POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 37. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 233 Praxis oder Theorie zur Abgrenzung der öffentlichen Aufgabe von privatwirt- schaftlichen Tätigkeiten.40 Von einer Staatsaufgabe ist mindestens dann auszu- gehen, wenn der Staat rechtlich verpflichtet oder ermächtigt ist, eine bestimmte Aufgabe zu erfüllen bzw. der Bevölkerung eine bestimmte Leistung anzubie- ten.41 Beschränkt der Staat hingegen regulatorisch die Zahl der Anbieter einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die er nicht selber ausüben kann, liegt ein rechtlich kontingentierter Markt vor. Der Marktzugang erfolgt mittels Monopolkonzes- sion oder Kontingentbewilligung (z.B. Kaminfeger-, Gebäudeversicherungs- und Taxizentralenmonopol, dazu hinten, E.I). Diese Abgrenzung ist indessen nicht immer einfach zu treffen und betrifft im Kern die Frage des staatlichen Rollenverständnisses. Gemäss klassischem Verwaltungsrecht erfolgt die staatliche Ermächtigung des Privaten zur Erbringung einer Leistung auf eigene Rechnung und Gefahr in Form einer Konzession. Diese Begrifflichkeit ist jedoch wenig gefestigt. Ins- besondere die vieldiskutierte Frage, ob die Vergabe von Konzessionen in den verschiedensten Ausprägungen nach dem Beschaffungsrecht erfolgen muss, wird dadurch erschwert, dass es an einem einheitlichen Begriffsverständnis fehlt.42 Vergabepolitisch entscheidend ist denn auch nicht die verwaltungsrecht- liche Qualifizierung als bestimmten Konzessionstyp. Von Bedeutung ist viel- mehr die materielle Betrachtung der wirtschaftlichen und politischen Gesamt- situation im Markt. Aus diesem Grund wird vorliegend soweit als möglich auf den «Konzessionsbegriff» verzichtet und stattdessen auf den wirtschaftlichen Kontext abgestellt. Insbesondere im Bereich der Erfüllung öffentlicher Aufga- ben (Grundversorgung) ist ohnehin der Begriff «Leistungsauftrag» treffender als «Konzession». Besteht für eine staatlich veranlasste Tätigkeit bis anhin gar kein Markt oder behält der Staat einem ausgewählten Anbieter zwecks Erfüllung einer öffent- lichen Aufgabe ein bestimmtes Marktsegment vor, erbringt der staatlich be- auftragte Anbieter seine Leistung im wettbewerbsfreien Raum (Grundversor- gungsmonopol, hinten D.I). Der Staat kann aber auch in einem bestehenden Markt bestimmte Anbieter mittels Leistungsauftrag verpflichten, eine Grundver- sorgungleistung im Wettbewerb zu privaten Drittanbietern zu erbringen (Grundversorgungsmarkt, hinten D.II).43 Zur Abgrenzung zwischen Grundver- sorgungsmonopol und Grundversorgungsmarkt ist entscheidend, ob der Konsu- ment die Leistung beim staatlich beauftragten Leistungserbringer beziehen muss, oder ob er auf private Drittanbieter ausweichen kann. Zu diesem Zweck 40 Vgl. Fn. 10. 41 Keine öffentliche Aufgabe ist gemäss BGer der Bau und Betrieb eines Parkhauses (vgl. Fn. 26); kritisch NICOLAS DIEBOLD, Der Bau und Betrieb eines Parkhauses auf öffentlichem Grund un- tersteht nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht, in: dRSK, publiziert am 4. Dezember 2012. 42 POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 25. 43 Vgl. auch DAENIKER (Fn. 10), S. 54, der in diesem Zusammenhang von «konkurrierender Staatsaufgabe» spricht. Nicolas F. Diebold 234 ZSR 2014 I ist eine Marktabgrenzung erforderlich, wie dies beispielsweise auch im Kartell- recht oder für den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten notwen- dig ist. I. Grundversorgungsmonopol 1. Angebotsstruktur und Wettbewerb im Grundversorgungsmonopol Der Staat kann eine ihm zugeteilte Aufgabe entweder selber erfüllen oder Pri- vate mit der Aufgabe betrauen (vgl. z.B. Art. 178 Abs. 3 BV; Art. 43USG).44 Für den Privaten kann sich so ein Geschäftsfeld eröffnen, das im freien Markt und ohne den staatlichen Auftrag gar nicht existiert (Grundversorgungsmono- pol). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Gemeinden einen privaten Anbieter exklusiv beauftragen, Gebührensäcke zu vorgegebenen Preisen an die Einzel- händler zu verkaufen und dabei die Sackgebühr zu erheben,45 oder die Keh- richtabfuhr zu gewährleisten.46 Ähnlich schrieb das BUWAL die Aufträge für die Erhebung, Verwaltung und Verwendung der vorgezogenen Entsorgungsge- bühr für Batterien und für Flaschen öffentlich aus.47 Beispielsweise können Kantone auch vorsehen, dass die Notfallrettung durch ein staatlich beauftragtes Privatunternehmen gewährleistet wird, was bei Ausschluss von privaten Dritt- anbietern zu einem Grundversorgungsmonopol führt.48 Ein Grundversorgungsmonopol kann auch dann entstehen, wenn der Staat in einem bestehenden Markt einen Anbieter auswählt, um die Leistung zur Erfül- lung einer öffentlichen Aufgabe exklusiv an eine bestimmte Personengruppe zu erbringen. Aus Sicht dieser Personengruppe entsteht eine Monopolsituation, da sie nicht auf Drittanbieter ausweichen können. Dies gilt etwa für Konsumenten der Schulzahnpflege49 oder wenn die Polizei Unfallfahrzeuge auf Rechnung des Fahrzeughalters abschleppen lässt.50 Grundversorgungsmonopole können auch das Recht mitumfassen, eine Infrastruktur auf öffentlichem Grund zu errichten und zu betreiben. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn eine Gemeinde den Bau 44 JAAG (Fn. 6), S. 37 ff. 45 Beschaffungsrechtliche Unterstellung bejaht in Urteil VGer VD MPU.2013.0005 vom 30. Okto- ber 2013 E. 3. 46 Ausschreibung der Kehrichtabfuhr z.B. BGer Urteil 2D_14/2013 vom 23. Juli 2013; zur Aus- schreibung der Kehrichtabfuhr vgl. auch POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 41m.H.a BGE 134 II 297. 47 BRK 1999-006, VPB 64.30, E. 1b (Batterien); BRK 2000-021/023, VPB 65.80 (Flaschen). 48 Beschaffungsrechtliche Unterstellung von Rettungsdienstverträgen gerichtlich noch nicht ge- klärt. 49 Aus Sicht des Wettbewerbs und der Wettbewerbsneutralität nicht überzeugend BGer Urteil 2P.19/2001 vom 16.Mai 2001 E. 1a, wonach das Beschaffungsrecht aufgrund normierter Preise nicht anwendbar ist. 50 Beschaffungsrechtliche Unterstellung in VGer ZH VB.2005.00155 vom 19. Oktober 2005 E. 3.2.1 verneint, wenn der Fahrzeughalter den Auftrag an den Abschleppdienst vorgängig ge- nehmigt (direkte Stellvertretung); kritisch TRÜEB (Fn. 11), BöB 5 N 16. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 235 und Betrieb einer Holzheizzentrale und eines Wärmeverbundnetzes auf öffent- lichem Grund samt Wärmelieferung an die Einwohnergemeinde in Auftrag gibt.51 Der private Grundversorger arbeitet in der Regel auf eigene Rechnung und Gefahr, geht aber mit Bezug auf die staatlich veranlasste Leistung kein grosses wirtschaftliches Risiko ein. Da der Private eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist der Endkundenpreis meist reguliert. In der Regel verfügt der Anbieter aufgrund des fehlenden Wettbewerbs über eine kalkulierbare Absatzgarantie. 2. Vergabepolitik im Grundversorgungsmonopol Der Auftrag an einen privaten Anbieter im Grundversorgungsmonopol ist ohne weiteres dem Beschaffungsrecht unterstellt, wenn der staatliche Auftraggeber auch den Kaufpreis schuldet (s. vorne C.).52 Wenn aber der Staat eine ihm zu- geteilte Aufgabe mit der Hilfe eines privaten Leistungserbringers erfüllt, ohne dafür selber ein Entgelt zu leisten, darf dies nicht zu einer Umgehung des Be- schaffungsrechts führen. Ob beispielsweise Gebührensäcke auf staatliche Veranlassung hin direkt durch einen Privaten in den Einzelhandel verkauft werden oder ob der Staat da- zwischengeschaltet die Abfallsäcke kauft und wieder verkauft, ist wirtschaft- lich betrachtet genau dasselbe. In beiden Fällen handelt es sich um einen dem Beschaffungsrecht unterstellten öffentlichen Auftrag. Gemäss dem Verwal- tungsgericht des Kantons Waadt erfolgt diese Transaktion zwischen Staat und Privatem gar insofern «gegen Entgelt» (à titre onéreux) im beschaffungsrechtli- chen Sinn, als der Staat zugunsten eines Privaten darauf verzichtet, mit dem Verkauf von Gebührensäcken selber einen Gewinn zu erzielen.53 Ein Teil der Lehre sieht in diesen Konstellationen das «Entgelt» hingegen in der Abnahme der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch Private begründet.54 Nach der hier vertretenen Auffassung ist das gemäss herkömmlicher Definition des öf- fentlichen Auftrags notwendige synallagmatische Austauschverhältnis «Entgelt gegen Leistung» nicht dahingehend zu verstehen, dass zwingend der Staat das Entgelt leisten muss. Vorausgesetzt ist einzig, dass der Staat die Leistung veran- lasst und dem Leistungserbringer ermöglicht, den Kaufpreis direkt beim Leis- tungsempfänger einzufordern. In der Lehre wird teilweise differenziert zwischen der vollständigen Übertra- gung einer öffentlichen Aufgabe, die nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen 51 Beschaffungsrechtliche Unterstellung bejaht in VGer AG WBE. 2011.246 vom 25. Juni 2012. 52 Wobei sich die hier nicht weiter behandelte Abgrenzungsfrage zwischen Kaufpreis und Finanz- hilfe stellt. 53 VGer VD MPU.2013.0005 vom 30. Oktober 2013 E. 3e (Fn. 45). 54 Vgl. BGE 135 II 49 E. 4.3.2 m.w.H.: «La collectivité publique obtient en effet, d’après cette conception, une prestation sous la forme de l’accomplissement d’une tâche publique par un concessionnaire». Nicolas F. Diebold 236 ZSR 2014 I soll, und der einfachen Hilfstätigkeit bzw. Vergabe von «Unteraufträgen» nach den Regeln des Beschaffungsrechts.55 In der Praxis ist diese Abgrenzung indes- sen nur schwierig zu treffen, weshalb sich eine gesamthafte Anwendung des Beschaffungsrechts anbietet. Die frühere BRK hielt im Fall Entsorgungsgebühr fest, «dass es für die Förderung des Wettbewerbs unter den Anbietern sowie im Dienste des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel sehr wohl auch in Fällen, in denen sich der Staat nicht eine Dienstleistung, eine Lieferung oder eine Bauleistung beschafft, sondern eine solche Leistung in Erfüllung einer Staatsaufgabe auslagert und durch einen Privaten auf dessen Rechnung und Ge- fahr unter staatlicher Aufsicht erfüllen lässt, massgeblich darauf ankommt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot (Art. 21 BoeB) ausgewählt wird. Ferner kann auch die Gleichbehandlung der Anbieter und Anbieterinnen nur gewähr- leistet werden, wenn die Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen auf die genannten Fälle Anwendung finden.»56 Nicht überzeugend ist die Praxis, wonach etwa der Auftrag für die Schul- zahnpflege nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen soll, weil ein Festtarif vorgeschrieben ist.57 Aus Nachfragesicht kann die Ausschreibung immer noch über den Kosten- und Qualitätswettbewerb geführt werden. Aus wettbewerbli- cher Sicht drängt sich im Grundversorgungsmonopol im Gegensatz zum Grundversorgungsmarkt (dazu hinten, D.II) auch deshalb eine beschaffungs- rechtliche öffentliche Ausschreibung auf, weil die Leistung frei von jeglichem Wettbewerbsdruck erbracht wird. So kann immerhin über die öffentliche Aus- schreibung erreicht werden, dass hinsichtlich Kosten und Qualität der effizien- teste Anbieter zum Markt zugelassen wird. Aus Anbietersicht ist vor dem Hin- tergrund der staatlichen Wettbewerbsneutralität geboten, dass der Auftrag und der damit verbundene Wettbewerbsvorteil in einem nichtdiskriminierenden und transparenten Verfahren erteilt wird. Sollte in einem bestimmten Fall die Anwendung des Beschaffungsrechts aufgrund des Beschaffungsobjekts oder mangels subjektiver Unterstellung ver- neint werden, so gelten bei kantonalen Grundversorgungsmonopolen immerhin noch die Mindestanforderungen gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM.58 Diese Bestim- mung gilt unabhängig davon, ob die Zahl der Anbieter aus Gründen der Grund- versorgung, aus regulatorischen Gründen oder aus faktischen Gründen be- schränkt wird (hinten E.). De lege ferenda wäre allenfalls prüfenswert, ob die 55 Dazu CLERC (Fn. 7), LMI 5 N 59m.H.a. BGE 134 II 297 (Kehrichtabfuhr); BELLANGER (Fn. 6), N 29. 56 BRK 1999-006, VPB 64.30 E. 1b/bb. 57 Siehe Fn. 49; a.M. BEYELER (Fn. 7), N 74; differenziert THOMAS POLEDNA/PHILIPP DA CANTO, Gesundheitswesen und Vergaberecht – von der öffentlichen Aufgabe zum öffentlichen Auftrag, in: Poledna/Jacobs (Hrsg.), Gesundheitswesen im wettbewerblichen Umfeld, Zürich 2010, S. 71 ff. N 48; vgl. VGer VD MPU.2013.0005 vom 30. Oktober 2013 E. 3e, wonach der Auftrag zur Belieferung des Einzelhandels mit Kehrichtsäcken dem Beschaffungsrecht untersteht, ob- schon der Endverkaufspreis vom Auftraggeber vorgeschrieben ist. 58 Vgl. z.B. zu Notfallrettung und Alarmzentrale POLEDNA/DA CANTO (Fn. 57), N 8. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 237 Vergabe von Aufträgen an Dienstleistungserbringer im Grundversorgungsmo- nopol (z.B. Notfallrettung) generell einem gegenüber dem Beschaffungsrecht flexibleren Vergaberegime im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstellt wer- den sollte.59 Schliesslich muss der Staat bei der Übertragung seiner Aufgaben auf Private bzw. der Bildung von privaten Grundversorgungsmonopolen grund- sätzlich auch den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten beach- ten,60 womit sich eine Ausschreibungspflicht in bestimmten Situation direkt aus der Verfassung ableiten lässt (s. vorne B.I). II. Grundversorgungsmarkt 1. Angebotsstruktur und Wettbewerb im Grundversorgungsmarkt Ein Grundversorgungsmarkt entsteht, wenn sowohl staatlich beauftragte Leis- tungsträger als auch private Drittanbieter ohne Leistungsauftrag im Wettbe- werbsverhältnis eine Grundversorgungstätigkeit ausüben. Ein Grundver- sorgungsmarkt besteht beispielsweise in den Bereichen Gesundheitswesen (Spitäler und Spitexmit und ohne Leistungsauftrag),61 Zahlungsverkehr (Grund- versorgungsauftrag der Post im Wettbewerb zu anderen Finanzdienstleistern, Art. 32 PG) oder Bildung (Bildungsinstitutionen mit und ohne Leistungsauf- trag). Ein Leistungsauftrag kann auch das Recht mitenthalten, eine Infrastruktur auf öffentlichem Grund zu errichten und im Wettbewerb zu privaten Drittanbie- tern zu betreiben. Der Leistungsträger verfügt gegenüber dem Staat über grosse Autonomie mit Bezug auf die Art und Weise, wie er die Grundversorgungsaufgabe erfüllt und wie er sich betrieblich organisiert. Er untersteht aber der staatlichen Aufsicht. Der Leistungsträger agiert grundsätzlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und er trägt das Inkassorisiko. Er ist dem Staat gegenüber direkt ver- pflichtet, die Leistung gemäss den Bedingungen des Leistungsauftrags auf dem Markt anzubieten. Weitere Merkmale sind Staatshaftung und Grundrechtsge- bundenheit der Leistungsträger. Der Leistungsträger bewegt sich in einem stark 59 In der EU untersteht das Dienstleistungskonzessionsmodell zurzeit den primärrechtlichen Grundfreiheiten (vergleichbar mit der Wirtschaftsfreiheit und den binnenmarktrechtlichen Marktzugangsrechten), nicht aber der Vergaberichtlinie (Art. 17). De lege ferenda soll in der EU die neue Konzessionsrichtlinie gelten; dazu MATTHIAS KNAUFF, Die Vergabe von Dienst- leistungskonzessionen, VergabeR 2/2013, S. 157 ff. Vgl. in diesem Zusammenhang auch HANS-RUDOLF TRÜEB/DANIEL ZIMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich 2012, N 160, wonach das Beschaffungsrecht etwa für die Spitalliste nicht genügend Flexibilität auf- weist. 60 JAAG (Fn. 6), S. 42; vgl. auch DAENIKER (Fn. 10), S. 63, wonach der Staat bei der Übertragung an die allgemeinen Verwaltungsrechtsgrundsätze gebunden ist. 61 Für eine beschaffungsrechtliche Unterstellung der Leistungsaufträge an Listenspitäler PO- LEDNA/DA CANTO (Fn. 57), N 27 ff., N 84; a.M. TRÜEB/ZIMMERLI (Fn. 59), N 159 ff; beschaf- fungsrechtliche Unterstellung betr. Spitex verneint in VGer ZH VB.2000.00126 vom 24. August 2000; kritisch TRÜEB (Fn. 11), BöB 5 N20, 22. Nicolas F. Diebold 238 ZSR 2014 I regulierten Grundversorgungsmarkt, der sich etwa durch Tarifregulierungen oder Angebots- und Kontrahierungspflichten auszeichnet. In wettbewerblicher Hinsicht besteht die Problematik, dass die Leistungsträ- ger aufgrund des Leistungsauftrags verpflichtet sind, weitgehend unabhängig von der Nachfragesituation die Erfüllung der Grundversorgung zur vorgegebe- nen Qualität zu garantieren (Angebots- und Kontrahierungspflicht). Dafür er- halten die Leistungsträger für die Erfüllung des Grundversorgungsauftrags in der Regel eine Abgeltung oder andere Wettbewerbsvorteile, wie etwa das Recht zur Leistungsabrechnung über eine Sozialversicherung. Private Drittanbieter ohne Leistungsauftrag tragen ebenfalls zur Grundversorgung bei, unterstehen aber nicht der Kontrahierungspflicht und verfügen über mehr Flexibilität hin- sichtlich Leistungsumfang, Qualität und Angebotsmenge. Private Drittanbieter sind daher schnell dem Vorwurf der «Rosinenpickerei» ausgesetzt, wenn sie rentable Aufträge ergattern und wenig rentable Aufträge den Leistungsträgern überlassen. Umgekehrt können sich private Drittanbieter nicht auf die Wirtschaftsfrei- heit und den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten berufen, wenn der Staat zur Erfüllung einer Grundversorgungsaufgabe den beauftragten Leistungsträgern Wettbewerbsvorteile einräumt, die privaten Anbietern ohne Leistungsauftrag nicht zustehen.62 Lässt der Staat aber einen Grundversor- gungsmarkt und damit Wettbewerb zwischen Leistungsträgern und privaten Anbietern zu, ist dennoch wünschenswert, dass die aus dem Leistungsauftrag fliessenden Wettbewerbsvorteile unter Berücksichtigung der grundversorg- lichen Leistungspflicht auf das Notwendige beschränkt werden (Verhältnis- mässigkeit). Der Staat steht vor der grossen Herausforderung, in Grundversor- gungsmärkten ein Wettbewerbsumfeld zu schaffen, in dem sowohl staatlich beauftragte Leistungsträger wie auch private Anbieter bestehen können. 2. Vergabepolitik im Grundversorgungsmarkt Da der Staat für eine bestimmte Tätigkeit nur einen oder eine beschränkte Zahl an Leistungsaufträgen vergibt, drängt sich die Frage auf, ob diese öffent- lich ausgeschrieben werden müssen oder sollen.63 Die Vergabe von Leistungs- aufträgen sollte grundsätzlich dem Beschaffungsrecht unterstellt sein, wenn der Staat die Leistung selber finanziert (s. vorne C.). Dies geht beispielsweise aus dem Entscheid Hörgeräte des Bundesverwaltungsgerichts hervor, wonach Leistungsaufträge an ausgewählte Hörgerätehersteller dem Beschaffungsrecht 62 BGer Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.5; BGer Urteil 1P.84/2006 vom 5. Juli 2006 E. 4.2. 63 Interpellation 13.3843 Bortoluzzi vom 26.09.2013, «Der Staat soll Schiedsrichter und nicht gleichzeitig auch Mitspieler sein»: «Eine zweite Möglichkeit wäre, bestellte Leistungen der Grundversorgung bzw. des Service public konsequent öffentlich auszuschreiben». Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 239 unterstehen, weil der staatliche Auftraggeber auch den Kaufpreis schuldet.64 Vorbehalten sind allfällige spezialgesetzliche Vergaberegeln in sektoriellen Er- lassen. Aus rein wirtschaftlicher und wettbewerblicher Betrachtungsweise sollte ein Leistungsauftrag auch ohne staatliche Finanzierung immer dann ausgeschrieben werden, wenn im betroffenen Grundversorgungsmarkt kein oder nur wenig Wettbewerb herrscht. Zur Veranschaulichung dieser These eignet sich ein Ver- gleich mit der sog. Ausklinkklausel. Diese sieht vor, dass einzelne Wirtschafts- zweige vom Beschaffungsrecht ausgenommen werden können, wenn im ent- sprechenden Sektor Wettbewerb herrscht (Art. 3 Abs. 5 Bilaterales Abkommen; Art. 2b VöB; Art. 4 Abs. 2 lit. cbis IVöB). Diese Ausklinkmöglichkeit basiert auf der Überlegung, dass Unternehmen, die im Wettbewerbsdruck stehen, ihre Be- schaffungsentscheide vorwiegend nach wirtschaftlichen und nicht nach politi- schen Kriterien treffen. Entsprechend ist es auch nicht notwendig, solche Unter- nehmen den Zwängen des Beschaffungsrechts auszusetzen. Ein innovativer Ansatz wäre vor diesem Hintergrund, über das Kriterium des Wettbewerbsdrucks den Geltungsbereich des Beschaffungsrechts nicht nur ne- gativ durch die Ausklinkklausel zu definieren, sondern im Einzelfall anhand des Wettbewerbsdrucks zu prüfen, ob ein bestimmter Leistungsauftrag nach den Regeln des Beschaffungsrechts ausgeschrieben werden muss oder nicht. In diesem Zusammenhang wäre auch zu berücksichtigen, inwiefern der Leistungs- auftrag den Leistungsträgern gegenüber den privaten Anbietern wettbewerblich bevorteilt. Je stärker ein Leistungsauftrag den Wettbewerb verzerrt, desto mehr drängt sich eine öffentliche Ausschreibung auf. Ein solcher aus dem Kartellrecht hergeleiteter «more economic approach» zum Beschaffungsrecht ginge allerdings zulasten der Rechtssicherheit und er- scheint auf den ersten Blick als nur schwer praktizierbar. Aus diesem Grund kann gestützt auf die Prämisse, dass im Grundversorgungsmarkt tatsächlich Wettbewerb herrscht, auf die Anwendung des Beschaffungsrechts grundsätz- lich verzichtet werden, sofern die Leistung nicht staatlich finanziert wird. Die Nichtunterstellung ist aus wettbewerblicher Sicht auch damit zu begründen, dass der Leistungsträger in der Regel als «Träger öffentlicher Aufgaben» gilt und deshalb in subjektiver Hinsicht selber dem Beschaffungsrecht untersteht (Art. 5 BGBM, Art. 8 Abs. 2 lit. a IVöB). So ist zumindest gewährleistet, dass die vom Leistungsträger nicht selbst erbrachten Vorleistungen unter wettbe- werblichen, wirtschaftlichen, transparenten und nichtdiskriminierenden Bedin- gungen beschafft werden. 64 BVGer Urteil B-6177/2008 vom 25. November 2008 E. 2.3: «Entscheidend ist indessen, dass die Auftraggeberin als primäre Empfängerin der Leistung gegenüber den Hörgeräteanbietern den Kaufpreis schuldet, weshalb von einer Beschaffung auszugehen ist»; nicht überzeugend VGer ZH VB.2007.00531 vom 1.Oktober 2008 E. 3.5, wonach die Vergabe von Aufträgen für staatlich finanzierte «Motivationssemester» nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen. Nicolas F. Diebold 240 ZSR 2014 I Die Nichtunterstellung unter das stark formalisierte Beschaffungsrecht schliesst indessen nicht aus, dass eine öffentliche Ausschreibung von Leistungs- aufträgen nicht dennoch auch in Grundversorgungsmärkten angezeigt oder auf- grund anderweitiger horizontal oder sektoriell geltender Bestimmungen gar vor- geschrieben ist. Beispielsweise sieht der Kanton Wallis explizit eine öffentliche Ausschreibung der Leistungsaufträge für Listenspitäler vor (Art. 7 der kantona- len Verordnung über die Spitalplanung und -finanzierung vom 30.Mai 2012).65 Auch der Bund regelt die Vergabe von Leistungsaufträgen teilweise direkt im einschlägigen Spezialgesetz, wie für die Grundversorgung mit Fernmeldediens- ten (Art. 14 FMG). Ferner ist auch die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM zumindest dann angezeigt, wenn dem Leistungsauftrag eine derart gewichtige Wettbewerbsbe- deutung zukommt, dass ein privater Drittanbieter ohne Leistungsauftrag gar nicht im Markt bestehen kann.66 Der Leistungsauftrag erhält in diesem Fall die Qualität einer faktischen Marktzutrittsvoraussetzung, weshalb sich wie im Grundversorgungsmonopol eine öffentliche Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM anbietet. Schliesslich muss die Vergabe von Leistungsaufträgen auch den verfassungsmässigen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV)67 und dem Grund- satz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV) genügen, womit sich eine Ausschreibungspflicht in bestimmten Situation auch direkt aus der Verfassung ableiten lässt (s. vorne B.I). E. Vergabe von Zugang zu kontingentierten Märkten Der Staat kann ausserhalb des Grundversorgungsbereichs die Anzahl der An- bieter einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit regulatorisch beschränken. Das staatliche Recht zu einem solchen Eingriff in die Angebotsstruktur ergibt sich entweder direkt aus einem Gesetz bzw. der kantonalen Verfassung (E.I) oder aus dem staatlichen Hoheitsrecht über öffentliche Sachen gemäss Art. 664 ZGB (E.II). I. Rechtlich kontingentierte Märkte 1. Angebotsstruktur und Wettbewerb im kontingentierten Markt Die Kantone behalten sich gestützt auf die verfassungsmässigen Regalrechte die wirtschaftliche Nutzung beispielsweise der Bereiche Jagd, Fischerei, Bo- 65 Vgl. auch WEKO-Gutachten Spitalplanung (Fn. 24), Rz. 38. 66 So im Resultat POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 39 (Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM für Spitallisten). 67 Vgl. etwa BVGer Urteil C-4154/2011 vom 5.Dezember 2013 (Leistungsaufträge für hochspe- zialisierte Medizin) E. 6. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 241 denschätze, Salz und Wasser vor. Bei den meisten dieser Regalrechte handelt es sich um eine verfassungsmässige Verankerung des staatlichen Hoheitsrechts über öffentliche Sachen und das damit verbundene Recht, über deren wirt- schaftliche Nutzung zu entscheiden. Gewisse Regale gehen aber über die wirt- schaftliche Nutzung öffentlicher Sachen hinaus. So umfasst etwa das Salzregal über den Salzabbau hinaus auch den Import und Verkauf. Die Kantone können auch ausserhalb der Regalrechte neue, gesetzlich be- gründete Staatsmonopole schaffen. Damit der Staat aber überhaupt eine marktfähige Tätigkeit dem freien Markt entziehen und sich selber (oder einem Privaten) vorbehalten darf, muss der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 BV gemäss den Voraussetzungen von Art. 36 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Nach Art. 94 Abs. 4 BV müssen kantonale Massnahmen, die vom Grundsatz der Wirt- schafsfreiheit abweichen, zudem durch ein kantonales Monopol- oder Regal- recht begründet sein. Das Bundesgericht geht davon aus, dass der Verfas- sungsgeber mit Art. 94 BV die unter der alten Bundesverfassung geltende Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit bestehenden bzw. der Errichtung neuer kantonaler Monopole nicht verändern wollte.68 Entsprechend können Kan- tone neue Monopole begründen, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, ge- rechtfertigt und verhältnismässig ist; unzulässig sind Monopole zur Verfol- gung von rein fiskalischen Interessen.69 Seit den 60er Jahren bejahte das Bun- desgericht beispielsweise die Verfassungsmässigkeit eines Monopols für die Einfuhr amerikanischer Reben (1965), Kaminfeger (1979, 1983), eine obliga- torische Schulunfallversicherung (1975), Gebäudeversicherungen (1998) und eine Taxizentrale in der Stadt Lausanne (2007).70 Nicht verfassungskonform ist beispielsweise ein Staatsmonopol für den Plakatanschlag auf privatem Grund oder den Taxibetrieb.71 Demgegenüber setzt das Binnenmarktgesetz der Gründung neuer kantonaler und kommunaler Staatsmonopole keine Schranken. Die Einführung einer ent- sprechenden Grundlage wurde im Rahmen der Binnenmarktnovelle von 2005 verworfen.72 Folglich qualifiziert ein Staatsmonopol nicht als binnenmarkt- 68 BGE 128 I 3 E. 3a (Plakatmonopol). 69 BGE 125 I 209 E. 10a; BGE 124 I 11 E. 3a/b, mit Hinweisen auf Lehre und Praxis; POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 11. 70 BGE 91 I 182 (Rebstöcke); BGE 96 I 204, BGE 109 Ia 192 (Kaminfeger); BGE 101 Ia 124 (Schulunfallversicherung); BGE 124 I 25, BGE 124 I 11 (Gebäudeversicherung); BGer Urteil 2C_71/2007 vom 9.Oktober 2007 (Taxizentrale). 71 BGE 128 I 3 (Plakatanschlag, Änderung der Rechtsprechung von BGE 100 Ia 445); BGer Urteil 2C_940/2010 vom 17.Mai 2011 E. 4.8 (Taxibetrieb). 72 Botschaft revBGBM (Fn. 12), 475 f.; ANDREAS AUER/VINCENT MARTENET, La loi sur le marché intérieur face au mandat constitutionnel de créer un espace économique unique – Avis de droit, RPW 2004, S. 277 ff.; DIES., Les monopoles cantonaux et communaux face à la Loi sur le mar- ché intérieur – Avis de droit complémentaire, RPW 2004, S. 314 ff. Nicolas F. Diebold 242 ZSR 2014 I rechtliche Marktzugangsbeschränkung, die gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM ge- rechtfertigt werden müsste. Ein ortsfremder Anbieter kann daher gestützt auf die binnenmarktrechtlichen Marktzugangsrechte wie das Herkunftsortsprinzip (Art. 2 Abs. 1–4 BGBM) oder das Anerkennungsrecht (Art. 4 BGBM) nicht verlangen, neben einem staatlichen Monopolanbieter zugelassen zu werden. Der Staat kann die wirtschaftliche Nutzung von Regalrechten und recht- lichen Monopolen mittels Monopolkonzession auf Private übertragen. Auf diese Weise schafft der Staat ein «Monopol» für einen einzigen oder eine be- schränkte Zahl von Anbietern (z.B. Taxizentrale der Stadt Lausanne; Kamin- fegermonopol). Die Monopolkonzession liegt nahe beim Grundversorgungs- monopol (s. vorne D.I). Die konzeptionelle Unterscheidung besteht darin, dass der Staat beim Grundversorgungsmonopol selber für die Erfüllung der Aufgabe verpflichtet ist und trotz Übertragung auf einen Privaten immer noch die Haupt- verantwortung für die zu erbringende Grundversorgung trägt. Demgegenüber hat der Staat grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der wirtschaftlichen Leistung, die vom Inhaber einer Monopolkonzession erbracht wird. Bei der Monopolkonzession überwiegt das dem Konzessionär gewährte Tätigkeitsrecht gegenüber der Tätigkeitspflicht. Der Eingriff in die Angebotsstruktur ist rein re- gulatorischer Natur und bezweckt nicht die Erfüllung einer Grundversorgungs- aufgabe. Lässt der Staat nur einen einzigen Anbieter für eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit zu, liegt nach klassischem verwaltungsrechtlichen Verständnis eine Monopolkonzession vor. Der Staat kann die Nutzung von Regalrechten wie auch die Nutzung von rechtlich geschaffenen Monopolen auch nicht nur auf einen, sondern auf mehrere, sich konkurrenzierende Anbieter übertragen. Aus wettbewerblicher Sicht ist die Monopolkonzession in diesem Fall vergleichbar mit einem rechtlichen Kontingent. Der Staat kann Kontingente schaffen, indem er im Bereich der bewilligungspflichtigen Tätigkeiten die Anzahl der Berufsaus- übungs- bzw. Betriebsbewilligungen rechtlich beschränkt. Bekanntestes Bei- spiel war die in der alten Bundesverfassung verankerte Bedürfnisklausel im Gastgewerbe, wonach die Kantone die Zahl der Gastwirtschaften von einem Be- dürfnis abhängig machen konnten, wenn dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht war (Art. 31ter Abs. 1 aBV). Weiter galt für Gastwirtschaften und Kleinverkaufsbetriebe von alkoholischen Getränken ein gesundheitspolitisches Kontingent (Art. 32quater Abs. 1 aBV) das be- zweckte, über die Steuerung des Angebots den Alkoholismus zu bekämpfen.73 Auf Bundesebene bestehen heute ausserhalb der Grundversorgung Kontingente 73 Vgl. die kürzlich erfolgte Bestrebung der Wiedereinführung einer Bedürfnisklausel im Rahmen der parlamentarischen Initiative Marra 12.456 «Binnenmarktgesetz und Bedürfnisklausel» vom 15.06.2012. Die Widereinführung der Beschränkung wird indessen nicht in erster Linie durch das BGBM verhindert, sondern vielmehr durch die (inzwischen) fehlende Grundlage in der Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 243 für Brennereien (Art. 105 BV, Art. 5 Abs. 1 Alkoholgesetz) und Spielbanken (Art. 106 BV, Art. 10 ff. SBG). Auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene beste- hen beispielsweise Bestrebungen, zum Schutz öffentlicher Interessen (also nicht faktisch bedingt) die Zahl der Taxibewilligungen zu beschränken.74 Solche rechtliche Kontingente gelten als Eingriff in die verfassungsmässige Wirt- schaftsfreiheit und auf kantonaler Ebene – im Unterschied zum rechtlichen Mo- nopol – auch als binnenmarktrechtliche Beschränkung des Marktzugangs für ortsfremde Anbieter. Demnach muss ein kantonales Kontingent sowohl nach Art. 36 und gegebenenfalls Art. 94 Abs. 4 BV wie auch (gegenüber ortsfremden Anbietern) nach Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM gerechtfertigt werden können. 2. Vergabepolitik im rechtlich kontingentierten Markt Das Angebot bzw. die Angebotsmenge und -verfügbarkeit stellt neben Preis und Qualität ein zentraler Wettbewerbsparameter dar. Dies ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 3 lit. b KG, wonach Abreden über die Produktions- oder Absatz- mengen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung begründen und entspre- chend als hartes Kartell qualifizieren. Die künstliche Verknappung eines Ange- bots resultiert in der Regel in höhere Preise und allenfalls tiefere Qualität. Entsprechend wettbewerbsfeindlich sind auch staatliche Beschränkungen der Anbieterzahl. Schafft der Staat eine rechtliche Monopolsituation zugunsten eines Privaten, muss zwingend eine öffentliche Ausschreibung i.S.v. Art. 2 Abs. 7 BGBM erfol- gen. Ortsfremde Anbieter können zwar nicht gestützt auf das Herkunftsortsprin- zip (Art. 2 Abs. 1–4 BGBM) oder das Recht auf Anerkennung von Berufsaus- übungsbewilligungen (Art. 4 BGBM) verlangen, neben einem ortsansässigen Monopolisten zugelassen zu werden; sie können aber immerhin verlangen, dass der Zugang zum Monopol öffentlich ausgeschrieben wird. Auch ortsansässige Anbieter müssen sich auf dieses Marktzugangsrecht der öffentlichen Ausschrei- bung berufen können. Die Ausschreibungspflicht gilt auch dann, wenn der Staat die Nutzung eines Monopols nicht nur auf einen, sondern auf zwei oder mehrere Private über- trägt.75 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM, wonach die Übertragung an Private – in der Mehrzahl – ausgeschrieben werden muss. Die aus der Verknappung der Anbieterzahl resultierende Wettbewerbsbeschrän- kung und die gleichzeitige Verhinderung neuer Markteintritte rechtfertigt eine Ausschreibepflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM, selbst wenn der Wettbewerb 74 Da die zahlenmässige Beschränkung von Taxifahrern auf einem kantonalen Monopolrecht beru- hen muss (Art. 94 Abs. 4 BV), ein Taximonopol gemäss Bundesgericht aber unzulässig ist (Fn. 71), ist auch ein Kontingent für Taxibewilligungen nicht mit der Wirtschaftsfreiheit verein- bar. 75 So wohl auch POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 39. Nicolas F. Diebold 244 ZSR 2014 I nicht bis hin zur absoluten Monopolstellung im ökonomischen Sinn reduziert wird.76 Mit Bezug auf die Frage der Ausschreibepflicht für Kontingentbewilligun- gen ist festzustellen, dass es wirtschaftlich betrachtet dasselbe ist, ob der Staat ein rechtliches Monopol bildet und deren Nutzung auf mehrere aber zahlenmäs- sig beschränkte Anbieter überträgt, oder ob der Staat gestützt auf eine Bedürf- nisklausel oder ein anderes öffentliches Interesse die Zahl der Betriebsbewilli- gungen kontingentiert. Ob nun der Kanton Aargau nur einen Kaminfeger für ein bestimmtes Gebiet zulässt oder ob eine Stadt (nicht faktisch, sondern recht- lich bedingt) die Zahl der Taxifahrer beschränkt, ist in wettbewerblicher und vergabepolitischer Hinsicht dasselbe und verlangt vergaberechtlich nach dem gleichen Lösungsansatz. Nach dieser Überlegung muss die Ausschreibungs- pflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM auch für Kontingentbewilligungen gelten. In binnenmarktrechtlicher Hinsicht lässt sich eine Ausschreibepflicht von Kon- tingentbewilligungen nicht nur aus Art. 2 Abs. 7 BGBM, sondern auch aus den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung ortsfremder Anbieter und der Verhält- nismässigkeit ableiten (Art. 3 Abs. 1 lit. a und c BGBM). Anders als Staatsmo- nopole gelten kantonale Kontingente als Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM. Das Kontingent kann ortsfremden Anbietern gegen- über deshalb nur dann durchgesetzt werden, wenn es zum Schutz überwiegen- der öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig ist und ortsansäs- sige Anbieter nicht bevorzugt werden. Selbst wenn also die Schaffung des Kontingents zum Schutz eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerläss- lich ist, gebietet eine nichtdiskriminierende und verhältnismässige Umsetzung des Kontingents die Ausschreibung der vorhandenen Bewilligungen. Eine Ausschreibungspflicht liesse sich schliesslich auch direkt aus der Wirt- schaftsfreiheit und dem verfassungsmässigen Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten ableiten (s. vorne B.I). Die Beschränkung der Anbieterzahl stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und gege- benenfalls auch eine grundsatzwidrige Massnahme i.S.v. Art. 94 Abs. 4 BV dar. Selbst wenn eine solche Einschränkung gemäss der Schrankenordnung von Art. 36 und 94 Abs. 4 BV gerechtfertigt werden kann und kein positiver Anspruch auf Erteilung einer Konzession besteht,77 verlangt das Verhältnismäs- sigkeitsgebot (Art. 36 Abs. 3 BV) immerhin, dass der beschränkte Marktzugang öffentlich ausgeschrieben und so die staatliche Wettbewerbsneutralität soweit als möglich gewahrt wird. 76 Vgl. auch WEKO-Taxiempfehlung (Fn. 19), Rz. 58 (wobei die WEKO hier von faktisch zahlen- mässig beschränkten Bewilligungen und nicht von rechtlich zahlenmässig beschränkten Bewil- ligungen ausgeht). 77 POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 12m.H.a. BGE 117 Ib 387 E. 6c. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 245 II. Faktisch kontingentierte Märkte Ausserhalb der Regalrechte und rechtlichen Monopole kann der Staat auch ge- stützt auf sein Hoheitsrecht über öffentliche Sachen die Angebotsstruktur koor- dinieren, indem er Privaten das Recht erteilt, öffentliche Sachen wirtschaftlich zu Nutzen. Besteht nur ein Interessent, wie beispielweise bei der Nutzung der öf- fentlichen Strasse durch ein angrenzendes Strassencafé, stellen sich hinsichtlich Koordinierung und Auswahlverfahren keine Probleme. In den meisten Fällen aber können knapp verfügbare öffentliche Sachen nicht durch alle Interessenten genutzt werden. Der Staat muss eine Auswahl treffen, womit sich die Frage auf- drängt, nach welchem Verfahren die Nutzungsrechte vergeben werden sollen. Die Nutzung öffentlicher Sachen kann darin bestehen, dass Dienstleistungen und Güter von öffentlichem Grund aus angeboten werden (z.B. öffentlicher Taxistandplatz, Schaustellerplätze, Marktstände), dass öffentliche Infrastruktur zur Verfügung gestellt wird (z.B. Verpachtung einer Mensa in einer öffentlichen Schule oder eines öffentlichen Schwimmbads) oder dass ein Baurecht gewährt wird, um auf öffentlichem Grund eine Infrastruktur zu errichten und wirtschaft- lich zu betreiben (z.B. Bau und Betrieb eines Parkhauses oder eines Windparks auf öffentlichem Grund). Nicht entscheidend ist aus vergaberechtlicher Sicht, ob der Staat verwal- tungsrechtlich eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch oder eine Sondernutzungskonzession erteilt. Die Intensität und die Gemeinverträglichkeit der wirtschaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache sind für die Frage nach dem Vergabeverfahren nicht von Bedeutung.78 Entscheidend ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtung der Marktverhältnisse. Zu berücksichtigen sind ins- besondere die Bedeutung des Nutzungsrechts für denMarkteintritt und dieWett- bewerbsverhältnisse im sich durch das Nutzungsrecht eröffnendenMarkt. In vie- len Fällen kann der Anbieter überhaupt erst aufgrund des Nutzungsrechts die wirtschaftliche Tätigkeit entfalten. Beispielsweise ist der Taxifahrer genauso auf die Bewilligung zur Nutzung öffentlicher Standplätze angewiesen (gestei- gerter Gemeingebrauch)79 wie das Werbevermittlungsunternehmen auf das Recht zur Nutzung des öffentlichen Grundes zur Errichtung von Plakatwänden (Sondernutzungskonzession).80 Je grösser die Bedeutung des Nutzungsrechts für den Markteintritt bzw. je grösser der sich aus dem Nutzungsrecht ergebende Wettbewerbsvorteil, umso höher die Anforderungen an ein transparentes und nichtdiskriminierendes Ver- fahren. Dieses Kriterium dient auch zur Prüfung, ob der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit eröffnet ist.81 Je geringer der Wettbewerbsdruck im sich er- 78 A.M. BEYELER (Fn. 9), N 817. 79 BGer Urteil 2P.315/2005 vom 18.Mai 2006 E. 3. 80 BGE 125 I 209 E. 6. 81 BGer Urteil 2C.660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 2.1; BGer Urteil 2C_61/2012 vom 2. Juni 2012 E. 2.1 («bedingter Anspruch» auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs). Nicolas F. Diebold 246 ZSR 2014 I öffnenden Markt, desto mehr ist es angezeigt, im Rahmen des Marktzugangs einen Wettbewerbsdruck zu schaffen. Mit einer öffentlichen Ausschreibung kann dies am besten erreicht werden. 1. Angebotsstruktur und Wettbewerb im faktisch kontingentierten Markt Der Staat hat die Möglichkeit, nur einem einzigen Privaten das Recht zur wirt- schaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache zu gewähren, was zu einer Mo- nopolstellung des privaten Anbieters führen kann. In vielen Fällen gewährt der Staat hingegen mehreren, sich konkurrenzierenden Anbietern ein Recht zur Nutzung öffentlicher Sachen. Aus wettbewerblicher Sicht entsteht dieselbe Si- tuation, wie wenn der Staat die Anbieterzahl rechtlich kontingentiert. Ob es sich um ein Monopol im ökonomischen Sinn oder um ein Kontingent handelt, hängt letztlich davon ab, wie eng man den sachlich, geographisch und zeitlich relevanten Markt definiert. Dabei ist nicht nur die Sicht der Nachfrage- seite zu berücksichtigen, sondern auch ob aus Anbietersicht auf privaten Grund ausgewichen werden kann. Von Bedeutung ist insbesondere, ob Anbieter auf- grund des regulatorischen und planungsrechtlichen Umfelds überhaupt das Recht haben, auf privaten Grund auszuweichen. Wird das Anbieten der Leis- tung von privatem Grund aus rechtlich untersagt, liegt nicht ein faktisches, son- dern ein rechtliches Monopol bzw. eine Kontingentbewilligung vor. Von einem rechtlichen Kontingent ist auch dann auszugehen, wenn der Staat die Anbieter- zahl stärker beschränkt, als dies aufgrund der faktischen Gegebenheiten erfor- derlich wäre. Die Beschränkung der Anbieterzahl beruht in diesem Fall primär auf einer Rechtsgrundlage und nicht der staatlichen Hoheitsgewalt über öffent- liche Sachen (z.B. Plakatverbot auf privatem Grund, vgl. Fn. 68), weshalb mit Bezug auf die Vergabefrage auf die Ausführungen unter E.I verwiesen werden kann. Selbst wenn das Anbieten dieser Leistungen auf privatem Grund nicht untersagt ist, kann von privaten Flächen aus oft kein konkurrenzfähiges Ange- bot gemacht werden. Dies gilt z.B. für Marktstände, Schaustellerplätze an Jahr- märkten, Taxistandplätze oder Werbeplakatanschlagstellen. Grundsätzlich müsste der Staat interessiert sein, die Nutzung so zu gestalten, dass nicht ein Monopolanbieter, sondern mehrere sich konkurrenzierende An- bieter im Markt tätig sind. Schreiben beispielsweise die Städte das Recht zur Nutzung des öffentlichen Grund für Plakatanschlagstellen regelmässig en bloc aus, wird sich mittel- und langfristig nur ein Werbevermittlungsunternehmen durchsetzen können. Dies führt dazu, dass einerseits die Angebote für das Nut- zungsrecht sinken und andererseits die Preise für Werbeflächen steigen wer- den.82 Der Staat sollte aus diesem Grund wenn immer möglich den Wettbewerb 82 Preisüberwacher, Plakatierung auf öffentlichem Grund: Ausschreibungen als wirkungsvolles Wettbewerbsinstrument?, Januar 2012 (erhältlich auf Dokumentation > Publikationen > Studien & Analysen > 2012> ). Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 247 im nachgelagerten Markt fördern und deshalb Nutzungsrechte in Losen aus- schreiben. In der Praxis lassen sich innovative Ansätze beobachten, die in diese Richtung zielen. Beispielsweise schreibt die Stadt Zürich regelmässig die Be- wirtschaftung von Plakatierungsflächen in mehreren Losen öffentlich aus.83 Die Stadt Luzern plant im Rahmen der Totalrevision des Taxireglements neu eine öffentliche Ausschreibung der beschränkt verfügbaren Taxibetriebsbewil- ligung (inkl. Recht zur Nutzung öffentlicher Standplätze).84 2. Vergabepolitik im faktisch kontingentierten Markt Übersteigt die Zahl der Nachfrager für ein Nutzungsrecht die verfügbare öffent- liche Sache, muss der Staat eine Auswahl treffen. Dabei ist klar zu unterschei- den, ob der Staat aus Gründen der Koordination und Prioritätssetzung die An- bieterzahl beschränkt, oder ob andere Gründe vorliegen. Limitiert eine Stadt beispielsweise die Zahl der Taxibetriebsbewilligungen mit dem Ziel, Taxidiens- ten ein Mindesteinkommen zu sichern oder um Lärm- und Umweltbelastungen zu senken, handelt es sich um eine Kontingentbewilligung oder ein rechtliches Monopol; mit Bezug auf die Frage des Vergabeverfahrens kann auf die Ausfüh- rungen unter E.I (s. vorne) verwiesen werden. Beschränkt der Staat hingegen die Zahl der Bewilligung zur Nutzung öffentlicher Taxistandplätze rein aus Platzgründen, ergibt sich das Recht zur Beschränkung der Anbieterzahl aus dem staatlichen Hoheitsrecht über den öffentlichen Grund. Es liegt ein faktisch kontingentierter Markt vor. Die Vergabe von Nutzungsrechten wie auch das Recht für den Bau und Be- trieb einer Infrastruktur untersteht dem Beschaffungsrecht, wenn der Staat nicht nur das Nutzungsrecht einräumt, sondern darüber hinaus auch die Tätigkeit fi- nanziert (z.B. staatlich finanzierter Fahrradverleih mit Recht zur Nutzung des öffentlichen Grundes, s. vorne C.). Das Beschaffungsrecht gilt auch dann, wenn die mit dem Nutzungsrecht ermöglichte Tätigkeit im Rahmen eines Grundversorgungsmonopols erbracht wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Staat die mit dem Nutzungsrecht ermöglichte Tätigkeit auch sel- ber ausüben dürfte bzw. zur Erfüllung einer ihm zugeteilten Aufgabe gar müsste, oder wenn er die aus dem Betrieb der Infrastruktur gewonnene Leis- tung selber bezieht (z.B. Holzheizzentrale, s. vorne D.I). In allen anderen Fällen gelangt das Beschaffungsrecht nicht zur Anwendung. Dies bedeutet indessen nicht, dass eine Ausschreibung des Nutzungsrechts nicht dennoch angezeigt wäre. Ist ein Anbieter zur Ausübung seines Gewerbes auf die Nutzung des öffentlichen Grundes angewiesen, kann er sich auf die Wirtschafts- 83 Vgl. Medienmitteilung des Stadtrats Zürich vom 6. Juni 2012, «Mehr Wettbewerb bei der Plaka- tierung auf öffentlichem Grund» (erhältlich auf Über das Departement > Medien > Medienmitteilungen> ). 84 Vgl. Stadt Luzern, Vernehmlassung zu einer Totalrevision des städtischen Reglements über das Taxiwesen (erhältlich auf ). Nicolas F. Diebold 248 ZSR 2014 I freiheit berufen.85 Wenn die Nachfrage für Nutzungsrechte das Angebot über- steigt, gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten. Daraus leitet das Bundesgericht ab, dass die Vergabe nach objektivenKriterien zu erfolgen hat und die systematische Bevorzugung von bestimmten Bewerbern unzulässig ist.86 In binnenmarktrechtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die Verweige- rung einer Bewilligung zur wirtschaftlichen Nutzung öffentlicher Sachen gegen- über ortsfremden Anbietern als eine Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM gelten kann.87 Die Verweigerung muss deshalb nichtdiskri- minierend, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Die Bevorzugung oder Bevorteilung von ortsansässigen Anbietern verstösst gemäss Bundesgericht denn auch gegen Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM.88 Bis anhin hat sich das Bundesgericht aber mit der Aussage zurückgehalten, dass aufgrund dieser verfassungs- und binnenmarktrechtlicher Ausgangslage eine eigentliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung der Nutzungsrechte be- stehe. Es hat aber immerhin implizit bestätigt, dass ein «offenes Vergabeverfah- ren» den verfassungsmässigen Anforderungen gerecht wird. Es stützte die Erwä- gungen des Verwaltungsgerichts Luzern, wonach die Stadt Luzern angewiesen wurde, die Bewilligungen für Wochenmärkte auszuschreiben: «Um vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen Bestand zu haben, setzt dies jedoch voraus, dass bei beiden Bewilligungstypen ein offenes Vergabever- fahren zur Anwendung kommt. (. . .) [Das VGer hat von der Stadt verlangt], dass sämtliche Interessierte, unabhängig davon, ob sie bereits im Besitze einer Jahres- bewilligung waren, jährlich neu ein Gesuch einzureichen hätten und die Bewilli- gungen alsdann mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkur- renten so zu vergeben seien, dass sämtliche Interessenten bei Vorliegen der Voraussetzungen die gleichen Chancen auf einen Jahresplatz erhalten würden, was allenfalls eine Anpassung der Bewerbungsmodalitäten mit sich bringe.»89 Somit stellt sich die Frage, ob neben der öffentlichen Ausschreibung alterna- tive Vergabeverfahren bestehen, die den Verfassungs- und Binnenmarktrechtli- chen Anforderungen standhalten. Dies ist zu bezweifeln. Es scheint – vorbe- hältlich von Bagatellfällen – kein Weg an der öffentlichen Ausschreibung von Nutzungsrechten vorbeizuführen, sei es gestützt auf Art. 27 i.V.m. Art. 94 BV oder – wenn zumindest ein ortsfremder Anbieter im Rennen ist – gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM. Es lässt sich auch argumentieren, dass der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und die Marktzugangsrechte in Form der Bewilli- 85 BGE 119 Ia 445 (Zirkus); BGE 121 I 279 (Zirkus); BGE 128 I 136 (Riesenrad); BGE 101 Ia 473 (Prostitutionsgewerbe). 86 BGer Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 2.1 (Marktstand). 87 Differenziert MOSER (Fn. 22), S. 324 ff. 88 BGE 132 I 97 E. 2.2 (Abbaye de Fleurier). 89 BGer Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 4.2; vgl. Berichterstattung Zentral+, «Wo- chenmarkt-Ausschreibung kommt später», vom 15. Oktober 2013. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 249 gungsverweigerung aufgrund des Verhältnismässigkeitserfordernisses gemäss Art. 36 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 lit. c BGBM nur zulässig ist, wenn im Vor- feld zumindest eine öffentliche Ausschreibung stattgefunden hat. Schliesslich lässt sich die Pflicht zur Ausschreibung von Nutzungsrechten auch gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM ableiten,90 zumindest wenn der Anbieter auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen ist. Wie bereits ausgeführt greift Art. 2 Abs. 7 BGBM auch dann, wenn innerhalb eines rechtlichen Mono- pols mehrere, zueinander im Wettbewerb stehende Private zugelassen werden (s. vorne E.I.2). Gleiches muss auch gelten, wenn der Staat über die Steuerung der Bewilligungen für den gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzungs- konzessionen in einem relevanten Markt nur eine beschränkte Anzahl Anbieter zulassen kann oder will.91 Ob der Staat die Anbieterzahl gestützt auf eine Rechtsgrundlage oder sein Hoheitsrechts über den öffentlichen Grund be- schränkt, macht aus vergaberechtlicher Sicht keinen Unterschied. Mit Bezug auf privat finanzierte Infrastrukturprojekte ist zu berücksichtigen, dass die Initiative oft nicht vom Staat, sondern von privater Seite her ausgeht. Private Investoren klären ab, wo sich beispielsweise ein Windpark, ein Wasser- kraftwerk oder ein Parkhaus am besten realisieren liesse und unterbreiten dem Staat das Projekt zur Genehmigung. Eine öffentliche Ausschreibung könnte sich negativ auf die Anreize für neue private Initiativen auswirken. Erschwe- rend kommt hinzu, dass Infrastrukturprojekte oftmals gleichzeitig öffentlichen wie auch privaten Grund beanspruchen. Hat sich ein privater Investor bereits mit den privaten Grundeigentümern vertraglich geeinigt, haben andere Investo- ren gar nicht mehr die Möglichkeit, das gleiche Projekt überhaupt zu realisie- ren. Für Projekte ausserhalb des beschaffungsrechtlichen Geltungsbereichs kann diese Konstellation über die Ausnahmegründe von Art. 3 Abs. 1 BGBM 90 Für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf Sondernutzungskonzessionen: WEKO-Gut- achten vom 22. Februar 2010 betreffend Erneuerung der Konzessionsverträge zwischen den Centralschweizerischen Kraftwerken AG und den Luzerner Gemeinden über die Nutzung von öf- fentlichem Grund und Boden sowie die Versorgung mit elektrischer Energie, RPW 2011/2, S. 345; WEKO-Gutachten vom 28. Juni 2010 zuhanden Bezirksrat Schwyz betreffend Erneue- rung der Wasserrechtskonzessionen zugunsten des Elektrizitätswerkes Bezirk Schwyz AG, RPW 2011/2, S. 353; GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn. 11), N 211; POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 23; BEYELER (Fn. 9), N 814 ff.; KUNZ (Fn. 6), N 26 ff.; BELLANGER (Fn. 6), N 101 ff.; MO- SER (Fn. 22), S. 329; POLEDNA/DA CANTO (Fn. 57), N 4; JEAN-BABTISTE ZUFFEREY, Le droit des «PPP»: état des lieux, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 247 ff., N 45; DIEBOLD (Fn. 1), S. 181; THOMAS ZWALD, Ausschreibung von Konzessionen, Die Volkswirtschaft 3/2010, S. 28 ff., 30; ALEXANDER REY/BENJAMIN WITTWER, Die Ausschrei- bungspflicht bei der Übertragung vonMonopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, unter be- sonderer Berücksichtigung des Elektrizitätsbereichs, AJP 5/2007, S. 585 ff., 588; ESSEIVA (Fn. 17), S. 203 ff., 203; a.M. TRÜEB (Fn. 11), BöB 5 N17; HANS-RUDOLF TRÜEB/DANIEL ZIM- MERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 2011, S. 113 ff., 132; STEFAN RECHSTEINER/MICHAEL WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung, AJP 2007, S. 1288 ff., 1296 f. 91 WEKO-Taxiempfehlung (Fn. 19), Rz. 58. Nicolas F. Diebold 250 ZSR 2014 I und Art. 36 BV gelöst werden. Liegt eine stark ausgeprägte private Initiative vor (Staat wird erst spät in das Projekt einbezogen; hohe Kosten für Projektie- rung und Machbarkeitsstudien usw.) und/oder ist die Mitnutzung von privatem Grund unerlässlich, kann geprüft werden, ob zum Schutz überwiegender öf- fentlicher Interessen auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet werden darf. Mit Bezug auf Konzessionen zur Nutzung von Wasserkraft oder zum Be- trieb von elektrischen Verteilanlagen hat der Gesetzgeber spezialgesetzlich eine öffentliche Ausschreibung als fakultativ erklärt (s. vorne B.IV). 3. Sonderfall: Abbau von knappen Ressourcen Von der staatlichen Koordinierung der wirtschaftlichen Nutzung öffentlicher Sachen ist die Situation zu unterscheiden, in der der Staat Privaten das Recht gewährt, beschränkt verfügbare Ressourcen abzubauen und wirtschaftlich zu verwerten. Dazu zählt etwa der Abbau von Kies und Hartgestein, Erdöl (Kon- kordat über die Schürfung und Ausbeutung von Erdöl vom 24. September 1955), Kohle, Salz (Interkantonale Vereinbarung über den Salzverkauf in der Schweiz vom 22. November 1973), Kristalle und anderen Rohstoffen. Auch hier rechtfertigt sich eine öffentliche Ausschreibung, insbesondere aus Sicht der Gleichbehandlung von Konkurrenten und des mit der Abbaukonzession verbundenen Wettbewerbsvorteils. Für die Vergabe von Abbaukonzessionen gelten denn auch die vergaberecht- lichen Mindestanforderungen gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM, wie dies zwei neu- ere Urteile der Verwaltungsgerichte Zürich und Glarus im Zusammenhang mit der Neuvergabe einer Erdöl-Schürfkonzession kürzlich bestätigen: «Angesichts des Inkrafttretens von Art. 2 Abs. 7 BGBM musste vom 1. Juli 2006 an jeder- mann davon ausgehen, dass die Erteilung der Schürfkonzession an Private zwingend auf dem Weg der Ausschreibung erfolgt bzw. dass die freihändige Vergabe gegen Bundesrecht verstösst und mit den Grundsätzen der Transparenz und Wettbewerbsneutralität nicht mehr vereinbar ist (.. .) Die freihändige Kon- zessionsvergabe ist seit diesem Tag gesetzwidrig und die Beschwerdeführerin durfte nicht damit rechnen, aus einem allfälligen offenen Wettbewerb als Siege- rin hervorzugehen.»92 Verschiedene Kantone sehen insbesondere im Bereich der Vergabe von Jagd- und Fischereirechten in Umsetzung von Art. 2 Abs. 7 BGBM spezialgesetzliche Ausschreibungspflichten vor (s. vorne B.IV). 92 VGer ZH VB.2013.00439 vom 3.Oktober 2013 E. 6.5; so auch VGer GLVG.2013.00061 vom 6.November 2013 E. 4b, beide in RPW 2013/4, S. 860 ff. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 251 F. Fazit Kurz zusammengefasst ergeben sich aus diesen Erläuterungen folgende Thesen: – Von einer Anwendung des Beschaffungsrechts ist grundsätzlich immer aus- zugehen, wenn der Staat (bzw. eine subjektiv unterstellte Beschaffungsstelle) eine Leistung unter Einsatz von öffentlichen Geldern selber bezahlt oder zu einem wesentlichen Teil mitfinanziert, und das Beschaffungsobjekt in den Geltungsbereich des Beschaffungsrechts fällt. Ob der Auftrag der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient, ist nicht von Bedeutung. – Ermöglicht der Staat Privaten eine Tätigkeit, ohne selber dafür den Kaufpreis zu schulden bzw. die Leistung selber zu finanzieren, ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Grundversorgungsaufgabe oder um eine wirtschaftliche Tä- tigkeit handelt. – Liegt eine Grundversorgungsaufgabe vor, ist zwischen einem privat ge- nutzten Grundversorgungsmonopol und einem Leistungsauftrag im Grund- versorgungsmarkt zu unterscheiden. Die Vergabe eines Grundversorgungs- monopols an einen Privaten muss nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts erfolgen; subsidiär gilt auf kantonaler Ebene auch Art. 2 Abs. 7 BGBM. Für die Erteilung von Leistungsaufträgen an Private im Grundversorgungsmarkt erscheint das Beschaffungsrecht als zu eng. Art. 2 Abs. 7 BGBM gelangt nicht zur Anwendung, sofern der Marktzugang nicht vom Leistungsauftrag abhängt. Allenfalls ergibt sich eine Ausschreibe- pflicht aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten, sofern der aus dem Leistungsauftrag fliessende Wettbewerbsvorteil derart gewich- tig ist, dass ein Anbieter ohne Leistungsauftrag auf dem Markt nicht beste- hen kann. – Liegt keine Grundversorgungsaufgabe sondern eine privatwirtschaftliche Tätigkeit vor, kann bei einer Beschränkung der Anbieterzahl in vergabe- rechtlicher Hinsicht generell von rechtlich oder faktisch kontingentierten Märkten gesprochen werden. Der Marktzugang erfolgt über eine Monopol- konzession, eine Kontingentbewilligung, eine Sondernutzungskonzession oder eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch. Das Beschaf- fungsrecht ist nicht anwendbar. Auf kantonaler Ebene muss der Zugang zu kontingentierten Märkten aber gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM öffentlich aus- geschrieben werden; diese Bestimmung setzt die aus der Bundesverfassung abgeleiteten vergaberechtlichen Mindestanforderungen um. – Generell kann in Ausnahmefällen auf eine öffentliche Ausschreibung ver- zichtet werden, wenn dies aus Gründen des öffentlichen Interesses erforder- lich und die gewählte Vergabemethode verhältnismässig ist (Art. 36 BV; Art. 3 Abs. 1 BGBM). Nicolas F. Diebold 252 ZSR 2014 I Zusammenfassung: Führt eine staatliche Massnahme dazu, dass nur eine beschränkte Zahl von Marktteilnehmern in den Genuss eines Wettbewerbsvorteils kommt oder zum Markt zugelassen wird, stellt sich die Frage, nach welchem Verfahren unter mehreren interessierten Anbietern eine Auswahl getroffen werden soll. Das In- strument der öffentlichen Ausschreibung eignet sich am besten, die Einhaltung der staatlichen Wettbewerbsneutralität und Gleichbehandlung von Konkurren- ten zu gewährleisten. Dieser Beitrag untersucht, in welchen Situationen und ge- stützt auf welche Rechtsgrundlagen der Staat den Zugang zu Beschaffungs- märkten, Grundversorgungsmärkten und kontingentierten Märkten öffentlich ausschreiben muss. Résumé: Si, du fait d’une mesure étatique, un nombre restreint de participants au marché seulement est mis au bénéfice d’avantages concurrentiels ou admis au marché, se pose la question de la procédure à retenir dans le but d’opérer un choix entre plusieurs soumissionnaires. L’instrument de l’appel d’offres public est celui qui s’y prête le mieux, car il permet de tenir compte des exigences de neutralité concurrentielle de l’État et d’égalité de traitement entre différents concurrents. La présente contribution examine dans quelles situations et selon quelles bases légales l’État doit mettre au concours l’accès aux marchés publics, aux marchés du service universel et aux marchés contingentés.

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Beurteilung der Gemeingefährlichkeit durch Strafvollzugsbehörden anhand des Kriterienkataloges von Prof. Volker Dittmann Eingereicht von lic. iur. Bruno Suter Klasse MAS Forensics 2 am 15. Mai 2009 betreut von Dr. med. Marc Graf Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, stv. Leiter der Forensischen Abteilung der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS II. Literaturverzeichnis ……………………...…...………………..…………..4 III. Abkürzungsverzeichnis ……………………………...……………………..5 IV. Kurzfassung……………………………………………………………….…6 1. Einleitung …………………………………………………………………….9 2. Definition Gemeingefährlichkeit ..................................................................10 3. Deliktskatalog .................................................................................................10 4. Methoden und Instrumente für Gefährlichkeitsbeurteilungen.................11 4.1. Methoden...................................................................................................................... 11 4.2. Instrumente................................................................................................................... 12 5. Kriterienkatalog von Prof. Volker Dittmann..............................................13 5.1. Allgemeine Bemerkungen............................................................................................ 13 5.2. Analyse der Anlasstat(en) ............................................................................................ 14 5.3. Bisherige Kriminalitätsentwicklung............................................................................. 17 5.4. Persönlichkeit, vorhandene psychische Störungen ...................................................... 18 5.5. Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung ................................................... 20 5.6. Soziale Kompetenz....................................................................................................... 21 5.7. Spezifisches Konfliktverhalten .................................................................................... 22 5.8. Auseinandersetzung mit der Tat................................................................................... 22 5.9. Allgemeine Therapiemöglichkeiten ............................................................................. 23 5.10. Reale Therapiemöglichkeiten....................................................................................... 24 5.11. Therapiebereitschaft ..................................................................................................... 24 5.12. Sozialer Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub, Entlassung ...................................... 24 5.13. Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en) ................................................................... 25 5.14. Gesamtbeurteilung ....................................................................................................... 26 Seite 3 6. Fallbeispiele ....................................................................................................27 6.1. Allgemeine Muster von Risikofaktoren ....................................................................... 27 6.1.1. Dissozialer Vergewaltiger ................................................................................................... 27 6.1.2. Kernpädophiler .................................................................................................................... 28 6.1.3. Sexueller Missbraucher im sozialen Nahraum .................................................................... 28 6.2. Ein Beispiel aus der Strafvollzugspraxis des Kt. Schwyz............................................ 29 7. Schlussfolgerungen ........................................................................................36 Anhang I: Kriterienkatalog von Prof. Volker Dittmann .……….…………….39 Anhang II: Mögliche Fragen an forensisch-psychiatrische Fachpersonen ……50 Anhang III: Leeres Musterformular des Kriterienkataloges von Prof. V. Dittmann zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit….....53 Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS - Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, 2. Auflage, Basel 2007 (zitiert: BSK Strafrecht I – Bearbeiter/in, Artikel und Note) - Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Auflage, Basel 2007 (zitiert: BSK Strafrecht II – Bearbeiter/in, Artikel und Note) - Dittmann Volker: Kriterien zur Beurteilung des Rückfallrisikos besonders gefährlicher Straftäter; Arbeitsinstrument der Fachkommissionen des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz; Version 2, Dezember 1999 - Dittmann Volker: Was kann die Kriminalprognose heute leisten? In: S. Bauhofer, P.-H. Bolle & V. Dittmann (Eds.), „Gemeingefährliche“ Straftäter (S. 66 – 95), Chur, Zürich: Ruegger (zitiert: Dittmann, Kriminalprognose, Seitenzahl) - Nedopil Norbert: Forensische Psychiatrie, Klinik, Begutachtung und Behandlung zwi- schen Psychiatrie und Recht, 3. Auflage, Stuttgart 2007 (zitiert: Nedopil, Psychiatrie, Seitenzahl) - Nedopil Norbert: Prognosen in der Forensischen Psychiatrie – Ein Handbuch für die Praxis, 3. Auflage 2006 (zitiert: Nedopil, Prognosen, Seitenzahl) - Trechsel Stefan: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 (zitiert: Trechsel/BearbeiterIn, Praxiskommentar, Artikel und Note) - Urbaniok Frank: FOTRES, Forensisches Operationalisiertes Therapie-Risiko- Evaluations-System, 2. Auflage 2007 (zitiert: Urbaniok, FOTRES, Seitenzahl) Seite 5 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz Art. Artikel BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts, zitiert nach Bandzahl, Teil und Seitenzahl bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise etc. et cetera evtl. eventuell f. und folgende Seite ff. und folgende Seiten lit. litera m.E. meines Erachtens N Note resp. respektive Rz Randziffer S. Seite/n sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) u.a. unter anderem vgl. vergleiche v.a. vor allem Ziff. Ziffer Seite 6 IV. KURZFASSUNG Gemäss Art. 75a Abs. 1 StGB beurteilt eine Fachkommission (nach Art. 62d Abs. 2 StGB) im Hinblick auf die Einweisung in eine offene Strafanstalt und die Bewilligung von Vollzugsöff- nungen die Gemeingefährlichkeit eines Täters, wenn (a) dieser ein Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 begangen hat, und (b) die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann. Vollzugsöffnungen sind Lockerungen im Freiheitsentzug, namentlich die Verlegung in eine offene Anstalt, die Gewährung von Urlaub, die Zulassung zum Arbeitsexternat oder zum Wohnexternat und die bedingte Entlassung (Art. 75a Abs. 2 StGB). Hat der Täter somit ein Delikt nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen, haben die Strafvollzugsbehörden vor dem Entscheid betreffend Vollzugsöffnungen quasi eine Vorbeurtei- lung bezüglich Gemeingefährlichkeit dieses Täters zu machen. Können sie aufgrund dieser vor- genommenen Beurteilung die Frage der Gemeingefährlichkeit der verurteilten Person nicht ein- deutig beantworten, haben sie den Fall der zuständigen Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit vorzulegen. Prof. Volker Dittmann hat für die Fachkommissionen des Strafvollzugskonkordates der Nord- west- und Innerschweiz ein Arbeitsinstrument zur Beurteilung des Rückfallrisikos besonders gefährlicher Straftäter geschaffen. Nach einer Definition des Begriffes „Gemeingefährlichkeit“ und einigen grundsätzlichen Ausführungen zum Deliktskatalog sowie zu Methoden und Instru- menten für Gefährlichkeitsbeurteilungen, wird im Kern der Masterarbeit aufgezeigt, inwiefern für die Vorbeurteilung der Gemeingefährlichkeit durch die Strafvollzugsbehörden nach Art. 75a Abs. 1 lit. b StGB dieser von Prof. Dittmann erarbeitete Kriterienkatalog herangezogen werden kann. Der Katalog besteht aus zwölf Merkmalsbereichen, nämlich (1) Analyse der Anlasstat(en), (2) Bisherige Kriminalitätsentwicklung, (3) Persönlichkeit, vorhandene psychische Störungen, (4) Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung, (5) Soziale Kompetenz, (6) Spezifisches Konfliktverhalten, (7) Auseinandersetzung mit der Tat, (8) Allgemeine Therapiemöglichkeiten, (9) Reale Therapiemöglichkeiten, (10) Therapiebereitschaft, (11) Sozialer Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub, Entlassung sowie (12) Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en), wobei je- weils günstige und ungünstige Faktoren genannt werden. Es geht im Wesentlichen darum aufzu- zeigen, um was es beim jeweiligen Merkmal geht, und wo die Strafvollzugsbehörden die für die Beurteilung der einzelnen Kriterien notwendigen Informationen bekommen können. Zusammen- fassend sind insbesondere folgende Quellen relevant: Strafregister, vorhandene psychiatrische Gutachten, Einvernahmeprotokolle des Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens, Urteile, Füh- rungs- und Therapieberichte, Polizeirapporte (v.a. Leumundsberichte) sowie Berichte von Sozi- albehörden. Es wird aber auch dargestellt, wann es weitere Abklärungen bei Fachpersonen braucht, um das jeweilige Kriterium beantworten zu können. In diesem Zusammenhang sind namentlich die Merkmalsbereiche (3) Persönlichkeit, vorhandene psychische Störungen, (8) Allgemeine Therapiemöglichkeiten, (9) Reale Therapiemöglichkeiten und (10) Therapiebereit- schaft des Kataloges zu erwähnen, wo in der Regel auf das Wissen von forensisch- psychiatrischen Fachpersonen zurückgegriffen werden muss. In einem Anhang der Arbeit lässt sich diesbezüglich eine nicht abschliessende Zusammenstellung möglicher Fragen an psychiatri- sche Gutachter finden. Schliesslich ist am Schluss aufgrund der aufgeführten günstigen und un- Seite 7 günstigen Faktoren eine Gesamtwürdigung bezüglich Rückfallrisiko für schwerwiegende Delik- te gegen die körperliche, sexuelle oder psychische Integrität, bzw. bezüglich der Gemeingefähr- lichkeit vorzunehmen. Ergänzend können dabei noch Faktoren berücksichtigt werden, die in den zwölf Merkmalsbereichen des Kataloges nicht explizit behandelt wurden, bspw. das Alter des Täters. Folgende Einschätzungen sind möglich: sehr günstig, günstig, neutral, ungünstig und sehr ungünstig. Zu bemerken ist, dass die vorgenommene Prognose in Relation zu Tätern mit vergleichbaren Taten, mithin zu „durchschnittlichen Tatgenossen“ und deren statistischen Rück- fallbasisrate, steht. Im zweiten Teil der Masterarbeit werden zuerst allgemeine Muster von Risikofaktoren für drei ausgewählte, häufig vorkommende Tätertypen von Sexualdelikten, nämlich der dissoziale Ver- gewaltiger, der Kernpädophile und der sexuelle Missbraucher im sozialen Nahraum, aufgezeigt. Anschliessend wird der Kriterienkatalog von Prof. Dittmann konkret auf einen Täter mit Ge- waltdelikten aus der Strafvollzugspraxis des Kantons Schwyz angewendet. Als Fazit der Masterarbeit kann festgehalten werden, dass der Kriterienkatalog von Prof. Ditt- mann m.E. aus folgenden Gründen ein gutes Instrument für die von den Strafvollzugsbehörden gemäss Art. 75a Abs. 1 lit. b StGB vorzunehmende (Vor-)Beurteilung der Gemeingefährlichkeit darstellt: - Der Katalog an sich sowie die einzelnen Merkmalsbereiche sind im Kern gut verständlich. Die meisten Kriterien – mit Ausnahme der Bereiche, wo psychiatrisches Fachwissen vor- ausgesetzt wird – können ohne weiteres beantwortet werden, wenn die hierfür notwendigen Angaben und Unterlagen vorliegen. - Das Durchgehen des Kataloges zeigt auf, welche für den Entscheid wichtigen Unterlagen bereits vorhanden sind und welche noch fehlen. So können gezielt Akten, Berichte, Stel- lungnahmen oder Ergänzungen von Strafverfolgungs-, Sozial- und Polizeibehörden sowie psychiatrischen Fachpersonen eingeholt werden. Ebenso wird dabei ersichtlich, welche Fra- gen allenfalls in Gesprächen mit dem Verurteilten selber und/oder seinem Umfeld zu klären sind. - Mit der entsprechenden Erfahrung und sofern sich schlüssige und nachvollziehbare Gutach- ten in den Akten befinden, wird es den Strafvollzugsbehörden möglich sein, in klaren Fällen, in denen entweder die günstigen oder ungünstigen Faktoren eindeutig überwiegen, selber anhand des Kriterienkataloges von Prof. Dittmann zu entscheiden, ob Gemeingefährlichkeit anzunehmen ist oder nicht, resp. ob eine bevorstehende Vollzugsöffnung bewilligt werden kann oder nicht. Die Argumente für die Begründung dieses Entscheides können dabei gut aus den Beurteilungen der einzelnen Merkmalsbereiche übernommen werden. - Weil alle Fachkommissionen des Strafvollzugskonkordates der Nordwest- und Innerschweiz für ihre Beurteilung der Gemeingefährlichkeit den Katalog von Prof. Dittmann als Hilfsmit- tel verwenden, erscheint es m.E. wichtig, dass die Strafvollzugsbehörden dieses Instrument kennen und es ihrer Erfahrung entsprechend anwenden können. Dies v.a. deshalb, weil die Fachkommissionen gemäss den geltenden Richtlinien „nur eine beratende Funktion“ gegen- über den Einweisungs- und Vollzugsbehörden haben. Es werden von ihnen nur Empfehlun- Seite 8 gen abgegeben. Der definitive Entscheid betreffend (Nicht-)Bewilligung der Vollzugsöff- nung muss nach wie vor von der Strafvollzugsbehörde gefällt und verantwortet werden. Das Vertrautsein mit diesem Katalog hat weiter auch zum Vorteil, dass der Fachkommission die richtigen und notwendigen Unterlagen möglichst lückenlos zur Verfügung gestellt werden. Schliesslich ist es möglich, durch die Anwendung des Kataloges in den Fällen, bei denen die Strafvollzugsbehörden die Frage der Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig selber beantwor- ten können, nachvollziehbar aufzuzeigen, warum diese der zuständigen Fachkommission zur Beurteilung vorgelegt werden. Zu betonen ist, dass die Strafvollzugsbehörden durch die in der Masterarbeit dargestellte Ver- wendung des Kriterienkataloges von Prof. Dittmann nicht eigentliche „Experten“ in Gefährlich- keitsbeurteilungen werden oder sind. Selbstverständlich sind in allen Fällen mindestens geeigne- te Fachpersonen, insbesondere aus dem Bereich der forensischen Psychiatrie, beizuziehen. Mit der entsprechenden Erfahrung und durch Beizug des Fachwissens (Gutachten und/oder aus der entsprechenden Fachliteratur) erscheint es m.E. aber grundsätzlich möglich, dass die Vollzugs- behörden gewisse Fälle ohne Vorlage an die Fachkommission selber anhand der zwölf Merk- malsbereiche von Prof. Dittmann bezüglich Gemeingefährlichkeit abschliessend beurteilen. Wenn Zweifel bestehen, widersprüchliche Gutachten vorliegen und/oder wenn in etwa gleich viele günstige wie ungünstige Faktoren bestehen, muss der Fall der Kommission unterbreitet werden. Die Erfahrung im Umgang mit dem Arbeitsinstrument von Prof. Dittmann könnte einerseits durch gezielte Weiterbildung in den einzelnen Merkmalsbereichen gefördert werden, bspw. auf dem Gebiet der forensischen Psychiatrie. Andererseits könnten die Strafvollzugsbehörden aus Kantonen, die nur vereinzelt Fälle mit Anlassdelikten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB haben, diese untereinander zugänglich machen und allenfalls besprechen, um vermehrt Praxis in der Gefähr- lichkeitsbeurteilung zu erhalten. Es empfiehlt sich, dass nach Eingang eines Falles mit einem Anlassdelikt eine erste - wenn auch grobe - Beurteilung der Gemeingefährlichkeit anhand des Kriterienkataloges von Prof. Dittmann vorgenommen wird. Diese kann in Absprache mit den weiteren Fachpersonen und involvierten Institutionen problemlos in die Vollzugsplanung miteinbezogen werden. Die Resultate dieser Beurteilung können in geeigneter Form auch dem Verurteilten kommuniziert werden. Es kann ihm so unter Umständen auch aufgezeigt werden, welche Faktoren sich wie verändern müssen, damit in einem späteren Zeitpunkt Vollzugsöffnungen in Frage kommen. Während des Vollzu- ges kann diese erste Beurteilung bei Bedarf und/oder vor dem Entscheid betreffend Vollzugslo- ckerungen den konkreten Verhältnissen angepasst werden. Dadurch erhält die Strafvollzugsbe- hörde im Übrigen eine weitere gute Dokumentation über den Vollzugsverlauf, die allenfalls auch der Fachkommission zur Verfügung gestellt werden könnte. Seite 9 1. Einleitung In Art. 75a Abs. 1 StGB wird festgehalten, dass eine Fachkommission (nach Art. 62d Abs. 2 StGB) im Hinblick auf die Einweisung in eine offene Strafanstalt und die Bewilligung von Vollzugsöffnungen die Gemeingefährlichkeit eines Täters beurteilt, wenn (a) dieser ein Verbre- chen nach Art. 64 Abs. 1 begangen hat, und (b) die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeinge- fährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann. Diese Fachkommissionen setzen sich zusammen aus Vertretern der Strafverfolgungsbehörden, der Vollzugsbehörden so- wie der Psychiatrie (Art. 62d Abs. 2 StGB). Sie wurden Mitte der 90er Jahre als Reaktion auf Aufsehen erregende schwere Verbrechen, die von Strafgefangenen während Vollzugslockerun- gen begangen wurden, eingeführt. Im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils wurden die Fachkommissionen im Strafgesetzbuch verankert. Zuvor fanden sich ihre Rechtsgrundlagen in Richtlinien der Strafvollzugskonkordate oder in kantonalen Verordnungen.1 Nach Art. 75a Abs. 2 StGB sind Vollzugsöffnungen Lockerungen im Freiheitsentzug, nament- lich die Verlegung in eine offene Anstalt, die Gewährung von Urlaub, die Zulassung zum Ar- beitsexternat oder zum Wohnexternat und die bedingte Entlassung. Auch die Verlegung in eine etwas offenere Abteilung einer Anstalt fällt unter diesen Begriff.2 Hat der Täter somit ein Delikt nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen, haben die Strafvollzugsbe- hörden vor dem Entscheid betreffend Vollzugsöffnungen quasi eine Vorbeurteilung bezüglich Gemeingefährlichkeit dieses Täters zu machen. Können sie aufgrund dieser vorgenommenen Beurteilung die Frage der Gemeingefährlichkeit der verurteilten Person nicht eindeutig beant- worten, haben sie den Fall der zuständigen Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefähr- lichkeit vorzulegen. In meiner Masterarbeit möchte ich prüfen und aufzeigen, inwiefern für diese Vorbeurteilung der Gemeingefährlichkeit durch die Strafvollzugsbehörden der von Prof. Dr. Volker Dittmann erar- beitete Kriterienkatalog3 herangezogen werden kann. Im Kern der Arbeit werden die einzelnen Kriterien des Kataloges durchgegangen. Insbesondere geht es darum aufzuzeigen, - um was es beim jeweiligen Kriterium geht; - wo die Strafvollzugsbehörden die für die Beurteilung der einzelnen Kriterien notwendi- gen Informationen bekommen können; - wann es weitere Abklärungen bei Fachpersonen (Psychiater etc.) braucht, um das jewei- lige Kriterium beantworten zu können (allenfalls inkl. mögliche Fragestellungen); - was es für Schlussfolgerungen aus der Anwendung des Kataloges gibt. 1 Vgl. dazu Martin Wirthlin, Die Kommissionen nach Art. 62d Abs. 2 StGB und die Gehörsrechte der betroffenen Straftäter, in: Jusletter vom 26. Februar 2007, Rz 1. 2 Vgl. BSK Strafrecht I-Heer, Art. 75a N 8. 3 Vgl. Anhang I. Seite 10 2. Definition Gemeingefährlichkeit Der Strafgesetzgeber hat in Art. 75a Abs. 3 StGB eine Definition der Gemeingefährlichkeit vor- genommen. Diese lautet wie folgt: „Gemeingefährlichkeit ist anzunehmen, wenn die Gefahr be- steht, dass der Gefangene flieht und eine weitere Straftat begeht, durch die er die physische, psy- chische oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt.“ Im Zentrum der Beurteilung der Gemeingefährlichkeit steht somit die Frage, ob die betreffende Person eine zu prüfende Vollzugsöffnung dazu missbrauchen wird, erneut eine schwere Straftat zu begehen, die mit einer schweren Beeinträchtigung der sexuellen, psychischen oder physi- schen Integrität des Opfers verbunden ist. Es geht also darum, das konkrete Rückfallrisiko zu beurteilen, mit dem Fokus auf schwerwiegende Delikte. Daraus leitet sich dann im Falle einer ungünstigen Prognose die besondere Gefährlichkeit des Täters ab, die konsequenterweise eine (vielleicht vorübergehende) Verweigerung der betreffenden Vollzugslockerung zur Folge hat. Als weiteres Element ist die Fluchtgefahr von Interesse. Die Gefahr einer Flucht ist jedoch un- abhängig von der speziellen Frage der Gemeingefährlichkeit vor jeder in Art. 75a Abs. 2 StGB erwähnten Vollzugsöffnung - abgesehen von der bedingten Entlassung - zu prüfen.4 Im Weite- ren darf nicht allein aus einer bestehenden Fluchtgefahr auf die Gemeingefährlichkeit dieser Person geschlossen werden.5 Es wird in diesem Zusammenhang noch auf einen empfehlenswerten Beitrag von Dr. Jürg Soll- berger verwiesen, der sich darin dem Begriff der Gemeingefährlichkeit emotionslos anzunähern versucht.6 3. Deliktskatalog Gemäss Art. 75a Abs. 1 lit. a StGB hat eine Beurteilung der Gemeingefährlichkeit vor dem Ent- scheid betreffend Vollzugsöffnungen insbesondere dann zu erfolgen, wenn der Gefangene ein Delikt nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat. Art. 64 StGB definiert die Voraussetzungen und den Vollzug der Verwahrung. In diesem Artikel werden einerseits folgende acht Verbrechen ab- schliessend aufgezählt: Mord, vorsätzliche Tötung, schwere Körperverletzung, Vergewaltigung, Raub, Geiselnahme, Brandstiftung und Gefährdung des Lebens. Andererseits wird dieser De- liktskatalog mit einer Auffangklausel ergänzt. Als Anlasstaten einer Verwahrung und somit auch einer Gefährlichkeitsbeurteilung fallen auch andere Straftaten mit einer Höchststrafe von 5 oder mehr Jahren in Betracht, wenn der Täter dadurch „die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtig hat oder beeinträchtigen wollte.“ 4 Vgl. bspw. betreffend Arbeitsexternat/Wohnexternat Art. 77a Abs. 1 StGB oder betreffend Einweisung in eine offene Strafanstalt Art. 76 Abs. 2 StGB. 5 Vgl. zum Ganzen BSK Strafrecht I-Heer, Art. 75a N 9 ff. 6 Jürg Sollberger, Gemeingefährlichkeit – ein Versuch der emotionslosen Annäherung an einen Begriff, in: S. Bauhofer, P.-H. Bolle & V. Dittmann (Eds.), „Gemeingefährliche“ Straftäter, Chur, Zürich 2000, S. 13-33. Seite 11 Im Anhang der Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission über den Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen bei gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom 27. Oktober 20067 lässt sich ein Katalog mit Delikten mit Gefährdungspo- tential im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB finden. So sind u.a. auch bei einigen weiteren Sexualdelikten, wie sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB), sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB) und Schändung (Art. 191 StGB) sowie bspw. bei den Tatbeständen des Angriffs (Art. 134 StGB), der Erpressung (Art. 156 StGB) oder der Freiheitsberaubung/Entführung (Art. 183 StGB) Gefährlichkeitsbeurteilungen durch die Strafvollzugsbehörden vorzunehmen. Speziell zu erwähnen ist, dass die Tatbestände Drohung (Art. 180 StGB) und Gewalt und Dro- hung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB) mit einer angedrohten Freiheitsstrafe von höchstens drei Jahren nicht (mehr) in diese Deliktskategorie fallen. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtssprechung wäre es früher möglich gewesen, wegen einer Drohung eine Person zu verwahren.8 Auch bei „nur“ versuchten Anlasstaten drängt sich m.E. eine Beurteilung der Gemeingefähr- lichkeit auf.9 4. Methoden und Instrumente für Gefährlichkeitsbeurteilungen 4.1. Methoden In der Literatur werden hauptsächlich folgende Methoden bezüglich Gefährlichkeitsbeurteilun- gen, bzw. Einschätzungen des Rückfallrisikos unterschieden: Bei der intuitiven10 Methode entscheidet die beurteilende Person aufgrund ihrer subjektiven Erfahrung und ihres Allgemein- sowie Fachwissens, ohne Verwendung eines strukturierten Ent- scheidungsprozesses. Sie kommt heute noch immer zur Anwendung. Der Nachteil dabei besteht u.a. darin, dass das Ergebnis in der Regel nicht überprüfbar oder nachvollziehbar ist.11 Die statistische Methode stammt vorwiegend aus dem angelsächsischen Raum. Sie beruht auf empirischen Untersuchungen, wobei v.a. in den Vereinigten Staaten von Amerika eine Vielzahl von Biografien von Straftätern - Rückfälligen und nicht Rückfälligen - analysiert wurden. Es wurden jene Faktoren in der Biografie ermittelt, die mit einem Rückfall, resp. mit der Bewäh- 7 Abrufbar unter www.prison.ch. 8 Vgl. BGE 127 IV 1. 9 Vgl. zum Ganzen BSK Strafrecht I-Heer, Art. 64 N 18 ff. 10 Entscheidungsfällung ohne diskursiven Gebrauch des Verstandes. 11 Vgl. dazu Dittmann, Kriminalprognose, S. 71; Nedopil, Prognosen, S. 43. http://www.prison.ch/ Seite 12 rung in Verbindung standen. Daraus resultierten Risikogruppen mit hoher, resp. tieferer Rück- fallgefahr, in welche der zu beurteilende Straftäter anhand seiner biografischen Merkmale einge- reiht werden konnte. Für sich allein wird diese Methode heute nicht mehr angewendet. Nach wie vor werden aber die statistischen Rückfallbasisraten für das jeweilige Delikt bei der Beurteilung herangezogen.12 Bei der klinischen Methode werden nebst den biografischen Merkmalen auch die Krankheits- und die Delinquenzgeschichte sorgfältig erhoben. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wird versucht, aus dem Vergangenen über die jetzige Situation auf das Verhalten in Zukunft zu schliessen.13 Diese Methode ist im Wesentlichen heute noch aktuell. Sie wird aber ergänzt, in- dem noch die statistischen Rückfallraten und die Ergebnisse aus empirischen Untersuchungen diverser Länder in die Prognose einfliessen. In diesem Sinne hat sich in jüngster Zeit die soge- nannte kriterienorientierte Risikokalkulation entwickelt. Dabei werden systematisch diverse relevante Kriterien anhand eines Kataloges durchgegangen.14 Nach wie vor spielt aber auch die subjektive Erfahrung und das Wissen des Beurteilers eine wichtige Rolle bei der Prognoseerstel- lung. 4.2. Instrumente Es gibt eine Vielzahl von Prognoseinstrumenten. Sie unterscheiden sich in der Konzeption und in der Methodik und wurden bspw. aufgrund von Literaturanalysen, empirischen Arbeiten oder Expertenwissen erstellt. Bei einigen dieser Instrumente erfolgt die Beurteilung eines jeden Merkmals anhand von Punkten, sodass die Rückfallwahrscheinlichkeit am Ende der Bewertung in Zahlen ausgedrückt werden kann. Es wird hier auf eine Darstellung der einzelnen, in den letz- ten Jahren entwickelten Prognoseinstrumente verzichtet. Eine sehr gute Übersicht und Beschrei- bung der wichtigsten Instrumente lässt sich im Buch „Prognosen in der Forensischen Psychiatrie - ein Handbuch für die Praxis“ von Norbert Nedopil15 finden. Speziell zu erwähnen ist das „Forensische Operationalisierte Therapie-Risiko-Evaluations- System (FOTRES) von Frank Urbaniok16, welches in der Schweiz vermehrt zur Anwendung gelangt. Dieses Instrument kann bei Straftätern für die Beurteilung des Rückfallrisikos, des zu erwartenden Therapieerfolges und des Therapieverlaufes eingesetzt werden. Es wurde bislang v.a. bei Gewalt- und Sexualstraftaten verwendet, es ist aber grundsätzlich für die Einschätzung der Rückfallgefahr jedes Straftatbestandes geeignet.17 12 Vgl. Dittmann, Kriminalprognose, S. 71; Nedopil, Prognosen, S. 43; BSK Strafrecht I-Heer, Art. 64 N 65. 13 Vgl. Dittmann, Kriminalprognose, S. 71 f.; Nedopil, Prognosen, S. 43. 14 Vgl. Dittmann, Kriminalprognose, S. 72. 15 Vgl. Literaturverzeichnis. 16 Vgl. Literaturverzeichnis. 17 Vgl. Urbaniok, FOTRES, S. 51 f. Seite 13 Im FOTRES werden grob folgende Beurteilungsebenen unterschieden:18 - „Strukturelles Rückfallrisiko (ST-R)“ mit den Bereichen „delinquenznahe Persönlichkeits- disposition, spezifische Problembereiche mit Tatrelevanz und Tatmuster“. - „Beeinflussbarkeit (BEE)“ mit den Bereichen „Allgemeine Erfolgsaussicht und Ressour- cen“. - „Dynamische Risikoverminderung“ mit den Bereichen „Therapieverlauf und dominierender Einzelfaktor“. - „Aktuell wirksame Faktoren (AWF) mit den Bereichen „labile eigenständig risikorelevante Faktoren und Korrekturfaktor“. Auf der Ebene des jeweiligen Einzelmerkmals erfolgt die Bewertung der Ausprägung auf einer fünfstufigen Skala: 0= nicht vorhanden oder sehr gering, 1= gering, 2= moderat, 3= deutlich, 4= sehr stark. Zwischenstufen (bspw. 3.5= deutlich bis sehr stark) sind möglich. Am Schluss liegen in einer Auswertung Kennzahlen für die vier obgenannten Bereiche vor.19 FOTRES wird über das Internet bedient. Es setzt forensisches Fachwissen und den Besuch einer mindestens zweitägigen Schulung voraus.20 5. Kriterienkatalog von Prof. Volker Dittmann 5.1. Allgemeine Bemerkungen Prof. Volker Dittmann hat für die Fachkommissionen des Strafvollzugskonkordates der Nord- west- und Innerschweiz ein Arbeitsinstrument zur Beurteilung des Rückfallrisikos besonders gefährlicher Straftäter geschaffen.21 Dieser Kriterienkatalog besteht aus den nachfolgenden 12 Merkmalsbereichen, wobei jeweils günstige und ungünstige Faktoren genannt werden. Am Schluss ist eine Gesamtbeurteilung betreffend Rückfallrisiko / Gemeingefährlichkeit zu machen, wobei nicht rein mathematisch einzelne Positiv- und Negativpunkte aufzurechnen sind, sondern es ist eine Gesamtwürdigung der vorhandenen günstigen und ungünstigen Faktoren vorzuneh- men. Gemäss den einleitenden Bemerkungen basiert die Kriterienliste auf prognostischen Merkmalen, die sich nach der Fachliteratur und der bisherigen Praxis der Fachkommissionen als aussagekräftig erwiesen haben. Ergänzt wird der Katalog durch zwei Anhänge mit Merkmalen der dissozialen Persönlichkeitsstörung, resp. den „psychopathy-Merkmalen“ und speziellen Kri- terien zur Beurteilung von Sexualstraftätern. Auf diese wird soweit möglich und notwendig in der betreffenden Merkmalsgruppe eingegangen. Schliesslich lässt sich in einem dritten Anhang eine Liste mit einschlägigen Literaturhinweisen finden. 18 Vgl. Urbaniok, FOTRES, S. 53 ff. 19 Vgl. dazu Urbaniok, FOTRES, S. 56; auf der Internetseite www.fotres.ch lässt sich unter „Demo“ ein Beispiel einer FOTRES-Auswertung finden. 20 Mehr Informationen zu FOTRES unter www.fotres.ch. 21 Vgl. Anhang I. http://www.fotres.ch/ http://www.fotres.ch/ Seite 14 5.2. Analyse der Anlasstat(en) Beim ersten Bereich geht es darum, eine möglichst umfassende Analyse der Anlasstat(en) vor- zunehmen. Beurteilt werden die Tat an sich, ihre Planung, die Tatausgestaltung, resp. das Tat- muster sowie die Tatumstände, insbesondere das Mass der angewandten Gewalt, ein allfälliger Waffeneinsatz, der Umfang der Beteiligung bei Delikten mit mehreren Tätern, die Beziehung zum Opfer und die Anzahl der Delikte. Bezüglich Gewaltanwendung, ausgenommen bei Tötungsdelikten, ist zu prüfen, „wie ent- schlossen, rücksichtslos und folgenschwer Gewalt angewendet wurde bzw. aufgrund der durch den Tatablauf erkennbaren Handlungsbereitschaft zum Einsatz hätte kommen können“22. Das gleiche gilt auch für den Einsatz von Waffen, wobei darunter nicht nur Waffen im Sinne des Waffengesetzes zu subsumieren sind, sondern alle Gegenstände, welche geeignet sind, Men- schen zu verletzen.23 Wurde bei der Tat massive oder sogar übermässige Gewalt („overkill“24) angewendet, oder handelte der Täter besonders grausam, wirkt sich dies auf die Prognose un- günstig aus. Hingegen wäre ein Einzeldelikt ohne übermässige Gewaltanwendung als günstig einzustufen. Bei Raubdelikten bspw. können sowohl der Gewalt- als auch der Waffeneinsatz enorm variieren. Der eine Täter führt eine Waffe „nur“ mit, ohne sie je für den eigentlichen Raub zu gebrauchen, während ein anderer sie einsetzt, um das Opfer zum Widerstand unfähig zu machen. Ebenso bei der Gewaltanwendung. Die Bandbreite, um einen Raub zu begehen, reicht von Androhung von Gewalt bis zu massiven körperlichen Attacken. Ähnliches kann auch zum Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art.187 StGB) gesagt werden. Nebst massiven oralen oder vaginalen Penetrationen werden auch weniger schwere Handlungen, wie Betasten erogener Zonen oder Zungenküsse, als sexuelle Handlungen qualifiziert.25 Bei Brand- stiftungen schliesslich ist denkbar, dass die Täterschaft bewusst Objekte aussucht, in denen sich keine Menschen befinden, oder im Gegenteil solche, die bewohnt sind, und sie deren Verletzung oder Tötung in Kauf nimmt oder gar anstrebt (vgl. die Unterscheidung in Art. 221 Abs. 1 und 2 StGB). Solches gilt es bei der Bewertung entsprechend zu berücksichtigen. Negativ für die Rückfallprognose wirken sich weiter eigentliche Deliktserien, resp. hohe Tat- frequenzen, aber auch eine zufällige Opferwahl aus. Im Kriterienkatalog wird eine „hochspezifische Täter-Opfer-Beziehung“ als günstig bezeich- net. Eine Beziehungstat liegt vor, „wenn der Täter - das Opfer bereits vor der Tat kannte, d.h. eine freundschaftliche, partnerschaftliche, verwandt- schaftliche oder aber auch einseitige Beziehung (Stalker) zwischen Täter und Opfer besteht, - eine gewisse emotionale Involviertheit des Täters in Bezug auf die Beziehung zwischen Täter und Opfer vorliegt und - sich das Motiv der Tat auf die Beziehung des Täters zum Opfer zurückführen lässt.“26 22 Urbaniok, FOTRES, S. 279. 23 Also auch Baseballschläger, Steine etc.; vgl. Urbaniok, FOTRES, S. 274. 24 Anwendung von mehr Gewalt als zur Tötung des Opfers notwendig wäre. 25 Vgl. Trechsel/Bertossa, Praxiskommentar, Art. 187 N 6. 26 Urbaniok, FOTRES, S. 203 unten. Seite 15 Gemäss Urbaniok werden Beziehungstaten unzutreffenderweise häufig per se als prognostisch günstig bezeichnet. Bei der Beurteilung von Beziehungstaten ist insbesondere der Frage nach- zugehen, ob das Problem, das zur Tat führte, ursächlich an eine ganz spezielle Konstellation, resp. Umstände in der „Täter-Opfer-Beziehung“ gebunden ist, oder ob die Tat vielmehr auf die Persönlichkeit des Täters zurückzuführen ist. Unterzieht sich der Täter im letzteren Fall nicht einer entsprechenden Behandlung, nimmt er dieses Risikomerkmal in die nächste Beziehung mit, was in der Prognose als ungünstig zu werten wäre. Zusammenfassend ist also aufgrund der vorhandenen Sachlage zu prüfen, wie wahrscheinlich es ist, dass der Täter in einer neuen Part- nerschaft wieder gleich handeln wird. Tötet bspw. eine Ehefrau in panischer Angst ihren Mann, der sie über Jahre massiv terrorisiert, gedemütigt und geschlagen hat, ist es wohl beinahe ausge- schlossen, dass sie je wieder in eine ähnliche Situation geraten wird, die sie zur Tat trieb. Dies wäre somit als günstige „hochspezifische Täter-Opfer-Beziehung“ zu werten.27 Ähnlich zu be- urteilen sind wohl auch Taten, für die nachweislich Rechtfertigungsgründe wie Notwehr, Not- stand, etc. bestanden haben. Auch in diesen Fällen liegen oft spezielle Tatumstände vor, die günstige Faktoren darstellen können. Das Gleiche kann auch für Mittäter gelten, welche sich nachweislich nur an der Tat beteiligten, weil sie unter nachvollziehbarem Gruppendruck standen. Auch hier muss man sich jedoch fra- gen, ob eine einmalige Konstellation vorlag, die zum „zwangsweisen“ Mitmachen führte, oder ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die gleiche Situation, resp. das gleiche Verhalten, ohne weiteres wiederholen oder sogar noch steigern könnte, was prognostisch ungünstig ins Gewicht fallen würde. Allgemein ist bei Anlasstaten mit mehreren Beteiligten der genaue Beitrag des Einzelnen bezüg- lich Gewaltanwendung etc. sowie seine Stellung in der Gruppe zu beurteilen und entsprechend zu gewichten. Bei den Sexualdelikten im Speziellen sprechen weiter noch „in der Phantasie oder konkret lange vorgeplante Handlungen, verschiedenartige Sexualdelikte und fremde Opfer“ für eine erhöhte Rückfallgefahr.28 Die Informationen für diese Analyse der Anlasstat(en) können einerseits aus den vollständigen Strafverfahrensakten geholt werden, sei es aus Einvernahmeprotokollen, aus bereits vorhande- nen psychiatrischen / psychologischen Gutachten oder aus begründeten Urteilen. Zur Ergänzung oder Vervollständigung erscheinen Gespräche mit dem Täter sinnvoll, allenfalls unter Beizug eines Psychologen oder Psychiaters. Sowohl für die Interpretation der vorhandenen Akten als auch für die ergänzenden Gespräche mit dem Täter kann man sich an den Leitfragen orientieren, welche sich bei Urbanoik für die einzelnen, relevanten Bereiche finden lassen.29 Ziel sollte es sein, sich ein möglichst umfassendes Bild vom Täter und seiner Tat zu machen, insbesondere bezüglich der äusseren Umstände sowie seiner inneren Einstellung. 27 Vgl. zum Ganzen anschaulich Urbaniok, FOTRES, S. 203 ff. 28 Vgl. Anhang 2 zum Kriterienkatalog von Prof. Volker Dittmann: Kriterien zur Beurteilung von Sexualstraftätern. 29 Urbaniok, FOTRES, S. 263 ff. Seite 16 Unerlässlich ist es, sich in diesem Zusammenhang auch mit den statistischen Rückfallraten (sog. Basisraten) auseinanderzusetzen. Weist ein Delikt eine hohe statistische Rückfallswahr- scheinlichkeit auf, so ist dies prognostisch ungünstig zu werten. Zahlreiche Faktoren beeinflus- sen die Rückfallsraten von Straftätern. Es sind dies bspw. das Geschlecht, das Alter, die Zahl der Vorstrafen etc.30 Es kann an dieser Stelle keine umfassende Darstellung der Rückfallraten ge- macht werden. Diesbezüglich sei auf die sehr detaillierten und fundierten Ausführungen im Buch von Norbert Nedopil verwiesen, wo diese Thematik differenziert nach Einflussfaktoren sowie anhand der verschiedenen Delikte behandelt wird.31 Für die Schweiz im Speziellen hat das Bundesamt für Statistik einen Überblick über die Wiederverurteilungsraten nach ausgewähl- ten Straftaten, Alter und Rückfallart publiziert.32 Allgemein lässt sich sagen, dass die Rückfall- raten von Männern etwas höher sind als die von Frauen. Ebenso sinken sie mit zunehmendem Alter. Interessant ist auch, dass Straftäter, die während des Vollzuges einer Haftstrafe mit elf und mehr Disziplinarmassnahmen belegt werden mussten, eine doppelt so hohe Rückfallwahr- scheinlichkeit aufweisen, während solche ohne Disziplinierung eine deutlich niedrigere Rück- fallrate als die Gesamtheit der Straftäter haben. Deliktspezifisch können für die Beurteilung folgende Rückfallbasisraten herangezogen wer- den:33 Delikt Rückfallbasisrate in % SVG-Widerhandlungen, Drogen, homosexuelle Pädophilie > 50 Körperverletzung, Eigentum, Exhibitionismus, heterosexuelle Pä- dophilie 25 - 50 Raub, Brandstiftung, Vergewaltigung, sexuelle Nötigung 10 - 25 Inzest, Gewaltdelikte bei Pädophilie 3 – 10 Mord und Totschlag < 3 Diese Werte beziehen sich auf einen Zeitraum von 5 Jahren. Sie steigen in einem längeren Beo- bachtungszeitraum weiter an (z.B. bis zu 80% Rückfälligkeit bei homosexueller Pädophilie nach 10 Jahren).34 30 Nedopil, Prognosen, S. 72. 31 Nedopil, Prognosen, S. 65 ff. 32 Abrufbar auf der Homepage des Bundesamtes für Statistik unter http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/ themen/19/04/03/01.html. 33 Quelle: fact sheet „Kriminalprognose und Risikokalkulationen bei Gewalttätern“ von Dr. med. Marc Graf, Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel vom 26.10.2007, abgegeben im Rahmen des Nachdiplomstudiums MAS Forensics der Hochschule Luzern. 34 Quelle: fact sheet „Kriminalprognose und Risikokalkulationen bei Gewalttätern“ von Dr. med. Marc Graf vom 26.10.2007 (vollständiges Zitat in Fussnote 33). http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/ Seite 17 5.3. Bisherige Kriminalitätsentwicklung Hier geht es im Wesentlichen darum, sich mit der kriminellen Biografie des Täters auseinander- zusetzen. Analog wie bei der Analyse der Anlasstat(en) wirken sich auch hier gewalttätige Delikte, resp. besonders grausame Taten mit übermässiger Gewaltanwendung und eigentliche Deliktserien in der Vorgeschichte ungünstig aus. Im gleichen Sinne sind bereits vorgekommene Rückfälle wäh- rend Vollzugslockerungen oder Bewährungsphasen zu werten. Weiter fallen ein früher Delin- quenzbeginn in der Kindheit oder Jugend und eine Herkunft aus einem „dissozialen35 Milieu“ negativ ins Gewicht. Zusammenfassend ist es als ungünstig zu beurteilen, wenn sich die Krimi- nalität als eingeschliffenes Verhaltensmuster, quasi wie ein „roter Faden“, durch den Lebenslauf des Täters und durch sein Umfeld zieht. Ergibt eine Gesamtwürdigung des Lebenslaufes hingegen, dass das Delikt aufgrund einer spe- ziellen Situation, mithin als Ausdruck einer lebensphasischen Veränderung, eines schicksalhaf- ten Konflikts etc. verübt wurde, und kann weiter aufgrund der Umstände des Einzelfalles davon ausgegangen werden, dass es sich nicht wiederholt, so kann dies prognostisch günstig gewertet werden. Als Informationsquelle für diesen Bereich dient hauptsächlich das Strafregister. Darin werden die Personen aufgeführt, die in der Schweiz verurteilt worden sind sowie im Ausland verurteilte Schweizer36 (Art. 366 Abs. 1 StGB). Ins Strafregister werden die in Art. 3 – 7 der Verordnung über das Strafregister37 aufgezählten Urteile, übrige Sanktionen, nachträgliche Entscheide, Voll- zugsentscheide sowie hängige Strafverfahren eingetragen. Die Daten bleiben jedoch nicht unbe- schränkt lange im Strafregister stehen. Je nach Straf- oder Massnahmeart, sowie bei Freiheits- strafen je nach Straflänge, werden die Einträge nach 10 bis 20 Jahren, gerechnet über die zuge- messene Strafdauer hinaus, von Amtes wegen entfernt. Nach der Entfernung sind die Daten nicht mehr rekonstruierbar und sie dürfen dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art. 369 StGB).38 Zu erwähnen ist weiter, dass keine Eintragung möglich ist, wenn weder eine Strafe noch eine Massnahme angeordnet wurde, wenn also zwar ein Schuldspruch erging, aber von einer Bestrafung abgesehen wurde.39 Verurteilungen von Jugendlichen werden nur dann ins Strafregister aufgenommen, wenn sie zu einem Freiheitsentzug oder zu einer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung verurteilt wurden (Art. 366 Abs. 3 StGB). Das Strafregister ist also nicht eine lückenlose Datenbank über erfolgte Verurteilungen, da einerseits gewisse Ent- scheide gar nicht eingetragen werden und andererseits die gemachten Einträge nach Ablauf von 35 Als "dissozial" werden Verhaltensweisen von Menschen bezeichnet, die gegen Werte, Normen, Gesetze, Spielregeln verstossen und damit die alltäglichen Arbeits- und Interaktionsabläufe in einem die Toleranzgrenze übersteigenden Masse stören (Quelle: http://jugendbewaehrungshilfe.ch). 36 Vgl. Art. 22 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR, SR 0.351.1). 37 SR 331; auch „Vostra-Verordnung“ genannt. 38 Anders verhielt es sich im früheren Recht: Hier wurden Einträge nach Ablauf von bestimmten Fristen im Strafregister lediglich gelöscht. Strafverfolgungs- und Strafvollzugsbehörden konnten auch solche gelöschten Einträge weiter einsehen (vgl. insbesondere Art. 363 Abs. 4 aStGB). 39 Art. 9 lit. b „Vostra-Verordnung“; vgl. bspw. Art. 52 ff. StGB. Seite 18 bestimmten Fristen wieder gelöscht werden. Die Strafvollzugsbehörden können entweder direkt online, sofern sie angeschlossen sind, oder über ein schriftliches Gesuch an die entsprechende Koordinationsstelle ihres Kantons40 die Strafregisterdaten abfragen (Art. 367 StGB).41 Bei aus- ländischen Tätern besteht zudem grundsätzlich die Möglichkeit, einen Auszug aus dem Strafre- gister des Heimat- und/oder Wohnlandes anzufordern. Es empfiehlt sich, bei Unklarheiten das genaue Vorgehen diesbezüglich mit der zuständigen Koordinationsstelle oder dem Bundesamt für Justiz abzuklären.42 Um allfällige Vorstrafen vertiefter zu analysieren, können wiederum die entsprechenden Unter- suchungs- und evtl. Gerichtsakten beigezogen werden (Studium der Einvernahmeprotokolle, der psychiatrischen Gutachten, etc.).43 Im Weiteren geben oft auch die sich in den Strafakten befindenden Polizeiberichte (Polizeirap- porte, Leumundsberichte) Aufschluss über den (kriminellen) Lebenslauf eines Täters. So kann ersichtlich sein, inwiefern sich die Polizei schon mit ihm zu befassen hatte, und welche Einträge er in den polizeilichen Informationssystemen aufweist. Für die Abklärung des sozialen Umfeldes, resp. der Herkunft des Täters, besteht die Möglich- keit, beim zuständigen Sozial- oder Bewährungsdienst einen Bericht in Auftrag zu geben.44 Oft befinden sich solche Sozialberichte bereits in den vorhandenen Strafakten, sodass bei Bedarf auch nur noch Ergänzungen auf bestimmte in diesem Kontext speziell interessierende Fragen eingeholt werden müssen. Daneben können auch Gespräche mit dem Täter selbst oder mit sei- nem persönlichen Umfeld geführt werden, um sich ein Bild der konkreten sozialen Situation zu machen. 5.4. Persönlichkeit, vorhandene psychische Störungen Der dritte Merkmalsbereich befasst sich mit der Thematik, ob beim Täter eine oder mehrere psychische Störungen vorliegen, und wie sich diese auf die Delinquenz allgemein, bzw. auf die Rückfallwahrscheinlichkeit im Speziellen auswirken. Es ist einleitend zu betonen, dass dieser Bereich nicht von den Strafvollzugsbehörden beurteilt werden kann, es sei denn es liege ein sehr vertieftes psychiatrisches Fachwissen mit der entspre- chenden Qualifikation vor. Das dürfte aber nur sehr selten vorkommen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass hier auf das Wissen von psychiatrischen Fachpersonen zurückgegriffen wer- den muss. 40 Gemäss Art. 367 Abs. 5 StGB bestimmt jeder Kanton für die Bearbeitung der Daten im Register eine Koordinationsstelle. 41 Vgl. zum Ganzen BSK Strafrecht II-Gruber, Art. 367 N 1 ff. 42 Vgl. insbesondere Art. 8 „Vostra-Verordnung“; BSK Strafrecht II-Gruber, Art. 366 N 87 ff.; gemäss Auskunft der zuständigen Koordinationsstelle im Kt. Schwyz können solche Gesuche direkt nur an wenige Staaten (im Wesentlichen die „alten EU-Länder“) geschickt werden. Gesuche an die übrigen Länder müssen via Interpol Bern abgewickelt werden. 43 Vgl. dazu die Ausführungen weiter oben bei Ziff. 5.2 „Analyse der Anlasstat(en)“. 44 Vgl. Art. 95 StGB. Seite 19 In der Regel werden bei solch schweren Delikten schon im vorangehenden Strafverfahren, sei es im Untersuchungs- oder im Gerichtsverfahren, psychiatrische Gutachten eingeholt. Im Kanton Schwyz werden diese den Strafvollzugsbehörden meistens mit dem rechtskräftigen Urteil bereits zugestellt. Ansonsten sind die entsprechenden Strafverfahrensakten beizuziehen. Äussern sich die vorhandenen psychiatrischen Gutachten nicht zum Rückfallrisiko oder erweisen sie sich sonst als lückenhaft, nicht nachvollziehbar oder widersprüchlich, sind klärende Ergänzungsgut- achten entweder beim Verfasser selber oder bei einer Drittperson einzuholen. Befindet sich in den Akten überhaupt noch kein Gutachten einer psychiatrischen Fachperson, empfiehlt es sich, sich an eine solche zu wenden, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen einer psychischen Ab- normität vorhanden sind (bspw. ein „bizarres“ Delikt, welches nicht mit „normaler Kriminalität“ vereinbar erscheint). Die Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie (SGFP) hat auf ihrer Internetseite eine Liste mit zertifizierten forensischen Psychiaterinnen und Psychiatern publiziert, an die man sich wenden kann.45 Im Anhang II dieser Arbeit lässt sich eine nicht ab- schliessende Zusammenstellung möglicher Fragen an den psychiatrischen Gutachter finden. Mit dem Auftrag sollten die Strafverfahrens- und bereits vorhandenen Strafvollzugsakten, insbeson- dere Führungsberichte aus Haftinstitutionen, mitgeliefert werden. Nachfolgend noch einige Bemerkungen zu den psychischen Störungen allgemein und zu ausge- wählten, im Kriterienkatalog erwähnten, im Speziellen. Die psychischen Störungen werden nach international anerkannten Diagnosesystemen festge- legt. Hauptsächlich verwendet wird die „Internationale statistische Klassifikation der Krankhei- ten und verwandter Gesundheitsprobleme, ICD-10“ der WHO46. Daneben existiert aber auch noch ein Klassifikationsinstrument der American Psychiatric Association, das in der heutigen Fassung DSM-IV genannt wird. Dieses ist jedoch weniger weit verbreitet und gibt mehr die amerikanische Sichtweise wieder.47 Die ICD-10 befasst sich in Kapitel V mit den psychischen und den Verhaltensstörungen. Das Kapitel gliedert sich in 11 Hauptgruppen, in denen folgende Störungen in Untergruppen behandelt werden: • F00-F09: Organische, einschließlich symptomatischer psychischer Störungen • F10-F19: Psychische und Verhaltensstörungen durch psychotrope Substanzen • F20-F29: Schizophrenie, schizotype und wahnhafte Störungen • F30-F39: Affektive Störungen • F40-F48: Neurotische, Belastungs- und somatoforme Störungen • F50-F59: Verhaltensauffälligkeiten mit körperlichen Störungen und Faktoren • F60-F69: Persönlichkeits- und Verhaltensstörungen • F70-F79: Intelligenzstörung • F80-F89: Entwicklungsstörungen • F90-F98: Verhaltens- und emotionale Störungen mit Beginn in der Kindheit und Jugend • F99-F99: Nicht näher bezeichnete psychische Störungen Die ICD-10 ist im Internet publiziert.48 Die einzelnen Störungen werden dabei ausführlich um- schrieben. Man kann sich so gut über eine bestimmte, in einem Gutachten erwähnte, psychische 45 Abrufbar unter www.swissforensic.ch. 46 World Health Organization (Weltgesundheitsorganisation). 47 BSK Strafrecht I–Heer, Art. 59 N 15; Einzelheiten zu diesem System bei Nedopil, Psychiatrie, S. 98 f. 48 Unter www.icd10.ch (Version Schweiz) oder www.dimdi.de (Version Deutschland). http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f10-f19.htm http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f20-f29.htm http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f30-f39.htm http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f40-f48.htm http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f50-f59.htm http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f60-f69.htm http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f70-f79.htm http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f80-f89.htm http://www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/block-f90-f98.htm http://www.swissforensic.ch/ http://www.icd10.ch/ http://www.dimdi.de/ Seite 20 Störung informieren. Als Ergänzung dazu empfiehlt es sich, das Buch „Forensische Psychiatrie“ von Norbert Nedopil49 zu konsultieren. Es werden darin die einzelnen Störungen im Hinblick auf verschiedene Themen, insbesondere auch Delinquenz, Rückfallrisiko und Behandlung, ver- tieft dargestellt. Bezüglich Abweichungen des Sexualverhaltens im Sinne von psychischen Stö- rungen (Störungen der Sexualpräferenz, Paraphilien, F65.0 bis F65.9 ICD-10) wird auf einen interessanten Aufsatz von Dr. Thomas Knecht verwiesen.50 Die Frage, welchen Einfluss psychische Störungen auf die Delinquenz haben, lässt sich nicht eindeutig und allgemein beantworten. Gewisse Störungen sind eng mit Delinquenz und Rückfäl- ligkeit verbunden, so beispielweise die dissoziale Persönlichkeitsstörung (ICD-10, F60.2). Ty- pisch für diese Störung sind Verantwortungslosigkeit und Missachtung sozialer Normen, Regeln und Verpflichtungen, fehlendes Selbstbewusstsein sowie ein geringes Einfühlungsvermögen in andere. Oft besteht eine niedrige Schwelle für aggressives, bzw. gewalttätiges Verhalten.51 Menschen mit dieser Diagnose kommen daher häufig mit dem Gesetz in Konflikt. Entsprechend wirkt sich dies auch negativ auf die Prognose aus. Ebenfalls ist nachgewiesen, dass Menschen mit psychotischen Störungen häufiger gewalttätig sind. Dies gilt insbesondere für Schizophre- nie. Interessant ist auch, dass psychisch gestörte Menschen Straftaten über das gesamte Erwach- senenalter hinweg verüben können. Dies in Abweichung zu den psychisch gesunden Menschen, wo ein Höhepunkt der Delinquenz zwischen dem 20. und 40. Lebensjahr erkennbar ist.52 Zusammenfassend ist zu diesem Merkmalsbereich festzuhalten, dass m.E. das (Nicht-) Vorhan- densein von psychischen Störungen und deren Auswirkungen hinsichtlich Delinquenz und Rückfall – zumindest in Fällen mit schweren Anlasstaten – zwingend von einer Fachperson ab- geklärt werden sollte, weil diese Frage für die Vollzugsplanung (Behandlung etc.) zentral ist. 5.5. Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung Es ist prognostisch günstig, wenn der Täter einsieht, dass er psychisch gestört ist und entspre- chende Hilfe braucht, insofern also ehrlich und offen gegenüber sich selbst und Dritten mit der psychischen Störung umgeht. Negiert er hingegen das Vorhandensein von psychischen Abweichungen oder Störungen, ver- sucht er zu bagatellisieren, abzuwehren oder gar zu täuschen, stellt dies in der Prognose einen ungünstigen Faktor dar. Wie sich der Täter zu seiner psychischen Erkrankung stellt, und ob eine allfällig gezeigte Ein- sicht glaubhaft ist, sollte aus den psychiatrischen Gutachten hervorgehen. Fehlen Angaben zu 49 Vgl. Literaturverzeichnis. 50 Thomas Knecht: Die sogenannten Paraphilien – Biologisch-psychiatrische Aspekte der sexuellen Deviationen, publiziert in Schweiz Med Forum Nr. 22 vom 29. Mai 2002, S. 543 ff. 51 Vgl. Anhang 1 zum Kriterienkatalog von Prof. Volker Dittmann mit den Merkmalen der dissozialen Persönlichkeitsstörung nach WHO ICD-10 und den „psychopathy“-Merkmalen. 52 BSK Strafrecht I-Heer, Art. 59 N 40 mit weiteren Hinweisen; Nedopil, Psychiatrie, S. 147 ff. Seite 21 dieser Thematik in den Gutachten, ist die Frage dem Fachmann entsprechend zu unterbreiten.53 Allenfalls lassen sich auch in den übrigen Strafakten, insbesondere in den Einvernahmeproto- kollen oder Therapieberichten, falls vorhanden, Hinweise dazu finden. Ergänzend können die Strafvollzugsbehörden selber in einem Gespräch mit dem Täter und bei Bedarf auch mit seinem Umfeld sowie allfälligen Therapeuten diesen Punkt ansprechen. 5.6. Soziale Kompetenz Bei diesem Kriterium geht es darum festzustellen, welche sozialen Fähigkeiten der Täter auf- weist und wie er im Hinblick auf Beziehungen, Freundschaften, Arbeitsverhältnisse, etc. in der Gesellschaft integriert ist. Dabei kann es als prognostisch günstig gewertet werden, wenn der Täter in Freiheit über intakte Familienverhältnisse und Partnerschaften sowie stabile Freundschaften und Arbeitsverhältnisse verfügt. Ebenso, wenn er Einfühlungsvermögen und Toleranz besitzt, sich zufrieden mit seinem Leben zeigt sowie interessiert und eingebunden in verschiedene soziale Aktivitäten ist. Im Wei- teren muss er auch bereit sein, die geltenden Regeln einer Gesellschaft einzuhalten und diese zu akzeptieren. Zusammenfassend ist es also für die Prognose günstig, wenn der Täter eine gute soziale Leistungsfähigkeit aufweist, mithin gut in der Gesellschaft integriert ist. Im Gegensatz dazu fallen überwiegend instabile Arbeitsverhältnisse und Partnerschaften in der Vergangenheit, eine gestörte Wahrnehmung der sozialen Realität, eine unrealistische Erwar- tungshaltung, ein geringes Durchhaltevermögen sowie eine gestörte Kommunikations- und Be- ziehungsfähigkeit negativ ins Gewicht. Weiter sind das Unvermögen, sich an wechselnde Situa- tionen anzupassen sowie eine mangelnde Bereitschaft oder Fähigkeit, sich in der Gesellschaft zu integrieren, Merkmale für eine schlechte Prognose. Negativ kann es darin gipfeln, dass der Täter einen Lebensstil pflegt, der in Bezug auf den Freundeskreis, die Beziehungen allgemein oder auch die Arbeit zu kriminellen Handlungen führt (kriminogener54 Lebensstil). Für die Abklärung der sozialen Kompetenz bietet sich in erster Linie der Sozialbericht der Be- währungsdienste an.55 Befindet sich noch kein solcher in den Akten oder ist ein vorhandener Bericht in dieser Hinsicht lückenhaft, ist dies entsprechend nachzuholen oder ergänzen zu las- sen. Im Weiteren können auch polizeiliche Leumundsberichte, die übrigen Strafverfahrensakten, insbesondere Einvernahmeprotokolle, oder auch psychiatrische Gutachten56 Hinweise dazu ent- halten, wie die Einstellung des Täters gegenüber der Gesellschaft allgemein und zu einzelnen sozialen Themen im Speziellen (Arbeit, Familie, Beziehungen) aussieht. Schliesslich können die Strafvollzugsbehörden die sozialen Fähigkeiten in einem Gespräch mit dem Täter oder seinem Umfeld ergründen. 53 Vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 13. 54 Zu Verbrechen führend, sie hervorrufend (Quelle: Duden – Das Fremdwörterbuch, Mannheim 1995). 55 Art. 95 StGB. 56 Für mögliche Fragen an eine psychiatrische Fachperson in diesem Zusammenhang vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 21 f. Seite 22 5.7. Spezifisches Konfliktverhalten Es ist für die Prognose günstig, wenn sich die Tat aus einer bis anhin einmaligen spezifischen Konfliktsituation entwickelte und aufgrund der Vorgeschichte davon ausgegangen werden kann, dass sich der Täter in ähnlichen Situationen anders verhalten kann und dies auch schon gezeigt hat, mithin eine gute Belastbarkeit in anderen Konfliktsituationen beweist. Ungünstig würde dagegen ins Gewicht fallen, wenn der Täter immer wieder in ähnliche Kon- fliktsituationen analog der Tat gerät oder diese sogar bewusst herbeiführt, bzw. provoziert und in gleicher Weise mit kriminellem Verhalten reagiert. Ebenso wenn er über eine geringe Frustra- tionstoleranz57 verfügt und impulsiv ist. Angaben für die Beurteilung dieses Merkmales können einerseits wiederum aus dem Strafregis- ter geholt werden. Zu beachten ist jedoch, dass darin nur Vorfälle registriert sind, die auch tat- sächlich zu einer Verurteilung geführt haben. Im Weiteren werden, wie bereits erwähnt, Urteile nach Ablauf von bestimmten Fristen wieder entfernt oder erst gar nicht eingetragen.58 Interes- sant sind in diesem Zusammenhang auch Ausführungen in Führungsberichten der Vollzugsan- stalt. Insbesondere kann daraus ersichtlich sein, wie sich der Täter in der Haft gegenüber dem Personal und den Mitinsassen verhält, ob er Konflikte sucht, wie er auf Konflikte reagiert und ob er häufig deswegen diszipliniert werden musste. Fehlen Aussagen zu dieser Thematik in Füh- rungsberichten, sollte gezielt bei den Betreuungspersonen oder der Anstaltsleitung nachgefragt werden. Schliesslich können auch hier Polizeirapporte (v.a. Leumundsberichte) sowie allfällige Schilderungen gegenüber Psychiatern59 oder Sozialbehörden Aufschluss über das Konfliktver- halten des Täters geben. 5.8. Auseinandersetzung mit der Tat Für eine positive Prognose spricht in diesem Zusammenhang der Umstand, dass der Täter bereit ist, sich vertieft und intensiv mit seiner Tat auseinanderzusetzen. Ebenso wenn er glaubhaft Reue und Bedauern zeigt, sich ernsthaft mit der Situation des Opfers auseinandersetzt und sich in seine Lage einfühlt. Stets muss hier aber im Auge behalten werden, dass ein solches Verhal- ten auch nur von taktischer Natur sein kann, um in den Genuss von bestimmten Lockerungen zu kommen. Ungünstige Faktoren stellen dagegen das Leugnen oder Bagatellisieren der Tat, die Projektion des eigenen Fehlverhaltens auf das Opfer, Dritte, „die Gesellschaft“ oder „die Umstände“ sowie das Nichtzeigen von Reue dar. Bei Sexualdelikten sprechen im Weiteren eine deliktfördernde 57 Erlernbare Kompensation einer Frustration ohne Aggressionen oder Depressionen (Quelle: Duden – Das Fremdwörterbuch, Mannheim 1995). 58 Vgl. die Ausführungen oben unter Ziff. 5.3 „Bisherige Kriminalitätsentwicklung“. 59 Für mögliche Fragen an eine psychiatrische Fachperson in diesem Zusammenhang vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 24 f. Seite 23 r. Grundhaltung60 sowie der Umstand, dass sich der Täter zur sexuellen Befriedigung ohne Ein- willigung berechtigt fühlt, für eine erhöhte Rückfallgefah In der Regel wird der Täter im Strafuntersuchungs- und/oder Strafgerichtsverfahren danach ge- fragt, wie er sich zu seiner Tat stellt. Mithin können also bereits aus diesen Befragungsprotokol- len Erkenntnisse dazu gewonnen werden. Zudem wird diese Thematik regelmässig auch im Rahmen von psychiatrischen Begutachtungen behandelt, resp. sie kann dem Gutachter zur Be- antwortung vorgelegt werden.61 Um einen persönlichen Eindruck zu erhalten, können die Straf- vollzugsbehörden den Täter auch selber und direkt auf den Umgang mit der Tat ansprechen. 5.9. Allgemeine Therapiemöglichkeiten Gibt es für die beim Täter vorliegende(n) deliktrelevante(n) psychische(n) Störung(en) eine wirksame Behandlungsmethode, so wirkt sich dies in der Prognose günstig aus. Ist er dagegen nur schwer oder überhaupt nicht behandelbar, so stellt dies einen ungünstigen Faktor dar. Allgemein sind folgende Therapien denkbar: Psychotherapien, insbesondere Verhaltensthera- pien und medikamentöse Behandlungen, in ausgesprochen seltenen Fällen chirurgische Eingrif- fe (bspw. Kastrationen bei Sexualdelikten).62 Bezüglich Wirksamkeit ist zu bemerken, dass im Sinne einer Faustregel davon ausgegangen werden kann, dass die oben erwähnten Basisrückfallraten63 bei persönlichkeitsgestörten und se- xuell devianten (bspw. pädophilen) Straftätern durch eine forensisch-psychiatrische Therapie um ca. die Hälfte reduziert werden können. Bei Schizophrenen senkt sich das Rückfallrisiko durch primär medikamentöse Therapie mindestens auf das Niveau von Tätern ohne psychische Störung. Auch kann bei Sexualstraftätern mittels medikamentöser Kastration und zusammen mit einer umfassenden Therapie das Risiko eines Rückfalles auf ca. 8% gesenkt werden.64 Festzuhalten ist aber auch, dass es nicht für alle psychischen Störungen wirksame Therapien gibt. So sind bis anhin insbesondere bei dissozialen Persönlichkeitsstörungen nur in sehr be- grenztem Umfang erfolgsversprechende Therapiemethoden bekannt. Vielmehr kann bei diesen Tätern durch eine inkompetente oder zu kurze Therapie im schlimmsten Falle die Gefahr weite- rer Straftaten sogar steigen.65 60 Das zeigt sich bspw. in Aussagen wie: „Frauen wollen das!“; „sexuelle Handlungen schaden den Kindern nicht!“ 61 Vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 14. 62 Vgl. Skript „Sexualstraftäter Therapie“ von Prof. V. Dittmann und Dr. M. Graf, UPK Basel, abgegeben im Rahmen des Nachdiplomstudiums MAS Forensics der Hochschule Luzern, S. 1 ff. 63 Vgl. oben unter Ziff. 5.2 „Analyse der Anlasstat(en)“, S. 16. 64 Quelle: fact sheet „Kriminalprognose und Risikokalkulationen bei Gewalttätern“ von Dr. med. Marc Graf vom 26.10.2007 (vollständiges Zitat in Fussnote 33). 65 Quelle: fact sheet „Kriminalprognose und Risikokalkulationen bei Gewalttätern“ von Dr. med. Marc Graf vom 26.10.2007 (vollständiges Zitat in Fussnote 33); BSK Strafrecht I-Heer, Art. 59 N 69 ff. und Art. 64 N 96 mit weiteren Hinweisen. Seite 24 Anzufügen ist, dass bei Sexualstraftätern im Speziellen nicht in jedem Fall durch die Therapie eine vollständige Heilung des Täters erreicht oder angestrebt werden kann. Es kann durchaus der Sachlage adäquater sein, dass diese Täter lernen, ihre Bedürfnisse zu kontrollieren, resp. sie sozialverträglich auszuleben. Sie sollen lernen, das Auftreten eines Risikos zu erkennen und ent- sprechend zu handeln oder Risikosituationen gänzlich zu vermeiden.66 Welche Therapien für einen Täter im Einzelfall in Frage kommen, ist zusammen mit der psychi- atrischen Fachperson zu erörtern. 67 5.10. Reale Therapiemöglichkeiten Es sind die konkreten Therapiemöglichkeiten für den Täter zu prüfen. Sind solche in der Schweiz vorhanden, insbesondere auch mit Gewährung der entsprechenden Sicherheit, ist dies ein günstiger Faktor, andernfalls nicht. Zu erwähnen ist, dass in der Schweiz nicht für alle psy- chischen Störungen optimale Behandlungsangebote zur Verfügung stehen.68 5.11. Therapiebereitschaft Wenn sich der Täter aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemüht und er glaubhaft zur Mitarbeit bereit ist sowie eine gute Beziehung zum Therapeuten besteht oder aufgebaut wird, kann dies prognostisch günstig gewertet werden. Ungünstig ist, wenn sich der Täter negativ zu einer ge- planten Behandlung äussert, eine solche ablehnt oder sonst keine Bereitschaft zeigt, sich mit der diagnostizierten psychischen Störung auseinander zu setzen. Die Therapiebereitschaft des Täters ergibt sich aus Gesprächen mit ihm oder aus Aussagen ge- genüber den psychiatrischen Fachpersonen, wobei diese auch zu beurteilen haben, ob eine ernsthafte oder nur scheinbare Therapiemotivation besteht.69 5.12. Sozialer Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub, Entlassung Es geht darum abzuklären, wohin der Täter bei der zu prüfenden Vollzugsöffnung gehen und was er konkret machen will. Hier kommt es natürlich sehr darauf an, ob „nur“ ein zeitlich be- grenzter Urlaub oder die endgültige Entlassung aus der Vollzugsinstitution zur Diskussion ste- hen. Im letzteren Fall ist sicher noch sorgfältiger zu analysieren, in welches Umfeld der Täter plant zu gehen oder er gehen könnte. 66 Vgl. Skript „Sexualstraftäter Therapie“ von Prof. V. Dittmann und Dr. M. Graf, UPK Basel, S. 13 (vollständiges Zitat in Fussnote 62); BSK Strafrecht I-Heer, Art. 59 N 71. 67 Vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 15 f. 68 Dittmann, Kriminalprognose, S. 74; BSK Strafrecht I-Heer, Art. 64 N 98 mit weiteren Hinweisen. 69 Vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 17. Seite 25 Als günstig wäre hier zu beurteilen, wenn der Täter über feste Strukturen, wie Einbindung in eine Familie, stabile Partnerschaft und eine gesicherte Arbeitsstelle mit regelmässigem Ein- kommen verfügen wird, welche geeignet sind, ihn vor weiteren Straftaten abzuhalten. Das Glei- che gilt auch, wenn er bereit ist, mit der Bewährungshilfe, allenfalls weiteren Institutionen, zu kooperieren und davon auszugehen ist, dass er diese Termine verlässlich einhalten wird. Ist der Täter in diesem Sinne sozial gut integriert, ist seine Zukunftsplanung realistisch und bestehen gute Kontrollmöglichkeiten, kann eine positive Prognose gestellt werden. Anders ist die Situation einzuschätzen, wenn der Täter über keine konkreten oder über unrealis- tische Pläne verfügt, wenn er keine feste Arbeitsstelle, keine Wohnung besitzt, und kein verläss- liches, intaktes Umfeld aufweist. Ebenso, wenn es bei ihm an sozialen Kontakten oder stabilen Beziehungen mangelt, Kontrollmöglichkeiten fehlen und er nicht bereit ist, mit Bewährungsin- stitutionen zusammen zu arbeiten. Absolut ungünstig wäre selbstverständlich eine sich abzeich- nende Rückkehr in ein kriminogenes70 Milieu. Der soziale Empfangsraum bei der beantragten Vollzugsöffnung wird in Gesprächen mit dem Täter und seinem Umfeld erörtert, sei es durch den Bewährungsdienst oder die Strafvollzugsbe- hörden. Befindet sich der Täter in einer Therapie, sollten auch diese Fachpersonen zur Stellung- nahme eingeladen werden.71 Der Täter hat die notwendigen Unterlagen, wie Arbeits- und Miet- verträge etc., zur Bestätigung seiner Aussagen vorzulegen. 5.13. Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en) Das letzte Kriterium schliesslich hat den bisherigen Verlauf, das Verhalten des Täters nach der Tat, zum Inhalt. Ungünstig für die Prognose fällt dabei ins Gewicht, wenn der Täter weiterhin in ähnlicher oder sogar noch gravierender Weise delinquiert, wenn keine positiven Veränderungen bei der Be- handlung einer vorhandenen psychischen Störung, resp. keine Fortschritte in der Therapie, er- kennbar sind oder der Täter häufig Therapien abbricht. Ebenso, wenn er aus Vollzugsinstitutio- nen entwichen ist, er häufig in Konflikte involviert ist sowie bei ihm weiterhin ein Suchtmittel- missbrauch besteht. Ebenfalls als ungünstig zu bewerten wären allfällige negative Auswirkun- gen („Sekundärschäden“) aufgrund eines langen Aufenthaltes in einer Institution. Prognostisch günstig wirkt sich dagegen aus, wenn der Täter keine weitere Delinquenz mehr aufweist, obwohl er dazu Gelegenheit gehabt hätte, sei dies aufgrund bereits durchgeführter Vollzugsöffnungen wie Urlaub etc. oder weil er sich überhaupt in Freiheit befand. Das Gleiche gilt auch, wenn erkennbar ist, dass sich die soziale Einstellung des Täters gebessert und sich sei- ne Persönlichkeit allgemein im positiven Sinne gefestigt hat, er Konflikte durch entsprechende Strategien vermeiden kann, und/oder eine positive Entwicklung bezüglich der psychischen Stö- rung (durch erfolgreiche Therapien) festgestellt werden kann. 70 Vgl. oben Fussnote 54. 71 Vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 26. Seite 26 Bezüglich der sozialen Anpassungsfähigkeit ist zu bemerken, dass genau beurteilt werden muss, ob sich diese tatsächlich oder nur „dem Schein nach“ verbessert hat. Insbesondere Sexualstraftä- ter verhalten sich im Vollzug oft unauffällig und vorbildlich, was fälschlicherweise als günstig bewertet wird, obwohl es in Tat und Wahrheit nicht zutrifft (Problem der Scheinanpassung / Überangepasstheit). Aufgrund eines vorbildlichen Verhaltens im Vollzug allein darf daher nicht auf ein tieferes Rückfallrisiko geschlossen werden.72 Im Zweifel empfiehlt es sich, diese The- matik mit einer psychiatrischen Fachperson zu besprechen.73 Auskunft über erneute Straftaten gibt in erster Linie das Strafregister. Nach Möglichkeit können diesbezüglich auch die polizeilichen Informationssysteme konsultiert werden. Im Weiteren kön- nen Angaben über das allgemeine Verhalten des Täters, über seine Persönlichkeit und betreffend seine soziale Anpassungsfähigkeit bei den zuständigen Sozialbehörden, die ihn in Haft oder auch in Freiheit betreuen, eingeholt werden. Ebenso können diese und weitere Fragen, insbe- sondere auch über den Verlauf und die Erfolge einer allfälligen Therapie, der behandelnden In- stitution oder Person unterbreitet werden.74 5.14. Gesamtbeurteilung Am Schluss ist aufgrund der aufgeführten günstigen und ungünstigen Faktoren eine Gesamt- würdigung bezüglich Rückfallrisiko für schwerwiegende Delikte gegen die körperliche, sexuelle oder psychische Integrität, bzw. bezüglich der Gemeingefährlichkeit vorzunehmen. Ergänzend können hier noch Faktoren berücksichtigt werden, die in den 12 Merkmalsbereichen des Katalo- ges nicht explizit behandelt wurden, bspw. das Alter des Täters. So kann wohl davon ausgegan- gen werden, dass Delikte, bei welchen eine gewisse körperliche Leistungsfähigkeit vorhanden sein muss, in hohem Alter nicht mehr, oder zumindest viel schwieriger verübt werden können, was sich prognostisch günstig auswirkt. Es sind jedoch immer der Einzelfall und die genauen Umstände zu betrachten. Folgende Einschätzungen sind möglich: sehr günstig, günstig, neutral, ungünstig und sehr un- günstig. Zu bemerken ist, dass die vorgenommene Prognose in Relation zu Tätern mit ver- gleichbaren Taten, mithin zu „durchschnittlichen Tatgenossen“ und deren statistischen Rück- fallbasisrate75, steht.76 72 Dittmann, Kriminalprognose, S. 75. 73 Vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 23. 74 Vgl. Fragenkatalog in Anhang II, Ziff. 18 ff. 75 Zu den Rückfallbasisraten vgl. die Ausführungen oben unter Ziff. 5.2 „Analyse der Anlasstat(en)“, S. 16. 76 Vgl. Skript „Kriminalprognose und Risikokalkulation bei Gewalttätern“ von Dr. med. Marc Graf, Forensische Abteilung, Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel, abgegeben im Rahmen des Nachdiplomstudiums MAS Forensics der Hochschule Luzern, S. 9. Seite 27 6. Fallbeispiele Nachfolgend werden zuerst allgemeine Muster von Risikofaktoren für drei ausgewählte, häufig vorkommende Tätertypen von Sexualdelikten, nämlich der dissoziale Vergewaltiger, der Kern- pädophile und der sexuelle Missbraucher im sozialen Nahraum, dargstellt. Anschliessend wird der Kriterienkatalog von Prof. Dittmann konkret auf einen Täter mit Gewaltdelikten aus der Strafvollzugspraxis des Kantons Schwyz angewendet. 6.1. Allgemeine Muster von Risikofaktoren77 6.1.1. Dissozialer Vergewaltiger Faktor günstig ungünstig 1. Analyse der Anlasstat(en) rücksichtslos 2. Bisherige Kriminalitätsentwicklung viele, polytrope Vorstrafen 3. Persönlichkeit, vorhandene psych. Störung dissozial, Suchtmittel 4. Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung keine 5. Soziale Kompetenz missbräuchlich 6. Spezifisches Konfliktverhalten gewalttätig, übergriffig 7. Auseinandersetzung mit der Tat keine 8. Allgemeine Therapiemöglichkeiten schwierig 9. Reale Therapiemöglichkeiten kaum vorhanden 10. Therapiebereitschaft keine 11. Sozialer Empfangsraum dissoziales Milieu 12. Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en) unzuverlässig, angepasst 77 Quelle: Skript „Prognosebegutachtung bei Sexualstraftätern“ von Prof. V. Dittman und Dr. Marc Graf, Forensische Abteilung UPK Basel, abgegeben im Rahmen des Nachdiplomstudiums MAS Forensics der Hochschule Luzern, S. 13 f. Seite 28 6.1.2. Kernpädophiler Faktor günstig ungünstig 1. Analyse der Anlasstat(en) keine Gewalt Deliktserien 2. Bisherige Kriminalitätsentwicklung oft nicht oder nur ein- schlägig vorbestraft 3. Persönlichkeit, vorhandene psych. Störung Pädophilie, evtl. Persönlichkeitsstörung 4. Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung keine 5. Soziale Kompetenz kompetent missbräuchlich 6. Spezifisches Konfliktverhalten Rückzug auf infantile Schemata 7. Auseinandersetzung mit der Tat schwere kognitive Verzerrungen 8. Allgemeine Therapiemöglichkeiten ja 9. Reale Therapiemöglichkeiten bedingt 10. Therapiebereitschaft ungünstig 11. Sozialer Empfangsraum oft einschlägiges Milieu 12. Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en) angepasst angepasst 6.1.3. Sexueller Missbraucher im sozialen Nahraum Faktor günstig ungünstig 1. Analyse der Anlasstat(en) oft Einzeldelikt 2. Bisherige Kriminalitätsentwicklung keine Vorstrafen 3. Persönlichkeit, vorhandene psych. Störung keine Störung unsicher, oft Alkohol 4. Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung 5. Soziale Kompetenz missbräuchlich 6. Spezifisches Konfliktverhalten übergriffig 7. Auseinandersetzung mit der Tat oft einsichtig 8. Allgemeine Therapiemöglichkeiten Seite 29 9. Reale Therapiemöglichkeiten 10. Therapiebereitschaft 11. Sozialer Empfangsraum oft günstig 12. Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en) günstig 6.2. Ein Beispiel aus der Strafvollzugspraxis des Kt. Schwyz X, Jahrgang 1956, ex-jugoslawischer Staatsangehöriger, wurde wie folgt verurteilt: a) 1990: Entführung mit erschwerenden Umständen, Freiheitsberaubung, versuchte Fälschung öffentlicher Urkunden, mehrfache Gefährdung des Lebens, mehrfacher Diebstahl, mehrfa- che Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch, Verweisungsbruch, mehrfache Ent- wendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, unerlaubtes Waffentragen 11 Jahre Zuchthaus; Landesverweis auf Lebzeiten b) 1997: Erpressung, mehrfache Freiheitsberaubung, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfa- cher Hausfriedensbruch, mehrfache Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, mehrfacher Raub, unvollendet versuchte Geiselnahme, Geiselnahme, mehrfacher qualifizier- ter Diebstahl, mehrfache Hehlerei, mehrfacher Verweisungsbruch, mehrfaches unerlaubtes Waffentragen 14 Jahre Zuchthaus; Landesverweis auf Lebzeiten • Analyse der Anlasstat(en) a) X. verbüsste in einem jugoslawischen Gefängnis eine mehrjährige Strafe wegen Plünde- rung und qualifizierten Diebstahls. Dort lernte er einen Komplizen kennen. Im Sommer 1989 gelang ihnen die Flucht aus dem Gefängnis und sie reisten mit falschen Papieren sowie bewaffnet in die Schweiz ein, trotz bestehender Landesverweisung. Nach ent- sprechenden Recherchen beschlossen die beiden, einen vermögenden Fabrikanten zu entführen. Sie bereiteten die Entführung gezielt vor, indem sie Werkzeug und Materia- lien stahlen und in einem Wald ein Versteck für das Opfer einrichteten: eine vergrabene und mit einem Schlauch belüftete Holzkiste, welche sich langsam mit Wasser füllte. In der Nacht drangen X. und sein Komplize in das Haus des Fabrikanten ein und fesselten seine Frau an Armen und Beinen an einen Heizkörper. Der Fabrikant wurde ebenfalls gefesselt und mit dem Auto der Frau in ein abgelegenes Ferienhaus gebracht. Der Fab- rikant wurde zwar nicht körperlich misshandelt, doch war er in ständiger Angst, weil die beiden Täter ihm sagten, dass bei der kleinsten Bewegung eine „Höllenmaschine“ exp- lodiere. Das Opfer wurde regelmässig verpflegt. Einige Nächte später brachten die Täter das Opfer in einem erneut entwendeten Fahrzeug in einen abgelegenen Wald. Dort leg- ten sie es in unzugänglichem Gelände an einer abschüssigen Stelle auf eine Luftmatrat- ze und banden es an Armen und Beinen mit Ketten an Bäume fest. Die Täter legten dem Opfer eine Schlinge um den Hals und befestigten diese an einem dritten Baumstamm. Sie verschlossen ihm den Mund mit einem Lappen und Klebstreifen. Bei einem Abrut- Seite 30 schen des Opfers hätte sich die Schlinge zugezogen. In diesem Zustand verliessen die Täter das Opfer, um das geforderte Lösegeld abzuholen. Bereits in der Nacht der Ent- führung verlangten die beiden Täter ein Lösegeld in der Höhe von drei Millionen Schweizer Franken und zwei Millionen Deutsche Mark. Nach entsprechenden Verhand- lungen wurde der Betrag auf je eine Million reduziert. Die Täter verlangten, dass das Geld auf ein Blinkzeichen hin, in einem Rucksack aus einem fahrenden Zug geworfen wird. Nach der Übergabe gelang es der Polizei, X. zu verfolgen. Es kam zu einer Schiesserei. X. verlor auf der Flucht die Pistole und das Lösegeld. Es gelang ihm aber, nach Deutschland zu fliehen, wo er bei Bekannten untertauchte. Nach einer aufwändi- gen Fahndung wurde er einige Zeit später dort verhaftet. b) 1993 brach X. mit zwei Mitgefangenen aus einer Strafanstalt in der Schweiz aus. Sie drangen in ein Gartenhäuschen ein und übernachteten dort. Als der Besitzer am nächs- ten Tag erschien, bedrohten sie ihn mit einem Messer und verlangten die Herausgabe des Autoschlüssels. Als die Täter das Haus verliessen, befahlen sie dem Opfer, während 20 Minuten auf dem Boden liegen zu bleiben und nicht die Polizei zu alarmieren. X. kehrte kurze Zeit nach dem Verlassen des Hauses nochmals zurück, um nachzuschauen, ob sich das Opfer an diese Anweisung hielt. Einige Tage später drang X. durch einen Nebeneingang in ein Einfamilienhaus ein. Im Waschraum traf er auf die anwesende Frau. X. schlug ihr mit einem dicken Holzknüp- pel auf den Kopf, sodass sie zusammenbrach. Er fesselte die Hände des Opfers mit Handschellen auf den Rücken. X. äusserte sich gegenüber dem Opfer dahingehend, dass er und seine Komplizen (X. sprach absichtlich in Mehrzahl, um die Angst des Opfers zu vergrössern, obwohl er in Tat und Wahrheit alleine war) es auf ihren Mann abgesehen hätten. Er werde warten, bis dieser nach Hause kommen würde. X. verklebte dem Opfer mit Isolierband den Mund. Das Opfer gab X. wahrheitswidrig zu verstehen, dass bald die Putzfrau mit dem Auto anfahren würde. X. geriet deswegen in Aufregung und schleppte das Opfer über die Treppe zur Kellertür. Als er diese öffnen wollte, drückte das Opfer den Knopf zum Öffnen der automatischen Garagentüre, um Aufmerksamkeit bei allfällig vorbeigehenden Passanten zu erregen. X. reagierte darauf aggressiv. Er schlug das Opfer erneut mit Holzstücken auf den Kopf, warf es gegen einen Holzstappel und legte sich mit seinem ganzen Gewicht auf ihren Oberkörper. X. würgte die einge- schüchterte Frau massiv und schleifte sie quer durch die Garage, wo er dem Opfer mit einem Dolch am Hals mit dem Tod drohte, wenn es nicht das Garagentor sofort schlies- sen würde. Kurze Zeit später sperrte X. die Frau in einer Toilette ein und verliess das Haus, nachdem er noch Bargeld und Wertgegenstände an sich nahm. In der Folge liess X. dieser Familie noch einen Erpresserbrief zukommen. Er drohte darin, den Mann zu entführen, ihm Nahrung und Schlaf vorzuenthalten, und dass er eines schrecklichen To- des sterben würde, wenn seine Geldforderung von drei Millionen Franken nicht erfüllt werde. Im Herbst 1993 begann X. planmässig, die Geiselnahme des Sohnes eines Industriellen vorzubereiten. Er observierte während mehrerer Nächte die Liegenschaft und richtete in einem Widerlager einer Autobahnbrücke eine Art Gefängnis für sein Opfer ein. In ei- nem Hohlraum des Betonpfeilers ohne Fenster konstruierte er eine Holzpritsche mit Ei- Seite 31 senketten am Kopf- und Fussende. X. besorgte sich Nahrung, Kochutensilien, Spritzen, Nadeln und Medikamente. Ebenso beschaffte er sich zwei Pistolen und ein Messer. Für das vorübergehende Verstecken des Lösegeldes vergrub X. unweit davon auf dem Ge- biet eines Kindergartens drei Bleibehälter. Einige Zeit später drang X. in das Haus der Familie ein, fesselte dem Ehepaar mittels Handschellen die Hände auf den Rücken und verklebte ihnen Mund und Augen. Ihre Füsse band er an den Gelenken mit einer Schnur zusammen. X. verabreichte dem Ehepaar zwei Injektionen, welche Müdigkeit, Schüttel- frost und andere Krämpfe zur Folge hatten. Die Frau fesselte er im Badezimmer bäuch- lings liegend mit dem Hals an einen Radiator. X. drohte den beiden, er würde den Kin- dern etwas antun, wenn sie geweckt würden. Der Sohn war barfuss und nur mit dem Py- jama bekleidet. Er musste sich hinten ins Auto legen. X. hinterlegte beim Verlassen des Hauses einen Brief, worin festgehalten wurde, dass für die Freilassung des Sohnes drei Millionen Franken bezahlt werden müssten, ansonsten dieser keine Nahrung, kein Was- ser und keinen Schlaf erhalte und eines schrecklichen Todes sterben würde. Wegen der bissigen Kälte (ca. – 7° Celsius) erhielt die Geisel von X. eine Bettdecke. Auf der Fahrt zum Versteck platzte jedoch ein Reifen und der Bremsmechanismus wurde beschädigt. Schliesslich kollidierte X. wegen übersetzter Geschwindigkeit mit dem Randstein, so- dass eine Weiterfahrt nicht möglich war. X. liess das Opfer im Auto zurück und floh mit dem Zug in sein Versteck. Gewisse Zeit später beabsichtigte X., eine weitere Person als Geisel zu nehmen, diese in seinem Autobahnversteck gefangen zu halten und erst nach Bezahlung eines Lösegeldes von fünf Millionen Franken wieder frei zu lassen. Erneut verfasste er einen Erpresser- brief mit dem gleichen Inhalt wie in den Fällen zuvor. X. unterliess es jedoch, diesen mitzunehmen, um Rückschlüsse auf die gleiche Täterschaft zu vermeiden. Ende 1993 drang X. um Mitternacht in das Haus der Opfer ein. Den Hund schaltete er mit einer mit Rohypnol präparierten Wurst aus. Er wartete bis das Ehepaar schlief und betrat ca. um 02.30 Uhr maskiert, bewaffnet und mit Schlaf- und Beruhigungsmitteln bestückt, das Schlafzimmer des Ehepaars. X. befahl den beiden, sich mit den Händen auf dem Rü- cken auf den Bauch zu legen. Als die Frau ihm erklärte, dass sie schwanger sei, liess X. von seinem ursprünglichen Entführungsplan ab. Trotzdem fesselte er die Opfer an den Handgelenken mit Schnüren und Klebeband. Den Kopf des Mannes wickelte er mit Klebeband ein, bei der Frau beschränkte er sich auf das Überkleben des Mundes. Um die Fussgelenke legte er je eine Eisenkette und fixierte diese mit Vorhängeschlössern. X. zwang den Mann unter Waffengewalt, den Tresor zu öffnen, wodurch er Bargeld und andere Wertsachen behändigen konnte. Wiederum gab X. wahrheitswidrig an, er werde von Mittätern abgeholt. Nach ca. zehn Minuten Wartezeit verschwand er. Bis zu seiner Festnahme Ende Dezember 1993 beging X. noch mehrere bewaffnete Ein- bruchdiebstähle (Deliktsumme: Fr. 20'000.-), und er erwarb eine gestohlene Faustfeu- erwaffe. Günstig Ungünstig - umfassende Planung und Vorbereitung der Taten Seite 32 - Einsatz von Waffen, Drohungen und massiver Gewalt, teilweise sogar übermässig - Zufügen von massiver Angst und Leiden - grosse kriminelle Fantasie - rücksichts- und skrupelloses Vorgehen - zufällige Opferwahl - mehrfache Deliktsbegehung • Bisherige Kriminalitätsentwicklung Den Strafverfahrensakten kann entnommen werden, dass sich X. als Jugendlicher an Schlä- gertrupps beteiligte, um sich Respekt zu verschaffen. Weiter ist bekannt, dass X. im Mili- tärdienst seinen Vorgesetzten „verprügelte“, da dieser ihm die Entlassung verweigerte, als seine damalige Freundin schwanger war. In der Folge wurde er nach Prüfung des geistigen Zustandes aus dem Militär entlassen. Gemäss eigenen Aussagen verübte X. im Alter von ca. 16 oder 17 Jahren seinen ersten Diebstahl (8'000.- Francs aus einem unbewachten Zelt von Touristen). Dies sei für sein weiteres Leben prägend gewesen. Von diesem Geld hätten er und seine Geschwister rund ein halbes Jahr leben können. X. stammt aus ärmlichen Ver- hältnissen. Für diesen Diebstahl verbüsste er in seiner Heimat eine achtmonatige Haftstrafe in einer halboffenen Anstalt. X. beging sowohl in seiner Heimat als auch in der Schweiz zahlreiche Vermögensdelikte. Er reiste als „Berufsverbrecher“ in die Schweiz ein, um in erster Linie Straftaten zu verüben. Im Laufe der Zeit veränderten sich die ursprünglichen Diebstahlstaten qualitativ in Richtung Delikte mit (teils massiver) Gewaltanwendung. Günstig Ungünstig - zahlreiche Vorstrafen mit Gefängnis- aufenthalten - in der Vorgeschichte gewalttätige Delikte (Schlägertrupps, Vorfall im Militär) - eigentlich ein „Berufsverbrecher“ - Delinquenzbeginn in der Jugend • Persönlichkeit, vorhandene psychische Störungen: Gemäss Gutachten aus dem Jahr 2007 liegt bei X. keine schwerwiegende psychiatrische Problematik vor. Auch könne ein Substanzmissbrauch ausgeschlossen werden. Im Gutach- ten ist von einer „akzentuierten Persönlichkeit mit dissozialen und narzisstischen Zügen“ die Rede. Wie dem Gutachten weiter entnommen werden kann, erfüllt X. bei den „Psycho- pathy-Merkmalen“78 acht von zwölf Merkmale. Im Gutachten wird festgehalten, dass X. in seiner Leistungsbereitschaft, in seiner Bereitschaft, Neues zu erlernen und in seiner Verläss- lichkeit eindeutig über Ressourcen verfüge, die den Aufbau einer Existenz im Bereich der Legalität erleichtern könnten. In Form der festgestellten akzentuierten Persönlichkeit mit 78 Vgl. Anhang 1 zum Kriterienkatalog von Prof. V. Dittmann: „psychopathy-Merkmale“. Seite 33 dissozialen und narzisstischen Zügen weise X. im Bereich der Persönlichkeit jedoch ein- deutig Hypotheken auf. Günstig Ungünstig - Erfüllung von acht von zwölf Merkmalen der „Psychopathy-Merkmalen“ • Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung: Es liegt keine psychische Störung vor. • Soziale Kompetenz: Aus den Akten geht hervor, dass sich X. durch eine grosse Anpassungsfähigkeit auszeich- net und er bewies eine hohe Frustrationstoleranz. Es bestünden aber auch Anzeichen einer gewissen Überangepasstheit im Strafvollzug. Es zeige sich weiter, dass X. recht einneh- mend ist und seine Forderungen gut durchsetzen kann. Eine enge Beziehung pflegt er ei- gentlich nur zu seinem Sohn, dem er ein guter Vater zu sein versucht. Mit anderen Famili- enangehörigen hat er telefonischen Kontakt. Zu ehemaligen Mitgefangenen unterhält X. briefliche Verbindungen. Gesamthaft betrachtet führte X. bis zu seiner Verhaftung im Jahr 1989 ein unstetes Leben ohne langjährige, enge Beziehung im Sinne einer Partnerschaft oder Ehe. Günstig Ungünstig - hohe Frustrationstoleranz - Beziehung zu seinem Sohn, dem er einen guten Vater zu sein versucht - Kommunikationsfähigkeit - unstetes Leben bis zu seiner Verhaftung - bisher keine stabilen Partnerschaften • Spezifisches Konfliktverhalten: Wie bereits erwähnt „verprügelte“ X. im Militärdienst seinen Vorgesetzten, um aus dem Dienst entlassen zu werden. Im Jahre 1989 beging er eine Entführung mit Lösegeldforde- rung, um sich eine neue Zukunft zu ermöglichen. Nach dem Ausbruch aus der Strafanstalt (1993) delinquierte X. massiv weiter. Günstig Ungünstig - in der Vorgeschichte immer wieder ähnliche Konfliktsituationen mit delinquentem Verhalten - eskalierte bei Widerstand der Opfer Seite 34 • Auseinandersetzung mit der Tat: Den Akten können diesbezüglich vorwiegend negative Äusserungen von X. entnommen werden. So gab er an, dass er auf der Flucht quasi zur Delinquenz gezwungen worden sei. Er habe ja eigentlich nichts Schlimmes gemacht, da die vermögenden Opfer auch „Dreck am Stecken“ hätten. X. bestreitet auch, einzelne Delikte überhaupt begangen zu haben. In einigen Führungsberichten wird aber festgehalten, dass X. die Delikte verarbeitet habe und echte Einsicht zeige. Der Gutachter kommt allerdings zum Schluss, dass sich dies kaum durch objektive Anhaltspunkte in den Akten belegen lasse. Günstig Ungünstig - keine Einsicht in die Taten - Bagatellisieren der Taten - Projektion des eigenen Fehlverhaltens auf die Umstände (Flucht) und teilweise auf die Opfer • Allgemeine Therapiemöglichkeiten: • Reale Therapiemöglichkeiten: • Therapiebereitschaft: Es fanden keine deliktsorientierten Therapien statt. • Sozialer Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub, Entlassung Gemäss seinen eigenen Aussagen würde X. bei einer allfälligen frühzeitigen Entlassung in seine Heimat in Ex-Jugoslawien zurückkehren und sich in dem Haus niederlassen, das er von seinem Vater geerbt hat (lebenslängliche Landesverweisung). Er beabsichtigt, eine Milchwirtschaft und einen Computerhandel aufzubauen. Er habe sich während des Straf- vollzuges entsprechend weitergebildet. Die Mutter lebe auch noch dort. Die Tochter wohne in Österreich (Wien). Dadurch wäre hingegen die Beziehung zu seinem Sohn, der in der Schweiz lebt und ihm viel bedeutet, erschwert. Zu bemerken ist, dass diese Vorstellungen von X. bezüglich seiner Zukunft mit einigen Fragezeichen zu versehen sind. So haben sich die politischen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen in seinem Heimatland seit seiner Inhaftierung anfangs der 1990er ziemlich verändert, und sie sind auch heute nicht besonders stabil. Es geht aus den Akten nicht hervor, ob sich X. dessen bewusst ist. Es scheint daher fraglich, ob er unter diesen Umständen in seinem Heimatland Fuss fassen und deliktsfrei leben kann. Seite 35 Günstig Ungünstig - eher unrealistische Zukunftspläne in seinem Heimatland - fehlende Kontrollmöglichkeiten - keine finanzielle Absicherung • Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en) X. wurde nach den Delikten 1989 in Deutschland verhaftet und an die Schweiz ausgeliefert. Schon während der Untersuchungshaft unternahm er einen Fluchtversuch, indem er mit ab- gesägten, eisernen Tischbeinen eine Mauer zu durchbrechen versuchte. Nach der Verurtei- lung wurde er anfangs des Jahres 1990 in die Sicherheitsabteilung der Strafanstalt versetzt. Während des Strafvollzuges befasste sich X. intensiv mit der Entführung und Geiselnahme von vermögenden Leuten. Er notierte sich insbesondere Namen aus der Zeitschrift Bilanz „Die reichsten 200 Schweizer“. Im Jahr 1993 gelang ihm mit zwei Mitgefangenen die Flucht. In der Folge verübte er bis zu seiner Festnahme Ende des gleichen Jahres schwer- wiegende Delikte. Nach diversen Versetzungen, versuchte er im Jahr 1996 erneut aus der Strafanstalt auszubrechen. Nach sechs Jahren Einzelhaft wurde X. anfangs 2000 in die Ab- teilung Fluchtgefährliche versetzt. Im Jahr 2003 wurde er aufgrund seines verlässlichen und korrekten Verhaltens in den Normalvollzug verlegt. Der Direktor der Strafanstalt war der Ansicht, dass sich X. an getroffene Abmachungen halte, nämlich während sechs Monaten keinen Fluchtversuch zu unternehmen und gegenüber den Mitgefangenen keine diesbezüg- lichen Auskünfte zu erteilen. Zur Begründung wurde insbesondere angefügt, dass X. nicht mehr der „Hitzkopf und Berufskriminelle“ von früher sei. Auch seien die sechs Jahre Ein- zelhaft nicht spurlos an ihm vorbeigegangen. Doch bereits kurze Zeit später, im gleichen Jahr, unternahm X. einen weiteren, gut vorbereiteten und aufwändigen Fluchtversuch aus seiner Zelle. Erneut wurde er in eine andere Strafanstalt versetzt. Um bessere Haftbedin- gungen zu erwirken, trat er anfangs 2004 in einen zweimonatigen Hungerstreik. Er erreichte damit eine Versetzung in eine andere Haftanstalt, wo er sich zuerst in der Sicherheitsabtei- lung und ab 2006 im Normalvollzug befand. In den Führungsberichten wird X. eine positive Entwicklung im Sinne einer Nachreifung der Persönlichkeit attestiert, was sicherlich auch auf das Alter zurückzuführen sei. Es wird mehrmals erwähnt, dass die lange Haft nicht spurlos an ihm vorbeigegangen sei. Es lasse sich weiter eine gewisse Überangepasstheit im Vollzug nicht von der Hand weisen. Insofern werden die eher positiven Führungsberichte etwas relativiert. Günstig Ungünstig - positive Entwicklung im Sinne einer Nachreifung der Persönlichkeit - weitere ähnliche, teilweise noch gravier- endere Delinquenz - zahlreiche Fluchtversuche - Hungerstreik, um eine Verbesserung der Haftbedingungen zu erwirken - gewisse Überangepasstheit im Strafvollzug Seite 36 • Gesamtbeurteilung: Es zeigt sich vorliegend, dass gesamthaft betrachtet, die ungünstigen Faktoren überwiegen. So fallen die schwerwiegenden Anlasstaten, welche gut geplant waren, mehrfach und mit massiver Gewalt ausgeführt wurden sowie die bisherige Kriminalitätsentwicklung seit der Jugendzeit mit einigen Vorstrafen (inkl. Gefängnisaufenthalte) eindeutig negativ ins Ge- wicht. Ebenso ungünstig zeigen sich das spezifische Konfliktverhalten und der Umstand, dass sich X. nicht ernsthaft mit seinen Taten auseinandersetzt. Weiter wirken sich auch die zahlreichen Fluchtversuche prognostisch ungünstig aus. Schliesslich scheinen auch seine Zukunftspläne im Heimatland (Computerhandel, Aufbau einer Milchwirtschaft) eher unrea- listisch zu sein. Trotz einigen günstigen Aspekten beim Kriterium „Soziale Kompetenz“ (hohe Frustrationstoleranz etc.) und einer positiven Entwicklung im Sinne einer Nachrei- fung der Persönlichkeit, dominieren die negativen Punkte. Es muss daher von einem hohen Rückfallrisiko ausgegangen und die Gemeingefährlichkeit als gegeben betrachtet werden. 7. Schlussfolgerungen Meines Erachtens stellt der Kriterienkatalog von Prof. Dittmann aus folgenden Gründen ein gu- tes Instrument für die von den Strafvollzugsbehörden gemäss Art. 75a Abs. 1 lit. b StGB vorzu- nehmende (Vor-)Beurteilung der Gemeingefährlichkeit dar: - Der Katalog an sich sowie die einzelnen Merkmalsbereiche sind im Kern gut verständlich. Im Vergleich zu anderen Prognoseinstrumenten, insbesondere zum FOTRES, ist der Katalog kompakt, und es ist keine aufwändige Schulung nötig. Die meisten Kriterien – mit Ausnah- me der Bereiche, wo psychiatrisches Fachwissen vorausgesetzt wird79 – können ohne weite- res beantwortet werden, wenn die hierfür notwendigen Angaben und Unterlagen vorliegen. - Das Durchgehen des Kataloges zeigt auf, welche für den Entscheid wichtigen Unterlagen bereits vorhanden sind und welche noch fehlen. So können gezielt Akten, Berichte, Stel- lungnahmen oder Ergänzungen von Strafverfolgungs-, Sozial- und Polizeibehörden sowie psychiatrischen Fachpersonen eingeholt werden. Ebenso wird dabei ersichtlich, welche Fra- gen allenfalls in Gesprächen mit dem Verurteilten selber und/oder seinem Umfeld zu klären sind. - Mit der entsprechenden Erfahrung und sofern sich schlüssige und nachvollziehbare Gutach- ten in den Akten befinden, wird es den Strafvollzugsbehörden möglich sein, in klaren Fällen, in denen entweder die günstigen oder ungünstigen Faktoren eindeutig überwiegen, selber anhand des Kriterienkataloges von Prof. Dittmann zu entscheiden, ob Gemeingefährlichkeit anzunehmen ist oder nicht, resp. ob eine bevorstehende Vollzugsöffnung bewilligt werden 79 Insbesondere Ziff. 3, 4, 8 und 10 des Kataloges. Seite 37 erden. kann oder nicht. Die Argumente für die Begründung dieses Entscheides können dabei gut aus den Beurteilungen der einzelnen Merkmalsbereiche übernommen werden. - Weil alle Fachkommissionen des Strafvollzugskonkordates der Nordwest- und Innerschweiz für ihre Beurteilung der Gemeingefährlichkeit den Katalog von Prof. Dittmann als Hilfsmit- tel verwenden80, erscheint es m.E. wichtig, dass die Strafvollzugsbehörden dieses Instru- ment kennen und es ihrer Erfahrung entsprechend anwenden können. Dies v.a. deshalb, weil die Fachkommissionen gemäss den geltenden Richtlinien „nur eine beratende Funktion“ ge- genüber den Einweisungs- und Vollzugsbehörden haben. Es werden von ihnen nur Empfeh- lungen abgegeben.81 Der definitive Entscheid betreffend (Nicht-)Bewilligung der Vollzugs- öffnung muss nach wie vor von der Strafvollzugsbehörde gefällt und verantwortet werden. Das Vertrautsein mit diesem Katalog hat weiter auch zum Vorteil, dass der Fachkommission die richtigen und notwendigen Unterlagen möglichst lückenlos zur Verfügung gestellt wer- den. Schliesslich ist es möglich, durch die Anwendung des Kataloges in den Fällen, bei de- nen die Strafvollzugsbehörden die Frage der Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig selber be- antworten können, nachvollziehbar aufzuzeigen, warum diese der zuständigen Fachkommis- sion zur Beurteilung vorgelegt w Zu betonen ist, dass die Strafvollzugsbehörden durch die in dieser Arbeit dargestellte Verwen- dung des Kriterienkataloges von Prof. Dittmann nicht eigentliche „Experten“ in Gefährlich- keitsbeurteilungen werden oder sind. Selbstverständlich sind in allen Fällen mindestens geeigne- te Fachpersonen, insbesondere aus dem Bereich der forensischen Psychiatrie, beizuziehen. Mit der entsprechenden Erfahrung und durch Beizug des Fachwissens (Gutachten und/oder aus der entsprechenden Fachliteratur) erscheint es m.E. aber grundsätzlich möglich, dass die Vollzugs- behörden gewisse Fälle ohne Vorlage an die Fachkommission selber anhand der zwölf Merk- malsbereiche von Prof. Dittmann bezüglich Gemeingefährlichkeit abschliessend beurteilen. Wenn Zweifel bestehen, widersprüchliche Gutachten vorliegen und/oder wenn in etwa gleich viele günstige wie ungünstige Faktoren bestehen, muss der Fall der Kommission unterbreitet werden. Die Erfahrung im Umgang mit dem Arbeitsinstrument von Prof. Dittmann könnte einerseits durch gezielte Weiterbildung in den einzelnen Merkmalsbereichen gefördert werden, bspw. auf dem Gebiet der forensischen Psychiatrie. Andererseits könnten die Strafvollzugsbehörden aus Kantonen, die nur vereinzelt Fälle mit Anlassdelikten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB haben, diese untereinander zugänglich machen und allenfalls besprechen, um vermehrt Praxis in der Gefähr- lichkeitsbeurteilung zu erhalten. 80 Vgl. Ziff. 1.2 Abs. 2 der Richtlinien des Strafvollzugskonkordates der Nordwest- und Innerschweiz betreffend Gemeingefährliche Straftäter/-innen im Freiheitsentzug; abrufbar unter www.prison.ch. Ab 1. Juli 2009 wird es für das Gebiet dieses Konkordates nur noch eine Fachkommission geben. Das entsprechende Reglement für diese konkordatliche Fachkommission (KoFako) sieht in Abschnitt III, Ziff. 1, Abs. 2 ebenfalls den Kriterienkatalog von Prof. Dittmann als Hilfsmittel zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit vor. Dieses Reglement ist nach Inkrafttreten auch unter www.prison.ch abrufbar. 81 Vgl. Ziff. 3.2 Abs. 4 und 5 der geltenden Richtlinien. Auch das neue Reglement der konkordatlichen Fach- kommission hält dies in Abschnitt I explizit fest („… und gibt Empfehlungen ab“). http://www.prison.ch/ http://www.prison.ch/ Seite 38 Es empfiehlt sich, dass nach Eingang eines Falles mit einem Anlassdelikt eine erste - wenn auch grobe - Beurteilung der Gemeingefährlichkeit anhand des Kriterienkataloges von Prof. Dittmann vorgenommen wird.82 Diese kann in Absprache mit den weiteren Fachpersonen und involvierten Institutionen problemlos in die Vollzugsplanung miteinbezogen werden. Die Resultate dieser Beurteilung können in geeigneter Form auch dem Verurteilten kommuniziert werden. Es kann ihm so unter Umständen auch aufgezeigt werden, welche Faktoren sich wie verändern müssen, damit in einem späteren Zeitpunkt Vollzugsöffnungen in Frage kommen. Während des Vollzu- ges kann diese erste Beurteilung bei Bedarf und/oder vor dem Entscheid betreffend Vollzugslo- ckerungen den konkreten Verhältnissen angepasst werden. Dadurch erhält die Strafvollzugsbe- hörde im Übrigen eine weitere gute Dokumentation über den Vollzugsverlauf, die allenfalls auch der Fachkommission zur Verfügung gestellt werden könnte. Erklärung des Verfassers: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Brunnen, 14. Mai 2009 …………………………….. (Bruno Suter) 82 Im Anhang III lässt sich ein leeres Musterformular des Kriterienkataloges von Prof. V. Dittmann finden. Seite 39 Anhang I Seite 40 Seite 41 Seite 42 Seite 43 Seite 44 Seite 45 Seite 46 Seite 47 Seite 48 Seite 49 Seite 50 Anhang II Mögliche Fragen an forensisch-psychiatrische Fachpersonen I. Vorhandensein von psych. Störungen / Auswirkungen auf Delinquenz u. Rückfall 1. Leidet der Verurteilte an einer oder mehreren psychischen Störungen? Wenn ja, an wel- chen? 2. Verfügt er über auffällige Persönlichkeitszüge? 3. Wie wirkt/wirken sich die psychische(n) Störung(en) auf die Delinquenz, resp. auf das Rückfallrisiko aus? 4. Inwiefern sind die allenfalls vorhandene(n) psychische(n) Störung(en) und/oder Persön- lichkeitszüge von Relevanz für die begangene Tat / die begangenen Taten (bei mehreren Deliktskategorien mit Spezifizierung wie Gewaltdelikte, schwere Gewaltdelikte, Sexual- delikte, allgemeine Delinquenz)? 5. Falls im vorangehenden Straf- bzw. Gerichtsverfahren bereits ein psychiatrisches Gut- achten angefertigt wurde: Inwiefern können die dortigen Befunde aus Ihrer Sicht bestä- tigt werden? Inwiefern müssen sie aus aktueller Sicht modifiziert werden? II. Substanzmissbrauch 6. Liegt beim Täter ein regelmässiger Substanzmissbrauch vor oder besteht ein hohes Ab- hängigkeitspotential von psychotropen Substanzen mit Bezug zum kriminellen Verhal- ten? III. Rückfallgefahr 7. Wie schätzen Sie die Rückfallgefahr bei Vollzugsende ein? (Speziell in Bezug auf die vom Täter begangenen Delikte, aber auch betreffend allgemeine Delinquenz oder bei Deliktkategorien mit Spezifizierung wie Gewaltdelikte, schwere Gewaltdelikte, Sexual- delikte) Seite 51 IV. Verlauf nach der Tat / Vollzugsverlauf / Vollzugsplanung / Progressionsstufen 8. Wie beurteilen Sie aus forensisch-psychiatrischer Sicht den bisherigen Verlauf nach der (den) Tat(en)? 9. Wie schätzen Sie aus forensisch-psychiatrischer Sicht den bisherigen Vollzugsverlauf ein? 10. Es stehen folgende Progressionsstufen zur Diskussion: (un)begleitete Ausgänge / Urlau- be, Wohn-, Arbeitsexternat, Versetzung in eine offene Anstalt, bedingte Entlassung. Gibt es aus forensisch-psychiatrischer Sicht Bedenken gegen die Gewährung dieser Progres- sionsstufe(n)? 11. Wie sollten diese Progressionsstufen aus forensisch-psychiatrischer Sicht ausgestaltet werden? 12. Falls eine Vollzugsplanung vorliegt: Gibt es aus forensisch-psychiatrischer Sicht Beden- ken gegen diese Vollzugsplanung? Wie sollte die Vollzugsplanung aus forensisch- psychiatrischer Sicht ausgestaltet werden? V. Einsicht / Auseinandersetzung mit der Tat 13. Wie sieht es mit der Einsicht des Verurteilten in seine psychische Störung aus? Falls der Täter Einsicht zeigt: Ist diese glaubhaft? 14. Zeigt der Täter glaubhaft Einsicht in seine Taten? Setzt er sich glaubhaft mit der Tat und der Situation des Opfers auseinander? VI. Therapien / Therapieverlauf 15. Wie sehen aus forensisch-psychiatrischer Sicht wirksame Massnahmen zur Verbesse- rung der Prognose aus (Therapien, Behandlungen)? 16. Sind entsprechende Angebote in der Schweiz vorhanden? 17. Wie schätzen Sie die Therapie- / Kooperationsbereitschaft des Verurteilten ein? Besteht eine ernsthafte oder nur „vorgespielte“ Therapiemotivation? 18. Wie schätzen Sie den bisherigen Verlauf der durchgeführten Therapie ein? 19. Wie präsentiert sich der Therapieerfolg? Seite 52 20. Wie sieht aus Ihrer Sicht der weitere Therapieverlauf aus? Soll die Therapie fortgesetzt werden oder ist sie erfolgreich, bzw. erfolglos abgeschlossen? VII. Soziale Kompetenz / Soziales Umfeld 21. Wie schätzen sie aus psychiatrischer Sicht die soziale Kompetenz / die sozialen Fähig- keiten des Täters (Einstellung zur Arbeit etc.) ein? 22. Welchen Einfluss hat das konkrete soziale Umfeld des Täters auf die Prognose? 23. Hat sich die soziale Kompetenz / die soziale Fähigkeit des Täters während des Vollzuges verbessert? Tatsächlich oder nur dem „Anschein nach“? VIII. Spezifisches Konfliktverhalten 24. Wie beurteilen Sie aus forensisch-psychiatrischer Sicht das spezifische Konfliktverhalten des Täters? 25. Wie beurteilen Sie die Frustrationstoleranz des Täters? IX. Sozialer Empfangsraum bei Lockerung 26. Wie beurteilen Sie aus forensisch-psychiatrischer Sicht den sozialen Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub etc? Seite 53 Anhang III Leeres Musterformular des Kriterienkataloges von Prof. V. Dittmann zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit 1. Analyse der Anlasstat(en): Günstig Ungünstig 2. Bisherige Kriminalitätsentwicklung: Günstig Ungünstig 3. Persönlichkeit, vorhandene psychische Störungen: Günstig Ungünstig 4. Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung: Günstig Ungünstig 5. Soziale Kompetenz: Seite 54 Günstig Ungünstig 6. Spezifisches Konfliktverhalten: Günstig Ungünstig 7. Auseinandersetzung mit der Tat: Günstig Ungünstig 8. Allgemeine Therapiemöglichkeiten: Günstig Ungünstig 9. Reale Therapiemöglichkeiten: Günstig Ungünstig 10. Therapiebereitschaft: Günstig Ungünstig Seite 55 11. Sozialer Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub, Entlassung Günstig Ungünstig 12. Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en): Günstig Ungünstig 13. Gesamtbeurteilung: Bemerkungen: 1. Einleitung 2. Definition Gemeingefährlichkeit 3. Deliktskatalog 4. Methoden und Instrumente für Gefährlichkeitsbeurteilungen 4.1. Methoden 4.2. Instrumente 5. Kriterienkatalog von Prof. Volker Dittmann 5.1. Allgemeine Bemerkungen 5.2. Analyse der Anlasstat(en) 5.3. Bisherige Kriminalitätsentwicklung 5.4. Persönlichkeit, vorhandene psychische Störungen 5.5. Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung 5.6. Soziale Kompetenz 5.7. Spezifisches Konfliktverhalten 5.8. Auseinandersetzung mit der Tat 5.9. Allgemeine Therapiemöglichkeiten 5.10. Reale Therapiemöglichkeiten 5.11. Therapiebereitschaft 5.12. Sozialer Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub, Entlassung 5.13. Bisheriger Verlauf nach der (den) Tat(en) 5.14. Gesamtbeurteilung 6. Fallbeispiele 6.1. Allgemeine Muster von Risikofaktoren 6.1.1. Dissozialer Vergewaltiger 6.1.2. Kernpädophiler 6.1.3. Sexueller Missbraucher im sozialen Nahraum 6.2. Ein Beispiel aus der Strafvollzugspraxis des Kt. Schwyz 7. Schlussfolgerungen