von Wirtschaft und Politik Berater/in / Analyst/in: In Stabsfunktionen Positionspapiere zu politischen [...] Selbstbeschreibungen sowie Rezepte von Beratern und sog. Management-Gurus im Regelfall durch ein heroisches [...] Entwicklungsexperten und Unternehmensberater arbeiten. Das Seminar beschäftigt sich mit dem Verhältnis

UniZeitung_Ausg13_Okt2005_KP.indd Newsletter der Universität Luzern Ausgabe Nr. 13 / Okt. 2005 Die Geisteswissenschaftliche Fakul- tät der Universität Luzern beginnt im Wintersemester 2005 / 06 mit der Realisierung ihres Ausbauplans. Die- ser Ausbauplan ist durch die Überle- gung geleitet, dass mit dem gegen- wärtig vorhandenen sehr schmalen Fächerspektrum – Geschichtswissen- schaft, Philosophie, Soziologie, Re- ligionswissenschaft und Judaistik – mittel- und langfristig das Überleben der Fakultät nicht gesichert werden kann. Eine Ergänzung der Fakultät um ca. fünf weitere wissenschaftli- che Disziplinen ist erforderlich, um der Fakultät eine innere wissen- schaftliche Vielfalt zu ermöglichen, die für Studierende attraktive Kom- binationsmöglichkeiten und fächer- übergreifende integrierte Studien- programme sichert. Die zurzeit vorgesehenen neu ein- zurichtenden Fächer sind die Politik- wissenschaft, die Kultur- und Sozial- anthropologie (entspricht dem Fach Ethnologie), die Wirtschaftswissen- schaft in der Form einer ökonomischen Theorie der Politik und der Institutio- nen, die Technik- und Wissenschafts- forschung und schliesslich die kog- nitive Sozialpsychologie. Mit diesem Ausbauplan bekennt sich die Geis- teswissenschaftliche Fakultät zugleich zu einem entschiedenen kultur- und «Weil alles dafür spricht.» Unter diesem Motto wurde 1997 der Universitätsverein gegründet, der mit seinen rund 1700 Mitgliedern der Universität im Jahr 2000 zum Durch- bruch verhalf. Das neue Universi- tätsgesetz wurde damals mit über 70 % Ja-Stimmen von der Luzerner Bevölkerung angenommen. Seither ist die Universität eine Erfolgsge- schichte und erlebt einen rasanten Aufschwung. Dank einem modernen Aufbau der Studiengänge, grossem Einsatz der Dozierenden in Lehre und Forschung und einem konsequenten Einbezug der Studierenden bei der Umsetzung des Bologna-Modells konnte sie rasch ein eigenes Profi l und ein positives Image gewinnen. Nur, die Uni hat kein eigenes Haus, kein Zentrum, in dem man sich trifft, wo alle Fäden zusammenlaufen. Da- mit dieses im dafür vorgesehenen Postbetriebsgebäude beim Bahnhof realisiert werden kann, setzen sich der Universitätsverein und ein über- parteiliches Aktionskomitee ein. Als Präsidentin des Universitätsvereins zähle ich aber auch voll und ganz auf Sie, die Studierenden, Dozierenden und Mitarbeitenden der Universität Luzern. Ihr Engagement, Ihre Impulse und Ihre Unterstützung sind gefragt. Nutzen wir also gemeinsam jede Möglichkeit, Überzeugungsarbeit zu leisten, und uns für das neue Haus für die Uni und die PHZ zu engagie- ren. Packen wir’s an. Weil die Chance einmalig ist. Helen Leumann Präsidentin Universitätsverein Weitere Infos fi nden Sie auf unserer Homepage www.unilu.ch Neubau. sozialwissenschaftlichen Profi l, das – und das haben die externen Evaluato- ren am Ende des vergangenen Jahres ausdrücklich gestützt – zu einem pas- senden Zeitpunkt auch zu einer Um- benennung der Fakultät führen soll. Der erste Ausbauschritt beginnt in diesem Semester mit der Ausschrei- bung zweier Ordinariate für Politik- wissenschaft. Die Ausschreibung ist im Sommer erfolgt und am 7. Sep- tember hat eine Berufungskommis- sion, die für die koordinierte Beset- zung beider Professuren zuständig ist, mit der Sichtung und Prüfung der 140 vorliegenden Bewerbungen begonnen. Die Kommission will die- se Arbeit schnell vorantreiben. Be- reits am 19. und 20. Dezember 2005 werden universitätsöffentliche Vor- stellungsgespräche stattfi nden, zu denen voraussichtlich acht bis zehn Bewerber und Bewerberinnen ein- geladen werden. Auf dieser Basis wird die Kommission zwei Beset- zungsvorschläge für die Professuren erarbeiten. Ein wichtiger Grund für dieses schnelle Vorgehen ist, dass der Studiengang für Politikwissenschaft den Studieninteressenten bereits im Wintersemester 2006 / 07 zur Ver- fügung stehen soll und es deshalb vorteilhaft wäre, wenn im Sommer- semester 2006 ein Politologe oder eine Politologin bereits in Luzern tä- tig sein und den neuen Studiengang vorbereiten könnte. Das genaue Profi l der in Luzern ent- stehenden Politikwissenschaft wird natürlich von den Stelleninhabern entworfen werden, und dieses wird auch ein Thema in den Vorstellungs- gesprächen am 19. und 20. Dezember 2005 sein. Andererseits liegen in der gewählten Designation der beiden ausgeschriebenen Ordinariate erste Weichenstellungen, die in der weite- ren Arbeit präzisiert werden können. Die eine der beiden Professuren ist für «Politische Theorie und Geschich- te der politischen Ideen» ausge- schrieben, worin sich dokumentiert, dass der theoretischen und zugleich durch die Geschichte des politischen Denkens informierten Bildung der angehenden Luzerner Politikwissen- schaftler eine besondere Bedeutung zukommen soll. Die zweite Professur ist für das Fach «Internationale Be- ziehungen und Global Governance» vorgesehen, was die Absicht verrät, den Schwerpunkt des Studiums nicht auf die nationale Politik zu legen, sondern die Beobachtung nationaler Politik einzubetten in das Studium der internationalen Zusammenhän- ge, in denen diese Politiken heute unweigerlich immer stehen. Der Be- griff der «Global Governance» meint in der gegenwärtigen Politikwissen- schaft den empirischen Sachverhalt der Entstehung globaler Strukturen der Koordination und der Regimebil- dung, die in den einzelnen Sachge- bieten, die durch politisches Handeln gestaltet werden, zur Herausbildung vielfältiger und verschiedenartiger Formen des globalen Regierens führt. Das ist wegen der Neuheit der entstehenden Strukturen ein äusserst interessantes Studienfeld. Zudem kommen die Akteure und Organisationen der «Global Gover- nance» (z.B. UNO) natürlich auch als potentielle spätere Arbeitgeber und Tätigkeitsfelder für angehende Poli- tikwissenschaftler in Frage. Auch die Politikwissenschaft wird sich in eine interdisziplinäre Ver- bundstruktur von Fächern einfügen, die für die Zukunft der Geisteswis- Politikwissenschaft an der Universität Luzern Ab Wintersemester 2006/07 wird die Politikwissenschaft als neues Fach angeboten Inhalt Was uns beschäftigt ......................1 Lehre – Forschung – Tagungen .....6 Neuerscheinungen ......................14 Aktivitäten Studierende ...............15 Herausgepickt ..............................17 Kulturstadt Luzern .......................19 Veranstaltungskalender ...............20 Die andere Seite ...........................23 2 Was uns beschäftigt senschaftlichen Fakultät charakte- ristisch sein soll. Daneben werden wir bei allen einzurichtenden und auch wiederzubesetzenden Profes- suren sorgfältig auf potentielle Ver- bindungen mit Rechtswissenschaft und/oder Theologie achten, um auf diese Weise die geringe Grösse der Universität Luzern in einen Vorteil umzumünzen. Interne Trennlinien versuchen wir damit in produktive Zusammenhänge wechselseitiger Anregung umzusetzen. Nach Einrichtung der Politikwissen- schaft spricht einiges dafür, dass die beiden nächsten in der Fakultät vorgesehenen Fächer zunächst die Kultur- und Sozialanthropologie und danach die Wirtschaftswissenschaft in der Form als ökonomische Theo- rie der Politik und der Institutionen sein werden. Im einen Fall wird der kulturwissenschaftliche Schwerpunkt der Fakultät durch ein zwischen den beiden Disziplinengruppen liegen- des Fach gestärkt, dessen wissen- schaftliche Bedeutung gerade auch in der grossen Varianz liegt, die es in weltregionaler und in historischer Hinsicht einzubeziehen versteht. Im anderen Fall versuchen wir die Wirt- schaftswissenschaft im Sinn einer Wiederbelebung der politischen Öko- nomie auszulegen. Es gibt viele Indi- zien dafür (z.B. die enorme Zunahme von Studierenden an wirtschafts- wissenschaftlichen Studiengängen in den Vereinigten Staaten), dass diese Einbettung der Analyse von Wirtschaft in die gesellschaftlichen Hintergründe und die gesellschaftli- chen Folgen des Wirtschaftens einem globalen Trend in der Studiennach- frage nach wirtschaftswissenschaftli- chem Wissen entspricht und dass mit dieser Art von Schwerpunktbildung auch attraktive Betätigungsfelder für die Absolventen dieses Studien- gangs erschlossen werden. Prof. Rudolf Stichweh «Derzeit liegt ein Vergleich mit dem FC Thun nahe» Ihre Amtszeit als Gründungsdekan ging am 30. September 2005 zu Ende, die Bachelorfeier war sozu- sagen Ihre letzte Amtshandlung als Gründungsdekan der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät. Welche Gefüh- le begleiteten Sie dabei? Die Fakultät hat in den ersten vier Jahren exzellent gearbeitet. Ich kann mit dem Erreichten mehr als zufrie- den sein, sodass ich vor allem mit Dankbarkeit und Zufriedenheit erfüllt bin. Dies gilt auch für das Klima in der Fakultät. Es gibt keine über das übliche Mass hinausgehenden Span- nungen und Unverträglichkeiten. Der Teamgeist funktioniert nach wie vor. Ihm hat die Fakultät ihren bisherigen Erfolg zu verdanken. Derzeit liegt ein Vergleich mit dem FC Thun nahe. Unsere Fakultät gleicht diesem Fuss- ballklub aus dem Berner Oberland, der neulich in der Champions League während 90 Minuten den vielfachen englischen Meister Arsenal in dessen eigenem Stadion in Schach hielt und gegen Sparta Prag sogar gewonnen hat. Man setzt sich für den andern und die andere ein und fragt nicht zuallererst: «Warum soll ich mich hier schon wieder abrackern?» Dankbar bin ich vor allem auch an- gesichts des grossen, ja beinahe vorbehaltlosen Vertrauens, das mir der Gründungsrektor, Prof. Dr. Walter Kirchschläger, der amtierende Rek- tor, Prof. Dr. Markus Ries, der Verwal- tungsdirektor, Franz Hupfer, sowie der Senat und der Universitätsrat entgegen gebracht haben. Sie haben sich 2001 bei der Grün- dung der Rechtswissenschaftlichen Fakultät viel vorgenommen. Was haben Sie erreicht, wo gibt es noch Handlungsbedarf? Oder konkret: Welches waren die Highlights in Ih- rer Amtszeit? Gab es auch Flops? Tatsächlich begann meine Arbeit schon im Frühling 2000. Die Vor- bereitungen für den Start dauerten rund 18 Monate. Für die Fakultät sel- ber ging’s dann im Oktober 2001 los. Im Leitbild der Fakultät ist eingra- viert, dass die Fakultät eine führende Stellung in Studierendenfreundlich- keit einnehmen will und dass sie in allen Bereichen nach Exzellenz strebt. Wir haben in den ersten vier Jahren die studentischen Belange äusserst ernst genommen und darin wohl alle andern Rechtsfakultäten übertroffen. Dies hat sich ausgezahlt. Unser Ruf bei den Studierenden ist überdurch- schnittlich gut. Ich bin ausserdem überzeugt, dass sich der in Luzern er- reichte Ausbildungsstand sehen las- sen kann und wettbewerbsfähig ist. Wir haben uns die Anerkennung bei den Studierenden nicht durch Liebe- dienerei, sondern durch Respekt ge- genüber den studentischen Anliegen und durch die stete Bereitschaft zur Verbesserung errungen. Es ist da- mit ein Vertrauenskapital geschaffen worden, von dem wir jetzt bereits zehren können, das aber selbstver- ständlich nur bestehen bleibt, wenn die Fakultät der genannten Zielset- zung auch in Zukunft treu bleibt. Ich habe mir im Oktober 2001 al- lerdings nicht nur für den Aufbau des Studiums hohe Ziele gesetzt, sondern auch für die Gestaltung der fakultären Institutionen. Luzern sollte so etwas wie ein schweizerisches La- bor für universitäre Strukturen wer- den. Diesbezüglich war der Erfolg nicht gleichermassen durchschla- gend. Schon das Universitätsgesetz steht, sieht man vom Gründungs- dekanat ab, strukturell gegen ein vierjähriges Dekanat. Es sieht ein zweijähriges Dekanat vor. Die Rechts- fakultät wollte ursprünglich einen Antrag stellen, das Gesetz solle auch eine vierjährige Amtsdauer zulassen, ist inzwischen von diesem Gedanken aber wieder abgekommen, weil sich mindestens gegenwärtig ausser mir niemand fand, der sich vier Jahre an die Spitze setzen wollte. Mein Nachfolger, Prof. Jörg Schmid, ist für zwei Jahre gewählt. Er kann sich selbstverständlich wieder wählen lassen. Ein vierjähriges Dekanat ist strukturell aber etwas anderes als eine Wiederwahl für eine zweite Amtsdauer auf dann insgesamt vier Jahre. Der Planungshorizont ist län- ger. Das gilt auch für den Horizont der Verantwortung. Allein schon die- se beiden Faktoren beeinfl ussen die Haltung eines Dekans strukturell. Es lohnt sich für zwei Jahre nicht, sich in alle Dimensionen des Hochschul- wesens einzuarbeiten, die es einem Dekan ermöglichen, die Fakultät mit einem Wissensvorsprung gegenüber den anderen Rechtsfakultäten zu lei- ten. Aufwand und Ertrag stünden in keinem vernünftigen Verhältnis. Im Weiteren droht bei einem zweijähri- gen Dekanat das Risiko der «Ochsen- tour». Jeder hauptamtliche Professor und jede hauptamtliche Professorin ist dem Risiko ausgesetzt, das De- kanat übernehmen zu müssen, auch Judith Lauber-Hemmig im Gespräch mit dem abtretenden Gründungsdekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Prof. Paul Richli bei der Bachelorfeier 2005 3 Was uns beschäftigt wenn man sich für diese Aufgabe nicht besonders geeignet fühlt. Die Highlights in meiner Amtsperi- ode waren die beiden Diplom- und Promotionsfeiern. Es gibt nichts Schöneres, als erfolgreichen Absol- ventinnen und Absolventen Diplome überreichen zu können, die interes- sante und erfüllende Lebensentwür- fe und Berufsperspektiven eröffnen. Die weiteren Highlights waren vor allem die nationalen und internatio- nalen Rankings, in denen die Fakultät durchwegs auf Spitzenplätzen abge- schnitten hat. Zweifellos gab es auch Flops. Der grösste Flop und zugleich der fol- genreichste Fehlentscheid der Fakul- tätsversammlung aus meiner Sicht ist, dass sie es trotz ausgezeichneter Bewerbungslage nicht geschafft hat, eine wichtige Professur zu besetzen. Ich habe es in meiner mittlerweile 25-jährigen akademischen Karriere vorher noch nie erlebt, dass ein Be- rufungsverfahren ergebnislos einge- stellt werden musste, weil die Fakul- tätsversammlung Verdächtigungen und Gerüchten auf den Leim kroch, statt sich an Fakten zu halten. Der Universitätsrat hat diesen Entscheid auch ausdrücklich bedauert. An sei- ner Stelle hätte ich vielleicht mehr getan und die Fakultät «ins Gebet genommen». Würden Sie rückblickend etwas an- ders machen, und was nehmen Sie persönlich aus diesem Amt mit? Bekanntlich ist man im Nachhinein immer klüger und man sieht, dass man einzelne Dinge anders hätte anpacken können oder hätte anpa- cken sollen. Das geht mir selbst- verständlich auch so. Es lohnt sich aber nicht, verpassten Chancen nachzutrauern und sich dadurch die Lebensfreude zu vergällen. Aus meinem Amt nehme ich eine grosse persönliche Befriedigung mit dem Erreichten mit. Die Fakultät braucht sich, so wie sie heute da steht, nicht zu verstecken, weder vor den andern Schweizer Rechtsfakultäten noch vor der Universität Luzern als Ganze. Ich bin daher der Meinung, dass ich den Auftrag, den mir der Regierungsrat des Kantons Luzern im Frühling 2000 übertragen hat, ordentlich er- füllt habe. Ist die Gründungsphase wirklich ab- geschlossen, herrscht bereits «cou- rant normal»? Die Gründungsphase ist mit Bezug auf das Studienangebot mehr oder weniger abgeschlossen. Das Ba- chelorprogramm ist schon seit zwei Jahren voll operativ. Das Masterpro- gramm tritt im kommenden Winter- semester in sein letztes Semester. Die Vorbereitungen dafür habe ich noch vollumfänglich während mei- ner Amtsdauer treffen können. Auch auf der administrativen Ebene ist die Gründungsphase weitestgehend abgeschlossen. Im Dekanatssekreta- riat sind die wesentlichen Prozesse organisiert. Die Programme für die wichtige Prüfungsadministration sind geschrieben und weitestgehend erprobt. Auch die Personalstruktur steht fest und die Personalzusam- mensetzung hat sich bewährt. Mit dem Aufbau des Lehrkörpers sind wir ebenfalls weit fortgeschritten. Die Mehrzahl der Stellen ist besetzt. Die Ausrichtung der in den Jahren 2006 und 2007 noch zu besetzen- den Professuren ist bestimmt. Eine weitere Berufungswelle wird jetzt ausgelöst. Die entsprechenden Be- rufungskommissionen wird der neue Dekan präsidieren. Die Fakultät hat nicht nur bewiesen, dass sie aufbauwillig und aufbau- fähig ist. Sie hat den Aufbau auch laufend überprüft und wo nötig angepasst. Sie verfügt heute über ein intelligentes, innovatives und zugleich solides Studienprogramm sowie über zweckmässige Orga- ne und Strukturen. Das Wichtigste von allem: Es gibt auf allen Stufen engagierte und kompetente Mitar- beiterinnen und Mitarbeiter, deren gemeinsames Ziel das Wohlergehen der Fakultät und insbesondere auch der Studierenden ist. Was bedeutet der Amtswechsel für Sie persönlich? – Ist Langeweile angesagt, oder starten Sie neue Projekte? Für mich bedeutet der Amtswechsel, dass ich im Wintersemester erstmals seit über sieben Jahren wieder ein volles Lehrpensum haben werde. Vor der Übernahme des Gründungs- dekanats war ich in Basel Vizerektor und hatte schon in jener Funktion ei- ne Reduktion meines Lehrdeputats. Ich werde mich daran gewöhnen müssen, nicht mehr auf der Kom- mandobrücke und im Rampenlicht zu stehen. Immerhin bin ich noch für ein Jahr als Prorektor und Strategie- beauftragter der Universität gewählt. Ich werde mit Rektor Ries und Ver- waltungsdirektor Hupfer zusammen meine Energie darauf verwenden, die Universität als solche und vor al- lem den Neubau voranzubringen. Wo sehen Sie die Zukunft der kleinen Uni Luzern und der Rechtswissen- schftlichen Fakultät? Die Universität Luzern wird mit ihren geplanten 2000 bis 2600 Studieren- den und drei Fakultäten immer eine kleine Universität bleiben. Sie kann national und international nur eine Rolle spielen, wenn es ihr weiterhin gelingt, in ihren Aktivitätsbereichen überdurchschnittliche Leistungen zu erbringen und einfallsreicher zu sein als grosse Universitäten. Diesbezüg- lich hat der Universitätsrat bereits Er- wartungen zum Ausdruck gebracht, denen ich mich voll anschliessen kann. Es geht nicht zuletzt darum, die Fakultäten über die Fächer hinweg zu vernetzen sowie interdisziplinä- re Forschung und interdisziplinäre Studiengänge zu inszenieren. Was die Rechtswissenschaftliche Fakultät im Besonderen betrifft, hat sie im Prinzip eine viel versprechende Zu- kunft vor sich. Sie gehört mit ihrem Zielhorizont von 1000 bis 1200 Stu- dierenden und den geplanten rund 18 Professuren zu den strukturell interessantesten Fakultäten. Was sie zurzeit vor allem noch braucht, ist eine Verbesserung der Anstellungs- Prof. Paul Richli bedingungen für Professoren und Professorinnen sowie der für die For- schung relevanten Ausstattung. Da liegt Luzern gegenüber Basel, Bern und Zürich klar im Hintertreffen. Für die Rechtswissenschaftliche Fakultät hat sich dies schon mehrfach fatal ausgewirkt. Der Trägerkanton wird in Zukunft noch etwas mehr Geld in die Hand nehmen müssen, wenn Lu- zern an der Spitze bleiben will. Thun wird auch Thun bleiben und nicht in Richtung Arsenal vorrücken können, wenn die Mittelausstattung für den Klub nicht verbessert wird. Was geben Sie Ihrem Nachfolger, Prof. Jürg Schmid, mit auf den Weg? Es ist ein Gebot der Klugheit, seinem Nachfolger keine Rezepte auf den Weg mitzugeben. Wenn überhaupt, so dürfte dies nicht über ein öffent- liches Medium geschehen. Ich bin überzeugt, dass Kollege Schmid die Fakultät auf dem Pfad des Erfolgs und der Anerkennung weiter führen wird. Er verfügt über einen ausgezei- chneten Draht zu den Studentinnen und den Studenten. Das ist für unsere Fakultät von besonderer Wichtigkeit. Im Übrigen wird sich die Fakultätsver- sammlung mit Sicherheit bemerkbar machen, wenn sie Korrekturen an den Vorstellungen des Dekans für die Fa- kultätsleitung haben möchte. Vielen Dank für das Gespräch. 4 Was uns beschäftigt Ein Haus für die Universität Seit dem 20. Januar 2005 steht fest: Die Universität kommt ins Post- betriebsgebäude beim Bahnhof Luzern. Doch bis die Studierenden, Dozierenden und die Verwaltungs- angestellten das Haus beziehen können, werden noch ein paar Jahre vergehen und noch ein paar Hürden zu überwinden sein. Die wichtigs- ten Eckdaten seien hier nochmals aufgeführt: • Januar 2005: Entscheid durch den Regierungsrat für den Standort Postbetriebsgebäude • Juni 2005: Eröffnung des Architek- turwettbewerbes für den Umbau des Postbetriebsgebäudes für die Universität und die Pädagogische Hochschule • 27. Oktober 2005: Einreichen der Wettbewerbsunterlagen • 22. Dezember 2005: Bekanntgabe des Siegerprojektes • 12. Februar 2006: Abstimmung in der Stadt Luzern über die für den Umbau des Postbetriebsgebäudes notwendigen Aenderungen im Zo- nenplan und im Bebauungsplan sowie über den Standortbeitrag von 8 Mio. der Stadt Luzern für die Realisierung der Universität • voraussichtlich November 2006: Abstimmung im Kanton Luzern über den Investitionskredit von Fr. 145 Mio. für den Kauf und den Umbau des Postbetriebsgebäudes für die Universität Luzern und die Pädagogische Hochschule • 1. + 2. Quartal 2007: Bauprojekt, Baugesuch • 2. + 3. Quartal 2007: Baubewilligung • Herbst 2008: Baubeginn • Ab Herbst 2010: Teilbezug des Ge- bäudes • Herbst 2011: defi nitiver Bezug Damit dereinst das Gebäude vom Kanton gekauft und umgebaut wer- den kann, braucht es die Zustim- mung der Luzerner Bevölkerung für den benötigten Kredit. In einer ersten Abstimmung vom 12. Februar 2006 wir die Stadtbevölkerung zur für die geplante Nutzung nötigen Umzonung und zu einem Beitrag der Stadt an die Universität von Fr. 8 Mio. Stellung nehmen müssen. Voraussichtlich im November 2006 werden die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger des ganzen Kantons zu einer Kreditvorlage über 145 Mio. zu befi nden haben. In diesen 145 Mio. sind 40 Mio. enthalten, die der Kanton für die Universität aufbrin- gen muss (35 Mio. bezahlt er an die Pädagogische Hochschule, die eben- falls ins Postbetriebsgebäude einzie- hen wird, 47 Mio. bezahlt der Bund, 8 Mio. die Stadt Luzern und 15 Mio. bestehen aus einem zinslosen Darle- hen der Albert-Köchlin-Stiftung). Um diese Abstimmungen gewinnen zu können, ist politische (Vor-) Arbeit nötig. Deshalb hat der Universitäts- verein die Gründung eines Komi- tees initiiert, das sich in den beiden Abstimmungen für die Anliegen der Universität und der Pädagogischen Hochschule engagiert. Eine Arbeits- gruppe ist daran, Argumentarien zusammen zu stellen, Plakate zu entwerfen, Referentinnen und Re- ferenten zu suchen, die sich für die Universität stark machen, eine Ab- stimmungskampagne zu planen und Geld zu sammeln. Möchten Sie sich persönlich für die Zukunft unserer Universität engagier- ten? Peter Steiner, Projektleiter der Kampagne, gibt Ihnen gerne weitere Auskünfte: info@steiner-peter.ch Judith Lauber-Hemmig Anerkennung der Uni Luzern durch den Bundesrat Am 22. Juni 2005 war es soweit: Der Bundesrat hat für die Universität Luzern die schweizerische Anerken- nung im Sinne des Universitätsför- derungsgesetzes beschlossen. Der historische Entscheid wird wohl in den Geschichtsbüchern Eingang fi n- den. Die Universität Luzern selbst wird ein neues Kapitel in ihrer Ge- schichte aufschlagen können. Man- chen sind die einzelnen Schritte, die zu diesem positiven Resultat geführt haben, bereits bekannt. Trotzdem sei hier nochmals kurz Revue passiert. Begonnen hat das Verfahren mit der Erstellung des umfangreichen Aner- kennungsgesuches. Dieses konnte der Bildungsdirektor des Kantons Luzern am 22. Juli 2004 beim da- maligen Bundesamt für Bildung und Wissenschaft BBW (heute Staatsse- kretariat für Bildung und Forschung SBF) fristgerecht einreichen. In der Folge veranlasste das BBW, in Absprache mit der Schweizerischen Universitätskonferenz (SUK), dass die Anerkennungsvoraussetzungen vom Organ für Akkreditierung und Qualitätssicherung der Schweizeri- schen Hochschulen OAQ überprüft werden. Damit war das Anerken- nungsverfahren auch seitens des Bundes offi ziell eröffnet. Die Überprüfung der Universität Lu- zern erfolgte mit einer mehrstufi gen Evaluation. Dabei wurde in einem ersten Schritt bis Oktober 2004 pro Fakultät je ein Selbstbeurteilungsbe- richt erstellt. Die Berichte dienten als solide Grundlage für die im Dezem- ber 2004 stattfi ndende Peer Review. Während einer ganzen Woche wurde die Universität Luzern durchleuchtet und mit zahlreichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern interessante Ge- spräche geführt. Das international zu- sammengesetzte Expertenteam kam in der Folge zu einer uneingeschränkt positiven Beurteilung der drei Fakul- täten, der Zentralen Dienste und der gesamten Universität Luzern. Die Ergebnisse dieser Evaluation führten zu den positiven Empfehlun- gen des OAQ zu Handen der SUK. Die SUK schloss sich diesen Empfehlun- gen vollumfänglich an und empfahl dem Bundesrat, dem Gesuch ohne jede Einschränkung stattzugeben. Der Bundesrat konnte seinen po- sitiven Entscheid dank dem guten Voranschreiten des Projektes anstatt im Herbst 2005 bereits im Juni 2005 fällen. Die Konsequenzen aus dem erfolg- reichen Verfahren sind enorm: • Der Kanton Luzern wird Univer- sitätskanton und erhöht sein bil- dungspolitisches Gewicht markant. • Der Bildungsdirektor wird Mit- glied der Schweizerischen Univer- sitätskonferenz SUK. • Die Rektorenkonferenz der Schweizer Universitäten CRUS erteilte dem Rektor am 7. Juli 2005 das Stimmrecht. • Die Uni und der Kanton Luzern profi tieren von einem höheren Subventionssatz. Summa summarum vergrössert sich der fi nanzielle und bildungspo- litische Entscheidungsspielraum der Universität Luzern deutlich. Eben- falls können bedeutende wirtschaft- liche Vorteile für die gesamte Region Zentralschweiz erwartet werden. Das Verfahren war in vieler Sicht einmalig. Die Universität Luzern ist die erste Universität, die auf der Grundlage des oben kurz zusam- mengefassten Verfahrens anerkannt wurde. Als Projektleiter danke ich nochmals den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern herzlich für die gute Zusammenarbeit und wünsche der Universität Luzern für die Heraus- forderungen der Zukunft weiterhin gutes Gelingen! Dr. Michael Dischl Publizierte Dokumente Anerkennungsgesuch: UNETEntry\Info\Anerkennungsgesuch Expertenberichte und Schluss- bericht OAQ: http://www.oaq.ch/pub/de/05_01_01_ beitr_abgeschlossen.php Neuer Standort der Universität Luzern 5 Was uns beschäftigt Aus erster Hand Andrea Urwyler, Raum- und Betriebsmanagement Schönster Moment: Die überwältigende Hilfsbereitschaft unter den Universitäts-Mitarbeitern. Es war sehr eindrücklich, als sich am Mittwochmorgen 10 Minuten nach dem Aufruf an die Dekanate ca. 35 HelferInnen in der Eingangshalle der Pfi stergasse einfanden. Schreckensmoment: Die Meldung am Dienstag, dass in Grafenort ein Damm gebrochen sei. Dies hätte zur Folge gehabt, dass wir mit einer Flutwelle hätten rechnen müssen und die Kellerräu- me ganz überschwemmt worden wären. Zum Glück entpuppte sich diese Meldung als falsch, denn es war «lediglich» ein Damm über- laufen. Marco Antonini, Informatik «Ich hatte zwei Schreckensmomen- te: Zum einen, als am Dienstag- morgen vom Kanton die Meldung kam, das Wasser würde nochmals 25 – 50 cm steigen. Da war für mich klar, wir müssen alles aus dem Keller räumen. Zum zweiten die Meldung vom Mittwochmorgen, dass ev. das ganze Haus unterspült und im schlimmsten Fall für längere Zeit nicht benützbar gewesen wäre, so dass wir alles hätten evakuieren müssen.» Leo Fuchs, Hauswart Meinen Schreckensmoment hatte ich einen Tag vor der Überschwem- mung: Als ich von den starken Re- gengüssen hörte, kam ich früher aus dem Wochenende zurück und schaute noch am Sonntag nach, ob das Reusswehr geöffnet sei, denn ich habe so meine Erfahrung mit dem Hochwasser. Das nur teilweise geöffnete Wehr liess mich Schlim- mes erahnen. Gleich am Montag- morgen dichtete ich die Kellerwände in unserem Hauptgebäude an der Pfi stergasse reussseitig mit Sandsä- cken (die ich immer auf Lager habe) ab. Diese Massnahme gab uns an der Uni die nötige Zeit, uns auf eine allfällige Ueberschwemmung vor- zubereiten. Dank der guten Koordi- nation von Andrea Urwyler und der Hilfsbereitschaft der anwesenden Mitarbeitenden und Studierenden konnten wir auf die Warnungen des Hochbauamtes für eine eventuelle Evakuation des Gebäudes rasch re- agieren und alles Mobiliar aus dem Keller und dem Erdgeschoss räu- men, so dass keine nennenswerten Schäden entstanden. Blick aus dem ersten Stock des Hauptgebäudes an der Pfi stergasse Der Uni stand das Wasser bis zum Hals «Nein, eine Katastrophe gab es bei uns nicht!» Tage später, als alles vorbei war, konnte Verwaltungsdi- rektor Franz Hupfer der Panikma- che nichts abgewinnen. «Aber eine gewisse Hochwassergefahr hatten wir schon», räumt er ein, «deshalb hatten wir sofort Massnahmen zur Schadensvermeidung ergriffen, im Union, in den Kellerräumen und dem Erdgeschoss an der Pfi stergasse.» Sandsäcke vor den Geschäften an der Pfi stergasse, eine Barrikade vor dem Haupteingang der Universität, Absperrungen gegen die Reuss hin, ein reissender Fluss, der über die Ufer trat: Der Gang an den Arbeits- platz wurde am Dienstag, 23. August, zum Hindernislauf. «Am Montag war hier eigentlich noch wenig zu spüren, das Drama spielte sich in Emmen und im Entlebuch ab. Ich brauchte zwei Stunden, um von Rothenburg, meinem Wohnort, an die Universität zu gelangen.» Wie Franz Hupfer ging es vielen anderen auch. Es herrsch- te Ausnahmezustand vor der Stadt. Doch obwohl noch keine direkte Be- drohung auszumachen war, ergriffen die IT Verantwortlichen der Universi- tät unter der Leitung von Marco An- tonini und der Hauswart, Leo Fuchs, die Initiative: Die Server wurden in aller Eile aus dem Keller geräumt und an den Hirschgraben 43 transportiert, und Leo Fuchs organisierte zusätzli- che Sandsäcke. Für alle Fälle! Am Mittwoch, 24. August, präsentier- te sich eine weit ernstere Lage. Um 9 Uhr morgens wurde entschieden, die ganze EDV aus der Pfi stergasse zu evakuieren, um 10 Uhr ging ein Auf- ruf an alle Mitarbeitenden der Zen- tralen Dienste und der Fakultäten, in einer Eilaktion alles Mobiliar aus den Kellerräumen und dem Erdgeschoss der Pfi stergasse in den 3. Stock zu verlegen. Rund 35 Personen boten sofort ihre Hilfe an, so dass inner- halb von zwei Stunden alles geräumt war. Eine sonderbare Atmosphäre machte sich breit: Draussen die un- bändige Reuss, die immer höher an- stieg, drinnen gespenstige Ruhe und Leere. Doch die Ruhe war trügerisch, denn hinter den Kulissen herrschte Hochbetrieb. Die Informatiker setzen alles daran, die Netzwerke wieder in- stand zu stellen und die Arbeitsplätze wieder mit E-Mail und Internet zu versorgen. Die Hauswarte Felix Stoll (Union) und Leo Fuchs hatten alle Hände voll zu tun mit dem Absichern der Gebäude und dem Organisieren von Sandsäcken. Andrea Urwyler, die Raum- und Betriebsmanagerin der Uni, koordinierte derweil das Geschehen an den verschiedenen Standorten. Unterdessen lief auch extern die Hilfe von Zivildienst und Feuerwehr an. Die Ufermauer wurde mit Sandsäcken erhöht, Fenster wur- den abgedichtet. Doch das Wasser war nicht mehr zu halten und drang nicht nur draussen über die Ufer, sondern Grundwasser drückte auch von unten durch die Mauern und den Boden. Die Fluten wurden unbere- chenbar und drohten die technischen Anlagen zu zerstören. Die grösste Gefahr ging jedoch vom alten Oel- tank aus. Ein überfl uteter, defekter Tank hätte zu einer immensen Was- serverschmutzung führen können, deshalb wurden eine dauernde Ueberwachung des Wasserstandes und das Absaugen des Grundwas- sers angeordnet. Jeweils zwei Per- sonen (Universitätspersonal) beo- bachteten in Vier-, bzw. Sechsstun- denschichten die Flut rund um die Uhr, um bei einem Wassereinbruch unverzüglich die Feuerwehr alarmie- ren zu können. Sie saugten jeweils im gesamten Untergeschoss das eindringende Grundwasser ab. Über das Wochenende übernahm die Se- curitas AG diese Aufgaben. Am Montagmorgen, 29. August, konnte endlich entwarnt werden, und schon bald standen Tische und Stühle wieder in gewohnter Manier in der Cafeteria, waren die Sandsäcke ver- schwunden und der Spuck zu Ende. Keine Flutwelle, keine Evakuation, kein Schlamm. Die Uni war mit einem blauen Auge davon gekommen, dank weiser Voraussicht der Verantwortli- chen, dank der grossen Hilfsbereit- schaft vieler Mitarbeitenden. Judith Lauber-Hemmig Bilanz Aufwand in Personenstunden: • Informatik 120 Std. • Gebäudeschutz 50 Std. • Wasserabsaugen 80 Std. • Hausratsschutz 120 Std. Vielen Dank! An der Pfi stergasse erlebte ich eine grosse Einsatzbereitschaft beim Eva- kuieren, beim Wassersaugen, beim Pikett-Dienst und beim Sandsack- transport – das beherzte Zugreifen vieler Hände hat mich sehr beein- druckt. Ich danke allen Beteiligten für das Geleistete! Markus Ries, Rektor 6 Die leibhaftige Vergangenheit – Die Geschichtswissenschaft und ihre Bilder vom Körper Der 21. Juni 2005 war ein ereignis- reicher Tag. Am Morgen beschloss der Schweizerische Bundesrat, die Universität Luzern vorbehaltlos als eidgenössische Universität anzuer- kennen, am späten Nachmittag fi el auf dem gesamten Netz der Schwei- zerischen Bundesbahnen SBB der Strom aus, alle Züge und Tausen- de Pendler in der ganzen Schweiz standen still, und am Abend hielt Valentin Groebner als Professor an der Universität Luzern für Allgemei- ne und Schweizer Geschichte des Mittelalters und der Renaissance im grossen Saal des ehemaligen Hotel Union seine Antrittsvorlesung: «Die leibhaftige Vergangenheit. Die Ge- schichtswissenschaft und ihre Bilder vom Körper». Man könnte meinen, gegen solche hochaktuellen Ereignisse könne der Vortrag eines Historikers im Vorne- herein nur schlecht ankommen, sei zwar sicher intellektuell anregend und mit interessanten Anekdoten gespickt – aber berufshalber wenig aktuell und wohl bereits etwas an- gestaubt. Doch Valentin Groebner begann seinen mittelalterlichen Vor- trag – nach einem knappen Überblick zum Forschungsstand der Körper- geschichte – mit Porträtfotografi en eines jungen Fremdenlegionärs na- mens Olivier Silva. Silva wurde vor seinem Eintritt in die französische Fremdenlegion, und in der Folge alle paar Monate während seiner Dienstzeit immer wieder porträtiert. Innerhalb kurzer Zeit verändert sich dessen Gesicht, dessen Blick, dessen Körperhaltung. Vereinfacht gesagt, Valentin Groebner im Gespräch mit dem Filmemacher Daniel Schmid und Wer- ner Dubach, CEO und Besitzer der Eichhof Holding AG wird aus einem jungen Burschen ein altersloser Mann, dem man ansieht, was er erlebt – und wohl auch getan hat. Es wird sichtbar, wie der Kollek- tivkörper Fremdenlegion den indivi- duellen Körper Silva geprägt hat. Silvas Vorgänger stammten – und damit wären wir im Spätmittelalter und in der Frühen Neuzeit ange- kommen – aus den Gebieten der Eidgenossenschaft. Die französische Fremdenlegion wurde in der ersten Hälfte des 19. Jhd. nach der Aufl ö- sung der eidgenössischen Söldner- truppen gegründet. Gerade für die Geschichte der Innerschweiz kann die Bedeutung der «Fremden Diens- te» während mehreren Hundert Jah- ren kaum überschätzt werden: Die regimentsfähigen Familien betätig- ten sich als Soldherren, eine grosse Zahl Söldner zog in fremde Kriegs- dienste und grosse Geldbeträge fl ossen zurück in die Innerschweiz. Das damalige Soldwesen zeichnete sich aus durch eine Privatisierung des Gewinns und eine Verlagerung der Kosten auf die öffentliche Hand. Die Beliebtheit und das Prestige des Solddienstes nahmen kontinuierlich ab, sodass schliesslich die Kompa- nien mit Armen und Bettlern gefüllt wurden; rekrutiert – und bewusst ausser Landes exportiert – wurde, wer sich nicht wehren konnte. Die Körper der Söldner waren eine käuf- liche Ware. Bereits die Zeitgenossen kritisierten den Solddienst heftig als verwerfl ichen Fleisch- und Blut- verkauf. Valerius Anselm bemerkte gar, eidgenössisches Fleisch sei bil- liger als Kalbfl eisch zu bekommen. Nicht nur gelehrte Intellektuelle kritisierten das obrigkeitliche Geld- verdienen mit den Körpern der Un- tertanen. Bekannt ist ein Fall, in dem ein Luzerner Untertane dem regi- mentsfähigen und mächtigen Sold- herren Pfyffer vorwarf, dieser würde Leute «aberschelmen», d. h. das mit Menschen betreiben, was der Abdecker mit den toten Tieren auf dem Schindanger macht, nämlich Tierkadaver ausschlachten und de- ren Fett, Knochenmehl und Haut zu Geld machen. Nicht nur in der öko- nomischen Praxis des Soldwesens gerieten damals Körper oder Kör- perteile zu käufl icher Handelsware. Das Stellen von Ersatzmännern für den Kriegsdienst war üblich: 1476 stammten bei einem militärischen Auszug der Luzerner von 157 Krie- gern nur 35 aus Luzern, die übrigen aus Süddeutschland, die sich quasi als «Gastarbeiter» von wehrpfl ich- tigen Luzernern hatten verdingen lassen. Ebenso verbreitet war bei Kriegszügen die Praxis der Geisel- nahme zur lukrativen Eintreibung von Lösegeldern. Die Forderung nach Kompensation verlorener Kör- perteile in Städten war nichts Unge- wöhnliches: Man konnte beispiels- weise für einen verlorenen Finger 720 Pfennige einfordern. Die Luzer- ner – und auch andere – Obrigkeiten verkauften straffällige Delinquenten als Galeerensträfl inge an Venedig, gegen ein Entgelt und Spesen ver- steht sich. Bekannt ist zudem, wie von gefallenen eidgenössischen Söldnern in Norditalien Finger und Bauchfett abgeschnitten und letz- teres als medizinische Ingredienz in norditalienischen Apotheken für gutes Geld verkauft wurde. Soweit die Körpergeschichte des bru- talen Soldwesens und des grausligen Organhandels der Vormoderne: einer vergangenen Zeit mit ihren eigenen Problemen, die wir zum Glück hinter uns gelassen haben. Wir sehen die Vormoderne gerne scharf getrennt von unserer modernen Zeit, vergan- gene Vergangenheit eben. Doch sel- ten genug ist es so eindeutig und klar, was hinter uns und was noch vor uns liegt. Zum Beispiel Organhandel: Seit- dem in den 1990er Jahren neue Me- dikamente die Immunabwehr besser überbrücken können, fi nden immer zahlreichere Organe – vor allem Nie- ren – von Armen aus dem Süden und Osten gegen Geld ihren Weg in den reichen Westen. Zum Beispiel Soldwe- sen: Kriege werden zur Zeit nicht nur mit den Angehörigen der nationalen Armeen geführt; mehr als die Hälfte des Sicherheitspersonals im Irak sind zurzeit sogenannte «contractors», An- gestellte professioneller Firmen, die gegen Entgelt im Irak «arbeiten». Vor- moderne Körpergeschichte erweist sich unangenehmerweise als ziemlich aktuell – oder mit dem Schlusswort Valentin Groebners gesprochen: «Or- ganhandel und Söldner sind (...) die leibhaftige Vergangenheit». Michael BlatterValentin Groebner Lehre – Forschung – Tagungen Antrittsvorlesung von Prof. Valentin Groebner 7 «Nostra Aetate» Die Erklärung des II. Vatikanischen Konzils über das Verhältnis der Kirche zu den nicht-christlichen Re- ligionen, «Nostra Aetate», öffnete neue Wege, mit anderen religiösen Traditionen in Beziehung zu treten, und forderte die Christen zum Dialog mit den Juden auf, um das grosse re- ligiöse Erbe zu entdecken, das Juden und Christen gemeinsam ist. Prof. Dr. Verena Lenzen, Professorin für Judaistik und Theologie / Christ- lich-Jüdisches Gespräch und Leiterin des Instituts für Jüdisch-Christliche Forschung, nahm vom 8. bis 13. Sep- tember 2005 an einem internationa- len Kolloquium des PCID in Mödling bei Wien teil. Das Thema lautete: One community, a single origin, a com- mon destiny («Nostra Aetate», 1): Veranstaltungen im Zusammenhang mit dem 40-Jahr-Jubiläum der Erklärung des II. Vatikanischen Konzils über das Verhältnis der Kirche zu den nicht-christlichen Religionen Refl ection on religious plurality in the western world. Am 27. Oktober 2005 fi ndet in Rom eine Jubiläumsfeier statt, organi- siert von der Kommission für die religiösen Beziehungen zum Juden- tum. Die Bedeutung und Wirkung der Erklärung «Nostra Aetate» wird aus jüdischer Sicht von Rabbi David Rosen, Jerusalem, und aus katholi- scher Sicht von Kardinal Jean-Marie Lustiger, Paris, gewürdigt. Prof. Dr. Verena Lenzen wird an diesem An- lass teilnehmen. Im Zusammenhang mit der Erklärung «Nostra Aetate» steht die Mount Zion Foundation, eine Stiftung, die 1986 von Pfarrer Wilhem Salberg gegrün- det wurde, und ihren Sitz am Institut für Jüdisch-Christliche Forschung in Luzern hat. Ziel der Stiftung ist es, Menschen auszuzeichnen, die sich für die Verständigung zwischen Ju- den und Christen oder im Trialog der drei Abrahamsreligionen Judentum, Christentum und Islam einsetzen. Am 3. November 2005 fi ndet in Je- rusalem die Verleihung des Mount Zion Award 2005 statt. Diesjähriger Preisträger ist Rabbi David Rosen, Jerusalem. Seit Jahren fördert er den Dialog zwischen Juden und Christen. Als Vorsteher der jüdischen Gemeinde in Südafrika (1975 – 1979) gründete er das Inter-Faith-Forum, dem Juden, Christen und Muslime angehören, als Oberrabbiner von Irland (1979 –1985) den Irischen Rat der Christen and Juden. Von 1988 bis Anfang 2001 war er Direktor der Anti-Defamation League in Israel und Spezialist für Inter-Faith Bezie- hungen. Seit 1995 ist er Präsident der Weltkonferenz für Religion and Frieden (WCRP) und 1998 wurde er Präsident des Internationalen Rates der Christen und Juden, dem 33 Mit- gliedsorganisationen in 31 Ländern angehören. Im Jahr 2001 wurde Rab- bi David Rosen Internationaler Direk- tor für interreligöse Angelegenheiten beim American Jewish Committee. Franz Lienhard Das Kreuz der Kirche mit der Demokratie Lehre – Forschung – Tagungen Der Papst wünsche islamischen Re- ligionsunterricht in den staatlichen Schulen Deutschlands. Dies berich- tete der nordrheinwestfälische Mi- nisterpräsident Rüttgers nach einer Privataudienz zusammen mit Kanz- lerkandidatin Angela Merkel bei Be- nedikt XVI. anlässlich des Kölner Be- suchs (NZZaS vom 21.8.2005. S. 3). Wünscht Papst islamischen Religi- onsunterricht? Einerseits hat der christliche Glaube «die Idee der politischen Theokratie aufgehoben. Er hat – modern ausge- drückt – die Weltlichkeit des Staates hergestellt, in dem die Christen mit Angehörigen anderer Überzeugun- gen in Freiheit zusammenleben, zusammengehalten freilich von der gemeinsamen moralischen Verant- wortung. Davon unterscheidet der christliche Glaube das Reich Gottes, das in dieser Welt nicht als politi- sche Wirklichkeit existiert und nicht existieren kann» so Joseph Kardinal Ratzinger 2005. Andererseits hat der Philosoph Jürgen Habermas die Religions- gemeinschaften nach dem 11. Sep- tember 2001 aufgefordert, sich mit dem säkularen Rechtsstaat aus- einanderzusetzen. Alle Religions- gemeinschaften sollen «aus ihrer Binnenperspektive das Verhältnis der religiösen Gemeinde (a) zum freiheitlichen Staat, (b) zu anderen Religionsgemeinschaften und (c) zur säkularisierten Gesellschaft im Ganzen neu bestimmen.» Der neomarxistische Philosoph Ha- bermas und der inzwischen zum Vorsteher der römisch-katholischen Kirche gewählte Kardinal, Papst Benedikt XVI., haben in der Katho- lischen Akademie in Bayern ge- meinsam über die «vorpolitischen moralischen Grundlagen eines freiheitlichen Staates» gesprochen. Damit haben gewichtige Vertreter einer Weltanschauung und einer Religionsgemeinschaft, die noch im 20. Jahrhundert aus unterschiedli- chen Gründen den freiheitlichen de- mokratischen Rechtsstaat ablehnten, das Gespräch auf der Grundlage eben dieses Rechtsstaates miteinan- der gesucht. Das Zweite Vatikanische Konzil hat vor 40 Jahren mit der «Erklärung über die Religionsfreiheit» (1965) ein neues Kapitel im Verhältnis von Staat und Kirche aufgeschlagen. Neue Themen beschäftigen seither die Theologie: Konfl iktgeschichte von Kirche und Demokratie Bis weit in das 20. Jahrhundert galt die Demokratie für die Kirchen nicht als die ideale Staatsform. Seit der Erklärung über die Religionsfreiheit hat die kath. Kirche versucht, ein neues Verhältnis zu den Prinzipien von Demokratie und Öffentlichkeit zu entwerfen. Sie versteht sich selbst heute als Teil der demokrati- schen Zivilgesellschaft, als «Gross- bewegung zur Verteidigung und zum Schutz der Würde des Men- schen» (Johannes Paul II.). Kirchenaustritt In modernen Gesellschaften können Kirchen ihren Glauben nur durch Zustimmung der Mitglieder von einer Generation an die nächste weitergeben. Kirchenzugehörigkeit ist gemäss der Bundesverfassung freiwillig (Art. 15 Abs. 4 BV). Ob jemand dazu gehören will, ist eine persönliche Entscheidung. Men- schen sind überzeugt, dass sie mit ihrem Glauben ein sinnvolles Leben entwerfen können. Dieses Beglei- ten und Suchen von Menschen ist Seelsorge. Menschenrechte in den Kirchen? Papst Johannes XXIII. hat die All- gemeine Erklärung der Menschen- rechte von 1948 1963 ins kirchliche Denken aufgenommen. Der Präsi- dent des Schweizer Bundesgerichts, der Bündner Giusep Nay, zeigt sich erstaunt, dass die kath. Kirche im ei- genen Bereich die Menschenrechte nicht umsetzt, die sie nach aussen einfordert. Welche Konsequenzen hat dies für die Schweizer Rechts- sprechung, für die Kirchgemeinden und für die Pfarreien? So unzweifelbar der Gedanke der Menschenrechte sich unter ande- rem unter christlichem Einfl uss entwickelt hat, so unzweifelbar ist zugleich, dass er gegen erheblichen kirchlichen Widerstand durchgesetzt werden musste. 8 Gleichtstellung der Frau in der Kirche Das Zweite Vatikanische Konzil for- muliert, es gebe «in Christus und in der Kirche keine Ungleichheit aufgrund von Rasse und Volkszu- gehörigkeit, sozialer Stellung oder Geschlecht.» (LG 32) Daher müsse «jede Form einer Diskriminierung … beseitigt werden, da sie dem Plan Gottes widerspricht.» (GS 29) Bei der Gleichstellung von Mann und Frau in geweihten Ämtern hat diese Entwicklung allerdings noch nicht stattgefunden. Doch auf Dauer wird sich die Kirche der rechtlichen Ent- wicklung nicht entziehen können, will sie die jungen Frauen – und mit ihnen die Weitergabe des Glaubens an die nächste Generation – nicht verlieren. Vision: friedliches Zusammenleben der Religionen Für ein friedliches Zusammenleben von Katholikinnen, Protestanten und Muslimen, von nichtreligiösen Men- schen und religiösen Fundamen- talisten sind die Religionsgemein- schaften herausgefordert, in Dialog zu treten mit der freiheitlich-demo- kratischen Rechtskultur. Die Kirchen müssen ihr Verhältnis zum liberalen Staat, zu anderen Religionsgemein- schaften und zur zunehmend säkula- ren Gesellschaft neu bestimmen. So kommt es vor, • dass in französischen, katholi- schen Privatschulen islamische Mädchen ihr Kopftuch tragen; • dass der Papst sich für den Reli- gionsunterricht der Muslimen in deutschen staatlichen Schulen einsetzt, • dass der Schlussbericht der Arbeitsgruppe Staat – Kirchen / Glaubensgemeinschaften der To- talrevision der Luzerner Staatsver- fassung die rechtliche Möglichkeit der Anerkennung weiterer Religi- onsgemeinschaften vorsieht, trotz oder gerade wegen der Beteili- gung der Kirchen. Die Erklärung der Religionsfreiheit des Konzils vor 40 Jahren hat inzwi- schen auch die katholische Kirche sichtbar verändert. Einmal genauer hinzuschauen, was sich da gewan- delt hat, würde sich lohnen. Das 40 Jahr Jubiläum der Konzilserklärung über die Religionsfreiheit scheint mir ein geeigneter Anlass. Das Romerohaus in Luzern und die Professur für Kirchen- und Staats- kirchenrecht der Universität Luzern nehmen dies zum Anlass einer Tagung (Infos siehe Kasten). Dazu sind alle Interessierten eingeladen. Experten aus Rechtsstaat (Bundes- gerichtspräsident Dr. Giusep Nay) und Kirche (Dr. Daniel Kosch und Prof. Dr. Adrian Loretan) und Gleich- stellungsfragen (Dr. Stella Ahlers) werden sich auch den Fragen aus dem Publikum stellen. Studierenden der Universität Luzern mit gültiger Legi wird der Tagungs- beitrag erlassen. Sie bezahlen nur Fr. 20.– für Mittagessen, Getränke, Apero. Anmeldeschluss: 27. Oktober 2007. Prof. Adrian Loretan Lehre – Forschung – Tagungen Anmeldung /Auskunft Tagung vom 29. Oktober 2005 info@romerohaus.ch www.unilu.ch/tf/kr Anmeldung bis zum 27. Oktober 2005 möglich. Uni Luzern knüpft Bande nach China Am 8. September unterzeichnete Markus Ries, Rektor der Universität Luzern, einen Kooperationsvertrag mit der Universität Nanchang / China. Dies ermöglicht den Rechtswissen- schaftlichen Fakultäten beider Univer- sitäten eine engere Zusammenarbeit, insbesondere einen Austausch von Studierenden und Dozierenden. Mit diesem Kooperationsvertrag baut die Universität Luzern ihr internatio- nales Netzwerk weiter aus und kann somit den Studierenden zusätzliche Möglichkeiten anbieten, im Verlaufe ihres Studiums ein Semester an einer ausländischen Universität zu studie- ren. Das in Luzern bereits gut etablier- te Bologna-Modell erleichtert die An- erkennung von Studienleistungen an einer anderen Universität im In- oder Ausland. In den ersten vier Jahren seit der Gründung schloss die Rechts- wissenschaftliche Fakultät solche Kooperationsverträge vor allem mit Universitäten im deutschen, französi- schen und italienischen Sprachraum im In- und Ausland ab. Nun soll für die Studierenden auch der wichtige englischsprachige Bereich erschlos- sen werden. Die Rechtswissenschaft- liche Fakultät wird in absehbarer Zeit dazu auch englischsprachige Kurse anbieten, um die eigenen Studieren- den in diese zunehmend wichtige Fachsprache einzuführen, und um den ausländischen Studierenden ein attraktives Angebot offerieren zu können. Damit ist die Grundlage für einen Austausch der Studierenden mit englischsprachigen Universitä- ten gelegt. Der Kooperationsvertrag mit Nanchang ist hierfür ein erster Baustein. Die Universität Nanchang bietet für die Studierenden der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Luzern verschiedene Kurse in eng- lischer Sprache an. «Dies ist eine einmalige Gelegenheit, in eine uns fremde Kultur einzutauchen und wichtige fachliche und menschliche Erfahrungen zu sammeln», sagt Prof. Andreas Furrer, der diese Ko- operation eingefädelt hat. Er war mit einer Wirtschaftsdelegation der Zentralschweiz und Zürich in China und besuchte neben der Universität Nanchang auch verschiedene Ansied- lungsprojekte von KMU in Nanchang und Shanghai. Nanchang liegt süd- westlich von Shanghai und hat fast 5 Millionen Einwohner. Sie gilt als eine der stark wachsenden Wirtschafts- metropolen, welche schweizerischen Unternehmen grosse Chancen bietet. Die Kooperation zwischen den beiden rechtswissenschaftlichen Fakultäten gibt auch den Dozierenden die Mög- lichkeit, die unterschiedlichen recht- lichen Traditionen zu studieren und sich gegenseitig kennen zu lernen. Die Konkretisierung und Umsetzung dieses Kooperationsvertrages wird jedoch von den fi nanziellen Möglich- keiten abhängen. Unsere noch junge Rechtswissenschaftliche Fakultät wird auf Drittmittel angewiesen sein, um den chinesischen Studierenden einen Studienplatz in der Schweiz fi nanzie- ren zu können. Judith Lauber-Hemmig Partneruniversitäten Internationaler Studierendenaustausch Die Universität Luzern verfügt über Studierendenaustauschabkommen mit Universitäten aus: Tasmania (Australien), Nanchang (China), Berlin, Bonn, Eichstatt-Ingolstadt, Freiburg, Greifswald, Heidelberg, München, Münster, Potsdam, Regens- burg, Tübingen, Würzburg (Deutschland), Lille, Paris (Frankreich), Tel Aviv (Israel), Catania, Genua, Mailand, Modena, Pavia, Rom, Varese (Italien), Vil- nius (Litauen), Innsbruck, Salzburg, Wien (Österreich), Krakau (Polen). Weitere Informationen fi nden Sie unter www.unilu.ch/unilu/14202.htm Prof. A. Furrer 9 Lehre – Forschung – Tagungen «Alle Optionen offen halten» Kurzinterviews mit den Prof. Walther Hug-Preisträgern Dr. Stefan Hördegen, Dr. Karin Müller und Dr. Dorothee Schramm 131 Bachelors der Rechtswissenschaften diplomiert Am Freitag, 16. September 2005, fand die zweite Diplom- und Promo- tionsfeier der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät statt. 131 Studierende, davon 79 Frauen (60 %) erhielten ein Bachelor-Diplom. Sie gehören damit zu den zweiten Absolventinnen und Absolventen der im Jahr 2001 ge- gründeten Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern. Mit Michael Günter und Fabienne Helfenstein schlossen zwei Studie- rende mit der Bestnote «summa cum laude» (mit höchstem Lob), ab, 15 weitere mit einem «magna cum laude» (mit grossem Lob). Den Preis des Universitätsvereins für die bes- te Bachelorprüfung wurde Fabienne Helfenstein zugesprochen. An der Diplom- und Promotionsfeier erhielten die Juristinnen Valérie An- ne Meyer und Monika Ruggli sowie der Jurist Christian Schauer ein Dok- tordiplom. Zudem wurden Dr. Karin Müller, Dr. Dorothee Schramm sowie Dr. Stephan Hördegen für den Ihnen von der Professor Walther Hug- Stiftung zugesprochenen Professor Walther Hug-Preis geehrt. Dieser Preis zeichnet Verfasserinnen oder Verfasser der besten Dissertationen aus, die an schweizerischen Univer- sitäten abgenommen wurden. Die Dissertationen müssen einen Bezug zum schweizerischen Recht auf- weisen. Die Preisträgerinnen und Preisträger werden aus denjenigen Personen evaluiert, deren Disserta- tion die höchste Bewertung erfah- ren hatte. Der Preis beträgt zurzeit Fr. 3000.–, ausgezeichnet werden jährlich zwischen 15 und 30 Disser- tationen. Zweck der Professor Walt- her Hug-Stiftung zur Förderung der rechtswissenschaftlichen Forschung ist die (fi nanzielle) Unterstützung der schweizerischen rechtswissen- schaftlichen Forschung. Die Diplom- und Promotionsfeier ist durch eine festliche, aber keine pompöse Kultur geprägt, bei der die Absolventinnen und Absolventen im Zentrum stehen. Der jüngste Ab- Prof. Paul Richli überreicht Fabienne Helfenstein den Preis des Universitätsver- eins für die beste Bachelorprüfung. solvent, Roman Wülser, hat neben der Ansprache von Gründungsde- kan Paul Richli eine kurze Rede ge- halten. Umrahmt wurde die Feier durch musikalische Einlagen mit dem Ensemble des Orchesters der Universität Luzern. Judith Lauber-Hemmig Was bedeutet für Sie der Prof. Walther Hug-Preis? St. H.:Sehr viel, da ich viel Herzblut für diese Arbeit hingegeben habe und hierfür von «offi zieller Seite» nun prämiert wurde. Ich bin mir natürlich bewusst, dass viele günstige Faktoren zu diesem Erfolg beigetragen haben (optimales Arbeitsumfeld, Studien- aufenthalt im Ausland, Freundeskreis etc.), also nicht nur meine eigenen wissenschaftlichen Fähigkeiten. K. M.: Es ist für mich eine grosse Eh- re, diese renommierte Auszeichnung zu erhalten. Der Preis ist für mich ein Zeichen der Anerkennung meiner wis- senschaftlichen Leistung. D. Sch.: Neben der grossen Freude und Ehre stellt der Preis für mich die Bestätigung dar, dass das jahrelange Schwitzen schlussendlich zu einem Er- gebnis geführt hat, das auch aus Sicht Dritter die Mühe wert war. Sie haben die Uni Luzern unterdessen verlassen. Hat der Preis einen Einfl uss auf Ihre berufl iche Weiterentwick- lung / Stellensuche (gehabt)? St. H.: Er wird insofern einen Einfl uss auf meine berufl iche Weiterentwick- lung haben, als ich mich in Zukunft weiterhin wissenschaftlich betätigen möchte. In Bezug auf die Stellensuche kann ich die Frage nicht beantworten, da ich mich in den Vorbereitungen zur Anwaltsprüfung befi nde und ich mich somit zurzeit noch nirgends um eine Stelle beworben habe. K. M.: Der Preis motiviert und bestärkt mich, meine wissenschaftliche Lauf- bahn weiter zu verfolgen. D. Sch.: Bislang hat der Preis noch keine spürbaren Auswirkungen ge- habt, das kann sich aber bei meiner nächsten Stellensuche ändern. Der Preis stellt sicher einen wichtigen Bo- nus dar, aber ich werde vielleicht nie erfahren, welchen Einfl uss er konkret gehabt hat. Welchen Tipp geben Sie den «frischen» Bachelors und Doktoranden für ein er- folgreiches Studium / Doktorat? St. H.: Wenn ich in der Situation eines Bachelors wäre, würde den Master mit der Einstellung angehen, dass ich mir für die spätere berufl iche Tätigkeit alle Optionen offen halten möchte (ausser ich wüsste schon ganz genau, was für mich nicht in Fage bzw. eben in Frage käme; aber wer weiss das in diesem Lebensabschnitt schon so genau, zu- mal der berufl iche Werdegang auch von Zufällen abhängt?). D. h. auch ver- suchen, notenmässig einigermassen gut abzuschliessen, weil dies in der leistungsorientierten Arbeitswelt nun mal eine nicht zu unterschätzende Rol- le spielt. Für das Doktorat empfehle ich, sich ein Thema auszuwählen, dass einem auch persönlich interessiert und nicht nur für das Curriculum (ver- meintlich) nützlich ist, denn es ist auch bei einem schnellen «Durchziehen» ei- ner Diss. viel kostbare Lebenszeit, die damit verbracht wird. D. Sch.: Den Doktorierenden rate ich, sich weder von Dritten noch vom eigenen «Schweinehund» ent- mutigen zu lassen, die Diss in Ruhe «reifen» zu lassen und keine Angst davor zu haben, in der Schlusspha- se die Diss noch einmal neu und aus einem Guss hinunterzuschreiben. Mein Tipp für die frischen Bachelors: Schaut bei der Fächer- und Prakti- kumswahl nicht nur auf Credits und Prüfungsordnungen, sondern auch auf das, was Euch wirklich interes- siert und wozu Ihr später vielleicht keine Gelegenheit mehr haben wer- det. Ihr belegt schlussendlich Eure Fächer nicht, um die Prüfung zu be- stehen und möglichst schnell durch- zukommen, sondern um danach in der Lage zu sein, Euren Beruf auszu- üben. Viel Erfolg Euch allen! 10 Lehre – Forschung – Tagungen Vielfalt der Kulturen Die Vielfalt der Kulturen gilt oft als ein Kennzeichen Europas. Seine Grenzen sind zwar nicht festgelegt, doch reicht es weiter als das Terri- torium der jetzigen eu. Die Unter- schiede der Lebensformen, Rechts- und Steuersysteme, politischen Ordnungen, Sprachen und der geschichtlich bedingten Verhaltens- weisen zur eigenen Vergangenheit und zu der sich schnell verändern- den Gegenwart bilden zweifellos einen Reichtum an Lebensqualität, aber zugleich auch ein Potential an Spannungen und Konfl ikten. So scheint jedes europäische Land zu jedem andern Land Europas und vor allem gegenüber der sich konstitu- ierenden Europäischen Union ein besonderes Verhältnis auszubilden. Auch gewaltsame Konfl ikte sind an verschiedenen Orten latent. Vor die Fragen der kulturellen Sub- stanz werden heute die europäi- schen Bevölkerungen durch den Kontakt mit der islamischen Kultur und der Immigration nicht-europäi- scher Menschengruppen gestellt. Die Schweiz, als Kleinstaat äusserst vielfältig in seinen Kulturen, steht vor denselben Problemen. Sie gilt im Gesamten als europaskeptisch. Die politisch Verantwortlichen ver- meiden eine klare Stellungnahme, so dass keine rationale Diskussion zum Prozess der Europäisierung zustande kommt, der grundsätz- lich umfassender ist als bloss die Frage über einen Beitritt zur eu. Damit sei angedeutet, dass es eines neuen Ansatzes bedarf, um über die Schranken nationalstaatlichen Denkens hinauszukommen – nicht nur in der Schweiz, sondern auch in allen Staaten, die sich trotz allen Vorbehalten europäisch nennen. Tagung vom 25. / 26. November 2005 Anmeldung /Auskunft Pia Anderhub-Melliger Berglistrasse 55 6003 Luzern Tel. / Fax: 041 240 64 35 anderhub@gmx.ch www.lucerna.ch Rationierung im Gesundheitswesen Interdisziplinäres Symposium an der Universität Luzern und am Kantonsspital Luzern, 2./3. Dezember 2005 Seit Jahren steigen die Kosten für die solidarisch fi nanzierte gesundheitli- che Versorgung. Die Finanzierung der Krankenkassenprämien und Selbst- behalte ist für viele Haushalte proble- matisch geworden, steigende Spital- kosten belasten die Kantonsbudgets. Der medizinische Fortschritt und die demographische Entwicklung werden diesen Druck weiterhin verstärken, so dass sich die Gesundheitspolitik in Bezug auf die Finanzierung der Gesundheitskosten herausgefordert sieht. Wo liegen genau die Probleme? Welche Finanzierungs- und Ratio- nierungsvorschläge werden heute diskutiert, welche ethischen Implika- tionen enthalten sie? Besteht heute bereits eine Praxis der Rationierung am Krankenbett? Wie sind die kon- kreten Vorschläge der Stärkung der Eigenverantwortung, der Berücksich- tigung der Kosten-Effektivität und der Altersrationierung aus ethischer Sicht zu beurteilen? Diesen und weiteren Fragen gehen wir unter Beteiligung von Expertinnen und Experten aus den Bereichen Gesundheitsökono- mie, Medizin, Recht, Pfl egewissen- schaften, Pharmaindustrie, Sozialwis- senschaften, Politik und Ethik nach. In einer abschliessenden Podiumsrunde wird gefragt, ob wir in Zukunft mit einer impliziten oder expliziten Rati- onierung im Gesundheitswesen zu rechnen haben bzw. welche Möglich- keiten in diesem Bereich sozialethisch wünschbar und politisch auch reali- sierbar sind. Das Symposium ist Teil eines vom Schweizerischen Nationalfonds fi nan- zierten Forschungsprojekts, das sich zum Ziel gesetzt hat, ethische Leitlini- en zur Rationierung im Gesundheits- wesen zuhanden der schweizerischen Gesundheitspolitik zu erarbeiten. Die Teilnahme steht allen Interessierten offen. Dr. Markus Zimmermann-Acklin Anmeldung /Auskunft Institut für Sozialethik Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 31 ise@unilu.ch «Zukunft von Religion in Europa» Seit 20 Jahren kann Religionswis- senschaft in Luzern studiert werden. Der Lehrstuhl für Religionswissen- schaft wurde 1985 an der Theologi- schen Fakultät eingerichtet, wech- selte zusammen mit Philosophie und Geschichte 1993 an die Geistes- wissenschaftliche Fakultät und kann seit 2003 auch als Hauptfach studiert werden. Das 20-jährige Bestehen des Religionswissenschaftlichen Se- minars soll mit diesem Jubiläums- symposium gefeiert werden. Die eintägige Tagung will nicht primär auf 20 Jahre Bestehen zu- rückblicken. Vielmehr wird der Blick nach vorne gerichtet. Wie wird die Religionslandschaft in Europa in 20 Jahren aussehen? Welche neuen Themen und Fragen werden Reli- gion und Gesellschaft aufwerfen? Und wie wird sich die Religionswis- senschaft zu diesen neuen Themen und zu den Veränderungen positi- onieren? Symposium zum Jubiläum 20 Jahre Religionswissenschaft in Luzern Anmeldung /Auskunft Religionsw. Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 73 88 relsem@unilu.ch Die Tagung wird Überlegungen und Perspektiven entwickeln, wie die religiöse Landschaft 2025 in Europa aussehen könnte und welche neuen Konstellationen möglich und wahr- scheinlich sind. Zugleich ist mitzu- denken, welche neuen Aufgaben einer gegenwartsorientierten Reli- gionsforschung in solch veränderter Situation zukommen könnten. Samuel-Martin Behloul «Körper – Normen – Geschlechter» Gender Studies-Ringveranstaltung «Ist es ein Junge oder ein Mäd- chen?» So lautet meist die erste Fra- ge bei der Geburt eines Menschen. Die Zuordnung zu einem Geschlecht ist im gegenwärtigen Rechtssystem eine Voraussetzung für den Zugang zu Rechten. Die theologische, juristi- sche und gesellschaftliche Relevanz der Kategorie ‚Geschlecht‘ soll in dieser interfakultären Veranstaltung beleuchtet werden. Die Schnittmen- ge der Forschungsfelder Körper, Normen und Geschlechter soll aus der Sicht der Gender Studies und anderer interdisziplinärer Perspek- tiven analysiert werden. Die Frage, wie Sex und Gender miteinander verwoben sind, wird im Zentrum stehen. Unterschiedliche nationale und internationale Referierende geben Einblick in ihre aktuellen Forschungen zu Manipulationen am Körper und den dahinterstehenden gesellschaftlich geteilten Geschlech- tervorstellungen, religiösen Moti- ven und Gesetzen. Die Veranstaltung soll aus transdis- ziplinären Perspektiven Einblicke in die Gender Studies vermitteln und Grundbegriffe wie z.B. ‹Sex› und ‹Gender› erklären. Isabel Miko Iso Auskunft Beauftragte für Gender Studies Isabel Miko Iso Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 72 45 isabelmiko.iso@unilu.ch 11 Lehre – Forschung – Tagungen Sechzig Jahre Vereinte Nationen Die Vereinten Nationen wurden 1945 als Nachfolge-Organisation des gescheiterten Völkerbundes von zunächst 51 Staaten gegründet. Vor allem auf dem Hintergrund der bitteren Erfahrungen des Zweiten Weltkrieges verpfl ichtete sich die neue Weltorganisation für folgende Ziele: Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit; Ent- wicklung freundschaftlicher, auf dem Grundsatz der Gleichberechtigung und Selbstbestimmung der Völker beruhender zwischenstaatlicher Be- ziehungen; Förderung internationaler Zusammenarbeit auf wirtschaftli- chem, sozialem und humanitärem Interfakultäre Ringveranstaltung Anmeldung /Auskunft Institut für Sozialethik Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 31 ise@unilu.ch Gebiet; Förderung und Festigung der Achtung der Menschenrechte. Die im Oktober 1945 in Kraft getretene Char- ta der Vereinten Nationen enthält das Gebot der friedlichen Streiterledigung und ein Gewaltverbot. Dass diese Ziele und Verpfl ichtungen in unseren Zeiten einer fortschreiten- den Globalisierung und verschärfter Weltprobleme an Aktualität nicht nur nichts eingebüsst, sondern eher noch gewonnen haben, ist offenkundig. Dabei ist freilich auch nicht zu überse- hen, dass die genannten Ziele in den zurückliegenden 60 Jahren nur teil- weise verwirklicht werden konnten; Erfolge sind besonders bei der Deko- lonisierung und der Entwicklung des Völkerrechts zu verzeichnen; ande- rerseits haben der Ost-West-Konfl ikt und der Nord-Süd-Gegensatz sowie weitere Machtinteressen sich auch immer wieder als Verhinderungsfak- toren ausgewirkt. Aus Anlass dieses weltweit bedeuten- den Jubiläums bereitete eine Gruppe von Professorinnen und Professoren aus allen drei Fakultäten der Uni- versität Luzern eine – auch für die breitere Öffentlichkeit zugängliche – Ringveranstaltung vor, in deren Ver- lauf sowohl über den Entstehungs- Luzerner Wirtschaftstage Das KMU-Institut der Universität Lu- zern präsentiert Ihnen in Zusammen- arbeit mit verschiedenen Partnern die Luzerner Wirtschaftstage. Es erwartet Sie ein abwechslungsreiches und in- teressantes Programm. Die Luzerner Wirtschaftstage bieten Ihnen: • Dialog zwischen Politik und Wirt- schaft zu aktuellen Fragen rund um KMU und KMU-Politik • Networking für KMU-Führungskräf- te, Beraterinnen und Berater von KMU sowie PolitikerInnen • Weiterbildung im KMU-Recht (rechtliche, wirtschaftliche und steuerliche Aspekte) Programm 31. Oktober 2005: Überregulierung – administrative Hür- den für KMU Publikumstag – freier Eintritt Politik und Wirtschaft im Gespräch: Treffen Sie Bundesrat Joseph Deiss, Ständerätin Simonetta Sommaruga, Nationalrat Ruedi Lustenberger, Mo- derator Stephan Klapproth und wei- tere Persönlichkeiten am Eröffnungs- tag live im KKL. Verfolgen Sie die Podiumsdiskussion und geniessen Sie anschliessend den Gratis-Apéro. 1. und 2. November 2005: KMU im Wandel / KMU und Regulierung – Weiterbildungstage 31. Oktober bis 2. November 2005 im KKL Luzern Wählen Sie aus dem Programm die Kurse und Workshops, die Sie inter- essieren. Die Themen sind vielfältig, wie z. B.: «Chancen und Risiken in der Unternehmensnachfolge» oder «Zeitgemässe Betriebsorganisation» oder belegen Sie einen Führungs- Kurs zum Thema «Veränderungspro- zesse erfolgreich gestalten (Change Management)». Die beiden Weiterbildungstage bieten eine abwechslungsreiche Mischung aus Erfahrungsberichten von KMU (z. B. innovative Nachfolgeplanung), Referaten von Experten (z. B. Steu- erpolitik für KMU) sowie Kursen und Workshops. Neben anregenden Diskussionen, in- teressanter Weiterbildung und span- nenden Begegnungen geben Ihnen die Luzerner Wirtschaftstage auch Impulse für neue, kreative Ideen. Mehr Informationen fi nden Sie unter www.luzerner-wirtschaftstage.ch Ruth Aregger Anmeldung /Auskunft KMU-Institut der Universität Luzern Tel. 041 228 77 34 info@luzerner-wirtschaftstage.ch www.luzerner-wirtschaftstage.ch Wissenschafts-Café Das «Wissenschafts-Café» ist ein Projekt von Science et Cité. Es soll eine regelmässige Veranstaltung sein, die jeweils einem bestimmten Forschungsthema gewidmet ist. «BürgerInnen und Wissenschafte- rInnen treffen sich zur Apérozeit in einem Café, in einem Bistrot oder einem anderen öffentlich zugäng- lichen Raum. Auf Referate und auf ein Podium wird verzichtet, die Experten sind auf derselben Stufe wie das Publikum. Unter der Lei- tung einer Moderatorin oder eines Moderators entsteht ein Gespräch zwischen dem Publikum und den Experten und Expertinnen: beide stellen Fragen, geben Meinungen ab, nehmen Einschätzungen vor. Die Wahl der Themen wird auf die Befi ndlichkeit der Bevölkerung, al- lenfalls auch der Forschenden und auf das aktuelle Geschehen abge- stimmt. Die Wissenschafts-Cafés sollen zu einer festen Institution im Dialog zwischen Gesellschaft und Wissenschaft sowie im kulturellen Veranstaltungskalender der ver- schiedenen Städte werden.» Das Wissenschafts-Café in Luzern Das Wissenschafts-Café wird von der Stelle für Oeffetlichkeitarbeit der Universität Luzern organisert und fi ndet im kommenden Winter- semester 3 × statt. Ziel ist, die Uni- versität, deren Dozierende und For- schungsfelder bekannt zu machen. Die Bevölkerung in der Region soll einen leichten Zugang zu den an der Universität tätigen Menschen und zum Wissen, das sie vermitteln und erforschen, erhalten. Folgende Themen stehen auf dem Programm: 8. November 2005 «Wissenschaft und Wirtschaft» mit Herrn Alex Bruckert, Direktor der Zentralschweizer Handelskammer, Prof. Daniel Girsberger, Leitung KMU-Institut der Universität Lu- zern, Prof. Karl Hofstetter, Schindler Management Ltd., Universitätsrat und u.a. 6. Dezember 2005 «Wissenschaftskommunikation» mit Prof. Gaetano Romano, Dr. Jo- hannes Kaufmann, Vizedirektor BBT und Universitätsrat u.a., Moderation Beat Glogger, Leiter Studiengang «Wissenschaftskommunikation» am MAZ (www.scitec-media.ch) 7. Februar 2006 «Dan Browns Sakrileg – Dichtung und Wahrheit» mit den Theologen Prof. Wolfgang Müller und Prof. Markus Ries, dem Historiker Prof. Valentin Groebner und der Anglistin Prof. Elisabeth Bronfen, Zürich Jeweils am ersten Dienstag im Mo- nat trifft man sich um 19.30 Uhr im ehemaligen Hotel Union. Judith Lauber-Hemmig prozess als auch über wesentliche Schwerpunkte der Tätigkeit der UNO und über Zukunftsperspektiven in- formiert, nachgedacht und diskutiert werden soll. Markus Babo 12 Lehre – Forschung – Tagungen Politik der Götter Europa, der neue Fundamentalismus – und die Schweiz Lesung und Gespräch mit Gret Haller, Leitung Adrian Loretan Religionen spielen in der US-ame- rikanischen Gesellschaft eine ent- scheidende Rolle. Dabei wird das Verhältnis zwischen Religion und Staat in den USA anders verstanden als in Europa. Dieses US-amerikani- sche Verständnis will sich ausbrei- ten und neue Märkte erobern. Das europäische Selbstverständnis ist herausgefordert: Das Prinzip der Gleichheit wird durch die Vorstellung von Auserwähltheit in Frage gestellt, Recht durch Moral und die universale Geltung der Menschenrechte durch die Einteilung der Menschen in gute und böse ausser Kraft gesetzt. In ihrem jüngsten Buch zeigt Gret Haller auf, dass diese Kennzeichen fundamentalistischen Denkens nicht nur den Islamismus prägen, sondern auch das Selbstverständnis der US- amerikanischen Nation. Sie beschreibt die Konsequenzen einer Übernahme des US-amerikanischen Wirtschafts- modells für Europa – und ermutigt EuropäerInnen, die Achtung der Menschenwürde, Rechtsstaatlichkeit und die Stärkung des Völkerrechts als ausschliesslichen Massstab für verantwortliches politisches Handeln gelten zu lassen. Gret Haller analysiert aber auch das Verhältnis der Schweiz zu Europa und den USA, präsentiert Innenansichten einer Politikerin zu Geschichte und Gegenwart – und porträtiert die Eid- genossenschaft als einen Staat am politischen Scheideweg zwischen Auserwähltheitsdenken und europä- ischer Integration. Auskunft RomeroHaus Luzern Kreuzbuchstrasse 44 6006 Luzern Tel. 041 375 72 72 info@romerohaus.ch Spiritualität und Leitungskultur in kirchlichen Strukturen Die Tagung will Impulse geben zur Frage, wie in der Kirche geleitet wird und Entscheidungen getroffen werden. An der Tagung sollen Ideen vorgestellt werden, wie Entschei- dungsprozesse in Pfarreien und Kirchgemeinden sinnvoll ablaufen können, damit sowohl die persön- liche innere Haltung als auch der Umgang mit der Machtfrage in der Gruppe berücksichtig wird. Eine Leitungskultur, die Raum schafft für das Wirken von Gottes Auskunft Professur für Kirchenrecht und Staatskirchenrecht Gibraltarstr. 3 6003 Luzern kirchenrecht@unilu.ch www.unilu.ch/tf/kr Geist, kennt «Leerräume» (Peter Handke). Der Vision des «und» von Spiritualität, Supervision, Organisa- tionsentwicklung und Recht ist diese Tagung verpfl ichtet. Fachpersonen aus diesen Bereichen werden in ei- ne spirituell geprägte Leitungskultur einführen mittels Impulsreferaten und Übungen. Prof. Adrian Loretan OR-Repetitorium in Schwarzenberg Auch dieses Jahr fand wieder ein OR- Repetitorium statt, diesmal unter der Leitung von Prof. Jörg Schmid und verschiedenen Tutorinnen und Tuto- ren (Prof. Regina Aebi-Müller, Diana Akikol, Franziska Betschart, Raphaël Haas, Bettina Hürlimann-Kaup, The- res Oertli, Rainer Wey, Simon Wolfer). Am 4. und 5. Juli 2005 reisten je rund 80 Jus-Studierende aus dem 4. Semester für einen Tag ins Bildungs- zentrum Matt bei Schwarzenberg. Als Prüfungsvorbereitung wurden in Kleingruppen zahlreiche Fälle zum Allgemeinen Teil des Obliga- tionenrechts besprochen. Gefragt war in erster Linie die Mitarbeit der Studierenden: Sie mussten den Fall lesen und verstehen, und in der Dis- kussion Lösungsvorschläge erarbei- ten. So wurden z.B. folgende Fragen erörtert: Wer bezahlt, wenn bei einer WG-Party die Wohnung angezün- det wird und die Ledermöbel und stilvollen Tapeten Opfer der Flam- men werden? Was raten wir dem Grundstückeigentümer, der plötzlich feststellt, dass die neu festgelegte Lawinenzone auch seine Bauparzel- le umfasst? Wer schuldet wem was woraus, wenn ein Pianist als Opfer einer misslungenen Fussoperation ein Klavierkonzert in der Tonhalle Zürich absagen muss? Bei der Falllösung wurden die Stu- dierenden von den Tutorinnen und Tutoren unterstützt, die gelegentlich ordnend in die heftigen Diskussio- nen eingreifen mussten. Nach anderthalb Stunden intensiver Denkarbeit genossen alle das reich- haltige Znünibuffet. Frisch gestärkt mit Früchten und Gipfeli erhielt jede Gruppe einen anderen Tutor oder eine andere Tutorin, der / die weitere spannende Fälle vorbereitet hatte. Das Bildungszentrum bot nicht nur ideale Räume für die Gruppenar- beiten, sondern verwöhnte uns auch mit köstlichen Mittagessen. Die ländliche Umgebung am Fusse des Pilatus verleitete anschliessend viele zu einem kurzen Spaziergang, bevor die Übungsstunden des Nachmit- tags begannen. Im abschliessenden Jus-Studierende bei der Prüfungsvorbereitung Plenum konnten die letzten Unklar- heiten zum Prüfungsstoff bespro- chen werden. Raphaël Haas Franziska Betschart 13 Lehre – Forschung – Tagungen Ausfl ug der Theologischen Fakultät nach Colmar und Eguisheim Am frühen Morgen des 21. Mai traf sich eine reisefreudige Gruppe von Studierenden, Professoren und Assistenten auf dem Buspark am Kasernenplatz. Nach einem kurzen Zwischenhalt in Olten, wo weitere Studierende zustiegen, ging es wei- ter über Basel nach Colmar. Unser Busfahrer Laurent wusste uns gut zu unterhalten. In Colmar angekommen, besuchten wir zuerst das Unterlinden Museum, mit dem berühmten Isenheimer-Al- tar von Mathias Grünewald, span- nend und anschaulich erklärt von Professor Wolfgang Müller (Herzli- chen Dank!). Nach einer kurzen Mit- tagspause brachen wir zu einer etwa zweistündigen Stadtführung mit dem Schwerpunkt «le judaïsme à Colmar» auf, wo wir interessante Details über die Geschichte der Stadt erfuhren. Glücklicherweise spielte das Wetter mit, die drohenden Wolken am Him- mel verschonten uns (wer da wohl seine Hand über uns hielt?). Am späteren Mittag ging es weiter nach Eguisheim, dem Geburtsort von Papst Leo IX.; ein Ort, wo sich Wein- gott Bacchus sicherlich wohl gefühlt hätte. In der Kellerei Paul Zinck er- fuhren wir so einiges über den Wein- anbau im Elsass. Die anschliessende Degustation liess keine Wünsche of- fen und tat den trockenen Kehlen gut. Zum Abschluss genehmigten wir uns ein feines Elsässer Abendessen im Restaurant Caveau Bacchus, um dann frisch gestärkt die Heimfahrt anzutre- ten. Auf der Heimfahrt wurde geschla- fen, gelacht und philosophiert über die These «Im Anfang war das Wort – oder doch das Vorwort?» von Massi- mo Rocchi. Unser Chauffeur brachte uns sicher nach Luzern zurück, wo wir nach einem langen und spannenden Tag gegen Mitternacht ankamen. Bilder von diesem Tag kann man un- ter http://ausfl ug-colmar.magix.net bewundern. Mirjam Koch Wirtschaftsmacht soll sinnvoll eingesetzt werden Zoë Jenny trat am 9. Juli im Rah- men des Moduls «Management» der Kursstufe II im Hotel Seeblick in Emmetten / NW auf. Dabei warnte die Literatin vor den Folgen eines auf sinnentleertes Gewinnstreben beschränkten Managements, das zu einer «globalen moralischen Verwahr- losung» führe. 1997 gewann Jenny mit ihrem Erst- lings-Roman «Das Blütenstaubzim- mer» mehrere wichtige Literaturpreise und wurde zu einer Art «Shooting- Star» der jungen Literaturszene. Die in Basel aufgewachsene, 31-jährige Autorin hat in der Zwischenzeit meh- rere andere Romane und ein Kinder- buch veröffentlicht. «Das Blütenstaub- zimmer» ist bis heute in 26 Sprachen übersetzt. Derzeit lebt und arbeitet Zoë Jenny in London. Engagierter Auftritt der Autorin Zoë Jenny bei «Philosophie + Management» In ihren Romanen zeigt Zoë Jenny ih- re grosse Sprachkraft vor allem durch eine einfühlsame Nachzeichnung der Stimmung, Haltung und Charaktere jugendlicher Aussenseiter und solcher Liebesbeziehungen, die aufgrund kul- tureller Unterschiede eigentlich gar nicht möglich sein können. Was sollte sie erfahrenen Managern mit ganz an- deren Problemen im NDS P+M über- haupt zu sagen haben? Zoë Jenny hat ihre Aufgabe souverän gemeistert. Sie erzählte von überfor- derten Managern und von solchen, die ihre Aufgabe so erfüllen, wie man es sich nur wünschen kann: sach- und humangerecht zugleich. In ihre zahl- reichen sprechenden Beispiele fl ocht sie ihre eigene Hoffnung vom «hu- manen Kapital» ein – und traf dabei genau die Grundintentionen ihrer Hörerinnen und Hörer. «So weit sind die Welten der Schriftstellerei und des Managements gar nicht auseinander», so das Urteil eines Teilnehmenden im Rückblick. Gemessen an den vielen positiven Reaktionen der Kursteilnehmerschaft war dieser Auftritt ein Erfolg – für Zoë Jenny, aber auch für die Idee, Management für einmal von einer (scheinbar) ganz anderen Optik her in den Blick nehmen zu lassen. Ein willkommener Nebeneffekt war die – wohlwollend-kritische- Berichterstat- tung in der Weltwoche vom 14. Juli. Dr. Martin Brasser Zoë Jenny 14 Neuerscheinungen Religiöser Pluralismus Martin Baumann / Samuel M. Behloul (Hrsg.), Religiöser Pluralismus. Empi- rische Studien und analytische Pers- pektiven, Bielefeld transcript-Verlag, 2005. Das Buch geht zurück auf die In- ternationale Jahrestagung der Schweizerischen Gesellschaft für Religionswissenschaft, die anläss- lich der Errichtung der Religions- wissenschaft als Hauptfach an der Universität Luzern im Oktober 2003 in Luzern stattfand. Die Tagung stand unter dem Thema «Religions- pluralismus im lokalen Raum». Die doppelte Zielsetzung der Tagung bestand einerseits darin, Erfahrun- gen mit religiös pluralen Situatio- nen in anderen westlichen Ländern (Kanada, Grossbritannien, Ruanda und Deutschland) zu präsentieren und andererseits darin, die religiö- se Vielfalt in der Schweiz und Pro- jekte lokaler Religionserhebungen vorzustellen. Die für die anvisierte Publikation vorgesehenen Beiträ- ge aus der Tagung werden durch Beiträge aus der interdisziplinären Vortragsreihe «Wie viel Religion(en) verträgt eine Gesellschaft» ergänzt. Die Vortragsreihe wurde vom Reli- gionswissenschaftlichen Seminar Luzern im Wintersemester 03 / 04 durchgeführt und hatte zum Ziel, unterschiedliche – religionswissen- schaftliche, soziologische, rechtli- che und philosophische – Zugänge und Perspektiven aufzuzeigen, sich mit dem Phänomen Religion und seiner immer grösser werdenden gesellschafts-politischen Relevanz auseinanderzusetzen. Interdisziplinär konzipiert, zeigt dieses Buch in historischer und gegenwartsbezogener Perspektive die Komplexität und den Facetten- reichtum des religiösen Pluralismus auf, der unsere gesellschaftliche Wirklichkeit zunehmend bestimmt. Die Beiträge zeigen, wie der Heraus- forderung des Religionspluralismus im europäischen und aussereuro- päischen Raum begegnet wird und welche grosse Bandbreite an The- men hierbei zu Tage tritt. Bruder Jesus Verena Lenzen, Schalom Ben-Cho- rin, Bruder Jesus, Der Nazarener in jüdischer Sicht, Gütersloh, 2005 Wie wird Jesus von Nazareth aus jü- discher Sicht wahrgenommen? Der vorliegende Band zählt zu den klassischen Studien der modernen jüdischen Jesusforschung. Der Autor wendet sich gleichermassen an The- ologen und Laien und berücksichtigt Ergebnisse sowohl der christlichen als auch der jüdischen Auslegung. Mit Einfühlungsvermögen führt er uns näher an den Menschen Jesus heran. Forschung am Menschen Peter G. Kirchschläger / Andréa Bel- liger / David J. Krieger (Hrsg.), For- schung am Menschen, Science & Society Band II, Dürfen Forscherinnen und Forscher Embryonen und Föten für den me- dizinischen Fortschritt verwenden? Wie soll die Verwendung von me- dizinischen Daten geregelt werden, welche für andere Zwecke erfasst wurden (z. B. Blutproben)? Worin bestehen die Hoffnungen und Gren- zen der klinischen Tests? Wie verhält sich die Politik bzw. die Gesellschaft angesichts dieser brisanten wissen- schaftspolitischen Fragen? Das Bun- desgesetz über die Forschung am Menschen wird Bereiche regeln, die bisher kaum oder überhaupt nicht gesetzlich erfasst sind. Wegen der Fortschritte in der biomedizinischen Forschung wächst der gesetzliche Regelungsbedarf für Bereiche wie die klinischen Tests, die biomedizini- sche Forschung an Embryonen und Föten sowie den Umgang mit ent- nommenem biolo gischem Material (u. a. Plazenta, Nabelschnurblut, Ge- webeproben). Menschenrechte und Wirtschaft Peter G. Kirchschläger / Thomas Kirchschläger / Andréa Belliger / David J. Krieger (Hrsg.), «Menschen- rechte und Wirtschaft im Spannungs- feld zwischen State und Nonstate Actors», Internationales Menschen- rechtsforum Luzern (IHRF) Band II, Stämpfl i Verlag Bern Impressum Herausgeberin: Universität Luzern Redaktion: Universität Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Judith Lauber-Hemmig/Nadja Kümin Pfi stergasse 20, 6003 Luzern, Tel. 041 228 78 11 E-Mail: judith.lauber@unilu.ch Erscheint 2 x pro Semester (Anfang / Mitte) UniZeitung_Ausg13_Okt2005.indd 14 26.10.2005, 10:07:02 Aktivitäten Studierende Gabi Kopp illustriert das uniluAktuell Wir möchten die Ernsthaftigkeit un- seres Newsletter künftig mit einem aktuellen Comic der Luzerner Illust- ratorin Gabi Kopp aufl ockern. Sie ist zurzeit selber Studentin an der hgk Luzern und macht das Nachdiplom- studium «Digitale Medien». Ihre Vorstellungen und Ideen zum Universitäts- und Studentenleben geben Aufschluss über die Realitä- «Dem lebendigen Geist» – ein studentischer Auslandsaufenthalt in Heidelberg Als ich im Sommer 2003 einen Städteausfl ug in die romantisch ge- zeichnete süddeutsche Stadt Heidel- berg unternahm, war der Entscheid meinerseits bereits gefällt: In dieser von so vielen genialen Geistern be- reisten Stadt würde ich nur allzu ger- ne zwei Semester meiner Studien- zeit verbringen. – Nun, nachdem ich wieder nach Hause zurückgekehrt bin, sehe ich, dass die motivierende Erwartungshaltung nicht unerfüllt geblieben ist. Den zu Beginn ein wenig schockie- renden Andrang zimmersuchender Studenten konnte ich erfreulicher- weise umgehen. Gleich mein erstes Telephonat an eine vom Studenten- werk – eine verzweifelten Studenten zur Seite stehende Organisation – ausgehängte Zimmervermietungs- Adresse hatte seinen Zweck erfüllt. Das ist in Heidelberg leider nicht der Normalfall! Nachdem ich also freundliche Aufnahme in einer nicht allzu luxuriösen, jedoch nahe der Alt- stadt und Uni gelegenen, WG fand, konnte ich mich in der wunderschö- nen, vom Krieg verschonten Altstadt Heidelbergs ein wenig umsehen: In allen Gässchen und Strassen irren Studenten umher, Touristen bela- gern zu Wochenendbeginn die rie- sige autofreie Hauptstrasse, welche unüberschaubar viele Einkaufsmög- lichkeiten bietet, viele schöne Kaf- fees, Kneipen, überaus verlockende Buchläden und Antiquariate. Wem das ganze Konsumgetümmel zu unü- bersichtlich wird, dem steht auch die Möglichkeit offen, sich an das idylli- sche Grün des Neckarfl usses zu be- geben und auf der alten Brücke den schönen Ausblick auf das alte Schloss und den befreiend kühlen Wind des Neckartals zu geniessen. Auf dem Philosophenweg zu spazieren und in die Ferne zu blicken erleichtert selbst jedem unromantischen Menschen das Lesen des der Stadt Heidelberg gewidmeten Gedichts aus der Feder Friedrich Hölderlins: «Lang lieb’ ich dich schon, möchte dich, mir zur Lust, Mutter nennen und dir schenken ein kunstloses Lied, Du, der Vaterlandsstädte Länd- lichschönste, so viel ich sah...» Ich ermangelte nicht der Zeit, um dergleichen zu lesen, denn dank der kompetenten Koordinatorin stu- dentischer Mobilität des Luzerner Kanzlei-Teams und der freundlichen Aufnahme des gut organisierten Akademischen Auslandsamts in Heidelberg verlief der Studienbeginn ohne weitere Komplikationen. Nachdem ich aus dem erfreulich grossen, jedoch nicht unüberschau- baren Veranstaltungsverzeichnis der Philosophen, Musikwissenschaftler und Historiker die interessanten Ver- anstaltungen herausgeschrieben hat- te, konnte das Semester also begin- nen. Am Montag fand ein Seminar zu Descartes’ Meditationes bei einem Professor statt, den ich im Verlauf der zwei Semester zunehmend schätzen lernte. Andreas Kemmerling eröffne- te das anfangs ein wenig überfüllte Seminar – es nahmen nahezu fünfzig Studierende teil – mit einer mir bis dahin unbekannten Frage: Kann der allmächtige Gott einen Stein erschaf- fen, der so schwer wiegt, dass Gott selbst nicht mehr im Stande ist, ihn hochzuheben? Ich besuchte weitere Seminare und Vorlesungen bei Professoren, von denen ich bis anhin lediglich über- fordernd schwierige Texte zu lesen bekam, konnte während des Veran- staltungsbesuchs jedoch feststellen, dass man diese Leute besser ver- steht, wenn man sie «live» zu hören bekommt. Ich meine in diesem Jahr mitunter gelernt zu haben, dass es wichtig ist, sich während des Stu- diums in Veranstaltungen möglichst verschiedener Dozenten zu setzen. Ich glaube, man gewinnt dadurch, zusätzlich zu der Einsicht, dass ein und derselbe Text sehr verschieden ausgelegt werden kann, einen hilf- reichen Vergleichsmassstab, neue Anregungen und vielleicht auch Vor- bilder. Arbeitsmotivierend zeigt sich sowohl die ansehnlich ausgestattete Bibliothek des philosophischen Insti- tuts, als auch die teilweise beachtlich engagierten Studierenden verschie- denster Nationen. Hat man abends die «Studiererei» satt, gesellt man sich mit Freunden unweit der Uni in die «Untere Stras- se», wo man in einer der vielen Knei- pen ein gut deutsches Weizenbier geniessen kann – gegessen hat man dadurch auch bereits. Rückblickend kann ich sagen, dass das Studieren im nicht allzu fremden Ausland mich fachlich angenehm gefordert hat und ich viele inter- essante Kontakte knüpfen konnte. Ich kann einen Auslandsaufenthalt in Heidelberg also nur wärmstens empfehlen. Yves Bossart ten jenseits von Wissenschaft, Lehre und Forschung… Gabi Kopp wurde 1958 in Luzern geboren, ihre Ausbildung erhielt sie an der hgk Luzern und am Central St.Martins College of Art in London. Seit fast 20 Jahren arbeitet sie als Illustratorin und Cartoonistin für Presse und Verlage im In- und Aus- land (Annabelle, NZZ am Sonntag, NZZ, Facts, Weltwoche, Tagesanzei- ger u. a.). Gabi Kopp zeichnet Car- toons, Comics und Illustrationen und ist bekannt für ihre witzigen Objekte und künstlerischen Raum- gestaltungen. Judith Lauber-Hemmig Blick auf Heidelberg 15 Studierendenorganisation der Uni Luzern – 2OO5/2OO6 Die SOL ist die Studierendenorga- nisation der Uni Luzern und wurde im Jahre 2000 ins Leben gerufen. Jede Studentin, jeder Student ist mit ihrer / seiner Immatrikulation an der Uni Luzern automatisch auch (stimmberechtigtes!) Mitglied der SOL und kann Aufgaben innerhalb der SOL wahrnehmen oder eigene Anregungen einbringen. Nachdem die vorangegangenen Stu- dierenden bereits gute Aufbauarbeit für die SOL geleistet haben, setzt sich der aktuelle SOL-Vorstand zum Ziel, die Strukturen weiter auszubauen und die Mitarbeit der Studierenden an «ihrer» Uni zu fördern. Um nicht planlos irgendwelche Strukturen zu bilden, orientiert sich die SOL an den Strukturen der Fachschaft der Rechtsfakultät (FAJU). Analog zu deren BereichsleiterInnen stehen dem Vorstand der SOL neu Ressort- leiterInnen mit den Ressorts Kultur, Dienstleistung und Information zur Seite. Aufgabe der RessortleiterInnen ist es, die Ideen, Anregungen und Proble- me der Studierenden aufzunehmen, zu bündeln und – nach Rücksprache mit dem Vorstand – entsprechende Task Forces zu bilden. Diese erstel- len ein Aufgabenheft, organisieren die notwendigen Kommunikations- strukturen und fungieren als direkte Anlaufstelle für die Uni und die Stu- dierenden. Eine solche Anlaufstelle ist die Bolo- gna Task Force. Sie ist zuständig bei Fragen und Problemen im Zusam- menhang mit den Konsequenzen der Aktivitäten Studierende Bologna-Reform und bringt Ände- rungsvorschläge (-wünsche, -ideen) bei den entsprechenden Stellen der Uni ein. Ein weiteres Anliegen der SOL ist es, die Angebote der Fachschaften für die Studierenden anzugleichen. Ein erster Schritt wird sein, mit den Fach- schaften ihre Angebote bezüglich Mobilitätsprogramm zu besprechen und nötigenfalls innerhalb der Fach- schaften beim Aufbau der geeigne- ten Strukturen zu helfen. Ziel soll es sein, allen am Mobilitätsprogramm teilnehmenden Studierenden ein ansprechendes Mindestangebot an Dienstleistungen anbieten zu kön- nen. Durch die zusätzliche Arbeitsteilung zwischen Vorstand und Ressortleite- rInnen kann sich der Vorstand ver- mehrt auf seine Kernaufgaben kon- zentrieren. Neben der Betreuung der diversen Uni-Gremien (Uni-Leitung, Senat, Kommissionen), hat der Vor- stand, insbesondere der erweiterte Vorstand mit den Fachschaftsver- tretungen und der VSS-Vertretung, seine politische Verantwortung ge- genüber den Studierenden wahrzu- nehmen. Auf Bundesebene ist die Uni Luzern im Verband der Schweizer Studie- rendenschaften vertreten. Der VSS vertritt seit 1920 die Interessen der Studierenden in der Schweiz. Er ko- ordiniert die Anliegen seiner Mitglie- der und kooperiert mit nationalen und internationalen Gremien. Auch wenn die SOL für die Uni Luzern jeweils nur ein verhältnismässig klei- nes Gewicht in die Abstimmungen einbringen kann, umso stärker en- gagiert sie sich aktiv im Umfeld des VSS. So fi ndet Anfang November die Vollversammlung des VSS mit etwa 50 Delegierten an der Uni Luzern statt. Neben dem leiblichen Wohl ist die SOL hierbei auch für die Organi- sation der Infrastruktur, die Anfahrts- dokumentation und die Organisation von Übernachtungsmöglichkeiten zuständig. Auch innerhalb des Ressorts Kultur geht es der SOL mehr darum, die An- gebote besser zu kommunizieren. An der Uni Luzern werden einige Events organisiert, auffällig ist lediglich, dass diese jeweils sehr einseitig be- sucht sind. Eine gemeinsame Infor- mations- und Kommunikationsplatt- form soll hier in Zusammenarbeit mit den verschiedenen kulturellen Gruppierungen an der Uni geschaf- fen werden. Um diese Ziele zu erreichen, benötigt die SOL eine aktive Mitarbeit ihrer Mitglieder. Die Uni Luzern bietet ihren Studierenden die einmalige Gelegenheit, sich aktiv und mit grosser Mitsprachemöglichkeit am Aufbau einer kleinen, aber feinen Uni zu beteiligen. Diese Chance will die SOL nutzen. Für Fragen ist die SOL unter der Email sol@stud.unilu.ch erreichbar. Auf der Homepage http://www.sol- unilu.ch fi nden sich weitere Informa- tionen sowie die Emailadressen der zuständigen Personen. Lea Bähler Der Studikiosk ab Oktober O5 im Union!! Dank der guten Zusammenarbeit mit der Verwaltung der Unilu, kön- nen wir dich ab Beginn des Winter- semesters nun auch im Hotel UNIon bedienen. Wir werden jeweils über die Mittagszeit ein kleines Lädeli im Foyer betreiben. So kannst du ein Buch bestellen, dich mit Schreibma- terial eindecken oder uns mitteilen, was du gerne im Sortiment erwei- tert haben möchtest. Während der Versuchsphase be- dienen wir dich jeweils Montag bis Freitag von 12.00 – 13.00 Uhr. Zudem kannst du jederzeit das Be- stellformular ausfüllen und in den Studiladen-Briefkasten werfen. Das Gewünschte wird dir dann ins «Uni- on» geliefert und du kannst es bei der nächsten Vorlesung über den Mittag einfach an der Theke (gegen Barzahlung) beziehen. Da wir auch versuchen, Studieren- den einen kleinen Nebenverdienst zu ermöglichen, suchen wir noch einen Mitarbeiter oder eine Mitar- beiterin. Wenn du mindestens 2 – 3 Mittagsschichten über das ganze Wintersemester abdecken kannst, so melde dich per email bei uns. (studentenladen@stud.unilu.ch) Monika Hauser Achtung Aus logistischen Gründen können wir in den ersten zwei Wochen keine Skripten im «Union» anbieten. Bitte bezieh deine Unterlagen in der Vor- verkaufswoche oder in der ersten Vorlesungswoche im Studiladen am Hirschengraben. Vielen Dank für dein Verständnis. 16 Die Uni an der Zebi Bereits zum dritten Mal beteiligt sich die Universität Luzern mit ei- nem Stand an der Zebi, der Zen- tralschweizer Bildungsmesse. 140 Aussteller werden die Hallen – ge- mäss einer Medienmitteilung – bis auf den letzten Platz füllen. 120 Be- rufe aus 22 Berufsfeldern werden vorgestellt. Die zebi fi ndet vom 10. bis 15. November auf dem Messege- lände Allmend in Luzern statt. Der grösste Zentralschweizer Bil- dungstreffpunkt richtet sich an Ju- gendliche der Sekundarstufe I, die vor der Berufswahl stehen, und an Erwachsene mit Weiterbildungs- wünschen. Neu ist der gemeinsame Auftritt der Gymnasien des Kantons Luzern, und neu ist auch die Prä- sentation der Ausbildungsverbünde Zentralschweiz an einem Stand. Weitere Informationen sind auf der Internetseite www.zebi.ch zu fi nden. Judith Lauber-Hemmig Jobangebot für Studierende Die Stelle für Öffentlichkeitsarbeit, die den Stand organisiert, sucht noch Studierende für die Standbe- treuung. Bitte melden Sie sich bei Judith Lauber-Hemmig, Informati- onsbeauftragte Universität Luzern. judith.lauber@unilu.ch Hochschulsport Campus Luzern Teilnahmeberechtigt sind alle Stu- dierenden und Angestellten der Universität Luzern, der Fachhoch- schule Zentralschweiz und ihren Teil- schulen Luzern, der Pädagogischen Hochschule Luzern sowie des AAL. Sportprogramm siehe unter: www.hscl.ch Im Angebot fi ndest du • regelmässige Trainings • Kurse und Weekends • spezielle Anlässe, wie z. B. die Volleynight Hast du Freude an der Bewegung? Suchst du durch Bewegung einen Ausgleich zu deinem Studium? Der Hochschulsport Campus Luzern bietet dir Trainings für deine persön- liche Fitness, dein physisches und psychisches Wohlbefi nden, ermög- licht dir, neue Sportarten kennen zu lernen, gibt dir Raum für deine Vorliebe zu Ballspielen, führt dich in die Natur. Besuche den Hochschulsport Cam- pus Luzern, mach mit und bleib fi t! Patrick Udvardi Foto: Marc Weiler Mit neuem Chorleiter in die dritte Saison Der Chor der Universität Luzern wird im Wintersemester 05 / 06 von Lorenz Ulrich geleitet – im Sommer- semester übernimmt Rolf Stucki den Taktstock. Es war nicht ganz einfach, die frei werdende Stelle des Chorleiters neu zu besetzen – die Mitglieder des Unichors hatten buchstäblich die Qual der Wahl. Nach einem längeren Auswahlverfahren entschieden sich die Sängerinnen und Sänger, den 27 jährigen Rolf Stucki zu ihrem neu- en Dirigenten zu wählen. In diesem Sommer hat er an der Musikhoch- schule Luzern sein Studium in Chor- leitung abgeschlossen, nachdem er schon vor einem Jahr sein Diplom in Schulmusik II erhalten hatte. Zu seiner «Berufung», die Musik zu sei- nem berufl ichen Betätigungsfeld zu machen, sagt Rolf Stucki: «Angefan- gen hat es mit dem Klavier, auf dem ich als Kind oft stundenlang ohne Noten herumspielte und ob dieser Klangwelt so fasziniert war, dass ich die Zeit vergass. Mein eigentli- ches Hauptinstrument wurde dann aber die Trompete, mit der ich in Sinfonieorchestern und Big Bands mitspielte und von verschiedenen Dirigenten wichtige musikalische Inputs erhielt. ‹ Klavier ohne Noten › und ‹ Trompete mit Dirigent › übten mit der Zeit eine solche Faszination aus, dass ich die Musik zum Beruf machen wollte. Nur, wie konnte ich das alles in einem Musikstudium unterbringen? In Luzern fand ich die richtige Musikhochschule dafür und ich begann Schulmusik, Chor-leitung und Trompete zu studieren.» Rolf Stucki wusste anlässlich eines Probedirigates die Sängerinnen und Sänger für sich zu gewinnen – durch seine fachliche Kompetenz einer- seits, aber auch durch seine gewin- nende Art andererseits. So freuen sich die Mitglieder des Chores auf eine spannende und hoffentlich fruchtbare Zusammenarbeit. Interimistische Leitung im WS 05 / 06 Weil der neue Chorleiter im Winter- halbjahr anderweitige Engagements hat (er wirkt im Musical «Jonas und Madeleine» mit, das demnächst Pre- miere im KKL Luzern feiert), wird der Chor im Wintersemester interi- mistisch von Lorenz Ulrich geleitet. Lorenz Ulrich studiert Schulmusik und Chorleitung an der Musikhoch- schule Luzern, arbeitet nebenbei als Chorleiter des SENTImentalchors in Kriens, als Informatiker und Tontech- niker. Er ist Gründungsmitglied des Luzerner Vereins «Musical Fever» und war Musikalischer Leiter und Arrangeur verschiedener Musical- und Musikprojekte. «Ich verstehe mich selber als banalen Unterhal- tungsmusiker. Es geht mir also nicht darum, zur eigenen Befriedigung möglichst Komplexes und Kompli- ziertes zu machen, um es gemacht zu haben, sondern darum, Freude zu haben und Freude zu bereiten.» Und damit trifft er genau den Geschmack des Unichors. Die Proben im Wintersemester be- ginnen am 25. Oktober 2005 im Uni- on – jeweils von 19.00 bis 21.00 Uhr. Neue Sängerinnen und Sänger sind jederzeit herzlich willkommen. Karin Saturnino Informationstag Am 25. November 2005 fi ndet an der Uni Luzern der Informationstag für Studieninteressierte statt. Auf dem Programm stehen generelle Informationen über die einzelnen Fakultäten sowie verschiedene Schnuppervorlesungen. Ort: Union, Löwenstrasse 16 Zeit: 10.15 – 16.00 Uhr Info: nadja.kuemin@unilu.ch Weitere Informationen fi nden Sie auf unserer Website www.unilu.ch. Herausgepickt Interessentin am Infotag 2004 17 Neues vom Religionspädagogi- schen Institut RPI Umzug Das RPI zieht Ende Oktober an den Kasernenplatz 1, 3. Stock (Gebäude der Akademie für Erwachsenenbil- dung). Die neue Lösung hat viele Vorteile: Das ganze Team befi ndet sich nun in einer geschlossenen räumlichen Einheit. Zudem wird es über ein «Lehrerzimmer» verfügen, was die vielen spontanen Sitzungen erleich- tert. Mit 34 m2 verfügt das RPI über einen grösseren Seminarraum als bisher. Die RPI-Bibliothek bleibt an der Pfi stergasse 20. Die meisten Lehrveranstaltungen fi nden jetzt nicht mehr in nächster Nähe statt, sondern erfordern kurze Fusswege: • in die Pfi stergasse 20 (an unseren alten Standort) K 1 Grundkurs • an den Kasernenplatz 3 301 K Aufbau I • an den St.-Karli-Quai 12 SK 505 Aufbau II 33 Neustudierende am RPI Am Dienstag, 30. August 2005, konn- te mit insgesamt 71 Studierenden das Studienjahr 2005 / 06 mit einem feierlichen Gottesdienst im Seminar St. Beat, Luzern eröffnet werden. Informationstag, 19. November 2005 Was macht eine Religionspädago- gin, ein Religionspädagoge? 1O. November 2OO5: Tochtertag an der Universität Luzern StuWo Luzern Anfangs Jahr wurde der Verein Stu- dentisches Wohnen Luzern durch die Vertreter der Uni, FHZ, PHZ und Stadt Luzern gegründet. Der Verein setzt sich zum Ziel, den Studieren- den in Luzern günstigen Wohnraum zur Verfügung zu stellen und trägt dazu bei, dass der Ruf als Hochschul- standort gestärkt wird. Denn Luzern kann nur dann als Hochschulstand- ort erlebbar gemacht werden, wenn die Studierenden auch im Raum Lu- zern wohnen und leben. Einerseits mietet die StuWo bei Liegenschaftsbesitzer / innen Woh- nungen mit mehreren Wohnein- heiten und vermietet diese weiter. Dadurch entfällt für die Eigentümer der Mehraufwand durch mögliche Wechsel nach einem oder zwei Se- mestern. Die Verwaltung wird durch die GSW (Gemeinschaftsstiftung zur Erhaltung und Schaffung von preis- günstigem Wohnraum) sicherge- stellt. Beide, GSW und StuWo, sind nicht gewinnorientiert. Andererseits gibt sie auf der Home- page www.stuwo-luzern.ch Vermie- terinnen von einzelnen Zimmern oder Wohnung die Möglichkeit, die- se auf einem quasi schwarzen Brett selber aufzuschalten und wieder zu löschen. Mitte Oktober konnten an der See- burgstrasse 35 die ersten von insge- samt 20 Zimmern bezogen werden. Die StuWo hat mit den Rita Schwes- tern einen langfristigen Mietvertrag abgeschlossen. Dadurch kommt der 1969 angebaute Haustrakt – damals als Töchterwohnheim genutzt – wie- derum jungen Menschen zugute. Die Eröffnung fand am 21. Okto- ber 2005 statt. Werner Wobmann Das Berufsspektrum erweitern – Männer und Frauen in der Arbeits- welt erleben – eigene berufl iche Per- spektiven entwickeln. Was möchtest du denn einmal wer- den? Diese oft gestellte Frage eröff- net neugierigen Erwachsenen einen Blick in die Träume und Zukunftsvor- stellungen der Kinder. Mit den ge- nannten Berufen verbinden Jungen und Mädchen zunächst nicht nur be- kannte Rollenbilder, sondern auch unvoreingenommen Idealvorstel- lungen und Erfahrungen aus ihrem vielfältigen Umfeld. Die genannten Berufe sind sowohl für Mädchen als auch für Jungen oft nicht erreichbar, und die Illusionen verfl üchtigen sich mit zunehmendem Alter. Bei Ent- scheidungen im Verlaufe der Berufs- fi ndung zeigen sich allerdings einige geschlechtstypische Fakten: Die Auswahl schränkt sich bei den Mädchen massiv ein: So wird aus der Pilotin die Lehrerin, aus der Ärz- tin die Krankenschwester, aus der Lastwagenführerin die Sekretärin. -> Das gewählte Berufsspektrum der Mädchen ist nach wie vor wesentlich kleiner als dasjenige der Jungen. Mädchen sind in der Schule mindes- tens so erfolgreich wie die Jungen, sie setzen diese schulischen Quali- fi kationen jedoch nicht in berufl iche Positionen um: -> Junge Männer erhalten häufi ger Lehrstellen in Berufen mit höherem Ansehen und Stellen mit besseren Karrierechancen. Bereits bei der Berufswahl ist es für Mädchen wichtig, dass sie einmal Beruf und Familienaufgaben verbin- den können: -> Für Mädchen ist die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsarbeit eine zentrale Begründung für die Berufs- wahl – Karrieremöglichkeiten stehen für sie an letzter Stelle. Um diese Unterschiede aufzuwei- chen und die berufl ichen Horizonte zu erweitern, fi ndet bereits zum 5. Mal schweizweit der Tochtertag statt. An diesem Motivationstag erhalten Mädchen die Möglichkeit, neue Fa- cetten des Berufslebens kennen zu lernen. Sie können beim Besuch ei- nes Arbeitsumfeldes über verschie- dene Berufslaufbahnen nachdenken und eigene Perspektiven entwickeln. Dem gegenüber soll der Tag in der Schule auch für Jungen genutzt wer- den, damit sie sich mit unterschiedli- chen Lebensentwürfen auseinander- setzen können. Die Universität Luzern bietet Ihren Mitarbeitenden und Studierenden die Gelegenheit, einem Mädchen – sei es Tochter, Nichte, Patenkind… – den Universitätsbetrieb näher zu bringen. Auch in diesem Umfeld sind zahlreiche Anregungen geplant: Für einen Blick in die Arbeit einer Professorin steht der Besuch einer Vorlesung und einer Übung auf dem Programm. Ein Besuch der Informa- tikabteilung sowie in der campus- kinderkrippe ist ebenso vorgesehen wie der Einblick in die Aufgaben der Öffentlichkeitsarbeit und des Raum- managements. Angesprochen werden Mädchen speziell von der 5. – 7. Klasse. Die Lehrpersonen sind über diesen Ak- tionstag informiert. Per Mail wurde innerhalb der Uni- versität eine Ausschreibung ver- sandt. Weitere Programme können angefordert werden bei: nadja.kuemin@unilu.ch Barbara Müller Herausgepickt 18 Kunstmuseum Luzern: Angebot für die Unilu Magie und Verwandlung – Über die Kraft von Bildern, Worten und sym- bolischen Handlungen in Kunst und Religion Kunstbetrachtung und Gespräch in der Ausstellung «a kind of magic – Die Kunst des Verwandelns». Mit Brigitt Bürgi, Ko-Kuratorin der Aus- stellung und Dr. Urs Winter, Dozent am Religionspädagogischen Institut der Universität Luzern. Mittwoch 16. Nov. 2005, 19.00 – 20.30 Uhr, in den Ausstellungsräumen des Kunst- museums Luzern, Eintritt Fr. 5.– plus Museumsticket. Eine Veranstaltung des Kunstmuseums Luzern in Zu- sammenarbeit mit der Universität Luzern. «Studentenfutter» – Kunstführungen von Studierenden für Studierende Zur Ausstellung «a kind of magic – Die Kunst des Verwandelns». 16., 23. und 24. Nov. 2005 je von 17.30 – 18.30 Uhr Zur Jahresausstellung «Zentral- schweizer Kunstschaffen 2005». 18., 19. und 25. Jan. 2006 je von 17.30 – 18.30 Uhr, in den Ausstellungsräu- men des Kunstmuseums Luzern. Eintritt und Führung gratis mit Stu- dentInnenausweis. Credits for Art – Kunst und Bildung im Kunstmuseum Luzern Während der Ausstellung «a kind of magic – die Kunst des Verwandelns» öffnet sich das Kunstmuseum Lu- zern in besonderer Weise allen Dozierenden und Studierenden der Universität Luzern und der Zentral- schweizer Fachhochschulen. Gratisangebote Einführung für Dozierende in die Ausstellung «a kind of magic – die Kunst des Verwandelns» Mittwoch 19. Okt., 17.15 – 19 Uhr, Don- nerstag 27. Okt., 18.15 – 20.00 Uhr (Anmeldung erwünscht) Freier Eintritt für Studierende und Dozierende für eine Unterrichtsein- heit vom 24.10. – 26. 11.2005. Zu Sondertarifen Standardführungen und interdiszip- linäre Spezialführungen Auskunft und Anmeldung: Doris Bucher (041 226 78 00 doris.bucher@kunstmuseumluzern.ch) Günstiger als ins Kino kommen junge Leute ins Luzerner Theater! Dass ein Theaterbesuch auch für ein beschränktes Studentenbudget erschwinglich ist, beweisen die in- teressanten Angebote des Luzerner Theaters für junge Menschen bis 21 Jahre, für Lehrlinge und StudentIn- nen bis 30 Jahre. Aber auch mit dem Spielplan 2005 / 06 wollen die Theater- verantwortlichen ein junges Publikum für dieses vielfältige Medium begeis- tern und klare Akzente im Bereich Innovation, Gedächtnis und Unterhal- tung setzen. Das Programm soll die Wünsche der BesucherInnen erfüllen aber auch Neugierde auf Neues und Unbekanntes wecken. Angebot für StudentInnen und Lehr- linge bis 30 Jahre, Jugendliche bis 21 Jahre: Last-Minute-Ticket zum Preis von Fr. 15.– : 15 Minuten vor Vorstellungs- beginn sind die besten Plätze für Fr. 15.– zu haben! Wahl-Abo zum Preis von Fr. 80.– : 8 Vorstellungsbesuche (4× Schau- spiel, 2× Oper, 2× Tanz) und dazu als Geschenk der Ausweis des Jugend- Theaterclubs. (Mit diesem erhält man schon im Vorverkauf 50% Rabatt im Luzerner Theater und im Kleintheater am Bundesplatz. Jetzt im Programm des Luzerner Theaters: The Rake’s Progress – Oper in drei Akten von Igor Strawinsky Tom Rakewell besitzt alles, was man für ein erfolgreiches Leben braucht: Jugend, Schönheit, Intelligenz und das Herz von Anne Truelove. Da dient sich ihm der Teufel an, er verspricht Geld und die Erfüllung von drei Wünschen. Tom erträumt sich Spass, Glück und Ruhm – und entkommt doch nicht der Leere seines Lebens. Am Schluss wird abgerechnet, man spielt um alles: die Seele. Doch dann zieht Tom eine Karte, die der Teufel übersehen hat ... Vorstellungen: 05.10., 23.10., 27.10., 02.11., 11.11., 17.11., 02.12., jeweils 19.30 Uhr Im Foyer des Theaters zeigen Studen- tInnen der HGKL eine Videoinstallati- on zum Thema Geiz. Dafür haben sie PassantInnen in Luzern zum Thema befragt und Molières Texte zitieren lassen. Vorstellungen: 07.10., 09.10., 13.10., 20.10., 23.10. (20.00 Uhr), 29.10., 09.11., 12.11., 19.11., 16.12.2005, je- weils 19.30 Uhr Tanz mit dem Tod In ihrem neuen Tanztheaterstück befasst sich Verena Weiss auf ganz unterschiedliche Weise mit dem The- ma Tod und Teufel. Die Figuren von Tod und Teufel, das Paradies und die Hölle sind zu allen Zeiten Themen gewesen, die den Menschen be- schäftigen, die er ebenso verdrängt wie thematisiert. Das Spektrum der Darstellungsformen reicht von den – gerade für Luzern berühmten – Totentanzdarstellungen über die rätselhaften Bilder eines Hierony- mus Bosch bis zu Comics, wie Walt Disneys Animationsfi lm «Skeleton Dance» aus dem Jahr 1929 und im weiteren Sinn zum Gruftikult. Premiere am 5. November 2005, 19.30 Uhr. Vorstellungen bis Dezember 2005: 10.11., 13.11. (14.00 und 19.30 Uhr), 23.11., 03.12. (20.00 Uhr), 10.12. (20.00 Uhr), jeweils 19.30 Uhr Reservationen: 041 228 14 14, www.luzernertheater.ch Judith Bachmann Hans Schenker und Elisabeth Kopp in «Der Geizige» am Luzerner Theater Kulturstadt Luzern Marc-Olivier Ötterli als Nick Shadow in «The Rake‘s Progress» Der Geizige – Komödie von Molière Molières «Der Geizige» hat alles, was eine Komödie zu bieten hat: Witz, Tempo, abgründige Situationen, schillernde Figuren – und eine überra- gend komische Titelrolle. Dabei liefert er eine rasante Charakterstudie eines unglaublichen Geizhalses. 19 20 Veranstaltungskalender Wann Was Wo Auskünfte erteilt 27.10.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Gender Studies als Genealogie. Eine Einführung. Prof. Philipp Sarasin, Sozial- und Wissenschaftsgeschichte, Zürich Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 29.10.2005 Gemeinsame Tagung des RomeroHauses sowie der Professur für Kirchen- recht und Staatskirchenrecht Thema Das Kreuz der Kirche mit der Demokratie – Zum Verhältnis von katholischer Kirche und Rechtsstaat Zeit 9.30 – 16.45 Uhr RomeroHaus Kreuzbuchstrasse 44 6006 Luzern RomeroHaus Luzern Tel. 041 375 72 72 31.10. – 02.11.2005 Luzerner Wirtschaftstage 2005 – Publikums- und Weiterbildungsveranstaltung Thema Recht und Wirtschaft im Gespräch Weitere Informationen www.luzerner-wirtschaftstage.ch Kultur- und Kongresszent- rum Luzern KKL Institut für KMU- und Wirtschaftsrecht Ruth Aregger Tel. 041 228 77 28 03.11.2005 Dies academicus 2005 Kultur- und Kongresszent- rum Luzern KKL Rektorat Gabriela Koch Tel. 041 228 61 26 08.11.2005 Forum Religionsunterricht Thema Das Berufsbild des Religionspädagogen / der Religionspädagogin und des Katecheten / der Katechetin in der katholischen Kirche Referent Nick Sieber, Leiter Arbeitsstelle der Interdiözesanen Katechetischen Kommission Zeit 18.00 – 19.30 Uhr Universität Luzern Hörsaal K1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Religionspädagogisches Institut Sekretariat Tel 041 228 55 20 irma.steiger@unilu.ch 08.11.2005 Wissenschafts-Café Thema Wissenschaft und Wirtschaft. Was erwarten sie voneinander. Zeit 19.30 – 21.00 Uhr Universität Luzern Union Löwenstrasse 16 6004 Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Judith Lauber-Hemmig Tel. 041 228 78 11 10.11.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Schafft der Blick des Mannes die Frau? Philosophische Überlegungen und Differenzierungen. Dr. Lisa Schmuckli, Philosophie und Psychoanalyse, Luzern Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 10.11.2005 Podiumsgespräch des Historischen Seminars mit Michael Gasser, Staatsar- chiv Zug Thema HistorikerIn gesucht – Arbeitsmarkt Geschichte Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Union – U1.05 Löwenstrasse 16 6004 Luzern Historisches Seminar Tel. 041 228 55 38 12.11.2005 Symposium zum Jubiläum «20 Jahre Religionswissenschaft in Luzern» Thema Zukunft von Religion in Europa – Religionswissenschaftliche Perspektiven Zeit 10.00 – 17.00 Uhr Universität Luzern Union Löwenstrasse 16 6004 Luzern Religionswissenschaftliches Seminar Christine Waghorn Tel. 041 228 73 88 21 Wann Was Wo Auskünfte erteilt 16.11.2005 Ringveranstaltung zum Thema «60 Jahre Vereinte Nationen» Thema Entstehungsprozess und Gründungsziele der UNO Zeit 18.15 – 20.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Institut für Sozialethik Berta Oehen Tel. 041 228 55 31 17.11.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Die Hautfarbe hat einen Körper: Geschlechts- und ‹Rassen›-Unterschiede im Mittelalter und in der Renaissance. Prof. Valentin Groebner, Geschichte, Luzern Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 19.11.2005 Informationstag des Religionspädagogischen Instituts RPI Thema Was macht eine Religionspädagogin / ein Religionspädagoge? Information, Begegnung, Einzelberatung Zeit 10.15 – 13.00 Uhr Universität Luzern Pfi stergasse 20 Hörsaal 1 Luzern Religionspädagogisches Institut RPI Erica Hunkeler Tel. 041 228 55 20 24.11.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Körper – Macht – Frömmigkeit. Systematisch-theologische Bemerkungen zum Verhältnis von Körper und Geschlecht. Dr. Regine Munz, Evangelische Theologie, Basel Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 25.11.2005 Informationstag der Universität Luzern für Maturandinnen und Maturanden Zeit 10.15 – 16.00 Uhr Das detaillierte Programm fi nden Sie auf unserer Website www.unilu.ch Universität Luzern Union Löwenstrasse 16 6003 Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Nadja Kümin Tel. 041 228 78 12 29.11.2005 Vortrag von Prof. Dr. Dominique Bourel (Universität Sorbonne / CNRS, Paris) Thema Die Mendelssohn-Legende in Europa Zeit 19.15 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Philosophisches Seminar Tel. 041 228 61 27 30.11.2005 Ringveranstaltung zum Thema «60 Jahre Vereinte Nationen» Thema Internationale Strafgerichtsbarkeit Zeit 18.15 – 20.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Institut für Sozialethik Berta Oehen Tel. 041 228 55 31 01.12.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Lokale Schönheitskonkurrenzen und Identitätspolitiken. Ethnologische Pers- pektiven auf ein globales Phänomen. PD Dr. Andrea Lauser, Religionswissenschaft und Ethnologie, Marburg Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 02.12.2005 Veranstaltung des Historischen Seminars zum Gebrauch historischen Materials mit Jürg Frischknecht, Alex Capus und Felicitas Hoppe Thema Der Zauber von altem Zeug. Historisches Material, literarischer Gebrauch. Zeit 15.00 – 19.00 Uhr Universität Luzern Union – Artistenbar Löwenstrasse 16 6004 Luzern Historisches Seminar Djamila Röösli Tel. 041 228 55 38 Veranstaltungskalender 22 Wann Was Wo Auskünfte erteilt 2./3. 12.2005 Interdisziplinäres Symposium Thema Rationierung im Gesundheitswesen Leitung Prof. Dr. Hans Halter Dr. Markus Zimmermann-Acklin Das detailierte Programm fi nden Sie unter: http://www.unilu.ch/tf/6720.htm Universität Luzern Kantonsspital Luzern Auditorium HSW Institut für Sozialethik Gibraltarstrasse 3 Postfach 7763 6000 Luzern 7 markus.zimmermann@unilu.ch 06.12.2005 Wissenschafts-Café Thema Wissenschaft / Forschung und Medien, Wissenschaftskommunikation Zeit 19.30-21.00 Uhr Universität Luzern Union Löwenstrasse 16 6004 Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Judith Lauber-Hemmig Tel. 041 228 78 11 13.12.2005 Forum Religionsunterricht Thema Katechese in der reformierten Kirche der Deutschschweiz Referent Prof. Dr. Werner Kramer, emeritierter Professor für Praktische Theologie an der Universität Zürich Zeit 18.00 – 19.30 Uhr Universität Luzern Hörsaal K1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Religionspädagogisches Institut Sekretariat Tel 041 228 55 20 irma.steiger@unilu.ch 14.12.2005 Ringveranstaltung zum Thema «60 Jahre Vereinte Nationen» Thema Einsatz der UNO zur Friedenssicherung Zeit 18.15 – 20.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Institut für Sozialethik Berta Oehen Tel. 041 228 55 31 15.12.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Geschlechtskörper und Sexualität im Islam. Dr. Farideh Akashe-Böhme, Soziologie, Darmstadt Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 22.12.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Nicht konforme Geschlechtskörper und das Recht. Dr. Michelle Cottier, Legal Gender Studies, Familienrecht und Rechtssoziologie, Basel Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 12.01.2006 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Zwang gegen Einsicht: Bevölkerungspolitik, Staat und Gender. Prof. Shalini Randeria, Ethnologie, Zürich Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 19.01.2006 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch Veranstaltungskalender 23 Die andere Seite Abonnement Falls Sie an regelmässigen Informationen der Universität Luzern interessiert sind, abonnieren Sie (gratis) «uniluAktuell», in dem Sie uns diesen Talon zu- rück schicken oder sich direkt unter nadja.kuemin@unilu.ch einschreiben. Name, Vorname: Adresse: Bitte stellen Sie mir künftig den Newsletter «uniluAktuell» wie folgt zu: per Mail, E-Mail: per Post an obige Adresse jährlich (ausschliesslich für Studierende/50% Ermässigung) Fr. 173.– Studenten-Schnupperabonnement für 3 Monate Fr. 30.– Neue Luzerner Zeitung Neue Obwaldner Zeitung Neue Urner Zeitung Neue Nidwaldner Zeitung Neue Schwyzer Zeitung Neue Zuger Zeitung Name/Vorname: Strasse/Nummer: PLZ/Ort: Telefon: Einsenden an: Neue Luzerner Zeitung, Maihofstrasse 76, 6002 Luzern Telefon 041 429 53 53, Fax 041 429 53 83, E-Mail: abo@neue-lz.ch, www.zisch.ch Was uns direkt angeht. Ja, ich möchte von einem Studenten-Zeitungsabo profitieren! 1005/201/25742 1005/201/25741 Voraussetzung für Studentenabo: eigener Haushalt, Kopie der Studentenlegitimation dieser Bestellung beilegen. Studentenangebot: 3 Monate für Fr. 30.– Wir wünschen lehrre iche Stunden.

Spuren im Erbrecht Festschrift für Paul Eitel Herausgegeben von Jörg Schmid, Regina Aebi-Müller, Peter Breitschmid, Barbara Graham-Siegenthaler, Alexandra Jungo jetzt bestellen https://www.schulthess.com/buchshop/detail/ISBN-9783725582549/Schmid-Joerg-Hrsg.-Aebi-Mueller-Regina-E.-Hrsg.-Breitschmid-Peter-Hrsg.-Graham-Siegenthaler-Barbara-Hrsg.-Jungo-Alexandra-Hrsg./Spuren-im-Erbrecht?CSPCHD=000001000000WmkPf1wn4A0000YbJAnsZ1KtDqRpex78LMGQ-- https://www.schulthess.com/buchshop/detail/ISBN-9783725582549/Schmid-Joerg-Hrsg.-Aebi-Mueller-Regina-E.-Hrsg.-Breitschmid-Peter-Hrsg.-Graham-Siegenthaler-Barbara-Hrsg.-Jungo-Alexandra-Hrsg./Spuren-im-Erbrecht?CSPCHD=000001000000WmkPf1wn4A0000YbJAnsZ1KtDqRpex78LMGQ-- Spuren im Erbrecht Festschrift für Paul Eitel Herausgegeben von Jörg Schmid, Regina Aebi-Müller, Peter Breitschmid, Barbara Graham-Siegenthaler, Alexandra Jungo B406249-FS Eitel IH.indd 3B406249-FS Eitel IH.indd 3 19.08.22 08:0419.08.22 08:04 V Vorwort Am 20. Oktober 2022 feiert Paul Eitel seinen 65. Geburtstag. Dieses Jubiläum nehmen seine Kolleginnen und Kollegen, Freundinnen und Freunde, Doktorinnen und Doktoren zum Anlass, ihm eine Festschrift zu überreichen. Die Themen der Beiträge haben allesamt ihr Schwergewicht im oder ihre Schnittstelle zum Erbrecht – jenem Rechtsgebiet, das Paul Eitel vor Jahrzehnten zum Zentrum seines Lehrens, Forschens und rechtsanwaltlichen Ar- beitens erkoren hat. Paul Eitels Wirken hat schon heute markante Spuren hinterlassen: als Professor in Lehre und Forschung an den Universitäten Luzern und Freiburg im Uechtland, als Experte bei den Gesetzgebungsarbeiten zur Revision des Erbrechts, als Redaktor der Fachzeitschrift successio, als Dozent und Referent bei den zahllosen Weiterbildungsveranstaltungen, na- mentlich bei den Lehrgängen zum Fachanwalt Erbrecht, aber auch als Rechtsanwalt für die grossen und kleinen Anliegen seiner Klienten. Drei Kennzeichen des Jubilars verdienen besondere Erwähnung: Fachkompetenz, Be- scheidenheit und Kollegialität. Hier näher auszuführen, dass Paul Eitel allseits als Meister des Erbrechts anerkannt ist, hiesse Wasser in die Reuss tragen. Trotz – oder gerade wegen – dieser grossen fachlichen Kompetenz agiert der Jubilar stets zurückhaltend und beschei- den. Auf ihn ist immer Verlass, auch und gerade dann, wenn anstrengende Arbeiten zu erledigen, Fristen zu wahren oder gar Wogen zu glätten sind. Diese Eigenschaften führen dazu, dass sich all jene glücklich schätzen können, die mit Paul Eitel zusammenarbeiten dürfen – oder die sogar das Privileg haben, mit ihm ein paar unbeschwerte Tage in der Engadiner Seenlandschaft zu verbringen. So sind denn auch die Beiträge dieser Festschrift nicht nur als Zeichen der wissenschaftlichen Anerkennung gedacht, sondern vor allem auch als Dank für unvergessliche Jahre guter Zusammenarbeit und für freundschaftliche Verbundenheit. Wir wünschen dem Jubilar von Herzen weiterhin viel Freude am Erbrecht sowie ungebrochene Schaffenskraft in Wissenschaft und Praxis! Zum Zustandekommen des vorliegenden Bandes haben viele beitragen. Unser Dank geht zunächst und vor allem an die Autorinnen und Autoren. Wir danken aber auch den unten aufgeführten Institutionen sehr herzlich für die finanzielle Unterstützung. Schliesslich schulden wir den zahlreichen Helferinnen und Helfern grossen Dank. Besonders zu er- wähnen sind Daniela Brotschi und Cornelia Sidler, die wichtige Organisations- und Vor- arbeiten übernommen haben, sowie die Assistierenden Ramin Paydar und Mike Schu- macher und die Hilfsassistierenden Laura Meier, Dario Schönbächler und Livia Keller, Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d­nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zu­ stimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. © Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Genf 2022 ISBN 978­3­7255­8254­9 www.schulthess.com V Vorwort Am 20. Oktober 2022 feiert Paul Eitel seinen 65. Geburtstag. Dieses Jubiläum nehmen seine Kolleginnen und Kollegen, Freundinnen und Freunde, Doktorinnen und Doktoren zum Anlass, ihm eine Festschrift zu überreichen. Die Themen der Beiträge haben allesamt ihr Schwergewicht im oder ihre Schnittstelle zum Erbrecht – jenem Rechtsgebiet, das Paul Eitel vor Jahrzehnten zum Zentrum seines Lehrens, Forschens und rechtsanwaltlichen Ar- beitens erkoren hat. Paul Eitels Wirken hat schon heute markante Spuren hinterlassen: als Professor in Lehre und Forschung an den Universitäten Luzern und Freiburg im Uechtland, als Experte bei den Gesetzgebungsarbeiten zur Revision des Erbrechts, als Redaktor der Fachzeitschrift successio, als Dozent und Referent bei den zahllosen Weiterbildungsveranstaltungen, na- mentlich bei den Lehrgängen zum Fachanwalt Erbrecht, aber auch als Rechtsanwalt für die grossen und kleinen Anliegen seiner Klienten. Drei Kennzeichen des Jubilars verdienen besondere Erwähnung: Fachkompetenz, Be- scheidenheit und Kollegialität. Hier näher auszuführen, dass Paul Eitel allseits als Meister des Erbrechts anerkannt ist, hiesse Wasser in die Reuss tragen. Trotz – oder gerade wegen – dieser grossen fachlichen Kompetenz agiert der Jubilar stets zurückhaltend und beschei- den. Auf ihn ist immer Verlass, auch und gerade dann, wenn anstrengende Arbeiten zu erledigen, Fristen zu wahren oder gar Wogen zu glätten sind. Diese Eigenschaften führen dazu, dass sich all jene glücklich schätzen können, die mit Paul Eitel zusammenarbeiten dürfen – oder die sogar das Privileg haben, mit ihm ein paar unbeschwerte Tage in der Engadiner Seenlandschaft zu verbringen. So sind denn auch die Beiträge dieser Festschrift nicht nur als Zeichen der wissenschaftlichen Anerkennung gedacht, sondern vor allem auch als Dank für unvergessliche Jahre guter Zusammenarbeit und für freundschaftliche Verbundenheit. Wir wünschen dem Jubilar von Herzen weiterhin viel Freude am Erbrecht sowie ungebrochene Schaffenskraft in Wissenschaft und Praxis! Zum Zustandekommen des vorliegenden Bandes haben viele beitragen. Unser Dank geht zunächst und vor allem an die Autorinnen und Autoren. Wir danken aber auch den unten aufgeführten Institutionen sehr herzlich für die finanzielle Unterstützung. Schliesslich schulden wir den zahlreichen Helferinnen und Helfern grossen Dank. Besonders zu er- wähnen sind Daniela Brotschi und Cornelia Sidler, die wichtige Organisations- und Vor- arbeiten übernommen haben, sowie die Assistierenden Ramin Paydar und Mike Schu- macher und die Hilfsassistierenden Laura Meier, Dario Schönbächler und Livia Keller, B406249-FS Eitel IH.indd 4B406249-FS Eitel IH.indd 4 19.08.22 08:0419.08.22 08:04 Vorwort VI welche die Texte bearbeitet und schliesslich in die reprofertige Form gebracht haben. Die Zusammenarbeit mit der Schulthess Juristischen Medien AG verlief einmal mehr sehr angenehm. Luzern, Zürich und Freiburg, im Mai 2022 Jörg Schmid Regina Aebi-Müller Peter Breitschmid Barbara Graham-Siegenthaler Alexandra Jungo Zum Entstehen dieser Festschrift haben folgende Institutionen finanziell beigetragen: – Universität Luzern, Rechtswissenschaftliche Fakultät – Forschungskommission der Universität Luzern – Verein successio – Icone, Institut de consultation notariale Sàrl – Verband Solothurnischer Notare – Zürcher Anwaltsverband, Fachgruppe Erbrecht Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII Töter als Erben – Erbrecht vor Einziehungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Jürg­Beat Ackermann / Jascha Zalka Genugtuung in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung – Gedankenspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Regina E. Aebi­Müller / Laura Meier Das Alters- und Pflegeheimzimmer post mortem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Karin Anderer / Silvia Brauchli Formvorschriften bei der öffentlichen Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen – gutta cavat lapidem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Ruth Arnet La donation : état des lieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Margareta Baddeley Der verbeiständete Erbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Yvo Biderbost Einblick in die nonprobate Vermögensnachfolge im US-amerikanischen Recht und mögliche Auswirkungen bei schweizerischen Berührungspunkten . . . . 97 Marjolein Bieri Die Anwartschaft des Nacherben – neu aufgerollt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Walter Boente VII B406249-FS Eitel IH.indd 7B406249-FS Eitel IH.indd 7 19.08.22 08:0419.08.22 08:04 Erbrecht und Demografie – Transfer und Ausgleich unter Generationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Peter Breitschmid Der Anlauf der Fristen für die Anfechtung lebzeitiger Verfügungen – insbesondere bei Zuwendungen an Trusts und (ausländische) Stiftungen . . . . . . . . 145 Daniela Dardel Interesse und Wille im Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Jean Nicolas Druey Übergangsrechtliche Betrachtungen zu Art. 494 Abs. 3 revZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Martin Eggel Die Vorfrageproblematik in internationalen Enterbungsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Roland Fankhauser / Fabio Pecorelli Die Berufspflichten des Willensvollstreckers nach dem BGFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Walter Fellmann Auslegeordnung und Methodik der Vorsorgeplanung für das Alter . . . . . . . . . . . . . . . 231 Thomas Geiser / Ivo Schwander Das Rechtsbegehren der Herabsetzungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Tarkan Göksu Internationale Zuständigkeit ratione loci im Nachlassverfahren – Beweisfragen und Beweisprobleme aus Anwaltssicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Barbara Graham­Siegenthaler / Philipp Eberhard Die Unternehmensstiftung bzw. die Stiftung als Aktionärin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Harold Grüninger Inhaltsübersicht VIII B406249-FS Eitel IH.indd 8B406249-FS Eitel IH.indd 8 19.08.22 08:0419.08.22 08:04 Grundstückschenkungen mit Nutzniessungs- oder Wohnrechtsvorbehalt – Rechtsnatur und Schenkungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 Felix Horat Die «Checks and Balances» bei der gerichtlichen Erbteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Balz Hösly / Alexandra Geiger Gedanken zu Art. 494 Abs. 3 nZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 Stephanie Hrubesch­Millauer Sozialversicherungen, berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) nach der Erbrechtsrevision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 Marc Hürzeler Die ehevertraglich begünstigte Ehegattin zwischen Pflichtteils ansprüchen gemeinsamer und nichtgemeinsamer Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 Alexandra Jungo Die Ausgleichung in der Erbteilung und im Pflichtteilsrecht nach deutschem Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 Walter Krug Der Umgang des Willensvollstreckers mit dem digitalen Testament und Nachlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 Hans Rainer Künzle Privatautonomie und Willensvollstreckerhonorar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Daniel Leu / Daniel Gabrieli Persönlichkeitsrecht und Erbrecht: Digitaler Tod oder digitale Präsenz post mortem?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Cordula Lötscher Der Entschädigungsanspruch des mitarbeitenden Ehegatten in der Erbteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 Annina Meyer­Vögeli Inhaltsübersicht IX B406249-FS Eitel IH.indd 9B406249-FS Eitel IH.indd 9 19.08.22 08:0419.08.22 08:04 Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht – Bemerkungen zu Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 Karin Müller Bäuerliches Erbrecht: Herkunft und Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 Roland Norer L’article 216 al. 2 nouveau du Code civil : comment concilier la lettre de la loi avec le but poursuivi par le législateur ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 Denis Piotet Les actes de disposition sur un immeuble détenu par les membres d’une communauté héréditaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 Maryse Pradervand­Kernen Die Schenkung auf den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 Jörg Schmid Schenkungen im Spannungsverhältnis von Erbverträgen – Ende gut, alles gut? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 Felix Schöbi Gedanken zur neuen Anfechtbarkeit von (erbvertragswidrigen?) Schenkungen gemäss Art. 494 Abs. 3 nZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547 Sandra Spirig Hätten Sie es gewusst? – Ein Kaleidoskop der schriftlichen Fachanwaltsprüfungen im Erbrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557 René Strazzer Einführung eines «Zentralregister für Hundenachsorge (ZRH)» . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 Benno Studer Der Prozessabstand im Erbteilungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 Thomas Sutter­Somm / Dario Ammann Inhaltsübersicht X B406249-FS Eitel IH.indd 10B406249-FS Eitel IH.indd 10 19.08.22 08:0419.08.22 08:04 Die Zukunft des Erbteilungsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 Thomas Weibel Schutz des Vertragserben vor lebzeitigen Zuwendungen – Quo vadis? . . . . . . . . . . . . 611 Kinga M. Weiss / Vangelis Kalaitzidakis Was geschieht mit ehegüterrechtlichen Ansprüchen in Konstellationen von Erbunwürdigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 Stephan Wolf / Yannick Minnig Die Herabsetzung des Intestaterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 Alexandra Zeiter Verzeichnis der Publikationen von Paul Eitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677 Inhaltsübersicht XI B406249-FS Eitel IH.indd 11B406249-FS Eitel IH.indd 11 19.08.22 08:0419.08.22 08:04 ANNINA MEYER-VÖGELI 466 eigenen Vorteil geltend zu machen, dennoch aber sicherstellen, dass seine (insbe- sondere nicht gemeinsamen) Nachkommen durch seine zeitlebens geleistete Zu- wendung an den überlebenden Ehegatten im Rahmen der Erbteilung keinerlei Nachteile erleiden. 467 Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht Bemerkungen zu Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019 KARIN MÜLLER* Inhaltsverzeichnis I. Einleitung ............................................................................................................ 468 II. Die Problematik der Vererbung von Minderheitspaketen an Aktiengesellschaften ........................................................................................... 469 1. Die Ausgangslage ........................................................................................ 469 2. Die sog. biens aisément négociables-Doktrin .............................................. 472 2.1 Allgemeines ........................................................................................ 472 2.2 Die biens aisément négociables-Doktrin ............................................ 473 2.3 Die Kritik an der biens aisément négociables-Doktrin ....................... 474 3. Einschränkung des Gestaltungsspielraums bei der Unternehmens- nachfolge durch die biens aisément négociables-Doktrin ........................... 476 III. Die Verankerung der biens aisément négociables-Doktrin im VE-ZGB 2019 ................................................................................................ 477 1. Vorbemerkungen ......................................................................................... 477 2. Begriff des Unternehmens und Geltungsbereich der Bestimmungen .......... 477 3. Der Anspruch auf Integralzuweisung sowie Mehr- und Minderheitsbeteiligungen ............................................................................ 478 4. Stellungnahme ............................................................................................. 480 IV. Schlussbemerkungen .......................................................................................... 481 * Prof. Dr. iur., Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfah- rensrecht an der Universität Luzern. Ich danke Herrn Hermann Julen, MLaw, sowie Frau Maike Jeschonnek, MLaw, für die Unterstützung bei der Materialsuche, Frau Viviane Dett- ling, MLaw, für die kritische Durchsicht des Beitrags sowie Frau Michèle Lang, BLaw, für die Mithilfe bei der Bereinigung des Manuskripts und die Zitatkontrolle. Das Manuskript wurde im Januar 2022 abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt waren alle Links aktuell. 467 B406249-FS Eitel IH.indd 467B406249-FS Eitel IH.indd 467 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 468 I. Einleitung Der Jubilar und ich sind nicht nur freundschaftlich kollegial verbunden, sondern bestreiten zudem seit vielen Jahren gemeinsam zwei Veranstaltungen an der Uni- versität Luzern. Dies ist zum einen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät die Mastervorlesung «Unternehmensrecht: Nachfolge und Umstrukturierung» und zum anderen an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät die Bachelorvorle- sung «Einführung ins Recht für Ökonominnen und Ökonomen». Paul Eitel bringt den Studierenden dabei u.a. jeweils das Erbrecht näher, während ich mich um die Vermittlung des vertrags- und gesellschaftsrechtlichen Stoffes bemühe. Was liegt daher näher, als den Jubilar mit einem Beitrag zum Zusammenspiel von Erb- und Gesellschaftsrecht zu ehren. Der weitaus grösste Teil der Schweizer Unternehmen sind kleine und mittlere Un- ternehmen, die weit überwiegend als AG oder GmbH organisiert sind. Gemäss Schätzungen sind rund drei Viertel davon Familienunternehmen.1 Bei Familien- unternehmen ist das Unternehmen stark mit den Mitgliedern der Familie verbun- den. Steht ein Generationenwechsel an, stellt sich damit unweigerlich die Frage, wie das Unternehmen in der Familie behalten werden kann. Jährlich stehen rund 15’000 kleine und mittlere Unternehmen vor einem Generationenwechsel.2 Die Thematik ist demnach von grosser (volkswirtschaftlicher) Bedeutung. Im Rahmen einer Unternehmensnachfolge können sich verschiedene Probleme ergeben, die sich bei einer familieninternen Nachfolge unter Umständen noch ak- zentuieren. Im Vordergrund steht die Frage, ob ein geeigneter Nachfolger für das Unternehmen gefunden werden kann. Aber selbst wenn es in der Familie einen geeigneten Nachfolger gibt, ist noch nicht garantiert, dass das Unternehmen prob- lemlos auf die gewünschte Person übertragen werden kann. Sind nämlich neben dem potenziellen Nachfolger weitere Nachkommen – und damit grundsätzlich pflichtteilsgeschützte Erben – vorhanden, können Schwierigkeiten entstehen. Lassen sich die (rechtlichen) Hindernisse nicht überwinden, bleibt vielfach nur die Veräusserung oder Auflösung und Liquidation der Familiengesellschaft. 1 UNIVERSITÄT ST. GALLEN, CENTER FOR FAMILY BUSINESS/CREDIT SUISSE, Unternehmens- nachfolge in der Praxis, Herausforderung Generationenwechsel, Juni 2016, S. 14. 2 UNIVERSITÄT ST. GALLEN, CENTER FOR FAMILY BUSINESS/CREDIT SUISSE (Fn. 1), S. 8 ff., insb. S. 11 (Abb. 7) (Stand 2016); vgl. auch FAHRLÄNDER LUKAS, Der Aktionärbindungsver- trag als Instrument der Unternehmensnachfolge, ZSR 138 (2019) I, S. 285 ff., 285; HÖSLY BALZ/FERHAT NADIRA, Die Unternehmensnachfolge im Erbrecht, Vorschläge de lege ferenda, successio 2016, S. 100 ff., 101. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 469 Der vorliegende Beitrag greift einen Aspekt der Unternehmensnachfolge heraus, den der Jubilar nicht nur in seinen wissenschaftlichen Publikationen3 adressiert, sondern jeweils auch anlässlich der von ihm und mir gemeinsam durchgeführten mündlichen Prüfungen zur Veranstaltung Unternehmensrecht thematisiert hatte: die Problematik der Vererbung von Minderheitspaketen an Aktiengesellschaften. Dabei kann es vorliegend nicht darum gehen, diese Thematik vertieft abzuhan- deln. Vielmehr soll eine anstehende Gesetzesänderung im Erbrecht, nämlich die geplanten Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019, die sich mit dieser Problematik befassen, beleuchtet werden. II. Die Problematik der Vererbung von Minderheitspaketen an Aktiengesellschaften 1. Die Ausgangslage Unternehmensnachfolgen werden u.a. dadurch erschwert, dass das Gesetz be- stimmte Personen als pflichtteilsberechtigte Erben anerkennt (Art. 470 und Art. 471 ZGB).4 Das Pflichtteilsrecht gilt denn auch als weitaus wichtigste Schranke der 3 EITEL PAUL, in: Simonek Madeleine/Eitel Paul/Müller Karin, Unternehmensrecht II, Nach- folge und Umstrukturierung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2022, Kap. 2, Rz. 44 ff. und Kap. 6, Rz. 27 (zit. Unternehmensrecht); DERS., Eigentumstransfer an Familienunternehmen in der Schweiz – erbrechtliche Aspekte, in: Stamm Isabell/Breitschmid Peter/Kohli Martin (Hrsg.), Doing Succession in Europe, Generational Transfers in Family Businesses in Comparative Perspective, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 271 ff., insb. 285 ff. (zit. Eigentumstransfer); DERS., KMU und Pflichtteilsrecht, in: Schmid Jörg/Girsberger Daniel (Hrsg.), Neue Rechtsfragen rund um die KMU, Erb-, Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 43 ff., insb. 55 ff. (zit. KMU); DERS., Zivilrechtliche, insbesondere güter-, erb- und gesellschaftsrechtliche Probleme der Unternehmensnachfolge, recht 2003, Sondernummer, S. 1 ff., 12 (zit. recht); DERS., Alte und neue Probleme der Unternehmensnachfolge, in: Geiser Thomas/Koller Thomas/Reusser Ruth/Walter Hans Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Privat- recht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht, Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, Bern 2002, S. 493 ff. (zit. Unternehmensnachfolge). 4 Zu den Schwierigkeiten bei der Unternehmensnachfolge nach geltendem Recht vgl. etwa BERGMANN HEIKO/HALTER FRANK/ZELLWEGER THOMAS, Regulierungsfolgenabschätzung Revision Erbrecht (Unternehmensnachfolge), Gutachten im Auftrag des Bundesamtes für Justiz, Forschungsbericht KMU HSG, Universität St. Gallen, 2018, S. 16 ff. 468 B406249-FS Eitel IH.indd 468B406249-FS Eitel IH.indd 468 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 468 I. Einleitung Der Jubilar und ich sind nicht nur freundschaftlich kollegial verbunden, sondern bestreiten zudem seit vielen Jahren gemeinsam zwei Veranstaltungen an der Uni- versität Luzern. Dies ist zum einen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät die Mastervorlesung «Unternehmensrecht: Nachfolge und Umstrukturierung» und zum anderen an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät die Bachelorvorle- sung «Einführung ins Recht für Ökonominnen und Ökonomen». Paul Eitel bringt den Studierenden dabei u.a. jeweils das Erbrecht näher, während ich mich um die Vermittlung des vertrags- und gesellschaftsrechtlichen Stoffes bemühe. Was liegt daher näher, als den Jubilar mit einem Beitrag zum Zusammenspiel von Erb- und Gesellschaftsrecht zu ehren. Der weitaus grösste Teil der Schweizer Unternehmen sind kleine und mittlere Un- ternehmen, die weit überwiegend als AG oder GmbH organisiert sind. Gemäss Schätzungen sind rund drei Viertel davon Familienunternehmen.1 Bei Familien- unternehmen ist das Unternehmen stark mit den Mitgliedern der Familie verbun- den. Steht ein Generationenwechsel an, stellt sich damit unweigerlich die Frage, wie das Unternehmen in der Familie behalten werden kann. Jährlich stehen rund 15’000 kleine und mittlere Unternehmen vor einem Generationenwechsel.2 Die Thematik ist demnach von grosser (volkswirtschaftlicher) Bedeutung. Im Rahmen einer Unternehmensnachfolge können sich verschiedene Probleme ergeben, die sich bei einer familieninternen Nachfolge unter Umständen noch ak- zentuieren. Im Vordergrund steht die Frage, ob ein geeigneter Nachfolger für das Unternehmen gefunden werden kann. Aber selbst wenn es in der Familie einen geeigneten Nachfolger gibt, ist noch nicht garantiert, dass das Unternehmen prob- lemlos auf die gewünschte Person übertragen werden kann. Sind nämlich neben dem potenziellen Nachfolger weitere Nachkommen – und damit grundsätzlich pflichtteilsgeschützte Erben – vorhanden, können Schwierigkeiten entstehen. Lassen sich die (rechtlichen) Hindernisse nicht überwinden, bleibt vielfach nur die Veräusserung oder Auflösung und Liquidation der Familiengesellschaft. 1 UNIVERSITÄT ST. GALLEN, CENTER FOR FAMILY BUSINESS/CREDIT SUISSE, Unternehmens- nachfolge in der Praxis, Herausforderung Generationenwechsel, Juni 2016, S. 14. 2 UNIVERSITÄT ST. GALLEN, CENTER FOR FAMILY BUSINESS/CREDIT SUISSE (Fn. 1), S. 8 ff., insb. S. 11 (Abb. 7) (Stand 2016); vgl. auch FAHRLÄNDER LUKAS, Der Aktionärbindungsver- trag als Instrument der Unternehmensnachfolge, ZSR 138 (2019) I, S. 285 ff., 285; HÖSLY BALZ/FERHAT NADIRA, Die Unternehmensnachfolge im Erbrecht, Vorschläge de lege ferenda, successio 2016, S. 100 ff., 101. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 469 Der vorliegende Beitrag greift einen Aspekt der Unternehmensnachfolge heraus, den der Jubilar nicht nur in seinen wissenschaftlichen Publikationen3 adressiert, sondern jeweils auch anlässlich der von ihm und mir gemeinsam durchgeführten mündlichen Prüfungen zur Veranstaltung Unternehmensrecht thematisiert hatte: die Problematik der Vererbung von Minderheitspaketen an Aktiengesellschaften. Dabei kann es vorliegend nicht darum gehen, diese Thematik vertieft abzuhan- deln. Vielmehr soll eine anstehende Gesetzesänderung im Erbrecht, nämlich die geplanten Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019, die sich mit dieser Problematik befassen, beleuchtet werden. II. Die Problematik der Vererbung von Minderheitspaketen an Aktiengesellschaften 1. Die Ausgangslage Unternehmensnachfolgen werden u.a. dadurch erschwert, dass das Gesetz be- stimmte Personen als pflichtteilsberechtigte Erben anerkennt (Art. 470 und Art. 471 ZGB).4 Das Pflichtteilsrecht gilt denn auch als weitaus wichtigste Schranke der 3 EITEL PAUL, in: Simonek Madeleine/Eitel Paul/Müller Karin, Unternehmensrecht II, Nach- folge und Umstrukturierung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2022, Kap. 2, Rz. 44 ff. und Kap. 6, Rz. 27 (zit. Unternehmensrecht); DERS., Eigentumstransfer an Familienunternehmen in der Schweiz – erbrechtliche Aspekte, in: Stamm Isabell/Breitschmid Peter/Kohli Martin (Hrsg.), Doing Succession in Europe, Generational Transfers in Family Businesses in Comparative Perspective, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 271 ff., insb. 285 ff. (zit. Eigentumstransfer); DERS., KMU und Pflichtteilsrecht, in: Schmid Jörg/Girsberger Daniel (Hrsg.), Neue Rechtsfragen rund um die KMU, Erb-, Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 43 ff., insb. 55 ff. (zit. KMU); DERS., Zivilrechtliche, insbesondere güter-, erb- und gesellschaftsrechtliche Probleme der Unternehmensnachfolge, recht 2003, Sondernummer, S. 1 ff., 12 (zit. recht); DERS., Alte und neue Probleme der Unternehmensnachfolge, in: Geiser Thomas/Koller Thomas/Reusser Ruth/Walter Hans Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Privat- recht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht, Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, Bern 2002, S. 493 ff. (zit. Unternehmensnachfolge). 4 Zu den Schwierigkeiten bei der Unternehmensnachfolge nach geltendem Recht vgl. etwa BERGMANN HEIKO/HALTER FRANK/ZELLWEGER THOMAS, Regulierungsfolgenabschätzung Revision Erbrecht (Unternehmensnachfolge), Gutachten im Auftrag des Bundesamtes für Justiz, Forschungsbericht KMU HSG, Universität St. Gallen, 2018, S. 16 ff. 469 B406249-FS Eitel IH.indd 469B406249-FS Eitel IH.indd 469 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 470 erbrechtlichen Verfügungsfreiheit (Art. 481 Abs. 1 ZGB) bzw. Verfügungsbefug- nis (Art. 522 Abs. 1 ZGB) des (Unternehmer-)Erblassers.5 Und «[j]e blühender die Familie und je blühender das Unternehmen, desto akzentuierter sind diese Probleme».6 Mit der Revision des Erbrechts, die auf den 1. Januar 2023 in Kraft treten wird, wird das Pflichtteilsrecht revidiert. Während der Pflichtteil der Nachkommen von drei Viertel auf die Hälfte des gesetzlichen Erbanspruchs reduziert wird, entfällt der Pflichtteil der Eltern vollständig,7 womit die erblasserische Verfügungsfrei- heit erweitert wird. Diese Änderungen, die ein Kernanliegen der Motion 10.35248 waren, werden die Nachlassplanung bzw. -gestaltung zwar erleichtern. Sie allein garantieren aber nicht, dass eine sinnvolle Unternehmensnachfolge tatsächlich verwirklicht werden kann.9 Befindet sich ein Unternehmen bzw. die Anteilsrechte daran im Vermögen des Erblassers bzw. in der Erbmasse, macht der Wert dieses Unternehmens in aller Regel den grössten Teil des Nachlasses aus. Hinterlässt der Erblasser mehrere Nachkommen als pflichtteilsberechtigte Erben, erweist sich in Bezug auf die Un- ternehmensnachfolge insbesondere das Pflichtteilsrecht – auch in der revidierten Fassung – als hinderlich. Soll das Unternehmen dem gewünschten Nachfolger in- tegral bzw. zur Führung übertragen werden, kann die Übernahme bereits zu Leb- zeiten des Erblassers erfolgen. Bezahlt der familieninterne Nachfolger den vollen Marktpreis für das Unternehmen, ergeben sich keine erbrechtlichen Probleme. Vielfach wird er aber nicht in der Lage sein, den vollen Marktpreis zu bezahlen, sodass es zu einem Erbvorbezug kommt bzw. eine (teilweise) unentgeltliche – und damit erbrechtlich relevante – Übertragung des Unternehmens vorliegt.10 Der 5 Vgl. DRUEY JEAN NICOLAS, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 1978, S. 337 ff., 340 f.; EITEL, Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 3, 28; vgl. auch EITEL, KMU (Fn. 3), S. 46. 6 DRUEY JEAN NICOLASErbrechtliche Schranken der Dispositionsmöglichkeiten des Unter- nehmers, in: Der Generationenwechsel im Familienunternehmen, Zürich 1982, S. 57 ff., 65. 7 nArt. 470 Abs. 1, 471 ZGB (AS 2021, 312). 8 Motion Gutzwiller 10.3524, Für ein zeitgemässes Erbrecht, https://www.parlament.ch/de/ ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20103524. 9 Vgl. Botschaft zum ZGB 2018, S. 5826, 5827, 5830. Zu den Stolpersteinen bei einer Unter- nehmensnachfolge vgl. etwa HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 106 ff. 10 Vgl. BERGMANN/HALTER/ZELLWEGER (Fn. 4), S. 16; vgl. auch EITEL, recht (Fn. 3), S. 3, 4 ff. Zur Terminologie Erbvorbezug/unentgeltliche Übertragung/Schenkung vgl. etwa EITEL, Un- ternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 5, Rz. 20. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 471 Erblasser kann zu Lebzeiten auch mittels Verfügungen von Todes wegen Dispo- sitionen in Bezug auf die Unternehmensnachfolge treffen,11 was jedoch nicht aus- schliesst, dass sich auch in diesem Fall in erbrechtlicher Hinsicht (etwa wenn Pflichtteilsansprüche verletzt werden) Schwierigkeiten ergeben können.12 Hat der Erblasser demgegenüber auf entsprechende Vorkehrungen gänzlich verzichtet, ist es unter dem geltenden Recht nur sehr eingeschränkt möglich, im Rahmen einer gerichtlichen Zuweisung der Erbschaftssachen ein Unternehmen als Ganzes einem Erben zuzusprechen, auch wenn es gewichtige Gründe dafür gäbe. Eine integrale Zuweisung einer Erbschaftssache ist nämlich nur zulässig, wenn die Zuweisung nicht übermässige Ausgleichszahlungen innerhalb der Erbengemeinschaft zur Folge hat. In diesem Zusammenhang ist auf die aus dem Gleichbehandlungsprin- zip abgeleitete sogenannte 10 %-Regel des allgemeinen Erbteilungsrechts hinzu- weisen, welche in vielen Fällen eine an sich sinnvolle Integralzuweisung des Un- ternehmens verunmöglicht.13 Der VE-ZGB 2019 sieht nun neu in Art. 617 einen Anspruch auf Integralzuwei- sung vor. Umfasst die Erbschaft ein Unternehmen oder Anteils- oder Mitglied- schaftsrechte an einem Unternehmen und hat der Erblasser darüber nicht verfügt, kann jeder Erbe verlangen, dass ihm das Unternehmen oder alle Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte zugewiesen werden, wenn er dadurch die Kontrolle über das Unternehmen erlangt, oder dass Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Un- ternehmen, welche allein nicht die Kontrolle darüber einräumen, ihm zugewiesen werden, wenn er die Kontrolle bereits ausübt oder durch die Zuweisung erlangt.14 Wenn mehrere Erben die Zuweisung verlangen, sind das Unternehmen oder die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte daran demjenigen zuzuweisen, der für die Führung des Unternehmens am geeignetsten erscheint.15 Mit dieser Regelung sol- len die unerwünschten Auswirkungen der sogenannten 10 %-Regel abgewendet und eine drohende Zerstückelung und Aufteilung des Unternehmens unter den 11 In Betracht kommen etwa Teilungsvorschriften, Ausgleichungsanordnungen und der Ab- schluss eines Erbvertrags (mit Pflichtteilsverzicht), vgl. dazu etwa EITEL, recht (Fn. 3), S. 4 ff., 11 f.; DERS., Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 10, 20 ff., Kap. 5, Rz. 52. 12 Vgl. etwa EITEL, recht (Fn. 3), S. 10, 12. Zu den güterrechtlichen Aspekten für den Fall, dass der Erblasser neben den Nachkommen auch einen Ehegatten hinterlässt vgl. etwa EITEL, recht (Fn. 3), S. 13 ff. 13 Vgl. Erläuternder Bericht zum Vorentwurf zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetz- buchs (Unternehmensnachfolge) vom 10. April 2019, https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/ data/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht/unternehmensnachfolge/vn-ber-d.pdf.download.pdf/ vn-ber-d.pdf, S. 12 (zit. Erläuternder Bericht). Zur sog. 10 %-Regel vgl. auch HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 108 m.w.H. 14 Art. 617 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 VE-ZGB 2019. 15 Art. 617 Abs. 2 VE-ZGB 2019. 470 B406249-FS Eitel IH.indd 470B406249-FS Eitel IH.indd 470 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 470 erbrechtlichen Verfügungsfreiheit (Art. 481 Abs. 1 ZGB) bzw. Verfügungsbefug- nis (Art. 522 Abs. 1 ZGB) des (Unternehmer-)Erblassers.5 Und «[j]e blühender die Familie und je blühender das Unternehmen, desto akzentuierter sind diese Probleme».6 Mit der Revision des Erbrechts, die auf den 1. Januar 2023 in Kraft treten wird, wird das Pflichtteilsrecht revidiert. Während der Pflichtteil der Nachkommen von drei Viertel auf die Hälfte des gesetzlichen Erbanspruchs reduziert wird, entfällt der Pflichtteil der Eltern vollständig,7 womit die erblasserische Verfügungsfrei- heit erweitert wird. Diese Änderungen, die ein Kernanliegen der Motion 10.35248 waren, werden die Nachlassplanung bzw. -gestaltung zwar erleichtern. Sie allein garantieren aber nicht, dass eine sinnvolle Unternehmensnachfolge tatsächlich verwirklicht werden kann.9 Befindet sich ein Unternehmen bzw. die Anteilsrechte daran im Vermögen des Erblassers bzw. in der Erbmasse, macht der Wert dieses Unternehmens in aller Regel den grössten Teil des Nachlasses aus. Hinterlässt der Erblasser mehrere Nachkommen als pflichtteilsberechtigte Erben, erweist sich in Bezug auf die Un- ternehmensnachfolge insbesondere das Pflichtteilsrecht – auch in der revidierten Fassung – als hinderlich. Soll das Unternehmen dem gewünschten Nachfolger in- tegral bzw. zur Führung übertragen werden, kann die Übernahme bereits zu Leb- zeiten des Erblassers erfolgen. Bezahlt der familieninterne Nachfolger den vollen Marktpreis für das Unternehmen, ergeben sich keine erbrechtlichen Probleme. Vielfach wird er aber nicht in der Lage sein, den vollen Marktpreis zu bezahlen, sodass es zu einem Erbvorbezug kommt bzw. eine (teilweise) unentgeltliche – und damit erbrechtlich relevante – Übertragung des Unternehmens vorliegt.10 Der 5 Vgl. DRUEY JEAN NICOLAS, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 1978, S. 337 ff., 340 f.; EITEL, Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 3, 28; vgl. auch EITEL, KMU (Fn. 3), S. 46. 6 DRUEY JEAN NICOLASErbrechtliche Schranken der Dispositionsmöglichkeiten des Unter- nehmers, in: Der Generationenwechsel im Familienunternehmen, Zürich 1982, S. 57 ff., 65. 7 nArt. 470 Abs. 1, 471 ZGB (AS 2021, 312). 8 Motion Gutzwiller 10.3524, Für ein zeitgemässes Erbrecht, https://www.parlament.ch/de/ ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20103524. 9 Vgl. Botschaft zum ZGB 2018, S. 5826, 5827, 5830. Zu den Stolpersteinen bei einer Unter- nehmensnachfolge vgl. etwa HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 106 ff. 10 Vgl. BERGMANN/HALTER/ZELLWEGER (Fn. 4), S. 16; vgl. auch EITEL, recht (Fn. 3), S. 3, 4 ff. Zur Terminologie Erbvorbezug/unentgeltliche Übertragung/Schenkung vgl. etwa EITEL, Un- ternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 5, Rz. 20. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 471 Erblasser kann zu Lebzeiten auch mittels Verfügungen von Todes wegen Dispo- sitionen in Bezug auf die Unternehmensnachfolge treffen,11 was jedoch nicht aus- schliesst, dass sich auch in diesem Fall in erbrechtlicher Hinsicht (etwa wenn Pflichtteilsansprüche verletzt werden) Schwierigkeiten ergeben können.12 Hat der Erblasser demgegenüber auf entsprechende Vorkehrungen gänzlich verzichtet, ist es unter dem geltenden Recht nur sehr eingeschränkt möglich, im Rahmen einer gerichtlichen Zuweisung der Erbschaftssachen ein Unternehmen als Ganzes einem Erben zuzusprechen, auch wenn es gewichtige Gründe dafür gäbe. Eine integrale Zuweisung einer Erbschaftssache ist nämlich nur zulässig, wenn die Zuweisung nicht übermässige Ausgleichszahlungen innerhalb der Erbengemeinschaft zur Folge hat. In diesem Zusammenhang ist auf die aus dem Gleichbehandlungsprin- zip abgeleitete sogenannte 10 %-Regel des allgemeinen Erbteilungsrechts hinzu- weisen, welche in vielen Fällen eine an sich sinnvolle Integralzuweisung des Un- ternehmens verunmöglicht.13 Der VE-ZGB 2019 sieht nun neu in Art. 617 einen Anspruch auf Integralzuwei- sung vor. Umfasst die Erbschaft ein Unternehmen oder Anteils- oder Mitglied- schaftsrechte an einem Unternehmen und hat der Erblasser darüber nicht verfügt, kann jeder Erbe verlangen, dass ihm das Unternehmen oder alle Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte zugewiesen werden, wenn er dadurch die Kontrolle über das Unternehmen erlangt, oder dass Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Un- ternehmen, welche allein nicht die Kontrolle darüber einräumen, ihm zugewiesen werden, wenn er die Kontrolle bereits ausübt oder durch die Zuweisung erlangt.14 Wenn mehrere Erben die Zuweisung verlangen, sind das Unternehmen oder die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte daran demjenigen zuzuweisen, der für die Führung des Unternehmens am geeignetsten erscheint.15 Mit dieser Regelung sol- len die unerwünschten Auswirkungen der sogenannten 10 %-Regel abgewendet und eine drohende Zerstückelung und Aufteilung des Unternehmens unter den 11 In Betracht kommen etwa Teilungsvorschriften, Ausgleichungsanordnungen und der Ab- schluss eines Erbvertrags (mit Pflichtteilsverzicht), vgl. dazu etwa EITEL, recht (Fn. 3), S. 4 ff., 11 f.; DERS., Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 10, 20 ff., Kap. 5, Rz. 52. 12 Vgl. etwa EITEL, recht (Fn. 3), S. 10, 12. Zu den güterrechtlichen Aspekten für den Fall, dass der Erblasser neben den Nachkommen auch einen Ehegatten hinterlässt vgl. etwa EITEL, recht (Fn. 3), S. 13 ff. 13 Vgl. Erläuternder Bericht zum Vorentwurf zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetz- buchs (Unternehmensnachfolge) vom 10. April 2019, https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/ data/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht/unternehmensnachfolge/vn-ber-d.pdf.download.pdf/ vn-ber-d.pdf, S. 12 (zit. Erläuternder Bericht). Zur sog. 10 %-Regel vgl. auch HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 108 m.w.H. 14 Art. 617 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 VE-ZGB 2019. 15 Art. 617 Abs. 2 VE-ZGB 2019. 471 B406249-FS Eitel IH.indd 471B406249-FS Eitel IH.indd 471 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 472 Erben verhindert werden, sofern der Erblasser nicht selbst mittels Verfügungen von Todes wegen Abhilfe geschaffen hat.16 Wenn lediglich einer von mehreren Erben die Kontrolle über das Unternehmen hat oder erwirbt, ist es – aufgrund entweder des gesetzlichen Erbteilungsrechts oder einer Verfügung des Erblassers – alles andere als ausgeschlossen, dass min- destens ein Minderheitsanteil am Unternehmen einem oder mehreren anderen Er- ben zufällt.17 Die Schaffung von Minderheitspaketen ist in vielen Fällen unver- meidbar. Im VE-ZGB 2019 ist daher in den Art. 522a und Art. 618 als Korrelat zu Art. 617 VE-ZGB 2019 eine neue Regelung vorgesehen, welche die Erben davor schützen soll, im Rahmen der Erbteilung einen Minderheitsanteil an einer Gesellschaft auf Anrechnung an den Pflichtteil übernehmen zu müssen, wenn die Mehrheit der Anteile einem Miterben zusteht. Der Minderheitsanteil weist näm- lich in aller Regel nur einen reduzierten Wert auf und kann überdies oftmals nicht verkauft werden.18 Mit dieser Regelung soll ein Minderheitenschutzanliegen entsprechend der sog. biens aisément négociables-Doktrin berücksichtigt werden.19 Bevor die Bestim- mungen von Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019 erörtert werden, wird auf diese Doktrin und die Kritik daran eingegangen. 2. Die sog. biens aisément négociables-Doktrin 2.1 Allgemeines Der Pflichtteil nach Art. 471 ZGB vermittelt dem Berechtigten den Anspruch auf Erbenstellung und auf Vermögenswerte in der Höhe des Pflichtteils. Er gewährt dem Erben aber keinen Anspruch auf bestimmte Vermögenswerte des Nachlasses, sondern garantiert lediglich eine bestimmte Wertquote.20 Entsprechend sieht Art. 522 Abs. 1 ZGB vor, dass die Erben, die ihren Pflichtteil nicht dem Werte nach erhalten, die Herabsetzung der Verfügung des Erblassers auf das erlaubte Mass verlangen können, wenn der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten hat. 16 EITEL PAUL, Der Vorentwurf des Bundesrats vom 10. April 2019 zur «Änderung des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuchs (Unternehmensnachfolge)» – ein Weg zu einem zeitgemässen Unternehmenserbrecht?, successio 2019, S. 304 ff., 308. 17 EITEL (Fn. 16), S. 308. 18 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 13. 19 EITEL (Fn. 16), S. 308. 20 Vgl. etwa HENNINGER JULIA, Die Pflichtteilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge am Beispiel der Familienaktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2018, Zürich/Basel/Genf 2019, Rn. 124 ff. m.w.H. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 473 Dabei stellt sich die Frage, ob es sich bei den an den Pflichtteil anrechenbaren Vermögenswerten um Eigentum handeln muss, oder ob auch die Zuweisung einer Nutzniessung zulässig ist.21 Das Bundesgericht hat im Jahre 1944 in BGE 70 II 142 festgehalten, dass Pflichtteile durch die Zuweisung von Eigentum an «biens aisément négociables», mithin an leicht veräusserbaren Gegenständen, wie Geld- summen, Wertschriften oder Liegenschaften, auszurichten sind. Nicht dazu ge- hört beispielsweise eine Nutzniessung, sodass sich ein pflichtteilsberechtigter Erbe nicht mit der blossen Nutzniessung an bestimmten Objekten abfinden muss, auch wenn deren kapitalisierter Wert den Pflichtteil erfüllt oder gar übersteigt.22 Seit diesem Entscheid wird davon ausgegangen, dass ein Pflichtteilserbe An- spruch auf einen unbelasteten Pflichtteil bzw. das Äquivalent eines Anteils am Nachlass zu Eigentum hat, welcher sich aus leicht veräusserbaren Vermögens- werten zusammensetzen muss.23 Gerade bei einer Unternehmensnachfolge stellt sich für diejenigen Nachkommen, die einen Minderheitsanteil am Unternehmen zugewiesen erhalten haben, denn auch die Frage, ob dadurch ihr Pflichtteil ver- letzt ist, zumal das Minderheitspaket bzw. die entsprechenden Aktien – wie aus- geführt – in aller Regel nicht «leicht veräusserbar» sind. Wirtschaftlich betrachtet haben die Minderheitsaktionäre nämlich eher die Rechtsstellung von Nutznies- sern, obwohl sie Eigentümer der Aktien sind.24 2.2 Die biens aisément négociables-Doktrin Im Anschluss an den Entscheid des Bundesgerichts entwickelte HEINZ HAUSHEER die sogenannte biens aisément négociables-Doktrin.25 Er machte die bundesge- richtlichen Überlegungen – aus dem eben dargelegten Grund – für den Minder- heitenschutz im Aktienrecht fruchtbar.26 Wird anlässlich der Erbteilung die Mehr- heit der Aktien am Familienunternehmen dem auserwählten Nachfolger übertra- gen und werden die Pflichtteile der übrigen Erben mit Minderheitsaktienpaketen abgegolten, erhalten Letztere auf ihren Pflichtteil Vermögenswerte, die nicht «fa- cilement négociables» sind. Die übrigen Pflichtteilserben sind vom Nachfolger und Mehrheitsaktionär abhängig und haben auf den Geschäftsgang keinen Ein- fluss. Zudem ist es ihnen in aller Regel nicht möglich, ihre Aktien zu veräussern, 21 Vgl. auch HENNINGER (Fn. 20), Rn. 124, 127 ff. 22 BGE 70 II 142 E. 2. 23 EITEL, Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 44. 24 Vgl. EITEL, Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 45; HAUSHEER HEINZ, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, Bern 1970, S. 203 ff., 206, 208. 25 Vgl. HAUSHEER (Fn. 24), S. 203 ff. 26 Vgl. dazu auch etwa EITEL, Unternehmensnachfolge (Fn. 3), S. 498 ff. 472 B406249-FS Eitel IH.indd 472B406249-FS Eitel IH.indd 472 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 472 Erben verhindert werden, sofern der Erblasser nicht selbst mittels Verfügungen von Todes wegen Abhilfe geschaffen hat.16 Wenn lediglich einer von mehreren Erben die Kontrolle über das Unternehmen hat oder erwirbt, ist es – aufgrund entweder des gesetzlichen Erbteilungsrechts oder einer Verfügung des Erblassers – alles andere als ausgeschlossen, dass min- destens ein Minderheitsanteil am Unternehmen einem oder mehreren anderen Er- ben zufällt.17 Die Schaffung von Minderheitspaketen ist in vielen Fällen unver- meidbar. Im VE-ZGB 2019 ist daher in den Art. 522a und Art. 618 als Korrelat zu Art. 617 VE-ZGB 2019 eine neue Regelung vorgesehen, welche die Erben davor schützen soll, im Rahmen der Erbteilung einen Minderheitsanteil an einer Gesellschaft auf Anrechnung an den Pflichtteil übernehmen zu müssen, wenn die Mehrheit der Anteile einem Miterben zusteht. Der Minderheitsanteil weist näm- lich in aller Regel nur einen reduzierten Wert auf und kann überdies oftmals nicht verkauft werden.18 Mit dieser Regelung soll ein Minderheitenschutzanliegen entsprechend der sog. biens aisément négociables-Doktrin berücksichtigt werden.19 Bevor die Bestim- mungen von Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019 erörtert werden, wird auf diese Doktrin und die Kritik daran eingegangen. 2. Die sog. biens aisément négociables-Doktrin 2.1 Allgemeines Der Pflichtteil nach Art. 471 ZGB vermittelt dem Berechtigten den Anspruch auf Erbenstellung und auf Vermögenswerte in der Höhe des Pflichtteils. Er gewährt dem Erben aber keinen Anspruch auf bestimmte Vermögenswerte des Nachlasses, sondern garantiert lediglich eine bestimmte Wertquote.20 Entsprechend sieht Art. 522 Abs. 1 ZGB vor, dass die Erben, die ihren Pflichtteil nicht dem Werte nach erhalten, die Herabsetzung der Verfügung des Erblassers auf das erlaubte Mass verlangen können, wenn der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten hat. 16 EITEL PAUL, Der Vorentwurf des Bundesrats vom 10. April 2019 zur «Änderung des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuchs (Unternehmensnachfolge)» – ein Weg zu einem zeitgemässen Unternehmenserbrecht?, successio 2019, S. 304 ff., 308. 17 EITEL (Fn. 16), S. 308. 18 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 13. 19 EITEL (Fn. 16), S. 308. 20 Vgl. etwa HENNINGER JULIA, Die Pflichtteilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge am Beispiel der Familienaktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2018, Zürich/Basel/Genf 2019, Rn. 124 ff. m.w.H. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 473 Dabei stellt sich die Frage, ob es sich bei den an den Pflichtteil anrechenbaren Vermögenswerten um Eigentum handeln muss, oder ob auch die Zuweisung einer Nutzniessung zulässig ist.21 Das Bundesgericht hat im Jahre 1944 in BGE 70 II 142 festgehalten, dass Pflichtteile durch die Zuweisung von Eigentum an «biens aisément négociables», mithin an leicht veräusserbaren Gegenständen, wie Geld- summen, Wertschriften oder Liegenschaften, auszurichten sind. Nicht dazu ge- hört beispielsweise eine Nutzniessung, sodass sich ein pflichtteilsberechtigter Erbe nicht mit der blossen Nutzniessung an bestimmten Objekten abfinden muss, auch wenn deren kapitalisierter Wert den Pflichtteil erfüllt oder gar übersteigt.22 Seit diesem Entscheid wird davon ausgegangen, dass ein Pflichtteilserbe An- spruch auf einen unbelasteten Pflichtteil bzw. das Äquivalent eines Anteils am Nachlass zu Eigentum hat, welcher sich aus leicht veräusserbaren Vermögens- werten zusammensetzen muss.23 Gerade bei einer Unternehmensnachfolge stellt sich für diejenigen Nachkommen, die einen Minderheitsanteil am Unternehmen zugewiesen erhalten haben, denn auch die Frage, ob dadurch ihr Pflichtteil ver- letzt ist, zumal das Minderheitspaket bzw. die entsprechenden Aktien – wie aus- geführt – in aller Regel nicht «leicht veräusserbar» sind. Wirtschaftlich betrachtet haben die Minderheitsaktionäre nämlich eher die Rechtsstellung von Nutznies- sern, obwohl sie Eigentümer der Aktien sind.24 2.2 Die biens aisément négociables-Doktrin Im Anschluss an den Entscheid des Bundesgerichts entwickelte HEINZ HAUSHEER die sogenannte biens aisément négociables-Doktrin.25 Er machte die bundesge- richtlichen Überlegungen – aus dem eben dargelegten Grund – für den Minder- heitenschutz im Aktienrecht fruchtbar.26 Wird anlässlich der Erbteilung die Mehr- heit der Aktien am Familienunternehmen dem auserwählten Nachfolger übertra- gen und werden die Pflichtteile der übrigen Erben mit Minderheitsaktienpaketen abgegolten, erhalten Letztere auf ihren Pflichtteil Vermögenswerte, die nicht «fa- cilement négociables» sind. Die übrigen Pflichtteilserben sind vom Nachfolger und Mehrheitsaktionär abhängig und haben auf den Geschäftsgang keinen Ein- fluss. Zudem ist es ihnen in aller Regel nicht möglich, ihre Aktien zu veräussern, 21 Vgl. auch HENNINGER (Fn. 20), Rn. 124, 127 ff. 22 BGE 70 II 142 E. 2. 23 EITEL, Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 44. 24 Vgl. EITEL, Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 45; HAUSHEER HEINZ, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, Bern 1970, S. 203 ff., 206, 208. 25 Vgl. HAUSHEER (Fn. 24), S. 203 ff. 26 Vgl. dazu auch etwa EITEL, Unternehmensnachfolge (Fn. 3), S. 498 ff. 473 B406249-FS Eitel IH.indd 473B406249-FS Eitel IH.indd 473 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 474 besteht doch für Minderheitsbeteiligungen an nicht börsenkotierten Gesellschaf- ten kein Markt, und meist sind die Aktien auch noch vinkuliert. In solchen Kons- tellationen sollen nach der Ansicht von HAUSHEER die Minderheitspakete nicht an den Pflichtteil anrechenbar sein.27 Die biens aisément négociables-Doktrin beruht mithin auf der Feststellung, dass die Minderheitsaktionäre zu «Gefangenen» des Mehrheitsaktionärs würden, wenn dieser als Erbe einen Nachlassgegenstand erwerbe, wie diesfalls das Mehrheits- aktienpaket, der in gleicher Weise verwertbar bleibe, wie er für den Erblasser ver- äusserlich war, während die durch Anordnung von Todes wegen geschaffenen Minderheitsaktienpakete (von vinkulierten Namenaktien) ihre Veräusserlichkeit weitestgehend verlieren würden, weil die Minderheitsaktionäre diesbezüglich vom Willen des Mehrheitsaktionärs abhängig seien. In derartigen Konstellationen seien Minderheitsaktien keine «biens aisément négociables».28 Bei den Überlegungen, die der biens aisément négociables-Doktrin zugrunde lie- gen, geht es vor allem darum, Minderheitsaktionäre gegenüber einem Mehrheits- aktionär zu schützen, der sein Mehrheitspaket lediglich deshalb erhalten hat, weil die anderen Erben mit Minderheitspaketen abgespiesen wurden, die sie sich zu- dem noch an ihren Pflichtteil haben anrechnen lassen müssen.29 2.3 Die Kritik an der biens aisément négociables-Doktrin Die biens aisément négociables-Doktrin wird hauptsächlich von der eher aktien- rechtlich ausgerichteten Literatur kritisiert und abgelehnt, während sie von der eher erbrechtlich ausgerichteten Lehre begrüsst wird,30 wobei vielfach auch diese 27 HAUSHEER (Fn. 24), S. 203 ff., insb. 210, wonach «ein Pflichtteilserbe sich ein vom Erblasser durch Anordnung von Todes wegen geschaffenes Minderheitsaktienpaket auf eine bestimmte Familie hin vinkulierter Namenaktien nicht auf seinen Pflichtteil anrechnen lassen muss.» Heute wird überwiegend davon ausgegangen, dass die Vinkulierung der Aktien keine ent- scheidende Rolle spiele (vgl. HÖSLY/FERHAT [Fn. 2], S. 119; STRAESSLE RALPH, Die erb- rechtliche Berücksichtigung der lebzeitigen familieninternen Unternehmensnachfolge, Diss. Zürich 2019, Rn. 182; VON SALIS ULYSSES/HAAS PHILIPP, Familieninterne Unternehmens- nachfolge und M&A Transaktionen, in: Tschäni Rudolf [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XVI, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 31 ff., 42 f.). 28 EITEL, Eigentumstransfer (Fn. 3), S. 286; DERS., Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 46; vgl. auch HENNINGER, (Fn. 20), Rn. 358. 29 HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 119. 30 EITEL, Eigentumstransfer (Fn. 3), S. 286 f.; DERS., KMU (Fn. 3), S. 57; DERS., Unterneh- mensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 48; vgl. auch HENNINGER (Fn. 20), Rn. 129 m.w.H. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 475 Stimmen für eine Relativierung eintreten.31 Ausgangspunkt der Kritik war die Überlegung, dass der Minderheitenschutz vorab ein Problem ist, welches das Ak- tienrecht zu lösen hat, mithin der «Mangel […] dem Gesellschaftsrecht anzulas- ten» ist.32 Dabei wird nicht geleugnet, dass für entrechtete Minderheiten durchaus stossende Situationen entstehen können. Doch soll nicht das Erbrecht, sondern das Gesellschaftsrecht (bzw. vertragliche Regelungen) das «Problem» lösen,33 wobei – wie der Jubilar treffend ausführt – durchaus «über die Grundsatzfrage nachzudenken [wäre], inwiefern der Schutz von Minderheitsaktionären Aufgabe nicht nur des Gesellschaftsrechts, sondern auch des Erbrechts sei».34 Zudem wird zu Recht eingewendet, dass die «Gefangenschaft» der Erben, welche Minderheitsanteile auf Anrechnung an ihren Pflichtteil übernehmen müssten, um die Fortführung des Unternehmens zu gewährleisten, infrage gestellt werden dürfe, wenn sie weder dauernd noch unzumutbar ausgestaltet sei und der Mehr- heitsanteilsinhaber daran gehindert werde, seine Stellung zu missbrauchen.35 Weil Minderheitspakete unvermeidbar sind, wenn der Wert des Unternehmens grösser ist als die frei verfügbare Quote und mehr als ein Pflichtteilserbe vorhanden ist, plädiert die neuere Lehre für eine Relativierung der biens aisément négociables- 31 Für eine Relativierung der biens aisément négociables-Doktrin etwa DRUEY JEAN NICOLAS, Grundriss des Erbrechts, 5. A., Bern 2002, § 6 Rz. 42 f., 56; EITEL, KMU (Fn. 3), S. 63; HENNINGER (Fn. 20), Rn. 129; LEUBA AUDREY, Transmissions d’entreprises en droit des successions: de quelques difficultés actuelles et améliorations possibles, in: Steinauer Paul- Henri/Mooser Michel/Eigenmann Antoine (Hrsg.), Journée de droit successoral 2019, Bern 2019, S. 15 ff., Rn. 21 ff.; RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Nutzniessung in der Erbteilung, successio 2011, S. 5 ff., 11; vgl. auch DRUEY (Fn. 6), S. 63 f. 32 So DRUEY (Fn. 5), S. 341 («Dem Wirtschaftsleben würde […] ein schlechter Dienst erwie- sen, wenn der unzulängliche gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz durch das Noterb- recht zu kompensieren versucht würde»); vgl. auch DERS. (Fn. 31), § 6 Rz. 56. Eine Zusam- menstellung der kritischen Argumente findet sich etwa bei ELMIGER FABIENNE, Das Unter- nehmen in der Erbteilung, Die Teilungsart (Art. 607–619 ZGB), Diss. Luzern, Zürich/Basel/ Genf 2012, S. 153 ff. 33 Vgl. DRUEY (Fn. 5), S. 341. 34 EITEL, KMU (Fn. 3), S. 63; vgl. auch die gegensätzlichen Positionen bei HAUSHEER HEINZ/ DRUEY JEAN NICOLAS, Erb- und güterrechtliche Hindernisse in der Nachfolgeplanung des Unternehmers, SAG 1982, S. 70 ff. 35 HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 121; vgl. auch BECEREN BÜSRA, Unternehmenszuwendung zu Lebzeiten des Erblassers unter besonderer Berücksichtigung von Nutzniessungsrechten an Aktien, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2021, S. 50; KUMMER MAX, Die Eignung der Akti- engesellschaft für die Erhaltung der Familienunternehmung, in: Rechts- und wirtschaftswis- senschaftliche Fakultät der Universität Bern (Hrsg.), Berner Tage für die Juristische Praxis 1970, Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, Bern 1972, S. 109 ff., 127 ff. 474 B406249-FS Eitel IH.indd 474B406249-FS Eitel IH.indd 474 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 474 besteht doch für Minderheitsbeteiligungen an nicht börsenkotierten Gesellschaf- ten kein Markt, und meist sind die Aktien auch noch vinkuliert. In solchen Kons- tellationen sollen nach der Ansicht von HAUSHEER die Minderheitspakete nicht an den Pflichtteil anrechenbar sein.27 Die biens aisément négociables-Doktrin beruht mithin auf der Feststellung, dass die Minderheitsaktionäre zu «Gefangenen» des Mehrheitsaktionärs würden, wenn dieser als Erbe einen Nachlassgegenstand erwerbe, wie diesfalls das Mehrheits- aktienpaket, der in gleicher Weise verwertbar bleibe, wie er für den Erblasser ver- äusserlich war, während die durch Anordnung von Todes wegen geschaffenen Minderheitsaktienpakete (von vinkulierten Namenaktien) ihre Veräusserlichkeit weitestgehend verlieren würden, weil die Minderheitsaktionäre diesbezüglich vom Willen des Mehrheitsaktionärs abhängig seien. In derartigen Konstellationen seien Minderheitsaktien keine «biens aisément négociables».28 Bei den Überlegungen, die der biens aisément négociables-Doktrin zugrunde lie- gen, geht es vor allem darum, Minderheitsaktionäre gegenüber einem Mehrheits- aktionär zu schützen, der sein Mehrheitspaket lediglich deshalb erhalten hat, weil die anderen Erben mit Minderheitspaketen abgespiesen wurden, die sie sich zu- dem noch an ihren Pflichtteil haben anrechnen lassen müssen.29 2.3 Die Kritik an der biens aisément négociables-Doktrin Die biens aisément négociables-Doktrin wird hauptsächlich von der eher aktien- rechtlich ausgerichteten Literatur kritisiert und abgelehnt, während sie von der eher erbrechtlich ausgerichteten Lehre begrüsst wird,30 wobei vielfach auch diese 27 HAUSHEER (Fn. 24), S. 203 ff., insb. 210, wonach «ein Pflichtteilserbe sich ein vom Erblasser durch Anordnung von Todes wegen geschaffenes Minderheitsaktienpaket auf eine bestimmte Familie hin vinkulierter Namenaktien nicht auf seinen Pflichtteil anrechnen lassen muss.» Heute wird überwiegend davon ausgegangen, dass die Vinkulierung der Aktien keine ent- scheidende Rolle spiele (vgl. HÖSLY/FERHAT [Fn. 2], S. 119; STRAESSLE RALPH, Die erb- rechtliche Berücksichtigung der lebzeitigen familieninternen Unternehmensnachfolge, Diss. Zürich 2019, Rn. 182; VON SALIS ULYSSES/HAAS PHILIPP, Familieninterne Unternehmens- nachfolge und M&A Transaktionen, in: Tschäni Rudolf [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XVI, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 31 ff., 42 f.). 28 EITEL, Eigentumstransfer (Fn. 3), S. 286; DERS., Unternehmensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 46; vgl. auch HENNINGER, (Fn. 20), Rn. 358. 29 HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 119. 30 EITEL, Eigentumstransfer (Fn. 3), S. 286 f.; DERS., KMU (Fn. 3), S. 57; DERS., Unterneh- mensrecht (Fn. 3), Kap. 2, Rz. 48; vgl. auch HENNINGER (Fn. 20), Rn. 129 m.w.H. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 475 Stimmen für eine Relativierung eintreten.31 Ausgangspunkt der Kritik war die Überlegung, dass der Minderheitenschutz vorab ein Problem ist, welches das Ak- tienrecht zu lösen hat, mithin der «Mangel […] dem Gesellschaftsrecht anzulas- ten» ist.32 Dabei wird nicht geleugnet, dass für entrechtete Minderheiten durchaus stossende Situationen entstehen können. Doch soll nicht das Erbrecht, sondern das Gesellschaftsrecht (bzw. vertragliche Regelungen) das «Problem» lösen,33 wobei – wie der Jubilar treffend ausführt – durchaus «über die Grundsatzfrage nachzudenken [wäre], inwiefern der Schutz von Minderheitsaktionären Aufgabe nicht nur des Gesellschaftsrechts, sondern auch des Erbrechts sei».34 Zudem wird zu Recht eingewendet, dass die «Gefangenschaft» der Erben, welche Minderheitsanteile auf Anrechnung an ihren Pflichtteil übernehmen müssten, um die Fortführung des Unternehmens zu gewährleisten, infrage gestellt werden dürfe, wenn sie weder dauernd noch unzumutbar ausgestaltet sei und der Mehr- heitsanteilsinhaber daran gehindert werde, seine Stellung zu missbrauchen.35 Weil Minderheitspakete unvermeidbar sind, wenn der Wert des Unternehmens grösser ist als die frei verfügbare Quote und mehr als ein Pflichtteilserbe vorhanden ist, plädiert die neuere Lehre für eine Relativierung der biens aisément négociables- 31 Für eine Relativierung der biens aisément négociables-Doktrin etwa DRUEY JEAN NICOLAS, Grundriss des Erbrechts, 5. A., Bern 2002, § 6 Rz. 42 f., 56; EITEL, KMU (Fn. 3), S. 63; HENNINGER (Fn. 20), Rn. 129; LEUBA AUDREY, Transmissions d’entreprises en droit des successions: de quelques difficultés actuelles et améliorations possibles, in: Steinauer Paul- Henri/Mooser Michel/Eigenmann Antoine (Hrsg.), Journée de droit successoral 2019, Bern 2019, S. 15 ff., Rn. 21 ff.; RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Nutzniessung in der Erbteilung, successio 2011, S. 5 ff., 11; vgl. auch DRUEY (Fn. 6), S. 63 f. 32 So DRUEY (Fn. 5), S. 341 («Dem Wirtschaftsleben würde […] ein schlechter Dienst erwie- sen, wenn der unzulängliche gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz durch das Noterb- recht zu kompensieren versucht würde»); vgl. auch DERS. (Fn. 31), § 6 Rz. 56. Eine Zusam- menstellung der kritischen Argumente findet sich etwa bei ELMIGER FABIENNE, Das Unter- nehmen in der Erbteilung, Die Teilungsart (Art. 607–619 ZGB), Diss. Luzern, Zürich/Basel/ Genf 2012, S. 153 ff. 33 Vgl. DRUEY (Fn. 5), S. 341. 34 EITEL, KMU (Fn. 3), S. 63; vgl. auch die gegensätzlichen Positionen bei HAUSHEER HEINZ/ DRUEY JEAN NICOLAS, Erb- und güterrechtliche Hindernisse in der Nachfolgeplanung des Unternehmers, SAG 1982, S. 70 ff. 35 HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 121; vgl. auch BECEREN BÜSRA, Unternehmenszuwendung zu Lebzeiten des Erblassers unter besonderer Berücksichtigung von Nutzniessungsrechten an Aktien, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2021, S. 50; KUMMER MAX, Die Eignung der Akti- engesellschaft für die Erhaltung der Familienunternehmung, in: Rechts- und wirtschaftswis- senschaftliche Fakultät der Universität Bern (Hrsg.), Berner Tage für die Juristische Praxis 1970, Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, Bern 1972, S. 109 ff., 127 ff. 475 B406249-FS Eitel IH.indd 475B406249-FS Eitel IH.indd 475 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 476 Doktrin. Eine Kompensation müsse über die Bewertung (z.B. Abschlag für feh- lende Kontrolle und mangelnde Liquidität) bzw. über einen finanziellen und mit- gliedschaftlichen Ausgleich stattfinden.36 Die Stellung der Minderheitsaktionäre lasse sich mit gesellschaftsrechtlichen sowie vertragsrechtlichen Instrumenten (etwa im Rahmen eines Aktionärbindungsvertrags) derart verbessern, dass der Pflichtteilsschutz eingehalten werden könne.37 Dabei werden unterschiedlichste Instrumente und Korrektive vorgeschlagen, wie beispielsweise ein Mitverkaufs- recht und eine Mitverkaufspflicht der Erben, die Einräumung eines Gewinnbe- teiligungsrechts zu Gunsten der Minderheitsgesellschafter, die Schaffung von Vorzugsaktien bzw. die Gewährung von Vorzugs- oder Mindestdividenden sowie ein Recht auf Vertretung im Verwaltungsrat.38 3. Einschränkung des Gestaltungsspielraums bei der Unterneh- mensnachfolge durch die biens aisément négociables-Doktrin Nicht nur das Pflichtteilsrecht, sondern auch die biens aisément négociables- Doktrin schränken den Gestaltungsspielraum bei der Unternehmensnachfolge in starkem Masse ein.39 Die biens aisément négociables-Doktrin wurde daher auch als «Schrecken der Nachfolgeplanung für den Unternehmer»40 bezeichnet. Die Probleme, die sich im Rahmen einer Unternehmensnachfolge vielfach ergeben, werden durch diese Doktrin zusätzlich akzentuiert. Sie hat letztlich zur Folge, dass Minderheitsanteile an einem Unternehmen, die nicht leicht veräusserbar sind, nicht an den Pflichtteil angerechnet werden müssen, wenn sie sich als Vorausset- 36 Vgl. HANSELMANN PETRA/HERZOG SABINE, Familieninterne Unternehmensnachfolge – ge- sellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, in: Schmid Jürg (Hrsg.), Gesellschaftsrecht und Notar - La société au fil du temps, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 287 ff., 299; HENNINGER (Fn. 20), Rn. 362 ff. m.w.H. 37 Vgl. dazu etwa BECEREN (Fn. 35), S. 71 ff.; HANSELMANN/HERZOG (Fn. 36), S. 299 ff.; HENNINGER (Fn. 20), Rn. 364 f., 431 ff., 482 ff., 770 ff.; DIES., Die Pflichtteilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge, De lege lata – de lege ferenda, SJZ 2020, S. 488 ff., 491 ff. (zit. SJZ 2020); HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 121 ff.; KUMMER (Fn. 35), S. 127 ff.; VON SALIS/HAAS (Fn. 27), S. 44 ff.; vgl. auch AEBI-MÜLLER REGINA E., Die optimale Begünstigung des über- lebenden Ehegatten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, un- ter Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. A., Bern 2007, Rz. 13.11; EITEL, Eigentumstransfer (Fn. 3), S. 287; HENNINGER JULIA, Güterrechtliche Instrumente zur Entschärfung der Pflicht- teilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge, successio 2021, S. 188 ff., 206 f. m.w.H. (zit. successio 2021); STRAESSLE (Fn. 27), Rn. 190 ff. 38 Vgl. dazu die in Fn. 37 zitierte Literatur. 39 Vgl. dazu HENNINGER (Fn. 20), Rn. 130, 355 ff.; HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 119. 40 DRUEY (Fn. 5), S. 341. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 477 zung zur Schaffung eines Mehrheitsanteils qualifizieren, der dem Mehrheits- aktionär ermöglicht, das (Familien-)Unternehmen als Nachfolger zu übernehmen. Familieninterne Nachfolgeregelungen, bei denen sich die Erben nicht einigen können, werden dadurch erbrechtlich praktisch verunmöglicht.41 Das Bundesgericht konnte sich bislang zur biens aisément négociables-Doktrin nicht äussern. Abgesehen von einem Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden aus dem Jahre 1988,42 welches der Doktrin gefolgt ist, gibt es soweit ersichtlich auch keine diesbezügliche kantonale Rechtsprechung. Und nun will der Gesetzgeber im Rahmen einer Revision des Erbrechts, die zum Ziel hat, die Unternehmensnachfolge zu erleichtern,43 ausgerechnet diese Doktrin gesetzlich verankern. Im Folgenden wird die geplante Regelung im VE-ZGB 2019 dargestellt. III. Die Verankerung der biens aisément négociables-Doktrin im VE-ZGB 2019 1. Vorbemerkungen Mit den geplanten Bestimmungen der Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019 soll die Regel der sog. «leicht verwertbaren Vermögensgegenstände», mithin die biens aisément négociables-Doktrin, im Gesetz verankert werden.44 Die Erben erhalten das Recht, die Übernahme von Minderheitsanteilen an einem Unternehmen auf Anrechnung an ihren Pflichtteil abzulehnen, wenn ein anderer Erbe die Kontrolle über das Unternehmen ausübt oder erlangt. Damit soll gewährleistet werden, dass sie den Wert ihres Pflichtteils in Form von leicht verwertbaren Vermögensgegen- ständen (biens aisément négociables) erhalten. 2. Begriff des Unternehmens und Geltungsbereich der Bestimmungen Die Bestimmungen von Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019 kommen dann zur Anwendung, wenn ein Erbe die Kontrolle über ein Unternehmen ausübt oder 41 HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 119. 42 PKG 1988 Nr. 4, S. 17 ff., E. 5d. 43 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 2. 44 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 20. 476 B406249-FS Eitel IH.indd 476B406249-FS Eitel IH.indd 476 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 476 Doktrin. Eine Kompensation müsse über die Bewertung (z.B. Abschlag für feh- lende Kontrolle und mangelnde Liquidität) bzw. über einen finanziellen und mit- gliedschaftlichen Ausgleich stattfinden.36 Die Stellung der Minderheitsaktionäre lasse sich mit gesellschaftsrechtlichen sowie vertragsrechtlichen Instrumenten (etwa im Rahmen eines Aktionärbindungsvertrags) derart verbessern, dass der Pflichtteilsschutz eingehalten werden könne.37 Dabei werden unterschiedlichste Instrumente und Korrektive vorgeschlagen, wie beispielsweise ein Mitverkaufs- recht und eine Mitverkaufspflicht der Erben, die Einräumung eines Gewinnbe- teiligungsrechts zu Gunsten der Minderheitsgesellschafter, die Schaffung von Vorzugsaktien bzw. die Gewährung von Vorzugs- oder Mindestdividenden sowie ein Recht auf Vertretung im Verwaltungsrat.38 3. Einschränkung des Gestaltungsspielraums bei der Unterneh- mensnachfolge durch die biens aisément négociables-Doktrin Nicht nur das Pflichtteilsrecht, sondern auch die biens aisément négociables- Doktrin schränken den Gestaltungsspielraum bei der Unternehmensnachfolge in starkem Masse ein.39 Die biens aisément négociables-Doktrin wurde daher auch als «Schrecken der Nachfolgeplanung für den Unternehmer»40 bezeichnet. Die Probleme, die sich im Rahmen einer Unternehmensnachfolge vielfach ergeben, werden durch diese Doktrin zusätzlich akzentuiert. Sie hat letztlich zur Folge, dass Minderheitsanteile an einem Unternehmen, die nicht leicht veräusserbar sind, nicht an den Pflichtteil angerechnet werden müssen, wenn sie sich als Vorausset- 36 Vgl. HANSELMANN PETRA/HERZOG SABINE, Familieninterne Unternehmensnachfolge – ge- sellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, in: Schmid Jürg (Hrsg.), Gesellschaftsrecht und Notar - La société au fil du temps, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 287 ff., 299; HENNINGER (Fn. 20), Rn. 362 ff. m.w.H. 37 Vgl. dazu etwa BECEREN (Fn. 35), S. 71 ff.; HANSELMANN/HERZOG (Fn. 36), S. 299 ff.; HENNINGER (Fn. 20), Rn. 364 f., 431 ff., 482 ff., 770 ff.; DIES., Die Pflichtteilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge, De lege lata – de lege ferenda, SJZ 2020, S. 488 ff., 491 ff. (zit. SJZ 2020); HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 121 ff.; KUMMER (Fn. 35), S. 127 ff.; VON SALIS/HAAS (Fn. 27), S. 44 ff.; vgl. auch AEBI-MÜLLER REGINA E., Die optimale Begünstigung des über- lebenden Ehegatten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, un- ter Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. A., Bern 2007, Rz. 13.11; EITEL, Eigentumstransfer (Fn. 3), S. 287; HENNINGER JULIA, Güterrechtliche Instrumente zur Entschärfung der Pflicht- teilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge, successio 2021, S. 188 ff., 206 f. m.w.H. (zit. successio 2021); STRAESSLE (Fn. 27), Rn. 190 ff. 38 Vgl. dazu die in Fn. 37 zitierte Literatur. 39 Vgl. dazu HENNINGER (Fn. 20), Rn. 130, 355 ff.; HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 119. 40 DRUEY (Fn. 5), S. 341. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 477 zung zur Schaffung eines Mehrheitsanteils qualifizieren, der dem Mehrheits- aktionär ermöglicht, das (Familien-)Unternehmen als Nachfolger zu übernehmen. Familieninterne Nachfolgeregelungen, bei denen sich die Erben nicht einigen können, werden dadurch erbrechtlich praktisch verunmöglicht.41 Das Bundesgericht konnte sich bislang zur biens aisément négociables-Doktrin nicht äussern. Abgesehen von einem Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden aus dem Jahre 1988,42 welches der Doktrin gefolgt ist, gibt es soweit ersichtlich auch keine diesbezügliche kantonale Rechtsprechung. Und nun will der Gesetzgeber im Rahmen einer Revision des Erbrechts, die zum Ziel hat, die Unternehmensnachfolge zu erleichtern,43 ausgerechnet diese Doktrin gesetzlich verankern. Im Folgenden wird die geplante Regelung im VE-ZGB 2019 dargestellt. III. Die Verankerung der biens aisément négociables-Doktrin im VE-ZGB 2019 1. Vorbemerkungen Mit den geplanten Bestimmungen der Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019 soll die Regel der sog. «leicht verwertbaren Vermögensgegenstände», mithin die biens aisément négociables-Doktrin, im Gesetz verankert werden.44 Die Erben erhalten das Recht, die Übernahme von Minderheitsanteilen an einem Unternehmen auf Anrechnung an ihren Pflichtteil abzulehnen, wenn ein anderer Erbe die Kontrolle über das Unternehmen ausübt oder erlangt. Damit soll gewährleistet werden, dass sie den Wert ihres Pflichtteils in Form von leicht verwertbaren Vermögensgegen- ständen (biens aisément négociables) erhalten. 2. Begriff des Unternehmens und Geltungsbereich der Bestimmungen Die Bestimmungen von Art. 522a und Art. 618 VE-ZGB 2019 kommen dann zur Anwendung, wenn ein Erbe die Kontrolle über ein Unternehmen ausübt oder 41 HÖSLY/FERHAT (Fn. 2), S. 119. 42 PKG 1988 Nr. 4, S. 17 ff., E. 5d. 43 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 2. 44 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 20. 477 B406249-FS Eitel IH.indd 477B406249-FS Eitel IH.indd 477 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 478 erlangt. Art. 616 Abs. 1 VE-ZGB 2019 definiert in diesem Zusammenhang den Begriff des Unternehmens und den Geltungsbereich der Vorschriften zu den Un- ternehmen im Erbrecht.45 Als Unternehmen gelten danach «Einzelunternehmen und nicht börsenkotierte Gesellschaften, mit Ausnahme der reinen Vermögens- verwaltungsgesellschaften».46 Der Begriff des Unternehmens wird dabei weit ge- fasst, wobei Unternehmen, die keine realwirtschaftliche Tätigkeit ausüben, vom Geltungsbereich der neuen Vorschriften ausgenommen werden sollen.47 Weil bei börsenkotierten Gesellschaften beim Tod des Unternehmers und der Übernahme des Unternehmens durch einen oder mehrere Erben nicht die gleichen Risiken und Probleme bestehen wie bei Familiengesellschaften und die Anteile an einer bör- senkotierten Gesellschaft zudem definitionsgemäss leicht verwertbar sind, sind auch diese Gesellschaften vom Geltungsbereich der Regelung ausgeschlossen.48 Mit der Umschreibung des Begriffs des Unternehmens in Art. 616 Abs. 1 VE-ZGB 2019 wird die Reichweite des vorgeschlagenen Unternehmensrechts zwar nicht «trennscharf» umschrieben. Zu Recht wird aber darauf hingewiesen, dass es dem Gesetzgeber in Anbetracht der vielfältigen tatsächlichen Verhältnisse und «der Phantasie der Rechtssubjekte bzw. (vor allem) ihrer Berater ohnehin alles andere als leicht fallen dürfte»,49 eine entsprechende Umschreibung zu finden. 3. Der Anspruch auf Integralzuweisung sowie Mehr- und Minderheitsbeteiligungen Die neuen Bestimmungen im VE-ZGB 201950 bezwecken eine Erleichterung der Unternehmensnachfolge und versuchen die Zerstückelung oder Auflösung von Unternehmen, die eine realwirtschaftliche Tätigkeit ausüben, zu verhindern.51 In diesem Sinne sieht der VE-ZGB 2019 vier zentrale Massnahmen vor.52 Zu diesen Kernanliegen gehört die Verankerung des Rechts der Erben auf Integralzuweisung 45 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 21. 46 Art. 616 Abs. 1 VE-ZGB 2019. 47 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 21 f. 48 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 21. 49 EITEL (Fn. 16), S. 306. 50 Das im ZGB geregelte Erbrecht wird mit der Umsetzung der Vorlage «Unternehmensnach- folge» (VE-ZGB 2019) ein eigentliches Unternehmenserbrecht erhalten, auch wenn die ein- zelnen Bestimmungen nicht in einem einzigen Abschnitt verortet sein werden, sondern das geltende Recht an verschiedenen Stellen ergänzt wird, was – gemäss dem Jubilar – insbeson- dere in formeller Hinsicht bemerkenswert sei (EITEL [Fn. 16], S. 305). 51 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 21. 52 Vgl. dazu Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 2. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 479 eines Unternehmens im Rahmen der Erbteilung, wenn der Erblasser keine dies- bezügliche Verfügung getroffen hat (Art. 617 VE-ZGB 2019). Damit soll insbe- sondere verhindert werden, dass das Unternehmen zerstückelt oder aufgelöst wer- den muss.53 Als inhaltliches Hauptanliegen geht es dem Gesetzgeber dabei um den Schutz des Unternehmens, weil nur dieser Schutz letztlich auch im Interesse der Allgemein- heit (u.a. zum Erhalt von Arbeitsplätzen) liegt.54 Dass die Vereinfachung der Un- ternehmensnachfolge auf dem Weg des Erbrechts ihren Preis haben wird, indem die vorgeschlagenen Massnahmen zu Lasten der Ansprüche der übrigen pflicht- teilsgeschützten Miterben gehen, ist dem Gesetzgeber durchaus bewusst und nimmt er in Kauf.55 Laut eigener Aussage ist er aber bemüht, «soweit möglich auch die Interessen der pflichtteilsgeschützten […] Miterben zu berücksichti- gen».56 Dies soll – im Sinne der weiteren Kernanliegen57 – einerseits durch die konkrete Ausgestaltung der vorgeschlagenen Massnahmen, andererseits auch mit einer im Vergleich zum geltenden Recht verbesserten Position der pflichtteilsge- schützten Miterben geschehen.58 Die Verbesserung der Stellung von pflichtteils- geschützten Miterben soll namentlich dadurch erfolgen, dass diese die Möglich- keit erhalten, die Übernahme von Minderheitsanteilen an einem Unternehmen ab- zulehnen. Übt ein Erbe die Kontrolle über ein Unternehmen aus oder erlangt er sie, können die Miterben daher nach Art. 522a Abs. 1 VE-ZGB 2019 die Übernahme ihrer Pflichtteile in Form von Minderheitsanteilen an diesem Unternehmen verweigern. Ferner kann einem Erben nach Art. 618 VE-ZGB 2019 nicht gegen seinen Willen auf Anrechnung an seinen Pflichtteil ein Minderheitsanteil an einem Unterneh- men, über das einer der übrigen Erben die Kontrolle ausübt oder erlangt, zuge- wiesen werden. Die Bestimmung von Art. 522a VE-ZGB 2019 soll unabhängig davon anwendbar sein, ob das Unternehmen (oder die Anteile daran) durch leb- zeitige Zuwendung des Erblassers oder durch Verfügung von Todes wegen (Zu- teilung durch eine Teilungsvorschrift) übertragen wurde. Nach Art. 618 VE-ZGB 2019 gilt die Regelung sodann auch bei einer Erbteilung durch das Gericht (Zu- weisung).59 53 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 2. 54 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 8. 55 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 8. 56 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 8. 57 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 2. 58 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 8 f. 59 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 19 f. 478 B406249-FS Eitel IH.indd 478B406249-FS Eitel IH.indd 478 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 478 erlangt. Art. 616 Abs. 1 VE-ZGB 2019 definiert in diesem Zusammenhang den Begriff des Unternehmens und den Geltungsbereich der Vorschriften zu den Un- ternehmen im Erbrecht.45 Als Unternehmen gelten danach «Einzelunternehmen und nicht börsenkotierte Gesellschaften, mit Ausnahme der reinen Vermögens- verwaltungsgesellschaften».46 Der Begriff des Unternehmens wird dabei weit ge- fasst, wobei Unternehmen, die keine realwirtschaftliche Tätigkeit ausüben, vom Geltungsbereich der neuen Vorschriften ausgenommen werden sollen.47 Weil bei börsenkotierten Gesellschaften beim Tod des Unternehmers und der Übernahme des Unternehmens durch einen oder mehrere Erben nicht die gleichen Risiken und Probleme bestehen wie bei Familiengesellschaften und die Anteile an einer bör- senkotierten Gesellschaft zudem definitionsgemäss leicht verwertbar sind, sind auch diese Gesellschaften vom Geltungsbereich der Regelung ausgeschlossen.48 Mit der Umschreibung des Begriffs des Unternehmens in Art. 616 Abs. 1 VE-ZGB 2019 wird die Reichweite des vorgeschlagenen Unternehmensrechts zwar nicht «trennscharf» umschrieben. Zu Recht wird aber darauf hingewiesen, dass es dem Gesetzgeber in Anbetracht der vielfältigen tatsächlichen Verhältnisse und «der Phantasie der Rechtssubjekte bzw. (vor allem) ihrer Berater ohnehin alles andere als leicht fallen dürfte»,49 eine entsprechende Umschreibung zu finden. 3. Der Anspruch auf Integralzuweisung sowie Mehr- und Minderheitsbeteiligungen Die neuen Bestimmungen im VE-ZGB 201950 bezwecken eine Erleichterung der Unternehmensnachfolge und versuchen die Zerstückelung oder Auflösung von Unternehmen, die eine realwirtschaftliche Tätigkeit ausüben, zu verhindern.51 In diesem Sinne sieht der VE-ZGB 2019 vier zentrale Massnahmen vor.52 Zu diesen Kernanliegen gehört die Verankerung des Rechts der Erben auf Integralzuweisung 45 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 21. 46 Art. 616 Abs. 1 VE-ZGB 2019. 47 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 21 f. 48 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 21. 49 EITEL (Fn. 16), S. 306. 50 Das im ZGB geregelte Erbrecht wird mit der Umsetzung der Vorlage «Unternehmensnach- folge» (VE-ZGB 2019) ein eigentliches Unternehmenserbrecht erhalten, auch wenn die ein- zelnen Bestimmungen nicht in einem einzigen Abschnitt verortet sein werden, sondern das geltende Recht an verschiedenen Stellen ergänzt wird, was – gemäss dem Jubilar – insbeson- dere in formeller Hinsicht bemerkenswert sei (EITEL [Fn. 16], S. 305). 51 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 21. 52 Vgl. dazu Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 2. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 479 eines Unternehmens im Rahmen der Erbteilung, wenn der Erblasser keine dies- bezügliche Verfügung getroffen hat (Art. 617 VE-ZGB 2019). Damit soll insbe- sondere verhindert werden, dass das Unternehmen zerstückelt oder aufgelöst wer- den muss.53 Als inhaltliches Hauptanliegen geht es dem Gesetzgeber dabei um den Schutz des Unternehmens, weil nur dieser Schutz letztlich auch im Interesse der Allgemein- heit (u.a. zum Erhalt von Arbeitsplätzen) liegt.54 Dass die Vereinfachung der Un- ternehmensnachfolge auf dem Weg des Erbrechts ihren Preis haben wird, indem die vorgeschlagenen Massnahmen zu Lasten der Ansprüche der übrigen pflicht- teilsgeschützten Miterben gehen, ist dem Gesetzgeber durchaus bewusst und nimmt er in Kauf.55 Laut eigener Aussage ist er aber bemüht, «soweit möglich auch die Interessen der pflichtteilsgeschützten […] Miterben zu berücksichti- gen».56 Dies soll – im Sinne der weiteren Kernanliegen57 – einerseits durch die konkrete Ausgestaltung der vorgeschlagenen Massnahmen, andererseits auch mit einer im Vergleich zum geltenden Recht verbesserten Position der pflichtteilsge- schützten Miterben geschehen.58 Die Verbesserung der Stellung von pflichtteils- geschützten Miterben soll namentlich dadurch erfolgen, dass diese die Möglich- keit erhalten, die Übernahme von Minderheitsanteilen an einem Unternehmen ab- zulehnen. Übt ein Erbe die Kontrolle über ein Unternehmen aus oder erlangt er sie, können die Miterben daher nach Art. 522a Abs. 1 VE-ZGB 2019 die Übernahme ihrer Pflichtteile in Form von Minderheitsanteilen an diesem Unternehmen verweigern. Ferner kann einem Erben nach Art. 618 VE-ZGB 2019 nicht gegen seinen Willen auf Anrechnung an seinen Pflichtteil ein Minderheitsanteil an einem Unterneh- men, über das einer der übrigen Erben die Kontrolle ausübt oder erlangt, zuge- wiesen werden. Die Bestimmung von Art. 522a VE-ZGB 2019 soll unabhängig davon anwendbar sein, ob das Unternehmen (oder die Anteile daran) durch leb- zeitige Zuwendung des Erblassers oder durch Verfügung von Todes wegen (Zu- teilung durch eine Teilungsvorschrift) übertragen wurde. Nach Art. 618 VE-ZGB 2019 gilt die Regelung sodann auch bei einer Erbteilung durch das Gericht (Zu- weisung).59 53 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 2. 54 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 8. 55 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 8. 56 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 8. 57 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 2. 58 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 8 f. 59 Erläuternder Bericht (Fn. 13), S. 19 f. 479 B406249-FS Eitel IH.indd 479B406249-FS Eitel IH.indd 479 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 480 4. Stellungnahme Im Vernehmlassungsverfahren begrüsste die überwiegende Mehrheit der Teilneh- menden die Regelung in den Art. 522a Abs. 1 und Art. 618 VE-ZGB 2019,60 so- dass davon auszugehen ist, dass die Bestimmungen in dieser Form Eingang ins Gesetz finden werden. Damit dürfte die biens aisément négociables-Doktrin – trotz der Kritik in der Lehre – endgültig im Erbrecht verankert werden. Die erörterten Bestimmungen berücksichtigen zwar ein – durchaus berechtigtes – Minderheitenschutzanliegen. Sie werden die Unternehmensnachfolge aber er- schweren.61 Ist es dem Gesetzgeber ernst mit der Erleichterung der Unterneh- mensnachfolge, müsste er im Gesetzestext oder wenigstens in der Botschaft einen Vorbehalt in dem Sinne anbringen, dass die Verweigerung der Übernahme eines Minderheitsanteils die Ausnahme vom gegenteiligen, allgemeinen Grundsatz ist.62 Mit anderen Worten: Die Übernahme soll nur – aber immerhin dann – verweigert werden können, wenn sich der Minderheitsanteil tatsächlich als «non-valeur» er- weist,63 weil keine gesellschaftsrechtlichen und vertragsrechtlichen Instrumente für eine angemessene «Korrektur» und somit für den Schutz der Stellung des Min- derheitsgesellschaftererben sorgen.64 Denn nur in solchen Fällen ist dem weichen- den Erben die Anrechnung des Minderheitsanteils an den Pflichtteil nicht zumutbar. 60 Bundesamt für Justiz, Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Unternehmensnach- folge), Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens vom 21. Januar 2020, https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht/unternehmensn achfolge/ve-ber-d.pdf.download.pdf/ve-ber-d.pdf, S. 38 ff. 61 Zu bedauern ist, dass in der Literatur angeregte «Korrekturmassnahmen» bzw. Vorschläge de lege ferenda (HÖSLY/FERHAT [Fn. 2], S. 117; vgl. dazu auch HENNINGER [Fn. 20], Rn. 771 ff.) in keiner Weise Eingang in den vorgeschlagenen Gesetzeswortlaut oder wenigs- tens in den Erläuternden Bericht gefunden haben. 62 So auch die Stellungnahme der Universität Lausanne im Vernehmlassungsverfahren (Bun- desamt für Justiz [Fn. 60], S. 38 f.) sowie BECEREN (Fn. 35), S. 57; vgl. auch HENNINGER, SJZ 2020 (Fn. 37), S. 495. 63 Die Problematik der Bewertung von Mehr- und Minderheitsaktienpaketen wird durch die Regelung keineswegs in schlechthin allen Konstellationen überflüssig (EITEL, Unterneh- mensrecht [Fn. 3], Kap. 6, Rz. 27). Vgl. auch DRUEY (Fn. 5), S. 341, wonach das Problem bei der Bewertung beginne. In seinem Bericht zur Unternehmensbewertung hat der Bundes- rat im Hinblick auf die biens aisément négociables-Doktrin festgehalten, es sei «aus pflicht- teilsrechtlicher Sicht ein Minderheitsabzug bzw. ein Paketzuschlag nach Massgabe des Werts zu berücksichtigen, den ein Dritter dem Unternehmensanteil» zumesse (Unternehmensbe- wertung im Erbrecht, Bericht des Bundesrates vom 1. April 2009, https://www.ejpd.admin. ch/dam/bj/de/data/aktuell/news/2009/2009-04-01/ber-br-d.pdf.download.pdf/ber-br-d.pdf, S. 18 m.w.H.). 64 Vgl. dazu II.2.3. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 481 Minderheitsanteile sollten aber dann zur Erfüllung des Pflichtteilsanspruchs zu- gewiesen werden dürfen, wenn die Stellung des Erben durch die Einräumung zu- sätzlicher Rechte gestärkt würde.65 In diesem Sinne tritt auch der überwiegende Teil der Lehre für eine massvolle Relativierung der biens aisément négociables- Doktrin ein.66 IV. Schlussbemerkungen Der Wortlaut der Art. 522a Abs. 1 und Art. 618 VE-ZGB 2019 ist klar. Die Best- immungen werden, sollten sie dereinst wortgetreu angewendet werden, Unterneh- mensnachfolgen erschweren. Soweit der Gesetzgeber keinen entsprechenden Vorbehalt anbringt, bleibt demnach nur die Hoffnung,67 dass die Gerichte die Bestimmungen – entgegen dem klaren Wortlaut – gemäss dem Sinn und Zweck der Gesetzesvorlage, nämlich Unternehmensnachfolgen zu erleichtern, auslegen werden.68 65 So auch BECEREN (Fn. 35), S. 57; HENNINGER, SJZ 2020 (Fn. 37), S. 495. 66 Vgl. dazu II.2.3. 67 Vor diesem Hintergrund wird denn auch empfohlen, die Zuweisung von Minderheitsanteilen erbvertraglich zu vereinbaren. Den weichenden Erben seien zusätzliche Rechte in den Statu- ten oder in einem zwischen ihnen und dem Nachfolger abzuschliessenden Aktionärbindungs- vertrag einzuräumen, damit sie einem solchen Erbvertrag zustimmen (HENNINGER, successio 2021 [Fn. 37], S. 206). 68 Zur Zulässigkeit einer vom Wortlaut abweichenden Auslegung von Gesetzesbestimmun- gen bzw. der teleologischen Reduktion vgl. etwa HONSELL HEINRICH, in: Geiser Thomas/ Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 6. A., Basel 2018, N 4, 16 f. zu Art. 1 ZGB. 480 B406249-FS Eitel IH.indd 480B406249-FS Eitel IH.indd 480 19.08.22 08:0819.08.22 08:08 KARIN MÜLLER 480 4. Stellungnahme Im Vernehmlassungsverfahren begrüsste die überwiegende Mehrheit der Teilneh- menden die Regelung in den Art. 522a Abs. 1 und Art. 618 VE-ZGB 2019,60 so- dass davon auszugehen ist, dass die Bestimmungen in dieser Form Eingang ins Gesetz finden werden. Damit dürfte die biens aisément négociables-Doktrin – trotz der Kritik in der Lehre – endgültig im Erbrecht verankert werden. Die erörterten Bestimmungen berücksichtigen zwar ein – durchaus berechtigtes – Minderheitenschutzanliegen. Sie werden die Unternehmensnachfolge aber er- schweren.61 Ist es dem Gesetzgeber ernst mit der Erleichterung der Unterneh- mensnachfolge, müsste er im Gesetzestext oder wenigstens in der Botschaft einen Vorbehalt in dem Sinne anbringen, dass die Verweigerung der Übernahme eines Minderheitsanteils die Ausnahme vom gegenteiligen, allgemeinen Grundsatz ist.62 Mit anderen Worten: Die Übernahme soll nur – aber immerhin dann – verweigert werden können, wenn sich der Minderheitsanteil tatsächlich als «non-valeur» er- weist,63 weil keine gesellschaftsrechtlichen und vertragsrechtlichen Instrumente für eine angemessene «Korrektur» und somit für den Schutz der Stellung des Min- derheitsgesellschaftererben sorgen.64 Denn nur in solchen Fällen ist dem weichen- den Erben die Anrechnung des Minderheitsanteils an den Pflichtteil nicht zumutbar. 60 Bundesamt für Justiz, Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Unternehmensnach- folge), Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens vom 21. Januar 2020, https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht/unternehmensn achfolge/ve-ber-d.pdf.download.pdf/ve-ber-d.pdf, S. 38 ff. 61 Zu bedauern ist, dass in der Literatur angeregte «Korrekturmassnahmen» bzw. Vorschläge de lege ferenda (HÖSLY/FERHAT [Fn. 2], S. 117; vgl. dazu auch HENNINGER [Fn. 20], Rn. 771 ff.) in keiner Weise Eingang in den vorgeschlagenen Gesetzeswortlaut oder wenigs- tens in den Erläuternden Bericht gefunden haben. 62 So auch die Stellungnahme der Universität Lausanne im Vernehmlassungsverfahren (Bun- desamt für Justiz [Fn. 60], S. 38 f.) sowie BECEREN (Fn. 35), S. 57; vgl. auch HENNINGER, SJZ 2020 (Fn. 37), S. 495. 63 Die Problematik der Bewertung von Mehr- und Minderheitsaktienpaketen wird durch die Regelung keineswegs in schlechthin allen Konstellationen überflüssig (EITEL, Unterneh- mensrecht [Fn. 3], Kap. 6, Rz. 27). Vgl. auch DRUEY (Fn. 5), S. 341, wonach das Problem bei der Bewertung beginne. In seinem Bericht zur Unternehmensbewertung hat der Bundes- rat im Hinblick auf die biens aisément négociables-Doktrin festgehalten, es sei «aus pflicht- teilsrechtlicher Sicht ein Minderheitsabzug bzw. ein Paketzuschlag nach Massgabe des Werts zu berücksichtigen, den ein Dritter dem Unternehmensanteil» zumesse (Unternehmensbe- wertung im Erbrecht, Bericht des Bundesrates vom 1. April 2009, https://www.ejpd.admin. ch/dam/bj/de/data/aktuell/news/2009/2009-04-01/ber-br-d.pdf.download.pdf/ber-br-d.pdf, S. 18 m.w.H.). 64 Vgl. dazu II.2.3. Unternehmensnachfolge an der Schnittstelle von Erb- und Gesellschaftsrecht 481 Minderheitsanteile sollten aber dann zur Erfüllung des Pflichtteilsanspruchs zu- gewiesen werden dürfen, wenn die Stellung des Erben durch die Einräumung zu- sätzlicher Rechte gestärkt würde.65 In diesem Sinne tritt auch der überwiegende Teil der Lehre für eine massvolle Relativierung der biens aisément négociables- Doktrin ein.66 IV. Schlussbemerkungen Der Wortlaut der Art. 522a Abs. 1 und Art. 618 VE-ZGB 2019 ist klar. Die Best- immungen werden, sollten sie dereinst wortgetreu angewendet werden, Unterneh- mensnachfolgen erschweren. Soweit der Gesetzgeber keinen entsprechenden Vorbehalt anbringt, bleibt demnach nur die Hoffnung,67 dass die Gerichte die Bestimmungen – entgegen dem klaren Wortlaut – gemäss dem Sinn und Zweck der Gesetzesvorlage, nämlich Unternehmensnachfolgen zu erleichtern, auslegen werden.68 65 So auch BECEREN (Fn. 35), S. 57; HENNINGER, SJZ 2020 (Fn. 37), S. 495. 66 Vgl. dazu II.2.3. 67 Vor diesem Hintergrund wird denn auch empfohlen, die Zuweisung von Minderheitsanteilen erbvertraglich zu vereinbaren. Den weichenden Erben seien zusätzliche Rechte in den Statu- ten oder in einem zwischen ihnen und dem Nachfolger abzuschliessenden Aktionärbindungs- vertrag einzuräumen, damit sie einem solchen Erbvertrag zustimmen (HENNINGER, successio 2021 [Fn. 37], S. 206). 68 Zur Zulässigkeit einer vom Wortlaut abweichenden Auslegung von Gesetzesbestimmun- gen bzw. der teleologischen Reduktion vgl. etwa HONSELL HEINRICH, in: Geiser Thomas/ Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 6. A., Basel 2018, N 4, 16 f. zu Art. 1 ZGB. 481 B406249-FS Eitel IH.indd 481B406249-FS Eitel IH.indd 481 19.08.22 08:0819.08.22 08:08

Studentin, dem Student ein beratendes Gespräch und zeigt ihr alternative berufliche Möglichkeiten

Rahmen der parlamentari- schen Beratungen der KVG-Revision von 2007 in das KVG eingeführt, jedoch nicht

45. – 65. Sitzung über die Beratungen betreffend Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und die

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die strafprozessuale Figur des vorzeitigen Strafvollzugs mit Blick auf die neuere Praxis im Kanton Zürich Eingereicht von lic. iur. Bernadette Rüegsegger Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von Prof. Dr. iur. Benjamin F. Brägger Seite II II I. INHALTSVERZEICHNIS.................................................................................................................................II II. LITERATURVERZEICHNIS........................................................................................................................ IV III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.................................................................................................................... VI IV. KURZFASSUNG............................................................................................................................................ VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ........................................................................................................................ 1 2. URSPRUNG UND ENTWICKLUNG ................................................................................. 1 3. ABGRENZUNG ..................................................................................................................... 2 3.1. GRUNDIDEE DES VORZEITIGEN STRAFVOLLZUGS .............................................................. 2 3.2. GRUNDLAGEN IM MATERIELLEN STRAFRECHT UND STRAFPROZESSRECHT ....................... 2 3.3. HYBRID ZWISCHEN UNTERSUCHUNGSHAFT UND ORDENTLICHEM STRAFVOLLZUG ........... 3 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen ....................................................................... 3 A. Untersuchungshaft .................................................................................................................................................. 3 B. Sicherheitshaft ........................................................................................................................................................ 3 C. Zweck und tangierte Grundrechte ........................................................................................................................... 4 D. Vollzug der Untersuchungshaft ............................................................................................................................... 5 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen ............................................................ 5 A. Im Allgemeinen ...................................................................................................................................................... 5 B. Rechtliche Grundlagen ............................................................................................................................................ 5 C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs ............................................................................................. 6 D. Der Normalvollzug ................................................................................................................................................. 7 E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan ................................................................................................. 8 F. Verzicht auf den Vollzugsplan ................................................................................................................................ 9 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen .............................................................. 9 A. Rechtsnatur ............................................................................................................................................................. 9 B. Rechtliche Grundlagen .......................................................................................................................................... 10 4. VORAUSSETZUNGEN UND VOLLZUG ....................................................................... 10 4.1. VORAUSSETZUNGEN ....................................................................................................... 10 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung ............................................................................................ 10 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person ............................................................................................. 11 4.1.3. Geständnis ............................................................................................................................................ 11 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe .......................................................................................... 11 A. Im Allgemeinen .................................................................................................................................................... 11 B. Fluchtgefahr .......................................................................................................................................................... 12 C. Kollusionsgefahr ................................................................................................................................................... 12 4.1.5. Sicherheitshaft ..................................................................................................................................... 13 4.1.6. Verfahrensstand ................................................................................................................................... 14 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe ........................................................................... 14 4.2. VOLLZUG ........................................................................................................................ 15 4.2.1. Haftanstalt ............................................................................................................................................ 15 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft ..................................................................... 15 A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid ........................................................................................................ 15 B. Vollzugsgrundsätze ............................................................................................................................................... 16 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit ........................................................................................................... 16 4.2.4. Vollzugserleichterungen ...................................................................................................................... 17 A. Im Allgemeinen .................................................................................................................................................... 17 B. Urlaub ................................................................................................................................................................... 17 C. Weitere Vollzugserleichterungen .......................................................................................................................... 17 Seite III III 5. WIDERSPRÜCHE ZWISCHEN STRAFPROZESSUALER HAFT UND ORDENTLICHEM STRAFVOLLZUG ........................................................................... 18 6. EINWILLIGUNG UND WIDERRUF ............................................................................... 18 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? ............................................................................... 18 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung .............................................................................................................. 19 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? ................................................................................................................. 20 7. HAFTPRÜFUNG ................................................................................................................. 20 7.1. HAFTPRÜFUNG BEI DER ANORDNUNG BZW. FORTSETZUNG DER UNTERSUCHUNGSHAFT 20 7.2. HAFTPRÜFUNG BEIM VORZEITIGEN STRAFVOLLZUG ....................................................... 21 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht ............................................................................ 21 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch ................................................................................................... 21 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts ...................................................... 22 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung ......................... 22 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils ...................................... 23 8. EINSCHRÄNKUNG DER RECHTSSTAATLICHKEIT ............................................... 23 8.1. GEWALTENTRENNUNG .................................................................................................... 23 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts ................................. 24 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug ......................................................................................... 24 8.2. UNSCHULDSVERMUTUNG ................................................................................................ 25 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug ......................................................................... 25 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart .......................................................................... 25 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer ...................................................................... 26 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? ......................................................................................................... 26 9. ANREIZE UND GEFAHREN ............................................................................................ 26 9.1. FÜR DIE STAATSANWALTSCHAFT .................................................................................... 27 9.1.1. Allgemein ............................................................................................................................................ 27 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand ..................................................................................................... 27 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke .................................................................................................................... 27 9.1.4. Druck für ein Geständnis? ................................................................................................................... 27 A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe ....................................................................................................................... 27 B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen ................................................ 28 9.2. FÜR DIE BESCHULDIGTE PERSON ..................................................................................... 28 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime ......................... 28 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? .................................................................................................. 28 9.2.3. Verteidigung? ...................................................................................................................................... 28 10. RECHTSMITTEL ............................................................................................................... 29 11. PRAXIS / ZAHLEN IM KANTON ZÜRICH IN DEN LETZTEN JAHREN .............. 30 11.1. ZUNAHME DER STRAFBEFEHLE ....................................................................................... 30 11.2. ZUNAHME DER VORZEITIGEN STRAFANTRITTE ................................................................ 30 11.3. EINWEISUNGSENTSCHEIDE IN DEN VORZEITIGEN STRAFVOLLZUG ................................... 34 11.4. EINWEISUNGSKANTON ZÜRICH NACH HAUPTSTRAFTAT ................................................. 35 12. FAZIT ................................................................................................................................... 36 Seite IV IV II. LITERATURVERZEICHNIS Literatur: Baechtold Andrea, Strafvollzug, Straf- und Massnahmevollzug an Erwachsenen in der Schweiz, Stämpfli Verlag AG, Bern 2005 (zit. Baechtold, Strafvollzug) Donatsch Andreas / Hansjakob Thomas / Lieber Viktor, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich / Basel / Genf 2010 (zit. StPO Kommentar) Donatsch Andreas / Schwarzenegger Christian / Wohlers Wolfgang, Strafprozessrecht, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich / Basel / Genf 2010 (zit. Donatsch, Strafprozessrecht) Häfelin Ulrich / Haller Walter / Keller Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Schulthess Juristische Medien, Zürich / Basel / Genf 2012 Härri Matthias, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Basel 1987 (zit. Härri, Diss.) Hauser Robert / Schweri Erhard / Hartmann Karl, Schweizerisches Strafprozessrecht, Helbing und Lichtenhahn Verlag, Basel 2005 Niggli Marcel Alexander / Heer Marianne / Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Schweize- rische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessordnung, Helbling und Lichtenhahn Verlag, Basel 2011 (Zit. BSK StPO) Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB und Jugendstrafgesetz, Helbling und Lichtenhahn Verlag, Basel 2013 (Zit. BSK StGB I) Oberholzer Niklaus, Grundzüge des Strafprozessrechts, Stämpfli Verlag AG, Bern 2012 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, Helbing und Lichtenhahn Verlag, Basel 2009 Schmid Niklaus, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Dike Verlag Zürich / St. Gallen 2009 (zit. Schmid, Handbuch Strafprozessrecht) Schmid Niklaus, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Dike Verlag AG, Zü- rich / St. Gallen 2009 (zit. Schmid, StPO-Praxiskommentar) Trechsel Andreas / Pieth Mark, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufla- ge, Dike Verlag AG, Zürich / St. Gallen 2013 (zit. StGB PK) Seite V V Aufsätze und Artikel: Brägger Benjamin F., Der neue allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches - erste Erfahrungen mit dem Vollzugsplan: Nur ein gordischer Knoten oder unerlässliches Koordina- tionsinstrument?, SZK 7 (2008), S. 26 ff. Burger-Mittner Nicole / Burger Simon, Die „freiwillige“ Hausdurchsuchung im schweizeri- schen Strafprozess, forum poenale 5/2012, S. 307 ff. Forster Marc, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94 (1998) Nr. 1, S. 2 ff. Macaluso Alain, Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse, forum poenale 5/2011, S. 313 ff Schubart Martin, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzugs, ZStr 96/1972 S. 295 ff. Weitere Materialien: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bun- desgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, Vorentwurf zu Art. 75 StGB, BBl 1998, S. 2109 f. Kanton Zürich, Direktion der Justiz und des Innern, Amt für Justizvollzug, Justizvollzugsanstalt Pöschwies, Jahresberichte 2007-2011 Kanton Zürich, Oberstaatsanwaltschaft und Staatsanwaltschaften, Jahresbericht 2012 NZZ vom 19.4.2013 “Staatsanwalt als Richter“ sowie Gastkommentar dazu NZZ vom 6.5.2013 Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kanton Zürich für das Vorverfahren (Stand 1.6.2013) Seite VI VI III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz Art. Artikel Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (Stand am 1. Juli 2013); SR 142.20 BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (Stand am 1. April 2013); SR 812.121 betr. betreffend BFS Bundesamt für Statistik BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (Stand am 1. Juli 2013); SR 173.10 BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Schweizerisches Bundesgericht BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Stand am 3. März 2013); SR 101 bzw. beziehungsweise CPT Europäisches Komitee zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (CPT/ Inf/E (2002) 1) Diss. Dissertation E. Erwägung EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Stand am 23. Februar 2012), SR 0.101 f. folgende ff. fortfolgende inkl. inklusive IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Stand am 27. Oktober 2011); SR 0.103.2 JVV Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6.12.2006; LS 331.1 lit. litera LS Loseblattsammlung N Nummer Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OGE ZH Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich OGE SH Entscheid des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen REC Ministerkomitee des Europarats, Empfehlung REC(2006)2 über die Euro- päischen Vollzugsgrundsätze vom 11.1.2006, Strassbourg 2006 S. Seite SR systematische Rechtssammlung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Stand am 1. Juli 2013); SR 311.0 StPO / CCP Schweizerische Strafprozessordnung / Code de procédure pénale suisse vom 5. Oktober 2007 (Stand am 1. Mai 2013); SR 312.0 Seite VII VII SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (Stand am 1. Juli 2013), SR 741.01 UNO Vereinte Nationen v. vom vgl. vergleiche vs. versus WOSTA ZH Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kanton Zürich für das Vorver- fahren (Stand 1.6.2013) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Seite VIII VIII IV. KURZFASSUNG Mit Art. 236 StPO hat der Gesetzgeber die strafprozessuale Figur des vorzeitigen Strafvollzugs auf Bundesebene geregelt, wobei es sich nur um eine Rahmenordnung handelt und die Voll- zugsmodalitäten nach wie vor durch das kantonale Recht geregelt werden. Die auf den vorzeitigen Strafvollzug anwendbaren Grundätze und Regeln haben sich in den letz- ten 10-20 Jahren herauskristallisiert und es ist unbestritten, dass sich auch die beschuldigte Per- son in strafprozessualer Haft auf die Grundrechte und Verfahrensgarantien berufen kann; dies, im Unterschied zur früheren sehr uneinheitlichen Praxis in den Kantonen. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um eine Rechtsfigur zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Vollzug handelt. Zwar sind grundsätzlich die für den ordentlichen Vollzug von Freiheitsstrafen geltenden Grundsätze und Vorschriften anwendbar, jedoch liegt gerade noch kein rechtskräftiges Urteil als Grundlage für den Vollzug einer absehbaren und im vornhinein zeitlich beschränkten Strafe vor. Das massge- bende Ziel beim vorzeitigen Strafvollzug ist, gleich wie beim ordentlichen Vollzug, die Resozia- lisierung der beschuldigten Person und die Vermeidung von Rückfällen, jedoch ist die Aus- gangslage eben eine andere. In der grossen Mehrheit der Fälle sind beim vorzeitigen Strafantritt die Voraussetzungen der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft ebenfalls erfüllt. Im Zweifelsfall ist deshalb der Untersuchungszweck massgebend, namentlich die erforderlichen Einschränkun- gen zur Verhinderung der Unterminierung der Strafuntersuchung, insbesondere die Verhinde- rung von Kollusion und Flucht. Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug sind die Bewilligung durch die Verfahrenslei- tung, das Einverständnis der beschuldigten Person, ausreichende strafprozessuale Haftgründe, ein fortgeschrittener Verfahrensstand sowie die Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheits- strafe. Zwar kann die Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug durch die beschuldigte Person nicht nach Belieben widerrufen werden, jedoch kann sie jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen und dadurch die Voraussetzungen der Haft durch das Zwangsmassnahmengericht über- prüfen lassen. Durch den vorzeitigen Strafvollzug erfolgt eine gewisse Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit, indem eine regelmässige Überprüfung der Haftvoraussetzungen durch das Zwangsmassnahmen- gericht umgangen werden kann und eine solche nur gestützt auf ein Haftentlassungsgesuch der beschuldigten Person erfolgt. Sofern kein Verteidiger im Verfahren ist, steht die Verfahrenslei- tung, in der Regel der Staatsanwalt, der rechtsunkundigen beschuldigten Person gegenüber, weshalb ein Machtgefälle besteht. Diesem kann jedoch durch die richterliche Fürsorgepflicht bis zu einem gewissen Punkt begegnet werden. Ebenfalls besteht beim vorzeitigen Strafvollzug ein gewisses Spannungsverhältnis zur Un- schuldsvermutung. Die beschuldigte Person befindet sich ohne rechtsgültiges Urteil im Straf- vollzug, wobei noch nicht klar ist, was für eine Strafe im Endeffekt ausgesprochen wird. Es be- steht deshalb eine gewisse Gefahr, dass das Sachgericht beeinflusst wird. Dies einerseits durch ein implizites Schuldeingeständnis und anderseits im Hinblick auf die Dauer der Strafe wegen einer allfälligen Überhaft. Zu Konflikten kann zudem der Umstand führen, dass für die Umsetzung des vorzeitigen Straf- vollzugs die Vollzugsbehörde zuständig ist, während die Verfahrensherrschaft meistens bei der Staatsanwaltschaft, selten beim Gericht liegt. Diese beiden Behörden haben unterschiedliche Gesichtspunkte und unterschiedliche Aufgaben, weshalb eine gute gegenseitige Information und Kommunikation unabdingbar sind. Seite IX IX Bei der Regelung des vorzeitigen Strafvollzugs hatte der Gesetzgeber längere unbedingte Frei- heitsstrafen vor Augen, weshalb der vorzeitige Beginn der Strafe mit einer umfassenden Voll- zugsplanung dem Ziel der Resozialisierung förderlich sein sollte, damit die Zeit der Untersu- chungshaft nicht „leer“ verstrichen lassen werde. Die Praxis im Kanton Zürich hat jedoch noch eine andere Anwendungsform dieses Instruments für sich entdeckt, welches vom Gesetzgeber nicht bedacht worden war. Nachdem die Tendenz besteht, dass eine immer grössere Anzahl von Strafverfahren mittels Strafbefehl durch die Staatsanwaltschaft erledigt wird - insbesondere seit Inkraftreten der eidgenössischen StPO am 1. Januar 2011 und der Erhöhung der Strafbefehlskompetenz auf sechs Monate - und entspre- chend auch immer mehr kurze unbedingte Freiheitsstrafen im Bereich der Kleinkriminalität mit- tels Strafbefehl ausgesprochen werden, stellt sich die Frage, was mit der beschuldigten Person passieren soll, bis der Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Diesbezüglich bestehen diverse Optionen. Die beschuldigte Person kann nach Aushändigung des Strafbefehls aus der Haft ent- lassen und allenfalls dem Migrationsamt zwecks Prüfung fremdenpolizeilicher Massnahmen zu- geführt werden, wobei weder sicher ist, ob der Entscheid in Rechtskraft erwachsen wird noch ob er auch vollzogen werden kann, da die beschuldigte Person im Moment des möglichen Vollzugs der Strafe in der Regel nicht mehr greifbar ist. Wenn hingegen der Vollzug der Strafe umgehend und konsequent durchgesetzt werden soll, muss bis zum Eintritt der Rechtskraft und Vollzieh- barkeit des Entscheids entweder Untersuchungshaft beantragt werden, oder aber die beschuldig- te Person willigt in den vorzeitigen Strafvollzug ein und kann ihre Strafe sogleich antreten. Die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schreiben vor, dass die Vollstre- ckung der mittels Strafbefehl ausgesprochenen kurzen unbedingten Freiheitsstrafen sicherge- stellt werden muss, weshalb die Strafe entweder vorzeitig angetreten werde oder Untersu- chungshaft zu beantragen sei. Offenbar wird diese Weisung doch immer mehr umgesetzt, denn aus den entsprechenden Zahlen des Bundesamts für Statistik ist zumindest im Sinne eines Trends ersichtlich, dass die Anzahl von Insassen im vorzeitigen Strafvollzug ansteigt und im Kanton Zürich im Vergleich zur restlichen Schweiz deutlich höher ist. Dies bei ungefähr gleich bleibender Anzahl von Insassen im vorzeitigen Strafvollzug, welche sich in einer Haftanstalt befinden und somit längere Strafen in Aussicht haben. Diese Anwendungsform des vorzeitigen Strafvollzugs bei den kurzen unbedingten Freiheitsstra- fen war zwar nicht im Sinne des Gesetzgebers, jedoch hat die neuere Praxis dieses Instrument für sich entdeckt und eingesetzt, wobei es um Praktikabilität und Effizienz geht und nicht um den ursprünglich gedachten Anwendungszweck einer Norm. Seite 1 1 1. Einleitung Gemäss Art. 236 Abs. 1 der am 1. Januar 2011 inkraftgetretenen eidgenössischen Strafprozess- ordung kann die Verfahrensleitung der beschuldigten Person bewilligen, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen vorzeitig anzutreten, sofern der Stand des Verfahrens dies er- laubt. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung tritt die beschuldigte Person ihre Strafe oder Mas- snahme mit dem Eintritt in die Vollzugsanstalt an und untersteht ab diesem Zeitpunkt dem Voll- zugsregime, wenn der Zweck der Untersuchung oder Sicherheitshaft dem nicht entgegensteht. Bereits aus dieser Bestimmung des Gesetzes geht hervor, dass es sich beim vorzeitigen Straf- vollzug um eine besondere Rechtsfigur handelt, im überschneidenden Bereich zwischen Unter- suchungshaft und ordentlichem Strafvollzug. Zwar ist diese Rechtsfigur in der Praxis weit ver- breitet, jedoch hat sich die Literatur nur wenig damit befasst und dies zuletzt in den 80er Jahren. Die Rechtsprechung hat viele der damals offenen Fragen mittlerweile entschieden, jedoch erge- ben sich sowohl daraus als auch aus neuen Formen der Anwendung dieses Instruments neue As- pekte und Fragen. Ziel dieser Arbeit ist es, die dogmatischen Grundlagen dieser Rechtsfigur heute sowie die sich daraus ergebenden Problematiken aufzuzeigen. Weiter soll ein in den letz- ten Jahren, insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordung, in der Praxis des Kantons Zürich vermehrt in Erscheinung getretenes Phänomen genauer betrachtet werden, nämlich die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen, welche durch die Staatsanwaltschaft mittels Strafbefehl ausgesprochen werden. 2. Ursprung und Entwicklung Das Institut des vorzeitigen Strafvollzugs ist eine schweizer Besonderheit, welche in anderen Staaten unbekannt ist und im Ausland nirgends übernommen wurde. Das Konzept geht auf die Berner Strafvollzugsverordnung von 1928 zurück und war bereits vor der StGB-Revision 2002 in 20 Kantonen bekannt.1 Die einzigen Arbeiten, welche sich bis anhin eingehend mit dem vor- zeitigen Strafvollzug befasst haben, sind der Aufsatz von Martin Schubart aus dem Jahr 1972 und die Dissertation von Matthias Härri aus dem Jahre 1987. Wie diese Arbeiten darlegen, war zwar der vorzeitige Strafvollzug in den Kantonen bereits vorhanden und wurde auch schon rege genutzt. Es bestand jedoch eine uneinheitliche und manchmal auch widersprüchliche Praxis und Judikatur mit den sich daraus ergebenden entsprechenden Schwierigkeiten. Insbesondere be- standen in den Kantonen sehr unterschiedliche Regelungen. Es war weder einheitlich noch klar, ob es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um eine zwangsprozessuale Massnahme oder um or- dentlichen Strafvollzug handelte. Die Haftbedingungen in der Untersuchungshaft waren teilwei- se sehr schlecht, verglichen mit den Bedingungen im ordentlichen Vollzug. In einigen Kantonen war es zudem im Ermessen des Untersuchungsrichters, ob die Untersuchungshaft an die Strafe angerechnet werden sollte, wohingegen beim vorzeitigen Strafvollzug klar war, dass dieser an- gerechnet werden musste, weshalb ein zusätzlicher Anreiz zum vorzeitigen Strafantritt bestand. Ebenfalls bestand in einigen Kantonen für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug keine Möglichkeit, die Haft durch ein Gericht überprüfen zu lassen.2 1 Baechtold, Strafvollzug, S. 91; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 4 2 Schubart Martin, ZStr 96/1972, S. 295 ff.; Härri Matthias, Diss. Seite 2 2 3. Abgrenzung 3.1. Grundidee des vorzeitigen Strafvollzugs Der vorzeitige Strafvollzug hat einen praktischen Hintergrund. Er soll der beschuldigten Person eine Alternative zur Untersuchungshaft bieten, welche ausschliesslich zur Sicherung des Straf- verfahrens dient. Die Untersuchungshaft kann über längere Zeit dauern und das Haftregime ist eingeschränkter als im Normalvollzug. Sie wird in der Form der Einzelhaft mit einer starken Einschränkung der Kontakte zur Aussenwelt und zu Mithäftlingen und ohne Möglichkeit zur Beschäftigung ausgestaltet. Ursprünglich war der vorzeitige Strafantritt zwar als Alternative zur Untersuchungshaft gedacht, seit der StGB-Revision 2002 und mit Inkrafttreten der eidgenössi- schen StPO setzt er jedoch nicht mehr voraus, dass sich die beschuldigte Person in Untersu- chungshaft befindet. Ein vorzeitiger Antritt der Sanktion ist theoretisch auch möglich, wenn sich die beschuldigte Person nicht oder nicht mehr in Untersuchungs- oder Sicherheitshaft befindet und die Strafe bereits vor Abschluss des Verfahrens antreten möchte, sobald sich eine längere unbedingte Freiheitsstrafe abzeichnet.3 Dabei dürfte es sich jedoch, anders als beim vorzeitigen Massnahmevollzug, um Ausnahmefälle handeln.4 Bei der Untersuchungs- und Sicherheitshaft steht der Untersuchungszweck im Vordergrund, nicht die Resozialisierung bzw. die Verbesserungen der Chancen für eine Wiedereingliederung der beschuldigten Person. Es ist deshalb daraus keine positive Wirkung auf die spätere Legal- bewährung zu erwarten, weshalb der vorzeitige Strafvollzug auch öffentlichen Interessen dient. Der vorzeitige Strafvollzug kann auch im Interesse der Verfahrensleitung liegen, denn insbe- sondere das Regime der Untersuchungshaft beinhaltet einen grösseren Aufwand und eine gewis- se Dringlichkeit. Beim vorzeitigen Strafvollzug gibt es somit verschiedene Interessen, nament- lich jene der beschuldigten Person selber, jene der Verfahrensleitung und der Strafjustiz als sol- che sowie jene der Öffentlichkeit. Auf die verschiedenen Interessen und den sich daraus erge- benden Konflikten wird nach der rechtlichen Einordnung der Rechtsfigur des vorzeitigen Straf- vollzugs eingegangen. 3.2. Grundlagen im materiellen Strafrecht und Strafprozessrecht Bis zur Revision des Strafgesetzbuches im Jahr 2002 handelte es sich beim vorzeitigen Straf- vollzug um eine Institution des kantonalen Strafrechts.5 Bis zum Inkrafttreten der eidgenössi- schen Strafprozessordung war dieses Instrument sodann erstmals bundesrechtlich in Art. 75 Abs. 2 StGB geregelt.6 Heute sind die rechtlichen Grundlagen des vorzeitigen Strafvollzugs 3 Baechtold, Strafvollzug, S. 91 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 6; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 1 f.; Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Ein- führung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Ju- gendstrafrecht vom 21. September 1998, Vorentwurf zu Art. 75 StGB, BBl 1998, S. 2109 f. 4 Beim vorzeitigen Massnahmevollzug dürfte die beschuldigte Person - sofern sie eine Krankheitseinsicht hat - häu- fig von sich aus daran interessiert sein, sich vorzeitig in Behandlung zu begeben und dadurch ihr persönliche Situa- tion zu verbessern, was in der Praxis insbesondere bei Suchterkrankungen vorkommt. 5 BGE 117 Ia 257, S. 259 6 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1998, S. 2109 f. Seite 3 3 primär in der Schweizerischen Strafprozessordung zu finden. Art. 236 StPO ist im 5. Titel (Zwangsmassnahmen), unter dem 3. Kapitel (Freiheitsentzug, Untersuchungs- und Sicherheits- haft), im 7. Abschnitt (Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft) geregelt. Schon aus der systematischen Einordung im Gesetz geht klar hervor, dass es sich beim vorzeitigen Strafvoll- zug in erster Linie um eine Form des Vollzuges einer Zwangsmassnahme handelt, obwohl Art. 221 Abs. 1 StPO festhält, dass die Untersuchungshaft unter anderem mit dem vorzeitigen Antritt einer freiheitsentziehenden Sanktion endet. Mit Inkrafttreten der eidgenössischen StPO und der Grundlage in Art. 236 StPO wird ebenfalls klar, dass es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um ein prozessrechtliches Instrument und nicht bloss um eine Form von Hafterleichterung handelt. Nachdem der vorzeitige Strafvollzug eine Zwitterstellung zwischen Untersuchungshaft und or- dentlichem Strafvollzug innehat und auch den Regeln dieser Figuren untersteht, werden zuerst diese kurz dargestellt, um das Instrument des vorzeitigen Strafvollzugs sodann diesen gegen- überstellen zu können. 3.3. Hybrid zwischen Untersuchungshaft und ordentlichem Strafvollzug 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Untersuchungshaft Bei der Untersuchungshaft handelt es sich um eine Zwangsmassnahme und zwar um die ein- schneidenste aller Zwangsmassnahmen, da der beschuldigten Person die Freiheit entzogen wird. Die Untersuchungshaft ist in Art. 220 f. StPO bei den Zwangsmassnahmen geregelt. Dabei sind, sofern nicht die besonderen Bestimmungen für die Haft eine spezielle Regelung vorsehen, die allgemeinen Bestimmungen für Zwangsmassnahmen zu beachten, namentlich Art. 196 ff. StPO. Zuständig für die Anordnung der Untersuchungshaft ist nach Art. 224 StPO das Zwangsmass- nahmengericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Sinn und Zweck der Untersuchungshaft ist es, den Untersuchungszweck zu sichern, namentlich ohne Verdunkelungsgefahr die zur Wahrheits- findung notwendigen Beweise zu sichern, die Anwesenheit der beschuldigten Person im Verfah- ren sicherzustellen und die Vollstreckung des Entscheids zu gewährleisten.7 Voraussetzung der Anordnung von Untersuchungshaft ist das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts für die Be- gehung eines Verbrechens oder Vergehens sowie einer der vier spezifischen Haftgründe, näm- lich Kollusionsgefahr, Fluchtgefahr, Wiederholungsgefahr oder Ausführungsgefahr.8 Dabei ge- nügt im Haftprüfungsverfahren der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, namentlich dass das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbe- standsmerkmale erfüllen könnte.9 Das Zwangsmassnahmengericht hat weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen.10 B. Sicherheitshaft 7 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 2; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 3 8 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 2 und N 4 9 BGE 116 Ia 146 10 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 6; Schmid, StPO-Praxiskommentar, Art. 220 f.; vgl. zu den Voraus- setzungen und Abläufen von strafprozessualer Haft auch Macaluso, forum poenale 5/2011, S. 313 ff. Seite 4 4 Die Sicherheitshaft ist in Art. 220 Abs. 2 StPO geregelt. Mit Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht tritt die Sicherheitshaft an die Stelle der Untersuchungshaft. Vollzugs- rechtliche Unterschiede zur Untersuchungshaft bestehen jedoch keine. Für die Unterscheidung zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft kommt es somit darauf an, in welchem Stadium des Verfahrens die Haft angeordnet oder vollzogen wird.11 C. Zweck und tangierte Grundrechte Durch die Anordnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft wird in erster Linie der Zweck verfolgt, die beschuldigte Person zu sichern, um sie dem zuständigen Gericht vorzuführen und gegebenenfalls die Sanktion vollstrecken zu können, um sie daran zu hindern, in unerwünschter Weise auf das Strafverfahren einzuwirken oder inskünftig Straftaten zu begehen.12 Durch den Freiheitsentzug, werden diverse Grundrechte tangiert, nämlich das Recht auf persön- liche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV, Art. 5 EMRK, Art. 9 und Art. 11 IPBPR), das Recht auf körperliche und psychische Integrität, das Verbot der Folter bzw. unmenschlicher o- der erniedrigender Behandlung (Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK und Art. 7 IPBPR), das Recht auf Respektierung und Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Brief- verkehrs (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 EMRK sowie Art. 17 IPBPR), das Recht auch Achtung vor dem Menschen im Freiheitsentzug gemäss Art. 10 IPBPR und das Verbot der Zwangs- oder Pflichtarbeit (Art. 4 Ziff. 2 EMRK und Art. 8 Ziff. 3 IPBPR).13 Weiter gilt das Gebot der Verhältnismässigkeit. Für den Vollzug der Untersuchungs- und Si- cherheitshaft gilt, dass der Inhaftierte nicht stärker in seiner Freiheit eingeschränkt werden darf, als dies der Haftzweck sowie die öffentliche Ordnung und Sicherheit erfordern. Die dem Haft- vollzug dienenden Einschränkungen dürfen somit nicht weiter gehen, als es zur Verminderung des jeweils im konkreten Fall bestehenden Risikos wie der Flucht-, Kollusions-, Wiederholungs- und Ausführungsgefahr sowie zur Gewährleistung des geordneten Haftvollzugs im Gefängnis notwendig erscheint.14 Der Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft wird durch das kan- tonale Recht geregelt, im Kanton Zürich durch die Justizvollzugsverordnung vom 24.10.2011.15 Aus der erwähnten Verordnung ergibt sich unter anderem, dass der Briefverkehr, Besuche und Telefongespräche - mit Ausnahme des Verkehrs mit dem Verteidiger - überwacht und be- schränkt werden können.16 Der Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene steht weiter unter dem Schutz der Unschulds- vermutung. Strafzwecke dürfen mit der Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht bezweckt werden. Zweck der Untersuchungshaft ist die Sicherung der Anwesenheit der beschuldigten Person im Strafverfahren und die unbeeinflusste Erhebung der Beweise, nicht die Sühne für be- gangenes Unrecht und die Resozialisierung des Gefangenen. Es darf somit nicht Ziel der Haft sein, die beschuldigte Person zu bestrafen, das Verfahren zu beschleunigen, Forderungen der 11 BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 4; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 1; Schmid, StPO- Praxiskommentar, Art. 220 f.; vgl. zur Abgrenzung zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch Macaluso, forum poenale 5/2011, S. 314 und S. 317 12 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 160 13 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 157 f. 14 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 174 f.; Hauser, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 337 f. 15 LS 333.1 16 Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, N 1049 ff. Seite 5 5 Öffentlichkeit nachzukommen oder gar auf das Aussageverhalten der beschuldigen Person ein- zuwirken.17 Aus Art. 14 Ziff. 2 IPBPR und Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird nicht nur die allgemeine Unschulds- vermutung, sondern auch die besonderen Konsequenzen für die Haftbedingungen, insbesondere das Separationsgebot abgeleitet. Danach sind strafprozessual Inhaftierte - abgesehen von ausser- ordentlichen Umständen - von Verurteilten getrennt unterzubringen und so zu behandeln, wie es ihrer Stellung als Nichtverurteilte entspricht.18 D. Vollzug der Untersuchungshaft Gemäss Art. 234 StPO werden die Untersuchungs- und Sicherheitshaft in der Regel in Haftan- stalten vollzogen, die diesem Zwecke vorbehalten sind und die daneben nur dem Vollzug kurzer Freiheitsstrafen (gemäss Art. 41 und Art. 49 StGB Freiheitsstrafen - oder nach Anrechnung der Untersuchungshaft - Reststrafen von weniger als sechs Monaten) dienen. Damit sind die Unter- suchungs-, Bezirks-, Regional- und Polizeigefängnisse gemeint, nicht jedoch Strafanstalten.19 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Im Allgemeinen Beim ordentlichen Strafvollzug handelt es sich um die Sanktion für das als strafbar festgelegte Verhalten und deren Durchsetzung. Vorliegend wird nur die unbedingte Freiheitsstrafe behan- delt, da Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug eine mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwartende unbedingte Freiheitsstrafe ist.20 B. Rechtliche Grundlagen Allgemeine Grundlagen des Strafvollzugs sind die entsprechenden Vorschriften des StGB. Art. 75 StGB enthält die wesentlichen Ziele des Vollzugs von Freiheitsstrafen, nämlich das so- ziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit straffrei zu leben. Dabei hat der Strafvollzug den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit als möglich zu entsprechen, die Betreuung des Gefangenen zu gewährleisten, schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs ent- gegenzuwirken und dem Schutz der Allgemeinheit, des Vollzugspersonals und der Mitgefange- nen angemessen Rechnung zu tragen. Die beiden Hauptziele sind die Förderung des sozialen Verhaltens und somit die Resozialisierung sowie die Vermeidung von Rückfall.21 Bei der Regelung auf Bundesebene handelt es sich um eine Rahmenordnung, welche durch das kantonale Recht konkretisiert werden muss. Die meisten Kantone haben das Strafvollzugsrecht auf Verordnungsstufe geregelt, dies mehrheitlich in einer umfassenden Strafvollzugsverord- 17 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 4; Donatsch, Strafprozessrecht, S. 160 18 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 4; Forster, SJZ94 (1998) Nr. 1, S. 8 19 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 2 f. 20 anderer Meinung ist Hug, StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 9, vgl. 4.1.7. 21 BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75; Baechtold, Strafvollzug, S. 57 Seite 6 6 nung, wobei sich aber einzelne Fragen im Strafverfahren oder in den Einführungsgesetzen zum StGB und die entsprechenden Vollzugsvorschriften sodann im Verwaltungsrecht befinden.22 Die verfassungsrechtliche Zuständigkeit für den Straf- und Massnahmevollzug befindet sich gemäss Art. 123 BV bei den Kantonen, indessen kann der Bund auf Gesetzesebene in die kanto- nale Zuständigkeit eingreifen. In diesem Zusammenhang ebenfalls von Bedeutung sind die drei regionalen Strafvollzugskonkordate (Strafvollzugskonkordat der Nordwest- und Innerschweiz, Strafvollzugskonkordat der Ostschweiz, Strafvollzugskonkordat der Westschweiz), welche eine gemeinsame Regelung zur Betreibung von Strafvollzugsanstalten, der Aufnahme Verurteilter aus anderen Kantonen sowie der Zuständigkeiten der Anstaltskantone sowie der einweisenden Kantone regeln. Dabei beinhalten die drei Konkordate keine einheitliche Regelung, jedoch sind die Rechtsgrundlagen für den Anstaltskanton zur Durchführung des Freiheitsentzugs im An- staltsperimeter enthalten. Für alle weiteren Vollstreckungsentscheide bleibt der einweisende Kanton zuständig. Vollzugsentscheide fallen - abgesehen vom urteilenden Gericht beim Ent- scheid über eine allfällige Rückversetzung - in die Kompetenz der administrativen kantonalen Vollzugsbehörden, in der Regel das Justiz- oder Polizeidepartement oder das Sicherheitsdepar- tement bzw. die einem Departement oder einer Direktion untergeordnete spezialisierte Verwal- tungsbehörde.23 Bei den völkerrechtlichen Grundlagen zu erwähnen sind auch hier die Europäische Menschen- rechtskonvention und der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte der UNO sowie das Europäische Übereinkommen zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder er- niedrigender Behandlung. Ebenfalls zu erwähnen sind die Europäischen Strafvollzugsgrundsätze des Europarates24 und der Standard des Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (CPT)25, wobei es sich diesbezüglich um un- verbindliche Soft Law handelt.26 C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs Der Freiheitsentzug hat eine kriminalpräventive Wirkung. Einerseits wird der Täter für die Dau- er des Freiheitsentzugs unschädlich gemacht, anderseits ist dessen Dauer in der Regel - ausser bei lebenslangen Freiheitsstrafen und Verwahrung - zeitlich begrenzt. Die Zeit wird dazu ge- nutzt, den Strafgefangenen auf ein straffreies Leben nach der Entlassung vorzubereiten.27 Diese Ausgestaltung des Strafvollzugs in der Schweiz und in Europa im 20. Jahrhundert basiert auf diversen Tendenzen, darunter die Zurückdrängung der repressiven Zwecke des Vollzugs zu- gunsten kriminalpolitischer Zielsetzungen, namentlich der Verhütung künftiger Straftaten, wo- bei der Inhaftierte nicht darüber hinaus bestraft werden soll, sondern auf ein straffreies Leben während und nach dem Vollzug vorbereitet werden soll. Es erfolgt eine vermehrte Differenzie- rung und Individualisierung für verschiedene Insassengruppen, wobei der Vollzug für jeden In- sassen nach einem individuellen Vollzugsplan erfolgt. Weiter werden die Vollzugsanstalten nach aussen geöffnet, wobei Brief-, Telefon- sowie Besuchskontakte erleichtert und die Ur- 22 Baechtold, Strafvollzug, S. 57 23 Baechtold, Strafvollzug, S. 62 ff. 24 Ministerkomitee des Europarats, Empfehlung REC(2006)2 über die Europäischen Vollzugsgrundsätze vom 11.1.2006, Strassbourg 2006 25 Die Standards des CPT (CPT/ Inf/E (2002) 1) 26 Baechtold, Strafvollzug, S. 60; BGE 106 Ia 277, S. 281 f. 27 Baechtold, Strafvollzug, S. 6; BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 1 Seite 7 7 laubsmöglichkeiten ausgebaut werden. Ferner wurde die Rechtstellung der Inhaftierten verbes- sert, indem diese den Schutz der Verfassungsrechte geniessen und ihnen die geeigneten Rechts- mittel zur Verfügung stehen.28 Im Vollzug hat die Vollzugsbehörde diverse Aufgaben, namentlich rechtmässig vollstreckbare Freiheitsstrafen tatsächlich zu vollziehen, die Sicherung zur Verhinderung von Fluchten und nachfolgenden Straftaten sowie die Verhütung von Straftaten in der Anstalt selber, die Normali- sierung des Vollzugauftrags, damit der Gefangene aufgrund der detaillierten Regelung in der Anstalt ein eigenverantwortliches Leben nicht verlernt, aber auch die Kriminalitätsverhütung durch Einwirkung auf den Strafgefangenen selber (sog. Erziehungs- oder Resozialisierungsauf- trag des Vollzugs). Dabei soll der Strafvollzug erziehend auf den Gefangenen wirken und ihn auf den Widereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten, namentlich wird davon ausgegangen, dass ein straffreies Leben nach der Entlassung aus dem Vollzug vorab die Befähigung voraus- setzt, sozialadäquat zu handeln. Dabei muss der Strafgefangene die Vermeidung von Rückfällen selber als sinnvolles Ziel anerkennen. Er wird deshalb durch entsprechende Angebote im Voll- zug gezielt gefördert, wobei eine Vielzahl von Methoden und Techniken für die individuellen Defizite und Potentiale zur Verfügung stehen muss, insbesondere Massnahmen zur Förderung der Verhaltenskompetenzen. Nachdem es darum geht, diese Verhaltensweisen auch zu üben, ist es erforderlich, diese Massnahmen bereits bei Strafantritt einzuleiten.29 Die Freiheitsstrafe soll zusammengefasst für den Bestraften eine spürbare Erschwernis darstellen, diese besteht jedoch nur im Freiheitsentzug selber und den sich daraus ergebenden Konsequenzen. So auch Prison Commissioner Sir Alexander PATERSON, 1920er „men are sent to prison as a punishment, but not for punishment“.30 Dabei wird dem Verurteilten die Freiheit für eine bestimmte, abschlies- send festgelegte Zeitdauer entzogen; der Freiheitsentzug beschränkt die Bewegungsfreiheit des Verurteilten auf eine bestimmte Örtlichkeit, in der Regel das Anstaltsareal, wobei der Verurteil- te während des Freiheitsentzugs einer speziellen umfassenden Ordnung untersteht.31 Das Straf- übel liegt somit einzig in der Einschränkung bzw. dem Entzug der persönlichen Freiheit. Eine weitergehende Bestrafung ist mit dem Vollzugsziel der Resozialisierung nicht vereinbar.32 Die Anordnung der Vollstreckung einer Strafe richtet sich ausschliesslich nach dem kantonalen Recht. Dabei werden die Festlegung des Zeitpunkts, der Vollzugsform und der Vollzugseinrich- tung festgelegt. Die Strafe ist nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils umgehend anzutreten, teilweise besteht jedoch auch eine Regelfrist von 20-90 Tagen, wobei aus diversen Gründen auch die Möglichkeit eines Strafaufschubs besteht. Ebenfalls wird mit der Anordnung des Voll- zugs die Dauer der noch zu erstehenden Strafe - unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft - ermittelt.33 D. Der Normalvollzug Bei den Vollzugsformen sind im StGB der Normalvollzug, das Arbeitsexternat, das Wohn- und Arbeitsexternat, die Einzelhaft, die Halbgefangenschaft und der tageweise Vollzug erwähnt 28 Baechtold, Strafvollzug, S. 23 29 Baechtold, Strafvollzug, S. 25 ff. 30 Baechtold, Strafvollzug, S. 37 31 Baechtold, Strafvollzug, S. 50; BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 2 32 BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 8 33 Baechtold, Strafvollzug, S. 89 ff. Seite 8 8 (Art. 77 ff. StGB). Vorliegend wird nur der Normalvollzug genauer betrachtet, da beim vorzeiti- gen Strafvollzug in der Regel nur ein solcher in Frage kommen dürfte. Der Normalvollzug entspricht der klassischen Form des Freiheitsentzugs, wobei der Gefangene seine Arbeits-, Ruhe- und Freizeit in der Regel in der Anstalt verbringt. Er hält sich somit grundsätzlich die ganze Zeit im Anstaltsgelände auf, wobei ihm das Verlassen nur ausnahms- weise bewilligt werden kann. Bei dieser Vollzugform verbringt der Gefangene die Strafe in Gemeinschaft, nicht in Einzelhaft. Dies bedeutet, dass der Gefangene zwar seine Ruhezeit in seiner Zelle verbringt, jedoch sowohl während der Arbeitszeit als auch eines Teils der Freizeit mit anderen Gefangenen in Kontakt steht. Hingegen bedeutet Normalvollzug in vielen Anstal- ten, welche überwiegend dem Vollzug von Untersuchungshaft dienen, faktisch eher Einzelhaft, da die Gemeinschaft auf den einstündigen Spaziergang an der frischen Luft und allfälligen ein- zelnen gemeinschaftlichen Freizeitveranstaltungen beschränkt ist.34 E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan Zwar werden durch die erwähnten Vollzugsformen standardisierte Vollzugsbedingungen festge- legt, jedoch ist - aus dem Gedanken der Spezialprävention - zusätzlich ein einzelfallbezogener Vollzugsplan zu erstellen.35 Rechtliche Grundlage für den Vollzugsplan ist Art. 75 Abs. 3 StGB. Bei der Vollzugsplanung handelt es sich um eine Neuerung, welche mit der Revision des StGB 2007 eingeführt wurde. Als Vorgabe für den Inhalt des Vollzugsplans erfolgt in Art. 75 Abs. 3 StGB eine nicht ab- schliessende Aufzählung, nämlich die Betreuung, den Arbeitseinsatz, die Aus- oder Weiterbil- dung, die Wiedergutmachung, die Beziehungen zur Aussenwelt und die Entlassungsvorberei- tung. Das StGB sieht dabei in Art. 75 Abs. 3 vor, dass ein solcher Vollzugsplan gemeinsam durch die Anstaltsleitung mit dem Gefangenen auszuarbeiten ist. Im Kanton Zürich besteht diesbezüglich eine Vollzugkoordination, welche sowohl für den ge- samten Vollzug wie auch den Vollzug für interne Bereiche zuständig ist (Unterbringung, Be- treuung, Beschäftigung, Aus- und Weiterbildung, Wiedergutmachung, Vollzugsziele, Entlas- sungsvorbereitung), wobei dafür die Vollzugseinrichtung zuständig ist. Weiter ist auch eine Vollzugsstufenplanung für Aussenkontakte und die Reintegration vorgesehen (Vollzugslocke- rung wie Urlaub, Versetzungen, Arbeitsexternat, vorzeitige Entlassung, Bewährungshilfe inkl. Weisungskontrolle).36 Der Vollzugsplan legt individuelle Zwischenziele fest, die erreicht werden müssen, damit Öff- nungen oder Lockerungen möglich sind. Dadurch werden der vorgesehene zeitliche Verlauf der Strafverbüssung und das Alltagsleben sowohl für den Gefangenen als auch für seine Betreu- ungspersonen transparent. Der Gefangene trifft nach Art. 75 Abs. 4 StGB eine Mitwirkungs- pflicht. Dabei handelt es sich jedoch um ein Angebot, das der Betroffene ohne Sanktionsfolge ablehnen kann.37 Das Bundesgericht hat den Vollzugsplan als ein stetig zu entwickelndes Pla- nungsinstrument definiert, welches je nach den bei der inhaftierten Person eingetretenen Verän- 34 Baechtold, Strafvollzug, S. 121; BSK StGB I - Noll Thomas, Art. 77 35 Baechtold, Strafvollzug, S. 140 ff. 36 Baechtold, Stafvollzug, S. 140 ff.; vgl. dazu weiterführend Funk Florian, Vollzugskoordination, Justizvollzug des Kantons Zürich, Jahresheft 2004, S. 31-94 37 StGB PK - Trechsel Andreas /Aebersold Peter, Art. 75 N 11; Brägger, SZK 7 (2008), S. 26 ff. Seite 9 9 derungen der ständigen Überprüfung und Anpassung bedarf.38 Dabei hat der Vollzugsplan im- mer den Zweck, das Vollzugsziel der Resozialisierung im Hinblick auf den individuellen Voll- zugsverlauf des Inhaftierten zu konkretisieren. Der Plan berücksichtigt die Eigenheiten und Be- dürfnisse sowie Stärken und Schwächen des Insassen möglichst präzis. Zudem beinhaltet er zeit- lich strukturierte Vorschläge zu möglichen Förderungs- und Unterstützungsmassnahmen, wel- che darauf hinzielen, vorhandene Lücken zu schliessen und Mängel zu beheben, um seine sozia- le Integration nach der Entlassung zu verbessern und das Rückfallrisiko zu mindern.39 F. Verzicht auf den Vollzugsplan Zwar sieht das Gesetz keine Mindestdauer für die Freiheitsstrafe vor, damit ein Vollzugsplan ausgearbeitet werden muss. Es wird jedoch in der Praxis die Ansicht vertreten, dass auf ein Vollzugsplan verzichtet werden kann bzw. vereinfachte Pläne erstellt werden können, welche die konkreten Entlassungsvorbereitungen zum Inhalt haben, wenn nur eine relativ kurze Zeit zu verbüssen ist, namentlich eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder weniger.40 Bei den kurzfristigen Strafen geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine resozialisierende Wir- kung der Sanktion von vornherein nicht angestrebt bzw. erwartet werden kann.41 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Rechtsnatur Beim vorzeitigen Strafvollzug handelt es sich um eine Sonderform des Vollzugs von Strafen bei weit fortgeschrittenem Untersuchungsstadium oder nach Abschluss der Strafuntersuchung und vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen oder vollstreckbaren Urteils. Es handelt sich somit um eine Mischform zwischen strafprozessualer Haft und eigentlichem Strafvollzug. Sinn und Zweck ist es, der beschuldigten Person bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung anbieten zu können. Im Unterschied zum restriktiven Regime der Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sind die Personen im vorzeitigen Strafvollzug im Voll- zugsalltag deshalb denjenigen im Vollzug rechtskräftiger Strafen in der Regel gleichgestellt.42 Das Bundesgericht hält in zwei neueren Entscheiden fest, der vorzeitige Strafvollzug gemäss Art. 236 StPO stelle seiner Natur nach eine strafprozessuale Zwangsmassnahme auf der Schwel- le zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er solle ermöglichen, dass der beschuldigten Person bereits vor einer rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs geboten werden können. Für eine Fortdauer der strafprozessualen Haft in den Modalitäten des vorzeitigen Strafvollzugs müssen weiterhin Haftgründe gegeben sein.43 In einem Satz „Es handelt sich dann im Grunde nur um eine andere Form des (zulässi- gen) Vollzugs der Untersuchungshaft.“44 38 BGE 128 I 131 39 Brägger, SZK 7 (2008), S. 29; vgl. dazu auch BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 16 ff. 40 Brägger, SZK 7 (2008), S. 28 41 BGE 123 I 221, S. 237 42 vgl. dazu Justizvollzug des Kantons Zürich: www.justizvollzug.zh.ch 43 BGer, Urteil 1B_632/2011 v. 2.12.2011 und BGer, Urteil 1B_18/2012 v. 27.1.2012 44 BGE 117 Ia 72, S. 79; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 5 http://www.justizvollzug.zh.ch/ Seite 10 10 B. Rechtliche Grundlagen Zum Vollzug des vorzeitigen Strafvollzugs gibt es keine Vorschriften im Bundesrecht. Diverse Kantone sehen ausdrücklich vor, dass im vorzeitigen Strafvollzug das normale Vollzugsrecht anzuwenden ist, soweit das Strafverfahren dies zulässt. Unbestritten ist heute, dass im vorzeiti- gen Strafvollzug das normale Vollzugsrecht anwendbar ist, dass aber Interessen der Strafunter- suchung zu abweichenden Regelungen führen können.45 Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass der vorzeitige Strafvollzug seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug darstelle, der der beschuldigten Person bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs bieten könne. Aus dem Umstand, dass die be- schuldigte Person freiwillig in dieses Vollzugsregime eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung nur unter den für den ordentlichen Vollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Im Zweifelsfall seien die Regeln über die Untersu- chungs- und Sicherheitshaft auch beim vorzeitigen Strafvollzug analog anzuwenden.46 Die weiteren Regelungen sind nicht spezifisch für den vorzeitigen Strafvollzug, ergeben sich jedoch aus der Besonderheit als Instrument zwischen Zwangsmassnahme und or- dentlichem Vollzug. Geltung beanspruchen somit die für die beschuldigte Person gelten- den Rechte bei einem Freiheitsentzug, namentlich die BV, die EMRK sowie der IPBPR, da- bei insbesondere die Unschuldsvermutung sowie die bereits erwähnten Grundrechtsga- rantien47 bei Freiheitsentzug. Ebenfalls relevant sind die Empfehlungen des Europarates und der Vereinten Nationen betreffend die Behandlung von Gefangenen und die Resoluti- onen der UNO „Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners“.48 Diese Empfeh- lungen und Resolutionen begründen zwar keine subjektiven Rechte und Pflichten, werden jedoch vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen der Bundesverfassung und der EMRK49 sowie im Strafvollzugsrecht von Bund und Kantonen gleichwohl berücksichtigt.50 4. Voraussetzungen und Vollzug 4.1. Voraussetzungen 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung Zuständig für den Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzuges ist die Verfah- rensleitung, also bis zur Anklageerhebung die Staatsanwaltschaft, danach das Gericht. Dabei handelt es sich um eine KANN-Vorschrift. Die Verfahrensleitung hat ein relativ grosses Ermes- sen. Zwar ist eine restriktive Handhabung im Einzelfall zulässig, jedoch kann je nach Sachlage 45 BGE 123 I 221; BGE 117 Ia 257; Baechtold, Strafvollzug, S. 93 46 BGE 117 Ia 257, S. 259 f.; Schubart, ZStrR 96/1979, S. 295 ff. 47vgl. 3.3.1 C und 3.2.2 B 48Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, resolutions 663 C (XXIV) of 31 July 1957 and 2076 (LXII) of 13 May 1977 49 BGE 118 Ia 79 E. 2a; BGE 118 Ia 64 E. 2a; BGE 102 Ia 279, S. 284 50 Forster, SJZ94 (1998) NR. 1, S. 6 ff. Seite 11 11 ein Anspruch auf Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzuges bestehen, da dieser mit zahlreichen Vorteilen für die beschuldigte Person verbunden ist.51 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person Bereits aus dem Wortlaut von Art. 236 Abs. 1 StPO - „die Verfahrensleitung kann der beschul- digten Person bewilligen, Freiheitsstrafen vorzeitig anzutreten“ - ergibt sich, dass das Einver- ständnis der beschuldigten Person Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug ist. Der vor- zeitige Strafvollzug ist somit nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrückliches Gesuch hin zu bewilligen. Dabei verzichtet die beschuldigte Person freiwillig auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz. Die Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug muss des- halb ausdrücklich, aus eigenem ungehindertem Willen sowie klar und unmissverständlich erteilt werden. Die Zustimmung kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird. Bei Un- klarheiten darf die Erklärung nicht zum Nachteil der beschuldigten Person ausgelegt werden.52 Grundsätzlich genügt eine indirekte Erklärung via Verteidigung nicht, um zu beurteilen, ob die Zustimmung zur Aufgabe der bisherigen Freiheit tatsächlich dem eigenen, ungehinderten Willen der beschuldigten Person entspricht. Vielmehr ist eine persönliche Anhörung erforderlich. Ge- mäss einem Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich kann darauf verzichtet werden, wenn sich die beschuldigte Person ohnehin schon in Haft befindet und die Voraussetzungen der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft klarerweise gegeben sind.53 Dem ist jedoch nicht zuzu- stimmen, da es sich ohnehin um den Normalfall handelt, dass sich die beschuldigte Person be- reits in Haft befindet, weshalb es die Mehrzahl der Fälle betrifft. Es sollte dennoch eine kurze Anhörung der beschuldigten Person samt Protokollierung ihres Willens erfolgen. 4.1.3. Geständnis Nicht formell vorausgesetzt wird seit der Regelung des vorzeitigen Strafvollzugs im Bundes- recht, teilweise im Gegensatz zum früheren kantonalen Recht, hingegen ein Geständnis der be- schuldigten Person. Das Fehlen eines Geständnisses kann jedoch bei der Beurteilung der Kollu- sionsgefahr von Bedeutung sein.54 Darauf wird nachfolgend näher eingegangen.55 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe A. Im Allgemeinen 51 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 11 f. 52 BGE 117 Ia 72; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 7 53 OGE ZH, Urteil 51/2007/22b v. 5.10.2007 54 StPO Kommentar- Hug Markus, Art. 236 N 10; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 14 und N 18; Schmid, Praxiskommentar, Art. 236 N 1; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, S. 1236; BGer, Urteil 1B_483/2011 v. 6.10.2011, E. 2.4 55vgl. dazu 8.2.4. Seite 12 12 Abgesehen von der Konstellation, in welcher eine beschuldigte Person die Strafe von sich aus antreten möchte, obwohl sie sich nicht oder nicht mehr in Haft befindet, ist der vorzeitige Straf- vollzug nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Haft erfüllt sind.56 In Anwendung von Art. 221 Abs. 1 StPO ist vorzeitiger Strafvollzug in dieser Konstellation, wie Untersuchungs- und Sicherheitshaft, somit nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und einer der besonderen Haftgründe vorliegt. Beim vorzeitigen Strafvollzug von praktischer Bedeutung dürften insbesondere die Haftgründe der Flucht- und der Kollusionsgefahr sein. B. Fluchtgefahr Fluchtgefahr ist gegeben, wenn konkrete Hinweise bestehen, die beschuldigte Person könnte sich der Untersuchung oder dem Vollzug der zu erwartenden Strafe durch Flucht ins Ausland oder Untertauchen im Inland entziehen. Dabei sind die konkreten Verhältnisse der beschuldigten Person zu prüfen, wobei die Schwere der zu erwartenden Strafe als Indiz mitzuberücksichtigen ist.57 Dieser Haftgrund dürfte bei ausländischen Straftätern oder solchen ohne gefestigtes Anwesen- heitsrecht in der Schweiz von Bedeutung sein, weshalb Fluchtgefahr insbesondere auch bei kur- zen unbedingten Freiheitsstrafen eine Rolle spielt. C. Kollusionsgefahr Kollusion bedeutet insbesondere, dass sich die beschuldigte Person mit Zeugen, Auskunftsper- sonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheits- widrigen Aussagen veranlasst oder dass sie Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafpro- zessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die wahr- heitsgetreue Abklärung des Sachverhalts vereitelt oder gefährdet. Ungenügend ist hingegen die bloss theoretische Möglichkeit, dass die beschuldigte Person kolludieren könnte, um die Fort- setzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme der Verdunkelungsgefahr sprechen. Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich namentlich aus dem bisherigen Verhalten der beschuldigten Person im Strafprozess, aus ihrer Stellung und ihren Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhalts sowie aufgrund ihrer persönlichen Beziehungen zu sie belastenden Personen ergeben. Bei der Frage, ob im kon- kreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen.58 Nach Abschluss der Strafuntersuchung bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer beson- ders sorgfältigen Prüfung. Er dient primär der Sicherung einer ungestörten Strafuntersuchung. Zwar ist auch die richterliche Sachaufklärung vor unzulässiger Einflussnahme zu bewahren, insbesondere im Hinblick auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptver- handlung. Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt be- reits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind grundsätzlich an den Nachweis 56BGer, Urteil 1B_18/2012 v. 27.1.2012, E. 2 57 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1022; BSK StPO - Forster Marc, Art. 221 N 5 58 BGE 132 I 21, E. 3.2.1; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 6 f. Seite 13 13 von Verdunkelungsgefahr zu stellen.59 Die für den ordentlichen Strafvollzug geltenden Voll- zugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernis des Verfahrenszwecks und gemäss den Notwendigkeiten, die sich aus dem besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr ergeben, beschränkt werden. Kollusionshandlungen können jedoch im Strafvollzug nicht gleich wirksam verhindert werden wie in der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Der vorzeitige Strafvollzug ist deshalb zu verweigern, wenn die Kollusionsgefahr derart hoch ist, dass mit der Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet wür- den.60 Kollusionsgefahr kann somit einem vorzeitigen Strafvollzug entgegenstehen, wenn dadurch der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet werden. Wenn das individu- elle Haftregime im vorzeitigen Vollzug aufgrund der Kollusionsgefahr dermassen verschärft und kontrolliert werden müsste, würde es sich von den aktuellen Haftbedingungen in der Unter- suchungshaft kaum mehr wesentlich unterscheiden.61 In einem Entscheid noch vor Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung hat das Bundesgericht entschieden, dass Kollusionsgefahr auch nach Abschluss der Untersuchung noch fortbestehen könne, besonders dann, wenn im kantonalen Strafverfahren sowohl im Haupt- als auch im Berufungsprozess zumindest teilweise das Prinzip der Unmittelbarkeit bestehe und neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vollumfänglich zulässig seien. Die rein theoreti- sche Möglichkeit, dass die beschuldigte Person in Freiheit kolludieren könnte genüge nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfer- tigen. Es müssten vielmehr konkrete Indizien für eine solche Gefahr bestehen, wobei auch zu beachten sei, dass die Kollusionsgefahr nicht von rein objektiven Faktoren abhängig sei, son- dern auch mit den subjektiven Eigenschaften der beschuldigten Person zusammenhänge und dass die direkten Einwirkungsmöglichkeiten auf freiem Fuss weit grösser seien als diejenigen per Telefon oder Briefverkehr aus dem Gefängnis, welche zudem überwacht werden könnten.62 Nach Inkrafttreten der schweizerischen StPO muss dies erst recht gelten, da das Prinzip der Unmittelbarkeit gestärkt wurde und das Gericht nach Art. 343 StPO im Hauptverfahren grund- sätzlich selber Beweise abnehmen bzw. bereits erhobene Beweise nochmals erheben oder er- gänzen kann.63 4.1.5. Sicherheitshaft Bei der Sicherheitshaft verhält es sich analog. Führt eine Gesamtwürdigung zum Ergebnis, dass Kollusionsgefahr vorliegt, ist die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft mit der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV vereinbar. Nachdem in den Vollzugsanstalten eine Verhinde- rung von Kollusion nicht gewährleistet werden kann, darf ein Gesuch des Sicherheitsgefangenen um vorzeitigen Strafantritt und damit um Überführung in den Strafvollzug abgewiesen wer- den.64 59 BGE 132 I 21, E. 3.2.2 60 BGer, Urteil 1B_483/2011 v. 6.10.201, E. 2.3 61 BGer, Urteil 1B 362/2010 v. 19.11.2010, E. 3.4 62 BGE 117 Ia 257, S. 261 f. 63 vgl. dazu BSK StPO - Hauri Max, Art. 343 N 15 ff. 64 BGer, Urteil 1B_182/2010 v. 23.6.2010; vgl. auch BGer, Urteil IB_140/2008 v. 17.6.2008, E. 2 und BGer, Urteil 1P.724/2003 v. 16.12.2003 Seite 14 14 4.1.6. Verfahrensstand Voraussetzung für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantrittes ist weiter, dass der Stand des Verfahrens es erlaubt. Dies ist in der Regel der Fall, wenn die Untersuchung kurz vor dem Ab- schluss steht und die beschuldigte Person somit für weitere Beweismassnahmen nicht mehr in grösserem Ausmass benötigt wird. Soweit noch Kollusionsgefahr besteht, ist der vorzeitige Strafvollzug zwar nicht prinzipiell ausgeschlossen, Aussenkontrollen sind im Normalvollzug jedoch nur erschwert möglich. Hug vertritt im StPO Kommentar die Meinung, dass Einschrän- kungen im Vollzug möglich seien, weshalb der vorzeitige Strafvollzug nicht einzig mit den all- gemeinen Erwägungen betreffend Kollusion abzulehnen sei, sondern die konkreten Kontakt- möglichkeiten zu berücksichtigen seien.65 Hierzu ist zu bemerken, dass es für die Vollzugsbehörden zu einer unmöglichen Angelegenheit wird, bei jeder einzelnen beschuldigten Person im vorzeitigen Strafvollzug auf spezielle Wün- sche der Staatsanwaltschaft bzw. der Verfahrensleitung in Bezug auf die Einschränkungen im Vollzug einzugehen, jedenfalls was die Kontaktmöglichkeiten mit Mitinsassen und der Aussen- welt betrifft. Ist die Kollusionsgefahr noch gegeben, ist der vorzeitige Strafvollzug zu verwei- gern. Ist dies nicht der Fall, ist er ohne Einschränkungen - in der Regel abgesehen von Urlaub - zu gewähren. Alles andere ist für die Vollzugsbehörden nicht praktikabel. 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug ist weiter, dass die beschuldigte Person mit einer Freiheitsstrafe zu rechnen hat. Dabei gibt es unterschiedliche Meinungen darüber, ob die Frei- heitsstrafe unbedingt sein muss oder auch bedingt sein kann. Hug vertritt im StPO Kommentar die Ansicht, dass es keine Rolle spielen könne, ob die zu erwartende Strafe bedingt oder unbe- dingt ausgesprochen werde, da der vorzeitige Strafvollzug eine Privilegierung darstelle und nicht einzusehen sei, weshalb dieser den Personen vorenthalten werden solle, die eine reelle Chance auf einen bedingten Vollzug hätten, zumal dies auch bei der Bemessung der zulässigen Haftdauer unberücksichtigt bleibe.66 Schmid hingegen vertritt im Praxiskommentar die Mei- nung, es müsse eine unbedingte Strafe zu erwarten sein. 67 Aufgrund von Sinn und Zwecke des vorzeitigen Strafvollzugs, nämlich primär dem Gedanken der Resozialisierung und nicht nur der Gewährung von angenehmeren Vollzugsbedingungen für den Inhaftierten, ist die Ansicht von Schmid überzeugender, da es keinen Sinn macht, eine be- schuldigte Person, welche ohnehin mit einer bedingten Strafe sanktioniert wird, durch diese Prozedur zu schicken, obwohl die Grundsituation - die Verbüssung einer unbedingten Freiheits- strafe - nie eintreten wird. 65 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 9; Beschluss des Kantonsgerichtes Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, 470 11 156 v. 6. 12.2011, forum poenale 6/2012, S. 343 66 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 8 67 Schmid, Praxiskommentar, Art. 236 N 1 Seite 15 15 4.2. Vollzug 4.2.1. Haftanstalt Gemäss Art. 234 StPO werden die Untersuchungshaft und die Sicherheitshaft in der Regel in Haftanstalten vollzogen, die diesem Zwecke vorbehalten sind und die daneben nur dem Vollzug kurzer Freiheitsstrafen dienen. Untersuchungs- und Sicherheitshaft sind somit grundsätzlich nicht in Haftanstalten für den Normalvollzug zu vollziehen. Dies, weil das Vollzugsregime des Normalvollzuges anders konzipiert ist als das Regime der Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Die Grundsätze von Art. 75 StGB sind kaum umzusetzen, wenn gleichzeitig Untersuchungs- und Sicherheitshäftlinge zu betreuen sind, bei welchen mit Rücksicht auf den Untersuchungs- zweck das Haftregime eingeschränkt werden muss. Hingegen ist es zulässig kurze Freiheitsstra- fen in denselben Haftanstalten wie die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft zu vollziehen, da ein stufenweiser Vollzug oder das Erstellen eines Vollzugsplanes aufgrund der kurzen Strafdauer ohnehin keinen Sinn macht.68 Für kurze Freiheitsstrafen stehen in den meisten Kantonen Abtei- lungen oder Haftplätze in Gefängnissen zur Verfügung, welche überwiegend dem Vollzug von Untersuchungshaft dienen.69 Dies ist somit insbesondere auch für die mit Strafbefehl ausgespro- chenen kurzen unbedingten Freiheitsstrafen von Bedeutung, denn mit einer Zunahme von sol- chen und der Knappheit an Haftplätzen im ordentlichen Vollzug hat dies zur Folge, dass kurze unbedingte Freiheitsstrafen, inklusive die Häftlinge, welche sich bei einer solchen Strafe unter sechs Monaten bereits im vorzeitigen Vollzug befinden, ihre Strafe sehr häufig im Untersu- chungsgefängnis verbüssen, wobei ihnen einige Lockerungen gewährt werden. Zu bemerken ist dazu, dass zwar nach Art. 79 StGB kurze Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten bzw. Reststrafen von weniger als sechs Monaten in der Regel in der Form der Halbgefangen- schaft vollzogen werden und somit auf den ersten Blick eine Ungleichbehandlung mit Insassen, welche sich im vorzeitigen Vollzug von kurzen Freiheitsstrafen befinden, stattfindet. In der Pra- xis ist dies jedoch gerechtfertigt, da unterschiedliche Voraussetzungen vorliegen. In einer sol- chen Konstellation befindet sich kaum eine beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug, wenn kein besonderer Haftgrund besteht, in der Regel Fluchtgefahr, weshalb zu befürchten wä- re, die beschuldigte Person würde sich dem Vollzug der Strafe durch Untertauchen im In- oder Ausland entziehen. Ebenfalls handelt es sich in der Regel um sofort zu vollziehende kurze Frei- heitsstrafen im Sinne von Art. 439 Abs. 3 StPO. 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid Für den Einweisungsentscheid in die Haftanstalt liegt die Zuständigkeit bei der zuständigen kan- tonale Behörde, wobei es sich dabei gestützt auf Art. 61 StPO um die Verfahrensleitung oder - sofern eine andere Regelung vorliegt - eine Vollzugsbehörde handeln kann.70 Im Kanton Zürich ist gestützt auf § 5 lit. a der Justizvollzugsverordnung (JVV) der Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste, zuständig. 68 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 234; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 2 f. 69 Baechtold, Strafvollzug, S. 69 N 12 70 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 234; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 2 f.; vgl. zum ordentlichen Vollzug 3.2.2. Seite 16 16 B. Vollzugsgrundsätze Mit dem Eintritt in die Vollzuganstalt gelten grundsätzlich die Regeln des Strafvollzuges ge- mäss Art. 75 ff. StGB.71 Das Bundesgericht hat jedoch wiederholt festgehalten, dass für den vorzeitigen Strafvollzug, auch wenn er in einer Strafanstalt erfolgt, grundsätzlich das Regime der Untersuchungshaft massgebend ist. Aus dem Umstand, dass die beschuldigte Person auf ei- genen Antrag in dieses Vollzugsregime eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Un- terbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzugs nur unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Im Zweifelsfall seien die Regeln über die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft auch beim vorzeitigen Strafvollzug analog anzuwenden.72 Die für den Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft massgebenden Grundsätze sind un- ter anderem in Art. 235 StPO festgehalten. Abs. 1 statuiert dabei den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit, wobei es zur Sicherstellung des Untersuchungszwecks unabdingbar ist, die Grund- rechte des Inhaftierten zu beschränken und diese Einschränkungen weiter gehen als im Normal- vollzug. So können die persönlichen Kontakte weiter als im Normalvollzug eingeschränkt wer- den, wenn der Untersuchungszweck dies erfordert. Ebenfalls unterliegt die ein- und ausgehende Post der Zensur, wobei jedoch das Recht auf freien Verkehr mit der Verteidigung besteht. Art. 235 Abs. 5 StPO stellt klar, dass die Regelung des Vollzugsregimes Sache der Kantone ist. Dabei müssen die Grundzüge der Grundrechtseingriffe in einem Justizvollzugsgesetz geregelt sein, die Details hingegen sind auf Verordnungsstufe zu regeln.73 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit Die StPO überlässt in Art. 236 den Entscheid betreffend die Bewilligung zum vorzeitigen Straf- vollzug primär der Verfahrensleitung, also der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht, wobei das kantonale Recht vorsehen kann, dass es die Zustimmung der Vollzugsbehörden bedarf. Ab dem Moment des Eintritts in die Vollzugsanstalt gilt jedoch betreffend die Modalitäten des Vollzugs grundsätzlich das Vollzugsrecht. Somit liegt auch beim vorzeitigen Strafvollzug die Zuständig- keit zum Entscheid über Vollzugsangelegenheiten grundsätzlich bei den Vollzugsbehörden (Be- suchsbewilligungen, Briefe, Urlaub etc.), dies obwohl der Untersuchungszweck im Zweifelsfall Vorrang hat. Aufgrund dieser unterschiedlichen Kompetenzen und auch Prioritäten ist es von grosser Bedeu- tung, dass die Verfahrensleitung, in den meisten Fällen die Staatsanwaltschaft, die Vollzugsbe- hörden über die Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts, die bestehenden Haftgründe und die Einschränkungen im Vollzugsregime (insbesondere Urlaub) informiert. Einigungen zwischen der Verfahrensleitung und der Vollzugsbehörde sollten schriftlich und aktenkundig sein. Weiter sollte die Verfahrensleitung, insbesondere wenn es sich dabei um die Staatsanwaltschaft handelt, die Vollzugsbehörde über den Stand des Verfahrens und die voraussichtlich beantragte Strafe in Kenntnis setzen, damit eine sinnvolle Vollzugsplanung und die Umsetzung der Vollzugsziele überhaupt möglich ist.74 Unterbleibt dies, hat die beschuldigte Person zwar bessere Haftbedin- 71 BGE 133 I 277 f.; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 15; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 26 72 BGE 133 I 270, E. 3.2.1, BGer; Urteil 1B_4/2008 v. 29.1.2008 73 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 235; BSK-StPO - Härri Matthias, Art. 235; vgl. dazu auch BGE 123 I 221 74 so auch die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, vgl. dazu WOSTA ZH Ziff. 11.7.10 Seite 17 17 gungen und die Verfahrensleitung möglicherweise einen geringeren Aufwand, das primäre Ziel der Resozialisierung der beschuldigten Person wird jedoch in den Hintergrund gedrängt. 4.2.4. Vollzugserleichterungen A. Im Allgemeinen Ob Vollzugserleichterungen wie zum Beispiel Urlaub gewährt werden können, hängt von den Erfordernissen des Untersuchungszwecks ab. Diese können sich aus dem jeweils bestehenden besonderen Haftgrund ergeben, wobei bei länger dauernder Haft den Grundsätzen von Art. 56 ff. StGB und Art. 74 ff. StGB Rechnung getragen und ein Vollzugsplan erstellt werden muss.75 Zwar hat ein im vorzeitigen Strafvollzug Inhaftierter nicht Anspruch auf sämtliche Haf- terleichterungen, soweit ihnen ein bestehender besonderer Haftgrund entgegen steht. Hingegen darf, insbesondere bei längerer Inhaftierung nicht ausser Acht bleiben, dass der vorzeitige Straf- vollzug nicht nur der Sicherung des Untersuchungszwecks im Strafverfahren dient, sondern gleichzeitig auch vorgezogenen Strafvollzug darstellt, der sich so weit wie möglich an den Grundsätzen von Art. 74 f. StGB zu orientieren hat.76 B. Urlaub Unter dem Gesichtspunkt des Gebots rechtsgleicher Behandlung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes angesichts der Verschiedenheit der tatsächlichen Voraussetzungen nicht zu beanstanden, dass Gefangene im vorläufigen Strafvollzug nicht der gleichen Urlaubsregelung wie solche im ordentlichen Strafvollzug unterstellt werden, denn Urlaub kann nur gewährt wer- den, wenn kein Haftgrund mehr besteht.77 Die für den vorzeitigen Strafvollzug geltenden Grundsätze und Vorschriften stehen der Gewäh- rung von Urlaub nicht per se entgegen. Es sind jedoch wenige Konstellationen denkbar, in de- nen Urlaub im vorzeitigen Strafvollzug möglich wäre. Nachdem wohl die wenigsten Inhaftierten sich weiterhin im Strafvollzug befinden, weil sie die Strafe frühzeitig antreten wollen, ohne dass ein Haftgrund gegeben ist und somit bei der Mehrheit der Inhaftierten der Untersuchungszweck das Haftregime entsprechend einschränkt, bleibt wenig Spielraum für die Gewährung von Ur- laub. Bei den meisten Inhaftierten dürfte entweder der besondere Haftgrund der Kollusionsge- fahr oder jener der Fluchtgefahr gegeben sein, aber auch bei den besonderen Haftgründen der Ausführungs- oder Wiederholungsgefahr, kommt Urlaub nicht in Frage, weil dies entweder die Untersuchung unterminieren oder - bei Flucht - verunmöglichen würde bzw. bei den anderen Haftgründen von vornherein nicht in Frage kommt. C. Weitere Vollzugserleichterungen Auch andere Vollzugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernisse des Untersu- chungszwecks und den Einschränkungen, die sich aus dem jeweils bestehenden besonderen 75 BGE 133 I 278; StPO Kommentar - Hug Markus - Art. 236 N 16 76 BGE 133 I 270, E. 3.2 77 BGE 117 Ia 257, S. 259 f.; Schubart, ZStrR 96/1979, S. 295 ff.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 26 Seite 18 18 Haftgrund ergeben, beschränkt werden.78 Nach Abschluss der Untersuchung kann Kollusionsge- fahr immer noch weiterbestehen. Es müssen jedoch konkrete Indizien dafür bestehen; eine bloss theoretische Möglichkeit ist ungenügend.79 Nach Art. 84 Abs. 2 StGB können Aussenkontakte selbst im ordentlichen Strafvollzug kontrol- liert und zum Schutz der Ordnung und Sicherheit der Strafanstalt beschränkt oder untersagt werden. Eine heimliche Überwachung von Besuchen wäre zwar im ordentlichen Strafvollzug nicht zulässig, zur Sicherstellung der Strafverfolgung werden strafprozessuale Massnahmen je- doch ausdrücklich vorbehalten. 80 5. Widersprüche zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Strafvollzug Wie dargelegt unterscheiden sich die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft und der vorzeitige Strafvollzug primär hinsichtlich ihres Zwecks, namentlich Resozialisierung und Prävention von erneuten Straftaten vs. Sicherung des Untersuchungszwecks. Aus den verschiedenen Zwecken und den entsprechend verschiedenen Vollzugsmodalitäten ergeben sich problematische Schnitt- stellen, namentlich beim Vollzug des vorzeitigen Strafvollzugs gemäss den Vorschriften für den ordentlichen Strafvollzug. Dabei können die für den ordentlichen Strafvollzug geltenden Voll- zugserleichterungen nach Massgabe der Erfordernis des Verfahrenszwecks und gemäss den Notwendigkeiten, die sich aus dem besonderen Haftgrund ergeben, insbesondere jenem der Kol- lusionsgefahr, beschränkt werden. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Kollusionshandlun- gen im Strafvollzug nicht gleich wirksam verhindert werden können wie in der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Der vorzeitige Strafvollzug ist deshalb zu verweigern, wenn die Kollusi- onsgefahr derart hoch ist, dass mit der Gewährung des vorzeitigen Stravollzugs der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet würden.81 Weniger problematisch ist die Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs bei Vorliegen von Fluchtgefahr, da dieser mit der Verweigerung von Urlaub begegnet werden kann. Diese Mass- nahme bedeutet für die Vollzugsbehörde keinen zusätzlichen Aufwand und kann leicht kontrol- liert werden. 6. Einwilligung und Widerruf 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? Nachdem es sich beim vorzeitigen Strafvollzug wie dargelegt um eine Zwischenfigur zwischen Untersuchungshaft bzw. Sicherheitshaft und ordentlichem Vollzug handelt, jedoch im Zweifels- fall die Regeln über die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gelten und der vorzeitige Strafvoll- zug in der StPO systematisch bei den Zwangsmassnahmen angesiedelt ist, müssen grundsätzlich die grundlegenden Bestimmungen für die Anwendung von Zwangsmassnahmen gegeben sein. Dies jedenfalls in den Konstellationen, in welchen sich die beschuldigte Person gegen ihren Willen in Haft befindet. Somit muss für die Anwendung der strafprozessualen Zwangsmass- 78 BGE 133 I 270, E. 3.2.1 79 BGE 117 Ia 257 80 BGer, Urteil 1B_340/2009 v. 14.12.2009 81 BGer, Urteil 1B_483/2011v. 6.10.2011, E. 2.3 Seite 19 19 nahme eine gesetzliche Grundlage, ein vorbestehender dringender Tatverdacht, ein besonderer Haftgrund, die Beachtung der Verhältnismässigkeit zur Erreichung des Untersuchungsziels so- wie die Wahrung des Kerngehalts der Freiheitsrechte vorliegen.82 Bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen allgemein müssen die erwähnten Voraussetzungen vorliegen, unabhängig davon, ob die beschuldigte Person ihre Einwilligung dazu gibt.83 Anders dürfte es sich beim vorzeitigen Strafvollzug nur verhalten, wenn die beschuldigte Person freiwil- lig den vorzeitigen Vollzug antritt, ohne dass die Voraussetzungen für die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gegeben sind, was die Ausnahme darstellen dürfte. 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung Die Zulässigkeit eines freiwilligen Verzichts auf den durch Art. 5 EMRK gewährten Schutz ist beim vorzeitigen Strafvollzug allgemein anerkannt. Die beschuldigte Person kann über den Zeitpunkt des Strafantritts, nicht aber über die Fortdauer des Vollzugs verfügen. Ein solcher Verzicht ist als freiwillig zu betrachten, wenn die Zustimmung zum Antritt einer noch nicht vollstreckbaren Freiheitsstrafe aus eigenem und ungehindertem Willen erklärt wird. Die persön- liche Freiheit schützt, wie das Erfordernis der Freiwilligkeit der Entscheidung, den Menschen vor jeglichen dahin zielenden Angriffen, die ihm eigene Fähigkeit zur Entscheidung nach seiner persönlichen Einschätzung der Situation durch irgendwelche Mittel zu beeinträchtigen oder zu unterdrücken versuchen.84 Die Zustimmung der beschuldigten Person zum vorzeitigen Straf- vollzug kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird.85 In Anbetracht des Umstan- des, dass die beschuldigte Person mit der Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug freiwillig in wesentlichem Mass auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet, kann die Zustimmung nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie klar und unmissverständ- lich ist, dabei darf die Zustimmungserklärung bei Unklarheiten nicht zum Nachteil der beschul- digten Person ausgelegt werden.86 Bei genauerer Betrachtung handelt es sich bei der Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug im Regelfall jedoch nicht um die Einwilligung in eine Zwangsmassnahme als solche, sondern um das Einverständnis zu einer anderen Form des Vollzugs der Haft, wobei die Haftvoraussetzun- gen sowie die besonderen Voraussetzungen für den vorzeitigen Strafvollzug grundsätzlich wäh- rend der ganzen Haftdauer vorliegen bzw. die beschuldigte Person dies jederzeit durch das Zwangsmassnahmengericht überprüfen lassen kann, weshalb die Einwilligung, wenn sie nach umfänglicher Aufklärung über die Rechtslage und aus eigenem Willen erfolgt, unproblematisch ist. 82 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1017 ff.; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 898 ff. 83 vgl. dazu Burger-Mittner / Burger, forum poenale 5/2012, S. 307 ff.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 33 84 BGE 104 Ib 24 85 BGE 117 Ia 72, E. 1c 86 BGE 117 Ia 72, S. 77 f. Seite 20 20 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? Die Frage, ob der Betroffene seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafantritt widerrufen kann oder unbeschränkt daran gebunden bleibt, ist umstritten. Das Bundesgericht hat sich insofern dazu geäussert, dass die Zustimmung unwiderruflich ist, sofern die Haftvoraussetzungen weiter- hin vorliegen, wobei die Untersuchungshaft sodann der richterlichen Überprüfung unterliegt.87 Gemäss Bundesgericht kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Zu- stimmung zum vorzeitigen Strafantritt jederzeit widerrufen kann, da es kaum sinnvoll wäre, wenn der provisorische Strafantritt zwar verlangt und angetreten wird, der Gefangene jedoch entlassen werden müsste, sobald ihm aus irgendeinem Grund die konkreten Verhältnisse nicht zusagen.88 Grundsätzlich kann die von der beschuldigten Person erklärte Zustimmung zum vor- zeitigen Strafvollzug nicht widerrufen werden. Sie ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begeh- ren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen. Da dieser Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Wil- len des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind. Die Behörde hat somit auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen gegeben sind und ob die Dauer der Haft bzw. des vorzeiti- gen Strafvollzugs nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt ist. Ergibt die Prüfung, dass Haftgründe bestehen und dass die Dauer der Haft nicht übermässig ist, so lässt sich der vorläufige Strafvollzug ohne weiteres auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK abstützen. Es han- delt sich dann im Grunde nur um einen andere Form des (zulässigen) Vollzugs der Untersu- chungshaft.89 7. Haftprüfung 7.1. Haftprüfung bei der Anordnung bzw. Fortsetzung der Untersuchungshaft Zuständig für die Anordnung der Untersuchungshaft gemäss Art. 227 StPO ist das Zwangs- massnahmengericht. Die Haft wird regelmässig höchstens für die Dauer von drei Monaten an- geordnet und kann nach Bedarf immer wieder für die Dauer von drei Monaten verlängert wer- den. Ein Haftentlassungsgesuch ist nach Art. 228 StPO grundsätzlich jederzeit möglich und kann bei der zuständigen Staatsanwaltschaft gestellt werden; wird das Gesuch nicht gutgeheissen, leitet es die Staatsanwaltschaft spätestens innert drei Tagen an das Zwangsmassnahmengericht weiter. Voraussetzung für die Anordnung der Untersuchungshaft ist der dringende Tatverdacht hinsicht- lich eines Verbrechens oder Vergehens. Kumulativ ist das Vorliegen einer der besonderen Haft- gründe erforderlich. Dabei muss das Zwangsmassnahmengericht überprüfen, ob ein hinreichen- der konkreter Verdacht der Tatbegehung vorliegt, wobei die Anforderungen zu Beginn der Haft geringer sind als bei späteren Haftverlängerungen.90 Das Zwangsmassnahmengericht muss je- doch im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter bei der Überprüfung des dringenden Tatver- dachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher Tat- und Rechtsfragen vornehmen. Der Nach- weis von konkreten Verdachtsmomenten ist ausreichend, also das Vorliegen konkreter Anhalts- 87 BGE 117 Ia 372, E. 3; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 7; Baechtold, Strafvollzug, S. 93 88 so bereits in BGE 102 IA 379 ff.; dazu auch Schubart, ZStr 96/1972, S. 300 ff. 89 BGE 117 Ia 72, S. 79 f. 90 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1019; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 899 ff. Seite 21 21 punkte, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte. Dabei ist jedoch weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Sachrichter vorzugreifen.91 7.2. Haftprüfung beim vorzeitigen Strafvollzug 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht Im Gegensatz zur Untersuchungshaft sieht das Gesetz beim vorzeitigen Strafvollzug keine re- gelmässige, zwingende Überprüfung der Haft vor. Aus dem verfassungsmässigen Recht der per- sönlichen Freiheit ergibt sich jedoch, dass trotz Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug eine Überprüfung der Haftvoraussetzungen jederzeit möglich ist. Das Zwangsmassnahmengericht kann eine solche nicht mit der Begründung ablehnen, der Be- troffene befinde sich bereits im vorzeitigen Strafvollzug und habe somit kein aktuelles Rechts- schutzinteresse an einer Überprüfung.92 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch Aus dem Umstand, dass die beschuldigte Person freiwillig in den vorzeitigen Strafvollzug ein- tritt, darf nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur noch unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen mög- lich sein soll. Der vorzeitige Strafvollzug hat seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen Ur- teil, sondern beruht auf einem Gesuch der beschuldigten Person. Anders als beim ordentlichen Strafvollzug ist über die Dauer der Freiheitsstrafe noch nicht endgültig entschieden worden. Nachdem aber bis zum rechtskräftigen Urteil die Ungewissheit über die Strafdauer bestehen bleibt, ist analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein jederzeitiges Haft- entlassungsgesuch möglich.93 Das Gesetz sieht somit zwar keine standardisierte und regelmässi- ge Überprüfung der Haft beim vorzeitigen Strafvollzug vor, jedoch hat es die beschuldigte Per- son selber in der Hand, eine solche Überprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht zu er- zwingen. Auf Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin hat das Gericht zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen gegeben sind.94 Die beschuldigte Person hat somit insbesondere auch Anspruch auf Überprüfung der Verhältnismässigkeit und gegebenenfalls auf Entlassung aus der Haft, wenn die Dauer der bisher ausgestandenen Haft in grosse Nähe der mutmasslichen Frei- heitsstrafe gerückt ist.95 Gestützt auf Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 und Ziff. 4 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. 91 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N1 ff. 92 BGE 117 Ia 72, S. 80; so bereits Schubart, ZStr 96/1972, S. 295 ff. 93 BGE 117 Ia 72, S. 79 94 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.1.2010 95 BGE 117 Ia 72, S. 79; so bereits Schubart, ZStr 96/1972, S. 295 ff., der jedoch in seinen Forderungen weiter geht und für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug dieselben Verteidigungsrechte fordert, wie für Untersu- chungsgefangene, eine Genehmigung des vorzeitigen Strafantrittes durch einen unabhängigen Richter, die Garan- tien der Untersuchungshaft sowie die Anwendung der Vollzugsgrundsätze des definitiven Vollzugs. Seite 22 22 Eine übermässige Haftdauer schränkt dieses Grundrecht ein. Eine solche liegt vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Dabei ist der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Weiter kann die Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genü- gend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch des Inhaf- tierten in Betracht gezogen werden müssen. Die Frage ob eine Haftdauer übermässig ist, ist auf- grund der konkreten Umstände zu beurteilen, dabei spielt es keine Rolle, ob die voraussichtliche Strafe gegebenenfalls bedingt oder teilbedingt sein wird.96 Der vorzeitige Strafantritt ist jedoch aufzuheben, bevor er die mutmassliche Dauer des zu erwartenden Freiheitsentzugs erreicht.97 Dabei ist das Gericht verpflichtet, über ein Haftentlassungsgesuch so rasch als möglich zu ent- scheiden.98 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts Der pauschale Verzicht des Haftrichters, die Haft- und Vollzugsmodalitäten zu prüfen, stellt im Hinblick auf den Zweck des vorzeitigen Strafvollzugs und je nach geltend gemachtem Haft- grund eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, namentlich eine formelle Rechtsverweige- rung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Insbesondere bei längerer Inhaftierung muss nämlich be- rücksichtigt werden, dass der vorzeitige Strafvollzug nicht nur der Sicherung des Untersu- chungszwecks im Strafverfahren dient, sondern gleichzeitig auch vorgezogenen Strafvollzug darstellt, der sich so weit wie möglich an den Grundsätzen von Art. 74 f. StGB zu orientieren hat. Deshalb kann ein vorzeitiger Strafvollzug bei länger dauernder Haft ungeachtet der Dauer der Freiheitsstrafe nur dann als verhältnismässig gelten, wenn den erwähnten Grundsätzen ent- sprochen wird, soweit der Untersuchungszweck dies erlaubt.99 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung Es ist zwar denkbar, dass bei einem vorzeitigen Strafantritt während eines hängigen Rechtsstrei- tes der Entscheid über ein laufendes Haftverlängerungsverfahren gegenstandslos werden kann, wenn die sich in Untersuchungshaft befindende Person vorzeitig ihre Strafe antritt und das Inte- resse an der Überprüfung der Haftvoraussetzungen verliert. Ein Verlust des Rechtschutzinteres- ses ist jedoch nicht zwingend, denn primäres Ziel kann immer noch die Entlassung aus der Haft sein. Der vorzeitige Strafvollzug kann jedoch angestrebt werden, für den Fall, dass die Entlas- sungsbemühungen scheitern. Die beschuldigte Person kann trotz Haftentlassungsgesuch durch- aus ein Interesse daran haben, den vorzeitigen Strafvollzug anzutreten, da wie oben dargelegt, das Vollzugsregime lockerer ist als bei der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Die Rüge, es führe zu unnötigen und zeitraubenden Weiterungen, wenn nach dem vorzeitigen Strafantritt an Stelle eines hängigen Rechtsstreits über die Haftverlängerung ein neues Haftentlassungsverfah- 96 BGE 133 I 270, E. 3.4.2 97 BGE 126 I 172 98 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.1.2010; BGE 117 Ia 372, E. 3 99 BGE 133 I 270, E. 3.2.2 Seite 23 23 ren angehoben werden müsste, ist somit im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot und das Ge- bot der Prozessökonomie nicht unbegründet.100 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils Zuständig für Entscheide über die Aufhebung der Sicherheitshaft während eines beim Bundes- gericht hängigen Beschwerdeverfahrens ist das Sachgericht. Das Bundesgericht vertritt in stän- diger Praxis die Ansicht, dass mit der Einreichung einer Beschwerde die Verfahrensherrschaft nicht auf das Bundesgericht übergehe, sondern beim Sachgericht verbleibe, dessen Entscheid angefochten wird. So hat es sich ausdrücklich für unzuständig erklärt, Haftentlassungsgesuche zu beurteilen, die während Beschwerdeverfahren gegen letztinstanzliche kantonale Urteile erho- ben wurden und die Sache zur Entscheidung an die kantonalen Gerichte zurückgewiesen. Bei einer Beschwerde gegen Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes gilt das glei- che und dieses bleibt als letztinstanzliches Sachgericht während eines hängigen Beschwerdever- fahrens zuständig. Dies auch wegen des Anspruchs auf doppelte gerichtliche Überprüfung.101 Gleiches gilt bei einem Weiterzug eines Strafurteils an das Bundesgericht. Dabei bleibt die Zu- ständigkeit zur Anordnung von Haft oder einer Haftentlassung und damit auch zur Anordnung der Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug bei den kantonalen Behörden. Diese können die Zuständigkeit nicht alleine mit dem Hinweis auf die gesetzliche Suspensivwirkung der beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde verneinen. Gemäss Art. 236 StPO ist die Verfahrens- leitung zuständig für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts; gemäss Art. 233 StPO ist dies die Verfahrensleitung während des Berufungsverfahrens beim Berufungsgericht. Nach Eröff- nung des begründeten Berufungsentscheids ist das Berufungsverfahren jedoch abgeschlossen und die Berufungsinstanz nicht mehr zuständig. Sachgerecht ist eine Zuständigkeit der Voll- zugsbehörde.102 8. Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit 8.1. Gewaltentrennung Beim vorzeitigen Strafvollzug, so wie er heute in Art. 236 Abs. 1 StPO geregelt ist, namentlich bei der Bewilligung des Strafantritts durch die Verfahrensleitung, besteht keine Trennung von haftanordnender Behörde und Anklagevertretung bzw. urteilender Behörde. Dies widerspricht dem Grundsatz der Gewaltentrennung, welcher ein organisatorisches Grundprinzip der schwei- zerischen Demokratie darstellt.103 Gewaltentrennung bedeutet, dass die rechtsetzende (Legisla- tive), die vollziehende (Exekutive) und die richterliche (Judikative) Staatsgewalt in den Händen verschiedener, voneinander unabhängiger Behörden liegen sollen. Dies, in erster Linie zur Ver- 100 BGE 137 IV 177 101 Beschluss SN.2012.13 der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes v. 20.6.2012, Plädoyer 6/12, S. 71 f. 102 Entscheid ST.2011.2 des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen v. 13.6.2012, Plädoyer 6/12, S. 69 f. 103 Häfelin / Haller, Schweizerisches Bundestaatsrecht, N 1410 Seite 24 24 meidung einer Machtballung und einer daraus drohenden Willkür.104 Somit auch die Trennung von Untersuchungs- und Anklagefunktion von der Richterfunktion.105 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts Im Rahmen der Strafuntersuchung haben das Zwangsmassnahmengericht und die Staatsanwalt- schaft eine grundlegend andere Funktion. Aufgabe der Staatsanwaltschaft ist es, im Vorverfah- ren die Untersuchung zu führen und gegebenenfalls Anklage zu erheben und diese vor Gericht zu vertreten. Dabei stellt die Untersuchungshaft insbesondere im Vorverfahren ein Mittel dar, um den Untersuchungszweck zu sichern.106 Aufgabe des Zwangsmassnahmengerichtes ist es hingegen, die von der Staatsanwaltschaft bean- tragte Untersuchungshaft bzw. deren Verlängerung zu überprüfen, namentlich das Vorliegen der Haftgründe und die Verhältnismässigkeit. Somit soll das Zwangsmassnahmengericht als in die Untersuchung nicht involvierte Instanz die Voraussetzungen der Haft unabhängig überprüfen und dadurch die Rechtsstaatlichkeit der Haft gewährleisten. Dabei darf der Richter, welcher als Zwangsmassnahmerichter amtet, nicht auch als Sachrichter tätig sein, da dies gegen Art. 6 EMRK verstösst. Die Personalunion zwischen untersuchender und anklagender Behörde inner- halb der Staatsanwaltschaft ist hingegen unproblematisch.107 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug Wie bereits dargelegt, ordnet beim vorzeitigen Strafvollzug die Verfahrensleitung, in den meis- ten Fällen die Staatsanwaltschaft, den vorzeitigen Strafvollzug an.108 Dies kann zwar nur erfol- gen, wenn die Einwilligung der beschuldigten Person vorliegt, jedoch wird die Art und Weise wie dieser Entscheid zustande gekommen ist nicht richterlich überprüft, es sei denn die beschul- digte Person stellt irgendwann einmal ein Haftentlassungsgesuch. Somit wird das Zwangsmass- nahmengericht durch die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs bis zu einem gewissen Punkt ausgeschaltet und der Staatsanwalt ist de facto in Bezug auf die Anordnung der Haft gleichzeitig Untersuchungsbehörde und Zwangsmassnahmerichter. Noch problematischer ist es aus rechtstaatlicher Sicht, wenn überhaupt keine Untersuchungshaft beantragt wird, sondern die beschuldigte Person direkt den vorzeitigen Strafvollzug antritt, na- mentlich wenn kurze unbedingte Freiheitsstrafen mit Strafbefehl ausgesprochen werden. In die- ser Konstellation erfolgt überhaupt nie eine richterliche Überprüfung der Haftvoraussetzungen. Der Staatsanwalt ist hier somit Untersuchungsbehörde, Zwangsmassnahmengericht und Sach- richter alles in einem. 104 vgl. http://www.grosserrat.bs.ch 105 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 39 f. 106 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 61 107 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 41 f., S. 63 und S. 112 ff. 108 vgl. dazu 4.1.1. Seite 25 25 8.2. Unschuldsvermutung 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug Aus der in Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 14 Ziff. 2 IPBPR statuierten Unschuldsvermutung ergibt sich, dass bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass jeder Rechtsunterworfene unschuldig ist. Strafprozessuale Häftlinge unterstehen nicht den gesetzlichen Strafvollzugszielen, weshalb sie ihren Lebensstil, in den Schranken der Haftzwecke und der Anstaltsordnung, frei wählen kön- nen. Sie sind nicht zur Arbeit verpflichtet. Wenn sie während der Haft arbeiten wollen, können sie sich Arbeit beschaffen oder solche in der Einrichtung ausführen. Im ersten Fall gehört ihnen ihr Arbeitsentgelt vollumfänglich. Im zweiten Fall erhalten sie eine Entschädigung, über die sie frei verfügen können. Verurteilte hingegen sind dazu verpflichtet, die ihnen während der Haft zugewiesene Arbeit auszuführen.109 Aus der Unschuldsvermutung leitet sich auch das Gebot der getrennten Unterbringung von Untersuchungs- und Strafgefangenen ab, wobei der Untersu- chungsgefangene, wie beim vorzeitigen Strafantritt, in die gemeinsame Unterbringung mit Strafgefangen einwilligen kann.110 Nicht verurteilte strafprozessuale Gefangene im vorzeitigen Strafvollzug können sich ebenfalls auf die Unschuldsvermutung berufen und haben namentlich das Recht jederzeit ein Haftentlas- sungsgesuch zu stellen. Was die Haftbedingungen betrifft, haben sie sich mit ihrem ausdrückli- chen Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt grundsätzlich dem Strafvollzugsregime unter- worfen, weshalb sie auch bezüglich Arbeitspflicht das Strafvollzugsreglement zu respektieren haben.111 Dies ist aus rechtsstaatlicher Sicht nicht ganz unbedenklich. Sicherlich hat die beschuldigte Per- son ihre Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug gegeben, nichtdestotrotz befindet sie sich in Haft, ohne dass ein rechtsgültiges Urteil vorliegt, welches ihre Schuld statuiert. Wie bereits dargelegt, findet beim vorzeitigen Strafvollzug - falls überhaupt - oft nur eine ein- malige Prüfung der Haftanordnung durch das Zwangsmassnahmengericht statt, wobei dieses nur die Haftgründe prüft und keinen materiellen Entscheid betreffend Schuld oder Unschuld fällt bzw. der Strafantritt erfolgt direkt nach einer Zuführung an die Staatsanwaltschaft und Erledi- gung des Verfahrens durch Strafbefehl, bis zum Eintritt der Rechtskraft und Vollziehbarkeit des Entscheids. Dabei ist ein rechtskräftiger Schuldspruch bzw. ein vollziehbares Urteil Grundlage für den Vollzug einer Freiheitsstrafe. 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart Beim vorzeitigen Strafvollzug kann in einem gewissen Mass eine unnötige bzw. sogar unzuläs- sige präjudizierende Wirkung auf den Sachrichter stattfinden. Dies, weil bei der Einweisung in die Vollzugsanstalt noch nicht klar ist, welche Strafe oder allenfalls Massnahme durch das urtei- lende Gericht schliesslich ausgesprochen werden wird. Zwar ist Voraussetzung für den vorzeiti- gen Strafvollzug, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit eine unbedingte Freiheitsstrafe oder eine stationäre Massnahme ausgesprochen wird, jedoch steht dies noch nicht abschliessend fest. 109 BGE 106 Ia 277, S. 287 110 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 4 111 BGE 123 I 221, S. 238 f. Seite 26 26 Wenn im Zeitpunkt des vorzeitigen Strafantritts somit nicht klar ist, ob eine unbedingte Frei- heitsstrafe (allenfalls verbunden mit einer ambulanten Therapie), eine stationäre Therapie oder allenfalls der Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Therapie ausgesprochen wird und somit auch unklar ist, welches die entsprechende Vollzugsanstalt sein wird, könnte auf den Entscheid des Sachrichters mit der Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs faktisch vor- gegriffen werden. Wenn die beschuldigte Person sich bis zur gerichtlichen Beurteilung schon Monate lang im Strafvollzug befindet, könnte dies faktisch eine präjudizierende Wirkung haben und den Sachrichter in seinen Möglichkeiten unnötig oder gar unzulässig einschränken.112 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer Ebenfalls könnte der Richter dazu verleitet sein, sich beim Strafmass durch die Dauer der bereits erfolgten Strafverbüssung beeinflussen zu lassen. Dies ist insbesondere auch durch das Zwangsmassnahmengericht bei seinem Entscheid zu berücksichtigen, namentlich bei länger an- dauernder Haft und Abweisung eines Gesuchs um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Der Richter darf die Haft deshalb nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsent- ziehenden Sanktion rückt. Diesem Umstand ist auch darum besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, um eine Überhaft und eine entsprechende Entschädi- gung des Verurteilten zu vermeiden. Der Möglichkeit einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ist jedoch nur dann Rechnung zu tragen, wenn bereits absehbar ist, dass eine bedingte Entlassung mit grosser Wahrscheinlich- keit erfolgen dürfte.113 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? Zwar gilt die Unschuldsvermutung wie bereits dargelegt auch für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug. Es stellt sich jedoch die Frage, ob das Sachgericht sich durch die Ein- willigung der beschuldigten Person in den vorzeitigen Strafvollzug insofern beeinflussen lässt, als es dies als faktisches Schuldeingeständnis betrachtet und in seinen Sachentscheid, wenn auch nicht offiziell und vielleicht auch nicht bewusst, einfliessen lässt. Dies ist insbesondere denkbar, wenn die beschuldigte Person den vorzeitigen Strafvollzug antritt, ohne in der Untersuchung ein Geständnis abgelegt zu haben und die Haft über eine längere Zeit dauert, ohne dass die beschul- digte Person sich gegen die Haft zur Wehr setzt.114 9. Anreize und Gefahren 112 so auch OGE SH, Urteil 51/2007/22 v. 5.10.2007 113 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.01.2010, E. 2.2; BGE 133 I 270 E. 3.4.2; BGE 133 I 168 E. 4.1 114 vgl. dazu auch BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 14 Seite 27 27 9.1. Für die Staatsanwaltschaft 9.1.1. Allgemein Vorliegend werden nur die Anreize des vorzeitigen Strafvollzugs für die Staatsanwaltschaft un- ter die Lupe genommen, da bei Gericht die Untersuchung grundsätzlich schon abgeschlossen ist. Zwar besteht nach dem in Art. 343 StPO statuierten Unmittelbarkeitsprinzip die Möglichkeit für das Gericht, vorliegende Beweise zu ergänzen oder neue Beweise zu erheben. Dies dürfte je- doch die Ausnahme bilden. 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand Für die Staatsanwaltschaft bedeutet die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs eine gewisse Entlastung, da nach Ablauf der jeweils bewilligten Haftdauer nicht immer wieder ein Gesuch um Verlängerung der Untersuchungshaft beim Zwangsmassnahmengericht eingereicht werden muss und auch der Druck seitens der Verteidiger etwas nachlässt. De facto handelt es sich dabei im Arbeitsalltag um einen Haftfall weniger und somit um weniger Aufwand. 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke Durch den vorzeitigen Strafvollzug können die je nach Verfahrensstand erforderlichen strafpro- zessualen Haftzwecke gewahrt werden. Dabei massgebend dürften insbesondere jene Fälle von Bedeutung sein, bei welchen Fluchtgefahr besteht. Dies, weil es für die Vollzugsbehörden auf- wendig ist, Einzelanweisungen der Verfahrensleitung im Vollzugsalltag umzusetzen und solche Einzelbeschränkungen, insbesondere im Zusammenhang mit Kollusionsgefahr, nicht gerne ge- sehen werden. 9.1.4. Druck für ein Geständnis? Zwar ist ein Geständnis nicht formell Voraussetzung für die Bewilligung des vorzeitigen Straf- vollzugs, jedoch wird der vorzeitige Antritt der Strafe in der Praxis kaum gewährt, ohne dass zumindest in den wesentlichen Punkten ein Geständnis vorliegt. Wie bereits dargelegt stellt der vorzeitige Strafvollzug für den Staatsanwalt eine Vereinfachung des Verfahrens dar, weshalb er dazu verleitet sein kann, den Druck auf die beschuldigte Person, welche durchaus ein legitimes Interesse daran hat, ihre Haftsituation zu verbessern, zu erhöhen. In der Praxis handelt es sich in der Regel um die beiden nachfolgenden Konstellationen. A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe Einerseits ist der vorzeitige Strafantritt bei längeren unbedingten Freiheitsstrafen und fortbeste- hender Kollusionsgefahr interessant. Dabei werden der beschuldigten Person die Vorteile des vorzeitigen Strafvollzugs schmackhaft gemacht und es wird ihr gleichzeitig verdeutlicht, dass die Kollusionsgefahr durch ein Geständnis gebannt werden kann und beim Vorliegen eines Ge- ständnisses dem vorzeitigen Strafvollzug nichts mehr entgegen steht. Seite 28 28 B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen Auf der anderen Seite ist die Konstellation von Bedeutung, in denen die beschuldigte Person zwar geständig ist, eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen wird und das Verfahren unmittelbar mittels Strafbefehl erledigt werden kann, jedoch bis zum Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls Fluchtgefahr besteht. Um den umgehenden Vollzug der Strafe sicherzustellen, kann die Staatsanwaltschaft entweder den vorzeitigen Strafvollzug bewilligen oder die beschuldigte Person bis zum Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls und anschliessendem Vollzug durch die Vollzugsbehörde in Untersuchungshaft nehmen, was mit zusätzlichem Aufwand verbunden ist, da eine Hafteinvernahme durchgeführt, ein Haftantrag gestellt und spätestens nach zehn Tagen ein Verteidiger bestellt sein muss. Die Staatsanwaltschaft hat somit ein grosses Interesse daran, die beschuldigte Person zu motivieren, die Strafe unmittelbar anzutreten, da der Fall damit erle- digt ist. 9.2. Für die beschuldigte Person 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime Für die beschuldigte Person hat der vorzeitige Strafvollzug den Vorteil, dass sie sich schon früh- zeitig mit dem ordentlichen Vollzugsregime auseinandersetzen kann. Einerseits ist das ordentli- che Regime wie oben dargelegt weniger restriktiv als jenes der Untersuchungs- oder Sicher- heitshaft und die beschuldigten Person kann sich freier bewegen, arbeiten und es sind ihr Kon- takte mit Mithäftlingen und Aussenkontakte uneingeschränkt möglich. Anderseits kann sich die beschuldigte Person bereits mit den Resozialisierungszielen des Strafvollzugs befassen und wird durch eine individualisierte Vollzugsplanung auf das Leben nach der Verbüssung der Strafe und somit der Reintegration in die Aussenwelt vorbereitet. 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? Wie oben dargelegt ist ein Geständnis oder Teilgeständnis zwar nicht mehr formell Vorausset- zung für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantrittes, weil ein erhebliches Interesse der be- schuldigten Person am vorzeitigen Strafantritt zur Folge haben konnte, dass sie so ein indirekt erzwungenes Geständnis hätte ablegen können.115 Nichtdestotrotz bleibt auch bei der heutigen Rechtslage der faktische Druck zum Geständnis oder Teilgeständnis unverändert, da wie bereits dargelegt der vorzeitige Strafvollzug in der Praxis kaum gewährt wird, es sei denn die Untersu- chung sei ganz oder beinahe abgeschlossen, was in der Regel durch ein Geständnis beschleunigt werden kann. Somit hat sich de facto nichts an der Ausgangslage für die beschuldigte Person geändert, weshalb das Spannungsverhältnis zur Unschuldsvermutung weiterhin bestehen bleibt. 9.2.3. Verteidigung? Prüfenswert ist die Frage, ob die beschuldigte Person zur Bewilligung des vorzeitigen Strafan- tritts anwaltlich vertreten sein muss. 115Baechtold, Strafvollzug, S. 92; vgl. auch BSK StPO - Härri Matthias, Art. 235 N 4 Seite 29 29 Unproblematisch ist die Konstellation, in welcher eine längere unbedingte Freiheitsstrafe in Aussicht steht, da sowohl aufgrund der länger andauernden Untersuchungshaft gestützt auf Art. 130 lit. a StPO oder aufgrund der in Aussicht stehenden Strafe gestützt auf Art. 130 lit. b StPO bzw. allenfalls gestützt auf Art. 130 lit. e StPO, sofern ein abgekürztes Verfahren in Be- tracht gezogen wird, ein Fall von notwendiger Verteidigung vorliegt.116 In diesem Fall ist die beschuldigte Person während des ganzen Vorverfahrens und Hauptverfahrens ohnehin anwalt- lich vertreten. Anders ist die Lage, wenn eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe mittels Strafbefehl ausgespro- chen wird, ohne dass Untersuchungshaft angeordnet wird oder noch vor Ablauf von zehn Tagen und dem zwingenden Beizug eines Verteidigers. In dieser Konstellation ist die beschuldigte Per- son in der Regel nicht anwaltlich vertreten, wobei sie als juristischer Laie dem verfahrensver- sierten Staatsanwalt gegenübersteht, welcher zusätzlich ein Interesse am vorzeitigen Strafvoll- zug hat. Es besteht somit ein erhebliches Machtgefälle. Trotzdem bin ich entgegen der Meinung von Härri und Schubart der Ansicht, dass der Beizug eines Verteidigers beim vorzeitigen Straf- antritt nicht zwingend sein sollte.117 Einerseits liegen in dieser Konstellation Haftgründe vor, in der Regel Fluchtgefahr, weshalb die Anordnung von Untersuchungshaft mit Sicherheit bewilligt würde und das Endresultat für die beschuldigte Person ohnehin der Vollzug der Haftstrafe ist, sei es direkt mit Erlass des Strafbefehls, oder sei es mit einer Übergangsfrist von ein paar Wo- chen bis das Urteil rechtskräftig und vollziehbar ist. Anderseits obliegt dem Staatsanwalt in der Strafuntersuchung die richterliche Fürsorgepflicht, welche sich aus dem Grundsatz von fair trial ableitet. Daraus ergibt sich die Pflicht der Strafverfolgungsbehörden, besonders rechtsunge- wohnte, anwaltlich nicht vertretene Verfahrensbeteiligte über ihre Rechte aufzuklären.118 Dies gilt auch für die Aufklärung der beschuldigten Person in Bezug auf die Möglichkeit des vorzei- tigen Strafvollzugs. Der Staatsanwalt hat somit die Pflicht, der beschuldigten Person die Mög- lichkeit des vorzeitigen Strafvollzugs sowie die Alternativen dazu und die entsprechenden Mo- dalitäten zu erläutern, wobei dies gemäss Art. 78 StPO aktenkundig sein muss.119 Sollte sich die beschuldigte Person weigern, den vorzeitigen Strafvollzug anzutreten, insbesondere weil sie der Verfahrensleitung nicht vertraut und mit der Situation überfordert ist, sollte trotzdem von Amtes wegen eine Verteidigung bestellt werden. In der Praxis kommt es erfahrungsgemäss häufig vor, dass die beschuldigte Person, nach der Beratung durch einen Verteidiger, in den vorzeitigen Strafvollzug einwilligt. Zudem erhöht schon nur die Bereitschaft der Staatsanwaltschaft niederschwellig eine Verteidigung zu bestell- ten das Vertrauen der beschuldigten Person in die Verfahrensleitung, was auch für einen rei- bungslosen weiteren Verfahrensablauf förderlich ist. 10. Rechtsmittel Bei den Entscheiden betreffend die Verweigerung des vorzeitigen Strafvollzuges handelt es sich um Zwischenentscheide über eine Zwangsmassnahme, welche für die inhaftierte Person einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG zur Folge haben kann, wes- halb dagegen die Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO und anschliessend die Beschwerde in 116 so auch Härri Matthias, Diss., S. 142 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 28 117 Härri, Diss., S. 142 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 28; Schubart, ZStr, S. 307 118 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 102 f. 119 Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 1257 Seite 30 30 Strafsachen an das Bundesgericht möglich ist. Die Staatsanwaltschaft selber kann bei Entschei- den durch das Gericht gegen die Gewährung oder Verweigerung des vorzeitigen Strafvollzuges ebenfalls Beschwerde führen und diesen Entscheid mit Beschwerde in Strafsachen anfechten.120 11. Praxis / Zahlen im Kanton Zürich in den letzten Jahren 11.1. Zunahme der Strafbefehle In der Praxis, zumindest des Kantons Zürich, hat in den letzten Jahren eine starke Zunahme der Erledigungen mittels Strafbefehl stattgefunden, insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössi- schen Strafprozessordnung und der Erhöhung der Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft von drei auf sechs Monate.121 Bei den allgemeinen Staatsanwaltschaften betrug im Jahr 2012 die Erledigung der Verfahren mittels Strafbefehl insgesamt 59,3 % (25'114 Fälle) der Gesamterledi- gungen, wobei davon 36,3 % Einstellungen und Nichtanhandnahmen und 4,4 % Anklagen wa- ren. Dabei hat die Erledigung der Verfahren mittels Strafbefehl auf das Jahr 2011 und 2012 um insgesamt ca. 6 % zugenommen.122 11.2. Zunahme der vorzeitigen Strafantritte Wie die nachfolgenden Zahlen zum Insassenbestand der Haftanstalten belegen, zeigt der schweizweite Trend der letzten ungefähr zehn Jahre, auch im Kanton Zürich, eine deutliche Zu- nahme der vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritte, wobei im Kanton Zürich insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung eine erneute Zunahme erfolgt ist.123 Aus der in der Praxis gesammelten Erfahrung ist meine These, dass es sich dabei hauptsächlich um Fälle von kurzen unbedingten Freiheitsstrafen handelt, namentlich im Bereich der Kleinkri- minalität und des Verstosses gegen Bestimmungen des Ausländerrechts, namentlich bei Tätern, bei welchen zu befürchten ist, sie würden sich dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen. Diese Vermutung bestätigt auch die ungefähr gleich bleibende Anzahl von Häftlingen im vor- zeitigen Strafvollzug, welche sich in den letzten Jahren in der Strafanstalt Pöschwies befinden (zwischen 30 und 37 Häftlinge pro Jahr), denn dabei handelt es sich nur um solche Insassen, die länger inhaftiert werden, da Häftlinge mit einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe (also bis sechs Monate) ihre Strafe in den Untersuchungs- und Bezirksgefängnissen verbüssen.124 Dies im Unterschied zur allgemein steigenden Anzahl vorzeitiger Strafantritte im Kanton Zürich. Ich führe diesen Anstieg von Häftlingen mit kurzen unbedingten Freiheitsstrafen, welche sich im vorzeitigen Strafvollzug befinden, insbesondere auf die im Kanton Zürich geltenden Wei- sungen der Oberstaatsanwaltschaft zur Untersuchungsführung sowie der in diversen Amtsstellen bestehende Vorgabe zur konsequenten Umsetzung dieser Weisung zurück, dass beschuldigte Personen, welche mittels Strafbefehl mit einer unbedingten Freiheitsstrafe bestraft werden, nicht auf freien Fuss entlassen werden dürfen, sondern entweder in den vorzeitigen Strafvollzug ein- 120 BGE 134 IV 240; StPO-Kommentar - Hug Markus - Art. 236 N. 17 f. 121 vgl. dazu „Staatsanwalt als Richter“, NZZ vom 19.4.2013 sowie Gastkommentar dazu vom 6.5.2013 122 Jahresbericht 2012 der Staatsanwaltschaften des Kantons Zürich, S. 26 123 vgl. dazu unten die Daten des Bundesamtes für Statistik zum Freiheitsentzug, Stand 30.10.2012 124 Jahresberichte des Justzivollzugs des Kantons Zürich der Jahre 2007 bis 2011, Statistik der Strafanstalt Pöschwies Seite 31 31 willigen oder bis zur Rechtskraft des Entscheids in Untersuchungshaft genommen werden. Dies gestützt auf Art. 439 Abs. 3 StPO, wonach eine rechtskräftige Freiheitsstrafe sofort zu vollzie- hen ist, wenn Fluchtgefahr oder eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gegeben ist. Dabei kann die Vollzugsbehörde in dringenden Fällen die rechtskräftig verurteilte Person zur Sicherung des Vollzugs der Strafe in Sicherheitshaft setzen. Wurde vorzeitiger Strafvollzug be- willigt, so bleibt die verurteilte Person bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils im vorzeiti- gen Vollzug. Somit vollzieht die Vollzugsbehörde die Strafe nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls oder bei Einwilligung in den vorzeitigen Strafvollzug sogleich, weshalb die Ent- scheide sowie die allfällige Verfügung betr. Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzugs unver- züglich der Vollzugsbehörde, im Kanton Zürich dem Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugs- diensten zuzustellen sind. Seite 32 32 Insassenbestand, davon vorzeitiger Straf- und Massnahmevollzug 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Schweiz Bestand am Stichtag Straf- und Massnah- menvollzug (inkl. vorz. Vollzug) 3216 3379 3260 3045 3119 3606 3794 3718 3598 3420 3603 3771 3808 Vorz. Straf- und Mas- snahmenvollzug CH 493 539 439 500 515 576 503 492 515 542 596 640 657 [in %] 15.3 16.0 13.5 16.4 16.5 16.0 13.3 13.2 14.3 15.8 16.5 17.0 17.3 Index [1999=100] 100 109 89 101 104 117 102 100 104 110 121 130 133 Straf- und Massnah- menvollzug CH 2723 2840 2821 2545 2604 3030 3291 3226 3083 2878 3007 3131 3151 Index [1999=100] 100 104 104 93 96 111 121 118 113 106 110 115 116 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Gefängnisse im Kan- ton Zürich Bestand am Stichtag Straf- und Massnah- menvollzug (inkl. vorz. Vollzug) 586 609 534 574 596 689 727 794 773 716 742 823 855 Vorz. Straf- und Mas- snahmenvollzug ZH 115 168 89 121 135 159 122 147 154 164 202 184 194 [in %] 19.6 27.6 16.7 21.1 22.7 23.1 16.8 18.5 19.9 22.9 27.2 22.4 22.7 Index [1999=100] 100 146 77 105 117 138 106 128 134 143 176 160 169 Straf- und Massnah- menvollzug ZH 471 441 445 453 461 530 605 647 619 552 540 639 661 Index [1999=100] 100 94 94 96 98 113 128 137 131 117 115 136 140 * Die Gefängnisse Affoltern, Dielsdorf, Horgen, Meilen, Pfäffikon, Winterthur, Zürich und das Flughafengefängnis konnten keine An- gaben zu den Aufenthaltstagen im vorz. Strafvollzug machen © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs Seite 33 33 Insassenbestand am Stichtag nach Haftart, Index (2005=100) © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs 0 20 40 60 80 100 120 140 160 180 200 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Vorz. Straf- und Massnahmenvollzug CH Straf- und Massnahmenvollzug CH Vorz. Straf- und Massnahmenvollzug ZH Straf- und Massnahmenvollzug ZH Seite 34 34 11.3. Einweisungsentscheide in den vorzeitigen Strafvollzug Einweisungskanton Zürich Einweisungen Schweiz Total Einweisung Total Einweisung Vollzug einer Sankti- on Vorzeitiger Strafantritt Andere Gründe Vollzug einer Sankti- on Vorzeitiger Strafantritt Andere Gründe N % N % N % N % 2002 1201 991 82.5 209 17.4 1 2002 5706 4851 85.0 849 14.9 6 2003 1271 1028 80.9 241 19.0 2 2003 5902 5088 86.2 811 13.7 3 2004 1374 1054 76.7 316 23.0 4 2004 6938 5990 86.3 938 13.5 10 2005 1487 1214 81.6 273 18.4 0 2005 7922 7019 88.6 901 11.4 2 2006 1841 1568 85.2 272 14.8 1 2006 8870 7999 90.2 856 9.7 15 2007 1915 1619 84.5 295 15.4 1 2007 8419 7530 89.4 860 10.2 29 2008 1750 1429 81.7 318 18.2 3 2008 8280 7207 87.0 1020 12.3 53 2009 1687 1311 77.7 374 22.2 2 2009 8476 7408 87.4 1021 12.0 47 2010 1672 1320 78.9 348 20.8 4 2010 8314 7264 87.4 995 12.0 55 2011 1681 1257 74.8 421 25.0 3 2011 8546 7501 87.8 990 11.6 55 Gefängnisse im Kanton Zürich, Bestand am Stichtag Gefängnisse Schweiz, Bestand am Stichtag Total Straf- und Massnah- menvollzug Vorz. Strafantritt Total Straf- und Massnah- menvollzug Vorz. Straf- antritt N % N % N % N % 2001 534 445 83.3 89 16.7 2001 3260 2821 86.5 439 13.5 2002 574 453 78.9 121 21.1 2002 3045 2545 83.6 500 16.4 2003 596 461 77.3 135 22.7 2003 3119 2604 83.5 515 16.5 2004 689 530 76.9 159 23.1 2004 3606 3030 84.0 576 16.0 2005 727 605 83.2 122 16.8 2005 3794 3291 86.7 503 13.3 2006 794 647 81.5 147 18.5 2006 3718 3226 86.8 492 13.2 2007 773 619 80.1 154 19.9 2007 3598 3083 85.7 515 14.3 2008 716 552 77.1 164 22.9 2008 3420 2878 84.2 542 15.8 2009 742 540 72.8 202 27.2 2009 3603 3007 83.5 596 16.5 2010 823 639 77.6 184 22.4 2010 3771 3131 83.0 640 17.0 2011 855 661 77.3 194 22.7 2011 3808 3151 82.7 657 17.3 Stand der Datenbank: 30.10.2012 © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs Beim Insassenbestand ist ersichtlich, dass die Anzahl Personen im vorzeitigen Strafvollzug im Kanton Zürich im Verhältnis zur Gesamtschweiz prozentual deutlich höher ist. So beträgt der Anteil Insassen im vorzeitigen Strafvollzug in den Gefängnissen des Kantons Zürich im Jahr 2011 22,7%, der schweizweite Anteil hingen nur 17,3%. Noch auffälliger ist der Unterschied bei den Einweisungsentscheiden. Der Anteil Insassen, welche durch den Justizvollzug des Kantons Zürich in eine Haftanstalt zum Vollzug einer vorzeitigen Strafe (im Kanton Zürich oder in ei- nem anderen Kanton) eingewiesen wurden, beträgt im Jahr 2011 sogar 25% der Gesamtinsas- sen, der schweizweite Anteil hingegen bloss 11,6%. Seite 35 35 11.4. Einweisungskanton Zürich nach Hauptstraftat Total Einwei- sungen davon: Vollzug einer Sanktion Total Gesetz StGB AuG BetmG SVG Andere1 % % % % % 2002 1201 991 404 40.8 70 7.1 180 18.2 215 21.7 122 12.3 2003 1271 1028 460 44.7 69 6.7 184 17.9 196 19.1 119 11.6 2004 1374 1054 494 46.9 111 10.5 182 17.3 172 16.3 95 9.0 2005 1487 1214 540 44.5 174 14.3 211 17.4 188 15.5 101 8.3 2006 1841 1568 549 35.0 244 15.6 198 12.6 187 11.9 390 24.9 2007 1915 1619 516 31.9 247 15.3 188 11.6 166 10.3 502 31.0 2008 1750 1429 349 24.4 195 13.6 113 7.9 74 5.2 698 48.8 2009 1687 1311 372 28.4 188 14.3 116 8.8 69 5.3 566 43.2 2010 1672 1320 430 32.6 191 14.5 121 9.2 74 5.6 504 38.2 2011 1681 1257 384 30.5 246 19.6 98 7.8 72 5.7 457 36.4 Total Einwei- sungen davon: Vorzeitiger Strafantritt Total Gesetz StGB AuG BetmG SVG Andere2 % % % % % 2002 1201 209 73 34.9 9 4.3 109 52.2 0 0.0 18 8.6 2003 1271 241 91 37.8 14 5.8 111 46.1 4 1.7 21 8.7 2004 1374 316 146 46.2 22 7.0 125 39.6 1 0.3 22 7.0 2005 1487 273 121 44.3 19 7.0 110 40.3 1 0.4 22 8.1 2006 1841 272 112 41.2 19 7.0 111 40.8 2 0.7 28 10.3 2007 1915 295 126 42.7 19 6.4 109 36.9 4 1.4 37 12.5 2008 1750 318 121 38.1 23 7.2 113 35.5 1 0.3 60 18.9 2009 1687 374 141 37.7 26 7.0 133 35.6 6 1.6 68 18.2 2010 1672 348 109 31.3 24 6.9 120 34.5 1 0.3 94 27.0 2011 1681 421 79 18.8 26 6.2 65 15.4 4 1.0 247 58.7 1 Andere: inkl. Ersatzfreiheitsstrafen, Bussenumwandlung, Widerrufe etc. (nicht im Strafregister eingetragen) 2 Andere: ohne rechtskräftiges Urteil Stand der Datenbank: 30.10.2012 Quelle: BFS - Strafvollzugsstatistiken 125 Bei den Einweisungsentscheiden nach Strafart können drei Hauptgruppen unterschieden wer- den, nämlich Verurteilungen nach Strafgesetzbuch, Ausländergesetz und Betäubungsmittelge- setz. Allgemein ist beim Vollzug von Freiheitsstrafen ab dem Jahr 2002 hin zum Jahr 2011 die Tendenz ersichtlich, dass die Delikte im Bereiche des StGB und des BetmG abnehmen und je- nen im Bereich der Ausländerkriminalität stark zunehmen, diese haben sich von insgesamt 7,1% 2002 auf 19,6% im Jahr 2011 beinahe verdreifacht. Aufgrund einer mangelnden Korrelierung der vorliegenden Angaben mit der Dauer der zu vollziehenden Strafen, können jedoch keine 125 Die obigen Auswertungen wurden in verdankenswerter Weise durch Daniel Laubscher, BFS, vorgenommen. Dabei wurden die Zahlen entsprechend meinen Hypothesen, welche ich aus meinen Erfahrungen aus der Praxis gewonnen habe, aufbereitet und verglichen. Seite 36 36 Rückschlüsse in Bezug auf die Strafart gekoppelt mit der Strafdauer und dem vorzeitigem Straf- vollzug gezogen werden.126 12. Fazit Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass der vorzeitige Strafvollzug in der Praxis weit verbreitet ist, wie die Zahlen des Bundesamtes für Statistik der letzten Jahre zumindest im Sinne eines Trends belegen. Trotz gewissen rechtsstaatlichen Bedenken hat sich der vorzeitige Straf- vollzug als sinnvolles Instrument durchgesetzt, welches sowohl für die beschuldigte Person als auch für die Verfahrensleitung mehr Vorteile als Nachteile mit sich bringt und überdies im öf- fentlichen Interesse liegt. In den letzten 10-20 Jahren hat die Rechtsprechung viele der damals in der Literatur aufgeworfenen Fragen geklärt und es ist mittlerweile unbestritten, dass die Grund- rechte und Verfahrensgarantien für den Inhaftierten im vorzeitigen Strafvollzug ebenfalls gelten, wobei im Zweifelsfall die Vorschriften der Untersuchungshaft Anwendung finden und jederzeit die Möglichkeit besteht, die Voraussetzungen der Haft durch ein Zwangsmassnahmengericht überprüfen zu lassen. Gegen den vorzeitigen Strafvollzug ist nichts einzuwenden, sofern die ausdrückliche, klare und unmissverständliche Einwilligung der beschuldigten Person vorliegt, welche in Kenntnis der Rechtslage abgegeben wurde. Dies entweder nach Beratung durch einen Verteidiger oder nach gründlicher Aufklärung durch die Verfahrensleitung, wobei sich diese Aufklärungspflicht aus der richterlichen Fürsorgepflicht ableitet. Der Trend, zumindest im Kanton Zürich, den vorzeitigen Strafvollzug bei mit Strafbefehl erle- digten Verfahren, in welchen kurze unbedingte Freiheitsstrafen ausgesprochen werden, systema- tisch anzuwenden, ist an sich nicht zu bemängeln. Auf den ersten Blick bringt dieses Vorgehen zwar eine Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit mit sich und es besteht die Gefahr, dass die in der Regel nicht verteidigte beschuldigte Person durch den Staatsanwalt überrumpelt wird, je- doch ist nicht zu vergessen, dass in diesen Fällen immer ein Haftgrund vorliegt, weshalb sich die beschuldigte Person bis zur Rechtskraft des Strafbefehls ohnehin in Haft befinden würde und durch den vorzeitigen Strafantritt umgehend von den Vorteilen des ordentlichen Vollzugs profi- tieren kann und sich dadurch die Unannehmlichkeiten der Untersuchungshaft erspart. Eine andere Frage ist hingegen, ob diese Anwendungsform des vorzeitigen Strafvollzugs im Sinne des Gesetzgebers ist. Dieser hatte bei der Formulierung der Ziele des vorzeitigen Straf- vollzugs mittlere bis längere unbedingte Freiheitsstrafen vor Augen, wobei das primäre Ziel die Resozialisierung der beschuldigten Person und die Vermeidung von Rückfällen ist. Dies ist bei den kurzen unbedingten Strafen mit vorzeitigem Strafvollzug offensichtlich nicht der Fall, da es als Mittel zur Überbrückung der Zeit zwischen dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids und dessen Vollstreckbarkeit dient und in diesen Konstellationen ohnehin aufgrund der allzu kurzen Strafdauer auf einen Vollzugsplan verzichtet wird und die Strafe somit einfach nur „abgesessen“ wird. Dabei handelt es sich jedoch um eine Frage, welche die Politik und sodann der Gesetzge- ber zu klären hat. Das Gesetz lässt diesbezüglich einen Spielraum, welchen die Praxis für sich entdeckt hat, indem sie den vorzeitigen Strafvollzug als pragmatisches Instrument einsetzt.127 126 Für eine aussagekräftige Aussage diesbezüglich müssten die einzelnen Strafbefehle bzw. Dossiers beigezogen und in Bezug auf die Strafart, Strafdauer und den vorzeitigen Strafvollzug ausgewertet werden. 127 Anderer Ansicht BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 33, welcher den vorzeitigen Strafvollzug im Ergebnis bloss für eine systemfremde Rechtsfigur als Alternative zu einer unzulänglich ausgestalteten Untersuchungshaft Seite 37 37 ERKLÄRUNG „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir aus- gewiesene Leistung selbstständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Aus- nützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Zürich, 12. Juli 2013 .................................. sieht und dafür plädiert, die Mängel bei der Untersuchungshaft zu beheben und den vorzeitigen Strafantritt ganz zu eliminieren. Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 1. Einleitung 2. Ursprung und Entwicklung 3. Abgrenzung 3.1. Grundidee des vorzeitigen Strafvollzugs 3.2. Grundlagen im materiellen Strafrecht und Strafprozessrecht 3.3. Hybrid zwischen Untersuchungshaft und ordentlichem Strafvollzug 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Untersuchungshaft B. Sicherheitshaft C. Zweck und tangierte Grundrechte D. Vollzug der Untersuchungshaft 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Im Allgemeinen B. Rechtliche Grundlagen C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs D. Der Normalvollzug E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan F. Verzicht auf den Vollzugsplan 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Rechtsnatur B. Rechtliche Grundlagen 4. Voraussetzungen und Vollzug 4.1. Voraussetzungen 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person 4.1.3. Geständnis 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe A. Im Allgemeinen B. Fluchtgefahr C. Kollusionsgefahr 4.1.5. Sicherheitshaft 4.1.6. Verfahrensstand 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe 4.2. Vollzug 4.2.1. Haftanstalt 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid B. Vollzugsgrundsätze 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit 4.2.4. Vollzugserleichterungen A. Im Allgemeinen B. Urlaub C. Weitere Vollzugserleichterungen 5. Widersprüche zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Strafvollzug 6. Einwilligung und Widerruf 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? 7. Haftprüfung 7.1. Haftprüfung bei der Anordnung bzw. Fortsetzung der Untersuchungshaft 7.2. Haftprüfung beim vorzeitigen Strafvollzug 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils 8. Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit 8.1. Gewaltentrennung 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug 8.2. Unschuldsvermutung 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? 9. Anreize und Gefahren 9.1. Für die Staatsanwaltschaft 9.1.1. Allgemein 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke 9.1.4. Druck für ein Geständnis? A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen 9.2. Für die beschuldigte Person 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? 9.2.3. Verteidigung? 10. Rechtsmittel 11. Praxis / Zahlen im Kanton Zürich in den letzten Jahren 11.1. Zunahme der Strafbefehle 11.2. Zunahme der vorzeitigen Strafantritte 11.3. Einweisungsentscheide in den vorzeitigen Strafvollzug 11.4. Einweisungskanton Zürich nach Hauptstraftat 12. Fazit

Gasser, wissenschaftlicher Berater des Oberauditors, sowie Herrn lic. iur. Gerritt Görlich Käser,

Microsoft Word - Masterarbeit Streib.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Das Privatstrafklageverfahren – ein Nachruf? Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von lic.iur. Sandra Streib, RA MAS Forensics, Klasse 1 betreut von Dr.iur. Marcel Ogg, RA, Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau I Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis III Abkürzungsverzeichnis IV Kurzfassung VII A. Einleitung und Problemstellung 1 B. Das Strafverfahren als Mittel zur Durchsetzung privater Ansprüche 2 I. Entstehung und Entwicklung des öffentlichen Strafanspruchs 2 1. Allgemeines 2 2. Das römische Recht 2 3. Die germanische und fränkische Zeit 3 4. Die deutsche Strafprozessordnung 4 5. Die Entwicklung in der Schweiz 5 II. Offizial- und Legalitätsprinzip im Strafverfahren 7 III. Das Spannungsverhältnis zwischen Legalität bzw. Offizialität und Einzelfall- gerechtigkeit bzw. Opportunität 7 IV. Die Durchbrechung des Offizialprinzips durch Antragsdelikte 8 V. Die Durchbrechung des Offizialprinzips durch das Privatstrafklageverfahren 9 1. Das Privatstrafklageverfahren als Teilbereich der Antragsdelikte 9 2. Das Verhältnis von Strafantrag und Privatstrafklage 9 3. Das Wesen des Privatstrafklageverfahrens 10 4. Die Zulässigkeit des Privatstrafklageverfahrens 12 C. Das thurgauische Privatstrafverfahren 13 I. Entstehungsgeschichte 13 II. Grundsätze des Privatstrafverfahrens 14 1. Allgemeines 14 2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit 15 3. Klageeinleitung und Weisung 17 4. Beweisverfahren 19 5. Urteil 20 D. Andere kantonale Regelungen des Privatstrafverfahrens 21 I. Allgemeines 21 II. Das Privatstrafklageverfahren im Kanton St. Gallen 22 1. Allgemeines 22 2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit 23 II 3. Verfahrenseinleitung und Weisung 24 4. Beweisverfahren 25 5. Ähnliche Regelungen anderer Kantone 27 5.1. Aargau 27 5.2. Schaffhausen 27 III. Die Verfahrensvorschriften des Kantons Uri 28 1. Allgemeines 28 2. Das Verfahren bei Antragsdelikten 29 3. Ähnliche Regelungen anderer Kantone 29 3.1. Obwalden 29 3.2. Solothurn 30 E. Die Eidgenössische Strafprozessordnung 30 I. Das Opportunitätsprinzip gemäss Art. 8 E-StPO 30 II. Verzicht auf das Privatstrafklageverfahren 31 III. Der Vergleich gemäss Art. 316 E-StPO 32 IV. Die Strafmediation gemäss Art. 317 E-StPO 33 F. Vor- und Nachteile des Privatstrafverfahrens 35 I. Die Vorteile 35 II. Die Nachteile 36 III. Abschliessende Würdigung der Vor- und Nachteile des Privatstrafklageverfahrens 37 Anhang 1 III Literaturverzeichnis BAUMANN Irma Der gewöhnliche Ehrverletzungsprozess gemäss der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1988 HANSJAKOB Thomas/SCHMITT Horst/SOLLBERGER Jürg (Hrsg.) Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, Luzern 2004 (einschliesslich Nachtrag 2006) HAUSER Robert/SCHWERI Erhard/HARTMANN Karl Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005 MERZ Barbara Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Bern 2007 MUTTELSEE Anna Bettina Die Sicherung des Rechtsfriedens im Bereich der Privatklagedelikte, Dissertation, Bonn 1991 OBERHOLZER Niklaus Grundzüge des Strafprozessrechts, dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, 2. Auflage, Bern 2005 SCHMID Niklaus Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004 SCHNEIDER Roland Max Der Ehrverletzungsprozess im thurgauischen Recht, Dissertation, Zürich 1977 SCHWEIZER Margrit Die Mitwirkung Privater bei der Strafverfolgung, Dissertation, Zürich 1940 TRECHSEL Stefan Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997 WEBER Benno Das Privatstrafverfahren nach aargauischem Recht, Aarau 1987 WOLFSLAST Gabriele Staatlicher Strafanspruch und Verwirkung, Habilitationsschrift, Göttingen 1995 ZWEIDLER Thomas Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005 IV Abkürzungsverzeichnis a alte Fassung AB Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Abs. Absatz AGS Aargauische Gesetzessammlung AK Anklagekammer Art. Artikel BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft betr. betreffend BG Bundesgesetz BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kantons Appenzell Ausserrhoden BGS Bereinigte Sammlung der solothurnischen Erlasse; Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Zug BR Bündner Rechtsbuch bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise ca. Zirka DesG Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (Designgesetz; SR 232.12) d.h. das heisst EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention; SR 0.101) entspr. entsprechend E-StPO Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 1389 ff.) etc. et cetera (Synonym für und so weiter) f./ff. folgende G Gesetz GOG Gesetz betreffend die Organisation des Gerichtswesens des Kantons Thurgau vom 22. März resp. 10. Mai 1850 GS Gesetzessammlung des Kantons Glarus GVP St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.d.S. in diesem Sinn i.S. im Sinn i.V.m. in Verbindung mit Kap. Kapitel LB Landbuch des Kantons Obwalden lit. Litera (Synonym für Buchstabe) LS Zürcher Loseblattsammlung m.E. meines Erachtens MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz; SR 232.11) N Note NG Nidwaldner Gesetzessammlung V Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OHG Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz; SR 312.5) PatG Bundesgesetz vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (Patentgesetz; SR 232.14) RB Thurgauer Rechtsbuch; Urner Rechtsbuch RB OGr Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Solothurn RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau an den Grossen Rat resp. respektive S. Seite s. siehe SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SG Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gallen SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Landschaft SHR Schaffhauser Rechtsbuch sog. sogenannt SortG Bundesgesetz vom 20. März 1975 über den Schutz von Pflanzenzüchtungen (Sortenschutzgesetz; SR 232.16) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern SRSZ Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StP SG Strafprozessgesetz des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 (sGS 962.1) StPO (TG) Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) des Kantons Thurgau vom 30. Juni 1970/ 5. November 1991; inskünftig zit. StPO (RB 312.1) StPO AG Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (SAR 251.100) StPO AI Gesetz über die Strafprozessordnung des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 27. April 1986 (Gesetzessammlung Appenzell Innerrhoden 312.000) StPO AR Gesetz über den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 30. April 1978 (bGS 321.1) StPO BL Gesetz betreffend die Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999 (SGS 251) StPO BS Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 (SG 257.100) StPO GL Strafprozessordnung des Kantons Glarus, erlassen von der Landsgemeinde am 2. Mai 1965 (GS III F/1) StPO GR Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1958 (BR 350.000) StPO LU Gesetz über die Strafprozessordnung des Kantons Luzern vom 3. Juni 1957 (SRL 305) StPO NW Verordnung über den Strafprozess (Strafprozessordnung) des Kantons Nidwalden vom 11. Januar 1989 (NG 263.1) StPO OW Verordnung über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) des Kantons Obwalden vom 9. März 1973 (LB 320.11) VI StPO SH Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 (SHR 320.100) StPO SO Strafprozessordnung des Kantons Solothurn vom 7. Juni 1970 (BGS 321.1) StPO SZ Verordnung über den Strafprozess im Kanton Schwyz (Strafprozessordnung) vom 28. August 1974 (SRSZ 233.110) StPO UR Strafprozessordnung des Kantons Uri vom 29. April 1980 (RB 3.9222) StPO ZG Strafprozessordnung für den Kanton Zug vom 3. Oktober 1940 (BGS 321.1) StPO ZH Gesetz betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung) des Kantons Zürich vom 1. Januar 2005 (LS 321) ToG Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über den Schutz von Topographien von Halbleitererzeugnissen (Topographiengesetz; SR 231.2) u.a. unter anderem URG Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz; SR 231.1) UWG Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241) VE-StPO Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung vom 27. Juni 2001 vgl. vergleiche v.Chr. vor Christus z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer(n) zit. zitiert ZPO (TG) Gesetz über die Zivilrechtspflege (Zivilprozessordnung) des Kantons Thurgau vom 6. Juli 1988; nachfolgend als ZPO zit. (RB 271) VII Kurzfassung Nachdem sowohl im römischen als auch im germanischen und fränkischen Recht noch eine überwiegend privatrechtliche Auffassung der Strafe vorherrschend war, führte die Zeit der Gottes- und Landesfrieden durch gleichzeitiges Erstarken der staatlichen Gewalt zur Ausbildung des Systems der peinlichen Strafen im Rahmen des Inquisitionsprozesses und damit verbunden zu einer Eindämmung der inneren Unruhen resp. zur Abkehr von der überwiegend privatrechtlichen zu einer öffentlichrechtlichen Auffassung der Strafe. Eine Ausnahme bildete bereits damals die Strafverfolgung bei den sog. Injurien, d.h. den Beleidigungen und leichten Körperverletzungen. Bis weit in das letzte Jahrhundert hinein ging es dem Verletzten dabei mehr um die Reparation der Ehre; er klagte auf Privatgenugtuung und nicht auf die öffentliche Strafe. Nach heute geltender Auffassung steht der Strafanspruch im Sinne eines allgemein anerkannten ungeschriebenen Rechtssatzes ausschliesslich dem Staat zu. Nach dem Offizialprinzip sind Straftaten von Amtes wegen zu verfolgen, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte dies wünscht oder dagegen gar opponiert. Das Legalitätsprinzip ist dabei Grundlage und Schranke des staatlichen Handelns zugleich. In Randbereichen des Strafrechtsschutzes erweist sich jedoch die Opportunität als zulässig und unter Umständen geradezu geboten, sofern sie verhältnismässig ist und die Rechtsgleichheit gewährleistet. Da ein ausnahmslos verwirklichtes Offizialprinzip aufgrund der unzähligen, sich gegenüberstehenden Interessen aller beteiligten Seiten zu einer Überreaktion der Gesellschaft und damit zu Ungerechtigkeiten sowie Konflikten mit anderen Zielsetzungen der staatlichen Gemeinschaft führen würde, sind Durchbrechungen des Offizialprinzips zudem ausnahmsweise möglich. In diesem Sinne hat der Gesetzgeber einerseits ausgewählte Delikte bereits im materiellen Strafrecht als Antragsdelikte ausgestaltet und lässt es andererseits derzeit noch zu, dass diese wiederum durch die Kantone teilweise oder vollumfänglich in ein sog. prinzipales Privatstrafklageverfahren verwiesen werden können. Die Mitwirkung des Verletzten am Prozess beschränkt sich diesfalls nicht nur auf die Erhebung des Strafantrags, sondern der staatliche Strafanspruch selbst wird durch die Privatperson geltend gemacht. Untersuchung und Anklagevertretung sind i.d.R. Sache der Privatperson. Die Ausgestaltungen des Privatstrafklageverfahrens in den Kantonen sind zwar aufgrund der geschichtlichen Hintergründe verschieden, haben sich mittlerweile jedoch angeglichen. Es gibt grundsätzlich zwei Möglichkeiten, die prinzipale Privatstrafklage prozessual auszugestalten: Einerseits durch Verweis in den Zivilprozess, wie es der Kanton Thurgau in den §§ 171 ff StPO gemacht hat, und andererseits durch besondere Regelung im Strafprozessrecht wie bspw. im Kanton St. Gallen (Art. 294 ff. StP SG). Je nach kantonaler Regelung können sich verschiedene Abgrenzungsschwierigkeiten, insbesondere bezüglich der Zuständigkeit, oder Probleme mit dem Vorrang des Bundesrechts ergeben. Aus diesen Gründen und da das Privatstrafklageverfahren grundsätzlich als Einbruch in den staatlichen Strafanspruch zu betrachten ist, verzichtet der Bundesgesetzgeber im Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung auf die Regelung des Privatstrafklageverfahrens. Demgegenüber wird ausdrücklich vorgesehen, dass soweit Antragsdelikte Gegenstand des Verfahrens bilden, die Staatsanwaltschaft die antragstellende und die beschuldigte Person zu einer Verhandlung vorladen kann, mit dem Ziel, einen Vergleich zu erzielen. Daneben steht es den Kantonen frei, die Strafmediation einzuführen. Eine solche Regelung ist angesichts der überwiegenden Nachteile eines Privatstrafklageverfahrens zu begrüssen. 1 A. Einleitung und Problemstellung „Sie ist prinzipienwidrig, überflüssig und gefährlich – ein Rückschritt gegenüber der ganzen bisherigen Entwicklung des Strafrechts“ – mit diesen Worten kritisierte Franz von Liszt1 die Aufnahme des Rechtsinstitutes der Privatklage in die erste deutsche Reichsstrafprozess- ordnung im Jahre 18772. Diesen kritischen Worten ist aus heutiger Sicht, zumal das Privatstraf(klage)verfahren bereits seit nunmehr über 100 Jahren weitgehend unumstritten in der Gesetzgebung verankert ist, folgendes entgegenzuhalten: es kommt im Nahbereich oft vor, dass Strafverfahren von Parteien be- oder ausgenutzt werden, um sich aus rein persönlichen Motiven mit gegenseitigen Strafanzeigen am andern zu "rächen" resp. diesem "eins auszuwischen", obwohl dabei oftmals kein öffentliches Interesse an der Durchführung der entsprechenden Strafverfahren besteht. Die Strafverfolgungsbehörden - insbesondere derjenigen Kantone, welche das Privatstrafklageverfahren nicht (mehr) kennen - haben diesen Strafanzeigen von Amtes wegen nachzugehen und entsprechende Ermittlungs- oder Untersuchungsmassnahmen zu ergreifen, womit die Ressourcen für andere, wichtige Ermittlungs- und Untersuchungs- verfahren eingeschränkt werden. Vorliegend wird vertieft der Frage nachgegangen, weshalb und inwieweit es überhaupt Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden ist bzw. sein soll, dem Privaten mittels eines formellen Strafverfahrens zur Durchsetzung seiner Ansprüche zu verhelfen. Die Untersuchung nimmt ihren Ausgang bei der historischen Entwicklung des öffentlichen Strafanspruchs überhaupt und des Privatstrafklageverfahrens als solches. Alsdann wird der derzeit im Kanton Thurgau geltenden Regelung wie auch von solchen in anderen ausgewählten Kantonen sowie derjenigen in der Eidgenössischen Strafprozessordnung, welcher Erlass voraussichtlich im Jahre 2010 in Kraft gesetzt werden wird und kein Privatstrafklageverfahren mehr vorsieht, besonderes Augenmerk geschenkt. Die Analyse dieser Erkenntnisse bildet die Basis für die abschliessende Darstellung der Vor- und Nachteile des Privatstrafklageverfahrens und damit verbunden für die Beantwortung der zentralen Frage, ob es aufzugeben sei oder nicht. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wurden neben dem Kanton Thurgau in mehr oder weniger starkem Ausmass die deutschsprachigen Kantone Aargau, Appenzell Ausser- und Innerrhoden, Basel-Land und Stadt, Bern, Glarus, Graubünden, Luzern, Nid- und Obwalden, Schaffhausen, Schwyz, St. Gallen, Solothurn, Uri, Zug und Zürich berücksichtigt. 1 Franz von Liszt, * 2. März 1851; † 21. Juni 1919, war von 1898 bis 1917 Professor für Strafrecht und Völkerrecht an der Berliner Universität, Abgeordneter der Fortschrittlichen Volkspartei im Preussischen Abgeordnetenhaus und im Deutschen Reichstag. Sein 1871 erschienenes Lehrbuch des deutschen Strafrechts, das bis 1932 insgesamt 26 Auflagen erreichte, stellte vom liberal-rechtsstaatlichen Modell ausgehend eine systematische Strafrechtsdogmatik dar (vgl. ausführlich Wikipedia, Die freie Enzyklopädie, http://de.wikipedia.org). 2 Zit. in Muttelsee, S. 1. 2 B. Das Strafverfahren als Mittel zur Durchsetzung privater Ansprüche I. Entstehung und Entwicklung des öffentlichen Strafanspruchs 1. Allgemeines Die Entstehung und Entwicklung des öffentlichen Strafanspruchs ist eng verknüpft mit der Geschichte der Strafe. Deren Beginn wiederum fällt mit dem Aufkommen des gesellschaftlichen Zusammenlebens der Menschen zusammen. Mit der Änderung der Formen des Zusammenlebens änderte sich auch die Strafe, und zwar sowohl ihre Form und Ausgestaltung wie auch die Art ihrer Geltendmachung und Durchsetzung3. 2. Das römische Recht Im römischen Recht wurde grundsätzlich zwischen Verbrechen gegen die Gemeinschaft (crimina publica) und Verbrechen gegen den einzelnen (delicta privata) und dementsprechend zwischen privater und öffentlicher Strafverfolgung unterschieden. Der Strafverfolgung durch den Betroffenen vorbehalten blieben die meisten Tatbestände wie Eigentums- und Vermögensdelikte sowie Körperverletzungen, die ausschliesslich auf Klage hin und im Zivilverfahren verfolgt wurden. Die gesamte Strafverfolgung war Privatsache, allerdings lediglich den freien Bürgern vorbehalten. Ihr Zweck waren in erster Linie Sachverfolgung und Schadenersatz. Daneben enthielt dieses Verfahren lediglich eine gewisse Strafwirkung, z.B. durch den Verlust der Fähigkeit, Ämter zu bekleiden4. Anfänglich galt es als pflichtgemäss und ehrenvoll, mit einer Anklage gegen Verbrecher aufzutreten und berühmte Redner, wie bspw. Cicero mit seiner Anklage gegen Verres5, übernahmen dieses Amt. Mit der Zeit wurde jedoch Missbrauch mit diesem Anklagerecht getrieben und nach und nach geriet es in Verruf, so dass es als eines ehrenhaften Bürgers unwürdig angesehen wurde, einen Verbrecher anzuklagen6. Als entscheidend für die Abwendung von einer eher zivilrechtlich orientierten Rechtsverfolgung hin zu einer strafrechtlichen und damit praktisch öffentlichrechtlichen Verfolgung und Ahndung von Verbrechen kann zum einen die allgemeine Überzeugung, dass in den Geschäften eines Anklägers etwas Unehrenhaftes und Verächtliches liege, sowie zum anderen auch die Veränderung der Sozialstruktur als Folge der bürgerkriegsähnlichen Zustände im ersten Jahrhundert vor Christus gesehen werden. Das für Rom übliche Verfahren war für den Bürger durchaus beschwerlich gewesen und stellte an ihn erhebliche Anforderungen, denn im deliktischen Privatprozess, der die Mehrzahl der Fälle ausmachte, war der Geschädigte klageberechtigt und hatte die Beweismittel allesamt selbst zu beschaffen. Die Befriedigung der Verhältnisse und Aufrechterhaltung der Ordnung im Inneren war allein 3 Wolfslast, S. 59. 4 Wolfslast, S. 59. 5 Marcus Tullius Cicero, *3. Januar 106 v.Chr., † 7. Dezember 43 v.Chr., war ein römischer Politiker, Anwalt und Philosoph, der berühmteste Redner Roms und Consul im Jahr 63 v.Chr. Er vertrat 70 v.Chr. die von den Siziliern angestrengte Anklage vor dem Repetundengerichtshof gegen den als berüchtigter Statthalter Siziliens bekannten Politiker Gaius Verres, *um 115 v.Chr., † 43 v.Chr., dessen politische Laufbahn durch Kunstraub, Gier und Hinterhältigkeit gekennzeichnet war und mit diesem Prozess resp. der damit einhergehenden Flucht vor der Verurteilung endete (vgl. ausführlich Wikipedia, Die freie Enzyklopädie, http://de.wikipedia.org). 6 Schweizer, S. 13 ff. 3 durch private Rechtsverfolgung und von ihr abhängige quasi-strafrechtliche Sanktionierung nicht mehr gewährleistet; der Staat musste eingreifen, was gegen Ende der Republik, ca. 27 v.Chr., zum einen durch Schaffung neuer „Straftatbestände“, zum anderen durch die Regelung des gerichtlichen Verfahrens geschah. Allerdings blieb es noch bis in die Kaiserzeit bei einer Zweispurigkeit von Zivilklage auf Geld und dem Verfahren in der sog. „extraordinaria cognitio“ auf Strafe, also dem rein amtlichen, vom Richter beherrschten Verfahren. Erst in der Spätantike, bis ca. 565, ist eine einheitliche Strafgerichtsbarkeit geschaffen worden7. 3. Die germanische und fränkische Zeit Im altgermanischen Recht begegnen wir ebenfalls grundsätzlich der privatrechtlichen Auffassung des Straf- und Strafverfolgungsrechts8. Die germanischen Stämme kannten eine Art abgestuftes Sanktionssystem, das im Wesentlichen bestimmt bzw. abhängig war von der jeweiligen Bezugsgruppe Hausgemeinschaft, Sippe und Völkerschaft. Verfehlungen von Hausgenossen, Ehefrauen und Kindern sowie des unfreien Gesindes innerhalb der Hausgemeinschaft wurden vom Hausherrn, der die Strafgewalt besass, geahndet. Hier dürfte es sich um Privatstrafrecht gehandelt haben. Bei Verletzungen des Sippenfriedens griff die Strafgewalt der Sippe ein. Eine interne, d.h. durch ein Sippenmitglied begangene Verletzung der Ehre der Sippe zog eine Bestrafung durch die Sippe nach sich, die mit gesamter Hand vollzogen wurde. Externe Verletzungen des Sippenfriedens, vor allem Tötung oder Verletzung eines Sippenmitgliedes durch Angehörige einer fremden Sippe, führten zur Sippenfehde, der rechtlich anerkannten Form der Blutrache, welche nicht nur ein Recht, sondern sogar eine Pflicht der Sippe war. Die Fehde konnte durch Sühnevertrag beigelegt werden; der Täter und seine Sippe hatten dann dem Verletzten und dessen Sippe Sühneleistungen zu erbringen, bei denen es sich regelmässig um erhebliche Vermögenswerte handelte. In späterer Zeit wurden diese Leistungen mehr und mehr durch feste Bussen bestimmt, die in Bussenkatalogen niedergelegt waren (sog. Kompositionensystem).9 Auf die externe Verletzung des Sippenfriedens konnte aber nicht nur im unmittelbaren Kontakt mit dem Täter und seiner Sippe - durch Fehde oder Sühnevertrag - reagiert werden sondern auch durch gerichtliche Geltendmachung. Die verletzte Partei konnte das Gericht anrufen, das dann den Täter zu einer Sühneleistung verurteilte. Gerichte konnten also beteiligt werden, sie schritten jedoch nie von Amtes wegen ein; insoweit war Strafe, soweit hier überhaupt schon von Strafe gesprochen werden kann, Privatstrafe, die allerdings in einem relativ geregelten Verfahren vollzogen wurde. Gerichtet waren die Sanktionen auf Rache bzw. Unrechtsvergeltung sowie Schadenersatz10. Neben diesem privaten Verfolgungsrecht fanden sich Ansätze öffentlichrechtlicher Auffassung des Strafrechts lediglich dann, wenn es sich um schwere Angriffe gegen die Interessen der Gesamtheit, wie Kriegsverrat und Heeresflucht, oder um schwere Verstösse gegen Religion und Sitte handelte. In diesen Fällen fungierte die Landsgemeinde als Gerichtsversammlung11. Waren also schon im germanischen Recht, d.h. in der Zeit bis ca. 500, in bestimmten Bereichen ansatzweise eine Art öffentliches Strafinteresse und öffentliche Strafverfolgung erkennbar, so verstärkte sich diese Tendenz in der darauf folgenden fränkischen Zeit von 500 7 Wolfslast, S. 60 f., Schweizer, S. 15 f. 8 Schweizer, S. 17. 9 Wolfslast, S. 61 ff.; Schweizer, S. 17. 10 Wolfslast, S. 63 f. 11 Schweizer, S. 18. 4 bis 888, in welcher das Kompositionensystem als Reaktion auf Verfehlungen vorrangig wurde. Es gab detaillierte Bussenkataloge für die einzelnen Delikte oder Deliktsgruppen, daneben hatte der Täter ein „Friedensgeld“ an die Obrigkeit zu zahlen. Gegen Ende der fränkischen Zeit fiel praktisch die ganze Busse, d.h. der eigentlich den Geschädigten zustehende Betrag sowie das Friedensgeld an den Richter und damit die öffentliche Gewalt. Dies wird als eine an den Gedanken des öffentlichen Strafrechts heranführende Entwicklung angesehen.12 Erst die dem grossfränkischen Reich - und der mit dessen Auseinanderfallen einhergehenden vorübergehenden, erneuten Zunahme der Fehden und Rachezüge - nachfolgende Zeit der Gottes- und Landfrieden um ca. 1200 bis 1500 führte durch das gleichzeitige Erstarken der staatlichen Gewalt zur Ausbildung des Systems der peinlichen Strafen und damit verbunden zu einer Eindämmung der inneren Unruhen resp. zur Abkehr von der überwiegend privatrechtlichen Auffassung der Strafe. Der Staat resp. Herrschaftsverband hat zusammengefasst Fehde und Rache als Privatstrafe zurückgedrängt und das Strafmonopol in Form der Inquisition an sich gezogen, als die Selbsthilfe ausartete, zu Gewalt und Unruhen führte und somit die innere Ordnung bedrohte. Das Fehde- bzw. Selbsthilfeverbot liess sich nur durchsetzen, weil der Staat gleichzeitig den Rechtsfrieden sicherte, indem er die Verfolgung von Gesetzesbrüchen zu einer staatlichen, öffentlichen Aufgabe machte.13 Eine Ausnahme vom Inquisitionsprozess bildete - in Anlehnung an die delictae privatae der römischen Zeit - bereits damals die Strafverfolgung bei den sog. Injurien, d.h. den Beleidigungen und leichten Körperverletzungen. Deren Verfolgung wurde sowohl in der germanischen wie der fränkischen Zeit in das Belieben des Verletzten gestellt, wobei sich der Inquisitionsprozess für diese Delikte lediglich in einigen Partikulargesetzgebungen durchsetzen konnte. 4. Die deutsche Strafprozessordnung Das Verfahren für die Injurienklagen blieb in der zuvor unter Ziff. 3 kurz skizzierten Form weitgehend bis zum reformierten Strafprozess erhalten und hat im 19. Jahrhundert auch Einzug in die erste deutsche Strafprozessordnung, die Reichs-Strafprozessordnung von 1879 gefunden14. Nach Auffassung der damaligen Arbeitsgruppe, welche den Entwurf ausgearbeitet hatte, gründet eine spezielle Behandlung gerade der Beleidigungen und leichten Körperverletzungen in deren besonderen Natur; bei ihnen handle es sich um „alltägliche Vorkommnisse“, die das „allgemeine Wohl der bürgerlichen Gesellschaft meistens wenig oder gar nicht“ tangieren. Auch hätten sie selbst für die Beteiligten eine zu geringe Bedeutung, als dass ein „rechtliches und sittliches Bedürfnis“ bestünde, stets eine Bestrafung herbeizuführen. Eine Verfolgung und Bestrafung soll gemäss dieser Auffassung daher die Ausnahme bilden. Die deutsche Strafprozessordnung sah daher ein spezielles Privatklageverfahren vor, welches dem Zivilrecht ähnliche Regelungen enthielt. So war bei den Beleidigungen und leichten Körperverletzungen - mit Ausnahme der Verfahren von öffentlichem Interesse - die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft nicht vorgesehen, dem Beschuldigten eine Widerklage möglich, ein Sühneversuch obligatorisch und kein Rechtsanwaltszwang vorgeschrieben. Die Durchbrechung des staatlichen Anklagemonopols 12 Wolfslast, S. 65 ff. 13 Dazu ausführlich Wolfslast, S. 67 ff.; Schweizer, S. 19 ff. 14 Vgl. Muttelsee, S. 9 ff. 5 wurde zwar sehr kontrovers diskutiert15, war nach Ansicht der Verfasser der damaligen Strafprozessordnung aus dem Gesichtspunkt der Geringfügigkeit aber gerechtfertigt.16 Im letzten Jahrhundert kam es in Deutschland zu einer Erweiterung des Privatklagekatalogs in der Strafgesetzgebung, indem durch das Gesetz zur Entlastung der Gerichte von 1921 auch Hausfriedensbruch, Bedrohung, Verletzung fremder Geheimnisse, Sachbeschädigung und alle Vergehen gegen das literarische, künstlerische oder gewerbliche Urheberrecht übernommen wurden. 1931 wurde für den Bereich der Privatklageverfahren zudem die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung wegen Geringfügigkeit eingeführt, nachdem diese bei den übrigen Delikten bereits 1924 zur Anwendung gelangt war.17 Seither fanden in Bezug auf das deutsche Privatklageverfahren keine grundlegenderen Änderungen der Strafprozessordnung mehr statt. Einzig Muttelsee zitiert in ihrer Dissertation aus dem Jahre 1991 das Strafverfahrensänderungsgesetz von 1987, welches eine Änderung der Strafprozessordnung dahingehend enthielt, wonach ein Sühneversuch auch bei sog. gefährlichen Körperverletzungen vorgeschrieben wurde, d.h. bei Körperverletzungen, die gemäss § 224 des deutschen Strafgesetzbuches „durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen, mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeuges, mittels eines hinterlistigen Überfalles, mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich oder mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begangen“ wurden und die deshalb von Amtes wegen zu verfolgen sind18. Eine solche Änderung erscheint angesichts der vorherrschenden Auffassung, die Durchbrechung des staatlichen Strafanspruchs rechtfertige sich nur bei gewissen geringfügigen Straftaten, besonders erstaunlich. In der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung heisst es: „Bei der gegenwärtigen Überlastung der Strafjustiz kann es nicht verantwortet werden, die in diesem Bereich vorhandenen Möglichkeiten zur Entlastung der Justiz nicht stärker als gegenwärtig zu nutzen, zumal die Einschaltung solcher Vergleichsbehörden der Wiederherstellung des Rechtsfriedens oft dienlicher ist als eine Strafverfolgung.“ Und: „In schweren Fällen, in denen dem Verletzten ein Einigungsversuch nicht zuzumuten ist, wird die Staatsanwaltschaft die Strafverfolgung ohnehin von sich aus betreiben, da eine Verweisung auf den Weg der Privatklage dann nicht in Betracht kommt.“19 Die entsprechende Änderung setzte sich jedoch - was m.E. nicht überrascht - offenbar nicht durch, weshalb sich in der heutigen Fassung der deutschen Strafprozessordnung keine solche Verweisung der gefährlichen Körperverletzung auf ein vorgängiges Sühneverfahren findet. 5. Die Entwicklung in der Schweiz Die Entwicklung des öffentlichen Strafanspruchs ist in der Schweiz im Wesentlichen gleich verlaufen. Insbesondere der mittelalterliche Inquisitionsprozess, wie er sich in der germanischen und fränkischen Zeit entwickelt hat und in der „Constitutio Criminalis Caroli Quinti“ von 1532, kurz der „Carolina“ oder „CCC“, unter Kaiser Karl V. für das gesamte Reich kodifiziert wurde, fand aufgrund des hohen Ansehens und entsprechend den damaligen Vorstellungen auch Anwendung in der Schweiz und blieb noch sehr lange in den Kantonen 15 Vgl. Zitat von Franz von Liszt, Kap. A. 16 Muttelsee, S. 12 f. 17 Muttelsee, S. 22 f., 27 f.; vgl. auch nachfolgend Kap. B. III. 18 Vergleichbar mit Art. 123 Ziff. 2 StGB. 19 Muttelsee, S. 29; vgl. dazu auch nachfolgend V. 1. 6 verankert20. Auch unter der Herrschaft des Inquisitionsprozesses zählten die Injurien nach wie vor zum bürgerlichen Recht. Gerade in diesem Bereich konnte die allgemeine Entwicklung weg vom Zivilrecht nicht recht Fuss fassen. Dem in seiner Ehre Verletzten war die Wiederherstellung seiner Ehrenhaftigkeit wichtig und nicht die Höhe der Strafe, denn diese vermochte ihm keine Genugtuung zu verschaffen, sondern das wiederhergestellte Ansehen bei seinen Mitbürgern. So schrieben z.B. die Strafgesetze der Kantone des 19. Jahrhunderts im Gegensatz zum deutschen Recht bis auf wenige Ausnahmen wie Zürich milde Strafen vor. Bis weit in das letzte Jahrhundert hinein ging es dem Verletzten mehr um die Reparation seiner Ehre; er klagte auf Privatgenugtuung und nicht auf eine öffentliche Strafe. Eine Trennung zwischen zivil- und strafrechtlichem Schutz wurde erst 1888 durch das Bundesgericht gezogen.21 Bedenkt man zudem, dass die Kantone auch heute noch selbst ihre strafprozessualen Vorgaben erlassen können, welche mehr den geschichtlich gewachsenen Traditionen als den heute in Bundesverfassung und EMRK verankerten Rechten des Einzelnen und insbesondere des Angeschuldigten entsprechen und - trotz der Kenntnis über die Unzulässigkeit - oft erst auf entsprechende höchstrichterliche Rüge hin angepasst werden22, so kann man sich manchmal des Eindrucks nicht erwehren, der Inquisitionsprozess, wie er in der damaligen Zeit verstanden wurde, habe sich in der Schweiz, zumindest in den eher ländlichen Kantonen wie z.B. dem Kanton Thurgau auch heute noch nicht vollständig aus der Rechtsrealität verdrängen lassen. Es verwundert m.E. denn auch nicht, dass sich gerade in diesen Kantonen heute der Widerstand gegen die Einführung des sog. Anwaltes der ersten Stunde finden lässt, in denen die Strafuntersuchungen durch vom Volk - meist lediglich aufgrund ihrer politischen Zugehörigkeit oder althergebrachten Sitzverteilungen unter den Parteien - gewählte Amts- oder Bezirksstatthalter und deren Stellvertreter geführt werden, welche noch dazu - wie im Kanton Thurgau auch bei Neuwahlen immer noch üblich - keinerlei strafrechtliche Vorkenntnisse oder Ausbildungen mitbringen müssen. Die staatsanwaltliche und gerichtliche Aufsicht über die thurgauischen Statthalter und deren Vertreter spielt nur in jenen Fällen, in welchen Vergehen zur Diskussion stehen, die zuständigkeitshalber durch die Bezirksgerichte zu beurteilen und daher durch die Bezirksämter an die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung zu überweisen sind. In der täglichen Praxis des Kantons Thurgau liessen sich m.E. jedoch mannigfach Fälle aufzeigen, in welchen bereits die elementarsten Grundsätze der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, des rechtlichen Gehörs oder der korrekten Rechtsanwendung verletzt werden und dies in einer Selbstverständlichkeit, dass die Betroffenen oder die Bestraften die entsprechenden Strafverfügungen akzeptieren, ohne die ihnen zustehenden Rechtsmittel überhaupt zu ergreifen. Ein solcher Strafrechtsalltag hat nichts mit einem modernen Strafprozess zu tun und zeigt doch zumindest weiterhin gewisse Ansätze des Inquisitionsprozesses, wie es wohl auch Eva Saluz, als Verfechterin des modernen Strafprozesses, sehen würde23. 20 Hauser/Schweri/Hartmann, § 4 N 7. 21 Vgl. Baumann, S. 27 ff., S. 43 ff. 22 Vgl. insbesondere für den Kanton Thurgau Bundesgerichtsentscheid 1P.500/2005. 23 Vgl. dazu auch Referat E. Saluz vom 26. März 2006, Herzberg, Forensik II. 7 II. Offizial- und Legalitätsprinzip im Strafverfahren Der Strafanspruch steht im Sinne der zuvor kurz dargelegten geschichtlichen Entwicklung nach heute geltender Auffassung und im Sinne eines allgemein anerkannten ungeschriebenen Rechtssatzes ausschliesslich dem Staat zu. Dieser hat nicht nur den materiellen Strafanspruch, sondern das Recht und die Pflicht, Massnahmen zu treffen, die zur Realisierung dieses Strafanspruchs erforderlich sind. Insoweit ist das Offizial- eng mit dem Legalitätsprinzip verknüpft. Der materiellrechtlichen Maxime „keine Strafe ohne Gesetz“ entspricht in diesem Sinne der prozessuale Grundsatz „keine Strafe ohne ordnungsgemässes staatliches Verfahren“.24 Die Rechtfertigung des Offizialprinzips besteht darin, dass im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens kein Delikt ungesühnt bleiben oder gar durch einen Privaten geahndet werden soll. Würde diese Aufgabe den Privaten überlassen, so bliebe mancher Straftäter ungestraft, weil ein Einzelner aus mannigfachen Gründen nicht willens oder in der Lage ist, die Verfolgung vorzunehmen.25 Die staatlichen Behörden sind deshalb grundsätzlich verpflichtet, bei jedem Verdacht auf eine Straftat auch ohne Anzeige des Betroffenen die Strafverfolgung einzuleiten. Die Offizialmaxime verlangt, dass Straftaten von Amtes wegen verfolgt werden, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte dies wünscht oder dagegen gar opponiert.26 Die staatlichen Behörden sind - zumindest bei den Offizialdelikten - bereits von Amtes wegen zum Tätigwerden verpflichtet. Dabei darf indessen nicht übersehen werden, dass es faktisch in erheblichem Umfang vom Geschädigten abhängt, ob eine Straftat überhaupt zur Kenntnis der Strafuntersuchungsbehörden gelangt und damit zu staatlichen Interventionen führt27. Aus dem Legalitätsprinzip folgert zudem, dass die zuständige Strafverfolgungsbehörde bei Vorliegen genügender Verdachtsgründe und der erforderlichen Prozessvoraussetzungen die ihnen bekannt gewordenen Straftaten auch wirklich zu verfolgen und die verantwortlichen Täter bei festgestellter Strafbarkeit einer Verurteilung zuzuführen hat. Dies rechtfertigt sich aus eminentem öffentlichen Interesse. Der Staat muss dafür sorgen, dass eine wirklich begangene Tat der vom materiellen Recht geforderten Bestrafung entgegengeführt wird. Nicht nur das Vertrauen der Bevölkerung in die Strafrechtspflege sondern auch die Generalprävention wären erheblich geschwächt, wenn nicht jeder Täter damit rechnen müsste, für seine Verfehlung zur Verantwortung gezogen zu werden. Ferner verwirklicht das Legalitätsprinzip im strafrechtlichen Bereich den Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz und das Willkürverbot.28 III. Das Spannungsverhältnis zwischen Legalität bzw. Offizialität und Einzelfall- gerechtigkeit bzw. Opportunität Grundsätzlich muss die Legalität als Prinzip des Strafprozesses gelten. Sie ist für den Rechtsanwender bzw. Strafverfolger Grundlage und Schranke seines Handelns zugleich. Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit erfordern, dass das Legalitätsprinzip nur ausnahmsweise und nur in genau umschriebenen Fällen durchbrochen wird. Dies kann aus Zweckmässigkeitsgründen im Einzelfall durchaus gerechtfertigt sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist jedoch immer zu beachten, d.h. er steht grundsätzlich nicht in 24 Schmid, N 7; vgl. auch Art. 7 E-StPO. 25 Hauser/Schweri/Hartmann, § 47 N 1. 26 BGE 114 IV 78. 27 Schmid, N 84; Oberholzer, N 680 f. 28 Hauser/Schweri/Hartmann, § 48 N 1; Schmid, N 86. 8 Opposition zum Legalitätsprinzip. Zudem herrscht in der Schweiz mittlerweile Einigkeit darüber, dass die Opportunität in Randbereichen des Strafrechtsschutzes zulässig und unter Umständen geradezu geboten erscheint, dabei allerdings eine rechtsgleiche Behandlung im Sinne von Art. 9 BV gewährleistet sein muss29. Der neue Allgemeine Teil des StGB regelt neben den allenfalls bestehenden kantonalen Regelungen in einem separaten Abschnitt die Strafbefreiung aus Opportunitätsgründen. Zunächst einmal kann gemäss Art. 52 StGB von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung abgesehen werden, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Dergleichen nach Art. 53 StGB, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, und überdies die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt sind und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Und schliesslich ist die schon dem alten Recht bekannte Bestimmung von Art. 66bis aStGB unverändert in Art. 54 StGB übernommen worden, wonach von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung abgesehen wird, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, das eine Strafe unangemessen wäre. Eine Verfahrenseinstellung aus Opportunitätsgründen setzt voraus, dass die Strafunter- suchung eröffnet worden ist. Erst wenn aufgrund eines rechtlich geregelten Verfahrens feststeht, dass der Angeschuldigte tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat, kann über die Strafwürdigkeit seines Verhaltens und über die Strafbedürftigkeit entschieden werden.30 Andernfalls ist bereits von allem Anfang an eine Nichtanhandnahme- oder Nichteintretensverfügung mangels Vorliegens eines strafbaren Verhaltens zu erlassen. Es stellt sich hier die Frage, ob das Opportunitätsprinzip in diesem Sinne bei den Antragsdelikten und im Privatstrafklageverfahren überhaupt Anwendung findet. Dies muss zwar in Bezug auf die Art. 52 ff. StGB aufgrund des Vorrangs des Bundesrechts bejaht werden. In Bezug auf die kantonalen Bestimmungen ist eine allgemeine Aussage nicht möglich. Gerade im Kanton Thurgau, in welchem das Privatstrafverfahren vollumfänglich in den Zivilprozess verwiesen wird, finden Bestimmungen, welche lediglich in der StPO geregelt sind, aufgrund dieses Verweises keine Anwendung31. IV. Die Durchbrechung des Offizialprinzips durch Antragsdelikte Ein ausnahmslos verwirklichtes Offizialprinzip würde aufgrund der unzähligen, sich gegenüberstehenden Interessen aller beteiligten Seiten zu einer Überreaktion der Gesellschaft und damit zu Ungerechtigkeiten sowie Konflikten mit anderen Zielsetzungen der staatlichen Gemeinschaft führen32. Bestimmte Interessen verlangen geradezu Einschränkungen des Offizialprinzips. Neben den sog. Ermächtigungsdelikten, auf die vorliegendenfalls nicht weiter eingegangen wird, sind ausgewählte Delikte bereits im materiellen Strafrecht als Antragsdelikte im Sinne von Art. 30 ff. StGB ausgestaltet. Dabei wird einerseits berücksichtigt, dass gewisse Straftatbestände lediglich Bagatellcharakter haben. Zum anderen hat der Gesetzgeber das Offizialprinzip mit dem Antragserfordernis eingeschränkt, weil dessen Anwendung schützenswerte Interessen des Opfers erheblich tangieren könnte und der Verzicht auf die Durchsetzung des Prinzips bei der konkreten Deliktsart aufgrund der engen 29 Oberholzer, N 702. 30 Hauser/Schweri/Hartmann, § 49 N 14 ff. 31 Vgl. nachfolgend Kap. C. 32 Schmid, N 85. 9 Beziehungen zwischen Opfer und Täter einerseits oder der Beeinträchtigung der Privatsphäre des Betroffenen andererseits als vertretbar erscheint. Dennoch darf die Polizei auch schon vor Einreichung eines Antrags unaufschiebbare Ermittlungen durchführen, zumal je nach Vorfall auch Offizialdelikte vorliegen könnten.33 V. Die Durchbrechung des Offizialprinzips durch das Privatstrafklageverfahren 1. Das Privatstrafklageverfahren als Teilbereich der Antragsdelikte Eine weitere Ausnahme der Offizialmaxime bildet das bereits in seiner geschichtlichen Entwicklung skizzierte Privatstrafklageverfahren34. Wie soeben dargelegt, unterscheidet das materielle Strafrecht unter Berücksichtigung des Bagatellcharakters bestimmter Straftatbestände einerseits oder der allenfalls entgegen- stehenden schützenswerten Interessen der Opfer andererseits zwischen Offizial- und Antragsdelikten35. Das Privatstrafklageverfahren kann dabei konsequenterweise nur bei letzteren überhaupt Anwendung finden. Die Ausweitung des Privatstrafklageverfahrens auch auf Offizialdelikte würde dazu führen, dass für diese aufgrund des materiellen Strafrechts zwar Verfolgungszwang bestünde, dieser aber in Anwendung des formellen Strafrechts von den Strafverfolgungsbehörden quasi abgelehnt und auf den Privaten abgewälzt würde. Der Private wäre damit grundsätzlich von Gesetzes wegen zur Verfolgung einer Straftat verpflichtet, obwohl ihn eigentlich nicht einmal eine Anzeigepflicht trifft. Eine solche Auffassung ist mit der Legalitäts- und Offizialmaxime nicht vereinbar. Es kann nicht angehen, Vergehens- und Verbrechenstatbestände, welche gerade nicht vom Antrag des Geschädigten abhängen, dann doch wieder von dessen Einreichen einer Privatstrafklage abhängig zu machen. Dies würde zu einer nicht annehmbaren Ungleichbehandlung der im materiellen Strafrecht kodifizierten Straftatbestände und damit zu einem Rückschritt in vergangene Fehdevorstellungen führen, welche nicht mit dem modernen Strafprozessrecht vereinbar wären. Der Anwendungsbereich des Privatstrafklageverfahrens kann sich somit bereits von allem Anfang lediglich auf die Antragsdelikte beziehen. Er betrifft in erster Linie die Ehrverletzungsdelikte, wobei je nach konkreter Kodifikation auch weitere oder gar alle Antragsdelikte in der Form der Privatstrafklage abgehandelt werden. 2. Das Verhältnis von Strafantrag und Privatstrafklage Mit Bezug auf das Verhältnis zwischen Strafantrag nach Art. 30 ff. StGB und der Privatstrafklage stehen sich grundsätzlich zwei Auffassungen, eine materiellrechtliche und eine formellrechtliche, gegenüber, wobei die daraus resultierenden Ergebnisse bezüglich Wahrung der Antragsfrist nach Art. 31 StGB und Unteilbarkeit des Strafantrages nach Art. 32 StGB wesentlich voneinander abweichen. 33 Oberholzer, N 681; Hauser/Schweri/Hartmann, § 48 N 1 f.; Baumann, S. 16 ff. 34 Vgl. Kap. B. II. 35 Vgl. Kap. B. IV. 10 Das Begehren um Festsetzung einer Sühneverhandlung wahrt die Frist nach Art. 31 StGB nur, wenn die Privatstrafklage nach fehlgeschlagener Vermittlung vom Friedensrichter von Amtes wegen rechtzeitig, d.h. innert drei Monaten seit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird, an das Gericht geleitet wird36. Wo der Privatstrafkläger selbst für die Rechtshängigkeit des Prozesses zu sorgen hat, muss er innert der gesetzlichen Antragsfrist entweder den Prozess unter Einreichung der Weisung beim Gericht einleiten oder dort seine Anklage direkt einreichen unter gleichzeitigem Begehren an den Friedensrichter, eine Sühneverhandlung durchzuführen.37 Andernfalls sind die bundesrechtlichen Bestimmungen über die Antragsfrist nicht eingehalten. Würde innert der vom Bundesrecht gesetzten Frist von drei Monaten nur das Vermittlungsbegehren, nicht aber auch die Klage bei Gericht eingereicht werden müssen, wären die Voraussetzungen dafür, dass das Verfahren ohne weitere Erklärung weiterläuft38, nicht gegeben. Der Kläger hätte es vielmehr in der Hand, am letzten Tag der Dreimonatsfrist gemäss Art. 29 StGB das Vermittlungsbegehren zu stellen, worauf dann ordentlicherweise innert der nächsten Tage und Wochen der Vermittlungsvorstand abgehalten würde und erst anschliessend innert bestimmter Frist die Klage mit Weisung beim Gericht eingereicht werden müsste. Durch eine solche Regelung wäre es dem Kläger möglich, die unbedingte Erklärung über den Strafantrag über die Frist von drei Monaten hinauszuschieben, was bereits aufgrund des Vorranges des Bundesrechts nicht zulässig sein kann39. Stellt ein Antragsberechtigter gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag, so sind nach Art. 32 StGB alle daran mitwirkenden Personen zu verfolgen. Der Antragsteller darf seinen Antrag nicht auf einzelne Beteiligte beschränken. Ferner führt die Unteilbarkeit nach Art. 32 StGB dazu, dass die Einreichung des Strafantrags die Rechtshängigkeit des Verfahrens gegen sämtliche Beteiligte zur Folge hat. Nach der materiellrechtlichen Betrachtungsweise gilt die Unteilbarkeit auch für das Privatstrafklageverfahren. Bezeichnet die Anklage nicht alle verantwortlichen Personen, so muss der Geschädigte nachträglich - allenfalls auf Aufforderung des Richters - sämtliche Teilnehmer als Angeklagte nennen; ein Verzicht auf Verfolgung einzelner von ihnen macht die Anklage ungültig.40 Würde man hingegen im Sinne der formellrechtlichen Auffassung das Recht zum Strafantrag vom Recht zur Privatstrafklage abtrennen, so könnte der Geschädigte ohne Rücksicht auf Art. 32 StGB nach eigenem Belieben nur einzelne der verantwortlichen Personen einklagen, ohne mit dem Gesetz in Konflikt zu geraten. Auch wenn diese Auffassung nicht zum vorneherein absolut indiskutabel erscheinen mag, verdient doch klar die materiellrechtliche Betrachtungsweise den Vorrang, zumal sie vom Bundesrecht vorgeschrieben wird und damit auch für das kantonale Prozessrecht massgebend sein muss.41 Gleiches gilt überdies auch beim Rückzug des Strafantrages, welcher nach Art. 33 Abs. 3 StGB für alle Beteiligten gilt. 3. Das Wesen des Privatstrafklageverfahrens Unter dem Begriff des Privatstrafklageverfahrens ist das sog. prinzipale oder exklusive Privatstrafklageverfahren zu verstehen, bei welchem der Geschädigte selbst die Anklage vor Gericht erhebt und vertritt. Die Mitwirkung des Verletzten am Prozess beschränkt sich 36 BGE 98 IV 247, 103 IV 132, 105 IV 165. Vgl. dazu beispielhaft § 173 Abs. 1 StPO; Weber, S. 30 ff.; Baumann, S. 126 ff. 37 Hauser/Schweri/Hartmann, § 88 N 26. Vgl. beispielhaft § 173 Abs. 2 StPO. 38 Vgl. BGE 105 IV 165. 39 Vgl. dazu Kap. D. II. 3. 40 BGE 86 IV 147. 41 Schmid, N 882; Hauser/Schweri/Hartmann, § 88 N 28; Weber, S. 36 ff.; Baumann, S. 136 ff. 11 diesfalls nicht nur auf die Erhebung des Strafantrages, sondern der staatliche Strafanspruch selbst wird durch die Privatperson geltend gemacht. Untersuchung und Anklagevertretung sind grundsätzlich Sache der Privatperson. Kein solches prinzipales Privatstrafklageverfahren liegt vor, wenn die Klage des Geschädigten im ordentlichen Untersuchungs- und Hauptverfahren durchgeführt wird, der Geschädigte sich aber vorher beim Friedensrichter oder Vermittler um eine Aussöhnung mit dem Beschuldigten bemühen und die Kosten des Verfahrens vorschiessen bzw. im Falle des Unterliegens bezahlen muss.42 Das Wesen des Privatstrafklageverfahrens kann wohl nur von der geschichtlichen Entwicklung her nachvollzogen werden. Der rein zivilrechtliche Ursprung der Privatstrafklage erklärt denn auch die Tatsache, dass der moderne Privatstrafklageprozess Züge des Parteiverfahrens aufweist, obwohl es sich unbestrittenermassen und aufgrund der materiellen Strafbestimmungen im StGB um ein Strafverfahren handelt: Dennoch hat etwa der Privatkläger, im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft keine Verfolgungspflicht und zudem das Recht, durch Zurücknahme der erhobenen Privatstrafklage das Verfahren definitiv zu beendigen oder auf die Geltendmachung des Strafanspruchs durch Abschluss eines aussergerichtlichen Vergleichs zu verzichten. Dies alles sind dem den Strafprozess überwiegend beherrschenden Offizialprinzip fremde Grundsätze.43 Im übrigen ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass der Privatstrafkläger in seiner Anklage im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft auch nicht der Objektivität verpflichtet ist. Der staatliche Strafanspruch wird damit nicht von einer Person vertreten, die das öffentliche Interesse an einem gerechten Urteil wahren soll, sondern von einem parteiischen Privatkläger44. Ein solches Privatstrafklageverfahren ist nach herrschender Auffassung keine Konkurrenz zum staatlichen Strafanspruch; es geht lediglich um dessen prozessuale Durchsetzung durch den Privaten und nie um private Forderungen im eigentlichen Sinne. Der Staat verzichtet nicht auf sein „Straf-Recht“ als solches, sondern räumt lediglich dem Verletzten eine Mitwirkung ein, wenn dadurch öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden, d.h. wenn negative Auswirkungen auf den Rechtsfrieden nicht zu befürchten sind.45 Es ist letztendlich doch immer der Staat, der das Urteil fällt und nicht der Privatkläger. Grundsätzlich gibt es zwei Möglichkeiten, die prinzipale Privatstrafklage prozessual auszugestalten: Einerseits durch besondere Regelung im Strafprozessrecht und andererseits durch Verweis in den Zivilprozess. Bundesrechtlich ist dies zulässig, der Natur des Prozesses besser angepasst dürfte - wie nachfolgend noch ausführlicher festzustellen sein wird46 – aber die Ausgestaltung des Verfahrens nach strafprozessualen Regeln sein.47 Nach der üblichen Ausgestaltung des Privatstrafklageverfahrens erhebt der Privatstrafkläger die Klage i.d.R. beim Friedensrichter. Erst nach erfolglosem Sühneversuch gelangt die Klage mit Weisung an das zuständige Gericht, welches prüft, ob die Anklage zugelassen werden kann und das weitere Verfahren resp. insbesondere die Beweisabnahme führt. Spätestens für die einem allfälligen Instruktionsverfahren nachfolgende Hauptverhandlung und Urteilsfindung gilt der Anklagegrundsatz, wobei die verschiedenen kantonalen Regelungen zu berücksichtigen sind. Der Zivilrichter, der die „Untersuchung“ geführt hat, darf in dieser Phase nicht mehr mitwirken, da er nicht als unbefangen betrachtet wird48. 42 Schneider, S. 15; Baumann, S. 25 f.; Hauser/Schweri/Hartmann, § 88 N 2; vgl. auch nachfolgend Kap. D. 43 Schneider, S. 17 f. 44 Weber, S. 12. 45 Muttelsee, S. 70. 46 Vgl. Kap. C. und F. 47 Vgl. dazu Hauser/Schweri/Hartmann, § 88 N 8 f. 48 BGE 114 Ia 276; BGE 115 Ia 217 ff.; Hauser/Schweri/Hartmann, § 88 N 18. 12 Daneben wäre auch die Ausgestaltung eines sog. subsidiären Privatstrafklageverfahrens denkbar. Dem Verletzten wird dabei nur für den Fall eine private Verfolgungsmöglichkeit eingeräumt, dass der Staat bei Offizial- oder Antragsdelikten mit einer Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung auf die Eröffnung oder Weiterführung eines Strafverfahrens verzichtet. Der Grundgedanke dieses Verfahrens rührt wohl aus einem früher allgemein vorherrschenden Misstrauen des Volkes gegenüber der korrekten Amtsausübung der Strafverfolgungsbehörden. Es sei mit Bezug auf die bereits gemachten kritischen Ausführungen zum Strafrechtsalltag im Kanton Thurgau49 der Hinweis erlaubt, dass heutzutage - insbesondere im Kanton Thurgau - eher das Gegenteil vorherrschend zu sein scheint, ein Vertrauen des Volkes in die korrekte Gesetzesanwendung der Strafverfolgungs- behörden, welches m. E. zukünftig nicht weiter auf das Spiel gesetzt werden sollte. Das subsidiäre Privatstrafklageverfahren ist in der Schweiz heute weitgehend unbekannt, lediglich noch im Kanton Obwalden und Tessin vorgesehen. In allen anderen Kantonen wurde es bis spätestens in die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts hinein insbesondere mit der Begründung der genügend bestehenden Rechtsmittelmöglichkeiten abgeschafft, mit welchen die Amtsausübung der Strafverfolger ausreichend überprüfbar sei.50 4. Die Zulässigkeit des Privatstrafklageverfahrens Bis zur Volksabstimmung vom 12. März 2000 war die Strafverfolgung in erster Linie Sache der Kantone. Seither resp. seit Inkraftsetzung vom 1. April 2003 ist gemäss Art. 123 BV die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts Sache des Bundes. Für die Organisation der Gerichte, die Rechtsprechung in Strafsachen sowie den Straf- und Massnahmenvollzug sind gemäss Art. 123 Abs. 2 BV weiterhin die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Bis zur Einführung der gestützt auf diesen Auftrag erlassenen Eidgenössischen Strafprozessordnung sind die Kantone berechtigt, das formelle Strafrecht selbst zu regeln. Aufgrund dieser Kompetenz steht es den Kantonen bislang noch frei, ein Privatstrafklageverfahren vorzusehen51. Laut Art. 391 Abs. 2 des Vorentwurfs von 1916 zum StGB sollte es den Kantonen bereits damals verboten werden, die Strafverfolgung auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. Dieser Absatz wurde von den Räten jedoch ersatzlos gestrichen, man wollte in dieser Angelegenheit den Kantonen nichts vorschreiben. Damit bejahte der historische Gesetzgeber ausdrücklich die Kompetenz der Kantone, nicht nur ein Privatstrafklageverfahren vorzusehen, sondern gestattete sogar die Verfolgung von Straftaten auf dem Weg des Zivilprozesses. Die Zulässigkeit des Privatstrafklageverfahrens ist seither unbestritten geblieben.52 49 Vgl. Kap. B. I. 5. 50 Vgl. dazu Hauser/Schweri/Hartmann, § 89 N 2; Art. 14 StPO OW. 51 Vgl. Kap. E. II. 52 Schneider, S. 21; Weber, S. 28; BGE 69 IV 94, 73 IV 207. 13 C. Das thurgauische Privatstrafverfahren I. Entstehungsgeschichte Nachdem der Thurgau erst mit der Helvetik Ende des 18. Jahrhunderts seinen Weg aus der gemeinen Herrschaft der alten Orte gefunden und damit vorher keine einheitliche Rechtspflege gekannt hatte, erhielt er erstmals 1832 eine systematische Prozessordnung. Diese scheint zumindest in Bezug auf die Entstehung und Regelung des Privatstrafverfahrens keine klare Aussage zu enthalten.53 Erst die Revision der thurgauischen Verfassung im Jahre 1849 und die damit einhergehende Gesetzgebung brachte - neben der allgemeinen Festlegung der Gerichtsbarkeit im Kanton Thurgau - die erste, klare Regelung, indem in § 23 GOG festgehalten wurde, dass sich „das Verfahren in Beschimpfungsklagen nach den Regeln des Civilprozesses“ richte. Der konkrete Hintergrund dieser thurgauischen Spezialbestimmung ist heute offenbar nicht mehr klar eruierbar, dürfte aber angesichts des Umstandes, dass sich der Kanton Thurgau schon seit jeher stark an den umliegenden Gebieten und ihren Gesetzesbestimmungen orientiert hat in der weiter vorne dargelegten Entwicklung der Injurienklage aus den römischen und insbesondere den germanischen Wurzeln liegen54. Am Begriff der Ehrverletzungsklagen wurde bei der Einführung der Strafprozessordnung am 26. November 1867 und beim Erlass des Einführungsgesetzes zum schweizerischen StGB im Jahre 1940 unverändert festgehalten. Mit Inkrafttreten der Zivilprozessordnung im Jahre 1926 wurde der Grundsatz eingeführt, dass die bezirksgerichtlichen Kommissionen im Verfahren nicht an die strengen Regeln des Zivilprozesses gebunden seien.55 Dies galt für alle Prozesse, d.h. auch für die Ehrverletzungsprozesse. Obwohl anlässlich der danach noch folgenden Revisionsbestrebungen bezüglich der StPO im Jahre 1970 zur Diskussion gestellt wurde, ähnlich den Kantonen Zürich, St. Gallen oder Aargau ein besonderes Privatstrafklageverfahren in der StPO zu schaffen oder dieses besondere Verfahren auf weitere Delikte gegen vorwiegende Privatinteressen auszuweiten, plädierte die damalige Expertenkommission einstimmig für die Beibehaltung der bisherigen Regelung, sodass - nachdem sich auch die grossrätliche Kommission dafür ausgesprochen hatte - der Ehrverletzungsprozess schliesslich auch weiterhin den Regeln des Zivilprozesses folgte, wobei die Amtsehrverletzungen ausdrücklich von dieser Regelung ausgenommen wurden und im Strafprozess verblieben.56 Im Zuge der letzten grossen Justizreform im Jahre 1998 wurde seitens der Strafverfolgungsbehörden angeregt, das geltende Sonderverfahren für Ehrverletzungsklagen auf Antragsdelikte im Bereich des Immaterialgüterrechts auszudehnen. Dies wurde damit begründet, es mangle auch in diesen Fällen an einem öffentlichen Interesse zur Ahndung und derartige Strafverfahren würden auf der anderen Seite oftmals lediglich der Beschaffung der notwendigen Unterlagen für eine spätere zivilrechtliche Regelung, regelmässig verbunden mit einem anschliessenden Rückzug des Strafantrags, dienen. Dem Staat verblieben schliesslich die erheblichen Kosten der Strafuntersuchung. Mit einer Ausweitung des Privatstrafverfahrens auf Verletzungen des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses gemäss 53 Dazu ausführlich Schneider, S. 27 ff. 54 Vgl. Kap. B. I. 55 Schneider, S. 36 ff.; RBOG 1994 Nr. 20, S. 129 f. 56 Vgl. Schneider, S. 47 ff.; RBOG 1994 Nr. 20, S. 130 f.; sowie Anhang: §§ 180, 181 und 186 StPO von 1970. 14 Art. 162 StGB und auf alle auf Antrag zu verfolgenden Straftaten aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, so des unlauteren Wettbewerbes, des Patent-, Marken-, Muster- und Modellrechts sowie des Urheber- und Sortenschutzrechts könne diesem Missbrauch entgegengewirkt und eine nicht unerhebliche Einsparung erzielt werden57. Zudem solle der Titel „Ehrverletzungsklagen“ in den Sammelbegriff „Privatstrafverfahren“ geändert werden58. Diese Änderungen wurden diskussionslos durch den Grossen Rat des Kantons Thurgau beschlossen und schliesslich auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzt. Eine Auseinandersetzung über die in der Praxis bereits vorhandenen und zusätzlich neu entstehenden Abgrenzungsprobleme in Bezug auf die sachlichen Zuständigkeiten oder z.B. über die fehlende Möglichkeit der Anordnung von Zwangsmassnahmen sowie eine damit einhergehende allgemeine Diskussion darüber, ob am Grundsatz, das thurgauische Privatstrafverfahren sei nach den Regeln des Zivilprozesses zu führen, tatsächlich festgehalten werden soll, fand offenbar nicht statt. Gerade wenn man die neuere Entwicklung im Kanton Uri berücksichtigt, auf welche nachfolgend noch zurückzukommen ist59, so ist dies zu bedauern, zumal es der Kanton Thurgau damit verpasst hat, bereits zu diesem Zeitpunkt im Hinblick auf die schon bekannte Entwicklung hin zur Eidgenössischen Strafprozessordnung Änderungen zumindest zu überdenken oder gar einzuführen und dazu bereits eine Praxis ausbilden zu können, welche bei der Einführung der Eidgenössischen Strafprozessordnung hätte dienlich sein können. II. Grundsätze des Privatstrafverfahrens 1. Allgemeines Gemäss dem heute geltenden § 171 Abs. 1 StPO gilt bei Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB), bei Ehrverletzungen (Art. 173 bis 177 StGB) und bei allen auf Antrag zu verfolgenden Straftaten aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes (unlauterer Wettbewerb, Patent-, Marken-, Muster- und Modellrecht, Urheber- sowie Sortenschutzrecht60) mit Ausnahme der Zuständigkeit und der Einschränkungen nach §§ 172 bis 176 StPO das Verfahren gemäss Zivilprozessordnung. Der Strafanspruch wird allein vom Antragsberechtigten geltend gemacht (§ 171 Abs. 2 StPO), d.h. beim thurgauischen Privatstrafverfahren handelt es sich um ein sog. prinzipales Privatstrafklageverfahren, dessen grundsätzliches Wesen bereits genauer skizziert wurde61. Von dieser Verweisung in das thurgauische Privatstrafverfahren ausgenommen sind nach § 177 Abs. 1 StPO ausdrücklich die Ehrverletzungsdelikte, welche gegenüber Behörden und Amtspersonen in Bezug auf ihre amtliche Tätigkeit begangen wurden. Diese sind im ordentlichen Strafverfahren zu verfolgen. Zeigt sich gemäss § 177 Abs. 2 StPO nachträglich das Verfahren gemäss § 171 StPO als anwendbar, so ist der Kläger unter Wahrung seines Antragsrechts hierauf zu verweisen. In diesen Fällen, in denen zu Unrecht ein Amtsehrverletzungsverfahren angehoben wurde, kann das Antragsrecht in diesem Sinne nur insofern als gewahrt gelten, als ursprünglich seitens des Klägers in guten Treuen davon 57 Ähnlich wurde auch im Kanton Aargau argumentiert, vgl. Weber, S. 47 f. 58 2. Teilpaket Justizreform, Teilbotschaft V zum Gesetz betreffend die Änderung der StPO, 12. Mai 1998, S. 4 f. 59 Vgl. Kap. D. III. 60 Bei dieser Aufzählung handelt es sich um den seit 1999 unveränderten Wortlaut der StPO; heute fallen darunter UWG, PatG, MSchG, DesG, URG, ToG und SortenschutzG. 61 Vgl. Kap. B. V. 15 ausgegangen werden konnte, es liege tatsächlich ein Amtsehrverletzungsdelikt vor; andernfalls kann mangels Rechtzeitigkeit des Strafantrags auf die Klage nicht eingetreten werden.62 Das thurgauische Privatstrafverfahren läuft somit nach rein zivilprozessualen Grundsätzen ab, mit Ausnahme der Bestimmungen über die Zuständigkeit, die Klageeinleitung, das Beweisverfahren und das Urteil. Die Tätigkeit der Untersuchungsbehörden beschränkt sich dabei nach § 172 StPO auf die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zur Feststellung des Täters, wenn dieser oder bei Ehrverletzung durch die Presse der presserechtliche Verantwortliche nicht bekannt sind und der Geschädigte ein entsprechendes Gesuch stellt. Zu weiteren Vorkehren sind die Untersuchungsbehörden weder verpflichtet noch berechtigt; insbesondere sind auch vorsorgliche Beweisaufnahmen nicht möglich.63 2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Nachdem es sich auch beim thurgauischen Privatstrafverfahren trotz der zivilrechtlichen Form immer noch um zu beurteilendes Strafrecht handelt, erscheint in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit m.E. logisch, dass diese sich nicht nach den zivilprozessualen Grundsätzen richten kann, sondern nach den entsprechenden Zuständigkeitsbestimmungen im StGB zu beurteilen ist. Aus diesem Grund sieht denn auch die StPO in § 173 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs. 1 ausdrücklich vor, dass für die örtliche Zuständigkeit zur Verfolgung und Beurteilung der nach kantonalem und Bundesrecht strafbaren Handlungen die Art. 340 bis 345 StGB gelten. Diese Regel ergibt sich bereits direkt aus dem Grundsatz des Vorranges des übergeordneten Rechtes, weshalb ein entsprechender ausdrücklicher Hinweis im kantonalen Prozessrecht eigentlich überflüssig wäre. Bezüglich der sachlichen Zuständigkeit stellen sich insbesondere dann gelegentlich Probleme, wenn die nach dem Privatstrafverfahren zu beurteilenden mit anderen Straftaten desselben Täters einhergehen. Aus der praktischen Erfahrung der Strafverfolgungsbehörden zeigt sich, dass gerade die Ehrverletzungen oft im Zusammenhang mit Tätlichkeiten, Körperverletzungen, Drohungen, etc. begangen werden. Man denke nur an die in der Polizeiarbeit mittlerweile täglich gewordenen Nachbarschaftsstreitigkeiten, in welchen sich die Beteiligten oftmals nicht nur mit Beleidigungen und Kraftausdrücken gegenseitig eindecken, sondern sich auch - meist gegenseitige - Ohrfeigen, Tritte und Stösse verpassen, mit schweren Nachteilen drohen oder gar nötigende Handlungen vornehmen, um ihr vermeintlich besseres Recht zu verteidigen. Daneben mehren sich in der täglichen Arbeit auch ganz allgemein die Auseinandersetzungen zwischen sich streitenden bekannten oder unbekannten Personen, bei welchen sich die Streitigkeiten nicht in blossen Beleidigungen erschöpfen, sondern oft genug aus dem Nichts in mehr oder weniger massive tätliche Auseinandersetzungen münden, bei welchen nicht selten mindestens eine Person verletzt wird. Währenddem die Beleidigungen und Beschimpfungen in allen diesen Fällen in das Privatstrafverfahren fallen, sind die daneben begangenen Tätlichkeiten, Körperverletzungen, Drohungen und Nötigungen nach der thurgauischen Lösung im ordentlichen Strafprozess zu untersuchen. Auch die Antragsdelikte aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes stehen oft in direktem Zusammenhang mit den entsprechenden Offizialdelikten wie den gewerbsmässigen Urheberrechts-, Markenschutz- und Designrechtsverletzungen resp. allenfalls auch den 62 Zweidler, § 177 N 6; vgl. zum ganzen auch Schneider, S. 268 ff. 63 Zweidler, § 172 N 1 und 3; RBOG 2005 Nr. 42. 16 Übertretungen aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes sowie mit Betrug, Veruntreuung, Urkundenfälschung, etc. Wirtschaftlicher Nachrichtendienst im Sinne von Art. 273 StGB, welcher gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. f StGB gar in gewissen Fällen der Bundesgerichtsbarkeit unterliegen würde, könnte sich nachträglich als reine Verletzung eines Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses entpuppen, ein Betrug als unlauterer Wettbewerb, wofür im Kanton Thurgau jeweils das Privatstrafverfahren vorgesehen ist. Auch wenn diese Fälle des gewerblichen Rechtsschutzes gemäss meinen Abklärungen beim Kantonalen Untersuchungsrichteramt vom 13. März 2007 nicht allzu oft vorkommen, so bereiten sie doch massive Probleme bei der Abgrenzung zwischen Privatstrafverfahren und ordentlichem Strafprozess, zumal dieselben Handlungen, wie z.B. das Kopieren und Weiterverwenden von technischen Bauplänen zu eigenen Zwecken, vielfach gleichzeitig sowohl den Tatbestand der Offizial- als auch der Antragsdelikte darstellen, womit erstere durch das Kantonale Untersuchungsrichteramt zu untersuchen und letztere konsequenterweise mittels Ersuchen um Durchführung eines Vermittlungsvorstandes beim Friedensrichter einzureichen wären. Zudem ist in diesen Fällen regelmässig zu Beginn der Untersuchung nicht klar, ob beispielsweise eine gewerbsmässige Urheberrechtsverletzung oder „bloss“ eine im Privatstrafverfahren zu verfolgende Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 162 StGB vorliegt. In allen diesen Fällen stellt sich zum einen die Frage nach der Rechtzeitigkeit des Strafantrages resp. der rechtzeitigen Durchführung eines Vermittlungsvorstandes bzw. Einreichung der Klage beim zuständigen Bezirksgericht, und zum anderen entspräche es der Prozessökonomie und käme wohl auch der materiellen Vorschrift von Art. 49 Abs. 1 StGB entgegen64, wenn sämtliche Straftaten in einem einzigen Verfahren verfolgt und beurteilt werden könnten. Nach Art. 49 Abs. 1 StGB verurteilt das Gericht den Täter zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen, wenn dieser durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt65. Auch wenn diese Bestimmung keinen unbedingten Anspruch darauf gibt, verlangt sie grundsätzlich doch eine Vereinigung der Strafverfahren wegen verschiedener Delikte66. Diesem Grundsatz kann im Kanton Thurgau jedoch bereits aufgrund der prozessualen Besonderheiten des Privatstrafverfahrens nicht nachgekommen werden: zum einen fallen die in § 171 Abs. 1 StPO aufgezählten Delikte in die Zuständigkeit der Friedensrichter und Bezirksgerichtskommissionen, derweil für das Verfahren der anderen Delikte in erster Linie die Bezirksämter oder das Kantonale Untersuchungsrichteramt zuständig sind. Zum anderen wäre aber selbst dann, wenn die Verfahren schliesslich nach durchgeführtem „Untersuchungsverfahren“ wieder vor der gleichen richterlichen Instanz67 zu beurteilen wären, aufgrund der divergierenden prozessualen Vorgaben von StPO und ZPO eine Vereinigung der Verfahren schlichtwegs nicht möglich. Das Obergericht des Kantons Thurgau hatte sich in den letzten 30 Jahren offenbar nur einmal mit dieser Thematik zu befassen. In RBOG 1980 Nr. 3368 heisst es, nach Sinn und Zweck der kantonalen Sonderregelung für Ehrverletzungsklagen könne das Privileg des ordentlichen Strafverfahrens mit amtlicher Untersuchung nur für Verletzungen der Ehre von Behörden und Beamten gelten und nicht auf sonstige Ehrverletzungsdelikte ausgedehnt 64 Vgl. Art. 68 Ziff. 1 aStGB sowie die entspr. Literatur und Rechtsprechung dazu. 65 Schneider, S. 66. 66 Vgl. Trechsel, Art. 68 N 17. 67 Gemäss § 7 StPO beurteilen die Bezirksgerichtlichen Kommissionen u.a. Einsprachen gegen Strafver- fügungen der Bezirksämter und der Jugendanwaltschaft, alle Strafsachen mit einer gesetzlich angedrohten Höchststrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe und alle Privatstrafverfahren. 68 Nicht korrekt zit. bei Zweidler, § 171 N 57. 17 werden, mögen diese auch tatbeständlich im Einzelfall mit Amtsehrverletzungen zusammenhängen. Vielmehr hätten Privatkläger, soweit auch ihre Ehre angegriffen sein solle, ausschliesslich das zivilprozessuale Verfahren durchzuführen. Jede volle oder teilweise Verbindung solcher Verfahren - sei es auch erst im Beurteilungsstadium - mit Amtsehrver- letzungsverfahren sei grundsätzlich auszuschliessen. Es bleibt daher nur die Möglichkeit, eine Zusatzstrafe auszufällen, wobei Zweidler ausdrücklich empfiehlt, in solchen Fällen zuerst das ordentliche Strafverfahren durchzuführen und den zivilen Ehrverletzungsprozess zu sistieren69. In Bezug auf die bereits skizzierten Fälle der Nachbarschaftsstreitigkeiten resp. der tätlichen Auseinandersetzungen mit Verletzungsfolgen oder des gewerblichen Rechtsschutzes würde dies bedeuten, dass sich der Anzeigeerstatter bereits bei Einreichung seiner Strafanzeige bei der Polizei, dem Bezirks- oder dem Kantonalen Untersuchungsrichteramt darüber Gedanken machen müsste, ob er parallel dazu auch ein Ersuchen um Vermittlungsvorstand beim Friedensrichter oder eine Privatstrafklage bei der zuständigen Bezirksgerichtskommission einzureichen hätte, um die Antragsfrist nach Art. 29 StGB auch sicher zu wahren. Das thurgauische Privatstrafverfahren und die damit verbundenen prozessualen Sonder- bestimmungen sind jedoch - wie eine mündliche Umfrage im Herbst 2006 gar innerhalb der Kantonspolizei Thurgau gezeigt hat - schlichtwegs nicht oder nur mit Bezug auf die reinen Ehrverletzungsdelikte überhaupt bekannt. Es wäre damit an den Bezirks- oder Kantonalen Untersuchungsrichterämtern, die an sie erfolgenden Anzeigen im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung von allem Anfang an hinsichtlich des Umstandes zu prüfen, ob sich aus dem angezeigten Sachverhalt allenfalls strafbare Handlungen aus dem Bereich des Privatstrafverfahrens ergeben könnten. Diesfalls müsste der Anzeigeerstatter seitens der Behörden zumindest darauf aufmerksam gemacht werden, dass er sich bezüglich der Antragsdelikte an den zuständigen Friedensrichter oder doch innert der Antragsfrist zumindest direkt an die zuständige Bezirksgerichtskommission zu wenden hätte. Dies ist heute - insbesondere in Fällen, in welchen unerfahrene oder ungeschulte Untersuchungsrichter die Anzeigen entgegennehmen - nicht immer der Fall und in gewissen Konstellationen, in welchen sich der Sachverhalt eben gerade erst aus dem Untersuchungsverfahren ergibt, schlichtwegs nicht möglich. 3. Klageeinleitung und Weisung70 In Bezug auf die Klageeinleitung enthält die StPO - wiederum als Konzession an die vorgehenden strafrechtlichen Regeln - insofern eine Sonderbestimmung für das Privatstraf- verfahren, als die Weisung des Friedensrichters nach § 173 Abs. 1 StPO innert Antragsfrist dem Gerichtspräsidenten einzureichen ist. Die Antragsfrist bestimmt sich dabei nach Art. 31 StGB (drei Monate) resp. der spezialrechtlichen Bestimmung von Art. 48 Ziff. 3 SortG (sechs Monate) und kann als gesetzliche Frist nicht verlängert werden. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass es innert der Antragsfrist ohne weiteres möglich ist, den Vermittlungsvorstand durchzuführen und die Klage einzureichen. Wie wir bereits weiter vorne in Bezug auf eine unzulässige Verlängerung der Antragsfrist gesehen haben71, würde diese Bestimmung für sich alleine dementsprechend eine unzulässige Verkürzung der Antragsfrist des Geschädigten darstellen. Gerade aus diesem Grund dürfte denn auch die ergänzende Bestimmung von § 173 Abs. 2 in die StPO aufgenommen worden sein, wonach der Kläger zur Wahrung der Antragsfrist die Klage auch unmittelbar dem Gerichtspräsidenten schriftlich einzureichen hat, 69 Zweidler, § 171 N 57, § 177 N 2. 70 Dazu ausführlich Schneider, S. 139 bis 164. 71 Vgl. Kap. B. II. 18 wenn innert dieser Frist eine Weisung noch nicht ausgestellt wurde. Dieser setzt ihm eine Verwirkungsfrist von 60 Tagen zur nachträglichen Durchführung des Vermittlungsverfahrens und der Einreichung der Weisung72. Die anstelle der Weisung beim Gerichtspräsidenten direkt eingereichte schriftliche Klage muss mindestens dem gesetzlich vorgeschriebenen und nachfolgend dargelegten Inhalt der Weisung nach § 174 StPO entsprechen. Die Weisung im Privatstrafverfahren hat nach § 174 Ziff. 1 bis 5 StPO zusätzlich zum Inhalt nach § 122 Abs. 2 ZPO73 den Strafantrag des Klägers und den Antrag des Beklagten, eine kurze Umschreibung der Tat unter Angabe von Zeit und Ort der Begehung, bei Ehrverletzungen die allfällige Erklärung des Beklagten über Rücknahme unwahrer Äusserungen nach Art. 173 Ziff. 4 und 174 Ziff. 3 StGB, die allfälligen privatrechtlichen Ansprüche des Klägers und den Antrag des Beklagten hiezu sowie die vollständigen Personalien des Beklagten zu enthalten. Die Vorschrift, wonach die Weisung eine kurze Umschreibung der Tat unter Angabe von Zeit und Ort der Begehung enthalten müsse, hängt mit der bundesrechtlichen Umschreibung des Strafantrags zusammen; die Weisung hat im thurgauischen Privatstrafverfahren auch die Aufgabe, Inhalt und Umfang des klägerischen Strafantrages für die gerichtliche Beurteilung festzulegen. Von Bundesrechts wegen muss der Antragsteller erklären, auf welchen konkreten Lebensvorgang sich sein Strafanspruch bezieht; der Strafantrag gilt somit nur für die angezeigte Handlung sowie für einen bestimmten Sachverhalt und kann daher nicht nachträglich auf weitere Tatbestände ausgedehnt werden, für welche die Antragsfrist bereits abgelaufen ist, genau so wenig er auch von Gesetzes wegen auf spätere strafbare Handlungen erstreckt wird.74 Auf der Weisung oder einem entsprechenden Zusatzdokument müssen daher die vom Kläger als ehrverletzend qualifizierten Bemerkungen mindestens in Stichworten enthalten sein; fehlt es daran, kann auf die Klage mangels eines genügenden Strafantrages nicht eingetreten werden75. Bei Fehlen eines genügenden Strafantrags i.d.S. wäre der Anklagegrundsatz eindeutig verletzt. Dies ist den zuständigen Friedensrichtern heute nicht immer und in allen Fällen wirklich bewusst, was zu - für den Kläger nicht verständlichen - stossenden Nichteintretensentscheiden seitens der Bezirksgerichte führen kann. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es dabei aber nicht Sache des Antragstellers, den Tatbestand auch rechtlich zu qualifizieren. Der Strafantrag besteht lediglich in der Willenserklärung des Verletzten, dass für die angezeigte Handlung die Strafverfolgung stattfinden solle. Die rechtliche Würdigung der Handlung obliegt der Strafbehörde, die dabei an die Auffassung des Antragstellers in keiner Weise gebunden ist 76. Aus diesem Grund empfiehlt sich eine möglichst allgemeine Umschreibung des Rechtsbegehrens auf Verurteilung „wegen Ehrverletzung“77. Es würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen, den gesamten Ablauf des Privatstrafverfahrens nach den Bestimmungen der ZPO zu skizzieren, dennoch erscheint es angebracht, einen abschliessenden Hinweis auf § 88 Abs. 1 ZPO zu machen. Danach kann der 72 Diese Frist ist – genau wie die Antragsfrist selbst - als gesetzliche Frist nicht erstreckbar (vgl. § 42 Abs. 4 StPO). 73 Die Weisung beinhaltet den Ort und die Zeit des Vermittlungsvorstandes, die Bezeichnung der Parteien mit Namen oder Firma und Adresse, bei natürlichen Personen zudem mit Vornamen, Geburtsdatum und Beruf, den Namen und die Adresse allfälliger Vertreter, das Gericht, an welches die Streitsache gewiesen wird, die Unterschrift und den Amtsstempel des Friedensrichters, den Tag der Anbringung des Vorstandsbegehrens und die Frist, innert der die Weisung beim Gerichtspräsidenten eingereicht werden muss. 74 Zweidler, § 174 N 2. 75 Zweidler, § 174 N 4; Merz, § 122 N 8; RBOG 1996 Nr. 32; RBOG 1997 Nr. 48. 76 BGE 85 IV 75 und dort zitierte Entscheide. 77 Schneider, S. 151 bis 156. 19 Kläger im nämlichen Verfahren gleichzeitig mehrere Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen, sofern für sie die gleiche Verfahrensart vorgesehen ist. Diese Bestimmung spielt bei den Privatstrafverfahren, insbesondere den Ehrverletzungshändeln, eine nicht zu unterschätzende Rolle, gibt sie dem Verletzten doch die Möglichkeit, die Klage auf Verurteilung des Schuldigen mit einer Leistungsklage auf Genugtuung zu verbinden, da lediglich die Gleichartigkeit der Verfahren, nicht auch der Forderungen vorausgesetzt wird.78 Gleichartigkeit der Verfahren ist immer dann gegeben, wenn eine Genugtuungssumme von Fr. 8'000.- bis 30'000.- geltend gemacht wird, da dafür - genau wie für die Privatstrafverfahren selbst - nach § 46 Abs. 1 ZPO die Bezirksgerichtlichen Kommissionen zuständig sind. Diese Möglichkeit der Geltendmachung verschiedener Ansprüche entspricht insofern dem im Strafprozessrecht verankerten Adhäsionsprozess, welcher jedoch im thurgauischen Privatstrafverfahren keine Anwendung finden kann, da dieses gesamthaft in den Zivilprozess verweist. Ein wesentlicher Unterschied liegt allerdings darin, dass die Adhäsionsklage im Strafverfahren immer zulässig, und nicht wie im Privatstrafverfahren auf Fälle beschränkt ist, in welchen Gleichartigkeit der Verfahren vorliegt. 4. Beweisverfahren Im thurgauischen Privatstrafverfahren gilt, nachdem die zivilprozessualen Bestimmungen anwendbar sind, die Verhandlungsmaxime, d.h. es ist Sache des Beklagten, in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Form und Frist die erforderlichen Behauptungen und Beweise zur Untermauerung seines Standpunkts vorzubringen; der Richter hat von Amtes wegen nur zu prüfen, ob ein gültiger und rechtzeitiger Strafantrag als Prozessvoraussetzung vorliegt79. Die zivilprozessualen Grundsätze würden dazu führen, dass dann, wenn eine Partei der an sie ergangenen peremptorischen Vorladung entweder nicht Folge leistet oder sich grundlos weigert, auf den Streit einzutreten, der Richter frühestens nach Ablauf einer Stunde auf den einseitigen Vortrag der Gegenpartei zum Urteil schreitet, und zwar in der Weise, dass er deren tatsächliche Vorbringen als wahr annimmt und im übrigen nach Massgabe der bestehenden Gesetze seinen Entscheid fällt. Lediglich dort, wo erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Vorbringen bestehen, wären überhaupt entsprechende Beweise zu erheben.80 Da damit die Suche nach der materiellen Wahrheit im Strafverfahren in unzulässiger Weise eingeschränkt wäre, ist das Beweisverfahren insofern speziell geregelt, als § 175 Abs. 1 StPO vorsieht, dass die Beweise über den Straftatbestand zwar grundsätzlich nur auf Parteiantrag erhoben werden, das Gericht jedoch über die Behauptungen des Klägers gleichwohl Beweise zu erheben hat, wenn ein peremptorisch vorgeladener Beklagter nicht erscheint. Ein formell korrekter Beweisantrag, welcher prima vista sachdienlich, tauglich, erheblich, verhältnismässig und für die Beurteilung geeignet ist, darf nur dann abgewiesen werden, wenn der Richter aufgrund der Aktenlage und der gesamten Umstände der begründeten Überzeugung ist, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt bzw. weitere Beweise seien zum vorneherein untauglich, einen anderen Verfahrensausgang zu bewirken.81 Überdies sieht § 175 Abs. 4 StPO als weitere Einschränkung der zivilprozessual geltenden Verhandlungsmaxime vor, dass der Beklagte bei Ehrverletzungen vom Gericht ausdrücklich auf den Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB aufmerksam zu machen ist und diesbezüglich nicht von sich aus einen Beweisantrag stellen muss. 78 Schneider, S. 159f.; Merz, § 88 N 6; RBOG 2005 Nr. 42. 79 Zweidler, § 175 N 5; Schneider, S. 168 f. 80 § 65 Abs. 1 ZPO. 81 Zweidler, § 175 N 2; BGE 115 Ia 101. 20 Das Gericht kann nach § 175 Abs. 2 StPO von Amtes wegen Beweisergänzungen vornehmen, insbesondere durch Einholung von Berichten über den Beklagten, soweit es für die Strafzumessung erforderlich ist. Das Gericht kann in diesem Zusammenhang insbesondere Strafregisterauszüge und polizeiliche Führungsberichte einholen, kann auf letzteres aber verzichten, soweit nur eine verhältnismässig geringe Busse von bis zu Fr. 500.- in Betracht kommt82. Gemäss § 175 Abs. 3 StPO finden § 209 Abs. 2 ZPO, wonach das Gericht nach Ermessen entscheidet, ob Personen als Zeugen einvernommen werden, die noch nicht 18 Jahre alt sind oder in einer engen Beziehung zu einer Prozesspartei stehen, und § 219 Abs. 6 ZPO, wonach letztere persönlich befragt werden können, im Privatstrafverfahren keine Anwendung. Diese Personen sind wenn schon, immer als Zeugen zu befragen resp. es gelten die §§ 89 Abs. 3 und 90 ff. StPO; die Möglichkeit der Befragung als Auskunftsperson besteht nach ZPO nicht. Andere Kantone, wie z.B. der Kanton St. Gallen83, sehen in ihren Regelungen zum Privatstrafklageverfahren Bestimmungen über das „Untersuchungsverfahren“ beim zuständigen Zivilgericht vor, d.h. lassen die Beweisabnahme resp. die gesamte Untersuchung des Sachverhaltes durch einen Einzelrichter durchführen, welcher anschliessend in der Hauptverhandlung nicht mehr anwesend ist84. Demgegenüber enthält die thurgauische Regelung lediglich rudimentäre Sonderbestimmungen über das Beweisverfahren. Aufgrund des allgemeinen Verweises des Privatstrafverfahrens in den Zivilprozess kommen damit neben den zuvor skizzierten Sonderregeln die allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozess- ordnung zur Anwendung, d.h. es ist jeweils immer die zuständige Bezirksgerichts- kommission, welche vor der Hauptverhandlung über Beweisthema und Beweisabnahme entscheidet sowie die nötigen Beweisverhandlungen durchführt. Der Anklagegrundsatz wird aus diesem Grund bereits mit Einreichung der Weisung vorausgesetzt. Die Bestimmungen über das Untersuchungsverfahren in Zivilstreitigkeiten sind nicht anwendbar, greift ein solches nach Art. 152 ZPO doch nur Platz in allen Streitigkeiten über das Ehe- oder Kindsverhältnis oder bei Anordnung oder Aufhebung vormundschaftlicher Massnahmen. 5. Urteil Für Inhalt und Eröffnung des Gerichtsurteils sind die §§ 164 und 166 StPO anwendbar85. Unabhängig von der Rechtsnatur des kantonalen Verfahrens ist Gegenstand des Prozesses immer eine Strafklage, d.h. das Urteil im Privatstrafverfahren bleibt wie bereits erwähnt ein Strafurteil, auch wenn es in Anwendung der ZPO ergeht. Die entsprechenden Urteile, die zur Verurteilung des Beklagten führen, sind somit dem kantonalen Polizeikommando zum Eintrag in das Strafregister zuzustellen.86 Der Zivilprozess, soweit er zur Erwirkung eines Strafurteils dient, hört naturgemäss mit der Rechtskraft des Urteils auf, und der Staat ist nunmehr wiederum alleine verantwortlich für den Vollzug der Strafe87. 82 RBOG 1994 Nr. 12. 83 Vgl. Kap. D. II. 4. 84 Vgl. Kap. B. V. 3. 85 § 176 StPO. 86 Zweidler, § 176 N 3; Schneider, S. 214 ff. 87 Schneider, S. 215. 21 D. Andere kantonale Regelungen des Privatstrafverfahrens I. Allgemeines Ein Grossteil der untersuchten Kantone der deutschsprachigen Schweiz kennen für Ehrverletzungsdelikte und teilweise für einige weitere Straftaten ein besonders geregeltes Verfahren oder doch zumindest besondere Verfahrensbestimmungen. Die Unterschiede zwischen den kantonal ausgestalteten Verfahren resp. den diesbezüglichen Vorschriften sind zwar auf den ersten Blick gross, bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass sich diese besonderen Verfahren mittlerweile und in erster Linie aufgrund der verschiedenen bundesrechtlichen Vorgaben, welche einzuhalten sind, inhaltlich angeglichen haben. Es kann bei der Betrachtung der verschiedenen kantonalen Regelungen zumindest festgehalten werden, dass neben dem Kanton Thurgau offenbar lediglich der Kanton Glarus heute noch die ausdrückliche Verweisung des Privatstrafverfahrens in den Zivilprozess kennt.88 Auch hier findet vorgängig zwingend ein Vermittlungsverfahren beim zuständigen Vermittleramt statt, welches bei Nichteinigung einen Leitschein ausstellt, der inhaltlich der thurgauischen Weisung entspricht. Der Präsident der Strafgerichtskommission ist anschliessend für die Durchführung des Prozesses zuständig. Die Verfahrensbestimmungen sind im Kanton Glarus noch rudimentärer gehalten als im Kanton Thurgau und setzen sich mit den zuvor dargelegten Problemen nicht weiter auseinander. Die Kantone Aargau, Basel-Land und Stadt, Graubünden, Schaffhausen, St. Gallen, Zug und Zürich dagegen wenden nach ihren jeweiligen kantonalen Prozessvorschriften ein besonders normiertes Strafverfahren an, das mehr oder weniger stark vom ordentlichen Strafprozess abweicht resp. allenfalls in bestimmten Teilbereichen in den Zivilprozess verweist. Während die Kantone Zug und Zürich89 dabei lediglich die reinen Ehrverletzungsdelikte in das besondere Privatstrafklageverfahren verweisen, nehmen die Kantone Aargau90, Basel-Land und Stadt91, Graubünden92, St. Gallen93 und Schaffhausen94 eine mehr oder weniger starke Ausdehnung auf weitere oder gar alle Antragsdelikte vor. Soweit ersichtlich kennen die Kantone Appenzell Ausser- und Innerrhoden, Bern, Nid- und Obwalden, Luzern, Schwyz, Solothurn und Uri kein prinzipales Privatstrafklageverfahren (mehr). Die Strafprozessordnungen der Kantone Appenzell Ausser- und Innerrhoden95, Obwalden96, Luzern97, Schwyz98, Solothurn99 und Uri100 begnügen sich damit, für die Ehrverletzungs- oder weiteren Antragsdelikte einen vorgeschalteten Sühneversuch beim Friedensrichter oder bei der zuständigen Strafverfolgungsbehörde vorzusehen. Danach werden die Verfahren jedoch im ordentlichen Strafprozess geführt. 88 Art. 201 ff. StPO GL. 89 §§ 65 ff. StPO ZG; §§ 287 ff. StPO ZH. 90 Vgl. Kap. D. II. 5.1. 91 §§ 196 ff. StPO BS; §§ 212 ff. StPO BL. 92 Art. 162 ff. StPO GR. 93 Vgl. Kap. D. II. 94 Vgl. Kap. D. II.5.2. 95 Art. 185 ff. StPO AR; Art. 114 ff. StPO AI. 96 Vgl. Kap. D. III. 3.1. 97 §§ 142 ff. StPO LU. 98 §§ 103 f. StPO SZ. 99 Vgl. Kap. D. III. 3.2. 100 Vgl. Kap. D. III. 22 Nachfolgend sollen insbesondere diejenigen kantonalen Prozessvorschriften kurz dargelegt werden, welche am stärksten von der thurgauischen Regelung abweichen resp. erwähnenswerte Besonderheiten enthalten. II. Das Privatstrafklageverfahren im Kanton St. Gallen 1. Allgemeines Das st. gallische Recht kennt genau wie das thurgauische seit jeher ein besonderes Verfahren für Ehrverletzungsdelikte. Mit dem auf den 1. Juli 1999 in Kraft gesetzten, neuen Strafprozessgesetz wurde der Anwendungsbereich des früheren Ehrverletzungsverfahrens zudem ebenfalls ausgedehnt. Anders als im Kanton Thurgau war eine solche Ausdehnung im ursprünglichen Entwurf der Regierung jedoch noch nicht vorgesehen. In der seinerzeitigen Botschaft findet sich vielmehr der Hinweis, dass eine Ausdehnung des speziell geregelten Ehrverletzungsverfahrens auf weitere Tatbestände mit vorwiegend zivilrechtlichem Hintergrund, namentlich Widerhandlungen im Bereich des Immaterialgüterrechts oder Verletzungen des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses, gerade nicht zweckmässig erscheine. Erst anlässlich der Beratungen im Kantonsrat wurde die heutige Ausgestaltung des Privatstrafklageverfahrens eingeführt101, welche weit über den Anwendungsbereich hinausgeht, wie er im Kanton Thurgau definiert wurde. Nach Art. 294 Abs. 1 StP SG gelangt das besondere Verfahren zur Anwendung einerseits bei Vergehen gegen die Ehre im Sinne von Art. 173 bis 177 StGB und andererseits bei anderen Antragsdelikten, die in das Privatstrafklageverfahren verwiesen werden, weil ein öffentliches Interesse an der Abklärung und Beurteilung der strafbaren Handlung offensichtlich fehlt und eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder eine freiheitsentziehende Massnahme nicht in Betracht kommt. Solange der Täter unbekannt ist, ist die Verweisung in das Privatstrafklageverfahren nicht zulässig102. Der Kanton St. Gallen hat somit bei der Ausgestaltung des Privatstrafklageverfahrens gerade den anderen Weg als der Kanton Thurgau gewählt und im 15. Titel des Strafprozessgesetzes (Art. 294 bis 315 StP SG) ein eigens geregeltes Verfahren vorgesehen, welches teilweise an die Grundlagen des Zivilprozesses angeglichen wurde. Beim st. gallischen Privatstrafklage- verfahren handelt es sich dementsprechend - obwohl es ebenfalls weitgehend in der Form eines Zweiparteienprozesses durchgeführt wird - gerade nicht um einen Zivilprozess, sondern um ein besonderes Strafverfahren. Soweit die Art. 294 bis 315 StP SG keine abweichende Regelung enthalten, werden gemäss Art. 294 Abs. 2 StP SG denn auch die Bestimmungen über das ordentliche Strafverfahren sachgemäss angewendet. Die Bestimmungen des Zivilprozessgesetzes werden nur insoweit herangezogen, als das Gesetz ausdrücklich oder stillschweigend darauf verweist.103 Gemäss Art. 296 StP SG wird eine Ehrverletzung, die gegen ein Behördenmitglied oder einen Beamten nach Art. 110 Abs. 3 StGB im Zusammenhang mit der Ausübung seines Amtes begangen worden ist, auf Antrag des Verletzten im ordentlichen Verfahren untersucht und beurteilt, wenn dies nach Art, Schwere und Umständen der Amtsehrverletzung angezeigt ist sowie eine gütliche Verständigung nicht zustande kommt. In diesen Fällen ist der 101 Oberholzer, N 1493 f.; Protokoll des Kantonsrates 1996/2000, Nr. 475/1 f. 102 Art. 2 der Weisung über das Privatstrafklageverfahren, Anklagekammer des Kantons St. Gallen, 2001, veröffentlicht in GVP 2001 Nr. 72 (inskünftig zit. Weisung AK SG Art.) 103 Oberholzer, N 1510. 23 Untersuchungsrichter zur Führung der Strafuntersuchung zuständig, und es gelangen die ordentlichen Verfahrensgrundsätze zur Anwendung. Hat der Verletzte kein Gesuch gestellt oder ist die Durchführung des ordentlichen Verfahrens nicht angeordnet worden, steht es dem Betroffenen frei, eine Klage nach den massgebenden Bestimmungen des Privatstrafklage- verfahrens zu erheben104. 2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich auch im Kanton St. Gallen konsequenterweise nach den Art. 340 bis 345 StGB105. Während das Strafverfahren bei Ehrverletzungsdelikten genau wie im Kanton Thurgau mit dem Vermittlungsbegehren eingeleitet wird und anschliessend an das Kreisgericht weitergezogen werden kann106, zeigt sich bei den anderen Antragsdelikten eine klare Differenz zur Lösung des Kantons Thurgau. Bei diesen ist nämlich der Strafantrag grundsätzlich bei der Polizei oder bei der Staatsanwaltschaft einzureichen. Der zuständige Untersuchungsrichter hat dann im konkreten Einzelfall zu entscheiden, ob erstens ein öffentliches Interesse an der Abklärung und Beurteilung offensichtlich fehlt und zweitens keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder eine freiheitsentziehende Massnahme in Betracht fällt. Im Vordergrund dürften die Straftatbestände des Nebenstrafrechts, und hier sicherlich teilweise die Delikte des Immaterialgüterrechts stehen, wie sie im Kanton Thurgau explizit in der Gesetzesbestimmung zum Geltungsbereich aufgezählt sind. In Frage kommen aber generell alle Antragsdelikte gleich welcher Art, sofern kein öffentliches Interesse an deren Abklärung und Verfolgung besteht und das Verschulden relativ gering erscheint107. Gemäss der Weisung der Anklagekammer über das Privatstrafklageverfahren ist ein öffentliches Interesse an der Abklärung und Beurteilung der strafbaren Handlung bei Antragsdelikten insbesondere dann gegeben und dementsprechend eine Verweisung in das Privatstrafklageverfahren ausgeschlossen, wenn Gewalt in der Familie vorliegt, Gewalt von mehreren Personen verübt wird oder der Angeschuldigte in anderer Weise seine Gefährlichkeit offenbart hat, sowie wenn dem Angeschuldigten zahlreiche strafbare Handlungen gegen einen Geschädigten oder mehrere strafbare Handlungen gegen mehrere Geschädigte zur Last gelegt werden, soweit sich die Straftaten nicht auf Tatbestände der Nebenstrafgesetzgebung beziehen.108 Die Verweisung ins Privatstrafklageverfahren ist nach einem neuen Entscheid der Anklagekammer insbesondere dann nicht zulässig, wenn es nicht bloss um die tätliche Auseinandersetzung von zwei Kontrahenten geht, sondern der eine Verstärkung anfordert: es besteht mit anderen Worten ein erhebliches öffentliches Interesse, jeglichen Ansätzen privater Fehdehandlungen mit den Mitteln des öffentlichen Strafrechts zu begegnen109. Die im Kanton Thurgau bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten, welche sich ergeben, wenn eine Ehrverletzung oder ein anderes Antragsdelikt mit einer von Amtes wegen zu verfolgenden strafbaren Handlung im Zusammenhang steht, kennt der Kanton St. Gallen insoweit nicht, als in Art. 295 Abs. 1 StP SG ausdrücklich festgehalten wird, dass dann alle Straftaten im ordentlichen Verfahren untersucht und beurteilt werden. Damit soll im Interesse des Angeschuldigten, aber auch aus Gründen der Prozessökonomie vermieden werden, dass 104 Oberholzer, N 1503 f. 105 Art. 29 StP SG. 106 Vgl. Art. 18 bis 20 StP SG über die sachliche Zuständigkeit. 107 Oberholzer, N 1497. 108 Weisung AK SG Art. 3. 109 Mail-Mitteilung UASG, 6. April 2006. 24 wegen eines zusammenhängenden Sachverhalts zwei getrennte Strafverfahren stattfinden110. Es genügt allerdings nicht, wenn lediglich das Zusammentreffen mit einer anderen von Amtes wegen zu verfolgenden, strafbaren Handlung behauptet wird. Vielmehr müssen ein gewisser Zusammenhang und in Bezug auf die andere strafbare Handlung konkrete Anhaltspunkte vorliegen, welche für sich zu einer Eröffnung der Untersuchung i.S. von Art. 173 StP SG111 führen.112 Ergeben sich Anstände, entscheidet der Präsident der Anklagekammer (Art. 295 Abs. 2 StP SG). Sind die Voraussetzungen für die Durchführung des ordentlichen Strafverfahrens gegeben, gilt dieses unverändert weiter, auch wenn im Verlauf der weiteren Abklärungen das Verfahren in Bezug auf das Offizialdelikt aufgehoben wurde und nur noch das Ehrverletzungs- oder andere Antragsdelikte zur weiteren Untersuchung und Beurteilung übrig bleiben.113 Mit dieser Regelung können die Schwierigkeiten zum vorneherein vermieden werden, welche sich im Kanton Thurgau aufgrund der fehlenden entsprechenden Bestimmung resp. aufgrund des Verweises in das Privatstrafverfahren nach § 177 Abs. 2 StPO nachträglich ergeben können114. 3. Verfahrenseinleitung und Weisung Wie vorgängig festgehalten, kennt das st. gallische Privatstrafklageverfahren zwei unterschiedliche Formen der Verfahrenseinleitung. Bei Vergehen gegen die Ehre wird das Verfahren durch Einreichung der Klage beim Gericht, bei anderen Antragsdelikten durch Einreichung des Strafantrags bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft eingeleitet (Art. 299 StP SG). Es ist bei diesen anderen Antragsdelikten zunächst Aufgabe des Untersuchungs- richters, zu entscheiden, ob die Strafuntersuchung im Rahmen des ordentlichen Verfahrens stattfindet oder die Klage in das Privatstrafverfahren verwiesen wird115. Sind die Voraussetzungen dafür gegeben, erlässt der Untersuchungsrichter gemäss Art. 300 StP SG - nach vorgängiger Gelegenheit der Parteien, sich dazu äussern zu können - eine Verweisungsverfügung, welche die Parteien und ihre Vertreter, den Sachverhalt, der Gegenstand der Beurteilung bildet, die in Frage stehenden Straftatbestände, die aufgelaufenen Kosten sowie die Frist des Klägers zur Einreichung des Vermittlungsbegehrens und die Folgen der Unterlassung bezeichnet. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen hatte zwar in ihrer Weisung aus dem Jahre 2001 noch festgehalten, dass die Antragsfrist nach Art. 31 StGB bei Vergehen gegen die Ehre durch Einreichung des Vermittlungsbegehrens und bei den anderen Antragsdelikten durch die Einreichung des Strafantrags bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft gewahrt werde116. Wie wir jedoch bereits an anderem Ort gesehen haben, würde diese Regelung insbesondere 110 Oberholzer, N 1499; GVP 1977 Nr. 41. 111 Der Untersuchungsrichter eröffnet schriftlich die Untersuchung, sobald er durch glaubwürdige Anzeige oder eigene Wahrnehmung Kenntnis von einer von Amtes wegen zu verfolgenden strafbaren Handlung erhält und die Ahndung durch Bussenverfügung nicht möglich ist. Die Untersuchung gilt als eröffnet durch Untersuchungshandlungen des Untersuchungsrichters, namentlich durch die Einvernahme des Angeschuldigten oder von Zeugen, den Beizug von Sachverständigen oder die Anordnung von Zwangsmassnahmen; bei Antragsdelikten, wenn Strafantrag gestellt ist, und bei Ermächtigungsdelikten, wenn die dafür zuständige Behörde die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt hat. 112 Weisung AK SG Art. 4. 113 GVP 1960 Nr. 42. 114 Vgl. Kap. C. II. 1. und 2. 115 Vgl. Kap. D. II. 2. 116 Weisung AK SG Art. 6. 25 im Bereich der Ehrverletzungsdelikte zu einer unzulässigen Ausweitung der bundesrechtlichen Antragsfrist führen117. Dementsprechend hat das Kantonsgericht St. Gallen, welches sich am 3. April 2006 mit eben dieser Problematik zu beschäftigen hatte, auch entschieden, dass abweichend von der kantonalen Regelung ein gültiger Strafantrag bei der durch den Kläger erfolgten direkten Anhebung des Privatstrafklageverfahrens voraussetze, dass innert der Dreimonatsfrist von Art. 29 StGB Klage beim Gericht eingereicht werde. Die st. gallische Regelung widerspreche sonst dem Erfordernis einer rechtzeitig abzugebenden, unbedingten Erklärung, und gebe dem Kläger in die Hand, die vom Bundesrecht geregelte Strafantragsfrist einseitig zu verlängern. Anders erscheine die Ausgangslage, wenn das Privatstrafklageverfahren nicht direkt, sondern nach einer Verweisungsverfügung des Untersuchungsrichters in Gang gesetzt werde. Dieses Verfahren sei durch einen unbedingten, innert der bundesrechtlichen Frist von drei Monaten gestellten Antrag eingeleitet worden. Dieser sei von Amtes wegen zunächst behandelt und dann ohne Zutun des Klägers in das Privatstrafklageverfahren verwiesen worden. Der einmal gestellte gültige Strafantrag müsse dabei weiterdauern, da in vielen – wenn nicht den meisten – Fällen die dreimonatige Frist des Art. 29 StGB im Zeitpunkt der Verweisungsverfügung abgelaufen sein dürfte, der Kläger also seines bundesrechtlich garantierten Anspruchs auf Stellung eines Strafantrages innert Frist beraubt würde, wenn auch diesfalls nur von einer Fristwahrung durch Klageanhängigmachung beim Gericht auszugehen wäre. In diesem Zusammenhang ist auch die thurgauische Bestimmung in § 177 Abs. 2 StPO TG zu sehen, wonach der Kläger unter Wahrung seines Antragsrechts auf das Privatstrafverfahren zu verweisen sei, wenn sich dieses bei Amtsehrverletzungen nachträglich als anwendbar zeige.118 Das st. gallische Privatstrafklageverfahren wird gemäss Art. 301 Abs. 1 StP SG nur dann durchgeführt, wenn ein Versöhnungsversuch vor dem Vermittler119 stattgefunden hat. Für das Vermittlungsverfahren verweist Art. 301 Abs. 3 StP SG - sofern die StP SG selbst keine abweichenden Bestimmungen enthält - auf Art. 137 bis 146 des st. gallischen Zivilprozess- gesetzes. Art. 302 StP SG führt dabei vergleichbar mit der Bestimmung des Kantons Thurgau über die Weisung im Privatstrafverfahren auf, welchen Inhalt das Protokoll des Vermittlungsvorstandes haben muss. Dieses Protokoll gilt denn auch als Leitschein für die Einreichung der Klage beim Richter, wenn die Streitsache unvermittelt bleibt120. Wird die Klage bei Verweisung ins Privatstrafklageverfahren nicht innert zwei Monaten nach dem Vermittlungsvorstand dem Gerichtspräsidenten schriftlich eingereicht, gilt der Strafantrag als zurückgezogen.121 4. Beweisverfahren Für die Untersuchung im Privatstrafklageverfahren ist gemäss Art. 304 Abs. 1 StP SG der Gerichtspräsident oder ein von ihm bezeichnetes Gerichtsmitglied zuständig, wobei das Verfahren im Wesentlichen dem zivilprozessualen Instruktionsprozess nachgebildet ist. Genau wie im Kanton Thurgau werden die Beweise gemäss Art. 305 Abs. 1 StP SG grundsätzlich nur auf Antrag der Parteien erhoben. Der untersuchende Richter kann jedoch von Amtes wegen Beweisergänzungen vornehmen und - wenn begründete Zweifel bestehen - die Zurechnungsfähigkeit des Beklagten abklären (Art. 305 Abs. 1 und 2 StP SG). Vor 117 Vgl. Kap. B. V. 2. 118 Vgl. Kap. C. II. 1. 119 Der Versöhnungsversuch entspricht weitgehend dem Vermittlungsvorstand vor dem Friedensrichter im Kanton Thurgau. 120 Art. 302 Abs. 2 StP SG. 121 Art. 303 Abs. 1 StP SG. 26 Abschluss der Untersuchung führt der untersuchende Richter nach Art. 310 Abs. 1 StP SG zudem Erhebungen über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beklagten durch. Die Beweisabnahme richtet sich im Übrigen - wie bereits erwähnt - nach den Bestimmungen des ordentlichen Strafverfahrens.122 Aufgrund des Umstandes, dass das Privatstrafklageverfahren des Kantons St. Gallen als besonderes Straf- und eben gerade nicht als Zivilverfahren ausgestaltet wurde, kann der untersuchende Richter gemäss Art. 308 Abs. 1 StP SG die im ordentlichen Verfahren vorgesehenen Zwangsmassnahmen anordnen, soweit es erforderlich ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dürften bei blossen Ehrverletzungs- und anderen Antragsdelikten Untersuchungshaft und technische Überwachungsmassnahmen ausscheiden; realistischer- weise stehen dabei - soweit überhaupt - die Hausdurchsuchung und die Beschlagnahme im Vordergrund123. Während im Kanton Thurgau Gegenstand des Privatstrafverfahrens nur sein kann, was beim Friedensrichter bereits eingeklagt wurde, kann der Kläger im st. gallischen Privatstrafklage- verfahren - unter Vorbehalt der Einhaltung der Antragsfrist - bis zum Abschluss der Untersuchung die Klage abändern oder neue Klagen hinzufügen124. Diese Regelung ist mit dem Anklagegrundsatz vereinbar, da beim st. gallischen Privatstrafklageverfahren der Gerichtspräsident oder ein von ihm bezeichnetes Gerichtsmitglied - anders als im Kanton Thurgau, in welchem das Prozessthema bereits beim Friedensrichter fixiert werden muss - mit dem der Hauptverhandlung vorangehenden Untersuchungsverfahren betraut ist. Das Prozessthema ist erst nach Abschluss des Untersuchungsverfahrens vorgegeben. Der Kläger hat damit bei neuen Vorbringen gerade keinen Vermittlungsvorstand mehr zu beantragen, sondern kann seine Eingaben - solange das Untersuchungsverfahren nicht abgeschlossen ist - direkt an den untersuchenden Richter eingeben, welcher sie zu prüfen hat. Wie im ordentlichen Verfahren setzt der untersuchende Richter vor dem Abschluss der Untersuchung den Parteien nach Art. 310 Abs. 2 StP SG eine angemessene Frist zur Einsicht in die Akten und zur Stellung von Ergänzungsanträgen an. Nach Abschluss der Untersuchung „überweist“ er den Fall zur gerichtlichen Beurteilung (Art. 310 Abs. 3 StP SG). Eine begründete Anklageschrift wird dabei nicht erstellt, da es gerade Aufgabe des Klägers und nicht des untersuchenden Richters ist, die Anklage zu vertreten. Auch für die Durchführung der Gerichtsverhandlung gelten wiederum die Vorschriften des ordentlichen Strafverfahrens, wobei der Kläger berechtigt ist, sich zur Schuldfrage und zu den Strafzumessungsgründen zu äussern, und verpflichtet ist, persönlich zu erscheinen oder sich vertreten zu lassen. Bleibt er unentschuldigt aus, gilt die Klage als zurückgezogen125. Der untersuchende Richter tritt bei der gerichtlichen Beurteilung in den Ausstand, weil ihm aufgrund der vorausgegangenen Untersuchungen nicht mehr die nötige Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zukommen soll126. 122 Art. 294 Abs. 2 StP SG. 123 Oberholzer, N 1536. 124 Art. 309 Abs. 1 StP SG. 125 Art. 311 StP SG. 126 Oberholzer, N 1538 f. 27 5. Ähnliche Regelungen anderer Kantone 5.1. Aargau Der Kanton Aargau scheint gewissermassen eine Zwischenlösung zwischen den Bestimmungen der Kantone St. Gallen und Thurgau getroffen zu haben, indem er im Gegensatz zur st. gallischen Regelung zwar keine allgemeine Verweisung der Antragsdelikte in ein Privatstrafklageverfahren vorsieht, den Deliktekatalog für das Privatstrafverfahren allerdings im Vergleich zum Kanton Thurgau nochmals erweitert hat. Gemäss § 181 StPO AG findet das Privatstrafverfahren zusätzlich zu den für den Kanton Thurgau bereits aufgezählten Delikten127 Anwendung auch bei Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 1 StGB), unbefugtem Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem (Art. 143bis StGB) sowie allen auf Antrag strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich (Art. 179 bis 179quinqies sowie Art. 179 septies bis novies StGB). Straftaten, die sich erst im Verlaufe des Verfahrens als Privatklagedelikte erweisen, verbleiben genau wie im Kanton St. Gallen auch hier im ordentlichen Verfahren, sofern ein rechtsgenüglicher Strafantrag vorliegt128. Der Kanton Aargau hat zudem eine Ergänzung eingeführt, wonach eine im Deliktekatalog erwähnte Straftat nach Ermessen der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts mit einer anderen, vom Beklagten begangenen strafbaren Handlung gleichzeitig im ordentlichen Verfahren untersucht und beurteilt werden kann129. Die für den Kanton Thurgau aufgezeigten Abgrenzungsprobleme beim Zusammentreffen von Antragsdelikten, welche im Privatstraf- verfahren zu behandeln sind, mit Offizial- oder anderen Antragsdelikten kann damit genau wie im Kanton St. Gallen klar umgangen werden. Im übrigen ist das Aargauische Privatstrafverfahren von der Ausgestaltung her mit dem Privatstrafklageverfahren des Kantons St. Gallen weitgehend vergleichbar130. Wo ein Strafantrag bei der Kantonspolizei oder beim Bezirksamt eingereicht wird, ergeht in der Praxis eine schriftliche Nichteintretensverfügung, in welcher der Antragsteller darauf hingewiesen wird, dass es sich beim geltend gemachten Antragsdelikt nicht um eine im ordentlichen Strafprozess zu verfolgende Straftat handle, weshalb nicht darauf eingetreten werde. Zudem wird der Antragsteller - unter Beilage eines Informationsblattes der Bezirksgerichte über das Privatstrafverfahren - ausdrücklich darauf hingewiesen, dass keine Überweisung der Anzeigeakten von Amtes wegen erfolge. Eine solche Vorgehensweise wäre auch im Kanton Thurgau zu begrüssen131. 5.2. Schaffhausen Eine mit der des Kantons St. Gallen vergleichbare Regelung findet sich auch in der Strafprozessordnung des Kantons Schaffhausen. Während die Ehrverletzungsdelikte hier ohne weitere Beteiligung der Strafverfolgungsbehörden direkt beim Friedensrichter einzuleiten sind, können andere nur auf Antrag zu verfolgende strafbare Handlungen bei der Schaffhauser Polizei oder bei einer anderen Strafverfolgungsbehörde zur Anzeige gebracht werden, und es 127 Vgl. Kap. C. II. 1. 128 § 181 Abs. 2 StPO AG. 129 § 181 Abs. 3 StPO AG; AGS 1997 S. 361. 130 Vgl. §§ 181 bis 193 StPO AG; Weber, S. 59 ff.; Vetter, Ausgewählte Verfahren im Kanton Aargau, Jusletter vom 5. Februar 2007, S. 45. 131 Vgl. Kap. C. II.2. 28 findet alsdann das ordentliche Strafverfahren statt. Die Verfolgung und Beurteilung kann jedoch gemäss Art. 295 Abs. 2 StPO SH in das Privatstrafklageverfahren verwiesen werden, wenn ein öffentliches Interesse an der Abklärung und Beurteilung der Tat fehlt, insbesondere wenn die Tat auf besonderen Beziehungen zwischen den Beteiligten beruht und wenn nach den Umständen des Einzelfalles keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, keine Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen und keine Massnahme gemäss Art. 59 bis 61, 63 und 64 StGB in Betracht fällt132. III. Die Verfahrensvorschriften des Kantons Uri 1. Allgemeines Wie bereits erwähnt133, kennen neben den Kantonen Bern und Nidwalden, welche keine Sondervorschriften vorsehen, auch die Kantone Appenzell Ausserrhoden, Obwalden, Schwyz, Solothurn und Uri kein besonderes Verfahren zu den Ehrverletzungs- oder weiteren Antragsdelikten mehr. Die entsprechenden Bestimmungen in letzteren Kantonen wurden allesamt anlässlich von Revisionen der kantonalen Strafprozessordnungen in den Jahren 2001 bis 2004 abgeschafft. Exemplarisch für diese Kantone soll nachfolgend die Regelung des Kantons Uri genauer beleuchtet werden. Gemäss dem bis 2004 geltenden Recht richtete sich das Verfahren im Kanton Uri bei Vergehen gegen die Ehre und Kreditschändung genau wie im Kanton Thurgau nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung. Noch bei deren Änderung vom 13. November 2002 verzichtete der Landrat darauf, Klagen wegen Ehrverletzung oder Kreditschändung vom Zivil- in den Strafprozess zu verlagern. Er begründete diese Haltung unter anderem damit, dass es nicht angezeigt sei, diese grundsätzliche Verfahrensfrage zu prüfen, bevor die neue Bundesstrafprozessordnung umgesetzt werde134. Der Regierungsrat des Kantons Uri hielt demgegenüber anlässlich der letzten Revision der Strafprozessordnung in seinem Bericht und Antrag an den Landrat vom 3. Februar 2004 fest, es sei - insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Grundsatzes der Vereinheitlichung des Strafverfahrens sowie des Vorentwurfs für die Schweizerische Strafprozessordnung aus dem Jahre 2001 und des Umstandes, dass deren Umsetzung noch einige Jahre andauere - nun angezeigt, das bestehende Privatstrafklageverfahren, welches zudem im Kanton Uri nur geringe Bedeutung habe, aufzugeben zugunsten eines ordentlichen Strafverfahrens. Lediglich zwei Vernehmlassungen haben sich damals dagegen ausgesprochen. Einerseits wurde geltend gemacht, wegen dieses neuen Systems sei eine „Anzeigeflut“ zu befürchten, und andererseits ausgeführt, es sei nicht Sache des Staates, bei der Konfliktbewältigung in diesen Bereichen besonderes Engagement zu entwickeln. Der Regierungsrat wies diesbezüglich allerdings bereits in seinem Bericht darauf hin, dabei werde übersehen, dass auch der Zivilprozess ein staatlicher Prozess sei. Hinzu komme, dass Ehrverletzungen und andere Delikte gegen die Ehre eben Straftaten seien, die dem Staat die Pflicht aufbürden, den Betroffenen ein geeignetes Verfahren zur Verfügung zu stellen. Trotzdem werde der Besonderheit dieser Delikte durch die vorgeschlagenen Bestimmungen der Strafprozessordnung, auf welche nachfolgend noch einzugehen ist, Rechnung getragen135. 132 Art. 286 ff. StPO SH. 133 Vgl. Kap. D. I. 134 Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Landrat vom 3. Februar 2004 zur Änderung der Strafprozessordnung des Kantons Uri (Nr. 39 R-361-11), S. 3 (inskünftig zit. Bericht Regierungsrat Uri, S.) 135 Bericht Regierungsrat Uri, S. 4. 29 Die beantragten Änderungen der Strafprozessordnung wurden daraufhin in der Session des Landrates vom 29./31. März 2004 ohne weitere Änderungen beschlossen und schliesslich per 1. Juni 2004 in Kraft gesetzt. 2. Das Verfahren bei Antragsdelikten Gemäss dem mit der zuvor erwähnten Revision der Strafprozessordnung eingeführten Art. 200a Abs. 1 StPO UR sind bei Verfahren, die ausschliesslich Antragsdelikte zum Gegenstand haben, die Parteien, sofern sie bekannt sind, zu einer Verhandlung einzuladen mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu erreichen. Zuständig hiefür ist das Verhöramt, wenn dieses eine Untersuchung durchgeführt hat, andernfalls die Staatsanwaltschaft. Bleiben die Antragstellenden unentschuldigt aus, gilt der Strafantrag als zurückgezogen; bleiben die Beschuldigten aus oder wird kein Vergleich erzielt, wird das ordentliche Verfahren fortgesetzt136. Nach einem Vergleich, der im Protokoll festzuhalten und von den Parteien zu unterzeichnen ist, oder wenn die Vermittlungsverhandlung aufgrund eines bereits vorliegenden schriftlichen, gegenseitig unterzeichneten, aussergerichtlichen Vergleichs entfällt, stellt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 200a Abs. 4 StPO UR das Verfahren ein. 3. Ähnliche Regelungen anderer Kantone 3.1. Obwalden Der Kanton Obwalden beschränkt sich anders als der Kanton Uri darauf, lediglich für die reinen Ehrverletzungsdelikte eine Vergleichsverhandlung beim Verhöramt vorzuschreiben137. Dieser Vergleichsverhandlung wird gemäss Art. 105c StPO OW zudem gar ein Sühneversuch beim Friedensrichter vorangestellt. Die übrigen Antragsdelikte richten sich nach dem ordentlichen Strafverfahren. Die Regelung, dass ein friedensrichterlicher Sühne- oder Vermittlungsversuch lediglich für Ehrverletzungsdelikte vorgesehen ist, trägt m.E. dem Umstand Rechnung, dass die Friedensrichter in diesen Fällen den Sachverhalt auch tatsächlich beurteilen und damit ihre Funktion des Vermittlers wahrnehmen können. Gerade im Bereich der weiteren Antragsdelikte, und dort insbesondere des gewerblichen Rechtsschutzes, stellen sich oft sehr komplexe, schwierige Rechtsfragen, welche umfassende Kenntnisse sowohl in zivil- als auch in strafrechtlicher Hinsicht voraussetzen. In diesen Fällen dürfte es dem Friedensrichter, welcher ansonsten weder mit strafrechtlichen Aufgaben noch mit der Beurteilung der zivilrechtlichen Fälle des gewerblichen Rechtsschutzes betraut ist, mangels entsprechender Fachkenntnisse schwer fallen, den Sachverhalt und die allfälligen Straftaten überhaupt beurteilen und damit vermittelnd tätig sein zu können. Ein Vermittlungsversuch auch in diesen Fällen durchzuführen, wie dies z.B. im Kanton Thurgau vorgeschrieben ist, ist m.E. nicht zweckmässig. Eine derjenigen des Kantons Obwalden vergleichbare Regelung findet sich auch im Kanton Zug, in welchem Strafklagen aus Ehrverletzungen, die nicht durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wurden, gemäss § 65 Abs. 1 StPO ZG beim Untersuchungsrichteramt 136 Art. 200a Abs. 2 und 3 StPO UR. 137 Art. 105g StPO OW. 30 einzureichen sind. Der Kläger hat dabei einen Ausweis des zuständigen Friedensrichters zu erbringen, dass vergeblich ein Ausgleich versucht worden sei138. Gemäss § 67 StPO ZG klärt der Untersuchungsrichter den Tatbestand ab und versucht vor der Überweisung eine Vermittlung, was im Protokoll festzuhalten ist. 3.2. Solothurn Auch im Kanton Solothurn wurde mit der Revision der Strafprozessordnung im Jahre 2003 der sog. Aussöhungsversuch durch den Staatsanwalt für alle Antragsdelikte eingeführt. Gemäss § 78 Abs. 2 StPO SO kann der Staatsanwalt die Parteien zu einem solchen Aussöhnungsversuch vorladen. Hier ist eine Vergleichsverhandlung somit anders als im Kanton Uri nicht zwingend vorgeschrieben, sondern lediglich möglich. Für diese Lösung spricht, dass der Staatsanwalt aufgrund der bisherigen Akten und nach eigenem Ermessen darüber entscheiden kann, ob eine Vergleichsverhandlung überhaupt erfolgversprechend und damit zweckmässig ist oder nicht. In Fällen, in welchen sich bereits von allem Anfang an zeigt, dass eine Aussöhnung zwischen den Parteien schlichtwegs nicht (mehr) herbeigeführt werden kann, kann somit ein Leerlauf vermieden werden und ein Aussöhnungsversuch unterbleiben. Eine sog. Aussöhnungsverhandlung vor dem Friedensrichter ist gemäss § 79 StPO SO lediglich vorgeschrieben, wenn ein Ehrverletzungdelikt im Sinne der Art. 173 ff. StGB oder eine Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB behauptet wird und sowohl der Antragsteller als auch der Beschuldigte in der gleichen Gemeinde wohnen. Es ist allerdings nicht verboten, einen Vorstand auf Verlangen eines auswärts wohnenden Verletzten anzusetzen, was sehr wohl zur gütlichen Beilegung einer Streitsache beitragen kann139. Auch andere Antragsdelikte können zudem, wenn beide Parteien damit einverstanden sind, zu einem Aussöhnungsversuch vor den Friedensrichter gebracht werden140. E. Die Eidgenössische Strafprozessordnung I. Das Opportunitätsprinzip gemäss Art. 8 E-StPO Ein Überblick über die derzeit geltenden kantonalen Strafprozessordnungen zeigt ein eher buntes Bild in Bezug auf Opportunitätsprinzip und Ausgestaltung der Privatstrafklage. Strafprozessordnungen, welche das Legalitätsprinzip ausdrücklich (oder dem Sinn nach) postulieren und (mindestens theoretisch) das Opportunitätsprinzip ausschliessen, finden sich in den Kantonen Glarus, Appenzell Innerrhoden und Graubünden.141 Diese Kantone kennen demgegenüber allesamt ein besonderes Privatstrafklageverfahren mit vom ordentlichen Prozess abweichenden Sonderbestimmungen. Der Kanton Glarus verweist das Verfahren dabei genau wie der Thurgau vollumfänglich in den Zivilprozess, während die Kantone Appenzell Innerrhoden und Graubünden an der Form des Strafprozesses festhalten. 138 § 65 Abs. 2 StPO ZG. 139 RB OGr 1933 S. 42. 140 Wegleitung für Laienrichter des Kantons Solothurn, provisorische Neuauflage, Solothurn 2006, Ziff. 66. 141 Hauser/Schweri/Hartmann, § 49 N 9 f. 31 Demgegenüber haben, ausdrücklich oder stillschweigend vom Legalitätsprinzip ausgehend, die Kantone Aargau, Appenzell Ausserrhoden, Basel-Land und Stadt, Bern, Luzern, Ob- und Nidwalden, Schaffhausen, Schwyz, Solothurn, St. Gallen, Thurgau, Uri, Zug und Zürich - offenbar im Gegensatz zu den welschen Kantonen, welche ein unbeschränktes Opportunitätsprinzip kennen - ein gemässigtes sprich beschränktes Opportunitätsprinzip statuiert. Der Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung sieht nun - neben den bereits im materiellen Strafrecht verankerten Möglichkeiten nach Art. 52 ff. StGB142 - für alle kantonalen Strafuntersuchungsbehörden die Einführung eines solchen gemässigten Opportunitätsprinzips vor, das es der Anklagebehörde erlaubt, die Verfolgung eines Täters ausnahmsweise einzustellen143. Gemäss Art. 8 Abs. 2 E-StPO sehen die Staatsanwaltschaft und die Gerichte von einer Strafverfolgung ab, wenn der Straftat neben den anderen der beschuldigten Person zur Last gelegten Taten für die Festsetzung der zu erwartenden Strafe oder Massnahme keine wesentliche Bedeutung zukommt, wenn eine voraussichtlich nicht ins Gewicht fallende Zusatzstrafe zu einer rechtskräftig ausgefällten Strafe auszusprechen wäre, wenn eine im Ausland ausgesprochene Strafe anzurechnen wäre, welche der für die verfolgte Straftat zu erwartenden Strafe entspricht, oder wenn die Straftat bereits von einer ausländischen Behörde verfolgt oder die Verfolgung an eine solche abgetreten wird. Anders als z.B. in § 20 StPO TG, handelt es sich dabei nicht um eine Kann-Formulierung, sondern der Verzicht auf die Strafverfolgung ist zwingender Natur, wenn die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind144. Der entsprechende Entscheid ist dabei der Staatsanwaltschaft und den Gerichten vorbehalten und nur dann zulässig, wenn nicht überwiegende Interessen der Privatklägerschaft145 entgegenstehen. Als solches Interesse der Privatklägerschaft ist etwa jenes an der Behandlung ihrer Zivilansprüche oder in besonders gewichtigen Fällen ihres Strafanspruchs zu betrachten (bspw. wenn Verstösse gegen das UWG aufgrund eines Strafantrags des Bundes Gegenstand des Verfahrens bilden).146 II. Verzicht auf das Privatstrafklageverfahren Der Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung verzichtet „zur Vereinfachung des Strafverfahrens“ vollends auf das Privatstrafklageverfahren. Im 8. Titel erscheinen nur die besonderen Verfahren, die entweder sachlich erforderlich sind (z.B. das selbständige Massnahmeverfahren) oder von denen zu erwarten ist, dass sie erheblich zur Entlastung des ordentlichen Strafverfahrens beitragen können (z.B. das Strafbefehlsverfahren)147. Zur Begründung wird geltend gemacht, ein solch erheblicher Beitrag zur Entlastung des ordentlichen Strafverfahrens sei beim Privatstrafklageverfahren bei einer gesamthaften Würdigung der Belastung der Strafbehörden kaum der Fall. Im Übrigen mache das Privatstrafklageverfahren je nach kantonaler Ausgestaltung mehr oder weniger starke Anleihen beim Zivilprozess, vor allem dort, wo nach zivilprozessualem Muster der Strafuntersuchung ein Vermittlungsversuch vor einem Friedensrichter vorauszugehen hat. Diese Vermischung von zivil- und strafprozessualen Elementen sei fragwürdig, nicht zuletzt dort, wo zusätzliche Behörden (Friedensrichter, Vermittler) tätig werden müssen, die sonst im 142 Art. 8 Abs. 1 E-StPO; Vgl. dazu Hansjakob/Schmitt/Sollberger, S. 46 ff. 143 Hauser/Schweri/Hartmann, § 49 N 10a f. 144 Art. 8 Abs. 3 E-StPO. 145 Vgl. Art. 116 ff. E-StPO; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 1085 ff.), S. 1171 f. (inskünftig zit. BBl). 146 BBl 1131 147 BBl 1111. 32 Strafverfahren keine Funktionen haben. Allerdings sollen gewisse positive Elemente des Privatstrafklageverfahrens übernommen und gleichzeitig auf alle Antragsdelikte ausgedehnt werden: So ist insbesondere vorgesehen, dass anstelle eines Privatstrafklageverfahrens Staatsanwaltschaft und Gerichte bei Antragsdelikten die Parteien zu einem Vergleichsversuch vorladen können.148 III. Der Vergleich gemäss Art. 316 E-StPO Im ordentlichen Strafverfahren wird heute sowohl der beschuldigten als auch der geschädigten Person grundsätzlich die Lösung der Strafjustiz diktiert, welche i.d.R. in einer Sanktion besteht. Trotzdem besteht für den Staat nicht immer ein Interesse an der Strafverfolgung; es gibt Fälle, in denen die Parteien eine Lösung des Konflikts finden könnten, die ihnen besser entspricht als eine strafrechtliche Sanktion. Es kommt sogar vor, dass eine strafrechtliche Verurteilung nicht nur bei der verurteilten, sondern auch bei der geschädigten Person Unzufriedenheit hervorruft.149 Aus diesem Grund sieht der Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung - neben der Vorschrift, dass eine Verhandlung durchzuführen ist, wenn eine Strafbefreiung wegen Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB in Frage steht150 - ausdrücklich vor, dass, soweit Antragsdelikte Gegenstand des Verfahrens sind, die Staatsanwaltschaft die antragstellende und die beschuldigte Person zu einer Verhandlung vorladen kann mit dem Ziel, einen Vergleich zu erzielen151. Eine Ausweitung der Vergleichsverhandlungen auf Offizialdelikte, wie sie in verschiedenen Vernehmlassungen gefordert wurde152, ist m.E. aufgrund der bereits gemachten Ausführungen zum Privatstraf- klageverfahren nicht möglich153. Es ist nicht vorgeschrieben, dass die Vergleichsverhandlung zu Beginn des Verfahrens stattfinden soll. Der Staatsanwalt ist somit in der Lage, sich bei entsprechender Notwendigkeit mittels vorgängiger Einvernahmen der Beteiligten oder weiterer Beweiserhebungen ein Bild des Sachverhaltes machen und so optimal auf eine Aussöhnung zwischen den Parteien einwirken zu können. Aufgrund seiner Kenntnisse im Strafverfahren ist es dem Staatsanwalt ohne weiteres zuzutrauen, solche Vergleichsverhandlungen kompetent durchführen zu können. Die Kritik in einzelnen Vernehmlassungen, es sei nicht Aufgabe des Staatsanwaltes, „Friedensrichter“ zu sein154, ist nicht zu berücksichtigen. Diese Kritik verkennt m.E. klar den Umfang der Antragsdelikte in ihrer ganzen Bandbreite. Es geht dabei nicht nur um die üblichen „Zweiparteienprozesse“ wie bei den Verletzungen gegen die Ehre, den Privatbereich oder die körperliche Integrität, vielmehr stellen insbesondere die Antragsdelikte aus dem gewerblichen Rechtsschutz hohe Anforderungen an die Kenntnisse der zivil- und strafrechtlichen Bestimmungen, um überhaupt eine Vergleichsverhandlung erfolgsver- sprechend durchführen zu können. Dafür ist der Friedensrichter m.E. mangels entsprechenden Spezialwissens aber gerade nicht geeignet. Gleiches hat überdies im Kanton Thurgau auch für Statthalter und Vizestatthalter zu gelten, welche über keine oder nur allgemeine juristische Kenntnisse verfügen. 148 BBl 1111 f. 149 BBl 1267. 150 Art. 316 Abs. 2 E-StPO. 151 Art. 316 Abs. 1 E-StPO. 152 Vgl. Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstraf- verfahren, Bern 2003, S. 64 (inskünftig zit. Vernehmlassungsbericht S.). 153 Vgl. Kap. B. V. I. 154 Vgl. Vernehmlassungsbericht, S. 64. 33 Wie bereits im Zusammenhang mit der entsprechenden Regelung im Kanton Solothurn festgestellt wurde155, ist es durchaus zweckmässig, die Vergleichsverhandlung nicht für alle Fälle zwingend vorzuschreiben. Der Vorentwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung vom Juni 2001 hatte dies so zur Entlastung der Justiz und in Anlehnung an die in den Kantonen bekannten Vermittlungsverfahren beim Friedensrichter noch vorgesehen156. Aufgrund des berechtigten Widerstandes im Vernehmlassungsverfahren157 wurde schliesslich die Kann-Formulierung eingeführt. Gerade in Fällen, in welchen sich die Erfolglosigkeit der Vergleichsverhandlung bereits aufgrund der Akten oder der Untersuchung ergibt oder die von einer gewissen Schwere sind (z.B. bei Körperverletzungen oder Drohungen), wäre eine zwingende Vergleichsverhandlung schlichtwegs nicht sinnvoll und weder dem Staatsanwalt noch den Beteiligten als Aufwand zuzumuten. Im Übrigen ist es insbesondere Opfern von Straftaten gegen die körperliche, sexuelle oder psychische Integrität bereits aufgrund der Verfahrensrechte nach Art. 5 ff. OHG möglich, auf eine persönliche Konfrontation mit dem Täter zu verzichten. Auch in diesen Fällen kann es somit nicht angehen, eine Vergleichs- verhandlung zwingend vorzuschreiben. Während bspw. der Kanton Solothurn in § 78 Abs. 2 StPO SO für das Ausbleiben des Antragstellers vom Aussöhnungsversuch keine weiteren Konsequenzen als die Kostentragung kennt, sieht der Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung ausdrücklich vor, dass der Strafantrag als zurückgezogen gilt, wenn die antragstellende Partei ausbleibt158. Diese klare Regelung schafft zwar einen Sonderfall des Antragsrückzugs nach Art. 33 StGB, ist jedoch zu befürworten, da damit in der Praxis vermutlich bereits eine nicht zu unterschätzende Anzahl der Verfahren ohne grossen Aufwand erledigt werden können. Wird eine Einigung erzielt, so ist diese gemäss Art. 316 Abs. 3 E-StPO im Protokoll aufzunehmen und von den Beteiligten zu unterzeichnen; die Staatsanwaltschaft stellt alsdann das Verfahren ein. Bleibt bei einer Vergleichsverhandlung die beschuldigte Person aus oder wird keine Einigung erzielt, so nimmt die Staatsanwaltschaft die Untersuchung unverzüglich an die Hand, wobei die antragstellende Person in begründeten Fällen verpflichtet werden kann, eine Sicherheit für Kosten und Entschädigungen zu leisten159. Hier ist vor allem an Fälle gedacht, in denen der Vergleich offensichtlich wegen Mutwillens oder unverhältnismässigen Ansprüchen der antragstellenden Person scheitert und ihr Verhalten im Verfahren hohe Prozesskosten verursacht160. IV. Die Strafmediation gemäss Art. 317 E-StPO Die Strafmediation ist derzeit in den Kantonen Zürich, Genf und Freiburg bekannt. Nachdem sich der Ständerat bei der Beratung der Eidgenössischen Strafprozessordnung im Mai 2006 noch klar gegen die gesetzliche Verankerung der Strafmediation ausgesprochen hatte, weil sie zu teuer und zu kompliziert sei, hat er sich nun nach längerer Debatte in der Wintersession 2006 darauf geeinigt, dass die Kantone eine unter der Aufsicht der Staatsanwaltschaft stehende Mediation vorsehen können, dies aber nicht müssen.161 Gemäss Art. 317 Abs. 1 E- StPO kann die Staatsanwaltschaft jederzeit einen Mediator mit einer Mediation betrauen. Die 155 Vgl. Kap. D. III. 3.2. 156 Vgl. Art. 346 Abs. 1 VE-StPO; Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozess- ordnung vom 27. Juni 2001, S. 206. 157 Vgl. Vernehmlassungsbericht, S. 64. 158 Art. 316 Abs. 1 E-StPO in fine. 159 Art. 316 Abs. 4 E-StPO. 160 BBl 1268. 161 AB 2006 S. 1039 ff. 34 Staatsanwaltschaft hat dazu das Einverständnis der beschuldigten und der geschädigten Person einzuholen und diese über die Tragweite einer Mediation zu orientieren. Der Mediator soll gemäss Art. 317 Abs. 3 E-StPO auf eine zwischen den beteiligten Personen frei verhandelte Lösung hinarbeiten, und agiert zu diesem Zweck in völliger Unabhängigkeit von der Staatsanwaltschaft, unparteilich und ohne auf die beteiligten Personen Druck auszuüben. Der Unterschied zum zuvor skizzierten Vergleich liegt darin, dass dieser ein interner Verfahrensakt des Strafverfahrens ist, der von einer Strafbehörde geführt wird, während die Mediation ein besonderes Verfahren darstellt, das ausserhalb des Strafverfahrens, manchmal parallel zu diesem, manchmal auch während einer Sistierung des Strafverfahrens durchgeführt werden kann. Der Mediator nimmt damit gegenüber den Parteien eine neutrale Stellung ein.162 Zudem teilt er der Staatsanwaltschaft nur das Resultat der Mediation mit, ansonsten ist er zu strikter Verschwiegenheit verpflichtet163. Auch die beteiligten Parteien können sich im späteren Verlauf des Strafverfahrens nicht auf Äusserungen berufen, welche vor dem Mediator gemacht worden sind.164 Der Anwendungsbereich der Strafmediation ist m.E. im Erwachsenenstrafrecht, anders als im Jugendstrafrecht, sehr klein. Zudem hat der Staat wie bereits dargelegt die öffentliche Aufgabe, strafbare Handlungen zu verfolgen. Es ist mit dem staatlichen Strafanspruch nur schwer vereinbar, diesen über die Strafmediation doch wieder dem Privaten zur weiteren Entscheidung zu überlassen165. Im Kanton Zürich wurde die Strafmediation Ende 2002 vorerst als Pilotprojekt eingeführt und durch einen privaten Verein über die Fachstelle „Kon§ens“ angeboten. Seit Januar 2006 ist die Strafmediation beim Amt für Justizvollzug untergebracht. Von Ende 2002 bis 2005 wurden von der Staatsanwaltschaft, von Jugendanwälten, Gerichten und Statthaltern des Kantons Zürich insgesamt 131 Fälle an die Mediation verwiesen, wovon 15 für die Mediation untauglich und 106 Fälle erledigt wurden. In gut 90 % dieser Fälle, in welchen mehrheitlich Antragsdelikte zur Diskussion standen, konnte eine Einigung zwischen Opfer und Täter erreicht werden.166 Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bei diesen 106 Fällen nicht nach Jugend- und Erwachsenenstrafrecht unterschieden wurde, sich die Anzahl für letztere damit nochmals verringern dürfte, ist der Anwendungsbereich der Strafmediation, bei durchschnittlich 35 Fällen im Jahr, was in Relation zu den tatsächlich im Kanton Zürich erfolgten Verurteilungen ca. 0.25 % ausmacht167, als sehr gering anzusehen. Für den Kanton Thurgau, in welchem im Jahre 2005 3'113 Verurteilungen wegen Verbrechen oder Vergehen ergingen168, würde dies ohne Prüfung der konkreten Hintergründe bedeuten, dass sich jährlich nur maximal ca. 7 Verfahren überhaupt für eine Strafmediation eignen. Würde man davon noch die Fälle des Jugendstrafrechts abziehen, ergäbe sich eine noch geringere Fallzahl. Damit dürfte sich die Einführung des Strafmediationsverfahrens, welches im Kanton Zürich heute etwa dreimal teurer als ein konventionelles Strafverfahren ist169, im Kanton Thurgau bereits aus finanziellen Gründen nicht lohnen. Die im Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung vorgesehene Regelung, die Schaffung eines Mediationsverfahrens den Kantonen zu überlassen, erweist sich m.E. aufgrund der unterschiedlichen Grössen- und Strukturverhältnisse der Kantone als absolut richtig, auch wenn sie zu Lasten der 162 BBl 1269. 163 Art. 317 Abs. 4 und 7 E-StPO. 164 Art. 317 Abs. 6 E-StPO. 165 Vgl. dazu Kap. B. V. I. 166 NZZ vom 8. Februar 2006, S. 45. 167 14'000 Verurteilungen im Jahr 2005, Quelle: Stammdaten Statistisches Amt des Kantons Zürich, Stand 30. August 2006. 168 RBOG 2005 S. 9 und 58. 169 NZZ vom 8. Februar 2006, S.45. 35 Harmonisierungsbestrebungen des Bundes geht. Dies ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass mit einem Vergleich nach Art. 316 E-StPO die meisten Fälle ebenso erledigt werden können. Im Einzelfall, in welchem sich nach Auffassung des Staatsanwaltes dennoch eine Mediation absolut aufdrängt, kann mit dieser aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen immer noch ein privater Mediator betraut werden. F. Vor- und Nachteile des Privatstrafverfahrens I. Die Vorteile Im Sinne der historischen Entwicklung und in Berücksichtigung der kantonalen Regelungen ist festzuhalten, dass der Verweis der reinen Ehrverletzungsklagen und allfälliger weiterer „leichter“ Delikte wie bspw. der Tätlichkeiten in das Privatstrafklageverfahren durchaus positiv zu bewerten ist. Zum einen steht das Privatinteresse des Klägers in diesen Fällen absolut im Vordergrund und zum anderen können viele Fälle aufgrund des zwingenden Sühneversuchs beim Friedensrichter oder Vermittler ohne grossen Aufwand seitens des Staates erledigt werden. Die Parteien stehen sich in diesen Fällen wie in einem Zivil- resp. einem Zweiparteienprozess gegenüber. Der staatliche Strafanspruch und das öffentliche Interesse der Gemeinschaft werden i.d.R. dadurch nicht tangiert.170 Der Sühneversuch vor dem Friedensrichter oder Vermittler dient in diesem Sinne der eigentlichen „Entkriminalisierung des Täters“ und entspricht einer modernen Auffassung der Konfliktlösung171. Das Privatstrafklageverfahren, welches seit jeher in den kantonalen Regelungen verankert ist, wird genau wie das Antragserfordernis dem Bagatellcharakter der Delikte resp. den besonderen Privatinteressen der Beteiligten gerecht und überlässt es dem Privaten, ob er eine Klage einreichen will oder nicht. Die Ausgestaltung des Privatstrafverfahrens und die damit einhergehende Entlastung der Strafverfolgungsbehörden haben sich bewährt und entsprechen einer langen Tradition.172 Der Kläger muss im Privatstrafklageverfahren bis zum Schluss aktiv mitarbeiten. Er wird indessen die mit seinem Einsatz verbundenen Mühen sowie das Prozess- und Kostenrisiko nur auf sich nehmen, wenn es ihm mit der Strafverfolgung des Täters wirklich Ernst ist. Hat er hingegen die Klage im ersten Moment von Zorn und Empörung eingeleitet, so wird sein Interesse an der gerichtlichen Beurteilung rasch erlahmen.173 Die Gerichte werden dadurch vor unnötigen Verfahren verschont, welche sonst im ordentlichen Strafprozess durch die Strafverfolgungsbehörden zwingend durchzuführen wären. In diesem Sinne bleiben dem Staat auch Verfahrenskosten erspart174. 170 Vgl. dazu Kap. B. I. und V. 3. sowie C. II. 1. 171 Muttelsee, S. 167. 172 Vgl. dazu Kap. B. IV. und D. III. 1. 173 Schneider, S. 291. 174 Vgl. dazu Kap. C. I. 36 II. Die Nachteile Wie wir gesehen haben, stellt das Privatstrafklageverfahren eine Durchbrechung des ansonsten allgemein anerkannten staatlichen Strafanspruchs dar.175 Die Verweisung in das Privatstrafklageverfahren ist i.d.R. gleichbedeutend mit einem staatlichen Verzicht auf Strafverfolgung. Es besteht bei den Delikten des Privatstrafklageverfahrens kein Verfolgungszwang, obwohl die Straftaten im materiellen Strafrecht verankert und daher grundsätzlich mit Strafe bedroht sind. Im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens sollte es aber gerade keine besonderen Delikte geben, welche ungesühnt oder gar durch einen Privaten geahndet werden176. Grundsätzlich unterscheiden sich der Zivil- und der Strafprozess bereits in der Zielsetzung. Im Zivilprozess werden vorwiegend streitige Ansprüche zwischen Privaten beurteilt; der Strafprozess dagegen - in dem höchstens adhäsionsweise zivilrechtliche Streitigkeiten beurteilt werden - ermöglicht die Abklärung, ob das Verhalten des Beklagten einen Straftatbestand erfüllt und welche Sanktion bei Bejahung festzulegen ist.177 Das Privatstrafklageverfahren führt zu einer ungewollten Vermischung von Zivil- und Strafrecht, wobei den Kläger anders als den Staatsanwalt keine Pflicht zur Objektivität in der Anklage trifft. Sowohl der Friedensrichter und das zuständige Gericht als auch insbesondere der Beklagte selbst haben sich mit parteiischen Vorbringen des Klägers auseinanderzusetzen, was einem modernen Strafrechtsverständnis zuwiderläuft178. Aufgrund des Umstandes, dass das Privatstrafklageverfahren in der Bevölkerung nicht (mehr) bekannt ist, findet keine wirkliche Entlastung der Strafverfolgungsbehörden statt. Diese haben sich je länger je mehr damit zu beschäftigen, den Privatpersonen den Ablauf des Privatstrafklageverfahrens zu erklären und sie an die richtigen Stellen zu verweisen. Dies muss für den Kanton Thurgau zudem auch aufgrund der fehlenden Kollisionsnormen bei Zusammentreffen von Privatstrafklage- und anderen Delikten und der damit einhergehenden verwirrenden Situation der verschiedenen sachlichen Zuständigkeiten gelten.179 Es widerspricht m.E. klar der Prozessökonomie und dem Grundsatz der Ausfällung einer Gesamtstrafe i.S. von Art. 49 Abs. 1 StGB, für mehrere Straftaten zwei verschiedene Verfahren vorzusehen. Dies spricht für die Abschaffung des Privatstrafklageverfahrens, oder für den Kanton Thurgau doch zumindest für die Einführung von Kollisionsnormen, wie sie bspw. die Kantone St. Gallen oder Aargau bereits kennen180. Die Ausgestaltung eines Privatstrafklageverfahrens insbesondere in Form des Zivilprozesses wie im Kanton Thurgau birgt denn auch die latente Gefahr, mit übergeordnetem Bundesstrafrecht in Konflikt zu geraten. Dies zeigt sich insbesondere bezüglich der Einhaltung der Antragsfrist i.S. von Art. 31 StGB181 und der materiellrechtlichen Wirkungen des Strafantrags nach Art. 32 f. StGB182, aber auch darin, dass bereits der – ansonsten nicht mit dem Strafrecht vertraute - Friedensrichter verpflichtet ist, den strafrechtlichen Anklagegrundsatz bei der Erstellung der Weisung zu berücksichtigen183. 175 Vgl. Kap. B. II. und V. 1. 176 Vgl. Kap. B. II.; sowie Schneider, S. 240; Muttelsee, S. 19 f., 120 und 156. 177 Baumann, S. 35 f. 178 Vgl. Kap. B. V. 3. und E. II. 179 Vgl. Kap. C. II. 2. und D. II. 2. 180 Vgl. Kap. C. II. 2.; 181 Vgl. Kap. C. II. 3. f. und B. II. 3. 182 Vgl. Kap. B. V. 2. und D. II. 2. ff. 183 Vgl. Kap. C. II. 3. und D. II. 4. 37 Für das thurgauische Privatstrafverfahren sei hier der Vollständigkeit halber nochmals erwähnt, dass aufgrund der vollständigen Verweisung des Verfahrens in das Zivilprozessrecht einerseits strafrechtliche Zwangsmassnahmen ausgeschlossen und andererseits im gleichen Verfahren nur Schadenersatzklagen bis zu einer Höhe von Fr. 30'000.- zulässig sind184. Diese Regelung hatte zwar für den Anwendungsbereich der Ehrverletzungsklagen aufgrund des Bagatellcharakters durchaus seine Berechtigung, hätte jedoch zumindest bei der Ausweitung des Deliktekatalogs auf andere Antragsdelikte und insbesondere jene auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes bedacht und korrigiert werden müssen. Diese Ausweitung der Privatstrafklagedelikte auf das Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und die Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses ist m.E. sowieso mehr als problematisch185. Den Delikten ist zwar gemeinsam, dass sie stark mit wirtschaftlichen und damit privaten Interessen verknüpft sind. Bei vielen Delikten dieser Gruppe besteht aber ein grosses öffentliches Interesse an der Strafverfolgung. Urheberrechtsverletzungen, wie die grossangelegte Herstellung von Raubkopien von Bild- und Tonträgern und Designrechtsverletzungen durch Nachahmung von Produkten können bspw. sowohl bezüglich des verursachten Schadens wie auch der dahinter stehenden kriminellen Energie schwere Delikte darstellen. Dass bei vielen Delikten aus dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht, ergibt sich schon daraus, dass auch Konsumentenschutzorganisationen zur Stellung des Strafantrages befugt sind.186 Es ist mit dem öffentlichen Strafanspruch und der Besonderheit der Delikte schlichtwegs nicht vereinbar, diese einfach aus Kostenüberlegungen in das Privatstrafklage- verfahren zu verweisen. III. Abschliessende Würdigung der Vor- und Nachteile des Privatstrafklageverfahrens In Anbetracht der überwiegenden Nachteile des Privatstrafklageverfahrens ist m.E. die Auffassung des Bundesgesetzgebers zu begrüssen, mit der Einführung der Eidgenössischen Strafprozessordnung auf die Regelung des Privatstrafklageverfahrens zu verzichten. Mit der Verankerung des Opportunitätsprinzips in Art. 8 E-StPO und der Bestimmung über die Vergleichsverhandlungen in Art. 316 E-StPO sowie der Möglichkeit, in geeigneten Fällen ein Mediationsverfahren nach Art. 317 E-StPO vorzusehen, können die Vorteile des heutigen Privatstrafklageverfahrens genügend berücksichtigt werden187. In Bezug auf dessen Abschaffung und die Einführung der Vergleichsverhandlungen durch den Staatsanwalt ist allerdings zu bedenken, dass damit ohne Frage noch mehr Aufwand auf die Strafverfolgungsbehörden zukommen wird, was in den Kantonen zu berücksichtigen sein wird. Diesbezüglich ist jedoch abschliessend zu erwähnen, dass allfällige, dadurch entstehende Kosten teilweise auch dadurch gedeckt werden, als sie bei den Friedensrichtern und den Zivilgerichten aufgrund der Abschaffung des Privatstrafklageverfahrens gerade nicht mehr anfallen werden. 184 Vgl. Kap. C. II. 3. und 4. 185 Vgl. Kap. C. I. und II. sowie D. II. 1. 186 Art. 10 Abs. 2 UWG; dazu ausführlich Weber, S. 47 ff. 187 Vgl. Kap. B. III. sowie E. I. bis III. 0 Bestätigung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Frauenfeld, 16. April 2007 ............................................ Sandra Streib 1 Anhang 1. Gesetzeswortlaut in der StPO von 1970: § 180: Für Ehrverletzungsklagen gilt das Verfahren gemäss Zivilprozessordnung mit den nachfolgenden Einschränkungen. Der Strafanspruch wird allein vom Antragsberechtigten geltend gemacht. § 181: Ist der Täter oder bei Ehrverletzung durch die Presse der presserechtlich Verantwortliche nicht bekannt, so hat auf Gesuch des Geschädigten das Bezirksamt ein Ermittlungsverfahren zur Feststellung des Täters einzuleiten. § 186: Vergehen gegen die Ehre, welche gegenüber Behörden und Beamten in Beziehung auf ihre amtliche Tätigkeit begangen werden, sind im ordentlichen Strafverfahren zu verfolgen. Zeigt sich nachträglich das Verfahren gemäss § 180 als anwendbar, so ist der Kläger unter Wahrung seines Antragsrechtes hierauf zu verweisen.

ist im Bundestag bislang nicht beraten worden. Die Bundesregierung hat sich in ihrer Stellungnahme57