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CLAVEM GmbH – Expertise und Beratung im Freiheitsentzug Lehrbeauftragter für Strafvollstreckungs- [...] CLAVEM GmbH – Expertise und Beratung im Freiheitsentzug Lehrbeauftragter für Strafvollstreckungs-

Janine Camenzind Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern Im Spannungsfeld zwischen Solidarität und Selbstverantwortung Das schweizerische Zivilgesetzbuch regelt in Art. 276 ff. ZGB die Unterhalts- pflicht der Eltern. Wie dieses Normengefüge bei einem Kind mit Behinderung auszulegen ist, wurde jedoch bis anhin nicht fundiert behandelt. Der Beitrag geht deshalb der Frage nach, welche Auswirkungen die Behinderung eines Kindes auf die Unterhaltspflicht der Eltern sowohl während der Minderjäh- rigkeit als auch nach Erreichen der Volljährigkeit hat. Die Situation des Kin- des mit Behinderung wird stets aus dem Blickwinkel des Spannungsfeldes von Selbstverantwortung und (familieninterner bzw. gesellschaftlicher) Solidarität analysiert. Beitragsarten: Beiträge Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht; Beziehungen zwischen Eltern und Kindern. Erwachsenenschutz Zitiervorschlag: Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 ISSN 1424-7410, https://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Begriffe III. Elterliche Unterhaltspflicht für ein Kind mit Behinderung 1. Umfang der Unterhaltspflicht 2. Unterhaltsanspruch trotz künftiger Unselbstständigkeit? 3. Grenzen des Unterhaltsanspruchs IV. Art der Unterhaltsleistung V. Dauer der Unterhaltspflicht 1. Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts a. Wirtschaftliche Zumutbarkeit für die Eltern b. Persönliche Zumutbarkeit für die Eltern 2. Angemessene Ausbildung a. Unterhaltspflicht für eine angemessene Erstausbildung b. Unterhaltspflicht für die Absolvierung einer Zweitausbildung? VI. Verwandtenunterstützungspflicht VII. Befreiung der Eltern 1. Aufgrund eigener Mittel und Leistungen Dritter 2. Aufgrund mangelhafter Ernsthaftigkeit VIII. Berechnung 1. Im Allgemeinen 2. Bei Veränderung der Verhältnisse 3. Betreuungsunterhalt IX. Rangverhältnis verschiedener Unterhaltsansprüche X. Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs XI. Würdigung: Selbstverantwortung oder Solidarität? I. Einleitung [Rz 1]Qui fait l’enfant le doit nourrir.1 Für den Unterhalt eines Kindes haben in erster Linie dessen Eltern2 aufzukommen. So sieht es Art. 276 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) explizit vor. Dies hat seinen Grund nicht nur in der Beziehungsnähe von Vater, Mutter und Kind, sondern gründet nicht zuletzt auf einer Verantwortungspflicht für eigenes Handeln. Die Eltern haben dem Kind gemeinsam das Leben geschenkt und sind daher auch gemeinsam und zuallererst für des- sen Überleben verantwortlich.3 Das gilt unabhängig vom Gesundheitszustand des Kindes. Das Kind mit Behinderung braucht jedoch im Hinblick auf seine reduzierten Entwicklungsfähigkei- 1 Altbekanntes Zitat von Antoine Loisel (1607). 2 Gemeint sind jene Personen, mit welchen ein Eltern-Kind-Verhältnis im Rechtssinne besteht (die genetische Ab- stammung als solche genügt also nicht). Dies gilt unabhängig vom Zivilstand der beiden Eltern. Stiefeltern sind allenfalls indirekt bzw. subsidiär (BGE 120 II 285 E. 2b S. 287) über Art. 159 Abs. 2 bzw. Abs. 3 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) oder Art. 287 Abs. 2 ZGB, bei eingetragener Part- nerschaft über Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231) auch zum Kindesunterhalt nicht eigener Kinder ver- pflichtet, s. etwa Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, N 17.38 f.; Heinz Hausheer/Michel Verde, Mündigenunterhalt, in: Juslet- ter 15. Februar 2010, Rz 19; Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Alexandra Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetz- buch, Zürich/Basel/Genf 2015, § 42, N 9 ff.; exemplarisch auch BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 ff.; Urteil des Kantonsge- richt des Kantons Luzern 3B 16 19 vom 20. Juni 2016 E. 4.1.3.1. 3 Vgl. Cyril Hegnauer, Aktuelle Fragen der elterlichen Unterhaltspflicht, ZVW 1990, S. 41 ff., S. 42. 2 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-120-II-285&q=%22bge+120+ii+285%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20022194/index.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2010/556/_8059.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-III-68&q=%22127+iii+68%22++%22%22 https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=10515 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 ten bestmöglichen Schutz, damit es diese optimal entfalten kann.4 Diese besondere Bedürftigkeit von Kindern mit Behinderung hat Auswirkungen auf die Unterhaltspflicht der Eltern. [Rz 2] Vorliegender Beitrag behandelt neben dem Umfang der Unterhaltspflicht insbesondere de- ren Art und Dauer sowie die konkrete Berechnung des Anspruchs bei einemUnterhaltsberechtig- ten mit Behinderung. Schliesslich widmet sich der Beitrag den Rangverhältnissen verschiedener Unterhaltsansprüche sowie der prozessualen Durchsetzung. Vorab werden zur Klarstellung eini- ge grundlegende Begriffe erläutert. II. Begriffe [Rz 3] Bei dem hier verwendeten Begriff Kind ist in der Regel das Kind im Sinne der familien- rechtlichen Stellung gemeint. Auch das volljährige Kind fällt unter diese Begriffsdefinition. [Rz 4] Der Begriff Kind mit Behinderung lehnt sich vorliegend an die Begriffsdefinition der UN- Behindertenrechtskonvention (UN-BRK, für die Schweiz am 15. April 2014 in Kraft getreten) an. Diese Definition ist relativ weit gefasst. Gemeint sind Menschen, «die langfristige körperli- che, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Ge- sellschaft hindern können» (Art. 1 Abs. 2 BRK). Von einer ähnlichen Begriffsdefinition geht das schweizerische Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG) aus. Ein Mensch mit Behinderung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Person, «der es eine voraussichtlich dauernde körperliche, geistige oder psychische Beeinträchtigung erschwert oder verunmöglicht, alltägliche Verrichtungen vor- zunehmen, soziale Kontakte zu pflegen, sich fortzubewegen, sich aus- und weiterzubilden oder eine Erwerbstätigkeit auszuüben» (Art. 2 Abs. 1 BehiG). Auch das Bundesgericht hat den in Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) verwendeten Begriff der geistigen, körperlichen bzw. psychi- schen Behinderung konkretisiert. Nach Auffassung des höchsten Gerichts fallen darunter Perso- nen, «die in ihren körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten auf Dauer beeinträchtigt sind und für welche die Beeinträchtigung je nach ihrer Form schwerwiegende Auswirkungen auf elementare Aspekte der Lebensführung hat».5 Alle hier erwähnten Definitionen haben Eines gemeinsam: Sie sprechen von Behinderung, wenn ein dauerndes gesundheitliches Problem eine Person in der Verrichtung alltäglicher bzw. elementarer Aktivitäten beeinträchtigt.6 4 Regina Aebi-Müller/Debora Tanner, Das behinderte Kind im Zivilrecht, in: Franziska Sprecher/Patrick Sutter (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 81 ff., S. 89. 5 BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 58. 6 Vgl. ferner auch Pascale Gazareth, Bundesamt für Statistik (Hrsg.), Behinderung hat viele Gesichter, Definitionen und Statistik zum Thema Menschen mit Behinderung, Neuchâtel 2009, S. 5. Darüber hinaus findet allerdings der Begriff «Behinderung» im schweizerischen Recht lediglich in Art. 15 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) und den zugehörigen Verordnungsbestimmungen seine Entsprechung. Der Begriff ist damit gera- de bei den leistungsauslösenden Anspruchsvoraussetzungen des Sozialversicherungsrechts nicht direkt zu finden, vgl. Thomas Gächter/Saskia Cruchon, Das behinderte Kind im Sozialversicherungsrecht, in: Franziska Spre- cher/Patrick Sutter (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 143 ff., S. 145. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Begriffe Invalidität und Behinderung nicht zwangsweise deckungs- gleich sind. Der IV-Begriff klammert grundsätzlich all jene Menschen mit Behinderung aus, welche die Anspruchs- voraussetzungen zum Bezug einer Invalidenrente nicht erfüllen, vgl. Brigitte Blum-Schneider, Pflege von behin- derten und schwerkranken Kindern zu Hause, Diss. Zürich 2015, S. 10; vgl. zum Begriff der Invalidität Susanne Fankhauser, Invaliditätsbegriff, in: Sabine Steiger-Sackmann/Hans-Jakob Mosimann (Hrsg.), Recht der Sozialen Sicherheit, Basel 2014, N 19.1 ff.; Gabriela Riemer-Kafka, Soziale Sicherheit von Kinder und Jugendlichen, Bern 2011, S. 167 ff. 3 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20122488/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20002658/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-135-I-49&q=%22135+i+49%22++%22%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19820159/index.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 III. Elterliche Unterhaltspflicht für ein Kind mit Behinderung 1. Umfang der Unterhaltspflicht [Rz 5] Zum Kindesunterhalt gehört alles, «was ein Kind zum Leben braucht».7 Das ist nach ein- helliger Auffassung nicht nur das physisch Notwendige an Nahrung, Kleidung, Unterkunft und (medizinischer) Pflege, sondern auch die Befriedigung von geistigen und emotionalen Bedürf- nissen.8 Die Bemessung des Kindesunterhalts richtet sich in erster Linie nach den Bedürfnissen des Kindes. Die Eltern haben dafür grundsätzlich sämtliche finanziellen, geistigen und körperli- chen Ressourcen aufzuwenden.9 Dass die Bedürfnisse eines Kindes mit Behinderung unter Um- ständen wesentlich über den Bedarf eines gesunden Kindes hinausgehen können (zu denken ist an zusätzliche körperliche oder geistige Fördermassnahmen, schulmedizinische und alternative Therapien, Erholungsferien, Spezialnahrung, Hilfsmittel, behindertengerechtes Wohnen usw.10), spielt keine Rolle. Auch dieser erhöhte Bedarf ist von den Eltern zu tragen, soweit sie nicht durch Leistungen Dritter oder eigene Mittel des Kindes entlastet werden.11 Da Art. 276 Abs. 2 ZGB aus- drücklich auch die Kosten für Kindesschutzmassnahmen zum Bestandteil des Unterhalts erklärt, sind die Kosten für eine Unterbringung in einer Pflege- bzw. Betreuungsinstitution ebenfalls von den Eltern zu tragen. Und zwar unabhängig davon, ob die Massnahme mit Einverständnis der Eltern erfolgt oder als Kindesschutzmassnahme angeordnet wird.12 Ist eine separative oder in- tegrative Sonderschulung aus medizinisch-therapeutischer Sicht notwendig, muss hingegen das Gemeinwesen die Kosten übernehmen. Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus der verfassungs- mässig garantierten Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts (Art. 62 Abs. 2 BV). Ferner sind die Kantone verpflichtet, für eine ausreichende Sonderschulung bis zum vollendeten 20. Alters- jahr zu sorgen (Art. 62 Abs. 3 BV).13 In diesem Rahmen dürfen die Kantone von den Eltern keine Beteiligung verlangen. Das gilt selbst dann, wenn die Schule zum Wohl des Kindes eine Leis- tung erbringt, die gesetzlich nicht vorgesehen ist.14 Trotz allem ist nur die Unentgeltlichkeit von erfahrungsgemäss ausreichendem Bildungsangebot gewährleistet. Das bedeutet, dass aus Rück- 7 Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 3. 8 Statt aller: Peter Breitschmid, Kommentierung der Art. 276–295 ZGB: in: Heinrich Honsell/Peter Nedim Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Ba- sel 2014, Art. 276 ZGB, N 21; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (FN 2), N 17.35; Bruno Roelli, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 276 ZGB, N 4; Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 3. 9 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 25; Riemer-Kafka (FN 6), S. 135. 10 Vgl. dazu Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 90; Riemer-Kafka (FN 6), S. 129. 11 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 90; weiterführend dazu später, VII. Befreiung der Eltern 1. Aufgrund eigener Mit- tel und Leistungen Dritter. 12 So auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91; vgl. Sabine Aeschlimann/Jonas Schweighauser, Allgemeine Bemer- kungen zu Art. 276–293 ZGB, in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser (Hrsg.), Band I ZGB, Scheidung, Achter Titel: Die Wirkungen des Kindesverhältnisses, FamKomm, 3. Aufl., Bern 2017, Allg. Bem. zu Art. 276–293 ZGB, N 34; aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: BGE 141 III 401 E. 4 S. 402 f., m.w.Verw. 13 Vgl. Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Kommentar zu Art. 270–275 ZGB, Die Unterhaltspflicht der Eltern: Kommentar zu Art. 276–295 ZGB, Bern 1997, Art. 276 ZGB, N 36. Das Bildungsangebot hat aus verfassungsrechtlicher Sicht auch Menschen mit Behinderung offen zu stehen, s. dazu Gabriela Riemer-Kafka, Bildung, Ausbildung und Weiterbildung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, SZS 2004, S. 206 ff., S. 208. Vgl. ferner zum Anspruch eines Kindes mit Behinderung auf Grundschulunterricht an- schaulich BGE 141 I 9; BGE 138 I 162; BGE 130 I 352. 14 S. BGE 141 I 9 E. 4.1 S. 13 f. 4 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-I-9&q=%22141+i+9%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-138-I-162&q=%22138+i+162%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-I-352&q=%22130+i+352%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-I-9&q=%22141+i+9%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 sicht auf das begrenzte staatliche Leistungsangebot nicht in jedem Fall die bestmögliche Schulung gefordert werden kann.15 2. Unterhaltsanspruch trotz künftiger Unselbstständigkeit? [Rz 6] «Der Zweck des Unterhalts besteht darin, die gesunde körperliche, seelische und geistige Entwicklung des Kindes zu gewährleisten, damit es zu einer unabhängigen und verantwortungs- vollen Person heranwachsen kann».16 Bei Kindern mit Behinderung kann die künftige Erlangung der Selbstständigkeit zweifelhaft sein. Die Eltern schulden aber namentlich Unterhalt, weil das (minderjährige) Kind unfähig ist, sich selbst zu versorgen. Schliesslich sind die Eltern in dem Umfang von ihrer Pflicht befreit, in welchem das Kind selbst für sich aufkommen kann (Art. 276 Abs. 3 ZGB). Daher ist nur folgerichtig, dass die Eltern auch dann Kindesunterhalt schulden, wenn das Kind vermutlich nie selbstständig sein wird.17 Hingegen kann die Unterhaltspflicht der Eltern auch bei lebenslanger Unselbstständigkeit keine unbeschränkte sein. Diese Problema- tik betrifft aber die Frage nach der Dauer der Unterhaltspflicht.18 3. Grenzen des Unterhaltsanspruchs [Rz 7] Der Unterhaltsanspruch eines minderjährigen Kindes ist (im Gegensatz zum Volljährigen- unterhalt im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB) nicht von dessen Zumutbarkeit abhängig. Den- noch hat die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Eltern Auswirkungen auf den Anspruch des Kindes. Das Kind hat einen gesetzlichen Anspruch auf «die den Pflichtigen bestmögliche Leis- tung».19 Diese Leistung ist in concreto von der Lebenshaltung (die Eltern können über oder unter ihren Verhältnissen leben) sowie von der Leistungsfähigkeit der Eltern abhängig (so ausdrücklich Art. 285 ZGB). Der errechnete Bedarf des Kindes ist daher dann um zusätzliche Leistungen zu erweitern, wenn die Eltern einen erhöhten Lebensstandard geniessen.20 Nichtsdestotrotz drängt sich nach oben eine gewisse Begrenzung auf. Geschuldet ist ein den wirtschaftlichen Verhältnis- sen angemessener Unterhalt.21 Die Eltern sind demnach nicht verpflichtet, das Kind mit Luxus zu verwöhnen, selbst wenn es ihnen möglich wäre. Überdies dient eine gewisse Zurückhaltung auch erzieherischen Zwecken.22 [Rz 8] Die Bedürfnisse der Kinder gehen grundsätzlich dem Selbstverwirklichungsanspruch der Eltern vor.23 Gleichwohl ist in Erinnerung zu rufen, dass auch Eltern nicht unverhältnismässig 15 BGE 141 I 9 E. 3 S. 12 f. 16 Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt), BBl 2014 529, S. 571. 17 So auch Riemer-Kafka (FN 6), S. 141. 18 Dazu später, V. Dauer der Unterhaltspflicht. 19 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 90; vgl. ferner auch etwa Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, N 20.21. 20 Urteil des Bundesgerichts 5A_229/2013 vom 25. September 2013 E. 5.1; BGE 116 II 110 E. 3b S. 113. 21 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 27. 22 S. Urteil des Bundesgerichts 5A_315/2016 vom 7. Februar 2017 E. 6.1. 23 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91; generell zum Spannungsfeld zwischen Kindesunterhalt und freier Selbstver- wirklichung s. Christophe Herzig, Kindesunterhalt versus freie Selbstverwirklichung, in: Jusletter 1. Oktober 2012. 5 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-I-9&q=%22141+i+9%22++%22%22 https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2014/529.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=25.09.2013_5A_229-2013&q=%225a_229%2F2013%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-116-II-110&q=%22116+ii+110%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=07.02.2017_5A_315-2016&q=%225a_315%2F2016%22 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2012/680/_10638.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 belastet werden dürfen.24 Der Anspruch auf Kindesunterhalt hat dort zu enden, wo die notwen- digen physischen und psychischen Aufwendungen das den Eltern Machbare übersteigen. Erneut sind die gesamten Umstände zu würdigen. Dabei gilt es vor allem zu bedenken, dass Eltern von Kindern mit Behinderung für deren Bedürfnisse regelmässig bereits ein erhebliches Mehr an Auf- wendungen für Pflege und Erziehung investieren.25 Die Unterstützung und Pflege des Kindes kann überdies dann nicht mehr von den Eltern verlangt werden, wenn dadurch ihre eigene phy- sische oder psychische Gesundheit gefährdet ist.26 [Rz 9] Obwohl die Zumutbarkeit im Rahmen des Unterhalts für ein minderjähriges Kind nicht Anspruchsvoraussetzung ist und das Gesetz – aufgrund der Hilfsbedürftigkeit des Minderjäh- rigen mit Recht – strenge Anforderungen an die Pflichtigen stellt,27 muss die Unterhaltspflicht der Eltern dort enden, wo es auch ihre Kräfte und Mittel tun. Was einer Selbstaufgabe gleich käme, kann nicht verlangt werden. Behinderungsbedingte Umstände sind dabei ganz besonders in Erwägung zu ziehen.28 Subsidiär hat in einem solchen Fall staatliche Fürsorge einzugreifen (vgl. auch Art. 23 Abs. 2 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes; UN-KRK). In Frage kommen Kindesschutzmassnahmen und subsidiäre29 staatliche Hilfe für Bedürftige (kantonale Sozialhilfe, vgl. Art. 293 Abs. 1 ZGB).30 IV. Art der Unterhaltsleistung [Rz 10] Die Eltern leisten den Kindesunterhalt in natura, also mittels persönlicher Pflege und Er- ziehung, sowie durch Geldzahlungen (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZGB, so in Kraft seit 1. Januar 2017).31 Bei Kindern mit Beeinträchtigungen werden häufig Leistungen im Rahmen der persönlichen Be- treuung und Fürsorge zugekauft; etwa zusätzliche Betreuung oder spezielle Therapien. Auch sol- che Betreuungsleistungen gelten als Leistungen in natura.32 Lebt das Kind nicht in häuslicher 24 Blum-Schneider (FN 6), S. 31. 25 Vgl. zum Ganzen Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91. 26 Blum-Schneider (FN 6), S. 30. 27 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 2. 28 Vgl. auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91. 29 Grundsätzlich geht die allgemeine Fürsorge- und Beistandspflicht der Eltern subsidiärer staatlicher Fürsorge vor, s. BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135. So bestimmt auch Art. 27 Abs. 2 des Übereinkommen über die Rechte des Kindes ab- geschlossen am 20. November 1989, für die Schweiz in Kraft getreten am 26. März 1997 (UN-KRK; SR 0.107), dass es «in erster Linie Aufgabe der Eltern oder anderer für das Kind verantwortlicher Personen [ist], im Rahmen ihrer Fähigkeiten und finanziellen Möglichkeiten die für die Entwicklung des Kindes notwendigen Lebensbedingungen sicherzustellen». 30 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91; BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 15. 31 Eine Änderung erfuhr Art. 276 ZGB im Zuge der Einführung des Betreuungsunterhalts. Mit der Neufassung der Bestimmung wurde klargestellt, dass Geldzahlungen nicht davon abhängig sind, ob sich das Kind in der Obhut des Pflichtigen befindet, womit der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall sowie Formen geteilter Obhut Rech- nung getragen wird, s. dazu Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 6; ferner Botschaft Kindesunterhalt (FN 16), S. 571 ff. 32 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91 und FN 40; BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 26. 6 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19983207/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-119-IA-134&q=%22119+ia+134%22++%22%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19983207/index.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Gemeinschaft mit den Unterhaltspflichtigen – indessen in einem Pflegeheim für Menschen mit Behinderung33 – ist der Unterhalt primär durch Geldzahlungen zu leisten.34 V. Dauer der Unterhaltspflicht [Rz 11] Die Unterhaltspflicht der Eltern dauert «bis zur Volljährigkeit des Kindes» (Art. 277 Abs. 1 ZGB). Bei einem Kind mit Behinderung ergeben sich hier keine Besonderheiten. Das gilt auch dann, wenn nach Erreichen der Volljährigkeit aufgrund eines (behinderungsbedingten) Schwä- chezustands eine Beistandschaft im Sinne von Art. 390 ff. ZGB errichtet wird. Die Unterhalts- pflicht der Eltern endet somit (von Art. 277 Abs. 2 ZGB abgesehen) auch dann mit Vollendung des 18. Lebensjahres, wenn das Kind weiterhin nicht selbstständig für sich sorgen kann.35 [Rz 12] Bis zum Erreichen der Volljährigkeit ist Kindesunterhalt (von der grundlegenden Voraus- setzung des rechtlichen Kindesverhältnisses abgesehen) voraussetzungslos geschuldet.36 Darüber hinaus müssen die Eltern nach ursprünglicher Auffassung des Gesetzgebers nur noch ausnahms- weise Unterhalt leisten.37 Diese Ansicht ist in der heutigen Zeit zu relativieren.38 Zum einen aufgrund des immer grösser werdenden Ausbildungsdrucks junger Generationen und zum ande- ren aufgrund der Tatsache, dass der Abschluss einer zur autonomen Finanzierung befähigenden Ausbildung (insbesondere im Tertiärbereich) während der Minderjährigkeit in aller Regel nicht zu erwarten ist.39 Des Weiteren ist die inzwischen vollzogene Herabsetzung des Volljährigkeits- alters von 20 auf 18 Jahre zu berücksichtigen (in Kraft seit 1. Januar 1996).40 [Rz 13] Hat das Kind bei Erreichen der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung ab- geschlossen, hängt die Frage, ob nach wie vor Unterhalt geschuldet ist, von dessen Zumutbar- 33 Gem. Bundesamt für Statistik waren im Jahr 2015 46’720 Menschen in Institutionen für Behinderte untergebracht. Davon sind 8’413 Kinder von 0–19 Jahre, vgl. Bundesamt für Statistik, Sozialmedizinische Institutionen: Anzahl Klienten nach Alter und Geschlecht vom 23. März 2017 https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/ home.assetdetail.2160255.html (Website zuletzt besucht am 18. Januar 2018). 34 Vgl. Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 4. 35 Vgl. (allerdings noch zum alten Vormundschaftsrecht) Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 93. 36 Also insbesondere unabhängig von Innehaben des Sorge- und Obhutsrechts, Ausübung des Besuchsrechts, per- sönlichen Beziehungen, gleicher Namensführung usw., vgl. Riemer-Kafka (FN 6), S. 130, m.w.H.; vgl. ferner Bas- lerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 2; Olivier Guillod/Sabrina Burgat, Droit de la famille, 4. Aufl., Neuchâtel 2016, N 267; Denis Piotet, Commentaire romand, Code civil I, Art. 1–359 CC, Basel 2010, Art. 276 ZGB, N 1; CHK/Roelli (FN 8), Art. 277 ZGB, N 2; aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwa BGE 137 III 586 E. 1.2 S. 588; BGE 120 II 177 E. 3b S. 179. 37 Vgl. Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II 1, S. 56 f. 38 Statt aller: Peter Breitschmid/Michael Vetsch, Mündigenunterhalt (Art. 277 Abs. 2 ZGB), Ausnahme oder Regel?, Fampra.ch 2005, S. 471 ff., S. 487. 39 Vgl. Breitschmid/Vetsch (FN 38), S. 472 ff. 40 Vgl. dazu exemplarisch BGE 130 V 237 E. 3.2 S. 238; BGE 127 I 202 E. 3f S. 208; vgl. aber auch Botschaft vom 17. Februar 1993 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Herabsetzung des zivilrechtlichen Mündigkeits- und Ehefähigkeitsalters, Unterhaltspflicht der Eltern), BBl 1993 I 1169, S. 1183 f., wo festgehalten wird, dass die Entlastung der Eltern aufgrund von «Symmetrie von Rechten und Pflichten» mit der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters (damals noch Mündigkeitsalters) grundsätzlich in Kauf zu nehmen ist. Daher ist der Kin- desunterhalt auch zwischen 18 und 20 Jahren von dessen Zumutbarkeit abhängig. Es spielt aber keine Rolle mehr, ob eine entsprechende Ausbildung vor oder nach Erreichen des Volljährigkeitsalters begonnen wird. Auch macht es keinen Unterschied, wenn ein Kind, welches noch keine angemessene Ausbildung genossen hat, sich eine ge- wisse Zeit selbst finanziert hat, s. BGE 107 II 406 E. 2a S. 408 f. Ferner zur Relativierung des Ausnahmecharakters des Volljährigenunterhalts seit der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters, Ivo Schwander, Die Herabsetzung des Mündigkeitsalters auf 18 Jahre und ihre Auswirkungen, AJP 1996, S. 9 ff. 7 https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home.assetdetail.2160255.html https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home.assetdetail.2160255.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-586&q=%22137+iii+586%22++%22+%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-586&q=%22137+iii+586%22++%22+%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-120-II-177&q=%22120+ii+177%22++%22%22 https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10046086 https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10046086 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-V-237&q=%22130+v+237%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-I-202&q=%22127+i+202%22++%22%22 https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10052573 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-107-II-406&q=%22107+ii+406%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 keit ab. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung sind gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB die «gesamten Umstände» des Einzelfalles zu würdigen.41 Der Volljährigenunterhalt berechnet sich somit aus einem Wechselspiel von Bedürfnissen des Kindes und Leistungsfähigkeit der Eltern. Klassisch wird zwischen Zumutbarkeit in wirtschaftlicher und Zumutbarkeit in persönlicher Hinsicht un- terschieden.42 1. Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts a. Wirtschaftliche Zumutbarkeit für die Eltern [Rz 14] In der bundesgerichtlichen Praxis gilt, dass die Leistung von Volljährigenunterhalt dann zumutbar ist, wenn den Eltern neben dem (um die Steuern erweiterten) Notbedarf ein Fünftel als Notgroschen verbleibt.43 In speziellen Verhältnissen sowie in finanziellen Knappheitssitua- tionen kann von den Eltern jedoch erwartet werden, dass sie sich zumindest zeitweise auf das Existenzminimum beschränken.44 Handelt es sich beim Unterhaltsgläubiger um ein Kind mit Behinderung, ist von speziellen Verhältnissen auszugehen, die den Eltern tendenziell mehr ab- verlangen.45 [Rz 15] Nach Ansicht des Bundesgerichts ist die Steuerlast bei knappen finanziellen Verhältnis- sen der Eltern nicht zu berücksichtigen.46 Das höchste Gericht hält die Nichtberücksichtigung der Steuerlast für gerechtfertigt, weil es davon ausgeht, dass der Unterhaltsschuldner unter die- sen Voraussetzungen keine Steuern schuldet oder ihm diese erlassen werden.47 Jedoch ist denk- bar, dass die zuständige Behörde im konkreten Fall – trotz finanzieller Knappheitssituation – kein Steuererlass gewährt.48 Überdies können die schlechten finanziellen Verhältnisse nicht nur auf mangelndes Einkommen und Vermögen zurückzuführen sein, sondern auch auf überpro- portional hohe Ausgaben. Es kann durchaus vorkommen, dass Eltern wegen der Behinderung ihres Kindes Ausgaben tätigen, welche zwar geboten sind, aber bei den Steuern nicht in Abzug gebracht werden können.49 In diesem Fall sind Steuern geschuldet und vollstreckbar. Es kann 41 Andrea Büchler/Rolf Vetterli, Ehe – Partnerschaft – Kinder, Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz, 3. Aufl., Basel 2018, S. 233. 42 Urteil des Bundesgerichts 5A_442/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_636/2013 vom 21. Februar 2014 E. 2.1; BGE 127 I 202 E. 3f S. 208; BGE 111 II 413 E. 2 S. 416; vgl. aus der juristischen Doktrin etwa CHK/Roelli (FN 8), Art. 277 ZGB, N 3 f. 43 S. BGE 118 II 97 E. 4b/aa S. 99; aus der Literatur etwa BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 17; Büchler/Vetterli (FN 41), S. 234; Riemer-Kafka (FN 6), S. 142. Jedoch wird von verschiedener Seite festgehal- ten, dass es sich dabei lediglich um eine Richtlinie handle, die im Einzelfall einer Interessenabwägung unterliege, dazu statt vieler: Breitschmid Peter, System und Entwicklung des Unterhaltsrechts, AJP 1994, S. 835 ff., S. 841. 44 Büchler/Vetterli (FN 41), S. 234; Riemer-Kafka (FN 6), S. 142; CHK/Roelli (FN 8), Art. 277 ZGB, N 3; vgl. ferner BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 17; s. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 118 II 97 E. 4b/bb S. 100. 45 Vgl. auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91, die festhalten, dass Eltern von Kindern mit Behinderung «vergleichs- weise grössere Einschränkungen ihrer eigenen Lebenshaltung und -gestaltung in Kauf nehmen [müssen]». 46 S. BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356. 47 BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356; s. ferner Roger Cadosch, Die Berücksichtigung der Steuerlast des Pflichtigen bei der Festsetzung von (Kinder-)Unterhaltsbeiträgen, ZBJV 2001, S. 145 ff., S. 149. 48 So auch Cadosch (FN 47), S. 148 f. 49 Kosten für den Unterhalt des Steuerpflichtigen und seiner Familie stellen grundsätzlich nicht abzugsfähiger Pri- vataufwand dar (vgl. Art. 34 lit. a des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990; DBG; SR 642.11). Zwar können behinderungsbedingte Kosten des Steuerpflichtigen oder der von ihm unterhal- tenen Person in Abzug gebracht werden (Art. 33 Abs. 1 lit. hbis DBG, Art. 9 Abs. 2 lit. hbis des Bundesgesetzes über 8 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=07.02.2017_5A_442-2016&q=%225a_442%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=21.02.2014_5A_636-2013&q=%225a_636%2F2013%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-I-202&q=%22127+i+202%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-111-II-413&q=%22111+ii+413%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-118-II-97&q=%22118+ii+97%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-118-II-97&q=%22118+ii+97%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-118-II-97&q=%22118+ii+97%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-126-III-353&q=%22126+iii+353%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-126-III-353&q=%22126+iii+353%22++%22%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19900329/index.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 nicht angehen, diese Steuerschuld nicht zu berücksichtigen und den Betrag dann als Kindesun- terhalt abzuschöpfen. Es ist daher – trotz Beharrlichkeit des Bundesgerichts50 – zu fordern, dass im Einzelfall abzuklären ist, ob aller Wahrscheinlichkeit nach tatsächlich Steuern geschuldet sind oder nicht. Bei Ersterem sollte der erwartete Betrag im Rahmen der Kinderunterhaltsberechnung dennoch berücksichtigt werden.51 b. Persönliche Zumutbarkeit für die Eltern [Rz 16] Die Ansprüche des Kindes auf persönlichen Verkehr und Unterhalt sind grundsätzlich voneinander unabhängig.52 Trotzdem wird der Anspruch auf Volljährigenunterhalt von einer (zumindest minimalen) persönlichen Eltern-Kind-Beziehung abhängig gemacht. Begründet wird dies mit der im Grunde zutreffenden Ansicht, dass es (insbesondere seit der Abschaffung der sogenannten Zahlvaterschaft53) nicht legitim ist, die Eltern zur «blossen Zahlstelle» zu degra- dieren.54 Eine geradezu harmonische Beziehung ist hingegen nicht Voraussetzung. In Lehre und Rechtsprechung wird statuiert, dass das Kind zumindest dann seinen Unterhaltsanspruch ver- liert, wenn es seine Pflichten aus Art. 272 ZGB ohne nachvollziehbare Veranlassung schuldhaft verletzt.55 Dagegen wird eingewandt, dass der Gesichtspunkt des Verschuldens gar nicht in die die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden; StHG; SR 642.14), jedoch nur sofern sie medizinisch notwendig sind, s. dazu Urteil des Bundesgerichts 2C_479/2016 vom 12. Januar 2017 E. 3.2; vgl. fer- ner auch Kreisschreiben Nr. 11 vom 31. August 2005 über den Abzug von Krankheits- und Unfallkosten sowie von behinderungsbedingten Kosten https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/direkte-bundessteuer/direkte- bundessteuer/fachinformationen/kreisschreiben.html (Website zuletzt besucht am 30. November 2017), S. 6 ff. Fer- ner können Unterhaltsleistungen für volljährige Kinder beim zahlenden Elternteil nicht mehr abgezogen werden (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG, Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG i.V.m. Art. 296 Abs. 2 ZGB). Analoges gilt für Naturalleis- tungen wie das direkte Bezahlen von Auslagen, s. Heinz Hausheer/Annette Spycher, Handbuch des Unterhalts- rechts, 2. Aufl., Bern 2010, N 12.17, N 12.45. Derjenige Elternteil, der Unterhaltsbeiträge abziehen kann, ist ferner nicht zum Sozialabzug i.S.v. Art. 35 Abs. 1 lit. a und b DBG berechtigt, selbst wenn er direkte Leistungen an das Kind entrichtet, s. Hausheer/Spycher (FN 49), N 12.44. Wie das Bundesgericht ausführt, können folglich «nicht alle Aufwendungen vom Einkommen abgesetzten werden [. . . ], die im Zusammenhang mit einer Behinderung ge- tätigt werden» (Urteil des Bundesgerichts 2C_479/2016 vom 12. Januar 2017 E. 3.4). 50 Das Bundesgericht lässt offenbar allfällige Steuerbelastungen bei knappen finanziellen Verhältnissen unabhängig der tatsächlichen Belastung unberücksichtigt, s. Annette Spycher, Kindesunterhalt, Rechtliche Grundlagen und praktische Herausforderungen – heute und demnächst, Fampra.ch 2016, S. 1 ff., S. 7 f. 51 Vgl. Cadosch (FN 47), S. 150; vgl. auch Thomas Koller, Die Besteuerung von Unterhaltsleistungen an Kinder im Lichte von BGE 118 Ia 277 ff. und deren Auswirkungen auf das Zivilrecht, ASA 1993, S. 289 ff., S. 309. Schliesslich sagt das Bundesgericht selbst (zwar an anderer Stelle), dass künftige Steuerlasten zu berücksichtigen sind, wenn sie mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit feststehen, s. BGE 121 III 304 E. 2b S. 305 (Entscheid im Zusam- menhang mit der Berücksichtigung von künftigen Grundstückgewinnsteuern im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung). 52 Urteil des Bundesgerichts 5C.237/2005 vom 9. November 2005 E. 4.3.1. 53 Die sog. Zahlvaterschaft – welche dem Kind lediglich Anspruch auf Unterhaltszahlungen verschaffte, aber keinen rechtlichen Vater – wurde mit der Revision des Kindesrechts (in Kraft getreten am 1. Januar 1978) abgeschafft. Vgl. zu den Gründen der Abschaffung der Zahlvaterschaft Botschaft Kindesverhältnis (FN 37), S. 14 ff. 54 S. BGE 129 III 375, in welchem die Zahlung von Ausbildungsunterhalt – selbst unter Berücksichtigung der kon- fliktträchtigen Familiengeschichte – als für den Vater einer 24-jährigen Tochter unzumutbar betrachtet wurde, da die Tochter jeglichen persönlichen Kontakt seit über 10 Jahren verweigert. Kritisch dazu Breitschmid/Vetsch (FN 38), S. 480 f. sowie Ivo Schwander, Bemerkungen zu BGE 129 III 375, AJP 2003, S. 846 ff., S. 848 f., der (zu Recht) festhält, dass Ungleiches gegeneinander abgewogen werde und kritisiert, dass damit dem Kind die Beweis- last aufgebürdet wird, darzutun, die Kontaktverweigerung sei nachvollziehbar. Anders wurde im Entscheid des Bundesgerichts 5C.237/2005 vom 9. November 2005 entschieden, in welchem allerdings der Vater jeglichen Kon- takt verweigerte (s. E. 4.3.2). S. ferner auch BGE 113 II 374 E. 4 S. 378 ff.; BGE 111 II 413 E. 2 S. 417; aus der Litera- tur statt vieler: BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 18. 55 Aus der Literatur exemplarisch BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 19; aus der Rechtsprechung s. Urteil des Bundesgerichts 5C.231/2005 vom 27. Januar 2006 E. 2. 9 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19900333/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=12.01.2017_2C_479-2016&q=%222c_479%2F2016%22 https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/direkte-bundessteuer/direkte-bundessteuer/fachinformationen/kreisschreiben.html https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/direkte-bundessteuer/direkte-bundessteuer/fachinformationen/kreisschreiben.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=12.01.2017_2C_479-2016&q=%222c_479%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-121-III-304&q=%22121+iii+304%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=09.11.2005_5C.237-2005&q=%225c.237%2F2005%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-129-III-375&q=%22129+iii+375%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=09.11.2005_5C.237-2005&q=%225c.237%2F2005%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-113-II-374&q=%22113+ii+374%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-111-II-413&q=%22111+ii+413%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27.01.2006_5C.231-2005&q=%225c.231%2F2005%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Betrachtung fallen dürfe.56 Zum einen sei das Verschulden (unter Anbetracht der Abschaffung des Verschuldensbegriffs im Ehescheidungsrecht im Jahre 2000)57 im Familienrecht fehl am Platz, und zum anderen sei es auch praktisch unmöglich, das Verschulden an der zerrütteten Bezie- hung nach jahrelanger Familiengeschichte zuverlässig zu eruieren.58 Diese Stimmen haben si- cher ihre Berechtigung. Soll dennoch am Kriterium des Verschuldens festgehalten werden, darf jedenfalls nicht unbeachtet bleiben, dass ein solches häufig gerade fehlt. Bei einem Kind mit Be- hinderung kann die psychische (allenfalls auch physische)59 Beeinträchtigung zum Fehlen der Urteilsfähigkeit führen. Dem urteilsunfähigen Kind kann mangels Verschuldens- bzw. Delikts- fähigkeit kein schuldhaftes Verhalten angelastet werden (vgl. Art. 19 Abs. 3 ZGB e contrario).60 Also darf im Fall von Urteilsunfähigkeit – selbst bei vollständigem Fehlen einer persönlichen Eltern-Kind-Beziehung – der Unterhaltsanspruch des Kindes nicht entfallen. Im Übrigen kann auch die Behinderung selbst dazu führen, dass keine persönliche Beziehung (mehr) besteht. Zu denken ist etwa an eine ohnehin bereits gelockerte Beziehung wegen Fremdplatzierung in einer entsprechenden Institution oder bei Pflegeeltern.61 Zudem kann es vorkommen, dass ein Kind mit Behinderung zwar volljährig ist, aber die intellektuelle bzw. emotionale Reife eines deutlich jüngeren Kindes besitzt und daher weniger gut in der Lage ist, sich von früheren Vorkommnissen zu distanzieren.62 [Rz 17] Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Besonderheit von unterhaltsberechtigten Volljähri- gen mit einer Behinderung insofern Rechnung zu tragen ist, als an die Eltern erhöhte Anforde- rungen zu stellen sind. Die persönliche Zumutbarkeit darf nur in Ausnahmefällen entfallen. Die familienrechtliche Solidarität – die unter anderem in der gesetzlichen Unterhaltspflicht Ausdruck gefunden hat – verlangt bei verminderter Fähigkeit zur Selbstverantwortung von den Pflichti- gen proportional höhere Leistungen. Diese Auffassung trägt im Übrigen der Tatsache Rechnung, dass ein Kind mit Behinderung häufig ähnlich hilfsbedürftig ist, wie ein minderjähriges Kind. Überdies sind die Eltern verpflichtet, auch dem körperlich oder geistig gebrechlichen Kind eine angemessene Ausbildung zukommen zu lassen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). 56 Vgl. Schwander (FN 54), S. 850, der vorschlägt, die Formulierung «nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf» zu ersetzen mit «aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zugemutet werden kann». 57 S. dazu Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personen- stand, Eheschliessung, Scheidung usw.), BBl 1996 I 1, S. 27 ff. 58 So etwa BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 19; Peter Breitschmid/Alexandra Rumo-Jungo, Aus- bildungsunterhalt für mündige Kinder – Bemerkungen zur jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts und The- sen, in: Ingeborg Schwenzer/Andrea Büchler (Hrsg.), Dritte Schweizer Familienrecht§Tage, 23./24. Februar 2006 in Basel, Bern 2006, S. 83 ff., S. 88; Caroline Meyer, Mündigenunterhalt in der Praxis, Verschulden des Kindes, Solidarhaftung der Eltern?, FS Schwenzer, Bern 2011, S. 1271 ff., S. 1274; Alexandra Rumo-Jungo, Unterhalt für mündige Kinder: aktuelle Fragen, recht 2010, S. 69 ff., S. 75; Schwander (FN 54), S. 849. 59 Zur Wirkung von somatischen Erkrankungen auf die Urteilsfähigkeit s. Eugen Bucher/Regina Aebi-Müller, Ber- ner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die natürlichen Personen, Persönlichkeit im Allge- meinen, Art. 11–26 ZGB, Bern 2017, Art. 16 ZGB, N 109. 60 Vgl. BernerKomm/Bucher/Aebi-Müller (FN 59), Art. 19–19c ZGB, N 321, N 340. 61 Vgl. Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 95. 62 Vgl. Breitschmid/Vetsch (FN 38), S. 478, die (unter Verweis auf BGE 129 III 375 E. 3.4 S. 387) festhalten, dass je jünger ein Kind sei, desto weniger sei es fähig, von traumatisierenden Vorkommnissen im familiären Umfeld Abstand zu gewinnen. 10 https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10053709 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-129-III-375&q=%22129+iii+375%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 2. Angemessene Ausbildung a. Unterhaltspflicht für eine angemessene Erstausbildung [Rz 18] Neben der Voraussetzung der Zumutbarkeit macht das Gesetz (Art. 277 Abs. 2 ZGB) den Volljährigenunterhalt von der Bedingung abhängig, dass das Kind bei Vollendung des 18. Lebensjahres noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen hat. Ausbildungskosten sind Bestandteil des Kindesunterhalts (vgl. auch Art. 276 Abs. 2 ZGB).63 Die generalklauselartige For- mulierung von Art. 277 Abs. 2 ZGB birgt gewisse Auslegungsschwierigkeiten. Den Gerichten verbleibt ferner ein gewisser Ermessensspielraum.64 In Anbetracht dessen ist die Frage zu be- antworten, wie der Begriff der angemessenen Ausbildung bei einem Kind mit Behinderung zu definieren ist. [Rz 19] Eine Ausbildung ist dann angemessen, wenn das geplante Ausbildungsziel aufgrund der Fähigkeiten des Kindes realistisch ist. Anders gesagt muss das Kind für die entsprechende Aus- bildung aus objektiver Sicht geeignet sein.65 Die Eltern sind verpflichtet, «dem Kind eine Aus- bildung zu verschaffen, die auf seine Fähigkeiten und Neigungen Rücksicht nimmt, und ihm solange beizustehen, als es diese Ausbildung erfordert».66 Für die Frage nach der angemessenen Ausbildung kommt es daher nicht allein auf die Wünsche des Kindes an. Zu bestimmen ist sie vielmehr in einer Abwägung von Leistungsfähigkeit der Eltern und Bedürfnissen, Neigungen so- wie Fähigkeiten des Kindes.67 Die verschiedenen Kriterien beeinflussen sich gegenseitig: Erst im Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit der Eltern lassen sich die Bedürfnisse des Kindes und damit verbunden der angemessene Ausbildungsgang bestimmen.68 [Rz 20] Wie bereits erwähnt, kann die Tatsache, dass bei einem Kind mit Behinderung unter Umständen eine Selbstständigkeit nie zu erwarten ist, nicht zur Annahme führen, eine entspre- chende Ausbildung erübrige sich und Ausbildungsunterhalt sei folglich nicht geschuldet.69 Auch gesundheitliche Verzögerungen im Ausbildungsverlauf lassen nicht für sich allein auf die Un- angemessenheit einer Ausbildung schliessen.70 Eine derartige Auslegung liesse sich aus Gleich- behandlungsgesichtspunkten nicht rechtfertigen und widerspräche demDiskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV. Im Übrigen würde diese Auslegung den Grundsätzen der von der Schweiz ratifizierten UN-Behindertenrechtskonvention wie auch dem Prinzip der Förderung der Chan- cengleichheit zuwiderlaufen (vgl. Art. 2 Abs. 3 BV sowie Art. 28 Abs. 1 UN-BRK).71 Die angestreb- 63 Statt aller: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (FN 2), N 17.48. 64 Aus diesem Grund herrscht denn auch «kantonaler Wildwuchs» bei der Berechnung des Kindesunterhalts, was im Einzelfall – insbesondere bei günstigen Verhältnissen – zu erheblichen Divergenzen führen kann, s. Urs Gloor/Myriam Grütter, Nachehelicher Unterhalt und Kindesunterhalt bei günstigen Verhältnissen, in: Andrea Büchler/Ingeborg Schwenzer (Hrsg.), Sechste Schweizer Familienrecht§Tage, 26./27. Januar 2012, Bern 2012, S. 65 ff., S. 73. 65 Vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (FN 2), N 17.48; CHK/Roelli (FN 8), Art. 277 ZGB, N 2. 66 BGE 107 II 465 E. 5 S. 469. 67 Hausheer/Verde (FN 2), S. 4. 68 Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 27; Urteil des Bundesgerichts 9C_292/2017 vom 7. September 2017 E. 4.3. 69 So auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 94; Riemer-Kafka (FN 6), S. 141; offenbar a.M. CR/Piotet (FN 36), Art. 277 ZGB, N 14, der festhält, dass bei einem Kind mit Behinderung, welches keine vollständige Erwerbsfähig- keit zu erlangen vermag, lediglich die Verwandtenunterstützungspflicht in Betracht fallen könne. 70 Urteil des Bundesgerichts 5A_776/2016 vom 27. März 2017 E. 5.4. 71 Grundrechte, und damit insb. Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101), entfalten ihre Schutzwirkungen grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen Staat und Bür- ger und ziehen keine Drittwirkungen nach sich. Indessen sind sie bei der Auslegung der zivilrechtlichen Vorschrif- 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-107-II-465&q=%22107+ii+465%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=07.09.2017_9C_292-2017&q=%229c_292%2F2017%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27.03.2017_5A_776-2016&q=%225a_776%2F2016%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 te Ausbildung muss jedoch gewissen beruflichen Charakter aufweisen und zu einer zumindest minimalen Erwerbstätigkeit des Kindes (z.B. in einer speziell darauf ausgerichteten Werkstatt) führen können. Für eine Ausbildung zu reinen Hobby-Zwecken haben die Eltern von Gesetzes wegen keinen Ausbildungsunterhalt zu leisten.72 Davon ausgenommen ist selbstverständlich ei- ne gewisse schulische Grundbildung. [Rz 21] Konnte das Kind mit Behinderung eine seinen Fähigkeiten angepasste Ausbildung absol- vieren, ist kein weiterer Kindesunterhalt im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB geschuldet.73 Anders ausgedrückt endet die Unterhaltspflicht der Eltern da, wo nach heilpädagogischen Gesichtspunk- ten das realistische Ausbildungsziel erreicht ist.74 Vorbehalten bleibt eine allfällige Verwandten- unterstützungspflicht nach Art. 328 f. ZGB.75 [Rz 22] Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Fähigkeiten des Kindes nach ab- geschlossener Ausbildung weiterentwickeln können. Neu zu Tage tretenden Neigungen und Fä- higkeiten kann nicht laufend, insbesondere nicht ein Leben lang, Rechnung getragen werden.76 Fähigkeiten und Neigungen, welche erst nach Erreichen der Volljährigkeit erkennbar sind, sind indessen nicht völlig unbeachtlich, können sie doch die Vorstellungen von einer angemessenen Ausbildung konkretisieren. Nichtsdestotrotz machen sie eine abgeschlossene angemessene Aus- bildung nicht plötzlich zu einer unangemessenen.77 Bei Kindern mit Behinderung hat die Würdi- gung dieses Gesichtspunktes dessen ungeachtet mit Bedacht zu erfolgen.78 Es ist im Besonderen zu berücksichtigen, dass die Ausbildung für ein Kind mit Behinderung in dem Sinne von ausser- ordentlicher Bedeutung sein kann, als die Behinderung häufig ohnehin schon zu Benachteiligun- gen auf dem Arbeitsmarkt führt.79 Auch hier ist die Leistungspflicht eine temporäre und die Un- terhaltspflicht selbst über die Minderjährigkeit hinaus vorübergehend. Eine Entspannung ist für die Pflichtigen daher trotz zwischenzeitlicher Anspannung absehbar.80 Gerade bei Menschen mit Beeinträchtigungen sind Zukunftsprognosen besonders heikel: Die Entwicklungen des Kindes sind namentlich bei seltenen und wenig bekannten Krankheiten kaum voraussehbar. Schliesslich kann zukünftiger medizinischer Fortschritt bedeutend ins Gewicht fallen. Kinder mit Behinde- rung brauchen oft mehr Zeit, ihre eingeschränkten Fähigkeiten voll zu entfalten. Dafür ist ihnen auch die entsprechende Zeitspanne zuzugestehen. Darüber hinaus ist denkbar, dass die Fähig- keiten von Kindern mit Behinderung von verschiedener Seite falsch eingeschätzt werden. Das Bundesgericht hat daher zu Recht in BGE 139 III 401, in welchem die Unterhaltspflicht für ein an pharmakoresistenter Epilepsie und Verhaltensstörungen leidendes Kind zu prüfen war, Un- ten von massgeblicher Bedeutung und richten sich an Rechtssetzung wie Rechtsanwendung gleichermassen, vgl. exemplarisch BGE 137 III 59 E. 4.1 S. 61 f. Auch die Bestimmungen der UN-KRK sind (mit Ausnahme einzelner hinreichend konkreter Bestimmungen) nicht justiziabel, s. BGE 133 I 286 E. 3.2 S. 291. 72 Vgl. Riemer-Kafka (FN 6), S. 138; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts 5A 563/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 4.1. 73 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34. 74 S. Riemer-Kafka (FN 6), S. 141. 75 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34. 76 Vgl. Riemer-Kafka (FN 6), S. 138 f.; ferner BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34. 77 Hegnauer (FN 19), N 20.24. 78 Offenbar a.M. BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34, der die Ansicht vertritt, dass lediglich eine Prüfung der Verwandtenunterstützungspflicht und keine Unterhaltspflicht in Betracht falle, wenn das Kind erst nach Eintritt der Volljährigkeit in seiner Erwerbsfähigkeit bzw. in der Ausübung des zuerst erlernten Berufes be- hindert ist. 79 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 94. 80 Vgl. Breitschmid (FN 43), S. 842. 12 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-59&q=%22137+iii+59%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-133-I-286&q=%22133+i+286%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=04.12.2008_5A_563-2008&q=%225a+563%2F2008%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 terhalt über die Volljährigkeit hinaus zugesprochen, obwohl das Kind nicht nur sehr jung war, sondern aufgrund seines gesundheitlichen Zustands wohl nicht in der Lage sein wird, einen üb- lichen Ausbildungsweg zu absolvieren.81 [Rz 23] Hat das volljährige Kind noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen, ruht die Unterhaltspflicht für den Fall, dass eine entsprechende Ausbildung später doch noch in Angriff genommenwird. Jedes Kind hat unabhängig von seiner Entwicklung Anspruch auf eine berufsbe- zogene Erstausbildung.82 Verbessern sich die durch die Behinderung beeinträchtigten Fähigkei- ten mit zunehmendem Alter, ist denkbar, dass die Unterhaltspflicht der Eltern in einem späteren Stadium wiederaufflammt. In diesem Fall schulden die Eltern auch für eine Ausbildung, welche erst einige Zeit nach Erreichen der Volljährigkeit begonnen wird, Kindesunterhalt.83 b. Unterhaltspflicht für die Absolvierung einer Zweitausbildung? [Rz 24] Die Rechtsprechung zeigt sich zurückhaltend mit der Zusprechung von Unterhalt für Zweitausbildungen.84 Vorbehalten wird die Unterhaltspflicht etwa dann, wenn die an sich an- gemessene Erstausbildung nicht mehr ausgeübt werden kann.85 Das würde bedeuten, dass ei- ne Zweitausbildung (zum Beispiel eine kaufmännische Ausbildung für ein querschnittgelähmtes Kind, welches zuvor körperliche Arbeit verrichtete) dann von den Eltern zu finanzieren ist, wenn das Kind durch Unfall oder Krankheit seinen einst erlernten Beruf nicht mehr ausüben kann.86 [Rz 25] Fraglich ist, ob diese Ansicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts vereinbar ist. Dieses hielt einst fest, dass eine neue Entwicklung, die sich ausschliesslich nach Erreichung der Volljährigkeit vollzieht, unberücksichtigt zu bleiben hat.87 Diese Rechtsprechung wurde jedoch im Zusammenhang mit der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters durch den Gesetzgeber relati- viert.88 Grund dafür war, dass die Voraussehbarkeit eines konkreten Lebensplanes im Zeitpunkt 81 Dieses Urteil wurde von verschiedener Seite, insbesondere im Sinne der Chancengleichheit von Kindern mit Be- hinderung, begrüsst, so etwa Bernhard Eymann, Kindesunterhalt und nachehelicher Unterhalt bei einem Kind mit Behinderung, ius.focus 11/2013, Nr. 279, S. 1 f., Bemerkung zum Urteil des Bundesgerichts 5A_808/2012 vom 28. August 2013 teilweise publiziert als BGE 139 III 401. 82 Riemer-Kafka (FN 6), S. 138; vgl. ferner HeinrichDubacher, Lehrabschluss nicht bestanden, Müssen Eltern weiter unterstützen?, ZESO 2/2015, S. 8. 83 Vgl. Riemer-Kafka (FN 6), S. 138. 84 Vgl. etwa BGE 118 II 97 E. 4a S. 98; BGE 117 II 372 E. 5 S. 372 ff. Zu beachten gilt, dass die Erstausbildung auch gewisse Zusatzausbildungen beinhaltet, welche daher von einer Zweitausbildung abzugrenzen sind, s. Fam- Komm/Aeschlimann/Schweighauser (FN 12), Allg. Bem. zu Art. 276–293 ZGB, N 59. 85 So Hausheer/Verde (FN 2), S. 4. In BGE 115 II 123 E. 4e S. 128 wurde die Frage indes offengelassen. 86 Ablehnend BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34. 87 BGE 115 II 123 E. 4d S. 128: Das Bundesgericht begründete seine Auffassung noch im Jahre 1989 mit der Formu- lierung des damaligen Art. 277 Abs. 2 ZGB, welche lautete, dass nach wie vor Unterhalt geschuldet ist, wenn sich das Kind in diesem Zeitpunkt «noch in Ausbildung» befindet. Eine gegenteilige Auslegung hätte laut Bundesge- richt diesen Wortlaut klar überdehnt (E. 4b). Ferner zur damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichts, s. Ro- lando Forni, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung, ZBJV 1996, S. 429 ff., S. 430 ff.; schon damals kritisch zu dieser Rechtsprechung geäussert hat sich Martin Stettler, L’obligation d’entretien à l‘égard d’enfants majeurs, ZBJV 1992, S. 133 ff., S. 136. 88 S. Botschaft Herabsetzung Mündigkeitsalter (FN 40), S. 1184. Die alte Formulierung (vgl. FN 87) von Art. 277 Abs. 2 ZGB wurde durch die heute geltende Fassung «Hat es [das Kind] dann noch keine angemessene Ausbil- dung» ersetzt. Dies hat letztlich dazu geführt, dass der Volljährigenunterhalt auch bei einem sehr jungen Kind bereits im Scheidungsurteil bzw. Unterhaltsentscheid festgesetzt werden kann, selbst wenn es zu diesem Zeit- punkt noch überhaupt keine Vorstellungen über seine Zukunft hat, s. dazu BGE 139 III 401 E. 3.2.2 S. 403 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2014 vom 30. Oktober 2014 E. 8.2.2; dazu Ronnie Bettler, Volljährigenunterhalt im Scheidungsurteil – Festlegung und Vollstreckung, ZBJV 2013, S. 915 ff., S. 915 ff. 13 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.08.2013_5A_808-2012&q=%225a_808%2F2012%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-118-II-97&q=%22118+ii+97%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-117-II-372&q=%22117+ii+372%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-II-123&q=%22115+ii+123%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-II-123&q=%22115+ii+123%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=30.10.2014_5A_330-2014&q=%225a_330%2F2014%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 der Minderjährigkeit unrealistisch geworden ist und das Festhalten an diesem Erfordernis regel- mässig zum Entfallen des Unterhaltsanspruchs geführt hätte.89 Einige Autoren erachten es trotz alledem immer noch als notwendig, dass der berufliche Lebensplan zumindest in den Grundzü- gen bereits vor Erreichen der Volljährigkeit angelegt sein muss.90 [Rz 26] Selbst wenn das Kriterium der Voraussehbarkeit des Lebensplanes nicht mehr sachge- recht ist,91 braucht es ein Kriterium der Begrenzung. Es kann nicht angehen, dass Eltern ihr Leben lang mit dem Risiko konfrontiert sind, eines Tages für eine Zweitausbildung ihres Kin- des – welches wirtschaftlich längst selbstständig gewesen war – aufkommen zu müssen. Auch im Unterhaltsrecht spielt die Rechtssicherheit, hier im Sinne einer Prognostizierbarkeit von Rechten und Pflichten verstanden, eine besonders wichtige Rolle. Ferner steckt hinter der Beantwortung der Frage nach der Unterhaltspflicht auch ein politisches Anliegen. Das Ergebnis, dass die Eltern – selbst wenn sie aus wirtschaftlicher Sicht dazu in der Lage wären – nicht für ihr Kind aufzukom- men haben, bedeutet, dass die Kosten zu Lasten der Allgemeinheit werden.92 Das Spannungsfeld zwischen Eigenverantwortung und Solidarität des modernen Sozialstaates tritt hier besonders deutlich hervor. Es ist daher erforderlich, sich auf gewisse Grundsätze zu besinnen: Eine abso- lute Altersgrenze wird in der Schweizer Lehre und Rechtsprechung überwiegend abgelehnt.93 Die ursprüngliche Idee zur Beschränkung des Volljährigenunterhalts bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres wurde im Gesetzgebungsverfahren fallen gelassen.94 Das zeigt, dass der Gesetzge- ber durchaus dem Einzelfall gerecht zu werden versucht. Dagegen nimmt die Pflicht der Eltern, für ihr volljähriges Kind aufzukommen, mit zunehmendem Alter graduell ab.95 Der Ausnahme- charakter des Unterhaltsrechts verstärkt sich folglich mit dem Älterwerden des Anspruchsbe- rechtigten.96 Unter Würdigung dieser Gesichtspunkte ist festzustellen, dass die Eltern allenfalls auch eine Zweitausbildung finanzieren müssen. Das muss selbst dann gelten, wenn das Kind bereits eine Ausbildung absolviert hat, es jedoch aufgrund einer gesundheitsbedingten Abnah- 89 Botschaft Herabsetzung Mündigkeitsalter (FN 40), S. 1184; vgl. ferner etwa Thomas Sutter-Somm/Felix Kobel, Familienrecht, Zürich/Basel/Genf 2009, N 883. 90 Vgl. BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 10, der die Meinung vertritt, dass sich die beruflichen Vor- stellungen um das 20. Altersjahr zumindest zu einem konkreten Plan verdichtet haben sollten. Auch anderweitig wird nach wie vor die Meinung vertreten, dass der Ausbildungsplan zumindest in den Grundzügen vor der Voll- jährigkeit angelegt sein muss, etwa bei Breitschmid/Rumo-Jungo (FN 58), S. 96; ferner bei Rumo-Jungo (FN 58), S. 70, mit Verweis auf ältere Bundesgerichtsurteile sowie BGE 127 I 202 E. 3e S. 207, in welchem jedoch lediglich auf den in älteren Entscheiden festgelegte Ausnahmecharakter hingewiesen wird; aus der neusten bundesgericht- lichen Rechtsprechung etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_664/2015 vom 25. Januar 2016 E. 2.1. Ob diese Ausle- gung mit den Vorstellungen des Gesetzgebers vereinbar ist, erscheint prima vista zumindest fraglich. 91 So auch Vincent Henriod, L’obligation d’entretien à l’egard des enfants majeurs, Diss. Lausanne 1999, S. 99, der festhält, dass ein bestimmter Ausbildungsplan seit Herabsetzung des Volljährigkeitsalters selbst in den Grundzü- gen nicht mehr während der Minderjährigkeit vorausgesehen werden muss. 92 Die subsidiäre staatliche Hilfe, namentlich die Sozialhilfe, wird aus öffentlichen Geldern finanziert, s. SKOS, Häu- fig gestellte Fragen zur Sozialhilfe, https://skos.ch/uploads/media/FAQ_2013_01.pdf (Website zuletzt besucht am 18. Januar 2018). 93 So etwa Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 93; Riemer-Kafka (FN 6), S. 140 f.; aus der bundesgerichtlichen Recht- sprechung s. BGE 130 V 237 E. 3.3 S. 238. 94 Vgl. Botschaft Kindesverhältnis (FN 37), S. 57, in welcher eine Altersgrenze noch vorgesehen war. Dies in Anleh- nung an gewisse Bezugsrechte im Sozialversicherungsrecht. Für eine Übersicht zur parlamentarischen Debat- te s. Martin Stettler, L’obligation d’entretien des parents à l’egard d’enfants majeurs (Art. 277 al. 8 CCS), ZVW 1982, S. 6 ff., S. 6 ff. 95 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 93; BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 22. 96 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 93. Zu beachten bleibt, dass das Recht auf Kindesunterhalt grundsätzlich dem Recht auf Selbstverwirklichung vorzugehen hat, was mit zunehmendem Alter jedoch zu relativieren ist, vgl. ür die Frage was unter günstigen Verhältnissen zu verstehen isHerzig (FN 23), S. 4. 14 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-I-202&q=%22127+i+202%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=25.01.2016_5A_664-2015&q=%225a_664%2F2015%22 https://skos.ch/uploads/media/FAQ_2013_01.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-V-237&q=%22130+v+237%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 me der vollen Leistungsfähigkeit auf eine Zweitausbildung angewiesen ist.97 Das ist namentlich dann angebracht, wenn mit einer Zweitausbildung erneut wirtschaftliche Selbstständigkeit er- reicht werden kann. Jedoch gilt: Je älter das Kind zu diesem Zeitpunkt ist,98 desto eher ist dem Vertrauen der Eltern, nicht mehr für ihr Kind aufkommen zu müssen, den Vorzug zu geben und das Kind an staatliche Hilfe zu verweisen. VI. Verwandtenunterstützungspflicht [Rz 27] Hat das Kind eine angemessene Ausbildung im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB abge- schlossen, endet die Unterhaltspflicht der Eltern. Darüber hinaus ist stets an die Verwandtenun- terstützungspflicht nach Art. 328 f. ZGB zu denken.99 Diese hat zwar seit dem Ausbau der So- zialversicherungen ab den Fünfzigerjahren des letzten Jahrhunderts massgeblich an Bedeutung eingebüsst,100 ist in Einzelfällen aber nach wie vor in Betracht zu ziehen. Auch Eltern können im Rahmen der Verwandtenunterstützungspflicht zur Verantwortung gezogen werden. Die Vor- aussetzungen zur Leistung von Unterstützung sind allerdings in dem Sinne höher, als es den Eltern nicht mehr nur wirtschaftlich zumutbar sein muss, sondern sie tatsächlich in günstigen Verhältnissen leben müssen (Art. 328 Abs. 1 ZGB).101 Darüber hinaus trifft die Verwandtenunter- stützungspflicht sämtliche Verwandte in auf- und absteigender Linie. [Rz 28] Die Verwandtenunterstützungspflicht ist subsidiär. Sie kommt erst zur Anwendung, wenn das Kind unfähig ist, sich aus eigener Kraft zu unterhalten und die Eltern nicht mehr unter- stützungspflichtig bzw. -fähig sind (vgl. Art. 328 Abs. 2 ZGB).102 Wenn jedoch unterstützungs- pflichtige Verwandte (im Gegensatz zu den Eltern) in besonders günstigen Verhältnissen leben, ist der Grundsatz der Subsidiarität in gewisser Weise zu relativieren. Die Eltern können in die- sem Fall nicht dazu angehalten werden, ihr bescheidenes Vermögen vollständig aufzubrauchen und zusätzliche Anstrengungen wie Überzeitarbeit aufzuwenden, bevor sie die Unterstützung der wohlhabenden Verwandten in Anspruch nehmen.103 Die Verwandtenunterstützungspflicht 97 Vgl. auch BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 12, der statuiert, dass die Frage, ob darin Zweit- und Zusatzausbildungen eingeschlossen sind, von den Umständen im Einzelfall, insb. den getroffenen Absprachen und der Zumutbarkeit, abhänge. Ferner hat auch das Bundesgericht die Unterhaltspflicht während einer Zwei- tausbildung gerade im Fall einer gesundheitlichen Verschlechterung zumindest nicht abgelehnt, s. BGE 115 II 123 E. 4e S. 128; in der Literatur wird ferner darauf hingewiesen, dass entscheidendes Kriterium kein bestimm- ter Ausbildungsabschluss sein kann, sondern die Selbstversorgungsfähigkeit, wozu auch eine Zweitausbildung nötig sein kann, s. Rumo-Jungo (FN 58), S. 77; s. ferner auch BGE 107 II 465 E. 5 S. 469; a.M. offenbar Berner- Komm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34, welcher dies kategorisch abzulehnen scheint und auf die Verwand- tenunterstützungspflicht i.S.v. Art. 328 f. ZGB verweist. 98 Vgl. auch BGE 129 III 375 E. 3.4 S. 378, wo das Bundesgericht festhält, dass dem Alter des Kindes im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung entscheidende, wenn nicht sogar ausschlaggebende Bedeutung zukommt. 99 Für einen anschaulichen Vergleich der beiden Anspruchsgrundlagen s. Cyril Hegnauer, Familiäre Solidarität – Begründung und die Grenzen der Unterhaltspflicht unter Verwandten im schweizerischen Recht, in: Dieter Schwab/Dieter Henrich (Hrsg.), Familiäre Solidarität, Bielefeld 1997, S. 185 ff., S. 186 ff. 100 Thomas Koller, Die Verwandtenunterstützungspflicht im schweizerischen Recht oder: Der «verlorene Sohn» im Spannungsfeld zwischen Fiskalinteresse und Privatinteresse, Fampra.ch 2007, S. 769 ff., S. 772 ff., m.w.H. 101 Für die Frage was unter günstigen Verhältnissen zu verstehen ist s. Hausheer/Spycher (FN 49), N 07.64; Tuor/ Schnyder/Jungo (FN 2), § 45, N 2, je mit zahlreichen Verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. 102 S. statt vieler: Guillod/Burgat (FN 36), N 275; Martin Stettler, Das Kindesrecht, Schweizerisches Privatrecht, Dritter Band: Das Familienrecht, Zweiter Teilband, Basel 1992, S. 313. Ebenfalls geht die Beistandspflicht eines Stiefelternteils oder eingetragen Partners (s. FN 2) der allgemeinen Verwandtenunterstützungspflicht vor, s. dazu Hausheer/Verde (FN 2), S. 13. Zum Verhältnis zu Sozialversicherungsansprüchen s. Koller (FN 100), S. 772 f. 103 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 72, mit Verweis auf BGE 101 II 24. 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-II-123&q=%22115+ii+123%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-II-123&q=%22115+ii+123%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-107-II-465&q=%22107+ii+465%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-129-III-375&q=%22129+iii+375%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-101-II-21&q=%22101+ii+24%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 kann folglich auch während der Minderjährigkeit des Kindes Bedeutung erlangen. Gerade weil die Kosten des Unterhalts von Kindern mit Behinderung ins Horrende steigen können,104 dürfte die Inanspruchnahme der Verwandtenunterstützung vermehrt in Betracht fallen. Jedoch bleibt zu beachten, dass die Unterstützungspflicht der Verwandten eine beschränkte ist (vgl. Art. 329 ZGB).105 Sie bezweckt die Sicherung existenzieller Bedürfnisse wie Nahrung, Kleidung,Wohnung und medizinische Versorgung, wozu auch der Aufenthalt in einer dafür vorgesehenen Anstalt ge- hört,106 eine Ausbildung dagegen nicht.107 VII. Befreiung der Eltern [Rz 29] Neben dem Fehlen der Zumutbarkeit gibt es weitere Gründe, die zum Entfallen der Un- terhaltspflicht führen können. Zu nennen sind die Entlastung der Eltern durch eigene Mittel des Kindes und/oder Leistungen Dritter. Beim volljährigen Kind kann es ferner zum Entfallen der Unterhaltspflicht kommen, wenn es seine Ausbildung nicht mit dem nötigen Fleiss betreibt. 1. Aufgrund eigener Mittel und Leistungen Dritter [Rz 30] Von ihrer Unterhaltspflicht sind die Eltern in dem Masse befreit, in welchem das Kind seinen Bedarf aus eigenen Mitteln decken kann (Art. 276 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 285 Abs. 1 ZGB).108 Häufig steht im Rahmen dieser Bestimmung der eigene Arbeitserwerb des Kindes im Vordergrund.109 Wie bereits gesagt, soll auch die Ausbildung eines Kindes mit Behinderung zu potenziellem Arbeitserwerb führen. Konnte dieses Ziel erreicht werden, sind die dabei erzielten Mittel dem Kind als seine eigenen anzurechnen. Ein hypothetisches Einkommen ist bei min- derjährigen Kindern grundsätzlich nur in Ausnahmefällen hinzuzurechnen.110 Gleiches hat bei volljährigen Kindern mit Behinderung zu gelten. Aufgrund der ohnehin schon beschränkten Fä- higkeiten kann in aller Regel nicht noch zusätzlicher Verdienst erwartet werden. [Rz 31] Das Gesetz spricht in Art. 276 Abs. 3 ZGB des Weiteren von eigenen Mitteln des Kindes. Gemeint sind jene Mittel, die vom Kind selbst verwaltet werden, also freies Kindesvermögen dar- 104 Ein Beherbergungstag in einem Pflegeheim kostet im Durchschnitt rund CHF 294, je nach Betreuungsaufwand können diese Kosten natürlich um ein Vielfaches steigen, vgl. Bundesamt für Statistik, Gesamtschweizerische und kantonale Kennzahlen der Schweizer Pflegeheime 2016, https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/service/zahlen- fakten/zahlen-fakten-zu-pflegeheimen/kennzahlen.html (Website zuletzt besucht am 18. Januar 2018). 105 Gem. Stettler (FN 102), S. 314, wurden Verwandte früher oft zur Deckung von Kosten aufgerufen, die aufgrund einer Platzierung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim anfielen. Da derartige Betreuungen heute jedoch allzu teuer sind (vgl. FN 104) führen die Beiträge, die eingefordert werden könnten, kaum zu einer merkli- chen Entlastung des Gemeinwesens, womit wiederum eine gewisse Zurückhaltung einhergehe. Vgl. ferner Koller (FN 100), S. 778 f., der ganz allgemein zur Zurückhaltung bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen aufruft. 106 BGE 133 III 507 E. 4 S. 509. 107 Hausheer/Verde (FN 2), S. 13; vgl. ferner BGE 132 III 97 E. 2 S. 100 ff. 108 Statt aller: Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 89; Guillod/Burgat (FN 36), N 272. 109 So schon Cyril Hegnauer, Die Dauer der elterlichen Unterhaltspflicht, FS Keller, Zürich 1989, S. 19 ff., S. 20. Mit anderen Mitteln im Sinne des Gesetzes sind denn auch nur solche gemeint, die vom Kind selbst verwaltet werden, s. Guillod/Burgat (FN 36), N 272; Hegnauer (FN 109), S. 20. 110 S. statt vieler: Jonas Schweighauser, Kommentar zu Art. 285 ZGB, in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser (Hrsg.), Band I ZGB, Scheidung, Achter Titel: Die Wirkungen des Kindesverhältnisses, FamKomm, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 285 ZGB, N 32. 16 https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/service/zahlen-fakten/zahlen-fakten-zu-pflegeheimen/kennzahlen.html https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/service/zahlen-fakten/zahlen-fakten-zu-pflegeheimen/kennzahlen.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-133-III-507&q=%22133+iii+507%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-132-III-97&q=%22132+iii+97%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 stellen.111 Vorliegend könnten zu Lebzeiten oder von Todes wegen ausgerichtete Zuwendungen von Dritten, etwa von Seiten der Grosseltern, von Bedeutung sein.112 Die Zumutbarkeit bleibt ausdrücklich vorbehalten (Art. 276 Abs. 3 ZGB).113 [Rz 32] Das Kind hat sich auch weitere Mittel wie Sozialversicherungsbeiträge oder Stipendien anrechnen zu lassen.114 Zu denken ist namentlich an Leistungen von sozialversicherungsrechtli- chen Institutionen, welche direkt an das Kind ausgerichtet werden.115 Welche Institutionen Leis- tungen an den Lebensunterhalt eines Kindes mit Behinderung entrichten, welcher Art und wie hoch diese sind, richtet sich primär nach der Ursache der Behinderung.116 In Frage kommen in erster Linie die Invalidenversicherung (inklusive Ergänzungsleistungen) und die Unfallversiche- rung. Ferner sind Zahlungen im Sinne einer Hilflosenentschädigung und der Sozialhilfe, aber auch im Sinne besonderer Kostenübernahmen für schulische Integrationsmassnahmen usw. zu berücksichtigen. Soweit diese Leistungen von der Bedürftigkeit der betroffenen Person abhängig sind, entfallen sie, wenn die Eltern unterhaltspflichtig bzw. leistungsfähig sind und fallen damit im Sinne von Art. 276 Abs. 3 bzw. Art. 285 Abs. 1 ZGB ausser Betracht.117 Dies trifft insbesondere 111 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 31, 33, Art. 321/322 ZGB, N 2 ff.; Guillod/Burgat (FN 36), N 272; Hausheer/Spycher (FN 49), N 06.21; Kurt Affolter-Fringeli/Urs Vogel, Berner Kommentar, Die elter- liche Sorge/der Kindesschutz: Art. 296–317 ZGB, Das Kindesvermögen: Art. 318–327 ZGB, Minderjährige unter Vormundschaft, Art. 327a–327c ZGB, Bern 2016, Art. 321/322 ZGB, N 4. Das von den Eltern verwaltete Kindesver- mögen bzw. dessen Erträge dürfen diese bereits gestützt auf Art. 319 Abs. 1 ZGB und Art. 320 Abs. 1 und 2 ZGB unter gewissen Voraussetzungen für den Kindesunterhalt verwenden, was auch bei der Berechnung gem. Art. 285 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen ist, s. dazu CHK/Roelli (FN 8), Art. 285 ZGB, N 7. 112 Jedoch nur, wenn die Verwaltung durch die Eltern bei der Zuwendung ausdrücklich ausgeschlossen wur- de (Art. 321 Abs. 2 ZGB), da es sich ansonsten nicht um freies Kindesvermögen handelt, s. dazu Basler- Komm/Breitschmid (FN 8), Art. 321 ZGB, N 1; für Einzelheiten s. Alexander Rohde, Die Ernennung von Dritt- personen zur Verwaltung von Vermögen Minderjähriger (Art. 321 und 322 ZGB), Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 55 ff. Schliesslich dürfen auch die Eltern die Erträge der Zuwendung nicht verbrauchen, wenn das Vermö- gen unter dieser Auflage zugewendet wurde (Art. 321 Abs. 1 ZGB), vgl. BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 321 ZGB, N 3. Zuwendungen i.S.v. Art. 321 Abs. 1 ZGB fallen daher nicht unter Art. 276 Abs. 3 bzw. Art. 285 Abs. 1 ZGB, s. CHK/Roelli (FN 8), Art. 285 ZGB, N 7. Das Kind dagegen auf die Grosszügigkeit Dritter zu verweisen, kann nicht angehen und führt denn auch nicht zu einem Entfallen der Unterhaltspflicht der Eltern, s. BGE 123 III 161 E. 4a S. 162. Bei tatsächlichen Leistungen Dritter jedoch werden die Eltern von ihrer Verpflichtung gegenüber dem Kind befreit, s. Urteil des Bundesgerichts 5C.55/2004 vom 19. Juli 2004 E. 3. 113 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 30. Teilweise wird statuiert, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine Norm mit Ausnahmecharakter handelt und deshalb nur dort greift, wo die wirtschaftliche Lage des Kin- des deutlich besser als jene der Eltern ist, BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 32 und Art. 285 ZGB, N 28. Dagegen hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Eigenverantwortung des Kindes unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern besteht, s. Urteil des Bundesgerichts 5C.150/2005 vom 11. Okto- ber 2005 E. 4.4.1. Trotz alledem ist die Rechtsprechung im Allgemeinen eher restriktiv, s. dazu Pascal Pichonnaz, Contributions d’entretien des enfants et nouvelles structures familiales, in: Pascal Pichonnaz/Alexandra Rumo- Jungo (Hrsg.), Enfants et divorce, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 1 ff., S. 9. 114 S. statt vieler: BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 285 ZGB, N 28; CHK/Roelli (FN 8), Art. 285 ZGB, N 7. 115 S. Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, FN 48. Leistungen, die zwar für das Kind bestimmt sind, aber als Kinder-IV- Rente und dergleichen dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet werden, finden im Rahmen von Art. 285a ZGB Berücksichtigung und sind zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen und daher bei der Berechnung vor- gängig in Abzug zu bringen, vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_372/2016 vom 18. November 2016 E. 5.1.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_634/2014 vom 5. September 2015 E. 4.4, nicht publiziert in BGE 141 III 401; ferner Ro- land Fankhauser/Christina Kämpf, Ausgewählte Probleme beim Zusammenspiel von Kindesunterhalt und So- zialversicherungsleistungen, in: Gabriela Riemer-Kafka (Hrsg.), Sozialversicherungsrecht: seine Verknüpfung mit dem ZGB, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 127 ff., S. 131 ff.; Markus Krapf, Die Koordination von Unterhalts- und So- zialversicherungsleistungen für Kinder, Art. 285 Abs. 2 und 2bis ZGB, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 35 ff.; Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 31. 116 Einzelheiten würden den Rahmen dieser Arbeit sprengen, s. deshalb etwa Gächter/Cruchon (FN 6), S. 143 ff. 117 Vgl. Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 89. 17 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-123-III-161&q=%22123+iii+161%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-123-III-161&q=%22123+iii+161%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=19.07.2004_5C.55-2004&q=%225c.55%2F2004%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=11.10.2005_5C.150-2005&q=%225c.150%2F2005%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=18.11.2016_5A_372-2016&q=%225a_372%2F2016%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=03.09.2015_5A_634-2014&q=%225a_634%2F2014%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 auf das kantonale Sozialhilferecht118 und Ergänzungsleistungen der Invalidenversicherung119 zu. Alsdann hat das Bundesgericht entschieden, dass auch Hilflosenentschädigungen im Sinne von Art. 42 ff. des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) für die Berechnung des el- terlichen Unterhaltsbeitrages nicht zu berücksichtigen sind, da sie die Finanzierung notwendiger Hilfe und nicht die Finanzierung des kindlichen Lebensunterhalts bezwecken.120 2. Aufgrund mangelhafter Ernsthaftigkeit [Rz 33] Vom unterhaltsberechtigten Kind wird erwartet, seine Ausbildung mit der nötigen Mo- tivation und entsprechendem Fleiss zu betreiben.121 Krankheitsbedingter Unterbruch vorüber- gehender Natur rechtfertigt dagegen keine Einstellung von Unterhaltszahlungen.122 Auch der unverschuldete Abbruch einer Ausbildung führt nicht automatisch zum Erlöschen der Unter- haltspflicht.123 Einerseits sollen keine Bummelstudenten gefördert werden, andererseits kann der Idealverlauf ebenso wenig Massstab aller Dinge sein.124 Bei einem Kind mit Behinderung muss berücksichtigt werden, dass eine Behinderung zu einer verzögerten Entwicklung führen kann, in- sofern auch in zeitlichen Dimensionen nicht auf herkömmliche Erfahrungswerte abgestellt wer- den darf.125 Verzögert sich die Ausbildung behinderungsbedingt, endet der Unterhaltsanspruch der Eltern folglich nicht.126 Bei einem Kind mit Behinderung ist denkbar, dass die Fähigkeiten des Kindes von allen Beteiligten falsch eingeschätzt wurden und sich später eine Änderung der Ausbildung aufdrängt. In einer solchen Situation darf nicht auf mangelhaften Fleiss geschlossen werden. Gleiches hat bei einer Gesundheitsverschlechterung zu gelten. Kann eine einstweilen be- gonnene Ausbildung aufgrund einer gesundheitlichen Verschlechterung nicht mehr fortgeführt werden, ist die Unterhaltspflicht für eine andere, nunmehr angemessene Ausbildung dennoch zu bejahen.127 118 Vgl. z.B. § 3 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Luzern vom 16. März 2015 (SHG LU; SRL 892); vgl. ebenso SKOS- Richtlinien: Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der So- zialhilfe, 4. Aufl., Bern 2005, A.4-1 (besucht am 28. Mai 2017); ferner eingehend zur Subsidiarität der Sozialhilfe, Kathrin Amstutz, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Bedeutung und inhaltliche Ausgestaltung des Art. 12 der neuen Bundesverfassung, Diss. Bern 2002, S. 168 ff. 119 Vgl. für die Subsidiarität von Ergänzungsleistungen zu familienrechtlichen Unterhaltsleistungen Art. 11 Abs. 1 lit. h des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 (ELG; SR 831.30); ferner Erwin Carigiet/Uwe Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, S. 181 ff.; ferner anschaulich zum Zusammenhang zwischen privatem Unterhaltsrecht und öffentlichen Sozialleistungen schon AndreasHaffter, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, Diss. Zürich 1984, S. 70 ff. 120 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_808/2012 vom 29. August 2013 E. 3.1.2.2, nicht publiziert in BGE 139 III 401. 121 Statt aller: Hausheer/Verde (FN 2), S. 4. 122 Rumo-Jungo (FN 58), S. 76. 123 Rumo-Jungo (FN 58), S. 76, mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_563/2008 vom 4. Dezember 2008. 124 BGE 130 V 237 E. 3.2 S. 238. 125 So auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 92; Riemer-Kafka (FN 6), S. 141. 126 Riemer-Kafka (FN 6), S. 141; s. auch die Ausführungen des Bundesgerichts in einem kürzlich ergangenen Urteil 5A_776/2016 vom 27. März 2017 E. 5.4, wo es ausdrücklich festhält, dass gesundheitlich bedingte Verzögerungen nicht auf ein Verschulden des Unterhaltsberechtigten schliessen lassen. 127 S. BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 13. 18 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19590131/index.html http://www.lexfind.ch/dta/24377/2/892.pdf https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20051695/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.08.2013_5A_808-2012&q=%225a_808%2F2012%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=04.12.2008_5A_563-2008&q=%225a_563%2F2008%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-V-237&q=%22130+v+237%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27.03.2017_5A_776-2016&q=%225a_776%2F2016%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 VIII. Berechnung [Rz 34] Die konkrete Berechnung des Unterhaltsanspruchs drängt sich häufig erst dann auf, wenn das Kind ausserhalb des Elternhauses oder nur bei einem Elternteil lebt. Solange es in der elter- lichen Gemeinschaft lebt, ist der Kindesunterhalt in der Regel «Selbstverständlichkeit des All- tags».128 Muss der Anspruch des Kindes berechnet werden, ist bei einem Unterhaltsberechtigten mit gesundheitlichen Einschränkungen auf gewisse Besonderheiten zu achten. 1. Im Allgemeinen [Rz 35] Grundsätzlich ist das tatsächliche Einkommen der Eltern für die Berechnung des Kindes- unterhalts massgebend. Kann der Bedarf des Kindes nicht gedeckt werden, ist (soweit den Eltern zumutbar) ein hypothetisches Einkommen anzurechnen.129 Eine moderne Rechtsordnung sollte kein Betreuungsmodell dem anderen vorziehen. Persönliche Betreuung darf daher, wann immer sie im Sinne des Kindeswohls und von den Eltern gewünscht ist, von der Rechtsordnung nicht be- nachteiligt werden.130 Setzen die Eltern ihre freie Zeit – in welcher sie bei einem gesunden Kind ohne weiteres einer Erwerbstätigkeit nachgehen könnten – für die Pflege und Betreuung ihres Kindes mit Behinderung ein, ist die Zumutbarkeit erweiterter Erwerbstätigkeit nur mit Zurück- haltung zu bejahen. Es ist die tatsächlich verbleibende Zeit sowie der tatsächliche Betreuungs- bedarf des Kindes zu ermitteln. Darüber hinaus ist daran zu denken, dass intensive Pflege den Eltern einiges an Kraft abverlangt und ihnen deshalb ausgedehntere Ruhezeiten zuzugestehen sind. Des Weiteren können die gängigen Regeln (namentlich die sog. 10/16-Regel des Bundesge- richts)131 zur Zumutbarkeit einer Wiederaufnahme bzw. Erweiterung der Erwerbstätigkeit kor- relierend zum Alter der Kinder nicht unbesehen übernommen werden.132 Auch andere gängige 128 Cyril Hegnauer, Kindesrecht – ein weites Feld, ZVW 2006, S. 25 ff., S. 33. 129 S. Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 25, m.w.H. Ist der Bedarf jedoch gedeckt, ist dem Pflichtigen kein wei- teres hypothetisches Einkommen anzurechnen, s. Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2016 vom 24. Februar 2017 E. 9.4. 130 So wurde etwa im Rahmen der Einführung des Betreuungsunterhalts postuliert, dass persönliche Betreuung zwar nicht zu bevorzugen ist, die Wahlmöglichkeit den Eltern aber (statusunabhängig) offenstehen muss, so Alexandra Rumo-Jungo/Sandra Hotz, Der Vorentwurf zur Revision des Kindesunterhalts: ein erster Schritt, Eine Diskussi- on von ausgewählten Aspekten des Vorentwurfs zur Änderung des Zivilgesetzbuches betreffend Kindesunterhalt, Fampra.ch 2013, S. 1 ff., S. 8; Botschaft Kindesunterhalt (FN 16), S. 552. Das Bundesgericht hat sich teilweise den- noch für einen Vorrang persönlicher Betreuung ausgesprochen, vgl. etwa BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 108 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_210/2008 vom 14. November 2008 E. 3.2, andernorts jedoch festgehalten, dass familienei- gene Betreuung nicht generell familienexterner Betreuung vorgezogen werden kann und sich ein solcher Vorrang insbesondere nicht aus der Bundesverfassung ableiten lässt, s. dazu Urteil des Bundesgerichts 1C_161/2009 vom 3. März 2010 E. 5.6.1. Teilweise wird ein Vorrang der Eigenbetreuung zumindest bis zu einem gewissen Lebensal- ter des Kindes angenommen, so etwa Alexandra Jungo/Regina Aebi-Müller/Jonas Schweighauser, Der Betreu- ungsunterhalt, Das Konzept – die Betreuungskosten – die Unterhaltsberechnung, Fampra.ch 2017, S. 163 ff., S. 169. 131 Anschaulich dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_442/2014 vom 27. August 2014 E. 3.2.1 ff. 132 So ausdrücklich das Bundesgericht im Urteil 5A_6/2009 vom 30. April 2009 E. 2.2, wo es darauf hinweist, dass ei- ne Erwerbsarbeit gerade bei einem Kind mit Behinderung auch länger unzumutbar bleiben kann. Zur Frage, ob die sog. 10/16-Regel des Bundesgerichts überhaupt noch sachgerecht ist s. exemplarisch Thomas Gabathuler, Unter- haltsrecht: Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit, plädoyer 5/2016, S. 32 ff.; Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser (FN 130), S. 165 ff., welche sich für die sog. Schulstufen-Regel aussprechen; a.M. Spycher (FN 50), S. 23; das Kan- tonsgericht St. Gallen stütze seine Berechnungen vor kurzem auf die Altersstufen gem. Betreibungsrecht, wel- che sich im Wesentlichen an den Schulstufen orientieren, s. Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen FO.2016.5 vom 15. geben vom Amt für Jugend und BerufsberMai 2017. 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=21.02.2017_5A_819-2016&q=%225a_819%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-102&q=%22137+iii+102%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=14.11.2008_5A_210-2008&q=%225a_210%2F2008%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=03.03.2010_1C_161-2009&q=%221c_161%2F2009%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27.08.2014_5A_442-2014&q=%225a_442%2F2014%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=30.04.2009_5A_6-2009&q=%225a_6%2F2009%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Richtzahlen, Tabellen und Berechnungsblätter sowie Prozentansätze133 bilden in solchen Fällen keine genügende Berechnungsgrundlage. Die Berechnung hat konkret und einzelfallbezogen zu erfolgen.134 Allenfalls können Tabellen als Grundlage dienen. Die Beträge sind indessen je nach behinderungsbedingtem Mehraufwand nach oben anzupassen.135 [Rz 36] Analoges gilt auch in weiterem Zusammenhang: Pflegeeltern haben gestützt auf Art. 294 Abs. 1 ZGB Anspruch auf ein angemessenes Pflegegeld.136 Die Kantone sind gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. b der Pflegekinderverordnung (PAVO) befugt, entsprechende Richtlinien zur Festset- zung von Pflegegeldern zu erlassen.137 Dabei handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung. Verwaltungsverordnungen richten sich nach Ansicht des Bundesgerichts lediglich an Behörden und sind für Gerichte unverbindlich, auch wenn das Bundesgericht gleichzeitig anerkennt, dass ein Gericht in aller Regel nicht ohne triftigen Grund davon abweichen wird.138 Eine Abweichung ist damit nach Ansicht des Bundesgerichts nicht ausgeschlossen, bedarf allerdings besonderer Rechtfertigung.139 Die Pflege und Betreuung eines Kindes mit Behinderung sind besondere Um- stände, die ein Abweichen von derartigen Richtlinien rechtfertigen, sofern sie bei den Pflegeel- tern zu einer effektiven Mehrbelastung führen. Diese Auffassung rechtfertigt sich nicht zuletzt aufgrund des praktischen Gesichtspunktes, dass sich weniger Pflegeeltern für ein Kind mit Be- hinderung zur Verfügung stellen dürften, wenn sie für diesen Mehraufwand nicht angemessen entschädigt werden. Das hätte eine Benachteiligung von Kindern mit Behinderung zur Folge. Schliesslich spricht das Gesetz in Art. 294 Abs. 1 ZGB ausdrücklich von einem «angemessene[n] Pflegegeld». Angemessen ist nur das Pflegegeld, welches dem tatsächlichen Pflegeaufwand ent- spricht. 2. Bei Veränderung der Verhältnisse [Rz 37] Die Anpassung an veränderte Verhältnisse kann entweder bereits durch das Gericht bei erstmaligem Festsetzen des Betrags angeordnet werden (Art. 286 Abs. 1 ZGB) oder spä- ter aufgrund erheblicher und dauerhafter Veränderung der Verhältnisse vorgenommen werden (Art. 286 Abs. 2 ZGB).140 Gerade bei Kindern mit Behinderung ist denkbar, dass der Unterhalts- 133 Für Einzelheiten zu den bekannten Ansätzen s. BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 285 ZGB, N 5 ff. Häu- fig verwendet wird die sog. Zürcher Tabelle, herausgegeben vom Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürichs, abrufbar unter https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/beratung-familie- und-kinder/unterhalt/unterhaltsbedarf/_jcr_content/contentPar/downloadlist_0/downloaditems/z_rcher_ kinderkosten.spooler.download.1519225193533.pdf/kinderkosten_2018.pdf (Website zuletzt besucht am 18. Ja- nuar 2018). 134 So auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 92. 135 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_808/2012 vom 9. August 2013 E. 3.1, nicht publiziert in BGE 139 III 401. 136 Zum Pflegegeld gehören die unmittelbaren Pflegekosten. Für den mittelbaren Unterhalt hat der Schuldner des Pflegegeldes zusätzlich aufzukommen, s. für Einzelheiten Karin Anderer, Das Pflegegeld in der Dauerfamilien- pflege und die sozialversicherungsrechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, Diss. Luzern, Luzern/Basel/Genf 2012, S. 36 ff. 137 S. die anschauliche Übersicht bei Anderer (FN 136), S. 38 ff. 138 BGE 141 III 401 E. 4.2.2 S. 404 f. Dieser Ansatz ist jedoch nicht unbestritten. Ein Teil der Lehre geht von einer allseitigen Verbindlichkeit solcher vollzugslenkenden Verwaltungsverordnungen aus, s. BGE 141 III 401 E. 4.2.2 S. 405, m.w.Verw. 139 BGE 141 III 401 E. 4.2.3 S. 405. 140 Statt aller: Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 35. 20 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19770243/index.html https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/beratung-familie-und-kinder/unterhalt/unterhaltsbedarf/_jcr_content/contentPar/downloadlist_0/downloaditems/z_rcher_kinderkosten.spooler.download.1519225193533.pdf/kinderkosten_2018.pdf https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/beratung-familie-und-kinder/unterhalt/unterhaltsbedarf/_jcr_content/contentPar/downloadlist_0/downloaditems/z_rcher_kinderkosten.spooler.download.1519225193533.pdf/kinderkosten_2018.pdf https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/beratung-familie-und-kinder/unterhalt/unterhaltsbedarf/_jcr_content/contentPar/downloadlist_0/downloaditems/z_rcher_kinderkosten.spooler.download.1519225193533.pdf/kinderkosten_2018.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.08.2013_5A_808-2012&q=%225a_808%2F2012%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 beitrag wiederholt an die sich ändernden Bedürfnisse anzupassen ist.141 Im Fall degenerativer Erkrankungen kann eine prognostizierte Veränderung bereits im ursprünglichem Urteil berück- sichtigt werden, wenn sich diese Veränderung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorhersa- gen lässt. Den Hauptgrund für eine Erhöhung des Unterhaltsbeitrags gestützt auf Art. 286 Abs. 2 ZGB stellt ein dauerhaft erhöhter Bedarf des Kindes dar.142 Ein solcher – bisher unberücksich- tigter Bedarf – kann sich insbesondere aufgrund abrupter Gesundheitsverschlechterung ergeben oder wenn das Kind gar erst später eine Beeinträchtigung seiner Gesundheit erfährt. Jedoch ist zu bedenken, dass es sich um erhebliche, dauerhafte und unvorhergesehene Veränderungen han- deln muss. Art. 286 Abs. 2 ZGB bezweckt nicht die Korrektur eines bereits ergangenen Urteils, sondern die Angleichung an neue Lebensumstände, die nach Anpassung verlangen.143 Vorüber- gehende Veränderungen sind im Lichte von Art. 286 Abs. 3 ZGB zu würdigen und führen unter Umständen zu einer temporären Mehrleistungspflicht der Eltern. Diese Grundsätze gelten sinn- gemäss für die Abänderung eines von der Kindesschutzbehörde genehmigten Unterhaltsvertrags im Sinne von Art. 287 Abs. 2 ZGB.144 3. Betreuungsunterhalt [Rz 38] Die Darstellung des neuen Betreuungsunterhaltsanspruches – dessen konkrete Berech- nung noch umstritten ist145 – würde vorliegenden Rahmen sprengen. Eines ist jedoch bei der Be- rechnung des Betreuungsunterhalts besonders zu berücksichtigen: Grössere Betreuungsbedürf- nisse führen naturgemäss zu grösserem Betreuungsaufwand und daher zu einer höheren Eigen- betreuungsquote.146 Ferner kann bei der Frage, ob dem betreuenden Elternteil eine erweiterte Erwerbstätigkeit zumutbar ist, auch hier nicht auf herkömmliche Altersgrenzen abgestellt wer- den. Wird das Kind fremdbetreut, sind diese Kosten direkte Betreuungskosten und daher beim Barunterhalt zu veranschlagen.147 141 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 92. 142 S. etwa Sutter-Somm/Kobel (FN 89), N 914. 143 Urteil des Bundesgerichts 5A_253/2016 vom 24. November 2016 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_260/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 2.1.1. 144 S. Urteil des Bundesgerichts 5A_253/2016 vom 24. November 2016 E. 4.2. 145 Insbesondere weil die entsprechende Botschaft des Bundesrates mehrere Methodenansätze diskutiert, wobei die Berechnung aufgrund der Lebenshaltungskosten des Betreuenden empfohlen wird, vgl. Botschaft Kindesunter- halt (FN 16), S. 552 ff. Vgl. exemplarisch die divergierenden Ansichten bei Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser (FN 130), S. 174 ff. und Daniel Bähler/Annette Spycher, Reform des Kindesunterhaltsrechts, in: Ingeborg Schwenzer/Andrea Büchler (Hrsg.), Achte Schweizer Familienrecht§Tage, 28./29. Januar 2016 in Zürich, Bern 2016, S. 255 ff., S. 279 f. sowie die in den entsprechenden Beiträgen zitierte Literatur. Das Luzerner Kantonsgericht scheint sich in einem kürzlich ergangenen Entscheid Ersteren bzw. der Betreuungsquotenmethode angeschlos- sen zu haben, s. Urteil des Kantonsgerichts Luzern 3B 16 57/3U 16 107 vom 27. März 2017 E. 2.1.1; a.M. offenbar Urteil des Kantonsgerichts Fribourg 101 2016 368 vom 29. März 2017 E. 4b sowie Obergericht des Kantons Zü- rich LE160066 vom 1. März 2017 E. 1.2.2. Da den kantonalen Gerichten jedoch bei der konkreten Festlegung des Kindesunterhalts ein grosses Ermessen verbleibt und das Bundesgericht gewisse Zurückhaltung bei deren Über- prüfung übt, s. BGE 128 III 161 E. 2c/aa S. 162, sind gewisse kantonale Unterschiede auch in Zukunft zu erwarten, vgl. Christiana Fountoulakis/Bastian Khalfi, Quelques réflexions sur la conception de l’entretien en droit de la famille, FamPra.ch 2014, S. 866 ff., S. 877 ff.; Olivier Guillod, La détermination de l’entretien de l’enfant, in: François Bohnet/Anne-Sylvie Dupont (Hrsg.), Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la pré- voyance, Neuchâtel 2016, S. 1 ff., S. 7 ff.; Estelle De Luze, Entretien de l’enfant: la durée du versement de la contri- bution de prise en charge, plädoyer 1/2017, S. 38 ff., S. 41. 146 S. zur Betreuungsquotenmethode Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser (FN 130), S. 174 ff. 147 Statt vieler: Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser (FN 130), S. 171 f. 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=24.11.2016_5A_253-2016&q=%225a_253%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=14.10.2016_5A_260-2016&q=%225a_260%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=24.11.2016_5A_253-2016&q=%225a_253%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=FR-2017-05-29-101-2016-368-39&q https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=ZH-OG-U-2017-03-01_LE160066&q=le160066&sel_lang=de" \protect \T1\textbraceleft \T1\textbackslash \protect \T1\textbraceright l "lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-128-III-161&q Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 IX. Rangverhältnis verschiedener Unterhaltsansprüche [Rz 39] Der neue Art. 276a ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2017)148 regelt nun ausdrücklich, dass die Unterhaltspflicht gegenüber einemminderjährigen Anspruchsberechtigten anderen familien- rechtlichen Unterhaltsansprüchen vorgeht.149 In begründeten Fällen kann das Gericht von dieser Regel abweichen (Abs. 2). Genügt die Tatsache, dass ein anspruchsberechtigtes volljähriges Kind an einer Behinderung leidet, für die Annahme einer Ausnahme im Sinne von Art. 276a Abs. 2 ZGB? [Rz 40] Aufgrund der Überlegung, dass ein Kind mit Behinderung häufig ähnlich hilfsbedürftig wie ein minderjähriges Kind ist, ist diese Frage in begründeten Einzelfällen mit Ja zu beantwor- ten. Ein schwerstbehindertes Kind ist oft nicht fähig, überhaupt eine Ausbildung im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB zu absolvieren. In diesem Fall ist kein Volljährigenunterhalt geschuldet, wo- mit sich die Frage nach dem Rangverhältnis erübrigt. Ist dagegen das volljährige Kind mit Behin- derung noch in Ausbildung, kann sich eine Abweichung vomGrundsatz des Art. 276a Abs. 1 ZGB aufdrängen.150 Die Entscheidung des Gesetzgebers, das volljährige Kind grundsätzlich hinter das minderjährige zu stellen, beruht auf der Überlegung, dass Ersteres in der Regel weniger von den Eltern abhängig ist und neben der Ausbildung einer Teilzeitbeschäftigung nachgehen kann.151 Das ist beim Kind mit Behinderung oft gerade anders. Kann es keiner Teilzeiterwerbsfähigkeit nachgehen, ohne dass dabei der Ausbildungsabschluss gefährdet ist oder verzögert wird, kann dergleichen nicht erwartet werden.152 Insofern sind einzelne Fälle denkbar, in denen aufgrund behinderungsbedingter Umstände begründeterweise von der in Art. 276a Abs. 2 ZGB vorbehalte- nen Ausnahme Gebrauch gemacht werden kann.153 Nichtsdestotrotz drängt sich Zurückhaltung auf: Je knapper die finanziellen Verhältnisse sind und je älter das volljährige Kind beziehungswei- se je grösser der Altersunterschied der Kinder, desto eher ist von einer Ausnahme abzusehen.154 X. Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs [Rz 41] In Art. 279 Abs. 1 ZGB steht, dass das Kind wahlweise gegen den Vater, die Mutter oder gegen beide auf Leistung von Unterhalt klagen kann. Aktivlegitimiert ist das Kind.155 Ist es handlungs- bzw. prozessunfähig, muss die Klage durch einen Vertreter – die Eltern (Art. 304 148 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Kindesunterhalt), Änderung vom 20. März 2015, AS 2015 4299, S. 4300. 149 Zuvor haben Lehre und Rechtsprechung gewisse Grundsätze zum Rangverhältnis verschiedener Unterhaltsansprü- che entwickelt, dazu je m.w.H. BGE 132 III 209 E. 2.3 S. 211 f.; Hausheer/Spycher (FN 49), N 08.22 ff. 150 In der Vernehmlassung wurde gar noch verlangt, volljährige den minderjährigen Kindern gleichzustellen, wovon jedoch abgesehen wurde, vgl. Botschaft Kindesunterhalt (FN 16), S. 574. 151 Botschaft Kindesunterhalt (FN 16), S. 574; vgl. auch etwa Votum Simonetta Sommaruga, 13.101, Zivilgesetzbuch. Kindesunterhalt, NR 2014, S. 1234. 152 Vgl. Breitschmid/Rumo-Jungo (FN 58), S. 93, die festhalten, dass eine Teilzeiterwerbstätigkeit dann nicht zumut- bar ist, wenn diese zu einer Verlängerung der Ausbildung und der damit verbundenen Abhängigkeit führt. 153 Vgl. auch Bericht über die Vernehmlassung vom März 2013 zur Änderung des Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt), der Zivilprozessordnung (Art. 296a) und des Zuständigkeitsgesetzes (Art. 7), S. 14, wo festgehalten wird, dass auch die Sicherung des Unterhalts eines geschiedenen Ehegatten mit Behinderung eine solche Ausnahme darstellen könnte. 154 Evelyne Gmünder, Orell Füssli Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 276a ZGB, N 3. 155 Statt aller: Guillod/Burgat (FN 36), N 299. Daneben kann jedoch auch der gesetzliche Vertreter gestützt auf Art. 318 Abs. 1 ZGB als Kläger mit Parteistellung in eigenem Namen auftreten, s. BGE 136 III 365 E. 2.2 S. 367 f. 22 https://www.admin.ch/opc/de/official-compilation/2015/4299.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-132-III-209&q=%22132+iii+209%22++%22%22 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20130101 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=29029 https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/gesellschaft/gesetzgebung/kindesunterhalt/ve-ber-d.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-136-III-365&q=%22136+iii+365%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Abs. 1 ZGB), seinen Vormund (Art. 327a ZGB) oder einen Beistand mit entsprechenden Befug- nissen (Art. 306 Abs. 2 und Art. 308 Abs. 2 ZGB) – im Namen des Kindes angestrebt werden.156 [Rz 42] Bei der Durchsetzung des Unterhaltsanspruches ist insbesondere daran zu denken, dass allenfalls nicht nur das minderjährige, sondern auch das volljährige Kind wegen Handlungsun- fähigkeit im Prozess vertreten werden muss. Psychische aber auch physische Beeinträchtigungen können zur Urteilsunfähigkeit des Betroffenen führen.157 Ferner ist abzuklären, ob das volljäh- rige Kind mit Behinderung aufgrund einer erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist.158 Wurde ein Elternteil des Kindes von der Erwachsenen- schutzbehörde als dessen Beistand ernannt,159 ist zu prüfen, ob eine Interessenkollision vorliegt und deshalb ein Ersatzbeistand zu ernennen ist (vgl. Art. 403 ZGB). [Rz 43] Ist das in seiner Handlungs(un)fähigkeit beschränkte Kind trotz seiner Beeinträchtigun- gen urteilsfähig, kann es den Unterhaltsanspruch dann selbstständig geltend machen, wenn sein Vertreter zustimmt (Art. 19 Abs. 2 ZGB).160 Im Übrigen handelt es sich beim Unterhaltsanspruch zwar um ein Persönlichkeitsrecht, jedoch um ein solches besonderer Art.161 Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs fällt demnach nicht unter die Bestimmung von Art. 19c Abs. 1 ZGB und kann nicht selbstständig ausgeübt werden.162 [Rz 44] Ferner ist erwähnenswert, dass die Eltern nur für den ihnen je persönlich auferlegten Unterhaltsbetrag belangt werden können.163 Zwar haben die Eltern gemeinsam für den Unter- halt des Kindes aufzukommen (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZGB), womit im Grundverhältnis von Ge- setzes wegen Solidarität besteht.164 Anderes gilt jedoch auf der Ebene der konkreten Leistungs- pflicht.165 Es kann nicht angehen, im Falle von Nichtleistung den Unterhalt vollständig beim anderen Elternteil einzufordern, ohne dass dessen Leistungsfähigkeit eine Rolle spielt. Unter- haltsbeiträge, welche ein Elternteil nicht bezahlt, dürfen daher grundsätzlich nicht gegen den 156 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 279 ZGB, N 21; Samuel Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Zivil- prozess, Fampra.ch 2017, S. 404 ff., S. 405 ff. Zum Unterhaltsprozess des volljährigen Kindes s. Eva Bachofner/ Francesca Pesenti, Aktuelle Fragen zum Unterhaltsprozess von Volljährigen, Eine kritische Auseinandersetzung mit BGE 139 III 368, Fampra.ch 2016, S. 619 ff. 157 Vgl. Art. 16 ZGB, welcher insbesondere die geistige Behinderung und die psychische Störung (s. für die Begriffe BernerKomm/Bucher/Aebi-Müller (FN 59), Art. 16 ZGB, N 97 ff.) als objektive Grundlage der Urteilsunfähigkeit nennt. Jedoch ist das Vorliegen einer Behinderung für sich alleine nicht genügend für die Annahme der Urteilsun- fähigkeit, vielmehr muss dem Betroffenen aufgrund seines Zustandes die «Fähigkeit mangel[n], vernunftgemäss zu handeln» (Art. 16 ZGB), vgl. BernerKomm/Bucher/Aebi-Müller (FN 59), Art. 16 ZGB, N 84. 158 Für die Einzelheiten s. BernerKomm/Bucher/Aebi-Müller (FN 59), Art. 19d ZGB, N 1 ff. 159 Dies ist namentlich denkbar, weil die betroffene Person wie auch ihr nahestehende Personen gem. Art. 401 ZGB ei- ne Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vorschlagen kann, was insbesondere auch Eltern der betroffenen Person sein können. 160 So etwa Guillod/Burgat (FN 36), N 299; BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 58; CHK/Roelli (FN 8), Art. 279 ZGB, N 1; teilweise werden jedoch psychologische Bedenken angebracht, so etwa Philippe Meier/ Martin Stettler, Droit de la filiation, 5. Aufl., Genf 2014, N 1132; Stettler (FN 102), S. 338. 161 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 58; so auch schon Hans Frey, Die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren Kindern nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich, Aarau 1948, S. 140. 162 S. BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 58; Meier/Stettler (FN 160), N 1132. In der Lehre wird je- doch auch Gegenteiliges vertreten: a.M. etwa Regina Aebi-Müller/Christophe Herzig, Kindesrecht und Eltern- konflikt – Länderbericht Schweiz, in: Martin Löhnig/Dieter Schwab/Dieter Henrich/Peter Gottwald (Hrsg.), Kin- desrecht und Elternkonflikt, Bielefeld 2013, S. 73 ff., S. 78. 163 Vgl. FamKomm/Schweighauser (FN 110), Art. 285 ZGB, N 8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_179/2015 vom 29. Mai 2015 E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_643/2015 vom 15. März 2015 E. 7.1, in welchem zumindest für den Volljährigenunterhalt festgehalten wurde, dass zwischen den Eltern keine solidarische Haftung besteht. 164 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 65; BGE 141 III 401 E. 4.1 S. 403. 165 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 64 ff. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.05.2015_5A_179-2015&q=%225a_179%2F2015%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=15.03.2016_5A_643-2015&q=%225a_643%2F2015%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 anderen vollstreckt werden.166 Das wäre höchstens dann denkbar, wenn vom ins Recht gefass- ten Elternteil aufgrund seiner guten Verhältnisse mehr als der geschuldete Anteil abgeschöpft werden kann.167 Ist der nichtleistende Elternteil nicht mehr in der Lage, den festgesetzten Un- terhaltsanspruch zu leisten, muss er eine Abänderung des Urteils oder des Unterhaltsvertrages anstreben.168 Im Rahmen dieses Verfahrens ist zu prüfen, ob der Ausfall aufgrund der Solidarität im Grundverhältnis vom anderen Elternteil gefordert werden kann.169 Im Übrigen sind die vor- gesehenen Vollstreckungshilfen (Art. 290 ff. ZGB) in Anspruch zu nehmen. Diese hier vertretene Auffassung entspricht dem Konzept der Beitragspflicht der Eltern nach Massgabe ihrer persönli- chen Leistungsfähigkeit (vgl. Art. 285 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 278 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 163 Abs. 1 ZGB).170 XI. Würdigung: Selbstverantwortung oder Solidarität? [Rz 45] Das in Art. 276 ff. ZGB geregelte Kindesunterhaltsrecht behandelt zwar nicht spezifisch die Situation eines Unterhaltsberechtigten mit Behinderung. Dennoch konnten im Rahmen der vorliegenden Arbeit gewisse Besonderheiten herausgearbeitet werden. [Rz 46] Der Grundsatz, dass in erster Linie die Eltern für ihr Kind zu sorgen haben gilt auch dann, wenn das Kind durch eine gesundheitliche Beeinträchtigung in der Verrichtung alltägli- cher Aktivitäten behindert ist. Das vom Gesetzgeber aufgestellte Unterhaltsrecht ist in der heute geltenden Form Ausdruck des Prinzips der Selbstverantwortung.171 Eltern von Kindern mit Be- hinderung haben auch für behinderungsbedingte Mehrkosten aufzukommen. Dieser Unterhalt ist auch dann geschuldet, wenn die künftige Selbstständigkeit des Kindes zweifelhaft ist. Nach geltendem Recht gehen somit (zumindest bis zur Volljährigkeit) in der Regel sämtliche behinde- rungsbedingten Mehrkosten zu Lasten der Eltern, es sei denn, die Eltern werden durch eigene Mittel des Kindes oder Leistungen Dritter entlastet. Zu denken ist insbesondere an allfällige, unabhängig von der Bedürftigkeit des Anspruchsberechtigten, ausgerichtete Leistungen der öf- fentlichen Hand. [Rz 47] Obwohl der Kindesunterhalt für das minderjährige Kind nicht von der Zumutbarkeit abhängig ist, hat die Leistungspflicht der Eltern dennoch Einfluss auf den Umfang der Unter- haltspflicht. Beim Kind mit Behinderung ist zu berücksichtigen, dass dessen Fürsorge oft bereits einen alle Lebensbereiche umfassenden Mehraufwand mit sich zieht. Wo das Notwendige das 166 Vgl. FamKomm/Aeschlimann/Schweighauser, Art. 285 ZGB, N 8. 167 So auch Meyer (FN 58), S. 1283. 168 Nach neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der Unterhaltsschuldner dabei neben dem Unterhalts- gläubiger auch das Gemeinwesen (mit) ins Recht fassen, wenn Unterhaltsleistungen bevorschusst wurden und der Abänderungsentscheid seine Wirkungen ab Rechtskraft entfalten soll, s. BGE 143 III 177 E. 6 S. 178 ff. Kritisch da- zu ReginaAebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 2. Oktober 2017, Rz 60 ff. 169 Vgl. BGE 115 III 103 E. 5 S. 106, der jedoch den Fall der Beitragspflicht eines Stiefelternteils zum Gegenstand hat und daher nur eine beschränkte Analogie gezogen werden kann. 170 Sofern nicht von einer anteilsmässigen Schuld ausgegangen wird, kann diese Art der Solidarität als differenzierte Solidarität nach Massgabe der eigenen Leistungsfähigkeit bezeichnet werden, vgl. Meyer (FN 58), S. 1281, die schliesslich jedoch für eine anteilsmässige Schuld unter den Ehegatten plädiert. 171 Gabriela Riemer-Kafka, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Carlo Tschudi (Hrsg.), Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 139 ff., S. 143. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-177&q=%22143+iii+177%22++%22%22 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-III-103&q=%22115+iii+103%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 den Eltern Machbare übersteigt, ist ihnen mangels Leistungsfähigkeit staatliche Unterstützung anzubieten. [Rz 48] Volljährigenunterhalt ist, wie es Art. 277 Abs. 2 ZGB festhält, von der Voraussetzung abhängig, dass die Leistung den Eltern in Würdigung der gesamten Umstände zumutbar ist. Es ist davon auszugehen, dass eine Behinderung des Kindes ein Umstand darstellt, der den El- tern besonders viel abverlangt. Unzumutbarkeit ist daher nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Volljährigenunterhalt ist sodann nur geschuldet, wenn das Kind zum Zeitpunkt, in dem die Un- terhaltspflicht grundsätzlich endet (Art. 277 Abs. 1 ZGB), noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen hat (Abs. 2). Auch das Kind mit Behinderung hat Anspruch auf eine angemesse- ne Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Diese ist dann abgeschlossen, wenn aus heilpädagogischer Sicht das realistische Ausbildungsziel erreicht ist. Fähigkeiten undNeigungen, die sich erst später zeigen, dürfen bei einem Kind mit Behinderung nicht völlig ausser Acht gelassen werden. Allen- falls kann sogar die Finanzierung einer Zweitausbildung unter die elterliche Unterhaltspflicht fallen. [Rz 49] Bei der konkreten Ausgestaltung des Unterhaltsanspruchs sind namentlich folgende Ge- sichtspunkte nicht zu vernachlässigen: Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat mit besonderer Bedacht zu erfolgen. Die herkömmlicherweise dafür verwendeten Grundsätze können nicht ohne eingehende Prüfung übernommen werden. Dies gilt auch für gängige Tabel- len, Berechnungsblätter und Richtzahlen, die bei behinderungsbedingten Umständen nur unter sorgfältiger Prüfung und Anpassung als genügende Grundlage dienen. Bei der Durchsetzung des Unterhaltsanspruches durch das Kind ist namentlich daran zu denken, dass allenfalls nicht nur das minderjährige, sondern ebenso das volljährige Kind der Vertretung bedarf. [Rz 50] Selbst wenn das Kind mit Behinderung durch die Maschen des elterlichen Unterhalts- rechts fällt, ist es dennoch nicht vollständig auf die gemeinschaftliche Solidarität verwiesen. Sind die Voraussetzungen erfüllt, kann es von den Eltern und/oder weiteren Verwandten Unterstüt- zung im Rahmen von Art. 328 f. ZGB fordern. Bleibt ihm selbst dieser Anspruch versagt, hat der moderne Sozialstaat beziehungsweise die Gemeinschaft einzuspringen und für das Kind mit Behinderung im Rahmen gesellschaftlicher Solidarität aufzukommen. [Rz 51] Abschliessend kann Folgendes festgehalten werden: Sind die Eltern persönlich und wirt- schaftlich leistungsfähig, kann von ihnen auch einMehr an Leistung und die Deckung des gesam- ten, erhöhten Bedarfs des Kindes mit Behinderung verlangt werden. Sind sie es dagegen nicht, weil sie etwa durch die erhöhte Fürsorge für das Kind bereits ausgelastet sind, sind die Eltern durch Leistungen des Sozialstaates von ihrer Pflicht zu entlasten. [Rz 52] Mehrfach ist klargeworden, dass sich das kindliche Unterhaltsrecht im Spannungsfeld von Selbstverantwortung und familienrechtlicher bzw. gesellschaftlicher Solidarität bewegt. Eine Entscheidung zu Gunsten des Unterhaltsgläubigers ist stets auch eine zu Lasten des Unterhalts- schuldners. Kaum irgendwo anders ist das Zusammenspiel von Leistungsfähigkeit einerseits und Bedarf andererseits so eindrücklich. Bei besonderen Umständen, wie bei einem Kind mit Behin- derung, verstärkt sich die Problematik zusätzlich. [Rz 53] Wie Breitschmid nicht treffender hätte formulieren können, hat «[d]ie gesetzliche Re- gelung und ihre Anwendung [...] sicherzustellen, dass das Kind solange elterlichen Unterhalt beanspruchen kann, als es dessen bedarf und billigerweise auf Fremdmittel Anspruch erheben 25 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 darf».172 Insofern behält die bereits 1981 getätigte Aussage des Bundesgerichts nach wie vor ih- re Gültigkeit: «C’est sur le vu des données de chaque espèce que doit être tranchée la question de savoir si l’obligation d’entretien des père et mère subsiste en faveur d’un enfant [. . . ]» [Hervorhebung durch die Verfasserin].173 Wenn in der Abwägung die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, versteht sich von selbst, dass behinderungsbedingte Umstände im Sinne der zuvor aufgezeigten Erwägungen ganz besonders zu berücksichtigen sind. Diese Auffassung rechtfertigt sich auch aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten, welche dem Einzelnen nicht nur das Recht auf Gleichbehandlung, sondern gestützt auf sachliche Gründe auch auf Differenzie- rung verschaffen.174 Demzufolge ist im Einzelfall sorgfältig zu eruieren, ob die in Frage stehende behinderungsspezifische Sachlage nach Gleichbehandlung oder nach Differenzierung verlangt. [Rz 54] Schlussendlich kann festgehalten werden, dass, wann immer behinderungsbedingte Ge- gebenheiten eine Familie prägen, diese Gegebenheiten bei der Würdigung des Einzelfalles ver- mehrt in die Betrachtung fliessen müssen. Der Gesetzgeber hat namentlich im Unterhaltsrecht versucht, ein adäquates Verhältnis zwischen Typisierung und Einzelfallgerechtigkeit zu schaf- fen. Das Gesetz lässt daher Raum, um nicht nur dem generellen Spannungsverhältnis zwischen Bedürfnissen des Kindes und Bedürfnissen der Eltern zu begegnen, sondern auch den besonde- ren Bedürfnissen von Kindern mit Behinderung denjenigen Stellenwert beizumessen, welchen sie billigerweise verdienen. Janine Camenzind, MLaw Universität Luzern/Neuchâtel, Wissenschaftliche Assistentin am Lehr- stuhl von Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung und Dok- torandin für den Schweizerischen Nationalfond (SNF) an der Universität Luzern. 172 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 8. 173 BGE 107 II 406 E. 2a S. 409. 174 Rainer Schweizer, St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 8 BV, N 19 ff. 26 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-107-II-406&q=%22107+ii+406%22++%22%22 Einleitung Begriffe Elterliche Unterhaltspflicht für ein Kind mit Behinderung Umfang der Unterhaltspflicht Unterhaltsanspruch trotz künftiger Unselbstständigkeit? Grenzen des Unterhaltsanspruchs Art der Unterhaltsleistung Dauer der Unterhaltspflicht Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts Wirtschaftliche Zumutbarkeit für die Eltern Persönliche Zumutbarkeit für die Eltern Angemessene Ausbildung Unterhaltspflicht für eine angemessene Erstausbildung Unterhaltspflicht für die Absolvierung einer Zweitausbildung? Verwandtenunterstützungspflicht Befreiung der Eltern Aufgrund eigener Mittel und Leistungen Dritter Aufgrund mangelhafter Ernsthaftigkeit Berechnung Im Allgemeinen Bei Veränderung der Verhältnisse Betreuungsunterhalt Rangverhältnis verschiedener Unterhaltsansprüche Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs Würdigung: Selbstverantwortung oder Solidarität?

von Wirtschaft und Politik Berater/in / Analyst/in: In Stabsfunktionen Positionspapiere zu politischen

Stefanie Haussener Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl Eine kritische Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis Das Thema, dem sich dieser Beitrag zuwendet, ist in seiner existenziellen Be- deutung für alle von uns nicht hoch genug zu werten: Die Frage danach, wer über das Lebensende eines Menschen bestimmen darf und wie eine solche Entscheidung getroffen werden soll. Entscheidungsprozesse bei Urteilsunfä- higkeit eines Patienten stellen Betroffene und Beteiligte vor besondere Her- ausforderungen, weshalb diese im Fokus der Betrachtung stehen. Nach einer kritischen Gegenüberstellung von Rechtslage und Realität im Kontext von Le- bensendentscheidungen werden Anregungen für die Weiterentwicklung von rechtlicher Regelung und medizinischer Praxis präsentiert. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 ISSN 1424-7410, http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Ausgangslage III. Gegenstand der Untersuchung IV. Mittels Patientenverfügung antizipierter Behandlungsentscheid 1. Errichtung a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 2. Inhalte a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 3. Voraussetzungen der Wirksamkeit a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 4. Auslegung und Grundsatz der Verbindlichkeit a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 5. Schranken der Verbindlichkeit und ihre Konsequenzen a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 6. Widerruf a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 7. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis V. Mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffener Behandlungsentscheid 1. Zur Vertretung berufene Person a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 2. Behandlungsplan und Aufklärung a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 3. Vertretungsentscheid a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 4. Partizipationsrecht a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 5. Dringlichkeit a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 6. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis VI. Lösungsansätze 1. Grundsätzliche Überlegungen 2. Zum mittels Patientenverfügung antizipierten Behandlungsentscheid 3. Zummittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffenen Behandlungs- entscheid VII. Fazit 2 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 I. Einleitung [Rz 1] Seit 1900 hat sich die Lebenserwartung in der Schweiz beinahe verdoppelt.1 Nur noch «eine Minderheit der Menschen scheidet plötzlich und unerwartet aus dem Leben, die Mehrheit [...] stirbt nach einer mehr oder weniger langen Krankheits- und Pflegephase».2 Der medizini- sche Fortschritt der letzten Jahre ermöglicht es heute, den Tod hinauszuzögern.3 Die erweiter- ten medizinischen Möglichkeiten haben jedoch auch ihre Schattenseiten.4 So fürchten sich viele Patienten davor, lebenserhaltende Massnahmen um jeden Preis erdulden zu müssen und unter unerträglichen Schmerzen zu sterben.5 Wie sich Menschen ihr Lebensende vorstellen, ist in un- serer pluralistischen Gesellschaft – mit zunehmend sensibleren Moralvorstellungen6 – indivi- duell. Aufgrund ihrer Intimität und Tragweite sollen Lebensendentscheidungen grundsätzlich selbstbestimmt erfolgen.7 Die meisten Menschen, die sich in ihrer letzten Lebensphase befinden, sind allerdings von Dritten abhängig. Sie benötigen Betreuung durch medizinisches und pfle- gerisches Personal oder Unterstützung durch Angehörige und können – bspw. aufgrund einer Demenzerkrankung8 im fortgeschrittenen Stadium – medizinische Entscheidungen nicht mehr selber treffen.9 Es stellt sich die Frage, ob auch in diesem Kontext ein Recht auf Selbstbestimmung besteht und in welchem Ausmass dieses realisiert werden kann. 1 Petermann Frank Th., Urteilsfähigkeit: Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 194; vgl. auch Nationale Strategie Palliative Care 2013–2015, Bilanz «Nationale Strategie Palliative Care 2010–2012» und Handlungsbedarf 2013– 2015 vom 25. Oktober 2012, S. 9. 2 Büchler Andrea/Michel Margot, Medizin – Mensch – Recht, Eine Einführung in das Medizinrecht der Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 164; Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 9. 3 Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personen- recht und Kindesrecht), BBl 2006 7001 ff., S. 7011; Borasio Gian Domenico, Über das Sterben, Was wir wissen, Was wir tun können, Wie wir uns darauf einstellen, Schweizer Ausgabe, 2. Aufl., München 2014, S. 34; Siegmann- Würth Lea, Ethik in der Palliative Care, Theologische und medizinische Erkundungen, Bern etc. 2011, S. 36. 4 Naef Judith/Baumann-Hölzle Ruth/Ritzenthaler-Spielmann Daniela, Patientenverfügungen in der Schweiz – Basiswissen Recht, Ethik und Medizin für Fachpersonen aus dem Gesundheitswesen, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 4 f.; Siegmann-Würth (Fn. 3), S. 36. 5 So etwa Albers Marion, Inter- und intradisziplinäre Bausteine der gesetzlichen Regulierung von Patientenver- fügungen, in: dies. (Hrsg.), Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008, S. 9 ff., S. 38; Hoppler-Wyss Josef, Recht im Alter, Zürich/St. Gallen 2011, Rz. 938; Näf-Hofmann Marlies/Näf Andreas, Palliative Care – Ethik und Recht, Eine Orientierung, Zürich 2011, S. 84; Tentrup Franz J., Entscheidungen am Lebensende, in: Niederschlag Heribert (Hrsg.), Recht auf Selbstbestimmung? Vom Umgang mit den Grenzen des Lebens, 3. Aufl., Ostfildern 2013, S. 57 ff., S. 59; Vetter Petra, Selbstbestimmung am Lebensende, Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht, 2. Aufl., Stuttgart/München 2009, S. 17. 6 Hrubesch-Millauer Stephanie/Jakob David, Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Urteilsfähig- keit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Weiterbildungstagung des Verbandes Bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 24./25. Oktober 2012, Bern 2012, S. 65 ff., S. 74 f.; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 7 f. 7 Vgl. etwa Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7011; Baumann Max, Vorsorgeauftrag für medizinische Massnahmen und Pa- tientenverfügung, in: ZVW 2005, S. 58 ff., S. 60; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 938; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 84; Petermann (Fn. 1), Rz. 104. 8 Etwa ein Drittel aller älteren Menschen stirbt mit einer Demenzerkrankung: dazu Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 9. 9 Vgl. Baumann (Fn. 7), S. 60; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 84 ff.; Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz (Hrsg.), Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht (mit Mustern), Zürich/St. Gallen 2012, Rz. 1.7. 3 https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 II. Ausgangslage [Rz 2] Das Selbstbestimmungsrecht ist sowohl im internationalen als auch im nationalen Recht verankert.10 Die vorliegende Untersuchung stützt sich primär auf das Privatrecht der Schweiz. Aus privatrechtlicher Betrachtungsweise ergibt sich das Recht auf Selbstbestimmung des Patien- ten insbesondere aus dem Persönlichkeitsschutz11 sowie aus den Bestimmungen des Erwachsenen- schutzrechts,12 das am 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist. Der Arzt hat die Patientenautonomie im Rahmen der auftragsrechtlichen Treuepflicht zu wahren.13 Die erwähnten Bestimmungen sollen Patienten davor schützen, bei ihren Entscheidungen der Willkür der Ärzteschaft (oder weiterer Personen) ausgeliefert zu sein.14 Obschon es sich hier um eine privatrechtliche Betrachtung han- delt, sind die nachstehenden Ausführungen auf ärztliche Behandlungen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Natur anwendbar, da die Rechte und Pflichten von Patient und Arzt im privaten und im öffentlichen Rechtsverhältnis miteinander vergleichbar sind.15 [Rz 3] Für die medizinische Behandlung am Lebensende gilt dasselbe wie für jeden anderen ärzt- lichen Eingriff auch: Sie ist nach konstanter Rechtsprechung und weitgehend übereinstimmender Ansicht der Lehre grundsätzlich widerrechtlich16 und kann nur durch eine Einwilligung recht- mässig begründet werden.17 [Rz 4] Eine Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Stö- rung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln, gilt als ur- teilsfähig (siehe Abbildung) und kann selber bzw. direkt in eine aktuelle oder zukünftige Behand- lung einwilligen (siehe Abbildung).18 Die Urteilsfähigkeit alsWillensbildungs- undWillensumset- 10 Massgebende Rechtsquellen sind bspw.: Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), Biomedizinkonvention (ÜMB), Behindertenrechtskonvention (UNO-BRK), Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV), Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB), Obligationenrecht (OR), Medizinalberufegesetz (MedBG) etc. 11 Art. 27 f. ZGB. 12 Art. 360 ff. ZGB. 13 Art. 398 Abs. 2 OR. 14 Vgl. Eisner Beat, Die Aufklärungspflicht des Arztes: Die Rechtslage in Deutschland, der Schweiz und den USA, Bern 1992, S. 20. 15 In diesem Sinne BGE 117 Ib 197 E. 2c S. 201; 114 Ia 350 E. 5 S. 357; so ausdrücklich Bericht (in Erfüllung der Pos- tulate 12.3100 Kessler, 12.3124 Gilli und 12.3207 Steiert) vom Juni 2015 zu Patientenrechten und Patientenpartizi- pation in der Schweiz, S. 21. 16 Jeweils m.w.Verw. BGE 117 Ib 197 E. 2a und 2c S. 200 f.; 114 Ia 350 E. 6 S. 358; 113 Ib 420 E. 4 S. 424; 108 II 59 E. 3 S. 62; statt vieler Arzt Gunther, Die Aufklärungspflicht aus strafrechtlicher Sicht, in: Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Arzt und Recht, BTJP 1984, Bern 1985, S. 49 ff., S. 52; Fellmann Walter, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Pati- enten, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., S. 169 f.; a.M. Honsell Heinrich, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes, in: ZSR 1990, I. Halbband, S. 135 ff., S. 145, der davon ausgeht, dass ein medizinischer Heileingriff nicht widerrechtlich sei, da er nicht mit einem Verletzungs- zweck vorgenommen werde. 17 Art. 28 ZGB; illustrativ BGE 117 Ib 197 E. 2a S. 200; vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.219/2004 vom 6. August 2004 E. 3; grundlegend Bucher Eugen, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln; in: Wiegand Wolf- gang (Hrsg.), Arzt und Recht, BTJP 1984, Bern 1985, S. 39 ff., S. 42 ff.; siehe zudem Gächter Thomas/Rütsche Bernhard, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 310 ff. 18 Art. 19c Abs. 1 ZGB sowie Art. 27 f. ZGB; statt vieler BGE 134 II 235 E. 4.1 S. 237 f.; aus der Literatur u.a. Fellmann (Fn. 16), S. 167 ff., S. 207; Dumoulin Jean-François, Consentement libre et éclairé et refus de soins, in: La Harpe Romano/Ummel Marinette/Dumoulin Jean-François (Hrsg.), Droit de la santé et médecine légale, Chêne- Bourg 2014, S. 265 ff., S. 267; Haas Raphaël, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 320; Hausheer Heinz/Geiser Thomas/Aebi-Müller Regina E., Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl., Bern 2014, Rz. 2.80; Wiegand Wolfgang, Die Aufklärungs- pflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 119 ff., S. 157 f. 4 \protect \T1\textdollar \protect \T1\textbraceleft link:\protect \T1\textbraceleft uuid:\protect \T1\textbraceleft 1abe69c4-7093-4945-a75c-fd4446dbbff4\protect \T1\textbraceright ,repository:\protect \T1\textbraceleft website\protect \T1\textbraceright ,handle:\protect \T1\textbraceleft /publicationsystem/jusletter/juslissues/2017/878/entscheidungen-am-le_697c6cd0ca/content/section2/content0/\protect \T1\textbraceright ,nodeData:\protect \T1\textbraceleft \protect \T1\textbraceright ,extension:\protect \T1\textbraceleft html\protect \T1\textbraceright \protect \T1\textbraceright \protect \T1\textbraceright https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20122488/ https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ib-197& https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123100 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123124 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123207 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ib-197&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q=%22114+ia+350%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-113-ib-420&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-108-ii-59&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ib-197&q=%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.08.2004_1p.219-2004&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-134-ii-235&q Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 zungsfähigkeit stellt somit den direkten Weg bzw. den «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten dar.19 Abbildung: Vereinfachte Darstellung eines Entscheidungsprozesses am Lebensende aus zivilrechtlicher Perspektive [Rz 5] Gilt ein Patient als urteilsunfähig (siehe Abbildung), so ist er vor den Folgen des von ihm vorgesehenen Verhaltens zu schützen.20 Medizinische Entscheidungen urteilsunfähiger Personen sind daher rechtlich unwirksam.21 Der von einem urteilsunfähigen Patienten geäusserte sog. «na- 19 Sprecher Franziska, Patientenrechte Urteilsunfähiger – Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizi- nischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276; vgl. Bucher Eugen, Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte, Insbesondere die Persönlichkeitsrech- te des Patienten als Schranken der ärztlichen Tätigkeit, Diss. Zürich 1956, S. 131; Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012, Rz. 07.23, 07.26; m.w.H. Petermann (Fn. 1), Rz. 3 ff.; Trachsel Manuel et al., Umgang mit besonderen Herausforderungen bei der ärztli- chen Beurteilung von Urteilsfähigkeit, in: Bioethica Forum 2015, S. 56 ff., S. 56. 20 Art. 19c Abs. 1 ZGB; Aebi-Müller Regina E., Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014, Rz. 67; vgl. Bigler-Eggenberger Margrith/Fankhauser Roland, Kommentie- rung der Art. 11–19 und 19c ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim P./Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N 1 zu Art. 16 ZGB; Trachsel et al. (Fn. 19), S. 56. 21 Bucher Eugen, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Perso- nenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teilband: Kommentar zu den Art. 11–26 ZGB, Bern 1976, N 141 zu Art. 17/18 ZGB; so auch Aebi-Müller Regina E., Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, in: ZBJV 2013, S. 150 ff., S. 155 f.; Hausheer Heinz/Aebi- Müller Regina E., Urteilsfähigkeit und Zwangsmassnahmen, in: Wiegand Wolfgang/Koller Thomas/Walter Hans P. (Hrsg.), Tradition mit Weitsicht, Festschrift für Eugen Bucher zum 80. Geburtstag, Bern 2009, S. 237 ff., S. 239, 247; Hausheer Heinz/Geiser Thomas/Aebi-Müller Regina E., Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetz- buches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78; Sprecher (Fn. 19), S. 275 f. 5 http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2014/771/der-urteilsunfahige-_e48fcfeb7a.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 türliche Wille» ist lediglich soweit möglich zu berücksichtigen.22 Jedoch wird die Patientenver- fügung (siehe Abbildung) wirksam, sofern eine solche vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit gültig errichtet wurde. In diesem Zusammenhang spricht man auch von «perpetuierter Selbstbestim- mung».23 [Rz 6] Das Selbstbestimmungsrecht im Sinne einer Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff weist höchstpersönlichen Charakter auf.24 Höchstpersönliche Rechte sind Rechte, die eng mit dem affektiven Leben einer Person verknüpft sind und ihr daher um ihrer Persönlichkeit willen zustehen und mit dieser untrennbar verbunden sind.25 Es handelt sich dabei um Rechte, die im Gegensatz zu anderen Rechten grundsätzlich nicht auf andere Personen übertragbar sind.26 Medizinische Behandlungsentscheide gehören nach einhelliger Ansicht des Bundesgerichts und der Lehre al- lerdings zu den relativ höchstpersönlichen Rechten.27 Bei den relativ höchstpersönlichen Rechten besteht – imGegensatz zu den absolut höchstpersönlichen Rechten, die ausnahmslos vertretungs- feindlich sind – eine Vertretungsmöglichkeit.28 Ist ein Patient urteilsunfähig und fehlt die eigene Vorsorge, so kann der Behandlungsentscheid demnach im Sinne der Fürsorge durch eine ande- re Person vorgenommen werden. Sofern keine dringliche Situation vorliegt, in welcher der Arzt umgehend Massnahmen ergreift (siehe Abbildung), kommt die gesetzliche Vertretungskaskade (sie- he Abbildung) zur Anwendung.29 Die auf die Solidarität in der Familie ausgerichtete Vertretung bei medizinischen Massnahmen soll insofern zur Erhaltung des (indirekten) Selbstbestimmungs- rechts beitragen, als der Vertretungsentscheid einer nahestehenden Person in der Regel demWil- len des urteilsunfähigen Patienten entspricht.30 22 Siehe dazu Art. 18 ZGB i.V.m. Art. 377 Abs. 3 ZGB; Büchler Andrea/Michel Margot, Kommentierung der Art. 370–373 ZGB, in: Büchler Andrea et al. (Hrsg.), FamKomm, Kommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 9 zu Art. 371 ZGB; vgl. Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), S. 247; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 2.57; zum Partizipationsrecht hinten, Rz. 34 ff., 91 ff. 23 Art. 370 ff. ZGB; Aebi-Müller (Fn. 21), S. 150; ausführlich zur Patientenverfügung hinten, Rz. 11 ff. 24 Bucher, BK I/1 (Fn. 21), N 194 zu Art. 19 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 07.23; Widmer Blum Carmen L., Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung – insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 84; dazu auch Manaï Dominique, Soins et respect de la volonté de la personne en fin de vie, droit suisse, in: Guillod Olivier/Wessner Pierre (Hrsg.), Le Droit de la santé : aspects nouveaux, Rapports des contributeurs suisses aux Journées internationales Capitant 2009, Neuchâtel 2010, S. 5 ff., S. 51. 25 Art. 19c Abs. 1 ZGB; Bigler-Eggenberger/Fankhauser, BSK ZGB I (Fn. 20), N 1 zu Art. 19c ZGB; vgl. Bucher, BK I/1 (Fn. 21), N 189 zu Art. 19 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 07.21. 26 Siehe dazu etwa BGE 129 I 302 E. 1.2.3 f. S. 308 ff.; aus der Literatur grundlegend Tercier Pierre, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 333 ff.; vgl. zudem Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 10.17; ferner Bucher (Fn. 17), S. 76 ff. 27 Exemplarisch BGE 114 Ia 350 E. 7b S. 361 f.; ausdrücklich Bigler-Eggenberger/Fankhauser, BSK ZGB I (Fn. 20), N 6 f. zu Art. 19c ZGB; Gächter/Rütsche (Fn. 17), Rz. 314; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 07.24 f. Dies ergibt sich auch aus Art. 6 Abs. 2 und 3 ÜMB. 28 Art. 19c Abs. 2 ZGB; grundlegend Egger August, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I. Band: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 10 ff. zu Art. 19 ZGB; aus der neueren Lehre Breitschmid Peter, Kommentierung der Art. 11–26 ZGB, in: Breitschmid Peter/Jungo Alexandra (Hrsg.), Personen- und Fami- lienrecht, Partnerschaftsgesetz, Art. 1–456 ZGB, PartG, Band I, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 5 zu Art. 19c ZGB; Gächter/Rütsche (Fn. 17), Rz. 314; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 07.22 ff. 29 Art. 377 ff. ZGB; ausführlich dazu hinten, Rz. 71 ff. 30 So etwa Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7014; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.80. 6 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-129-i-302&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q=%22114+ia+350%22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 III. Gegenstand der Untersuchung [Rz 7] Das Erwachsenenschutzrecht lässt das Recht auf Patientenautonomie, wie dargestellt,31 al- so auch bei fehlender Urteilsfähigkeit des Patienten nicht komplett entfallen; doch ist das Über- tragen gesetzgeberischer Konzepte in die medizinische Praxis (und umgekehrt) nicht immer ein- fach. [Rz 8] Die nachfolgende Analyse zeigt – nach einer Darstellung der Rechtslage (untergliedert in die unterschiedlichen Aspekte einer Entscheidungsart) – auf, wie Entscheidungen am Lebens- ende im medizinischen Alltag begleitet und getroffen werden. Insbesondere interessieren die Pro- blemstellungen, mit denen sich vorwiegend in der Grundversorgung und im Akutbereich32 tätige Medizinalpersonen33 dabei konfrontiert sehen. Als Basis der Argumentation hinsichtlich medi- zinischer Praxis34 werden u.a. die Ergebnisse einer im Rahmen des Nationalen Forschungspro- gramms 67 «Lebensende»35 entstandenen empirischen Untersuchung zu Entscheidungsprozes- sen am Lebensende36 herangezogen.37 [Rz 9] Um einen Beitrag zur Weiterentwicklung von Recht und Praxis im Kontext von Entschei- dungsprozessen am Lebensende zu leisten, werden in erster Linie Abweichungen und Schwierig- keiten thematisiert. Dies soll keinesfalls über die durchaus bestehenden Kongruenzen in mehre- ren Bereichen und die gut funktionierenden Prozesse hinwegtäuschen. Zudem kann die nachfol- gende Gegenüberstellung lediglich Tendenzen aufzeigen, die sich nicht verallgemeinern lassen. [Rz 10] Im Zentrum der Untersuchung stehen der mittels Patientenverfügung antizipierte Behand- lungsentscheid38 sowie der mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffene Behand- lungsentscheid39 bei Urteilsunfähigkeit des Patienten. Im Anschluss an die Analyse gilt es, Lö- sungsansätze aufzuzeigen, die sich insbesondere an den Gesetzgeber und die Gerichte bzw. Er- wachsenenschutzbehörden sowie an die Ärzteschaft und Spitäler richten. 31 Vorne, Rz. 2 ff. 32 Gemeint sind hier primär Hausarztpraxen und private als auch öffentliche Spitäler sowie am Rande der Rettungs- dienst. 33 Der Fokus ist auf Ärzte (= Praxisakteure, Mediziner) gerichtet, jedoch fliessen auch Informationen in den Beitrag mit ein, die sich auf das Pflegefachpersonal (und weitere involvierte Personen) beziehen. 34 Medizinische Praxis meint im vorliegenden Kontext das Handeln von Fachpersonen (insb. der Ärzteschaft) im Gesundheitswesen. 35 Siehe zum Projekt https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67- selbstbestimmung/; http://www.nfp67.ch/de/projekte/modul-3-regelungen-und-handlungsvorschlaege/projekt- aebi-mueller (Alle Websites zuletzt besucht am 4. November 2016). 36 Die BASS-Studie umfasst 45 semistrukturierte Interviews. Nach dem Prinzip des Theoretical Samplings wurden medizinische Fachpersonen verschiedenen Alters in unterschiedlichen Funktionen, Fachbereichen und in allen Regionen der Schweiz befragt: Graf Iris et al., Entscheidungen am Lebensende in der Schweiz, Sozial-empirische Studie nach Konzept und im Auftrag von: Aebi-Müller Regina E./Dörr Bianka S./Gerber Andreas U./Hürlimann Daniel/Kiener Regina/Rütsche Bernhard/Waldenmeyer Catherine, Bern 2014, S. 2; Graf Iris, Entscheidungen am Lebensende: Empirische Befunde, in: Jusletter 25. Januar 2016, Rz. 4. 37 Zur Ergänzung der Ergebnisse der BASS-Studie werden weitere Studien und die Praxis abbildende Fachliteratur beigezogen. Handelt es sich dabei um ausländische Literatur, so kann diese auch für die Situation in der Schweiz als aufschlussreich gelten. 38 Dazu vorne, Rz. 5; hinten, Rz. 11 ff. 39 Dazu vorne, Rz. 6; hinten, Rz. 71 ff. 7 https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ http://www.nfp67.ch/de/projekte/modul-3-regelungen-und-handlungsvorschlaege/projekt-aebi-mueller http://www.nfp67.ch/de/projekte/modul-3-regelungen-und-handlungsvorschlaege/projekt-aebi-mueller http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/832/entscheidungen-am-le_72713403a8.html http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/832/entscheidungen-am-le_72713403a8.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 IV. Mittels Patientenverfügung antizipierter Behandlungsentscheid 1. Errichtung a) Rechtliche Regelung [Rz 11] Eine Patientenverfügung ist eine freiwillige40 «persönliche Erklärung», mit der eine Per- son im Voraus verbindlich und für einen unbefristeten Zeitraum festlegen kann, welche medi- zinischen Massnahmen im Falle einer Urteilsunfähigkeit durchgeführt oder unterlassen werden sollen.41 [Rz 12] Neben der Urteilsfähigkeit zum Zeitpunkt ihrer Errichtung42 erfordert die Patientenver- fügung die Schriftform.43 Eigenhändigkeit oder eine öffentliche Beurkundung werden nicht ver- langt.44 Dies ist wohl dem Bemühen geschuldet, keine zu hohen Hürden für die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts aufzustellen. Die schriftliche Verfügung muss jedoch mit eigener Unter- schrift45 und mit Datum versehen sein.46 Obwohl sich das Obligationenrecht (OR) grundsätzlich auf wenige zentrale Vertragstypen beschränkt,47 wurde hiermit eine weitere Schriftform einge- führt. Ein Behandlungswunsch kann antizipiert werden, indem entweder eine eigene Verfügung verfasst oder eineMusterverfügung oder ein Standardformular verwendet wird.48 Konkrete gesetz- liche Vorgaben für Standardverfügungen gibt es nicht. b) Medizinische Praxis [Rz 13] Von der Möglichkeit, eine Patientenverfügung zu errichten, wird in der Schweiz noch immer relativ wenig Gebrauch gemacht.49 Viele Menschen scheinen das Rechtsinstitut nicht zu kennen, fühlen sich bei der Errichtung überfordert, möchten sich lieber auf die Fürsorge nahe- 40 Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin (Hrsg.), Patientenverfügung, Ethische Erwägungen zum neuen Erwachsenenschutzrecht unter besonderer Berücksichtigung der Demenz, Stellungnahme Nr. 17/2011, Bern 2011, S. 6; vgl. Bobbert Monika, Patientenverfügungen zwischen Antizipation, Selbstbestimmung und Selbstdis- kriminierung, in: Jusletter 25. Januar 2016, Rz. 47; Widmer Blum (Fn. 24), S. 180. 41 Reusser Kathrin, Patientenwille und Sterbebeistand, Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Diss. Zürich 1994, S. 8; ähnlich Neuner Jörg, Die «Patientenverfügung» im privatrechtlichen System, in: Albers Marion (Hrsg.), Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008, S. 113 ff., S. 113; Widmer Blum (Fn. 24), S. 93. 42 Art. 370 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 100; Näf- Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 110. 43 Art. 371 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; siehe auch Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.48; ausführlich zur Schriftform Schwenzer Ingeborg, Kommentierung der Art. 11–17 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim P./Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 3 ff. zu Art. 13 OR. 44 So aber beim Vorsorgeauftrag: siehe dazu Art. 361 Abs. 1 ZGB. 45 Art. 371 Abs. 1 ZGB. Nota bene: Ist es einer Person bspw. aufgrund einer körperlichen Unfähigkeit nicht mög- lich zu unterschreiben, kann die Unterschrift durch die öffentliche Beurkundung ersetzt werden; vgl. Art. 15 OR; Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 8 zu Art. 15 OR. 46 Art. 371 Abs. 1 ZGB; Art. 14 Abs. 1 OR; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; vgl. Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 33; m.w.H. zu den Formvorschriften Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 6 ff. zu Art. 11 OR. 47 Bericht Patientenrechte (Fn. 15), S. 80 f. 48 Dazu Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 92. 49 BASS-Studie (Fn. 36), S. 75, 81. 8 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/832/patientenverfugungen_54d091cb4a.html http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/832/patientenverfugungen_54d091cb4a.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 stehender Personen verlassen oder fürchten sich davor, sich mit den Themen Sterben und Tod auseinanderzusetzen.50 [Rz 14] Obwohl die Errichtung einer Patientenverfügung grundsätzlich freiwillig ist,51 muss da- von ausgegangen werden, dass eine solche von anderen Personen oder Institutionen teilweise zwingend verlangt oder eine Errichtung zumindest nahegelegt wird.52 Ein daraus resultierendes Problem besteht darin, dass zum Teil eine nur oberflächliche Auseinandersetzung mit den in einer Verfügung festgehaltenen Inhalten stattfindet oder unter Zeitdruck vorformulierte Verfügungen gar unüberprüft datiert und unterzeichnet werden.53 Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Ver- pflichtung zur Eigenhändigkeit und zur öffentlichen Beurkundung sowie angesichts der einfach zugänglichen und nicht durchgehend überzeugenden Verfügungsmuster und -formulare54 stellt sich in der Praxis die Frage, ob die durch die Gesetzgebung verlangten Formvorschriften tatsäch- lich genügen, um ein bedachtes Vorgehen bei der Errichtung von Patientenverfügungen zu errei- chen undMissbräuchen vorzubeugen.55 Diemit der Regelung der Patientenverfügung vorgenom- mene Einführung einer weiteren Schriftform – einer Kombination aus einfacher Schriftlichkeit nach Art. 13 Abs. 1 OR und Datieren – kann in der Praxis zudem zu grundsätzlichen Verwirrun- gen führen.56 50 Vgl. Bobbert Monika, Chancen und Schwierigkeiten von Patientenverfügungen aus ethischer und psychologischer Sicht, in: Anderheiden Michael/Bardenheuer Hubert J./Eckart Wolfgang U. (Hrsg.), Ambulante Palliativmedizin als Bedingung einer ars moriendi, Tübingen 2008, S. 111 ff., S. 127; ferner Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 93. 51 Vorne, Rz. 11. 52 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 63, 75 f.; Bobbert (Fn. 40), Rz. 45; mit konkretem Beispiel Kopetzki Christian, Pla- nungssicherheit durch Patientenverfügungen? Zum neuen österreichischen Patientenverfügungs-Gesetz, in: Duttge Gunnar (Hrsg.), Ärztliche Behandlung am Lebensende, Göttingen 2008, S. 79 ff., S. 90; ferner NEK (Fn. 40), S. 6; Neuner (Fn. 41), S. 121; Panagopoulou-Koutnatzi Fereniki, Die Selbstbestimmung des Patienten, Diss. Berlin 2008, Berlin 2009, S. 124; Vetter (Fn. 5), S. 68; mit konkreten Beispielen zudem hinten, Rz. 54. 53 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 78 f.; Aebi-Müller (Fn. 21), S. 164; Monteverde Settimio/Zaugg Helena, Pflegerische Verantwortung im delegierten Raum, in: Pflegerecht 2014, S. 2 ff., S. 3; Naef/Baumann- Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 91. Folgende Aussage eines Arztes der Grundversorgung weist auf das Problem von Musterverfügungen hin: «Es erscheint mir extrem gefährlich, [...] wenn sie einfach eine Patienten- verfügung aus dem Internet herunterladen und sich das mal ein bisschen so anschauen und halt unterschreiben», BASS-Studie (Fn. 36), S. 78. 54 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 78; kritisch bzgl. Standardverfügungen ebenfalls Aebi-Müller (Fn. 21), S. 164; Aebi- Müller Regina E./Bienz Sabrina, Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung in der Schweiz, in: Löhnig Martin et al. (Hrsg.), Vorsorgevollmacht und Erwachsenenschutz in Europa, Bielefeld 2011, S. 57 ff., S. 79; Hausheer Heinz/Perrig-Chiello Pasqualina, Selbstbestimmung – auch eine Frage des Alters, Juristische und psychologi- sche Überlegungen zum Begriff der Urteilsfähigkeit, in: ZBJV 2012, S. 773 ff., S. 800; Wassem Stephanie, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel 2010, Berlin 2010, S. 48. 55 BASS-Studie (Fn. 36), S. 78; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.49; Bobbert (Fn. 50), S. 121; Mon- teverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3; so auch Widmer Blum (Fn. 24), S. 202 f. 56 So u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.48; siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_131/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4; BGE 95 II 426 E. 3b S. 432; Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 5 zu Art. 13 OR; Breitschmid Peter, Kommentierung der Art. 467–469 und 505–511 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim P./Geiser Thomas (Hrsg.), Balser Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB und Art. 1–61 SchIT ZGB, 5. Aufl., Basel 2015, N 2 ff. zu Art. 505 ZGB. 9 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F26.05.2015_5a_131-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-95-ii-426&q Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 2. Inhalte a) Rechtliche Regelung [Rz 15] Die Patientenverfügung bietet die Möglichkeit der Antizipation von medizinischen An- ordnungen,57 die sich unmittelbar an die Ärzteschaft richten.58 Dabei eröffnet die schweizerische Rechtsordnung den verfügenden Personen einen weiten Gestaltungsspielraum. Möglich sind po- sitive (Einforderung von Massnahmen) und negative (Ablehnung von Massnahmen) Patientenver- fügungen.59 [Rz 16] Eingefordert werden können sowohl kurative als auch palliative Massnahmen. Während die kurative Therapie eine Wiederherstellung der Gesundheit anstrebt, ist das Ziel der Palliativ- medizin und -betreuung (sog. «Palliative Care»), die Lebensqualität unheilbar kranker Menschen durch Schmerzlinderung und eine umfassende Betreuung zu gewährleisten.60 Kurative Mass- nahmen können nur verlangt werden, wenn sie medizinisch indiziert sind.61 Eine medizinische Handlung ist nicht mehr indiziert, wenn eine Krankheit derart fortgeschritten ist, dass die ent- sprechende Massnahme nicht mehr wirksam ist und damit weder die Gesundheit wiederherge- stellt werden kann noch eine Verlängerung des Lebens möglich ist.62 Fügt ein bestimmter medi- zinischer Eingriff einem Patienten Schaden zu, liegt gar eine Kontraindikation vor.63 Schwierige Fragen hinsichtlich Indikation ergeben sich bspw. in Zusammenhang mit dem apallischen Syn- drom (Wachkoma64), wo medizinische Massnahmen einen Patienten theoretisch noch viele Jahre 57 Art. 370 Abs. 1 ZGB; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 83, 111; Widmer Blum (Fn. 24), S. 155 ff. 58 Art. 372 Abs. 2 ZGB; dazu auch Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 162; Gassmann Jürg, Kommentierung der Art. 370–373 und 377–381 ZGB, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Erwachsenenschutzrecht, Ein- führung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2. Aufl., Basel 2015, N 2 zu Art. 372 ZGB; Hrubesch- Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 104; ferner Boente Walter, Zürcher Kommentar, Der Erwachsenenschutz, Die eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen, Art. 360–387 ZGB, Zürich/Basel/Genf 2015, N 52 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.59. 59 Art. 370 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7012; Fellmann (Fn. 16), S. 153; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 8 zu Art. 370 ZGB; Geth Christopher, Passive Sterbehilfe, Diss. Basel 2009, Basel 2010, S. 93; Hrubesch- Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 101; Manaï (Fn. 24), S. 56; Meier Philippe, Droit de la protection de l’adulte, Articles 360–456 CC, Genf/Zürich/Basel 2016, Rz. 482; Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3; Wassem (Fn. 54), S. 41 f. 60 Zum Ganzen Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 2 ff.; vgl. Bericht «Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbe- darf für den Bund?» vom 24. April 2006, S. 26 ff.; Palliative Care, Medizinisch-ethische Richtlinien der Schweizeri- schen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 23. Mai 2006 [Stand: 1. Januar 2013], S. 6. 61 Joppich Robin/Elsner Frank/Radbruch Lukas, Behandlungsabbruch und Behandlungspflicht am Ende des Le- bens, Ein erweitertes Modell zur Entscheidfindung, in: Anaesthesist 2006, S. 502 ff., S. 507; Lipp Volker, Die medi- zinische Indikation – in «Kernstück ärztlicher Legitimation»?, in: MedR 2015, S. 762 ff., S. 763. 62 Schork Vanessa, Ärztliche Sterbehilfe und die Bedeutung des Patientenwillens, Diss. Frankfurt am Main 2008, S. 10 f.; ausführlich dazu Eickhoff Clemens, Patientenwille am Lebensende? Ethische Entscheidungskonflikte im klinischen Kontext, Frankfurt am Main/New York 2014, S. 27 ff. 63 Jox Ralf J., Sterben lassen, Über Entscheidungen am Ende des Lebens, Hamburg 2013, S. 120; Schork (Fn. 62), S. 10; Lipp (Fn. 61), S. 76; vgl. Brauer Daniel, Autonomie und Familie, Behandlungsentscheidungen bei geschäfts- und einwilligungsunfähigen Volljährigen, Diss. Göttingen 2013, Berlin/Heidelberg 2013, S. 25. 64 Das apallische Syndrom bzw. Wachkoma zeichnet sich durch einen Verlust des Bewusstseins «mit einem Ausfall aller kognitiven Funktionen und zielgerichteten Handlungen aus»: Kübler Friedrich/Kübler Wolfgang, Selbstbe- stimmung am Lebensende? – Die Patientenverfügung im Gesetzgebungsverfahren, in: ZRP 2008, S. 236 ff., S. 237. Dabei öffnet und schliesst der Patient die Augen im zirkadianen Rhythmus: Geremek Adam, Wachkoma, Medizini- sche, rechtliche und ethische Aspekte, Köln 2009, S. 53. 10 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 am Leben erhalten könnten. Umstritten ist, ob lebenserhaltende Massnahmen65 noch indiziert sind, wenn ein Wachkoma irreversibel ist.66 [Rz 17] In Zusammenhang mit der Ablehnung von Massnahmen ist die Sterbehilfe anzuführen. Diese wird durch das Erwachsenenschutzrecht nicht geregelt. Allerdings kann davon ausgegan- gen werden, dass die passive und die indirekte aktive Sterbehilfe grundsätzlich rechtmässig sind und Inhalte einer Patientenverfügung sein können.67 Unter passiver Sterbehilfe wird ein «Ster- benlassen» verstanden.68 Dabei wird auf lebenserhaltende oder -verlängernde Massnahmen ver- zichtet bzw. diese werden eingestellt.69 Gleichzeitig können schmerzlindernde Mittel ohne le- bensverkürzende Wirkung verabreicht werden.70 Bei der indirekten aktiven Sterbehilfe erfolgt eine Schmerztherapie, die in Einzelfällen aufgrund einer Überdosierung (von z.B. Morphium) zum Tod führen bzw. dessen Eintreten beschleunigen kann. Dieses Risiko wird in Kauf genommen, um den Patienten vor starken Schmerzen zu schützen.71 Eine weitere rechtlich zulässige Mass- nahme stellt die palliative Sedierung dar. Dabei handelt es sich um eine Spezialform der Schmerz- linderung, wobei durch das Verabreichen von Sedativa eine Dämpfung oder ein gänzliches Aus- schalten des Bewusstseins des Patienten erreicht wird, wenn eine Reduktion der Schmerzwahr- nehmung anders nicht möglich ist.72 Die direkte aktive Sterbehilfe, bei der eine direkte Tötung mit dem Ziel der Leidensverkürzung durch eine Drittperson herbeigeführt wird,73 ist nicht erlaubt.74 Der in eine Patientenverfügung aufgenommene Wunsch nach assistiertem Suizid – wobei der Arzt 65 Dazu gehören die künstliche Wasser- und Nahrungszufuhr, die künstliche Beatmung sowie die Herz-Lungen- Wiederbelebung (kardiopulmonale Reanimation): exemplarisch Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 945. Bisweilen werden zudem die (nicht-invasive) Sauerstoffzufuhr, Medikation, Transfusion, Dialyse oder operative Eingriffe dazuge- zählt: Tag Brigitte, Strafrecht im Arztalltag, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 669 ff., S. 737 f.; vgl. Battaglia Denise, «Going to Switzerland» – Hilfe zur Selbsttötung in der Schweiz, in: Thema im Fokus 2015, S. 4 ff., S. 7. 66 Weiterführend das neuere Urteil des EGMR Lambert et al. gegen Frankreich vom 5. Juni 2015, Ziff. 112 ff.; dazu auch Baltz Petra, Lebenserhaltung als Haftungsgrund, Diss. Regensburg 2009, Berlin/Heidelberg 2010, S. 133; ferner Borasio Gian Domenico, selbst bestimmt sterben, Was es bedeutet, Was uns daran hindert, Wie wir es erreichen können, München 2014, S. 31 ff.; Jox (Fn. 63), S. 122. 67 Votum Wicki Franz, AB 2007 S 831; Geth Christopher/Mona Martino, Widersprüche bei der Regelung der Pati- entenverfügung im neuen Erwachsenenschutzrecht: Verbindlichkeit, mutmasslicher Wille oder objektive Interes- sen?, in: ZSR 2009, I. Halbband, S. 157 ff., S. 160 f.; vgl. auch Mona Martino, Wille oder Indiz für mutmasslichen Willen? Die Konzeptualisierung und strafrechtliche Bedeutung der Patientenverfügung im Kontext einer kultur- übergreifenden Bioethik, in: Ethik Med 2008, S. 248 ff., S. 249; Petermann (Fn. 1), Rz. 370; Wyss Sabine, Kommen- tierung der Art. 370–372 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim P./Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N 15 zu Art. 372 ZGB. 68 Battaglia (Fn. 65), S. 7; Schork (Fn. 62), S. 45. 69 Bericht Sterbehilfe (Fn. 60), S. 8; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 973 f.; Petermann (Fn. 1), Rz. 370; zu den lebenserhal- tenden bzw. -verlängernden Massnahmen vorne, Rz. 16 Fn. 65. 70 Schork (Fn. 62), S. 261. 71 Conradi Matthias, Der Arzt an den Grenzen seines Behandlungsauftrages, Eine Untersuchung zu Fragen der Ster- behilfe im Zeitalter der Intensivmedizin, Frankfurt am Main 2002, S. 230; Bericht Sterbehilfe (Fn. 60), S. 8; Guil- lod Olivier, Soins et respect de la volonté du patient en fin de vie, Rapport général, in: Guillod Olivier/Wessner Pierre (Hrsg.), Le Droit de la santé : aspects nouveaux, Rapports des contributeurs suisses aux Journées internatio- nales Capitant 2009, Neuchâtel 2010, S. 5 ff., S. 39; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 976. 72 Borasio (Fn. 3), S. 74; Geissendörfer Sylke E., Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Gren- zen des Rechts, Diss. Hamburg 2009, S. 98; Nauck Friedemann/Jaspers Birgit/Radbruch Lukas, Terminale bzw. palliative Sedierung, in: Höfling Wolfram/Brysch Eugen (Hrsg.), Recht und Ethik der Palliativmedizin, Berlin 2007, S. 67 ff., S. 68; Rothärmel Sonja, Terminale Sedierung aus juristischer Sicht, Gebotener palliativmedizinischer Standard oder heimliche aktive Sterbehilfe?, in: Ethik Med 2004, S. 349 ff., S. 353. 73 Battaglia (Fn. 65), S. 6 f.; Bericht Sterbehilfe (Fn. 60), S. 7 f.; SAMW, Palliative Care (Fn. 60), S. 17; m.w.H. Guillod (Fn. 71), S. 40 ff. 74 Siehe dazu Art. 111, 114 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB); ferner Art. 113 StGB; weiterführend Büchler/Michel (Fn. 2), S. 167 ff. 11 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-155352 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19370083/index.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 das Rezept für das tödliche Mittel ausstellt, die letzte Handlung, die zum Tod führt, aber vom Patienten selbst vorgenommen wird75 – ist unwirksam, da die Urteilsfähigkeit, die bei Anwen- dung der Verfügung nicht mehr gegeben ist, für die in der Schweiz zulässige Freitodbegleitung zwingende Voraussetzung darstellt.76 [Rz 18] Wenn auch die Formulierung in Art. 370 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) dazu verleitet, lediglich medizinische Massnahmen zu disponieren,77 ist es erlaubt, be- stimmte persönliche Einstellungen und Haltungen (z.B. bezüglich eines würdevollen Sterbens) zu nennen.78 Des Weiteren ist es möglich, Wünsche hinsichtlich Leistungserbringer und Pflege auf- zuführen79 – auch wenn solchen Inhalten nicht die gleiche Verbindlichkeit zukommt wie medi- zinischen Anordnungen.80 [Rz 19] Der Gesetzeswortlaut verlangt – im Gegensatz zum Vorentwurf81 – keine genügende Bestimmtheit oder zumindest Bestimmbarkeit der Anordnungen.82 Die Aufklärung stellt gemäss Gesetzestext ebenso wenig ein Gültigkeitserfordernis des Rechtsinstituts dar.83 Sowohl die Bot- schaft zur Änderung des Zivilgesetzbuches als auch der Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf gehen bei der Patientenverfügung von der Aufgeklärtheit bzw. vom zulässigen Auf- klärungsverzicht der verfügenden Person aus.84 So seien die meisten Menschen in der Lage, auch ohne Aufklärung bereits vorgängig grundlegende Entscheidungen in Bezug auf eine zukünftige medizinische Behandlung zu formulieren.85 [Rz 20] Zu den möglichen Inhalten einer Patientenverfügung zählen nicht nur medizinische An- ordnungen oder persönliche Werthaltungen. Es können auch eine oder mehrere natürliche Perso- nen bestimmt werden, die zu einem späteren Zeitpunkt stellvertretend über medizinische Mass- nahmen entscheiden sollen.86 Diese Art der Vertretung wird auch als «gewillkürte Vertretung» bezeichnet.87 Der gewillkürte Vertreter hat sich bei der Entscheidung an die in der Patienten- 75 M.w.H. Battaglia (Fn. 65), S. 4 ff.; Bericht Sterbehilfe (Fn. 60), S. 9. 76 Vgl. Art. 115 StGB; BGE 133 I 58 E. 6.3.4 S. 73; weiterführend Gächter/Rütsche (Fn. 17), Rz. 343, 350 ff. 77 So wohl auch Müller-Stähelin Jürg, Selbstbestimmung Urteilsunfähiger, in: Hafner Felix/Seelmann Kurt/Widmer Lüchinger Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zü- rich/Basel/Genf 2014, S. 133 ff., S. 134. 78 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7012; Fassbind Patrick, Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2012, S. 188. 79 Breitschmid Peter/Kamp Annasofia, Kommentierung der Art. 370–373 ZGB, in: Breitschmid Peter/Jungo Alexan- dra (Hrsg.), Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Art. 1–456 ZGB, PartG, Band I, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 3 zu Art. 370 ZGB; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 7 zu Art. 370 ZGB; Häfeli Christoph, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht mit einem Exkurs zum Kindesschutz, Bern 2013, Rz. 09.06; vgl. dazu hinten, Rz. 25. 80 Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 7 zu Art. 370 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.06. 81 Es wurde hinreichende Klarheit gefordert: Art. 373 Abs. 2 VE ZGB; dazu Bericht der Expertenkommission vom Juni 2003 zum Vorentwurf für eine Revision des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personen- und Kindesrecht), S. 29. 82 Dies betonend denn auch Aebi-Müller (Fn. 21), S. 163; Boente, ZK (Fn. 58), N 56 zu Art. 372 ZGB; siehe aller- dings Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033. 83 Vgl. Art. 371 f. ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.44. 84 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; vgl. Bericht VE ZGB (Fn. 81), S. 27 ff.; zustimmend Jossen Rochus, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 206; so auch NEK (Fn. 40), S. 7, 20. 85 Vgl. Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; NEK (Fn. 40), S. 18 ff. 86 Art. 370 Abs. 2 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7012, 7031; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.20; Meier (Fn. 59), Rz. 490; Mona (Fn. 67), S. 250. 87 Widmer Blum (Fn. 24), S. 53, 133, 219; vgl. auch Gross Jost, Haftung für medizinische Behandlung im Privatrecht und im öffentlichen Recht der Schweiz, Bern 1987, S. 3. 12 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-133-i-1&q= Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 verfügung verschriftlichten Weisungen zu halten.88 Sind keine Weisungen enthalten, richtet sich die Entscheidfindung nach den Regeln zur gesetzlichen Vertretung bei medizinischen Massnah- men,89 worauf noch einzugehen sein wird.90 Die für die Vertretung vorgesehene Person ist be- rechtigt, den Auftrag jederzeit mit sofortiger Wirkung niederzulegen. Für solche Fälle besteht die Möglichkeit, in der Patientenverfügung Ersatzverfügungen zu treffen.91 b) Medizinische Praxis [Rz 21] Hinsichtlich des Inhalts von Patientenverfügungen werden in der Praxis vorwiegend zwei Aspekte kritisiert: [Rz 22] Ummedizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung vorwegzunehmen, braucht es die Fähigkeit, eine Situation am Lebensende prospektiv einzuschätzen. In der Praxis wird grund- sätzlich daran gezweifelt, dass der tatsächliche Wille in Bezug auf die finale Lebensphase vor- aussehbar und kontinuierlich ist. Wünsche und Einstellungen können sich im Laufe der Zeit verändern und Entwicklungen in der Medizin sind imponderabel.92 Im Besonderen kann man ein Leiden kaum antizipieren.93 Nicht zuletzt dürfte das Leben in der konkreten Situation höher geschätzt werden, als dies im Voraus angenommen wurde.94 Studien haben bspw. gezeigt, dass Gesunde der aktiven Sterbehilfe gegenüber befürwortender eingestellt sind als dem Tod nahe- stehende Menschen.95 Dagegen sind schwer kranke Menschen viel eher bereit, intensive Behand- lungen auf sich zu nehmen,96 wobei anzuführen ist, dass aggressive Therapien im Endstadium einer Erkrankung wiederum eher abgelehnt werden.97 Weiter werden schwere Erkrankungen im Voraus häufig als unvereinbar mit einem glücklichen Leben eingeschätzt. Klinische Erfahrungen 88 Art. 370 Abs. 2 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 23 zu Art. 370 ZGB. 89 Art. 377 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 3 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 23 zu Art. 370 ZGB; Schmid Hermann, Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360–456 ZGB, Zürich/St. Gallen 2010, N 9 zu Art. 370 ZGB. 90 Hinten, Rz. 85 f. 91 Art. 370 Abs. 3 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7030; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.46; Gass- mann, ESR-Komm (Fn. 58), N 14 zu Art. 370 ZGB. 92 BASS-Studie (Fn. 36), S. 12, 78 f. Zu diesem «Dilemma» ist folgende Reaktion einer Patientin aufzuführen: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden, weil da drin wäre gestanden, dass man nichts machen soll», dies., S. 78; siehe dazu auch Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7032; Aebi-Müller (Fn. 21), S. 166; Gäch- ter/Rütsche (Fn. 17), Rz. 328; a.M. indes Bichler Christian, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung – die zivilrechtliche Behandlung der Patientenverfügung, Diss. Augsburg 2012, Berlin 2013, S. 186, wonach die Einstel- lung bzgl. lebensverlängernder Massnahmen meist stabil bleibt. 93 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 78; Bobbert (Fn. 50), S. 124; Geth (Fn. 59), S. 98; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.05; Näf- Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 100 f. 94 Aebi-Müller (Fn. 21), S. 165 m.H. auf Foster Charles, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009, S. 155 ff. m.w.Verw. auf entsprechende empirische Studien; Bichler (Fn. 92), S. 182; Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 109. Bobbert (Fn. 40), Rz. 30 ff. m.w.H. und ebenso m.w.Verw. auf entsprechende Studien, spricht in diesem Zusammenhang vom sog. «Behinderungspara- dox». 95 U.a. Wodarg Wolfgang, Kann ein Gesunder sich das Koma vorstellen? Zum Zwischenbericht der Enquete- Kommission «Ethik und Recht der modernen Medizin» zu Patientenverfügungen, in: May Arnd T./Charbonnier Ralph (Hrsg.), Patientenverfügungen – Unterschiedliche Regelungsmöglichkeiten zwischen Selbstbestimmung und Fürsorge, Münster 2005, S. 69 ff., S. 74. 96 Vgl. Bobbert (Fn. 50), S. 124; Geth (Fn. 59), S. 98; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.05; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 100 f.; Sahm Stephan, Sterbebegleitung und Patientenverfügung, Ärztliches Handeln an den Grenzen von Ethik und Recht, Frankfurt am Main 2006, S. 183. 97 Lübbe Andreas S., Persisting misconceptions about patients’ attitudes at the end of life, in: Support Care Cancer 2005, S. 203 ff., S. 203; dazu auch Sahm (Fn. 96), S. 190. 13 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 belegen hingegen, dass schwer kranke Menschen durchaus noch ein Leben mit hoher Lebens- qualität führen können.98 Dazu kommt, dass Verfügende regelmässig von falschen Vorstellungen ausgehen.99 So wird bspw. die Erfolgswahrscheinlichkeit einer kardiopulmonalen Reanimation (CPR) regelmässig überschätzt, während die möglichen negativen gesundheitlichen Konsequen- zen einer gelungenen Reanimation unterschätzt werden.100 [Rz 23] Das zweite Problem steht in Zusammenhang mit der Bestimmtheit von Patientenverfü- gungen. Bei verfügenden Personen handelt es sich meist um medizinische Laien, weshalb die von ihnen gewählten Formulierungen oft unpräzise ausfallen.101 Patientenverfügungen sind immer wieder generalisierend oder zu eng formuliert, sodass der schriftlich festgehaltene Patientenwille für Ärzte häufig zu wenig klar zum Ausdruck kommt.102 Bezeichnungen wie «menschenunwür- diges Dasein», «hoffnungslos»103 oder «keine Aussicht auf Besserung» werden als interpretati- onsbedürftig und kaum verifizierbar beschrieben.104 Des Weiteren beschäftigt in der Praxis die Tatsache, dass Patientenverfügungen zum Teil in sich widersprüchlich sind. So wünschen Patien- ten bspw. keine lebensverlängernden Massnahmen mit gleichzeitiger künstlicher Beatmung.105 Unbestimmte schriftliche Willensäusserungen können medizinisch nicht umgesetzt werden.106 Ursache dafür ist imWesentlichen, dass Patientenverfügungen auch ohne hinreichende Aufklärung errichtet werden können.107 [Rz 24] Liegt eine genügend bestimmte Patientenverfügung mit nicht indizierten Massnahmen vor, werden diese in der Praxis teilweise dennoch befolgt. Einerseits ist die medizinische Indikati- onsstellung anspruchsvoll.108 Andererseits wollen Ärzte zu behandelnde Personen, Angehörige 98 Zum Ganzen Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 109; siehe auch Bobbert (Fn. 40), Rz. 30 ff. m.w.Verw. auf div. Studien. 99 Fischer Gary S. et al., Patient Knowledge and Physician Predictions of Treatment Preferences After Discussion of Advance Directives, in: J Gen Intern Med 1998, S. 447 ff., S. 452; vgl. auch BASS-Studie (Fn. 36), S. 41. 100 Eickhoff (Fn. 62), S. 109 Gemäss einer amerikanischen Studie sind nur 4.4% aller Reanimationen er- folgreich (Patienten überleben): Nichol Graham et al., Regional Variation in Out-of-Hospital Car- diac Arrest Incidence and Outcome, in: JAMA 2008, S. 1425 ff., S. 1425 ff.; so auch Fountoulak- is Christiana/Köbrich Tim O., Die Verbindlichkeit des mittels No-CPR-Stempels erklärten Ver- zichts auf Reanimationsmassnahmen im neuen Erwachsenenschutzrecht, in: AJP 2013, S. 1437 ff., S. 1438 f. Nach einer Reanimation kommt es zudem häufig zu neurologischen Schäden: Graves Ju- dith R. et al., Survivors of out of hospital cardiac arrest: Their prognosis, longevity and function- al status, in: Resuscitation 1997, S. 117 ff., S. 117 ff. 101 BASS-Studie (Fn. 36), S. 76 ff.; vgl. Albers (Fn. 5), S. 15; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 21 zu Art. 370 ZGB. 102 BASS-Studie (Fn. 36), S. 17, 77 f.; Jox (Fn. 63), S. 145; Beispiel: «Ich möchte, dass lebensverlängernde Massnahmen unterlassen werden», Widmer Blum (Fn. 24), S. 205. 103 So stellt sich i.Z.m. der Klausel «hoffnungslos» bspw. die Frage, ob die Verfügung lediglich auf die Demenzerkran- kung ausgerichtet ist und eine später dazukommende Krankheit, wie bspw. eine Lungenentzündung, mit Antibioti- ka behandelt werden soll oder nicht: BASS-Studie (Fn. 36), S. 78. 104 BASS-Studie (Fn. 36), S. 76 f.; ebenso Joppich/Elsner/Radbruch (Fn. 61), S. 505; Zusammenstellung der Vernehm- lassungen vom Oktober 2004 zum Vorentwurf für eine Revision des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Perso- nenrecht und Kindesrecht), S. 156; Neuner (Fn. 41), S. 122. 105 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32, 79. 106 BASS-Studie (Fn. 36), S. 77 ff. 107 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 76 ff.; so auch Aebi-Müller/Bienz (Fn. 54), S. 80; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 32 zu Art. 370 ZGB; Pally Hofmann Ursina, Auswirkungen des Erwachsenenschutzgesetzes auf die Be- handlung urteilsunfähiger Patienten, Teil 3 der Reihe zu den Neuerungen im Erwachsenenschutzrecht, in: SÄZ 2014, S. 474 ff., S. 475. 108 Vgl. Jox (Fn. 63), S. 115; siehe dazu auch Eickhoff (Fn. 62), S. 27 ff.; Schork (Fn. 62), S. 185; m.w.H. BASS-Studie (Fn. 36), S. 19; zudem vorne, Rz. 16. 14 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 und sich selber nicht enttäuschen.109 Ist eine kurative Behandlung aussichtslos, sehen Medizi- ner ihren Auftrag gelegentlich als beendet an, obschon unheilbar kranke Menschen in der Regel einer palliativen Weitertherapie und besonders viel Zuwendung bedürfen.110 Mit der Beendigung der kurativen Behandlung geht in diesen Fällen ein Abbruch der Arzt-Patienten-Beziehung ein- her. Untersuchungen zeigen gar, dass sterbenden Personen nur gerade noch einen Sechstel der vorherigen ärztlichen Besuchszeit gewidmet wird.111 [Rz 25] Betreffend die Entscheidung,wie undwo eine Person sterbenmöchte, gibt es zudem inner- halb einer Einrichtung hinsichtlich der Pflegeangebote sowie der Bettenbelegung Einschränkun- gen. Wenn denn ein Spital überhaupt über eine Palliativstation verfügt,112 sind auf dieser nicht immer freie Betten vorhanden.113 Jeder fünfte Patient stirbt in der Folge gemäss einer amerika- nischen Studie auf einer Intensivstation;114 und Intensivstationen sind nicht auf die Bedürfnis- se unheilbar kranker Menschen ausgerichtet. In der Schweiz äussern 73% aller am Lebensende stehenden Patienten den Wunsch, zu Hause zu sterben.115 Aufgrund fehlender ambulanter und mobiler (palliativer) Pflegeangebote kann ein würdevolles Sterben in der heimischen Umgebung allerdings nicht durchgängig möglich gemacht werden.116 Zudem ist ein Teil der Kosten für die heimische Pflege aus den Ersparnissen des Betroffenen bzw. von der Familie zu erstatten, was viele Patienten ihren Angehörigen nicht zumuten möchten. So besteht bezüglich des Sterbeorts eine bedrückende Abweichung zwischen Patientenwunsch undWirklichkeit: Während über 70% der Menschen im Spital oder in einer Institution der Langzeitpflege sterben, wünscht sich ein genauso grosser Anteil der Bevölkerung ein Sterben zu Hause.117 3. Voraussetzungen der Wirksamkeit a) Rechtliche Regelung [Rz 26] Damit eine Patientenverfügung wirksam wird, bedarf es der Urteilsunfähigkeit der verfü- genden Person sowie der Gültigkeit einer vorliegenden Verfügung.118 [Rz 27] Im Erwachsenenschutzrecht ist nicht klar bestimmt, wer für die Klärung der Urteilsunfä- higkeit (als suspensiver Bedingung für die Wirksamkeit der Patientenverfügung) verantwortlich 109 BASS-Studie (Fn. 36), S. 44; Jox (Fn. 63), S. 111; vgl. Gerber Andreas U., Der sterbende Patient, in: Wyler Daniel (Hrsg.), Sterben und Tod, Eine interprofessionelle Auseinandersetzung, Zürich 2009, S. 97 ff., S. 106; siehe dazu auch hinten, Rz. 40. 110 Conradi (Fn. 71), S. 251 ff.; vgl. Manaï (Fn. 24), S. 63. 111 Conradi (Fn. 71), S. 250 f.; Jox (Fn. 63), S. 98 f. 112 Siehe dazu Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 29 f. 113 BASS-Studie (Fn. 36), S. 31; Jox Ralf J./Hessler Hans-Joachim/Borasio Gian Domenico, Entscheidungen am Le- bensende, Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung, in: Nervenarzt 2008, S. 729 ff., S. 730. 114 Jox (Fn. 63), S. 17 m.H. auf die Studie von Angus Derek C. et al., Use of intensive care at the end of life in the United States: an epidemologic study, in: Crit Care Med 2004, S. 638 ff., S. 638 ff. 115 Zusammenfassung der Ergebnisse zur Studie «Palliative Care» (repräsentative Bevölkerungsbefragung im Auftrag des BAG) vom 30. November 2009, S. 6; siehe dazu auch Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 12; Borasio (Fn. 3), S. 36. 116 BASS-Studie (Fn. 36), S. 31 f.; Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 84. 117 Vgl. Ergebnisse Palliative Care 2009 (Fn. 115), S. 6; Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 12; Borasio (Fn. 3), S. 30 f. 118 Art. 370 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 371 Abs. 1 ZGB; vgl. Fassbind (Fn. 78), S. 38; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 6 zu Art. 372 ZGB. 15 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 ist.119 Nach Ansicht der Lehre obliegt es in erster Linie dem behandelnden Ärzteteam – und nicht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde – die Urteilsunfähigkeit zum aktuellen Zeitpunkt zu bestätigen.120 [Rz 28] Liegt Urteilsunfähigkeit eines Patienten vor und ist unklar, ob eine Patientenverfügung existiert, muss der behandelnde Arzt die Krankenversicherungskarte konsultieren,121 zumal die verfügende Person die Möglichkeit hat, das Vorhandensein einer Patientenverfügung sowie deren Aufbewahrungsort auf der Versichertenkarte festzuhalten.122 Eine Nachforschung zur Existenz einer Patientenverfügung über die Versichertenkarte hinweg verlangt der Gesetzgeber allerdings nicht.123 Dem Patienten steht es frei, das Dokument entweder zu Hause, beim Hausarzt, einer Vertrauensperson oder – sofernmöglich – bei der Erwachsenenschutzbehörde zu hinterlegen oder mitzuführen.124 [Rz 29] In dringlichen Fällen dürfen die Abklärungen zum Vorhandensein einer Patientenverfü- gung vernachlässigt werden.125 Vorhandene Patientenverfügungen sind indes auch in dringlichen Situationen zu befolgen.126 Dringlichkeit meint eigentliche Notfallsituationen.127 Eine einheitli- che Definition des Notfallbegriffs liegt nicht vor. Jedenfalls werden Situationen mit der Gefahr des Lebensverlustes bzw. des schweren, irreversiblen Gesundheitsschadens vom Notfallbegriff gedeckt.128 Ein dringlicher Fall kann aber auch gegeben sein, wenn z.B. eine nahestehende Per- son die Gültigkeit der Verfügung bestreitet, mit einer medizinischen Massnahme zum Wohl des Patienten allerdings nicht zugewartet werden kann, bis die Abklärungen durch die Erwachsenen- schutzbehörde erfolgt sind.129 [Rz 30] Der Arzt hat sodann darüber zu befinden, ob die vorhandene Verfügung rechtsgültig ver- fasst wurde.130 Ihm obliegt die Überprüfung der Urteilsfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt der Ver- 119 Gutzwiller Peter M., Zur Feststellung der Urteilsunfähigkeit, in: Petermann Frank Th. (Hrsg.), Urteilsfähigkeit: Referate der Tagung vom 31. Oktober 2012 in Zürich, St. Gallen 2014, S. 121 ff., S. 124 ff., 131. 120 Statt vieler Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 6 zu Art. 372 ZGB; Tuor Peter/Schnyder Bernhard/Jungo Alexandra, Erwachsenenschutz, in: Tuor Peter et al. (Hrsg.), Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2015, N 43 zu § 50; Widmer Blum (Fn. 24), S. 160 f.; zum Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde hinten, Rz. 66. 121 Art. 372 Abs. 1 ZGB; siehe auch Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; Votum Amherd Viola, AB 2008 N 1796; Meier Philippe/Lukic Suzana, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Zürich 2011, Rz. 284. 122 Art. 371 Abs. 2 ZGB; Art. 42a KVG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 lit. i VVK; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 33, 966; Hrubesch- Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 99. 123 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7032. Dies entgegen der Ansicht des Nationalrates, wonach der Arzt zur umfassenden Abklärung hätte verpflichtet werden sollen: Votum Thanei Anita, AB 2008 N 1518. 124 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7032; Boente, ZK (Fn. 58), N 39 f. zu Art. 371 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.13; vgl. auch Meier (Fn. 59), Rz. 513. 125 Art. 372 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7034. 126 Gl.M. Dumoulin (Fn. 16), S. 272; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 zu Art. 372 ZGB; Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 127 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7037. 128 So Eisner (Fn. 14), S. 182; vgl. auch Fountoulakis Christiana/Köbrich Tim O., Patientenwille, Rettungsdienst, Notfallarzt: Zur Vertretungsbefugnis der Angehörigen und der Verbindlichkeit ärztlicher Weisungen, in: Univer- sitäre Fernstudien Schweiz (Hrsg.), Quid iuris? Festschrift Universitäre Fernstudien Schweiz, 10 Jahre Bachelor of Law, Bern 2015, S. 75 ff., S. 79 ff. 129 Vgl. Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7037; ferner Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 4 zu Art. 372 ZGB; zum Ein- schreiten der Erwachsenenschutzbehörde ausführlich hinten, Rz. 66 ff. 130 Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.11; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 4 ff. zu Art. 372 ZGB. 16 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 fügung sowie der Formvorschriften.131 Eine behördliche Validierung ist nicht vorgesehen.132 Für die Feststellung der Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Abfassung gelten die üblichen Beweisregeln der Urteilsfähigkeit. Danach wird grundsätzlich die Urteilsfähigkeit vermutet; der Arzt hat den Nachweis für eine Urteilsunfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt zu erbringen.133 b) Medizinische Praxis [Rz 31] In der Praxis wird dieVersichertenkarte von vielen Patienten nicht mitgeführt, oder es fehlt eine entsprechende Kodierung.134 Dies erstaunt nicht. Für den Code auf der Karte braucht es ei- ne spezielle Software. Zudem gibt es für die Leistungserbringer weder eine Verpflichtung noch Anreize, diese Dienstleistung anzubieten.135 Über die Versichertenkarte hinausgehende Abklä- rungen zum Vorhandensein einer Verfügung werden im Gesetz nicht verlangt und in der Praxis meist auch nicht getroffen, da die zeitlichen Ressourcen dazu fehlen.136 [Rz 32] Liegt Dringlichkeit vor, können die Abklärungen hinsichtlich Verfügbarkeit einer Pati- entenverfügung unterbleiben. Das medizinische Personal hat sich aber an ihm bekannte Patien- tenverfügungen zu halten.137 Allerdings wird in Akutspitälern im Gegensatz zu Langzeitpflege- Institutionen bei Eintritt nicht standardmässig nach einer Verfügung gefragt.138 Auch Gespräche über das Lebensende bleiben im Spital eher aus, da ein Austausch dieser Art eine vertrauensvolle Beziehung und damit in der Regel eine längere Betreuungsphase durch dieselben Personen vor- aussetzt.139 Ausserdem werden Patientenverfügungen und weitere relevante, nur selten schrift- lich festgehaltene Informationen bei einem Wechsel der Institution – z.B. von einem Pflegeheim oder einer Hausarztpraxis in ein Spital – nicht immer weitergegeben,140 und im Spital tätige Personen fragen bei den einweisenden Institutionen nicht nach.141 Dieselben Defizite des Infor- mationsflusses stellen sich – vornehmlich in grösseren Einrichtungen – innerhalb eines Spitals an der Schnittstelle zwischen verschiedenen Abteilungen oder bei Schichtwechseln und Ferienab- wesenheiten des Personals.142 Dazu kommt, dass Notfallhospitationen häufig sind und Patien- tenverfügungen nur selten zusammen mit dem Patienten den Weg in das Spital finden.143 Aus den aufgeführten Gründen sind die Dokumente in der Praxis im entscheidenden Moment meist 131 Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 158 f.; vgl. zu den Formvor- schriften für die Errichtung einer Patientenverfügung vorne, Rz. 12. 132 Fassbind (Fn. 78), S. 195; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.24; KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 2.27. 133 U.a. Urteil des Bundesgerichts 5A_912/2014 vom 27. März 2015 E. 3.2.1; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), S. 243; Petermann (Fn. 1), Rz. 27; Widmer Blum (Fn. 24), S. 158. Die Vermutung der Urteilsfähigkeit ergibt sich auch aus der doppelten Negation des Art. 16 ZGB: Aebi-Müller Regina E. et al., Arztrecht, Bern 2016, N 65 zu § 5; vgl. dazu Art. 8 ZGB i.V.m. Art. 16 ZGB. 134 Vgl. Wassem (Fn. 54), S. 119. 135 Dazu http://www.parlament.ch/d/suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20155284; siehe auch http://www.bag. admin.ch/themen/krankenversicherung/04114/07062/?lang=de; m.w.H. Meier (Fn. 59), Rz. 514. 136 BASS-Studie (Fn. 36), S. 43; vgl. dazu vorne, Rz. 28. 137 Vorne, Rz. 29. 138 BASS-Studie (Fn. 36), S. 75; siehe dazu auch Wassem (Fn. 54), S. 122. 139 BASS-Studie (Fn. 36), S. 40; vgl. Tentrup (Fn. 5), S. 57; siehe dazu hinten, Rz. 54. 140 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32 f., 36 f., 39, 43; Graf (Fn. 36), Rz. 13 ff. 141 BASS-Studie (Fn. 36), S. 33. 142 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32 f., 43; bestätigt durch Graf (Fn. 36), Rz. 14; so auch Bobbert (Fn. 40), Rz. 9. 143 BASS-Studie (Fn. 36), S. 78, 90; deutlich: «[...] und die Rettungssanitäter, die, die suchen ja nicht zu Hause, diesen Zettel», dies., S. 79. 17 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F27.03.2015_5a_912-2014&q http://www.parlament.ch/d/suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20155284 http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/04114/07062/?lang=de http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/04114/07062/?lang=de Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 nicht vorhanden, weshalb ihnen auch nicht entsprochen werden kann.144 Doch selbst wenn eine Patientenverfügung in der Notfallsituation vorliegt, bleibt für die notwendige Interpretation145 oft keine Zeit.146 Zwischen Herzstillstand und Reanimation dürfen bspw. nur wenige Sekunden liegen. Deshalb werden in Notfallsituationen standardmässig lebenserhaltende Massnahmen getrof- fen.147 [Rz 33] Der Arzt muss des Weiteren die notwendigen Abklärungen hinsichtlich Gültigkeit einer vorhandenen Patientenverfügung treffen.148 Dass diese Aufgabe demArzt zukommt, ist nachvoll- ziehbar, da sich der Inhalt von Verfügungen hauptsächlich auf medizinischeMassnahmen bezieht und Zeitverlust verhindert werden soll. Die Klärung bringt jedoch auch praktische Probleme mit sich.149 Bspw. gestaltet sich die Beurteilung der Urteilsfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt im Ver- gleich zur Feststellung der Urteilsunfähigkeit zum aktuellen Zeitpunkt schwieriger – insbesonde- re wenn eine Willensantizipation schon lange zurückliegt.150 Es ist denkbar, dass Ärzte aufgrund der gesetzlichen Beweislastreglung in Zusammenhang mit der Urteils(un)fähigkeit «automatisch» Urteilsfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt annehmen. Dies kann bei Patientenverfügungen hei- kel sein, da sie regelmässig erst im Alter abgefasst werden und die Wahrscheinlichkeit für eine Urteilsunfähigkeit mit dem Alter tendenziell zunimmt.151 Schliesslich stellt die Überprüfung der Formvorschriften keine typische ärztliche Aufgabe dar, was in der Praxis zu Fehlbeurteilungen führen kann.152 4. Auslegung und Grundsatz der Verbindlichkeit a) Rechtliche Regelung [Rz 34] Wie beschrieben,153 richtet sich die Patientenverfügung – wenn darin nicht eine Person zur Vertretung ernannt wird – direkt an den Arzt und soll durch diesen unmittelbar umgesetzt werden. Dabei lässt der Gesetzeswortlaut des Zivilgesetzbuches – entgegen Art. 6 Abs. 3 der für die Schweiz am 1. November 2008 in Kraft getretenen Biomedizinkonvention (ÜMB)154 – ein 144 BASS-Studie (Fn. 36), S. 22, 43, 75 ff.; Eickhoff (Fn. 62), S. 109; Pally Hofmann (Fn. 107), S. 475. 145 Dazu hinten, Rz. 35 ff. 146 So in der Schmitten Jürgen et al., beizeiten begleiten – Modellprojekt in den Senioreneinrichtungen einer Region zur Entwicklung aussagekräftiger, valider und wirksamer Patientenverfügungen, in: Höfling Wolfram (Hrsg.), Das neue Patientenverfügungsgesetz in der Praxis – eine erste kritische Zwischenbilanz, Baden-Baden 2011, S. 81 ff., S. 87. 147 BASS-Studie (Fn. 36), S. 43. 148 Vorne, Rz. 30. 149 Vgl. Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 3 zu Art. 371 ZGB; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103 f.; Widmer Blum (Fn. 24), S. 158. 150 Widmer Blum (Fn. 24), S. 200. 151 Vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 158 f.; Breitschmid, BSK ZGB II (Fn. 56), N 10 zu Art. 467/468 ZGB. 152 Dazu bereits vorne, Rz. 14. 153 Vorne, Rz. 15. 154 Dies gilt insbesondere dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die Konvention – wie es ihre Systematik vermu- ten lässt – in Art. 6 ff. ÜMB Entscheidungen einwilligungsunfähiger Personen in allgemeiner Form regelt; die Be- stimmungen also nicht insofern voneinander abzugrenzen sind, dass Art. 6 Abs. 3 ÜMB lediglich stellvertretend getroffene Behandlungsentscheide (für Patienten ohne Patientenverfügung) und Art. 9 ÜMB nur mittels Patienten- verfügung antizipierte Interventionen erfasst. 18 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Partizipationsrecht des Patienten sowie eine Kontrolle durch eine andere Person oder die Behörde ausser Acht.155 [Rz 35] Die Patientenverfügung ist wie jede andere Willenserklärung auslegungsbedürftig.156 Um- stritten ist, ob die Auslegung nach dem Vertrauens- oder dem Willensprinzip erfolgen soll.157 Wird das Vertrauensprinzip angewendet, dann ist die Erklärung ungeachtet des wirklichen Wil- lens des Patienten so auszulegen, «wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden» darf.158 Beim Willensprinzip ist «der tatsächliche Wille der verfügenden Person zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung» massgebend.159 Da das Erwachsenenschutzrecht dem Selbstbe- stimmungsrecht sowie dem wirklichenWillen ausdrücklich eine grosse Bedeutung zumisst, steht ein Grossteil der Lehre in Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen für eine Auslegung nach dem Willensprinzip ein.160 Wird in einer Patientenverfügung dagegen eine vertretungsbe- rechtige Person bestimmt, erfolgt die Auslegung gemäss überwiegender Lehrmeinung nach dem Vertrauensprinzip.161 [Rz 36] Vor der Einführung des Erwachsenenschutzrechts war die Verbindlichkeit von Patienten- verfügungen nicht klar geregelt; die entsprechenden Regelungen in kantonalen Erlassen und die verschiedenen Empfehlungen von Fachorganisationen wichen voneinander ab. Seit der Normie- rung auf Bundesebene ist eine Patientenverfügung schweizweit verbindlich.162 Sie gilt als wirkli- cher (und aktueller) Wille der verfügenden Person zum Zeitpunkt der fraglichen Behandlung,163 und zwar für positive als auch für negative Verfügungen und selbst dann, wenn die in der Ver- fügung getroffene Entscheidung «dem wohlverstandenen Interesse der betroffenen Person» zu- widerläuft, solange die Anordnung nicht sinnlos ist oder als medizinisch nicht indiziert gilt.164 Durch eine beschränkte Bindungswirkung wäre gemäss Botschaft die Fremd- und nicht die Selbst- bestimmung gefördert worden, insofern als urteilsunfähigen Menschen die Möglichkeit zu wider- sprechen fehlen würde.165 155 Zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 21), S. 170 f.; vgl. Boente, ZK (Fn. 58), N 151 ff. der Vorbem. zu Art. 360–373 ZGB. Ein Partizipationsrecht ist im Erwachsenenschutzrecht nur bei der gesetzlichen Vertretungsregelung vorgesehen: vgl. Art. 377 Abs. 3 ZGB; ausführlich dazu hinten, Rz. 91 ff. 156 Aebi-Müller (Fn. 21), S. 154; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 958. 157 Vgl. Haas (Fn. 18), Rz. 508; Boente, ZK (Fn. 58), N 43 zu Art. 372 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 155 ff. 158 Gauch Peter et al., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, ohne ausservertragliches Haftpflich- trecht, Band I und II, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 207; siehe dazu BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 131 III 586 E. 4.2.3.1 S. 592; 128 III 419 E. 2.2 S. 422. 159 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.53; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103; vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 166; dazu BGE 120 II 182 E. 2a S. 184. 160 Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 8 zu Art. 370 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.53; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103; Jossen (Fn. 84), S. 193; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 5 zu Art. 370 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 169 ff.; a.M. Boente, ZK (Fn. 58), N 43 zu Art. 372 ZGB, wonach hier das Vertrauensprin- zip Anwendung finden muss. 161 Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 5 zu Art. 370 ZGB; dabei auf die Empfangsbedürftigkeit abstellend Tu- or/Schnyder/Jungo (Fn. 120), N 35 zu § 50; Widmer Blum (Fn. 24), S. 166; a.M. Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103, die auch hier vom Willensprinzip ausgehen. 162 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7030; Widmer Blum (Fn. 24), S. 98; 172 ff.; vgl. dazu auch BGE 127 I 6 E. 9a S. 26 f. 163 Brauer Susanne, Patientenverfügung und Demenz im neuen Erwachsenenschutzrecht aus Sicht der Ethik, in: ZKE 2011, S. 387 ff., S. 392; KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 2.26; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 110; NEK (Fn. 40), S. 21; Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 9 zu Art. 372 ZGB. 164 KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 2.26; vgl. auch Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 3 zu Art. 372 ZGB; siehe dazu vorne, Rz. 15 ff. 165 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; zustimmend Fassbind (Fn. 78), S. 195. 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-133-iii-61&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-131-iii-586&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-128-iii-419&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-120-ii-182&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-127-i-6&q Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 b) Medizinische Praxis [Rz 37] Dem medizinischen Personal scheint die Umsetzung grundsätzlich verbindlicher Anord- nungen in Verfügungen nicht immer leichtzufallen. Obschon die gesetzliche Regelung in Zusam- menhang mit Patientenverfügungen keine Partizipation zulässt,166 ist in der Praxis häufig von der Sachlage auszugehen, dass eine Person rechtlich betrachtet zwar nicht mehr urteilsfähig, tatsäch- lich aber dennoch in der Lage ist, ihre aktuellen Präferenzen zu äussern.167 Unklar ist, wie mit der Kluft umzugehen ist, wenn sich eine urteilsunfähige Person in von der Patientenverfügung abweichender Weise äussert.168 [Rz 38] Weitere Divergenzen zwischen Theorie und Praxis zeigen sich in Zusammenhang mit der Auslegung: Während in den Rechtswissenschaften unbestritten ist, dass der Wortlaut nur Aus- gangspunkt ist und sich dieser bei näherem Hinsehen möglicherweise als «falsch» erweist,169 kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass dem behandelnden Arzt ohne juris- tische Ausbildung bewusst ist, dass die sog. «plain meaning rule» als Interpretationsmaxime ver- fehlt ist.170 Insbesondere verleitet die Formulierung des Art. 372 Abs. 2 ZGB (der Arzt entspricht) geradezu zur Annahme, die Patientenverfügung sei nicht auslegungsbedürftig.171 [Rz 39] Kommt es dennoch zurAuslegung, ist es für Ärzte in der Regel herausfordernd, die subjek- tive Sichtweise der verfügenden Person zu ermitteln.172 Probleme bestehen vor allem dann, wenn sich Patient und Arzt nicht oder erst seit kurzer Zeit kennen.173 Wenn der Patientenwille durch die ärztliche Auslegung des Rechtsinstituts nicht eindeutig zu ermitteln ist oder sich mehrere Auslegungsmöglichkeiten ergeben, dann kann die Patientenverfügung nicht unmittelbar umge- setzt werden. Den Inhalten des Dokuments kann hier lediglich Indizwirkung zukommen, indem sie unter verschiedenen relevanten Informationsquellen zur Eruierung des Patientenwillens bei- tragen.174 [Rz 40] Patientenverfügungen stossen aus den aufgeführten Gründen in der Praxis noch nicht überall auf Akzeptanz. Manche Ärzte vertreten sogar eine grundsätzliche Abwehrhaltung gegen- über dem anzustrebenden Ziel der Patientenselbstbestimmung.175 Sie beschreiben Patientenverfü- gungen als «Angriff [...] auf ihre Profession».176 Die Verbindlichkeit von Patientenverfügungen wird in der Praxis tendenziell als gering eingeschätzt, weshalb sie nicht ausnahmslos befolgt wer- den.177 Es kommt bspw. vor, dass Mediziner unabhängig des Inhalts einer Patientenverfügung 166 Vorne, Rz. 34. 167 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.56. 168 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 72. 169 Vgl. dazu vorne, Rz. 36. 170 Neuner (Fn. 41), S. 118; ebenso Aebi-Müller (Fn. 21), S. 164. 171 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 21), S. 164. 172 Haas (Fn. 18), Rz. 497. 173 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 39 f. 174 Zum Ganzen BASS-Studie (Fn. 36), S. 76 ff.; Graf (Fn. 36), Rz. 21 f. 175 BASS-Studie (Fn. 36), S. 55, 79; dazu auch Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 164; NEK (Fn. 40), S. 5. 176 BASS-Studie (Fn. 36), S. 55; vgl. dazu Graf (Fn. 36), Rz. 20. 177 BASS-Studie (Fn. 36), S. 35, 45, 75; vgl. zu diesem Befund sodann Eickhoff (Fn. 62), S. 119; Sahm (Fn. 96), S. 173. 20 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 gemäss Angehörigenwunsch handeln.178 Wie bereits angedeutet,179 lassen die Inhalte der BASS- Studie weiter vermuten, dass in der Tendenz «eher zu viel als zu wenig behandelt» wird.180 Im Extremfall werden (negative) Verfügungen gar ignoriert.181 Besorgniserregend ist dies vor allem dann, wenn aufgrund des Gesetzeswortlauts davon auszugehen ist, dass sich die Patientenverfü- gung direkt an den Arzt richtet und somit weder der äusserungsfähige Patient noch die Erwachse- nenschutzbehörde einbezogen werden sollten.182 [Rz 41] Nachfolgend ist den Gründen für das erläuterte ärztliche Verhalten nachzugehen. Diese können grob in drei Ursachenkomplexe unterteilt werden: die ärztlichen Wertvorstellungen, die institutionellen Automatismen sowie die Rechts- und Abgrenzungsunsicherheiten. [Rz 42] Nennenswert sind zunächst einmal das Berufsethos183 und die ärztlichenWertvorstellungen. «Auf unserer Station stirbt keiner»,184 so die Aussage eines Arztes, die beispielhaft dafür steht, dass Mediziner in erster Linie heilen und Leben retten wollen.185 Lebensendthemen und der Palliativmedizin wurde bis vor wenigen Jahren an zahlreichen Universitäten kaum Bedeutung zugemessen.186 [Rz 43] Der praktische Umgang mit Behandlungsverweigerungen ist nicht nur personen- son- dern auch institutionsabhängig.187 Vor allem auf Intensivstationen sind Automatismen beobacht- bar. Demnach werden gewisse Handlungen durchgeführt, ohne dass diese hinterfragt werden oder über die konkret vorliegende Situation diskutiert wird.188 Zudem ist in mehreren Abtei- lungen eine Weiterführung der Therapie – bis alle medizinischen Möglichkeiten ausgeschöpft sind – «implizites Standardvorgehen».189 [Rz 44] Das beschriebene Ärzteverhalten geht womöglich auch von einer Unkenntnis der Rechtsla- ge und einer ungünstigen Terminologie betreffend Sterbehilfe aus. Trotz weitestgehendemKonsens190 in Lehre und Rechtsprechung herrscht in der medizinischen Praxis Unsicherheit darüber, welche 178 BASS-Studie (Fn. 36), S. 15 ff., 42 ff., 69; vgl. Geth Christopher, Die Patientenverfügung als Konservierung des ge- genwärtigen Willens – präventiver Schutz vor ärztlicher Fremdbestimmung, in: Wolf Salome/Hürzeler Marc/Mona Martino (Hrsg.), Prävention im Recht, Basel 2008, S. 81 ff., S. 89; Jox (Fn. 63), S. 111 f.; Mona (Fn. 67), S. 254; siehe dazu vorne, Rz. 24. Zu dieser Vorgehensweise ist folgende Aussage anzuführen: «[...] et même si c’est écrit, signé, daté, tout ça... Si la famille proche veut quand même qu’on essaie, c’est quand même... finalement on les écoutes, aussi», BASS-Studie (Fn. 36), S. 15. 179 Vorne, Rz. 24. 180 BASS-Studie (Fn. 36), S. 44, vgl. auch deren S. 69. 181 BASS-Studie (Fn. 36), S. 77. 182 Dazu auch Aebi-Müller (Fn. 21), S. 170 f.; siehe vorne, Rz. 15, 34. 183 I.Z.m. dem Berufsethos wird auf den «Eid des Hippokrates» verwiesen, der Ärzte dazu verpflichtet, dem Patienten nicht zu schaden und Leben zu retten: siehe dazu Eisner (Fn. 14), S. 18; Magnus Dorothea, Selbstbestimmung am Ende des Lebens, Rechtliche und rechtsvergleichende Betrachtungen zur Sterbehilfe, in: Ach Johann S. (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 187 ff., S. 193; vgl. dazu vorne, Rz. 24. 184 BASS-Studie (Fn. 36), S. 45. 185 Gerber (Fn. 109), S. 97 ff.; vgl. Conradi (Fn. 71), S. 250; ferner Jox (Fn. 63), S. 111 f.; Reusser (Fn. 41), S. 42 f. siehe dazu auch Jox (Fn. 63), S. 111 f. 186 BASS-Studie (Fn. 36), S. 27, 91; ebenso Eychmüller, S. 585; vgl. Bobbert (Fn. 40), Rz. 48. 187 BASS-Studie (Fn. 36), S. 46 f.; Graf (Fn. 36), Rz. 6; siehe dazu auch Steffen Gabrielle/Guillod Olivier, Landesbe- richt Schweiz, in: Taupitz Jochen (Hrsg.), Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens – Eine internationale Dokumentation/Regulations of Civil Law to Safeguard the Autonomy of Pa- tients at the End of Their Life – An International Documentation, Berlin/Heidelberg/New York 2000, S. 229 ff., Rz. CH 9 f.; Tentrup (Fn. 5), S. 62. 188 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 30; Jox (Fn. 63), S. 112. 189 BASS-Studie (Fn. 36), S. 28, 30. 190 Vorne, Rz. 17. 21 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Formen der Sterbehilfe (inkl. palliativer Sedierung) zulässig sind.191 Die entsprechende Bestim- mung in der Standesordnung der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) sowie die für die Mitglieder der FMH berufsrechtlich verbindlichen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) und andere schriftliche Empfehlungen finden noch zu wenig Beachtung.192 [Rz 45] Die Rechtsunsicherheit liegt möglicherweise auch darin begründet, dass die Sterbehilfe zu den moralisch schwierigsten Themenfeldern gehört und noch immer in all ihren Formen umstrit- ten ist.193 Einer deutschen Ärztebefragung zufolge hält etwa ein Drittel aller befragten Ärzte die indirekte aktive Sterbehilfe für strafbar.194 Es erstaunt daher nicht, dass palliativmedizinische Massnahmen nur zögerlich eingesetzt werden.195 [Rz 46] Neben der Rechtsunsicherheit führt die Abgrenzungsunsicherheit zwischen passiver, indi- rekter aktiver und direkter aktiver Sterbehilfe womöglich dazu, dass standardmässig weiterthe- rapiert wird.196 Für eine nicht vernachlässigbare Zahl von Medizinern bewegt sich gerade der «technische Behandlungsabbruch» in einer Grauzone. Wenn das Unterlassen mit einem aktiven Tun – das beim Ausschalten eines Geräts notwendig wird – einhergeht, entsteht ein Widerspruch mit schwerwiegenden Folgen für die Praxis: Teilweise befürchten Ärzte, sich damit im Bereich der (direkten) aktiven Sterbehilfe zu befinden und damit die Grenze der noch zulässigen Sterbe- hilfe zu überschreiten.197 So bezeichnete gemäss einer ebenfalls in Deutschland durchgeführten Studie fast die Hälfte der befragten Ärzte das Abstellen der künstlichen Beatmung als aktive Ster- behilfe.198 Vergleichbare Unsicherheiten bestehen in Zusammenhang mit der Schmerztherapie, namentlich im Bereich der palliativen Sedierung.199 Die aufgeführten Fehleinschätzungen finden ihre Ursache wesentlich in der Beschreibung ärztlichen Handelns durch die unglücklich gewählte Terminologie der Sterbehilfe.200 191 Geissendörfer (Fn. 72), S. 133; Jox (Fn. 63), S. 52 f. m.H. auf deutsche Studien; Sahm (Fn. 96), S. 36. 192 BASS-Studie (Fn. 36), S. 62; vgl. Graf (Fn. 36), Rz. 23; siehe dazu insb. Art. 17 Standesordnung FMH vom 12. De- zember 1996 [Stand: 28. April 2016]; Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, Medizinisch- ethische Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 25. November 2004 [Stand: 1. Januar 2013], S. 6 ff. 193 Vgl. Bernat Erwin, Formpflicht und Reichweitenbeschränkung für Patientenverfügungen? Eine verfassungsrecht- liche Kritik, in: Albers Marion (Hrsg.), Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008, S. 97 ff., S. 97 f.; Magnus (Fn. 183), S. 187. 194 Borasio Gian Domenico et al., Einstellungen zur Patientenbetreuung in der letzten Lebensphase, Eine Umfrage bei neurologischen Chefärzten, in: Nervenarzt 2004, S. 1187 ff., S. 1192. 195 Baltz (Fn. 66), S. 266. 196 Jox (Fn. 63), S. 52 f. m.H. auf deutsche Studien; Verrel Torsten, Probleme und Zukunftsperspektiven der Patien- tenverfügung, in: Albers Marion (Hrsg.), Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008, S. 197 ff., S. 199. 197 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 35, siehe auch deren S. 45; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 129; Sahm (Fn. 96), S. 36; ferner Borasio (Fn. 66), S. 73. 198 Weber Martin et al., Ethische Entscheidungen am Ende des Lebens: Sorgsames Abwägen der jeweiligen Situation, Ergebnisse einer Ärztebefragung in Rheinland-Pfalz, in: DÄBl 2001, S. A 3184 ff., S. A 3186; mit vergleichbarem Ergebnis die Studie von Simon Alfred, Die Bedeutung von und der Umgang mit Patientenverfügungen in der Pra- xis, Ergebnisse von Befragungen mit Interpretation, in: Meier Christoph/Borasio Gian Domenico/Kutzer Klaus (Hrsg.), Patientenverfügung, Ausdruck der Selbstbestimmung – Auftrag zur Fürsorge, Stuttgart 2005, S. 8 ff., S. 18; dazu auch Eickhoff (Fn. 62), S. 117; Baltz (Fn. 66), S. 266; siehe zudem Jox (Fn. 63), S. 52 f. m.H. auf weitere deut- sche Studien. 199 Siehe dazu etwa Geissendörfer (Fn. 72), S. 96; Nauck/Jaspers/Radbruch (Fn. 72), S. 72; Rothärmel (Fn. 72), S. 350. 200 Sahm (Fn. 96), S. 38 ff.; dazu auch Lemmerz Anna-Luisa, Die Patientenverfügung, Autonomie und Anknüpfungs- gerechtigkeit, Diss. Hamburg 2012, Tübingen 2014, S. 97. 22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 5. Schranken der Verbindlichkeit und ihre Konsequenzen a) Rechtliche Regelung [Rz 47] Der Arzt ist nur bei rechtsungültiger Errichtung oder in den drei in Art. 372 Abs. 2 ZGB aufgeführten Fällen berechtigt, von einer Patientenverfügung abzuweichen:201 [Rz 48] Wenn eine Massnahme sittenwidrig, also medizinisch bspw. kontraindiziert ist, darf eine solche nicht vorgenommen werden.202 Ausserdem sind rechtswidrige Anordnungen, wie z.B. die direkte aktive Sterbehilfe,203 nicht auszuführen.204 [Rz 49] Eine Patientenverfügung ist für den Arzt auch dann unverbindlich, wenn Zweifel am frei- en Willen des Patienten bestehen. Es sind begründete Zweifel notwendig.205 Das heisst, nicht jede Patientenverfügung darf per se hinterfragt werden. Es müssen vielmehr aufgrund «konkrete[r] Anhaltspunkte» Bedenken bestehen.206 Der Patient soll die konkrete Sachlage gekannt und die Patientenverfügung ohne äusseren Druck errichtet haben.207 Die Sachlage kann nicht eingeschätzt werden, wenn grob unrichtige Vorstellungen über die Entscheidungsgrundlagen im Sinne eines Irrtums nach Art. 23 ff. OR bestehen oder entsprechende Vorstellungen gar fehlen.208 Ein Irrtum kann z.B. vorliegen, wenn der Verfügende – wie vorne dargestellt209 – eine vorformulierte Ver- fügung unterschreibt, deren Inhalte nicht hinreichend verstanden wurden.210 Bedeutend scheint weiter der äussere Druck zu sein. Liegt nach Art. 28 f. OR eine absichtliche Täuschung oder Furcht- erregung als psychologischer Zwang vor, ist dem in der Verfügung festgehaltenen Willen nicht zu folgen.211 Äussere Zwänge sind zum Teil religiös begründet.212 201 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 9 zu Art. 372 ZGB; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 4 zu Art. 372 ZGB; siehe zu den Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Patientenverfügungen vorne, Rz. 26 ff. 202 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 171; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 7 zu Art. 372 ZGB; Geiser Thomas, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht, in: Hafner Felix/Seelmann Kurt/Widmer Lüchinger Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zü- rich/Basel/Genf 2014, S. 3 ff., S. 10; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 2.53; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 2 zu Art. 372 ZGB; zum Begriff der Kontraindikation vorne, Rz. 16. 203 Vgl. Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; Votum Wicki Franz, AB 2007 S 831; Aebi-Müller Regina E., Das neue Erwach- senenschutzrecht in der Schweiz – Patientenverfügung, Vertretung bei medizinischen Massnahmen, fürsorgerische Unterbringung, Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, in: BtPrax 2013, S. 180 ff., S. 181; Fassbind (Fn. 78), S. 195; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 7 zu Art. 372 ZGB; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 105; siehe dazu schon vorne, Rz. 17. 204 Art. 372 Abs. 2 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 12 zu Art. 372 ZGB. Zur Beurteilung der Wider- rechtlichkeit und der Sittenwidrigkeit sind Art. 19 f. OR beizuziehen: Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), S. 7031; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 255, 294; Steffen/Guillod (Fn. 187), Rz. CH 15. 205 Art. 372 Abs. 2 ZGB. 206 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; vgl. Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 5 zu Art. 372 ZGB; Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 16 zu Art. 372 ZGB. 207 Haas (Fn. 18), Rz. 730; Widmer Blum (Fn. 24), S. 180. 208 Büchler/Michel (Fn. 2), S. 123 f.; Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 8 zu Art. 23 OR; vgl. Urteil des Bundesge- richts 5A_204/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 6.1; Breitschmid, BSK ZGB II (Fn. 56), N 5 ff. zu Art. 469 ZGB; siehe insb. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. 209 Dazu vorne, Rz. 14. 210 Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 5 zu Art. 371 ZGB; Wassem (Fn. 54), S. 48. 211 Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 9 zu Art. 372 ZGB; vgl. Breitschmid, BSK ZGB II (Fn. 56), N 13 ff. zu Art. 469 ZGB; eingehend dazu Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 18 zu Art. 28 OR und N 12 zu Art. 29 OR; siehe zum Ganzen auch Reusser (Fn. 41), S. 109 ff. 212 BASS-Studie (Fn. 36), S. 17, 65. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.10.2007_5a_204-2007&q=%225a_204%2F2007%22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 50] Ein Arzt kann ausserdem bei einer Überzeugung, dass die Inhalte der Verfügung nicht mehr mit dem mutmasslichen Willen des Patienten übereinstimmen, von der Patientenverfügung ab- weichen.213 Beim mutmasslichen Willen «handelt [es] sich [...] um den Willen, den die Person bilden würde, wenn sie in diesem Zeitpunkt dennoch für sich selbst entscheiden könnte».214 Der mutmassliche Wille wird – in Abgrenzung zum natürlichen Willen215 – gemäss Literatur alleine aufgrund von Informationen ermittelt, die auf den urteilsfähigen Zustand des Patienten zurück- gehen.216 Wiederum werden begründete Zweifel vorausgesetzt.217 Begründete Zweifel können ge- mäss Botschaft gegeben sein, wenn das Errichtungsdatum der Patientenverfügung bereits lange zurückliegt und sich der Verfügende heute nicht mehr in derselben Lebenssituation befindetoder er sich inzwischen in einer anderen, von der Verfügung abweichenden Weise geäussert hat. Be- gründet sind Zweifel zudem dann, wenn sich die medizinischen Möglichkeiten erweitert haben und es inzwischen innovativere Medikamente gibt.218 Hinweise auf einen nicht mit der Patien- tenverfügung übereinstimmenden aktuellen Willen geben weiter Handlungen im urteilsfähigen Zustand, die nicht mit den in der Verfügung festgehaltenen Grundsätzen übereinstimmen (z.B. Austritt aus einer Sekte).219 Auch wenn in einer Verfügung eine Person als Vertreter bezeichnet wird, zu der inzwischen ein offensichtlich feindschaftliches Verhältnis besteht, entspricht eine Vertretung durch diese Person kaum mehr dem aktuellen mutmasslichen Willen eines Patien- ten.220 [Rz 51] Wird einer Patientenverfügung nicht entsprochen, sind die Gründe dafür im Patienten- dossier festzuhalten.221 Da dieWirksamkeit von Patientenverfügungen vermutet wird, ergibt sich aus dem Gesetz eine Umkehr der Beweislast. Das bedeutet, dass der Beweis für das Vorliegen eines der möglichen Korrektive dem Arzt obliegt.222 [Rz 52] Wenn sich ein Arzt unrechtmässig über eine Patientenverfügung hinwegsetzt, indem er einen lebenserhaltenden Eingriff trotz ablehnender Verfügung durchführt, macht er sich nicht nur gegebenenfalls schadenersatzpflichtig,223 sondern überdies strafbar.224 Obschon vorliegende 213 Art. 372 Abs. 2 ZGB; a.M. Geth (Fn. 59), S. 112, wonach ein gemutmasster Wille in der Regel keine Patientenverfü- gung auszuhebeln vermag; kritisch auch Geth/Mona (Fn. 67), S. 172 f. 214 Wassem (Fn. 54), S. 64; vgl. Guillod Olivier/Hertig Pea Agnès, Kommentierung der Art. 377–381 ZGB, in: Büch- ler Andrea et al. (Hrsg.), FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 7 zu Art. 379 ZGB. 215 Siehe dazu vorne, Rz. 5. 216 NEK (Fn. 40), S. 26, 30; differenziert Boente, ZK (Fn. 58), N 88 zu Art. 372 ZGB; siehe auch Bichler (Fn. 92), S. 180. 217 Art. 372 Abs. 2 ZGB; dazu auch Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 8 zu Art. 372 ZGB; Geth (Fn. 59), S. 106; Geth/Mona (Fn. 67), S. 171. 218 Zum Ganzen Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; vgl. zum Argument der langen Zeitdauer auch Bericht VE ZGB (Fn. 81), S. 29; kritisch dazu Wassem (Fn. 54), S. 138. 219 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 176. 220 Vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 190; Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 28 zu Art. 372 ZGB. 221 Art. 372 Abs. 3 ZGB; siehe dazu auch Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 467; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 106. 222 Baumann (Fn. 7), S. 65; Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 11 zu Art. 372 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 16 zu Art. 372 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.28; Widmer Blum (Fn. 24), S. 178 f. 223 Vgl. hinsichtlich Persönlichkeitsverletzung und Sorgfaltspflichtverletzung vorne, Rz. 2 f.; m.H. zu den allgemei- nen Klagen auf Schadenersatz und Genugtuung nach Art. 28a Abs. 3 ZGB Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 14.43 ff.; Jeandin Nicolas, Kommentierung der Art. 28–28l ZGB, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict (Hrsg.), Com- mentaire romand, Code civil I, Art. 1–359 CC, Commentaire, Basel 2010, N 1 ff. zu Art. 28a ZGB; zur Schadener- satzklage wegen Nicht- oder Schlechterfüllung nach Art. 97 Abs. 1 OR Gauch et al. (Fn. 158), Rz. 2486a; insb. zu den Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen aus der Vertragsverletzung Bender Albrecht W., Zeugen Jeho- vas und Bluttransfusionen, Eine zivilrechtliche Betrachtung, in: MedR 1999, S. 260 ff., S. 263. 224 Fassbind (Fn. 78), S. 189; eingehend dazu Wassem (Fn. 54), S. 171 f. 24 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Betrachtung grundsätzlich eine privatrechtliche ist, rechtfertigt sich in diesem Zusammenhang eine Bemerkung, die im Bereich des Strafrechts zu verorten ist: Behandelt ein Arzt unrechtmäs- sig (weiter), ist in der Regel der Tatbestand der fahrlässigen oder vorsätzlichen Körperverletzung erfüllt.225 Dasselbe gilt, falls der Arzt einer Verfügung mit kurativen Behandlungsinhalten Folge leistet, wenn die Massnahmen aufgrund einer der in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Schran- ken nicht befolgt werden dürften.226 Kommt ein Arzt einer Patientenverfügung nach, indem er medizinische Massnahmen zur Lebenserhaltung unterlässt, obwohl die Verfügung rechtlich un- wirksam ist, und der Betroffene in der Folge stirbt, so liegt nach gefestigter Rechtspraxis zum Strafgesetzbuch ein Tötungsdelikt vor.227 Gleich verhält es sich bei einer auf die Lebenserhaltung ausgerichteten Patientenverfügung, wenn der Arzt die Verfügung unrechtmässig nicht befolgt.228 b) Medizinische Praxis [Rz 53] Die gesetzlich geregelten Ausnahmen, wonach Patientenverfügungen nicht zu befolgen sind, führen in der Praxis zu zahlreichen Unsicherheiten. Insbesondere ist es für den Arzt her- ausfordernd zu überblicken, welche vom Patienten angeordneten Massnahmen an der Schwelle zwischen Leben und Tod sich noch im Rahmen des rechtlich Zulässigen bewegen und medizinisch indiziert sind und welche Möglichkeiten die Palliativmedizin anbietet.229 [Rz 54] In der Praxis problematisch ist weiter die Abgrenzung zwischen objektiv unvernünftigen, aber grundsätzlich verbindlichenWeisungen (z.B. Ausschluss einer Bluttransfusion, weil sich der Verfügende selber gewissen Werten einer Sekte verschreibt) und Inhalten, die unter Druck ent- standen sind (z.B. Ausschluss einer Bluttransfusion im familiären Umfeld einer Sekte, jedoch entgegen der eigenen Überzeugung des Patienten) und deshalb keine Wirkung entfalten.230 Ei- ne solche Herausforderung besteht bspw. bei Standardverfügungen der Zeugen Jehovas231 oder bei älteren Menschen, die eine Entscheidung so vornehmen, wie es Angehörige wünschen oder fordern.232 Um allfällige Zweifel am freien Willen eines Patienten substantiiert begründen zu können, ist in aller Regel eine relativ enge Arzt-Patienten-Beziehung notwendig.233 Ein solches Vertrauensverhältnis dürfte in Gruppenpraxen und Notfallzentren sowie in Spitälern mit vielen Teilzeitpensen und mehrfach wechselnden Schichten234 eher eine Seltenheit darstellen. In den meisten Fällen hat der Arzt, der eine Patientenverfügung umzusetzen hat, den betreffenden Pati- 225 Siehe dazu Art. 122 ff. StGB, insb. Art. 125 StGB; Geth (Fn. 59), S. 105 f.; vgl. Wassem (Fn. 54), S. 138, 166 ff. 226 Dazu Widmer Blum (Fn. 24), S. 247; zu den Verbindlichkeitsschranken vorne, Rz. 47 ff. 227 Siehe dazu Art. 111 ff. StGB, insb. Art. 117 StGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 246 Fn. 1578; ausführlich dazu Geth (Fn. 178), S. 92; Geth/Mona (Fn. 67), S. 170, unter Hinweis auf Tag (Fn. 65), S. 678. 228 Dazu Widmer Blum (Fn. 24), S. 247. 229 Vgl. Lemmerz (Fn. 216), S. 88; siehe dazu vorne, Rz. 15 ff. 230 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 174; Bobbert (Fn. 40), Rz. 25; vgl. Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 30; zur Verbindlichkeit von Patientenverfügungen vorne, Rz. 35. 231 Vgl. Dworkin Ronald, Life’s Dominion – An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, New York 1993, S. 226 f.; ausführlich dazu auch Bender (Fn. 223), S. 260 ff.; siehe zudem Steffen/Guillod (Fn. 187), Rz. CH 68; Bernat (Fn. 193), S. 102. 232 BASS-Studie (Fn. 36), S. 16; vgl. Joppich/Elsner/Radbruch (Fn. 61), S. 504. 233 Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 8; vgl. Aebi-Müller (Fn. 21), S. 172. 234 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 32, 48, 58; Seibel Katharina/Krause Franziska/Becker Gerhild, Ärztliche Verant- wortung gegenüber Palliativpatienten unter dem neuen Paradigma der Kundenorientierung, in: Ethik Med 2014, S. 47 ff., S. 48. 25 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 enten gar nie in urteilsfähigem Zustand gekannt.235 Die Umstände, unter denen eine Verfügung entstanden ist, sind folglich unbekannt, und ein Nachfragen beim Patienten ist nicht mehr mög- lich.236 [Rz 55] Dass eine Diskrepanz zwischen verfügtem und mutmasslichem Willen zu eruieren ist, wird in der Praxis als Belastung wahrgenommen.237 Bspw. können sich Anordnungen in einer älte- ren Patientenverfügung und im Patientendossier festgehaltene Beschlüsse widersprechen.238 Es erscheint unklar, welche (in der Hauptsache mündlichen) Äusserungen des Patienten nach Er- richtung einer Patientenverfügung für den Arzt massgebend sind, um ihre Wirksamkeit anzu- zweifeln. So macht es doch einen erheblichen Unterschied, ob eine Person reflektiert und diffe- renziert zu einer konkreten Situation Stellung bezogen oder sich dazu nur beiläufig oder pauschal geäussert hat.239 Allerdings bleibt eine solche Differenzierung vom Gesetz unberücksichtigt. Im Übrigen könnte in der Praxis fast jede Verfügung angezweifelt werden,240 da sich die Medizin in der heutigen Zeit schnell entwickelt. [Rz 56] Die Rechtsunsicherheit in diesem Bereich führt dazu, dass bei Medizinern zwei Hand- lungsmuster zu beobachten sind. Einerseits werden Verfügungen per se befolgt – denn mit einem Abweichen davon ist zumindest eine Rechtfertigungspflicht des Arztes verbunden. Aufgrund der Beweislast, die zu seinen Ungunsten ausfällt, geht der Arzt darüber hinaus ein Haftungsrisiko ein.241 Andererseits bieten insbesondere die relativen Elemente der langen Zeitdauer und des medizinischen Fortschritts, auf die sich die Botschaft in ihrem Beispiel hinsichtlich des Wider- spruchs zum (aktuellen) mutmasslichen Willen abstützt,242 erhebliches Missbrauchspotenzial. Möglicherweise wird gar eine kaschierte Fremdbestimmung gefördert, indem schlussendlich prak- tisch alle Verfügungen angezweifelt und eigene Interessen durchgesetzt werden können.243 [Rz 57] Im Besonderen führt die Furcht vor Konsequenzen der Strafverfolgung – hauptsächlich der (fahrlässigen) Tötung244 – dazu, dass Praxisakteure von Verfügungsinhalten abweichen. Wenn der Arzt den Patienten nämlich trotz entgegenstehendem vorverfügtem Willen am Leben erhält, kann er sich «höchstens» wegen (fahrlässiger) Körperverletzung schuldig machen.245 Diese Aus- gangslage führt zur sog. Defensivmedizin – einer Medizin, die im hier interessierenden Zusam- menhang eine Therapie zur Lebenserhaltung oder -verlängerung aufnimmt bzw. weiterführt und damit versucht, (bestimmte) rechtliche Folgen von Beginn an auszuschliessen.246 235 Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 14; vgl. dazu vorne, Rz. 32. 236 Bobbert (Fn. 40), Rz. 25 f.; Brodführer Diana, Die Regelung der Patientenverfügung, Rechtliche Kriterien und ausgewählte Regelungsvorschläge, Diss. Jena 2008, Hamburg 2009, S. 143. 237 BASS-Studie (Fn. 36), S. 20, 72, 78; vgl. dazu Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 106. 238 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32; siehe dazu auch Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3. 239 Siehe Neuner (Fn. 41), S. 120. 240 Geth (Fn. 59), S. 107. 241 Weiterführend Aebi-Müller (Fn. 21), S. 171 ff.; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 17. 242 Vorne, Rz. 50. 243 Gemäss einer Pflegefachperson kommt es vor, dass Ärzte bewusst nach Schwachstellen einer Verfügung suchen: «[...] grundsätzlich zerreissen sie inhaltlich die Patientenverfügungen», BASS-Studie (Fn. 36), S. 79; zum Ganzen Brauer (Fn. 163), S. 393; Geth/Mona (Fn. 67), S. 166, 172; Lemmerz (Fn. 216), S. 35 ff.; Wassem (Fn. 54), S. 138 f.; dazu auch Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.53. 244 Siehe dazu vorne, Rz. 52. 245 Art. 125 StGB; Geth (Fn. 59), S. 105 f.; Verrel (Fn. 196), S. 201; dazu vorne, Rz. 52. 246 Vgl. Geissendörfer (Fn. 72), S. 294; Jox (Fn. 63), S. 55. 26 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 58] Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass in Zusammenhang mit den Schranken der Verbindlichkeit in der Praxis entgegengesetzte Handlungsmuster möglich sind. Trotz dieses si- tuativen Umgangs lässt sich für die verschiedenen Handlungsoptionen eine gemeinsame Schluss- folgerung ziehen: Die Sonderstellung des mutmasslichen Willens im Gesetz wirkt der Klarheit und Rechtssicherheit entgegen, indem sie für das medizinische Personal vage Entscheidungskon- stellationen schafft.247 6. Widerruf a) Rechtliche Regelung [Rz 59] Eine Patientenverfügung gilt unbefristet.248 Lediglich wenn die verfügende Person wie- der zur Urteilsfähigkeit gelangt, verliert die Patientenverfügung ihre Wirkung, und die aktuelle Willensäusserung ist massgebend.249 [Rz 60] Die Patientenverfügung kann jederzeit durch Vernichtung oder in einer der Formen wider- rufen werden, die für die Errichtung vorgeschrieben sind.250 Aus dem actus-contrarius-Gedanken ergibt sich, dass ein Widerruf grundsätzlich nur schriftlich, datiert und unterzeichnet erfolgen kann.251 Da der aktuelle Wille einer urteilsfähigen Person dem in einer Verfügung geäusserten Willen vorgehen muss,252 geht die Lehre aber davon aus, dass urteilsfähige Personen nicht an eine Verfügung gebunden sind und eine solche gegenüber dem Arzt auch mündlich widerrufen können.253 [Rz 61] Ein Widerruf ist als Konsequenz der allgemeinen Handlungsfähigkeitsregeln nur bei Ur- teilsfähigkeitmöglich.254 Nach Eintritt der Urteilsunfähigkeit kann eine Patientenverfügung nicht mehr verändert werden. Verfügende Personen schränken sich dadurch womöglich im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässig in ihrer persönlichen zukünftigen Entscheidungsfreiheit ein.255 b) Medizinische Praxis [Rz 62] Mit Blick auf denWiderruf einer Patientenverfügung stellen sich in der Praxis grundsätz- lich folgende Kardinalprobleme: 247 Geth/Mona (Fn. 67), S. 170 f. 248 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7027; siehe auch Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103. 249 Art. 369 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7030 f.; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 zu Art. 372 ZGB; Ger- ber Andreas U., Der Reanimationsentscheid, in: Therapeutische Umschau 2009, S. 575 ff., S. 575. 250 Art. 371 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 362 Abs. 1 ZGB; siehe auch Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 32; vgl. dazu vorne, Rz. 12. 251 Statt aller Boente, ZK (Fn. 58), N 48 zu Art. 371 ZGB; Geth (Fn. 59), S. 104 f.; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 5 zu Art. 371 ZGB. 252 Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 7 zu Art. 371 ZGB; Gerber (Fn. 249), S. 575; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.15; Mona (Fn. 67), S. 253; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 7 zu Art. 371 ZGB; Wassem (Fn. 54), S. 126. 253 Statt vieler Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 7 zu Art. 371 ZGB; ihnen folgend Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.15; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 7 zu Art. 371 ZGB; vgl. Bobbert (Fn. 50), S. 121; Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3. 254 Aebi-Müller (Fn. 21), S. 167; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 2.51; siehe dazu Art. 12 ff. ZGB; vorne, Rz. 4. 255 Siehe dazu etwa Bucher Andreas, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl., Basel 2009, Rz. 512 ff.; Aebi-Müller (Fn. 21), S. 152, 166 f. 27 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 63] In Folge der gesetzlichen Regelung der unbefristeten Wirkungsdauer von Patientenverfü- gungen müssen diese nicht der aktuellen Lebenssituation angepasst werden.256 Das bedeutet, dass einer viele Jahre zurückliegenden Patientenverfügung grundsätzlich verbindlicher Charak- ter zukommt.257 Wenn sich ein für die Zukunft fixierter Wille während des Lebens ändert, an die Anpassung der Verfügung allerdings nicht gedacht wird, verschafft sich eine Person sonach unter Umständen selbst grosse Nachteile.258 [Rz 64] Gemäss Gesetzeswortlaut setzt ein Widerruf Schriftlichkeit voraus,259 wodurch einem mündlichen Widerruf gegenüber einem Arzt prinzipiell keine Gültigkeit zukommt.260 Dies ist in der Praxis insofern unbefriedigend, als tatsächlich noch viele urteilsfähige Menschen in der Lage wären, ihre Patientenverfügung mündlich zu widerrufen. Sie sind aufgrund ihrer konkre- ten Krankheitssituation jedoch nicht mehr fähig, den widerrufenden Willen schriftlich festzu- halten.261 Auch wenn die Lehre von der Möglichkeit eines mündlichen Widerrufs ausgeht,262 zeichnet sich für die Ärzteschaft erneut eine Beweislastproblematik ab, da die schriftliche Verfü- gung grundsätzlich immer noch Gültigkeit hat.263 Schliesslich werden Praxisakteure wiederholt mit einer Körpersprache (z.B. Kopfnicken/-schütteln, Verweigern der Nahrung, Ausspucken von Medikamenten) konfrontiert, die auf einen der Patientenverfügung entgegenstehenden Willen hindeuten. Solche Signale rufen bei Medizinern teilweise Handlungsunsicherheit hervor.264 [Rz 65] Weiter tauchen die zwei folgenden mit Schwierigkeiten behafteten Konstellationen auf, deren Auflösung in der Praxis anspruchsvoll ist:265 Entweder eine Person verweigert im urteilsun- fähigen Zustand eine Behandlung, in die mittels Patientenverfügung eingewilligt wurde, oder eine urteilsunfähige Person zeigt im Alter Lebensfreude, hat allerdings in der Verfügung lebenserhal- tende Massnahmen abgelehnt.266Problematisch erscheint hier, dass der urteilsunfähige Patient seiner Verfügung rechtlich gesehen nicht mehr entfliehen kann, selbst wenn er dies möchte.267 256 Votum Wicki Franz, AB 2007 S 831; Hausheer/Perrig-Chiello (Fn. 54), S. 900; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 272; Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3. 257 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 158. 258 Vgl. dazu auch Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 11 zu Art. 372 ZGB; Bucher (Fn. 255), Rz. 401; Widmer Blum (Fn. 24), S. 193. 259 Vorne, Rz. 60. 260 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 157; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.51. 261 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 157; Wassem (Fn. 54), S. 126. 262 Vorne, Rz. 60. 263 Zum Problem der fehlenden Dokumentation des Patientenwillens vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 17; dazu auch Aebi- Müller (Fn. 21), S. 171 f.; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 106; NEK (Fn. 40), S. 27. 264 BASS-Studie (Fn. 36), S. 52 f.; vgl. Bichler (Fn. 92), S. 151; ferner Büchler/Michel, FamKomm, N 7 zu Art. 371 ZGB. 265 Siehe etwa BASS-Studie (Fn. 36), S. 12, 79. 266 Jox Ralf J./Ach Johann S./Schöne-Seifert Bettina, Patientenverfügungen bei Demenz: Der «natürliche Wille» und seine ethische Einordnung, in: DÄBl 2014, S. A 394 ff., S. A 394; vgl. Eickhoff (Fn. 62), S. 123; Montever- de/Zaugg (Fn. 53), S. 3; Neuner (Fn. 41), S. 123; Verrel (Fn. 196), S. 206; mit einem eindrücklichen Fallbeispiel dazu Bernat (Fn. 193), S. 109 ff. 267 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 21), S. 167 f.; siehe dazu vorne, Rz. 61. 28 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 7. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde a) Rechtliche Regelung [Rz 66] Missachtet ein Arzt eine verbindliche Anordnung der Patientenverfügung, so kann jede dem Patienten nahestehende Person schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde anrufen.268 Die Erwachse- nenschutzbehörde muss in der Folge aufgrund des Patientendossiers prüfen, ob ein ärztliches Abweichen von der Verfügung gerechtfertigt war. Allenfalls muss sie Massnahmen zur Durchset- zung der Verfügung treffen.269 [Rz 67] Auch wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind, kann auf schriftliches Ersuchen die Erwachsenenschutzbehörde angerufen werden.270 Darunter zu subsumieren ist z.B. das strikte Befolgen einer Verfügung trotz formeller Mängel oder einer Urteilsunfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt.271 [Rz 68] Da zu den nahestehenden Personen Ärzte und das Pflegefachpersonal zählen, kann die Erwachsenenschutzbehörde umgekehrt auch ihrerseits angerufen werden.272 Für das Behand- lungsteam besteht bspw. die Möglichkeit, die Erwachsenenschutzbehörde zur «rechtlichen Absi- cherung» bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt beizuziehen.273 Die Behörde kann weiter konsultiert werden, wenn Zweifel bestehen, dass eine Patientenverfügung auf freiem Willen beruht.274 Der Arzt hat schliesslich die Möglichkeit, die Erwachsenenschutz- behörde heranzuziehen, wenn eine in einer Verfügung bestimmte Vertretungsperson nicht nach dem Willen der zu vertretenden Person handelt.275 b) Medizinische Praxis [Rz 69] Die Erwachsenenschutzbehörde wird vom Behandlungsteam kaum angerufen.276 An- gesichts des Zeitdrucks bei medizinischen Eingriffen kann gemäss BASS-Studie meistens nicht zugewartet werden, bis die Behörde – die zum Teil nicht erreichbar oder ebenfalls überfordert ist277 – entschieden bzw. allfällige Massnahmen vorgenommen hat.278 [Rz 70] Weiter wird die Erwachsenenschutzbehörde von Ärzten nur zurückhaltend einbezogen, weil aufgrund des Kostendrucks im Gesundheitswesen auf eine kurze Aufenthaltsdauer der Pati- 268 Vgl. Art. 373 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; siehe dazu auch BGE 114 II 213 E. 3 S. 217. 269 Art. 373 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 368 Abs. 1 ZGB; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 2.60. 270 Art. 373 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB. 271 Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung der Art. 373 und 377–381 ZGB, in: Honsell Hein- rich/Vogt Nedim P./Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N 8 zu Art. 373 ZGB; siehe dazu vorne, Rz. 26. 272 Vgl. Wortlauft von Art. 381 Abs. 3 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7034; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.34; KOKES- Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 2.27. 273 Widmer Blum (Fn. 24), S. 159 f., 201; siehe auch vorne, Rz. 30 ff. 274 Art. 373 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; vgl. Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 9 zu Art. 373 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 220 f.; siehe auch vorne, Rz. 49 ff. 275 Vgl. Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB. Hier scheinen sich die Regelungen zur eigenen Vorsorge und die Bestimmungen von Gesetzes wegen zu überschneiden: vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 219; näher dazu hinten, Rz. 102. 276 BASS-Studie (Fn. 36), S. 61. 277 Pally Hofmann (Fn. 107), S. 475. 278 BASS-Studie (Fn. 36), S. 43, 61; Pally Hofmann (Fn. 107), S. 475; kritisch zur Funktion der Erwachsenenschutzbe- hörde Häfeli Christoph, Zwei Jahre Kindes- und Erwachsenenschutzrecht – Erfolgs- und Risikofaktoren bei der Umsetzung, in: AJP 2014, S. 1592 ff., S. 1592 ff. 29 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ii-213&q Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 enten gezielt wird und damit einem zeitaufwändigen Interessenfindungsprozess entgegengewirkt werden soll.279 Nicht zuletzt gibt es Ärzte, denen die Möglichkeit, die Behörde anzurufen, «nicht bekannt oder zumindest nicht geläufig» ist.280 V. Mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffener Be- handlungsentscheid 1. Zur Vertretung berufene Person a) Rechtliche Regelung [Rz 71] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts gab es für Entscheidungen nahestehender Personen, welche urteilsunfähige Patienten vertraten, keine Legitimation. Im geltenden Erwach- senenschutzrecht sind für die Vertretung entsprechende Massnahmen festgehalten. Hat ein ur- teilsunfähig gewordener Patient keine eigene Vorsorge getroffen, so kommen die Bestimmungen über die Vertretung bei medizinischen Massnahmen zur Anwendung.281 Die in Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ff. ZGB aufgeführten Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteilsunfähige Person zu vertreten: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständinmit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemeinsamen Haushalt führt und ihr regel- mässig und persönlich Beistand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten. Die Vertretungsregelung gilt für alle medizinischen Entscheidungen.282 Wird die Entscheidung durch einen Beistand vorgenommen, so kommen nur bestimmte Arten von Beistandschaften in Betracht: eine umfassende Beistandschaft – die kraft Gesetzes stets ein Vertretungsrecht bezüg- lich medizinischer Massnahmen beinhaltet –, eine Vertretungsbeistandschaft oder eine kombi- nierte Beistandschaft, wobei alleine der Beschluss der Erwachsenenschutzbehörde darüber Aus- kunft gibt, ob dem Beistand eine Vertretungsbefugnis für medizinische Massnahmen zukommt oder nicht.283 [Rz 72] Es liegt grundsätzlich in der Verantwortung des behandelnden Arztes, die entsprechen- den Vertretungspersonen ausfindig zumachen.284 Gemäss Botschaft wäre es der Ärzteschaft nicht 279 BASS-Studie (Fn. 36), S. 67; ebenso Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 75; Steiner Ursula/Kuhn Hanspeter, Revision Zivilgesetzbuch, Behandlung von urteilsunfähigen Patienten, Neugestaltung des fürsorgerischen Frei- heitsentzuges, in: SÄZ 2003, S. 2537 ff., S. 2538 f. 280 BASS-Studie (Fn. 36), S. 80 (Hervorhebung hinzugefügt). 281 Art. 377 ff. ZGB. 282 Exemplarisch Häfeli (Fn. 79), Rz. 12.01. 283 Art. 390 ff. ZGB; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 12 ff. zu Art. 378 ZGB; vgl. Büchler/Michel (Fn. 2), S. 115. 284 KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.17. 30 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 zuzumuten, unter den Eltern, Geschwistern und Kindern sowie Enkelkindern – die alle auf der- selben Ebene angeordnet gewesen wären – diejenige Person auszuwählen, die dem Patienten am nächsten steht.285 Aus diesem Grund wurde die Reihenfolge vom Gesetzgeber «an der zu ver- mutenden natürlichen Nähe» zu bestimmten Angehörigen festgelegt.286 Die abschliessend287 zu interpretierende Liste verlangt eine tatsächlich gelebte Beziehung zwischen Patient und Entschei- dungsträger.288 [Rz 73] Lehnt eine Person die Vertretung ab oder ist sie nicht rechtzeitig erreichbar, dann kommt das Vertretungsrecht der in der Kompetenzkaskade nächstfolgenden Person zu.289 Entgegen der früheren Rechtslage – wonach einige Kantone den Ärzten das Recht einräumten, eigenmäch- tig über medizinische Massnahmen bei urteilsunfähigen Patienten zu bestimmen290 – ist heu- te also in jedem Falle eine in der Kaskade vorgesehene Person entscheidungsberechtigt.291 Von dieser Regel ausgenommen sind Dringlichkeitslagen.292 Entscheiddelegationen des urteilsun- fähigen Patienten an eine andere als in der Vertretungskaskade vorgesehene Person sind nicht möglich – ausser diese Person sei vorgängig in der Patientenverfügung bestimmt worden.293 [Rz 74] Sind mehrere Personen (derselben Stufe) zur Vertretung berechtigt, so darf die gutgläubige Ärzteschaft davon ausgehen, dass die vertretungsberechtigten Personen eine Entscheidung im gegensei- tigen Einverständnis treffen.294 Die Entscheidung bedarf der Einstimmigkeit.295 Je riskanter jedoch eine Massnahme ist, desto weniger darf sich ein Arzt auf den guten Glauben berufen.296 Können sich mehrere zur Vertretung berechtigte Personen nicht einigen oder ist keine Vertretungsperson vorhanden, hat der Arzt die Erwachsenenschutzbehörde zu benachrichtigen, worauf zurückzu- kommen ist.297 [Rz 75] Gegenüber nicht vertretungsberechtigten Personen gilt die Schweigepflicht des medizini- schen Personals. Wird die Vertretungskaskade nicht eingehalten und involviert die Ärzteschaft willkürlich weitere Personen in die Behandlung und die damit verbundenen Entscheidungen, 285 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; vgl. Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 2 zu Art. 378 ZGB. 286 Fassbind (Fn. 78), S. 209; ebenso Boente, ZK (Fn. 58), N 2 zu Art. 378 ZGB; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 3 zu Art. 378 ZGB. 287 Statt aller Steinauer Paul-Henri/Fountoulakis Christiana, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 996. 288 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7035; Reusser Ruth E., Vom alten zum neuen Erwachsenenschutz: Entstehungsgeschichte des neuen Rechts und Überblick, in: Reusser Ruth E. et al. (Hrsg.), Dal diritto tutorio al diritto della protezione degli adulti, Atti della giornata di studio dell’11 giugno 2012, Lugano 2014, S. 5 ff., S. 19; Widmer Blum (Fn. 24), S. 103; zur Solidarität in der Familie vorne, Rz. 6. 289 Fassbind (Fn. 78), S. 209; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.84. 290 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7013; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 f. zu Art. 377/378 ZGB; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 3 zu Art. 377 ZGB; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 323; Reusser (Fn. 288), S. 20. 291 Statt aller Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 106. 292 Zur Dringlichkeit hinten, Rz. 96 ff. Ausgenommen sind zudem medizinische Alltagsmassnahmen: m.w.H. Gass- mann, ESR-Komm (Fn. 58), N 4 zu Art. 377/378 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 12.01. 293 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 106; Reusser (Fn. 288), S. 21; vgl. auch Art. 6 ÜMB; zur Bezeichnung eines gewillkürten Vertreters in einer Patientenverfügung vorne, Rz. 20; zum Partizipationsrecht der urteilsunfähigen Person hinten, Rz. 91 ff. 294 Art. 378 Abs. 2 ZGB; dazu auch Boente, ZK (Fn. 58), N 59 ff. zu Art. 378 ZGB. 295 Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 17 zu Art. 377/378 ZGB; Steinauer/Fountoulakis (Fn. 287), Rz. 1005. 296 KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.14; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 330; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 11 zu Art. 378 ZGB. 297 Detailliert zum Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde hinten, Rz. 100 ff. 31 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 kann dieses Vorgehen als widerrechtlich qualifiziert werden und entsprechende Folgen nach sich ziehen.298 b) Medizinische Praxis [Rz 76] Aus der BASS-Studie geht hervor, dass Angehörige bei Lebensendentscheiden in der Regel beigezogen werden.299 Die gesetzliche Reihenfolge wurde geschaffen, um erstens dem mutmass- lichen Willen der urteilsunfähigen Person so gut wie möglich zu entsprechen und zweitens, um die Ärzteschaft mit der Auswahl der vertretungsberechtigten Personen nicht zu überfordern.300 Nichtsdestotrotz geschieht das Hinzuziehen Angehöriger teilweise nicht in Anlehnung an die Vertretungskaskade,301 sondern nach dem Verfügbarkeitsprinzip. Aus den verfügbaren Personen wird schliesslich nach subjektivem Empfinden ein Vertreter bestimmt.302 [Rz 77] DieGründe für das Nichteinhalten der Kaskadenordnung sind vielfältig. Massgebend sind primär Unsicherheiten bei der Interpretation des Gesetzestextes sowie der Zeitdruck.303 So scheint bspw. das Element des regelmässigen und persönlichen Beistands für Praktiker nicht klar be- stimmbar zu sein.304 Das hat zur Folge, dass der korrekte Einsatz einer Vertretungsperson für die Ärzteschaft mit zeitintensiven Nachforschungen verbunden ist.305 Das «Abarbeiten» der Kaska- de wird deswegen auch als «schlicht unpraktikabel und [...] unverhältnismässig» bezeichnet.306 Zudem nimmt es laut BASS-Studie gewöhnlich zu grosse personelle und finanzielle Ressourcen in Anspruch, wenn der Patient zwar einen Bettenplatz besetzt, mit der Behandlung jedoch zugewar- tet werden muss, bis die entsprechende Vertretungsperson erreicht worden ist und diese schluss- endlich eine Entscheidung getroffen hat.307 [Rz 78] «Wenn ich ganz ehrlich bin, ist diese Hierarchie nicht relevant, die kennt niemand».308 Dieser Aussage eines Arztes zufolge scheint die Unkenntnis des entsprechenden Gesetzesartikels ein weiterer Faktor zu sein, welcher der Befolgung der gesetzlich festgelegten Vertretungsreihenfolge entgegenwirkt und gelegentlich sogar dazu führt, dass Ärzte alleine entscheiden. Medizinalper- sonen begründen ihr Handeln unabhängig von einer Dringlichkeitslage mit der Unerreichbarkeit oder dem grundsätzlichen Fehlen von Angehörigen und verkennen dabei die Bedeutung behörd- 298 Zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 121; weiterführend zur Diskretions- und Geheimhaltungspflicht etwa Fellmann Walter, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teilband: Der einfache Auftrag, Art. 394–406 OR, Bern 1992, N 40 ff. zu Art. 398 OR; Sprumont Dominique/Guinchard Jean-Marc/Schorno Deborah, Kommentierung von Art. 40 MedBG, in: Ayer Ariane et al. (Hrsg.), Medizinalberufegesetz (MedBG)/Loi sur les professions médicales (LPMéd), Kommentar/Commentaire, Basel 2009, N 77 f. zu Art. 40 MedBG. 299 BASS-Studie (Fn. 36), S. 50. 300 Vorne, Rz. 72. 301 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54, 76. 302 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54. 303 BASS-Studie (Fn. 36), S. 30 f., 80; vgl. bzgl. des Zeitdrucks auch Widmer Blum (Fn. 24), S. 103. 304 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 17 zu Art. 378 ZGB; siehe dazu auch Fountoulakis/Köbrich (Fn. 128), S. 83 f. 305 Müller-Stähelin (Fn. 77), S. 143 f.; vgl. dazu auch BASS-Studie (Fn. 36), S. 30. 306 Breitschmid Peter/Wittwer Caroline, Pflegerecht – eine Standortbestimmung, in: Pflegerecht 2012, S. 2 ff., S. 9. 307 BASS-Studie (Fn. 36), S. 31; ebenso Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 75; Steiner/Kuhn (Fn. 279), S. 2538 f.; vgl. dazu vorne, Rz. 25. 308 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54. 32 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 licher Massnahmen bzw. des Beistands.309 Ferner wird in der Praxis die Position vertreten, die vorgegebene Kompetenzkaskade würde nicht immer «den realen, emotionalen Bindungen» ent- sprechen.310 Nicht zuletzt gibt es Ärzte, die keine Vertretungspersonen involvieren, weil sie der Meinung sind, als medizinische Vertrauenspersonen den Willen des Patienten im Vergleich zu einer (überforderten) Vertretungsperson besser einschätzen zu können oder davon ausgehen, das Hinzuziehen Angehöriger würde lediglich Konfliktpotenzial bieten.311 [Rz 79] Problematische Entscheidungssituationen liegen in der Praxis vorwiegend dann vor, wenn sich mehrere Angehörige berechtigt am Entscheidungsprozess beteiligen und sich teilweise un- einig sind.312 Einige Mediziner befolgen hier das vorgeschlagene Vorgehen desjenigen Angehö- rigenteils, von dem sie eine engere Beziehung zum Patienten vermuten.313 Weiter gibt es Ärzte, welche sich auf die Entscheidung stützen, die von jener Person ausgeht, die innerhalb der Fa- milie eine besonders einflussreiche Stellung geniesst und von anderen Angehörigen akzeptiert wird.314 Überdies ist es denkbar, dass «keine» Entscheidung gefällt wird. Das hat zur Folge, dass eine Therapie auf unbestimmte Zeit fortgeführt wird.315 Damit wird deutlich, dass Ärz- te zwar unterschiedlich auf den Konflikt mehrerer vertretungsberechtigter Personen reagieren, sich jedoch mehrheitlich nicht an das gesetzlich vorgesehene Vorgehen halten, wonach die Erwachse- nenschutzbehörde anzurufen wäre.316 Auch andere spezialisierte Stellen und Fachpersonen wie bspw. Ethikkomitees oder -konsile, die aus ethisch interessierten und im besten Fall speziell qua- lifizierten Spitalmitarbeitern unterschiedlicher Berufsgruppen (Ärzte, Pflegefachpersonen, Sozi- alarbeiter, Seelsorger, Juristen etc.) und Hierarchiestufen bestehen,317 werden in Zusammenhang mit schwierigen Lebensendentscheidungen nur selten miteinbezogen.318 309 Zum Ganzen BASS-Studie (Fn. 36), S. 13 f., 21, 54, 80; vgl. dazu auch KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 1.14; siehe hingegen die andere Ausganslage in dringlichen Situationen hinten, Rz. 96 ff.; zum Einschreiten der Erwach- senenschutzbehörde ebenfalls hinten, Rz. 100 ff. Ein Arzt aus der Grundversorgung schildert bspw., dass er sich bei einer schwer dementen Person mit einer Lungenentzündung eigenständig gegen die Verabreichung von Antibioti- kum entschieden hat, weil keine Angehörigen vorhanden waren: BASS-Studie (Fn. 36), S. 21. 310 BASS-Studie (Fn. 36), S. 69 (Hervorhebung hinzugefügt); dazu Aebi-Müller et al. (Fn. 133), N 95 zu § 5. 311 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14, 21, 55, 80 ff. Gemäss einer Studie sollen im klinischen Alltag 42% aller Konflikte i.Z.m. Angehörigen auftreten: Salathé Michelle et al., Klinische Ethikkommissionen in der Schweiz – eine Bestandesauf- nahme, in: SÄZ 2003, S. 2264 ff., S. 2265. 312 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14; 42; vgl. Kübler/Kübler (Fn. 64), S. 238. 313 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14, 54. 314 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54. 315 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14. 316 BASS-Studie (Fn. 36), S. 61; zur Regelung bzgl. Beizug der Erwachsenenschutzbehörde vorne, Rz. 74; ausführlich zum Einschreiten der Behörde hinten, Rz. 100 ff. 317 Jox (Fn. 63), S. 238 ff.; Wernstedt Thela/Vollmann Jochen, Das Erlanger klinische Ethikkomitee, Organisations- ethik an einem deutschen Universitätsklinikum, in: Ethik Med 2005, S. 44 ff., S. 44. 318 BASS-Studie (Fn. 36), S. 61, 85. 33 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 2. Behandlungsplan und Aufklärung a) Rechtliche Regelung [Rz 80] Nach Art. 377 Abs. 1 ZGB plant der behandelnde Arzt unter Beizug der zur Vertretung bei medizinischen Massnahmen berechtigten Person die erforderliche Behandlung. Der Behandlungsplan bedarf nicht der Schriftform.319 Indessen muss er stets aktualisiert werden.320 [Rz 81] Im Rahmen der Behandlungsplanung hat die Ärzteschaft die vertretungsberechtigte Person über alle Umstände zu informieren, die im Hinblick auf die vorgesehenen medizinischen Massnahmen wesentlich sind, insbesondere über deren Gründe, Zweck, Art, Modalitäten, Risiken, Nebenwirkungen und Kosten, über Folgen eines Unterlassens der Behandlung sowie über allfällige alternative Behand- lungsmöglichkeiten.321 Es wird ein «informed consent» vorausgesetzt.322 b) Medizinische Praxis [Rz 82] Medizinische Untersuchungen, Diagnosen oder Beschlüsse, die Ärzte und Angehörige fassen, werden im medizinischen Alltag nicht immer konsistent festgehalten.323 Die ungenügende Dokumentation kann vornehmlich bei einem Institutions- oder Personalwechsel sowie bei Feri- enabwesenheiten dazu führen, dass Untersuchungen erneut vorgenommen werden müssen oder gar von einem gefällten Entscheid abgewichen wird.324 [Rz 83] Ärzte tragen durch Aufklärungsgespräche grundsätzlich dazu bei, Entscheidungsprozesse auszulösen, doch ist die ärztliche Information bzw. Beratung teilweise qualitativ ungenügend oder es finden überhaupt keine Gespräche statt.325 3. Vertretungsentscheid a) Rechtliche Regelung [Rz 84] Dem urteilsunfähigen Patienten nahestehende Personen sind heute für den Arzt nicht mehr nur Teil des «Sounding Boards», sondern nach erfolgter ärztlicher Aufklärung neu die ei- gentliche Entscheidungsinstanz.326 Die mit einer Entscheidung betrauten Personen stimmen einer 319 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; Fassbind (Fn. 78), S. 207; Boente, ZK (Fn. 58), N 43 f. zu Art. 377 ZGB; kritisch dazu Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 4 zu Art. 377/378 ZGB; vgl. Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 5 zu Art. 377 ZGB. 320 Art. 377 Abs. 4 ZGB; siehe auch Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; Meier (Fn. 59), Rz. 605. 321 Art. 377 Abs. 2 ZGB; siehe bereits BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; Widmer Blum (Fn. 24), S. 92. 322 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 20 zu Art. 377 ZGB; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 20 zu Art. 377 ZGB. 323 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 32. 324 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32 f.; ähnlich Pally Hofmann (Fn. 107), S. 477; zum Vertretungsentscheid hinten, Rz. 84 ff. 325 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 19 ff., insb. S. 25 ff., 55 f.; ferner Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 70 f.; Neuner (Fn. 41), S. 129; Verrel (Fn. 196), S. 209. 326 Müller-Stähelin (Fn. 77), S. 133; vgl. Fountoulakis/Köbrich (Fn. 128), S. 77 f. 34 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q=%22114+ia+350%22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 vom Arzt vorgeschlagenen Massnahme zu oder lehnen diese ab.327 Der Mediziner ist nicht dazu befugt, von dieser Entscheidung abzuweichen.328 [Rz 85] Wenn Weisungen in einer Patientenverfügung fehlen, muss die Vertretungsperson ei- ne stellvertretende Lebensendentscheidung (sog. «Substituted Decision Making» oder «Surroga- te Decision Making») nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Per- son treffen.329 Es sei daran erinnert, dass der mutmassliche Wille grundsätzlich alleine mit Hilfe von Informationen, die auf den urteilsfähigen Zustand zurückgehen, rekonstruiert wird.330 Dazu können sich Vertreter auf frühere Ausführungen oder Dokumente (z.B. Entwurf einer Patienten- verfügung) oder auf bekannte Wertvorstellungen (Weltanschauung, religiöse Überzeugung etc.) des Patienten stützen sowie dessen Vertrauenspersonen (z.B. Hausarzt, Angehörige) befragen.331 Der natürliche Wille kann als Summe wiederkehrender Äusserungen gemäss einer Lehrmeinung unter der gebotenen Sorgfalt möglicherweise ebenfalls dazu beitragen, den mutmasslichen Wil- len zu erschliessen,332 obwohl entsprechende Äusserungen nicht im urteilsfähigen Zustand vor- genommen werden.333 Kann die Vertretungsperson die Absichten des Patienten nicht teilen, hat sie die Vertretungsaufgabe abzulehnen.334 Sind die (objektiven) Interessen massgebend, so muss anhand der medizinischen Diagnose und der medizinischen Prognose auf die allgemeinen Wert- vorstellungen und die gesundheitlichen Interessen einer hypothetisch vernünftigen Person und die Menschenwürde abgestellt werden.335 Hierbei kommt dem Lebensschutz eine massgebliche Bedeutung zu, selbst wenn die Erfolgschancen der Behandlung eher gering sind.336 [Rz 86] Der Gesetzgeber hat offengelassen, ob der mutmassliche Wille oder die objektiven Inter- essen einer Person Vorrang geniessen, wenn sich die beiden Komponenten widersprechen.337 Der überwiegende Teil der Lehre vertritt den Standpunkt, der mutmassliche Wille – wenn sich dieser eruieren lasse – gehe den objektiven Interessen vor.338 Dieser Ansicht ist aufgrund des höchstper- 327 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7014; vgl. Fassbind (Fn. 78), S. 207; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 28 zu Art. 377 ZGB; Tuor/Schnyder/Jungo (Fn. 120), N 44 zu § 51. 328 Vgl. Boente, ZK (Fn. 58), N 77 zu Art. 378 ZGB; Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 13 zu Art. 378 ZGB; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 13 zu Art. 378 ZGB. 329 Art. 378 Abs. 3 ZGB; siehe bereits BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; vgl. Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 23 zu Art. 370 ZGB; Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 12 zu Art. 378 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 12.08. Hier scheinen sich die Regelungen zur eigenen Vorsorge und die Bestimmungen von Gesetzes wegen wieder- um zu überschneiden: vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 133 f. 330 Dazu vorne, Rz. 50. 331 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 134; Baumann (Fn. 7), S. 62; Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 13 f. zu Art. 372 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 21 zu Art. 370 ZGB; Jossen (Fn. 84), S. 52; Tag (Fn. 65), S. 714. 332 So etwa Aebi-Müller (Fn. 203), S. 182. 333 Zum natürlichen Willen vorne, Rz. 5. 334 So deutlich Aebi-Müller/Bienz (Fn. 54), S. 66 f.; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB. 335 Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 13 zu Art. 378 ZGB; Fassbind (Fn. 78), S. 189; Gassmann, ESR- Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB; NEK (Fn. 40), S. 33; siehe zur Menschenwürde in der Bundesverfas- sung Art. 7 BV. 336 Lüthi Aline, Lebensverkürzung im medizinischen Kontext, Behandlungsbegrenzung und Leidenslinderung, Ein strafrechtlicher Regelungsvorschlag, Diss. Zürich 2014, Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 138; kritisch dazu Büchler/Michel (Fn. 2), S. 118. 337 Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 13 zu Art. 378 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.76; vgl. Müller-Stähelin (Fn. 77), S. 146. 338 Statt vieler Brauer (Fn. 163), S. 395; Fountoulakis Christiana/Aebi-Müller Regina E., Gesetzliche Vertretung, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 107 ff., Rz. 6.93; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi- Müller (Fn. 21), Rz. 20.76; Jossen (Fn. 84), S. 52; abweichend etwa Geth/Mona (Fn. 67), S. 175 f.; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 331. 35 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q=%22114+ia+350%22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 sönlichen Charakters eines Behandlungsentscheids sowie angesichts des hohen Stellenwerts der Selbstbestimmung im Erwachsenenschutzrecht zuzustimmen.339 Der subjektive Wille des Pati- enten kann dort ermittelt werden, wo eine nur vorübergehende (bspw. aufgrund eines Rausch- zustands) oder erst kürzlich eingetretene bzw. erworbene («kasuelle») Urteilsunfähigkeit vorliegt (bspw. bei fortschreitender Demenz).340 Diese Möglichkeit besteht bei originärer («habitueller») Urteilsunfähigkeit (bspw. bei seit Geburt bestehender geistiger Behinderung) nicht.341 b) Medizinische Praxis [Rz 87] Die gesetzliche Vertretungsregelung erfährt in der Praxis nur wenig Anerkennung. Ärzte empfinden es als problematisch, dass gewisse Vertretungspersonen nicht in der Lage sind, Ver- antwortung zu übernehmen. So seien viele Angehörige für die Vertretung ungeeignet bzw. auf- grund der emotionalen Betroffenheit mit einem Lebensendentscheid einer nahestehenden Person überfordert.342 Die gesetzliche Vertretung wird in diesem Zusammenhang besonders deshalb kri- tisiert, weil keine Eignungsprüfung der in der Kaskade vorgesehenen Personen erfolgen kann.343 Stellvertretende Entscheidungen sind für nahestehende Personen nicht nur emotional belastend, sondern gehen aufgrund der Ungewissheit des Patientenwillens darüber hinaus regelmässig mit Zweifeln und Schuldgefühlen einher.344 [Rz 88] Vertretungspersonen werden in der BASS-Studie als «nicht vertrauenswürdig» beschrie- ben, wenn konfliktbehaftete Verbindungen zu den Angehörigen bestehen und eigennützige Interes- sen (z.B. Erbschaftsinteressen, Angst vor dem Aufwand, der mit der Pflege eines schwer kranken Angehörigen einhergeht) als Entscheidungsgrundlage dienen.345 Eine Gefährdung der Interessen der urteilsunfähigen Person durch das vorgegebene Vertretungsrecht sei denkbar, weil es sich beim Ehegatten und den Nachkommen rechtlich um Präsumtiverben handle.346 Andere Vertre- tungspersonen versuchen einen Patienten um jeden Preis am Leben zu erhalten.347 Wenn eine Person z.B. den Sterbevorgang eines ihr nahestehenden Menschen nicht aushält und deswegen die Ambulanz ruft, wird durch eine Kette von Handlungen unterschiedlicher Personen ein Pro- zess in Gang gesetzt, der ursprünglich womöglich nicht so vorgesehen war.348 Vertreterentschei- dungen dieser Art sind mit nachteiligen Folgen für die medizinische Praxis verbunden. Es ist 339 Vgl. dazu vorne, Rz. 2 ff. 340 Siehe u.a. Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 130; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB. 341 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 131; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB; Lüthi (Fn. 336), Rz. 114; Wiegand (Fn. 18), S. 172 f. 342 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14, 18, 45, 82; ebenso Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 336, 344; Brauer (Fn. 63), S. 197; NEK (Fn. 40), S. 34. 343 Brauer (Fn. 63), S. 198 f. 344 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14; Kunz Roland, Leben erhalten – sterben lassen? Wer entscheidet bei demenzkranken Patienten und Patientinnen?, in: Mettner Matthias (Hrsg.), Wie menschenwürdig sterben?, Zürich 2003, S. 285 ff., S. 291; vgl. Aebi-Müller (Fn. 203), S. 183. 345 BASS-Studie (Fn. 36), S. 15, vgl. auch deren S. 80 ff.; ebenso Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 335, 337; Brauer (Fn. 63), S. 197. 346 Breitschmid/Wittwer (Fn. 306), S. 9; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 1 zu Art. 378 ZGB; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 80 ff. 347 BASS-Studie (Fn. 36), S. 15 ff.; ebenso Geissendörfer (Fn. 72), S. 425 f.; Golbs Ulrike, Das Vetorecht eines einwilli- gungsunfähigen Patienten, Diss. Dresden 2005, Baden-Baden 2006, S. 135. 348 BASS-Studie (Fn. 36), S. 18, 22, 35. 36 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 nämlich ungeklärt, ob und wie eine bestimmte Massnahme, die vom Patienten nicht intendiert war, rückgängig gemacht werden kann.349 [Rz 89] Die Ärzteschaft (SAMWund FMH) äusserte sich bereits in der Vernehmlassung ablehnend zum Konzept des Vertretungsentscheids:350 «Die Vorstellung, dass ein [...] Vertreter nach sorgfältiger Information durch den Arzt autonom und ohne Hilfe entscheidet, ist häufig realitätsfremd. [...] Behandlungsent- scheide sollten deshalb gemeinsam diskutiert und entschieden werden [...]. Von der (fachlichen) Letztverantwortung kann und soll der Arzt nicht dispensiert werden».351 «Das Betreuungsteam soll nicht gezwungen werden dürfen, Therapien entgegen bes- serem Wissen durchzuführen bzw. zu unterlassen».352 Das medizinische Personal forderte vom Gesetzgeber ein sog. «Shared Surrogate Decision Ma- king».353 Hiernach treffen Ärzte und Angehörige gemeinsam Konsensentscheidungen.354 Der Ge- setzgeber hat mit Art. 377 ZGB versucht, diesem Anliegen nachzukommen.355 Da jedoch der vom Arzt erstellte Behandlungsplan nur umgesetzt wird, wenn die Vertretungsperson diesem zustimmt356 und der Arzt von der Endentscheidung ausgeschlossen wird, kann wohl nicht von einer Verankerung des Konzepts des «Shared Decision Making» gesprochen werden.357 Viel eher liegt ein «Informed Decision Making» vor, wonach die Vertretungsperson nach einer ärztlichen Aufklärung und einer allfälligen Beratung eigenständig entscheidet.358 [Rz 90] In Anbetracht der Einwände, die das medizinische Personal mit guten Gründen gegen die Vertretungsregelung vorbringt, überrascht es nicht, dass diese in der Praxis nicht immer so umgesetzt wird, wie es im Gesetz vorgesehen ist.359 Erhebungen zeigen, dass sich entgegen der 349 BASS-Studie (Fn. 36), S. 46; Kübler/Kübler (Fn. 64), S. 238; m.w.H. Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 zu Art. 372 ZGB. 350 Die Ärzteschaft schien mit der früheren Regelung zur Behandlung urteilsunfähiger Personen gemäss Geschäftsfüh- rung ohne Auftrag (GoA) bzw. öffentlich-rechtlichem Leistungsauftrag zufriedener zu sein: vgl. Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 333 f.; Boente, ZK (Fn. 58), N 5 zu Art. 377 ZGB; Steiner/Kuhn (Fn. 279), S. 2539; siehe zur GoA Art. 419 ff. OR. 351 Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 344. 352 Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 335. 353 Dazu Frey Renato/Hertwig Ralph/Herzog Stefan M., Surrogate Decision Making: Do We Have to Trade Off Accuracy and Procedural Satisfaction?, in: Med Decis Making 2013, S. 1 ff. [Online-Version], S. 1. 354 Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 78, vgl. deren S. 334 f., 344; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 14, 89; Sala- thé et al. (Fn. 311), S. 2266; Steiner/Kuhn (Fn. 279), S. 2539. 355 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; siehe auch Boente, ZK (Fn. 58), N 6 zu Art. 377 ZGB; Guillod/Hertig Pea, Fam- Komm (Fn. 214), N 16 zu Art. 377 ZGB; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 4 zu Art. 377 ZGB; zum Behandlungsplan und zur Aufklärung vorne, Rz. 80 ff. 356 Vorne, Rz. 84. 357 Gl.M. Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 6 zu Art. 377 ZGB; so wohl auch Aebi-Müller (Fn. 203), S. 183; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 6 zu Art. 377/378 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.20; a.M. NEK (Fn. 40), S. 34; m.H. zur Regelung der kollektiven Entscheidfindung in Frankreich Rohlfing-Dijoux Stephanie, Sterbehilfe in Frankreich: Das neue Gesetz vom Februar 2016 – Ein Recht auf den Tod im Lichte der französischen Verfassung und der europäischen Menschenrechtskonvention?, in: MedR 2016, S. 606 ff., S. 608. 358 M.w.H. zu diesem Modell Albisser Schleger Heidi et al., Klinische Ethik – METAP, Leitlinien für Entscheidungen am Krankenbett, Berlin/Heidelberg/New York 2012, S. 203. 359 Vorne, Rz. 71 ff. 37 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 gesetzlichen Regelung (InformedDecisionMaking) dasModell des Shared DecisionMaking durch- setzt.360 4. Partizipationsrecht a) Rechtliche Regelung [Rz 91] Art. 377 Abs. 3 ZGB hält fest, dass urteilsunfähige Personen, die vertreten werden, soweit möglich in die Entscheidfindung einzubeziehen sind.361 Die Regelung gilt sowohl für Vertretungs- personen als auch für das medizinische Personal.362 Die Äusserungen und das Verhalten urteils- unfähiger Patienten sind somit von diesen Personen zu beachten.363 Nicht mehr möglich ist eine Partizipation dann, wenn dem Patienten die Fähigkeit fehlt, einen natürlichen Willen zu bilden und diesen auf eine Art und Weise zu artikulieren.364 [Rz 92] Gemäss Art. 18 ZGB kann zwar bei vorliegender Urteilsunfähigkeit nicht mehr von einer selbstbestimmten Willensbildung bzw. -umsetzung ausgegangen werden.365 Dennoch ist die Per- sönlichkeit des Patienten zu wahren.366 Hinter dem Partizipationsrecht steckt die Idee, urteils- unfähige Personen ganz im Sinne der Menschenwürde nicht als Objekte, sondern als Subjekte zu betrachten.367 Der Wille des nicht mehr urteilsfähigen Patienten ist moralisch-ethisch also keinesfalls irrelevant und darf nicht einfach übergangen werden.368 Insbesondere vor dem Hin- tergrund des stufenlosen Urteilsfähigkeitskonzepts des Zivilgesetzbuches, wonach eine Person entweder urteilsfähig oder urteilsunfähig ist (keine Graustufen),369 ermöglicht das Partizipati- onsrecht eine «graduell abgestufte Autonomie» urteilsunfähiger Personen.370 [Rz 93] Der Gesetzgeber löst mit der Bestimmung zum Partizipationsrecht allerdings die Kon- troverse darüber nicht, ob – und wenn ja, wie beachtlich – sich der natürliche Wille des Urteils- unfähigen auf eine Entscheidung auswirken darf bzw. muss.371 Soweit ersichtlich hat auch das Bundesgericht dazu noch keine Stellung bezogen. 360 Bezugnehmend auf die 2001 und 2013 in der Schweiz durchgeführten Erhebungen zu medizinischen Lebensend- entscheidungen Schmid et al., S. 4 ff. m.w.H.; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 89; jedoch dies., S. 15. 361 Vgl. dazu Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7013; siehe zudem Art. 6 Abs. 3 ÜMB. 362 Fankhauser Roland, Kommentierung der Art. 374–381 ZGB in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 5 zu Art. 377 ZGB; ferner Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 333. 363 Vgl. Sprecher (Fn. 19), S. 299. 364 Golbs (Fn. 347), S. 140 f. 365 Dazu vorne, Rz. 4 f. 366 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 116; ähnlich Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 8 zu Art. 377/378 ZGB; Sprecher (Fn. 19), S. 281. 367 Vgl. Michel Margot, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich 2009, Basel 2009, S. 204; Sprecher (Fn. 19), S. 299. 368 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 116; vgl. Fountoulakis/Aebi-Müller (Fn. 338), Rz. 6.102. 369 M.w.H. Bigler-Eggenberger/Fankhauser, BSK ZGB I (Fn. 20), N 41 zu Art. 16 ZGB; Brückner Christian, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 269 ff. 370 Sprecher (Fn. 19), S. 300; in diesem Sinne auch Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 8 zu Art. 377/378 ZGB; ihm folgend Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 21 zu Art. 377 ZGB. 371 Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 21 zu Art. 377 ZGB; Geth/Mona (Fn. 67), S. 174; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 27 zu Art. 377 ZGB; zum natürlichen Willen vorne, Rz. 5. 38 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 b) Medizinische Praxis [Rz 94] Da das Gesetz die Frage betreffend Reichweite des Partizipationsrechts ungeklärt lässt,372 erstaunt es nicht, dass die Umsetzung der Patientenpartizipation von Arzt zu Arzt variiert. Ei- nerseits werden Patienten in der Praxis überhaupt nicht in den Entscheidungsprozess einbezogen; von diesem Ausschluss betroffen sind gemäss BASS-Studie etwa demente Personen.373 Anderer- seits deutet die BASS-Studie darauf hin, dass das Partizipationsrecht mancherorts extensive An- wendung findet.374 So wird Patienten zum Teil ein Entscheidungsprärogativ im Sinne eines sog. «Vetos» gewährt.375 [Rz 95] Zum Vetoproblem ist anzumerken, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene Einwilligung eines gesetzlichen Vertreters in der Praxis schlechthin nicht mehr zu greifen vermag, wenn ei- ne urteilsunfähige (hingegen nicht bewusstlose) Person einen medizinisch indizierten und ihrem mutmasslichen Willen theoretisch entsprechenden Eingriff verweigert. Der urteilsunfähige Er- wachsene könnte – im Gegensatz zu einem Kind, dessen Widerstand mit Zureden meist bewäl- tigbar ist – nur noch durch Täuschung, physische Gewalt o.ä. zur Behandlung gebracht werden.376 5. Dringlichkeit a) Rechtliche Regelung [Rz 96] Handelt es sich um einen dringlichen Fall, ist das medizinische Personal nicht dazu ver- pflichtet, die Entscheidung der vertretungsberechtigten Person einzuholen.377 Die Beurteilung der Dringlichkeit liegt im Ermessen des Arztes.378 Eilsituationen werden weit ausgelegt. Sie liegen gemäss Botschaft und der ihr folgenden Lehre nicht nur in Notfallsituationen379 vor, wo jeweils die Zeit fehlt, um Vertretungspersonen zu kontaktieren. Sie sind auch dort gegeben, wo die zur Vertretung befugte Person objektiv unklar ist und aus ärztlicher Sicht mit der Behandlung nicht so lange zugewartet werden kann, bis die vertretungsberechtigte Person von der Erwachsenen- schutzbehörde bestimmt worden ist.380 [Rz 97] In einer Dringlichkeitslage entscheidet der Arzt als faktischer Vertreter über die Behand- lung.381 Dabei hat er sich am mutmasslichen Willen und an den Interessen der urteilsunfähigen 372 Dazu vorne, Rz. 93. 373 BASS-Studie (Fn. 36), S. 52. 374 BASS-Studie (Fn. 36), S. 52 f.; vgl. Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), S. 248. 375 So wird berichtet, dass aufgrund eines Vetos einer urteilsunfähigen Patientin auf eine Operation verzichtet wurde, obwohl sich der Beistand (zusammen mit dem Ärzteteam) für eine Operation entschieden hatte: BASS-Studie (Fn. 36), S. 53. 376 Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), S. 248 f.; mit einer entsprechenden Eskalationskaskade bspw. Zwangsmassnah- men in der Medizin, Medizinisch-ethische Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissen- schaften vom 19. November 2015; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 72; Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 63. 377 Art. 379 ZGB. 378 Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 4 zu Art. 379 ZGB. 379 Zum Notfallbegriff vorne, Rz. 29. 380 Zum Ganzen Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7037; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 5 zu Art. 379 ZGB; KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.12; vgl. Meier (Fn. 59), Rz. 592; detailliert zum Einschreiten der Erwach- senenschutzbehörde hinten, Rz. 100 ff. 381 Art. 379 ZGB; Gross (Fn. 87), S. 3; vgl. KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.12. 39 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Person zu orientieren.382 Art. 379 ZGB ist – wie bereits Art. 378 Abs. 3 ZGB383 – dahingehend missverständlich, dass der mutmassliche Wille und die objektiven Interessen gleichgestellt wer- den. Der Gesetzgeber unterlässt es zu klären, wie ein Patient vom Arzt zu behandeln ist, wenn beim Patienten z.B. aufgrund einer Sektenmitgliedschaft angenommen werden muss, dass er eine Massnahme verweigert (= mutmasslicher Wille), obwohl diese medizinisch indiziert wäre (= objektive Interessen).384 Im Schrifttumwird jedenfalls vertreten, dass hierbei wiederum385 pri- mär auf denmutmasslichen Willen abzustellen ist.386 Als zentral gilt, dass der mutmassliche Wille durchaus den persönlichen Vorstellungen des behandelnden Arztes widersprechen kann.387 b) Medizinische Praxis [Rz 98] Der grosse Entscheidungsspielraum, der Art. 379 ZGB dem Arzt zumisst, ist in der Praxis nicht unproblematisch. Es besteht die Gefahr, dass sich Ärzte rasch auf diese Regelung beru- fen, wenn ihnen der Aufwand, Vertretungspersonen aufzufinden, subjektiv zu hoch erscheint.388 Wird der Argumentation der Botschaft gefolgt, wonach die Vertretungskaskade nicht zu befol- gen ist, wenn Unklarheiten betreffend das Vertretungsrecht bestehen und ein Entscheid der Er- wachsenenschutzbehörde nicht abgewartet werden kann,389 stellt sich die Frage, ob von der Ärz- teschaft nicht auch in anderen Fällen, wo es zu einer Anrufung der Erwachsenenschutzbehörde kommt, ein ärztliches Entscheidungsrecht angenommen werden kann. Träfe dies zu, wäre es dem medizinischen Personal immer möglich, eine Dringlichkeitslage zu schaffen.390 Davon abgesehen sind (tatsächliche) dringliche Fälle in der Medizin relativ häufig.391 Die Rechtfertigung für die ei- genmächtige Entscheidung des Arztes in dringlichen Situationen erfolgt indes nicht immer über Art. 379 ZGB, sondern wiederholt über das Berufsbild, wonach generell ein kuratives Ziel im Mittelpunkt steht.392 [Rz 99] Im Übrigen ist Art. 379 ZGB, der hinsichtlich des mutmasslichen Willens und der objek- tiven Interessen keine Gewichtung vornimmt,393 in Bezug auf die praktische Anwendung unklar. Während in der Theorie demmutmasslichenWillen eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu- 382 Art. 379 ZGB; siehe auch Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 2 zu Art. 379 ZGB; KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.12; näher zum mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen vorne, Rz. 49, 85 ff. 383 Dazu vorne, Rz. 85 f. 384 Geth/Mona (Fn. 67), S. 175. 385 Vgl. dazu vorne, Rz. 86. 386 Statt vieler Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 138; Boente, ZK (Fn. 58), N 18 zu Art. 379 ZGB; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 zu Art. 379/380 ZGB. 387 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 133. 388 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 20 f.; Wassem (Fn. 54), S. 220. 389 Vorne, Rz. 96. 390 So Fankhauser Roland, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, in: BJM 2010, 240 ff., S. 252 f.; zustimmend Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 3 zu Art. 379 ZGB; kritisch auch Fountoulakis/Köbrich (Fn. 128), S. 93; a.M. Boente, ZK (Fn. 58), N 12 zu Art. 379 ZGB. 391 BASS-Studie (Fn. 36), S. 21. 392 BASS-Studie (Fn. 36), S. 21, 30, 44, 80; vgl. dazu vorne, Rz. 42. 393 Vorne, Rz. 97. 40 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 kommt,394 sind in der medizinischen Praxis oft die objektiven Interessen massgebender.395 Vor al- lem auf Intensivstationen kennen Mediziner Patienten kaum aus früheren Lebenssituationen,396 weshalb dort der mutmassliche Wille nur selten bekannt ist.397 Im Ergebnis führt dies dazu, dass in einer dringlichen Lage in aller Regel nicht auf medizinische Eingriffe verzichtet wird.398 6. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde a) Rechtliche Regelung [Rz 100] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt nach Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag eines Arztes (inkl. Pflegefachpersonal), einer anderen nahestehenden Person oder – im Gegensatz zu Art. 373 ZGB399 – auch von Amtes wegen. [Rz 101] Die Erwachsenenschutzbehörde wird – wie bereits erwähnt400 – involviert, wenn kei- ne vertretungsberechtigte Person vorhanden ist oder das Vertretungsrecht ausüben will.401 Fraglich ist allerdings, ob dies für geringfügige Eingriffe und bei einer voraussichtlich nur sehr kurzen Urteilsunfähigkeit des Patienten ebenso gilt.402 Weiter wird die Erwachsenenschutzbehörde ein- bezogen, wenn unklar ist, wer dem Patienten tatsächlich regelmässig Beistand geleistet hat403 oder wenn sich mehrere vertretungsberechtigte Personen nicht einigen können.404 Zudem muss sie han- deln, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind.405 Vom Gesetzeswortlaut werden hier lediglich die Interessen des Patienten erfasst. Der mutmassliche Wille wird ausser Acht gelassen. Aufgrund der Gesetzesmaterialien sowie der Lehre ist davon auszugehen, dass die Behörde dennoch tätig werden muss, wenn bspw. eine Vertretungsperson nicht nach dem mutmasslichen Willen des Patienten handelt. Ebenfalls soll sie bei offensichtli- 394 Exemplarisch die Autoren, die sich i.Z.m. einem No-CPR-Stempel auf den mutmasslichen Willen des Patienten stützen und sich daher gegen eine Reanimation aussprechen: Fountoulakis/Köbrich (Fn. 100), S. 1448; ebenso wohl Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 26 zu Art. 372 ZGB. 395 Dazu Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 138; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 7 zu Art. 379 ZGB. Sowohl die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften als auch der Interverband für Rettungswesen befürworten trotz eines No-CPR-Stempels – aufgrund der objektiven Interessen – eine Reanimation, solange keine Patientenverfügung auf den entgegengesetzten Wunsch hindeutet: vgl. Reanimationsentscheidungen, Medizinisch- ethische Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 27. November 2008 [Stand: 1. Januar 2013], S. 17; Interverband für Rettungswesen (Hrsg.), «In dubio pro REA», Empfehlungen des Interverbandes für Rettungswesen IVR für die Rettungsdienste und Partner im Rettungswesen zum «No CPR» Stempel, Bern 2013, S. 6. 396 Müller Gerhard A./Knöbl Jan/Blaschke Sabine, Therapiebegrenzung am Lebensende aus medizinischer Sicht, in: Duttge Gunnar (Hrsg.), Ärztliche Behandlung am Lebensende, Göttingen 2008, S. 61 ff., S. 71; ferner Guil- lod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 7 zu Art. 379 ZGB; dazu bereits vorne, Rz. 54. 397 Vgl. etwa BASS-Studie (Fn. 36), S. 20 f.; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 7 zu Art. 379 ZGB; siehe auch Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 138. 398 Diese Haltung zeigt folgende Aussage eines Akutmediziners auf: «[...] dann wird das operiert, egal wer das ist ... in welcher Lebenssituation sich jemand befindet», BASS-Studie (Fn. 36), S. 30; vgl. auch Graf (Fn. 36), Rz. 26. 399 Zum Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde i.Z.m. einer Patientenverfügung vorne, Rz. 66 ff. 400 Vorne, Rz. 74. 401 Art. 381 Abs. 1 ZGB; siehe auch Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.84. 402 Gemäss Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.84, sind hier Ausnahmen denkbar. 403 Vgl. Art. 381 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ff. ZGB. 404 Art. 381 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; siehe auch Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7038; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 25 zu Art. 378 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 103 f. 405 Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB. 41 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 cher Entscheidungsunfähigkeit des Vertreters zum Einsatz kommen.406 Des Weiteren greift die Erwachsenenschutzbehörde ein, wenn es zwischen dem Patienten und der Vertretungsperson zu Unstimmigkeiten kommt.407 Sie errichtet in den aufgeführten Fällen eine Vertretungsbeistandschaft oder bestimmt die vertretungsberechtigte Person.408 Nur in Einzelfällen kann sie selbst eine Entschei- dung treffen.409 [Rz 102] Wird der Lehrmeinung gefolgt, wonach Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB nicht nur für die gesetzliche, sondern auch für die gewillkürte Vertretung im Rahmen einer Patientenverfügung Anwendung findet,410 so zeigt sich in dieser Sachlage «die [im Erwachsenenschutzrecht im All- gemeinen zu beobachtende] mangelhafte Abgrenzung zwischen Vertretungskompetenzen von Ge- setzes wegen und gewillkürter Vertretung» besonders deutlich.411 b) Medizinische Praxis [Rz 103] Nicht alleine die mangelhafte Abgrenzung412 zwischen Mitwirkung der Erwachsenen- schutzbehörde bei vorhandener und nicht vorhandener Vorsorge eines Patienten kann in der Me- dizin zu Missverständnissen führen. Auch Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB, der das Einschreiten der Behörde bei einer Gefährdung der Interessen des Patienten regelt, dürfte aufgrund fehlender hinrei- chender Präzision seiner Formulierung aus dem Blickwinkel der Praxis nur schwer nachvollzieh- bar sein.413 Nimmt man nämlich Art. 379 ZGB – der die Begriffe des mutmasslichen Willens und der (objektiven) Interessen der zu vertretenden Person zum Inhalt hat414 – als Ausgangspunkt, muss daraus zweifellos geschlossen werden, dass in Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB, worin ebenfalls der Begriff der Interessen verwendet wird, die gleichen (objektiven) Interessen des Patienten wie in Art. 379 ZGB gemeint sind. Demnach wäre die Erwachsenenschutzbehörde zum Einschreiten berechtigt, wenn die objektiven Interessen des Patienten nicht mehr gewahrt sind. Wenn umge- kehrt der mutmassliche Wille des Betroffenen gefährdet ist, kann die Behörde gemäss Wortlaut nicht eingreifen. Einem Arzt bliebe es also verwehrt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn bspw. der Ehepartner eines Mitglieds der Zeugen Jehovas nach den objektiven Interessen entscheidet und einer Bluttransfusion – welche die Sekte ablehnt – zustimmt.415 Weder Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB noch Art. 373 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB gewährleisten in der gegenwärtigen Form einen adäquaten Rechtsschutz.416 406 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7014; ebenso Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 8 zu Art. 381 ZGB; KOKES- Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.18. 407 Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 6 zu Art. 381 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 219. 408 Art. 381 Abs. 1 und 2 ZGB; vgl. aber Art. 392 ZGB; insb. zur Vertretungsbeistandschaft Art. 394 ZGB. 409 Art. 392 ZGB; siehe Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.84. Gemäss Aebi-Müller et al. (Fn. 133), N 119 zu § 5, ist unklar, ob eine solche Kompetenz der Erwachsenenschutzbehörde überhaupt besteht. 410 Widmer Blum (Fn. 24), S. 219; so wohl auch Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 4 zu Art. 381 ZGB; vgl. dazu bereits vorne, Rz. 68; a.M. Boente, ZK (Fn. 58), N 19 zu Art. 381 ZGB. 411 Widmer Blum (Fn. 24), S. 219 (Hervorhebung im Original). 412 Dazu vorne, Rz. 102. 413 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 80. 414 Vorne, Rz. 97. 415 Geth/Mona (Fn. 67), S. 178. 416 Zum Ganzen Geth (Fn. 59), S. 122 f.; Geth/Mona (Fn. 67), S. 178. 42 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 104] Ebenso wenig wie bei Schwierigkeiten im Umgang mit der eigenen Vorsorge von Pa- tienten417 wird die Erwachsenenschutzbehörde von der Ärzteschaft in Zusammenhang mit der gesetzlichen Vertretung angerufen. Selbst in Fällen, wo ein behördliches Einschreiten explizit im Gesetz verankert ist (z.B. bei unklarer Vertretungsberechtigung, einem Konflikt zwischen meh- reren vertretungsberechtigten Personen etc.418), wird die erwähnte Behörde der BASS-Studie zu- folge nicht involviert.419 [Rz 105] Als Gründe für das fehlende Hinzuziehen der Erwachsenenschutzbehörde können pri- mär die wenig kohärente gesetzliche Regelung420 und, wie bereits angeführt,421 ein unangemes- sen langes Warten auf eine Hilfestellung der Behörde hervorgehoben werden.422 VI. Lösungsansätze 1. Grundsätzliche Überlegungen [Rz 106] Das Recht auf Selbstbestimmung ist – insbesondere als Teil des privatrechtlichen Per- sönlichkeitsschutzes sowie als Leitgedanke des Erwachsenenschutzes – zweifelsohne im Gesetz enthalten. Allerdings bestehen mit Blick auf Lebensendentscheidungen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten hinsichtlich der praktischen Umsetzung noch viele Hindernisse. In den praktischen Problemen widerspiegeln sich wiederum rechtliche Mängel. [Rz 107] Die praktischen Unsicherheiten, Irritationen undWiderstände imUmgangmit Entschei- dungen pro oder contra vitam sind durch eine mittelfristige Anpassung der gesetzlichen Ausgangs- lage oder durch eine entsprechende gerichtliche Auslegung zu überwinden. Anstelle eines Festhal- tens an dogmatischen (und zu vereinfachenden) Konzepten hat eine Annäherung an die Bedürf- nisse der Patienten und die gelebte medizinische Praxis zu erfolgen. [Rz 108] Die von der Rechtsordnung definierte Ausgangslage kann allerdings nur dann ihren Zweck erfüllen, wenn die rechtlichen Bestimmungen in der medizinischen Praxis Anwendung finden. Es sind folglich umfassende Anstrengungen notwendig, medizinische Praxisakteure über das bestehende Regelungswerk aufzuklären. Entscheidungssituationen am Lebensende können aber nur bedingt durch einen rechtlichen Rahmen abgesteckt werden – und auch noch so gut aus- gearbeitete Gesetze sind nicht in der Lage, die Herausforderungen, die sich beim Sterben eines Menschen stellen, aufzuheben. Deshalb sind jedenfalls diejenigen medizinischen Bedingungen zu schaffen, die dem Bedürfnis des Patienten entgegenkommen, in einem vertrauten Umfeld – von einem interdisziplinären Team und Angehörigen umsorgt – sterben zu können. [Rz 109] Aus der vorgenommenen Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis lassen sich im Einzelnen nachfolgende, hier nur in den wesentlichen Punkten vorgestellte Lösungsansätze423 ableiten. 417 Dazu vorne, Rz. 69 f. 418 Dazu vorne, Rz. 74. 419 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14 f., 17, 43, 61, 80. 420 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 80. 421 Vorne, Rz. 70. 422 BASS-Studie (Fn. 36), S. 61; Widmer Blum (Fn. 24), S. 219. 423 Weiterführend Haussener Stefanie, Selbstbestimmung am Lebensende: Realität oder Illusion? Eine kritische Ana- lyse von Rechtslage und medizinischer Praxis, Diss. Luzern 2016, Zürich/Basel/Genf 2017. 43 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 2. Zum mittels Patientenverfügung antizipierten Behandlungsentscheid [Rz 110] Patientenverfügungen sind im entscheidenden Moment häufig nicht verfügbar. Um den Zugriff auf entsprechende Dokumente zu vereinfachen, sind klare Regeln zum institutionellen Umgangmit Patientenverfügungen sowie eine adäquate Dokumentationspraxis und ein gelingendes Informationsmanagement (Erfragung, Ablage, Weitergabe von Patientenverfügungen) notwendig. Die Entwicklungen im Kontext des elektronischen Patientendossiers könnten in Zukunft einen Zu- griff auf relevante Dokumente erleichtern.424 Weil sich Patientenverfügungen für Notfallsitua- tionen nicht eignen, sind auf dem weiteren Weg zudem Notfallverfügungen zu implementieren. Bewährt haben sich in den USA sog. «POLSTs» («Physician’s Orders for Life-Sustaining Treat- ment»). Es handelt sich dabei um Verfügungen, die aufgrund ihres Inhalts und ihrer Knappheit den besonderen Anforderungen der Notfallmedizin Rechnung tragen.425 [Rz 111] Ist eine Patientenverfügung, die ein verbindliches Rechtsinstitut darstellt, verfügbar, ist diese in der Praxis oftmals weder aktuell noch konklusiv. Dies erschwert oder verunmöglicht die medizinische Umsetzung. Damit die Rechts- und Handlungssicherheit für Ärzte und Pati- enten gleichermassen garantiert ist, erweisen sich gesetzliche Restriktionen zur Wirkkraft von Patientenverfügungen als gerechtfertigt. Form und Inhalt einer Patientenverfügung müssen be- stimmten Voraussetzungen genügen. So dürften vor allem das Erfordernis der Eigenhändigkeit, die Validitätsbedingung der Bestimmbarkeit sowie eine ärztliche Aufklärungspflicht die Authentizität und Ernsthaftigkeit des Gewollten sowie die relative Eindeutigkeit antizipierter Erklärungen si- chern. In diesem Zusammenhang ist das sog. «Advance Care Planning» (ACP) zu erwähnen. Eine solche umfassende Versorgungsplanung zeichnet sich dadurch aus, dass der Patient innerhalb ei- nes interdisziplinären Netzwerks aus Medizinern, Pflegefachpersonen, Sozialarbeitern, Juristen, Angehörigen usw. die eigene gesundheitliche Vorsorge plant.426 Die Planung erfolgt allerdings nicht – wie dies für Patientenverfügungen häufig zutrifft – lange im Voraus und ohne konkre- ten Krankheitsbezug, sondern meist erst, wenn Erfahrungen mit einer spezifischen Krankheit bestehen. Da die Mehrheit aller Patienten nach einem längeren Krankheitsverlauf in Folge einer chronischen Erkrankung stirbt,427 scheint sich dieses Konzept umso mehr anzubieten.428 Einer- seits wird das Antizipationsvermögen des Patienten nicht übermässig ausgereizt. Andererseits ist die Aktualität des Patientenwillens gewährleistet, weil eine Entscheidung stets dem (absehbaren) Krankheitsverlauf und den (sich allenfalls entwickelnden) Wünschen des betreffenden Patienten angepasst werden kann.429 Wird das Fehlen einer Aufklärungspflicht in Zusammenhang mit Pa- tientenverfügungen bedauert, so mag man nicht zuletzt aus diesem Grund für das Konzept des Advance Care Planning eintreten, wo die Aufklärung eine zentrale Rolle spielt. Das koordinierte Programm vereint gewöhnlich eine qualifizierte (nicht-ärztliche) Beratung, ein Arztgespräch, die 424 Siehe dazu Botschaft vom 29. Mai 2013 zum Bundesgesetz über das elektronische Patientendossier (EPDG), BBl 2013 5321 ff., S. 5329, 5383. 425 Dazu in der Schmitten Jürgen/Rixen Stephan/Marckmann Georg, Patientenverfügungen im Rettungsdienst (Teil 1), Geklärte und offene Fragen nach Verabschiedung des Patientenverfügungsgesetzes, in: Notfall Rettungsmed 2011, S. 448 ff., S. 457 f.; vgl. in der Schmitten et al. (Fn. 146), S. 105 ff.; Jox (Fn. 63), S. 144. 426 M.w.H. Albers (Fn. 5), S. 38; Eickhoff (Fn. 62), S. 154 ff.; Jox (Fn. 63), S. 140 f.; Jox/Hessler/Borasio (Fn. 113), S. 730; ausführlich dazu Sahm (Fn. 96), S. 187 ff. 427 Vorne, Rz. 1. 428 Gl.M. in der Schmitten et al. (Fn. 146), S. 114; Sahm Stephan, Patientenverfügung oder advanced care planning?, in: Höfling Wolfram (Hrsg.), Das neue Patientenverfügungsgesetz in der Praxis – eine erste kritische Zwischenbi- lanz, Baden-Baden 2011, S. 123 ff., S. 192. 429 Weiterführend Sahm (Fn. 428), S. 135. 44 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20111795/index.html https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2013/5321.pdf https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2013/5321.pdf Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 begleitete Errichtung und Archivierung einer konkret gefassten Patientenverfügung – in der im- mer auch eine Vertretungsperson angegeben wird –, Notfallpläne sowie eine transparente Kom- munikation und eine aktive Zusammenarbeit über eine längere Zeit zwischen verschiedenen be- teiligten Personen (Behandlungsteam, Experten, Angehörige) und Institutionen (Hausarztpraxen, Spitäler, Notfalldienste, Heime, Hospize).430 Dadurch wird das Vertrauen in das Vorsorgeinstru- ment gestärkt und die Wirksamkeit von Willensantizipationen erhöht. Schliesslich werden alle an der Entscheidung Beteiligten entlastet. [Rz 112] Das Berufsethos sowie die Furcht vor rechtlichen Konsequenzen hindern Mediziner daran, passive und indirekte aktive Sterbehilfe zu leisten. In der Aus- und Weiterbildung von medizinischem Personal kann eine Sensibilisierung hinsichtlich Lebensendthemen und, wie bereits erwähnt,431 eine Aufklärung über die rechtliche Regelung stattfinden. Überlegungen hinsichtlich einer gesetzlichen oder zumindest terminologischen Klärung der Sterbehilfe sind weiterzuverfolgen. Reale Selbstbestimmung auf der letzten Wegstrecke des Lebens erfordert zudem eine Palliativ- versorgung, die zur Regelversorgung gehört. Nicht zu vernachlässigen sind nebst der stationären Palliativmedizin und -betreuung die ambulante und die mobile Palliative Care, sodass ein Ster- ben zu Hause häufiger ermöglicht werden kann. [Rz 113] Die Patientenverfügung stellt viel eher eine Botschaft als eine exakte Gebrauchsanwei- sung dar. Deshalb sind prospektiv geäusserte medizinische Massnahmen aus rechtlicher Perspek- tive nach dem Willensprinzip auszulegen. Texthermeneutische Fähigkeiten sind dabei zentral und deshalb vermehrt in die medizinische Aus- und Weiterbildung zu integrieren. In Bezug auf das Urteil über die Wirksamkeit der Handlungsdirektiven und die vorzunehmenden medizinischen Interventionen darf dem Arzt zudem nicht die alleinige Entscheidungshoheit zukommen. Es be- nötigt weitere Sicherheitsmechanismen. So muss dem verfügenden, urteilsunfähig gewordenen Patienten ein Partizipationsrecht zustehen. Auch sind ein Mitspracherecht nahestehender Personen sowie eine stärkere Funktion der Erwachsenenschutzbehörde als Kontrollinstanz erforderlich. [Rz 114] Die aktuelle Rechtslage mutet dem Behandlungsteam zu, Patientenverfügungen auf ih- re Verbindlichkeit zu überprüfen – mit Hilfe der Kriterien, die in Botschaft und Literatur für die gesetzlichen Schranken herausgearbeitet wurden. Der praktische Umgang mit diesen Ausnahme- fällen ist von einem hohen Mass an Rechtsunsicherheit geprägt. Vereinzelt dienen die Verbind- lichkeitsschranken in der Medizin gar dazu, (neo)paternalistische Positionen zu verschleiern. Auf den raschen medizinischen Fortschritt und die dynamische Entwicklung persönlicher Lebensein- stellungen von Patienten könnte alternativ durch eine in vorgegebenen Abständen zu erfolgende Aktualisierung der Patientenverfügung reagiert werden.432 Sodann ist dem Problem der antizi- pierten Selbstbindung auf unbestimmte Zeit mit einer Verringerung der Hürden für einen Widerruf entgegenzutreten. Sowohl ein mündlicher als auch ein konkludenterWiderruf des noch urteilsfä- higen Patienten sind zu ermöglichen. Ist der Patient urteilsunfähig und liegt ein rechtlich grund- sätzlich unbeachtlicher natürlicher Wille vor, der sich gegen die Patientenverfügung richtet, ist es vernünftig, sich darüber zu beraten, in welchem Verhältnis das Veto zu den präjudizierten 430 Zum Ganzen in der Schmitten et al. (Fn. 146), S. 103 ff.; Jox (Fn. 63), S. 141 f.; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 70; vgl. Bobbert (Fn. 40), Rz. 50; siehe dazu auch BASS-Studie (Fn. 36), S. 59; weiterführend Krones Tanja et al., Ad- vance Care Planning im Krankenhaussektor – Erfahrungen aus dem Zürcher «MAPS» Trial, in: Coors Michael/Jox Ralf J./in der Schmitten Jürgen (Hrsg.), Advance Care Planning, Von der Patientenverfügung zur gesundheitlichen Vorausplanung, Stuttgart 2015, S. 270 ff., 270 ff. 431 Vorne, Rz. 108. 432 Vgl. dazu vorne, Rz. 111. 45 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Anordnungen steht. Die Klärung soll in einem interdisziplinären Team erfolgen.433 Daraus ist in der Folge eine Einzelfallentscheidung abzuleiten, die es durch die Erwachsenenschutzbehörde zu bestätigen gilt. 3. Zum mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffe- nen Behandlungsentscheid [Rz 115] Hat der urteilsunfähige Patient keine eigene Vorsorge getroffen, kommt die Vertretungs- kaskade zur Anwendung. Die mit der gesetzlichen Vertretungsregelung angestrebte Förderung der Familiensolidarität soll beibehalten werden. Um eine Anwendung des theoretischen Kon- strukts in der Praxis zu erleichtern, ist die gesetzliche Regelung jedoch zu präzisieren und in der Aus- und Weiterbildung verstärkt zu thematisieren. Zudem stellen ausreichende zeitliche Ressour- cen in den Institutionen generell und insbesondere in Zusammenhang mit der Vertretungsrege- lung eine zentrale Grundlage «guter» Lebensendentscheidungen dar. [Rz 116] Der ärztliche Behandlungsplan hat zwingend Teil des schriftlichen Patientendossiers dar- zustellen. Ärzte stehen in der Pflicht, Vertretungspersonen umfassend aufzuklären. Die Aufklä- rung setzt Kenntnisse hinsichtlich kurativer und palliativer Massnahmen sowie Kommunikations- kompetenzen voraus, die zu erweitern sind. Der Arzt soll den Angehörigen – über die Aufklärung hinausgehend – auf deren Wunsch beratend zur Seite stehen. Das de lege lata bestehende Mo- dell des Substituted Decision Making, das nach erfolgter ärztlicher Aufklärung eine alleinige Entscheidfindung durch die Vertretungsperson vorsieht und diese damit teilweise überfordert, ist durch das Modell des Shared Decision Making zu substituieren. Diesem zufolge werden Ent- scheidungen im Konsens zwischen Vertreter und Mediziner herbeigeführt.434 Einrichtungen des Gesundheitswesens sind aufgefordert, Ethikkomitees zu etablieren, welche insbesondere Leitlini- en – die verständlich verfasst sind und die aktuelle Rechtslage sowie die Richtlinien der SAMW abbilden – erarbeiten und Beratungen für Medizinalpersonen, Patienten und Angehörige anbie- ten.435 [Rz 117] In Zusammenhang mit der Vertretungsregelung drehen sich die Kontroversen weiter um die Art und Weise der Entscheidfindung. Der grosse Ermessensspielraum bei Dringlichkeits- lagen, in denen der Arzt zur Entscheidung ermächtigt ist, entzieht der gesetzlich vorgesehenen Vertretungskaskade den Boden. Das Gesagte ist dahingehend problematisch, als das Gesetz offen- lässt, ob eine stellvertretend (z.B. vom Arzt) zu treffende Lebensendentscheidung am mutmassli- chen Willen oder an den objektiven Interessen des Patienten auszurichten ist. Ein stellvertretend vorgenommener Entscheid bestimmt sich nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich nach dem mutmasslichen Patientenwillen. Lassen sich keine Anhaltspunkte dafür finden, was der Patient wollen würde, wenn er in diesem Zeitpunkt noch selber entscheiden könnte, sind die objektiven Interessen des Patienten massgebend. Trotz der Vorrangstellung des mutmasslichen Willens bie- tet ein Zurückgreifen auf dieses normative Konstrukt keine zufriedenstellende Lösung. Insofern muss über alternative Konzeptionen nachgedacht werden. 433 Vgl. dazu vorne, Rz. 79. 434 Vgl. dazu vorne, Rz. 89. 435 Vgl. dazu vorne, Rz. 79. 46 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 118] Sodann muss sich der Gesetzgeber auf dem weiteren Weg vermehrt mit der (rechtli- chen) Bedeutung des natürlichen Willens auseinandersetzen. Nur so vermag das Recht auf die rea- len Probleme der Praxis zu reagieren. In engem Zusammenhang mit dem natürlichen Willen steht das Partizipationsrecht, dessen Reichweite unklar ist. Aus dieser Unbestimmtheit ergibt sich eine zweifelhafte Praktikabilität der Regelung. Jedenfalls sind urteilsunfähige Personen (auch Demenzkranke) angemessen in den Entscheidungsprozess einzubinden. Zudem ist das Erwach- senenschutzrecht durch Massnahmen zu ergänzen, die dafür sorgen, dass Personen mit man- gelnden intellektuell-kognitiven Fähigkeiten oder Sinnesbeeinträchtigungen zu einer autonome- ren Entscheidung befähigt werden. So könnten urteilsunfähige Personen (möglicherweise durch von ihnen selbst ausgesuchte Vertreter) bei ihrer Entscheidung unterstützt statt vertreten wer- den. Man spricht bei dieser Entscheidungsform, die auch vom UNO-Behindertenrechtsausschuss empfohlen wird, von einem sog. «Supported Decision Making».436 Dieses würde das System des Substitut- ed Decision Making – ein Konzept, das die Patientenautonomie letztendlich schwächt – ablösen. Nur in Fällen, wo der Patient tatsächlich keine richtungsweisende Entscheidung mehr zu treffen vermöchte, dürfte die Entscheidung durch einen gesetzlichen Vertreter erfolgen.437 [Rz 119] Im Übrigen ergeben sich Forderungen in Zusammenhang mit der Erwachsenenschutz- behörde. Ihr Kompetenzbereich ist im Gesetz zu präzisieren und zu erweitern. Schliesslich muss ihr Einschreiten mit einer Effizienzsteigerung einhergehen, um dem Behandlungsteam künftig in angemessener Frist brauchbare Hilfestellungen anbieten zu können. VII. Fazit [Rz 120] Wie die Ausführungen gesamthaft zeigen, bestehen zwar entsprechende Rechtsnormen, die zumindest theoretisch zur Förderung der Selbstbestimmung am Lebensende urteilsunfähi- ger Personen beitragen. Doch fehlen in der Grundversorgung sowie im Akutbereich entweder wichtige Grundkenntnisse zur aktuellen Gesetzeslage, oder es bestehen Irrtümer oder apriori- sche Vorbehalte gegenüber dem Selbstbestimmungsrecht bzw. hinsichtlich einzelner gesetzlicher Bestimmungen. Ausserdem lassen sich strukturelle institutionelle Mängel erkennen. Die Gegen- überstellung von Recht und Praxis lässt aber genauso an der Tragfähigkeit und Praktikabilität der privatrechtlichen Regelung zweifeln. Die geltende Rechtslage vernachlässigt bisweilen ele- mentare Bedürfnisse der medizinischen Praxis. Dies hat für das Gesundheitsfachpersonal die Konsequenz, dass sich gewisse medizinische Handlungen auf «wackeligem Boden» abspielen. Anzunehmen ist, dass dadurch die Patientenautonomie in Mitleidenschaft gezogen wird. 436 Vgl. Art. 12 Abs. 3 UNO-BRK; siehe dazu etwa Concluding observations of the Committee on the Rights of Per- sons with Disabilities (zum Staatenbericht Österreichs), UN Dok. CRPD/C/AUT/CO/1 vom 30. September 2013, Ziff. 27 f.; Concluding observations of the Committee on the Rights of Persons with Disabilities (zum Staatenbe- richt Spaniens), UN Dok. CRPD/C/ESP/CO/1 vom 19. Oktober 2011, Ziff. 34; Botschaft vom 19. Dezember 2012 zur Genehmigung des Übereinkommens vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderun- gen, BBl 2013 661 ff., S. 690; Lipp Volker, Erwachsenenschutz, gesetzliche Vertretung und Artikel 12 UN-BRK, in: Aichele Valentin (Hrsg.), Das Menschenrecht auf gleiche Anerkennung vor dem Recht, Artikel 12 der UN- Behindertenrechtskonvention, Baden-Baden 2013, S. 329 ff., S. 332. 437 Weiterführend Bach Michael/Kerzner Lana, A New Paradigm for Protecting Autonomy and the Right to Legal Capacity, Advancing Substantive Equality for Persons with Disabilities through Law, Policy and Practice, Ontario 2010, S. 1. 47 https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2013/661.pdf Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 121] Die angeführten Denkanstösse haben zum Ziel, die Diskussion hinsichtlich Entscheidun- gen am Lebensende zu bereichern. Recht und Praxis sollen näher zusammengeführt werden, damit ein konsistenteres Gesamtkonzept erreicht werden kann. Insbesondere sind die gewonnenen Er- kenntnisse im Sinne des sterbenden Patienten, dessen Anliegen und Wohl im Mittelpunkt des jeweiligen Handelns stehen müssen, einzusetzen. Doch auch die hier herausgearbeiteten Ansätze vermögen die bestehenden Probleme nicht vollständig zu beheben. Das Medizinrecht basiert auf einem komplexen Regelwerk, dessen Anwendung in Zusammenhangmit Lebensendentscheidun- gen besonders anspruchsvoll erscheint. Die Übergänge zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl sind fliessend; so haften bspw. jeglicher Unterstützung des urteilsun- fähigen Patienten bei seiner (zumindest indirekt) selbstbestimmten Entscheidfindung Bestand- teile der Willensbildung Dritter an.438 Selbstbestimmung und Fürsorge bedingen sich gegensei- tig. Juristen und Ärzte sowie weitere Beteiligte sind aufgefordert, die privatrechtliche Regelung und die medizinische Praxis in diesem äusserst sensiblen Grenzbereich zwischen Leben und Tod in einem intensiven Dialog weiterzuentwickeln. Gewiss gibt es heiterere und leichtere Themen, doch sollten wir diese Herausforderung annehmen. «Das schulden wir den Sterbenden – und uns selbst».439 Der vorliegende Beitrag beruht auf teilweise leicht modifizierten Auszügen aus der Dissertati- on der Autorin: Haussener Stefanie, Selbstbestimmung am Lebensende: Realität oder Illusi- on? Eine kritische Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis, Diss. Luzern 2016, Zü- rich/Basel/Genf und Baden-Baden 2017 [Version vom 3. Februar 2017] (https://www.schulthess.com/buchshop/detail/ISBN-9783725576661/Haussener-Stefanie/ Selbstbestimmung-am-Lebensende-Realitaet-oder-Illusion). Dr. iur Stefanie Haussener, wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. iur. Re- gina E. Aebi-Müller, Universität Luzern, setzt sich in ihrer Arbeit, die im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms «Lebensende» (NFP 67) durch den Schweizerischen Nationalfonds un- terstützt wurde, kritisch mit dem Konzept der Urteils(un)fähigkeit sowie mit Entscheidungen urteilsfähiger und urteilsunfähiger Patienten am Lebensende auseinander. Die Dissertation be- fasst sich u.a. mit folgenden Fragen: Wann ist ein Patient urteils(un)fähig? Kann bzw. muss eine urteilsfähige Person immer selbstbestimmt über das Lebensende entscheiden? Welche Funktion nimmt dabei der Arzt ein? Sind Patientenverfügungen zur Wahrung der Selbstbestimmung am Lebensende ein taugliches Instrument? Darf sich das medizinische Personal unter bestimmten Umständen über einen Patientenwunsch hinwegsetzen? Wer bestimmt wie über Leben und Tod eines urteilsunfähigen Menschen, wenn die eigene Vorsorge fehlt? Welche Formen der Patienten- autonomie lassen sich im Spitalalltag überhaupt realisieren? Im Fokus der Betrachtung stehen zudem die ebenso aktuellen wie brisanten Themen Demenz, Sterbehilfe und Palliative Care. Nach einer Gegenüberstellung von Rechtslage und Realität im Kontext von Entscheidungspro- zessen in der letzten Lebensphase werden Anregungen für die Weiterentwicklung von rechtli- 438 Vgl. Schmahl Stefanie, Grund- und menschenrechtliche Anforderungen an den Erwachsenenschutz, in: Coester- Waltjen Dagmar et al. (Hrsg.), Perspektiven und Reform des Erwachsenenschutzes, 11. Göttinger Workshop zum Familienrecht 2012, Göttingen 2013, S. 11 ff., S. 39. 439 Jox (Fn. 63), S. 260, vgl. auch dessen S. 261 f. 48 https://www.schulthess.com/buchshop/detail/ISBN-9783725576661/Haussener-Stefanie/Selbstbestimmung-am-Lebensende-Realitaet-oder-Illusion) https://www.schulthess.com/buchshop/detail/ISBN-9783725576661/Haussener-Stefanie/Selbstbestimmung-am-Lebensende-Realitaet-oder-Illusion) Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 cher Regelung und medizinischer Praxis präsentiert. Das Buch richtet sich an Juristen und Ärzte, Gesetzgeber und Spitäler sowie weitere involvierte Personen und Institutionen. 49 Einleitung Ausgangslage Gegenstand der Untersuchung Mittels Patientenverfügung antizipierter Behandlungsentscheid Errichtung Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Inhalte Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Voraussetzungen der Wirksamkeit Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Auslegung und Grundsatz der Verbindlichkeit Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Schranken der Verbindlichkeit und ihre Konsequenzen Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Widerruf Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffener Behandlungsentscheid Zur Vertretung berufene Person Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Behandlungsplan und Aufklärung Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Vertretungsentscheid Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Partizipationsrecht Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Dringlichkeit Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Lösungsansätze Grundsätzliche Überlegungen Zum mittels Patientenverfügung antizipierten Behandlungsentscheid Zum mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffenen Behandlungsentscheid Fazit

von Wirtschaft und Politik Berater/in / Analyst/in: In Stabsfunktionen Positionspapiere zu politischen

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von Fachpersonen und Beratungsstellen (SKUS-Richtlinien, FIS-Regeln) zu finden sind. Sind keine

Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller Entschädigung nach Art. 124 ZGB Ausgewählte Fragen de lege lata und de lege ferenda Nach geltendem Recht erfolgt der Vorsorgeausgleich dann, wenn ein Vorsorgefall zum Zeitpunkt der Scheidung bereits eingetreten ist, in Form einer «angemes- senen Entschädigung» gemäss Art. 124 ZGB. Der Beitrag setzt sich mit praxis- relevanten und strittigen Fragen rund um die Entschädigung und deren Form auseinander. Konkrete Beispiele veranschaulichen die Thematik. Die am 19. Juni 2015 durch das Parlament beschlossene Reform des Vorsorgeausgleichs wird nach ihrem Inkrafttreten zu einem eigentlichen Systemwechsel im Zusammenhang mit Art. 124 ZGB führen. Daher werden im Beitrag auch die Grundzüge der Revision zusammenfassend dargestellt. Beitragsarten: Beiträge Rechtsgebiete: Eheschliessung. Auflösung der Ehe; Sozialversicherungsrecht; Berufliche Vorsorge Zitiervorschlag: Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 ISSN 1424-7410, http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 Inhaltsübersicht 1. Grundsätze zu Art. 124 ZGB 1.1. Allgemeines 1.2. Verhältnis zum Güterrecht 1.3. Beispiel zum Verhältnis von Vorsorge und Güterrecht 2. Höhe der Entschädigung, insbes. wenn der Eintritt des Vorsorgefalls schon länger zurückliegt 2.1. Allgemeines 2.2. Bemessung der Entschädigung nach Pensionierung 2.2.1. Grundlagen 2.2.2. Nach Kapitalbezug 2.2.3. Bei Rentenbezug 2.2.4. Verhältnis zum Ehegattenunterhalt 2.3. Bemessung der Entschädigung bei Invalidität 2.3.1. Grundlagen 2.3.2. Abzug für ausgerichtete Rentenbetreffnisse? 2.3.3. Teilinvalidität 2.3.4. Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei länger bestehender Invalidität 2.4. Berechnung der Entschädigung bei nicht mehr gebundenem Vorbezug für Wohneigen- tumsförderung 2.4.1. Grundlagen 2.4.2. Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei Vorbezügen aus der zweiten Säule für Wohneigentum 3. Form der Entschädigung: Kapital, Rente, Sicherstellung 3.1. Form der Entschädigung 3.1.1. Grundlagen 3.1.2. Kapitalleistung in Raten 3.1.3. Art. 22b FZG 3.1.4. Rente 3.2. Sicherstellung gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB 4. Aus welchen Mitteln ist die Entschädigung zu leisten? 5. Wohin sollte die Entschädigung beim Gläubiger-Ehegatten fliessen? 5.1. Entschädigung aus Austrittsleistung des Schuldner-Ehegatten 5.2. Entschädigung aus freiem Vermögen des Schuldner-Ehegatten 6. Zur Revision des Vorsorgeausgleichs: Wohin geht die Reise? 1. Grundsätze zu Art. 124 ZGB 1.1. Allgemeines [Rz 1] Die Teilung der Anwartschaften der beruflichen Vorsorge nach Art. 122 Zivilgesetzbuch (ZGB) ist auf den (Regel-)Fall zugeschnitten, in dem zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils noch kein Vorsorgefall eingetreten und die Teilung der Austrittsleistungen uneingeschränkt möglich ist. Wenn zum Zeitpunkt der Scheidung der Anspruch auf Austrittsleistung bei einem oder beiden Ehegatten nicht mehr vorhanden ist, sieht Art. 124 ZGB die Leistung einer angemessenen Entschädigung vor.1 Dies kann der Fall sein, wenn ein Ehegatte bereits Leistungen der Vorsorgeinstitution bezieht, weil er invalid oder pensioniert ist.2 Aber auch nach einem Barbezug von Vorsorgeleistungen ist 1 Anstatt vieler: Walser Hermann, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Art. 1– 456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014, N 1 zu Art. 124 ZGB, m.w.H. (zit. Walser, BSK). 2 Das Freizügigkeitsgesetz bezeichnet das Erreichen der Altersgrenze, Tod oder Invalidität als Vorsorgefall (Art. 1 Abs. 2 FZG). Siehe auch Walser, BSK (Fn. 1), N 4 ff. zu Art. 124 ZGB. 2 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 diesbezüglich eine Teilung nicht mehr möglich. Gleiches kann zutreffen, wenn ein Ehegatte einer ausländischen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, welche eine Teilung nicht zulässt oder wenn ein entsprechendes schweizerisches Urteil nicht vollstreckbar wäre.3 [Rz 2] Entscheidend für die Frage, ob der Vorsorgeausgleich nach Art. 122 oder nach 124 ZGB erfolgt, sind (nach geltendem Recht; siehe zur Rechtslage de lege ferenda hinten, Ziff. VI) die Ver- hältnisse zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils im Scheidungspunkt. Gleiches gilt bekanntlich für den Unterhalt: Während des Getrenntlebens und vor Abschluss des Scheidungs- verfahrens ist Grundlage des (Trennungs-)Unterhalts nach wie vor Art. 163 ZGB (und nicht Art. 125 ZGB).4 [Rz 3] Für die güterrechtliche Auseinandersetzung ist hingegen nach Art. 204 ZGB der Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage massgeblich.5 Bei der Frage nach der Angemessenheit der Entschädigung muss den Zusammenhängen zwischen Vorsorge, Unterhalts- und Güterrecht Rech- nung getragen werden. Von besonderer Bedeutung ist dabei das Verhältnis zum Güterrecht. Darauf ist sogleich näher einzugehen. 1.2. Verhältnis zum Güterrecht [Rz 4] Da nach Eintritt eines Vorsorgefalls (insbesondere beim Bezug der Leistung als Kapital) oder nach einem Barbezug die entsprechenden Zahlungen der Vorsorgeeinrichtung güterrechtlich zuzuordnen sind, muss die güterrechtliche Einordnung dieser Leistungen berücksichtigt werden. Gemäss Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB sind Leistungen der beruflichen Vorsorge der Errungenschaft des Vorsorgenehmers zuzurechnen. Dies gilt nicht nur für Rentenbezüge, sondern auch für Kapital- leistungen und Barbezüge.6 Bei Kapitalleistungen und Barbezügen ist allerdings gleichzeitig Art. 207 Abs. 2 ZGB zu beachten: Der Kapitalwert der Rente, die dem Ehegatten bei Auflösung des Güterstandes (d.h. zum Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage: Art. 204 Abs. 2 ZGB) zustünde, ist dessen Eigengut zuzurechnen und daher nicht mit dem Partner zu teilen.7 Geht diese Zuordnung zum Eigengut vergessen, wird die Kapitalleistung also güterrechtlich als Errungenschaft geteilt, so führt die angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB zu einer ungerechtfertigten doppelten Begünstigung des geschiedenen Ehegatten des Vorsorgenehmers. Zudem ist Folgendes zu bedenken: Wenn der Vorsorgefall lange vor der Einreichung der Scheidungsklage eingetreten ist und der Vorsorgenehmer (ganz oder teilweise) mit einer Kapitalabfindung entschädigt wurde, dann muss bei der Bemessung der Entschädigung nach Art. 124 ZGB mitberücksichtigt werden, dass der Ehegatte des Vorsorgenehmers teilweise bereits güterrechtlich entschädigt wurde, indem eben nach Art. 207 Abs. 2 ZGB nur der für die Zukunft bestimmte Teil der Kapitalleistung dem 3 Baumann Katerina/Lauterburg Margareta, in: Ingeborg Schwenzer (Hrsg.), Scheidung. Band I: ZGB, 2. Auflage, Bern 2011, N 18 ff. zu Art. 124 ZGB (zit. Baumann/Lauterburg, FamKomm); Walser, BSK (Fn. 1), N 8 ff. zu Art. 124 ZGB. 4 Exemplarisch BGE 138 III 97 E. 2.2 S. 98 f. 5 Anstatt vieler: Hausheer Heinz/Geiser Thomas/Aebi-Müller Regina E., Das Familienrecht des Schweize- rischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage, Bern 2014, Rz 11.73. 6 Hingegen sind Vorbezüge für Wohneigentum nicht güterrechtlich zuzuordnen, so lange noch eine Rück- zahlungspflicht besteht; d.h. die güterrechtliche Behandlung erfolgt analog zu Hypotheken; siehe u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 5), Rz 14.46 ff.; so neustens auch das Bundesgericht: Urteil des Bun- desgerichts 5A_278/2014 vom 29. Januar 2015, zur Publikation vorgesehen. 7 Korrektur zugunsten des Eigengutes: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 5), Rz. 12.172. 3 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-138-III-97 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F29.01.2015_5A_278-2014 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 Eigengut des Vorsorgenehmers zugerechnet wird (s. dazu auch Ziff. 2).8 1.3. Beispiel zum Verhältnis von Vorsorge und Güterrecht [Rz 5] Markus (M, Jg. 1968) und Fanny (F, Jg. 1972) haben 1995 geheiratet und unterstehen dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. F war während der Ehe nicht erwerbstätig, M war bis 2012 unselbständig erwerbstätig. Per 1. Januar 2013 machte er sich selbständig und liess sich seine Austrittsleistung von CHF 500’000 bar ausbezahlen. Am 1. Mai 2014 reichte F die Scheidungsklage ein, das Scheidungsurteil wird voraussichtlich im April 2015 gefällt. Wie ist die Barauszahlung güter- und vorsorgerechtlich zu berücksichtigen? [Rz 6] Die Barauszahlung ist als Leistung einer Personalvorsorgeeinrichtung i.S.v. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB Errungenschaft, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung ganz oder teilweise schon vor der Ehe oder mit Einkäufen aus Eigengut während der Ehe finanziert wurde. Bei Auflösung des Güterstandes ist jedoch Art. 207 Abs. 2 ZGB zu berücksichtigen. Da noch kein Vorsorgefall eingetreten ist, muss dem Werte nach die gesamte Barauszahlung güterrechtlich dem Eigengut von Markus zugeordnet werden, da die gesamte Leistung der künftigen Vorsorge von Markus dient. Güterrechtlich erfolgt also keine Teilung der Barauszahlung. Entsprechend muss ein Ausgleich nach Art. 124 ZGB erfolgen. Die Barauszahlung führt also zu einem Anspruch auf «angemessene Entschädigung» des anderen Ehegatten. [Rz 7] Geht allerdings in der güterrechtlichen Auseinandersetzung Art. 207 Abs. 2 ZGB vergessen, ist das Schlussergebnis falsch: Die Barauszahlung von CHF 500’000 bleibt dann Teil der Errun- genschaft von Markus, weshalb davon (rechnerisch) CHF 250’000 an Fanny gehen. Zusätzlich wird der Zivilrichter eine (angesichts der kurz vor der Scheidung erfolgten Auszahlung) grundsätzlich hälftige Teilung des Barbezugs anordnen, sodass Fanny gestützt auf Art. 124 ZGB Anspruch auf (nochmals) CHF 250’000 hat. Sie erhält im Ergebnis das ganze Vorsorgekapital. Das ist offen- sichtlich unbillig. Das Gericht sollte daher, selbst wenn eine Konvention vorliegt, allenfalls bei den Parteien nachfragen, ob im Güterrecht einer allfälligen Barauszahlung korrekt Rechnung getragen wurde. [Rz 8] Ähnliches kann übrigens auch im Zusammenhang mit einem Vorbezug für Wohneigentum geschehen, wenn die Liegenschaft samt Vorbezug an den Ex-Ehegatten des Vorsorgenehmers über- tragen wird: Der Vorbezug ist bei der Teilung nach Art. 122 ZGB zu berücksichtigen, d.h. wie die Austrittsleistung hälftig zu teilen. Wenn später die Rückzahlungspflicht entfällt, profitiert davon (nochmals) der Ex-Ehegatte des Vorsorgenehmers als Eigentümer der Wohnliegenschaft.9 8 Vgl. u.a. Grütter Myriam, Vorsorgeausgleich bei Scheidung, in: FamPra.ch 2006, S. 797 ff., 804 f. 9 Siehe zum Problem und möglichen Lösungen u.a. Trachsel Daniel R., Spezialfragen im Umfeld des schei- dungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Baraus- zahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005, S. 529 ff., 537 ff., m.w.H. 4 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 2. Höhe der Entschädigung, insbes. wenn der Eintritt des Vorsorgefalls schon länger zurückliegt 2.1. Allgemeines [Rz 9] Der Gesetzgeber hat keine allgemeingültigen Kriterien zur Festlegung der Höhe der Ent- schädigung festgelegt. Die Rechtsprechung hat seit Inkrafttreten des Gesetzes einige Grundsätze entwickelt. [Rz 10] Als Ausgangspunkt ist zu bedenken, dass die Entschädigung als Ersatz für den Vorsorge- ausgleich gemäss Art. 122 ZGB gedacht ist und deshalb vorsorgerechtlich in der Regel zum selben Ergebnis führen sollte. Vom Grundsatz der hälftigen Teilung gemäss Art. 122 ZGB sollte wiederum nur abgewichen werden, wenn eine solche offensichtlich unbillig erscheint (Art. 4 ZGB).10 Das Bun- desgericht verlangt für die Bemessung der Entschädigung generell ein zweistufiges Vorgehen:11 [Rz 11] In einem ersten Schritt muss das Gericht die Höhe der Austrittleistung zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung bzw. des Eintritts des Vorsorgefalles und damit hypothetisch den Betrag bei einer hälftigen Teilung im Sinne von Art. 122 ZGB ermitteln;12die hypothetischen Austrittsleistungen sind zum Zeitpunkt des Vorsorgefalles vorzunehmen. Der so ermittelte Betrag bildet die Basis der Bemessung. [Rz 12] In einem zweiten Schritt berücksichtigt das Gericht die konkreten Vorsorgebedürfnisse der Ehegatten nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie die sonstige wirtschaftliche La- ge der Parteien nach der Scheidung. Daraus kann sich eine Überdeckung oder eine Unterdeckung ergeben. Entsprechend ist ein angemessener Ausgleich vorzunehmen. Konkret: Zunächst ist der Umfang der Vorsorgebedürfnisse jedes Ehegatten zu klären. Es ist zu prüfen, in welchem Umfang jeder Ehegatte in der Lage ist, selber sein Vorsorgebedürfnis zu befriedigen, wobei auch die künftige Entwicklung mit einbezogen werden muss. Danach ist bei jedem Ehegatten seine eigene vorhan- dene Altersvorsorge (einschliesslich die künftig zu erwerbende Altersvorsorge) von seinem dereinst bestehenden Vorsorgebedarf in Abzug zu bringen. Daraus errechnet sich bei jedem Ehegatten ein Defizit oder ein Überschuss. Danach sind diese Differenzen zum Ausgleich zu bringen.13 [Rz 13] Die Dauer einer der Scheidung vorangegangenen Trennung spielt, ebenso wie im Zusammen- hang mit Art. 122 ZGB, bei der Berechnung der Ansprüche keine Rolle. Abzustellen ist vielmehr auf die formale Dauer der Ehe bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils.14 [Rz 14] In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob der Grundsatz der hälftigen Teilung davon abhängig gemacht werden kann, ob der Vorsorgefall kurz vor Eintritt der Rechtskraft der Scheidung 10 Gemäss Art. 124 ZGB hat die Entschädigung angemessen zu sein. Mit dem Begriff der Angemessenheit wird auf Art. 4 ZGB verwiesen, weshalb die Entschädigung ganz allgemein nach Billigkeitsgrundsätzen festzusetzen ist. Zu den Grundsätzen der Billigkeitsentscheidungen siehe insbes. Hrubesch-Millauer Stephanie, in: Haus- heer Heinz/Walter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar, Bd. I/1, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, N 287 ff. zu Art. 4 ZGB. 11 BGE 133 III 401 E. 3.2 S. 404, m.w.H.; aus der Literatur u.a. Pichonnaz Pascal, Commentaire romand, Ba- sel 2010, N 44 ff. zu Art. 124 ZGB. 12 Altersrücktritt: BGE 133 III 401 E. 3.1–3.3 S. 404; BGE 131 III 1 E. 5 und 6 S. 7 ff.; Invalidität: BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488; Barbezug: Urteil des Bundesgerichts 5A_63/2009 vom 20. August 2009 E. 6. 13 Vgl. Geiser Thomas, Übersicht über die Rechtsprechung zum Vorsorgeausgleich, in: AJP 2008, S. 431 ff., Rz. 4.10 m.w.H. 14 Anstatt vieler: Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 62d zu Art. 124 ZGB, m.w.H.; BGE 133 III 401 E. 3.1 S. 403. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-401 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-401 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-131-III-1 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F20.08.2009_5A_63-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-401 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 eingetreten ist oder schon einige Zeit früher.15 Teilweise wird diesbezüglich vorgeschlagen, die Ren- tenbetreffnisse, welche während der Ehe ausgerichtet worden sind, von der ehezeitlich aufgebauten Austrittsleistung abzuziehen.16 Nach hier vertretener Auffassung überzeugt ein Abzug zwar nicht vollständig, umgekehrt darf der Rentenbezug während der Ehe bzw. die Tatsache des schon länger zurückliegenden Vorsorgefalls aber auch nicht unberücksichtigt bleiben, wie das Bundesgericht zu Recht festgehalten hat.17Dabei ist danach zu unterscheiden, ob der Vorsorgefall Invalidität oder Alter eingetreten ist (siehe sogleich, Ziff. 2.2 und 2.3). Nochmals anders ist zu urteilen, wenn ein Vorbezug für Wohneigentum stattgefunden hat (unten, Ziff. 2.4). 2.2. Bemessung der Entschädigung nach Pensionierung 2.2.1. Grundlagen [Rz 15] Der Vorsorgefall Alter tritt in dem Moment ein, in welchem die versicherte Person nach Massgabe des anwendbaren Vorsorgereglements Anspruch auf Altersleistungen erlangt und diese tatsächlich geltend macht.18 Das bedeutet, dass nicht unbesehen auf das gesetzliche Rentenalter abgestellt werden darf. [Rz 16] Eine wichtige Rolle bei der Bemessung der Entschädigung spielt die zeitliche Distanz zwi- schen dem Eintritt des Vorsorgefalles und der Rechtskraft der Scheidung: liegen diese zeitlich nahe beieinander, so darf und soll die Entschädigung grundsätzlich der Hälfte der Austrittsleistungen im Sinne von Art.122 ZGB entsprechen. Liegt der Vorsorgefall hingegen viele Jahre zurück, so taugt die ehemalige Austrittsleistung nicht mehr als Referenz für die Höhe der aktuellen Vorsor- geguthaben. Es muss nach unten abgewichen werden, da sich die Austrittsleistung aufgrund der inzwischen ausgeschütteten Rente reduziert.19 Es gilt bei dieser Sachlage nämlich zu berücksichti- gen, dass in Fällen, in denen zwischen dem Eintritt des Vorsorgefalls und der Scheidung längere Zeit verstrichen ist, gestützt auf das Unterhaltsrecht (bekanntlich ist während der Trennungsdau- er noch der eheliche, nicht bloss ein allfälliger Scheidungsunterhalt geschuldet) beide Ehegatten während formal noch bestehender Ehe von der Vorsorgeleistung profitiert haben. Ausgangspunkt für den Vorsorgeausgleich müssen somit die Vorsorgemittel sein, welche zum Zeitpunkt der Teilung tatsächlich noch der Vorsorge dienen (sollen). Mit fortschreitendem Alter ist daher immer weniger 15 Siehe etwa Grütter Myriam, Vorsorgeausgleich nach der Pensionierung, in: FamPra.ch 2013, S. 884 ff., 889 f. (zit. Grütter, Vorsorgeausgleich); ferner die Hinweise im Urteil des Bundesgerichts 5A_536/2013 E. 4.2. 16 Vgl. Geiser Thomas, Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorge- falls, in: FamPra.ch 2002, S. 83 ff., 97. 17 Vgl. dazu BGE 131 III 1 ff.; das Bundesgericht hält in diesem Entscheid überzeugend fest, dass dann, wenn der Vorsorgefall zahlreiche Jahre vor der Scheidung eingetreten sei, der Betrag der Rente nicht gestützt auf den Grundsätzen von Art. 122 ZGB (hälftige Teilung eines hypothetischen Vorsorgeguthabens) festzusetzen sei; in einem solchen Fall seien vor allem die konkreten Vorsorgebedürfnisse der beiden Ehegatten ausschlaggebend. Siehe ferner das Urteil des Bundesgerichts 5A_725/2008 vom 6. August 2009 E. 5.3. 18 Zum Eintritt des Vorsorgefalles Alter vgl. BGE 130 III 297 E. 3.3.1. Aus der Literatur siehe u.a. Rumo-Jungo, Der Vorentwurf zur Revision des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung: Lösungen für alte Probleme, FamPra.ch 2011, S. 1 ff, 18 f. (zit. Rumo-Jungo, Vorentwurf); ferner Grütter Myriam, Vorsorgeausgleich durch Entschä- digung im Alter und bei Invalidität (Atelier III), in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Be- rufliche und freiwillige Vorsorge in der Scheidung, 5. Symposium zum Familienrecht 2009, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 169 ff., 173 ff. (zit. Grütter, Entschädigung). 19 Siehe u.a. Arndt Christine, Art. 124 ZGB im Wandel – zur Problematik der angemessenen Entschädigung bei ungenügender Leistungsfähigkeit des Verpflichteten, in: FamPra.ch 2014, S. 584 ff., 587. 6 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F19.03.2014_5A_536-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-131-III-1 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.08.2009_5A_725-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-130-III-297 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 nach Art. 124 ZGB zu teilen.20 Allerdings muss zwischen Kapitalbezug und Rente unterschieden werden.21 2.2.2. Nach Kapitalbezug [Rz 17] Wurde die Altersvorsorge als Kapitalabfindung bezogen, sollte vor der Festsetzung der Entschädigung die güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgen. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZGB22 regeln, dass zwar das Alterskapital in die Errungenschaft des Versicherten fällt, doch steht seinem Eigengut bei Scheidung ein Ersatzanspruch in der Höhe des aktuellen Barwertes der Rente zu, welche ihm bei einer Verrentung des ursprünglichen Kapitals zukäme (dazu schon vorne, Ziff. 1.2). Konkret ist bei der Bemessung des Anspruchs nach Art. 124 ZGB zu bedenken, dass ein Teil dieser Kapitalleistung nach Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZGB als Errungenschaft mit dem Ehegatten des Vorsorgenehmers zu teilen ist – denn nur der für die Zukunft (ab Auflösung des Güterstandes, d.h. ab Einreichung der Scheidungsklage) bestimmte Teil der Kapitalleistung wird dem Eigengut des Vorsorgenehmers zugerechnet.23 [Rz 18] Die Vorsorgeguthaben, die an sich für die Vergangenheit bestimmt gewesen wären, werden also – soweit noch vorhanden – in der güterrechtlichen Auseinandersetzung geteilt, die Vorsor- gemittel für die Zukunft hingegen im Vorsorgeausgleich.24 Nach einem Kapitalbezug wird dies grundsätzlich der Barwert einer hypothetischen Altersrente sein.25 [Rz 19] Zu Schwierigkeiten kann allerdings bei längeren Scheidungsverfahren – nach noch gelten- dem Recht26 – der Umstand führen, dass für den Vorsorgeausgleich der Scheidungszeitpunkt, für das Güterrecht der Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage massgeblich ist.27 Hier ist – un- ter Mitberücksichtigung des während des Scheidungsverfahrens geleisteten Unterhalts – eine dem Einzelfall angemessene Lösung zu suchen. [Rz 20] Der Umstand, dass die Vorsorgemittel im Einzelfall unter Umständen überproportional verbraucht wurden, darf hingegen in der Regel keine Rolle spielen: Weil die Äufnung und Wah- rung der Altersvorsorge eine eheliche Pflicht darstellt, muss grundsätzlich der Bezügergatte, nicht dessen Partner, das Risiko des überproportionalen Verbrauchs tragen. Anders kann es sich aus Billigkeitsüberlegungen allenfalls dann verhalten, wenn der übermässige Verzehr seinerseits darauf zurückzuführen ist, dass der andere Ehegatte seiner Unterhaltspflicht nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen ist, sodass der Bezüger letztlich zum Verbrauch des Vorsorgeguthabens gezwun- gen war. Wenn die Vorsorge bereits ganz verschwunden ist und das Kapital durch die Ehegatten gemeinsam verbraucht wurde, kann sich ausnahmsweise ein Ausgleich nach Art. 124 ZGB als of- 20 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 890. 21 Art. 37 BVG. 22 Art. 207 Abs. 2 ZGB für die Errungenschaftsbeteiligung und Art. 237 ZGB für die Gütergemeinschaft. 23 Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina E., in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014, N 12 zu Art. 207 ZGB. 24 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 891. 25 Arndt (Fn. 19), S. 588. 26 Zur Revision siehe hinten, Ziff. VI. 27 Zum Zeitpunkt des Vorsorgeausgleichs siehe u.a. Walser, BSK (Fn. 1), N 7 zu Art. 124 ZGB; zur Auflösung des Güterstandes und zur Auseinandersetzung vgl. Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 23), N 11 zu Art. 204 ZGB. 7 https://www.swisslex.ch.ezproxy.unilu.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/d5e412a1-edb3-4169-8ac2-cb7f7ef2725b?source=document-link&SP=35%7Cwpbt15 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 fensichtlich unbillig erweisen.28 2.2.3. Bei Rentenbezug [Rz 21] Die Altersvorsorge eines Rentenbezügers ab Pensionierung nimmt kontinuierlich ab. Zwar bleiben die Rentenbetreffnisse immer gleich hoch, doch reduziert sich der Barwert der Rente mit zunehmendem Alter des Bezügers laufend. Geteilt wird (ähnlich wie bei einem Kapitalbezug) nur die Vorsorge, welche für die Zukunft zur Verfügung steht. Nur die nach der Scheidung fliessenden Renten bilden somit die Grundlage der Entschädigung.29 [Rz 22] Es sind zwei Berechnungsweisen denkbar: Einerseits kann hier ebenfalls der Barwert der künftigen Rente (ab Scheidung) errechnet werden. Dies wird sich aufdrängen, wenn die Entschä- digung als Kapital ausgerichtet werden soll.30 Wenn die Entschädigung als Rente fliessen soll, insbesondere wenn beide Ehegatten Altersrenten beziehen, können die künftigen Altersrenten aber auch direkt (d.h. ohne Umweg über eine Kapitalisierung und anschliessende Wiederverrentung) geteilt werden.31 2.2.4. Verhältnis zum Ehegattenunterhalt [Rz 23] Bei Auflösung einer lebensprägenden Ehe gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass beide Ehegatten Anspruch auf die gleiche Lebenshaltung haben sollen, wobei der während der Ehe gelebte Standard die obere Grenze des Unterhaltsanspruchs bildet. Für die Bemessung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB bedeutet dies, dass sich letztlich eine Ge- samtbetrachtung aufdrängt:32 Entschädigung und Unterhalt sollten so bemessen sein, dass beide Ehegatten im Alter die gleiche Lebenshaltung wie während der Ehe fortführen können bzw. beide gleichermassen Abstriche in Kauf nehmen müssen.33 [Rz 24] Nach einer nicht lebensprägenden (Kurz-)Ehe besteht demgegenüber kein Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards.34 Der Vorsorgeausgleich dient hier nur dazu, die Nachteile, die sich aus der ehelichen Aufgabenteilung ergeben haben, auszugleichen. Nacheheli- cher Unterhalt ist in der Regel nicht geschuldet.35 Es kommt daher nicht zu einem eigentlichen Zusammenspiel von Vorsorgeausgleich und Unterhalt.36 28 Grütter Myriam, Beispiele zum Vorsorgeausgleich gemäss Vorentwurf Dezember 2009 (Teil 2), in: Schwenzer Ingeborg/Büchler Andrea (Hrsg.), Fünfte Schweizer Familienrecht§Tage, Bern 2010, S. 203 ff., 218. 29 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 893. 30 Siehe dazu das illustrative Beispiel von Grütter, Entschädigung (Fn. 18), S. 172, zur Berechnung der Ent- schädigung nach vorzeitiger Pensionierung. 31 Grütter, Entschädigung (Fn. 18), S. 181, m.w.H. 32 Illustrativ das Urteil des Bundesgerichts 5A_725/2008 vom 6. August 2009 E. 5, wo die hälftige Teilung zu einer unausgewogenen Einkommenssituation der beiden Ehegatten geführt hätte; entsprechend wurde erheblich davon abgewichen. 33 Für die Festsetzung der Rente nach Art. 125 spielt die Höhe der Entschädigung nach Art. 124 ZGB daher eine massgebliche Rolle: Urteil des Bundesgerichts 5A_210/2013 vom 24. Dezember 2013 E. 5. 34 Exemplarisch: Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.4.8. 35 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 5), Rz. 10.68. 36 Die Rente nach Art. 124 ZGB gründet, anders als diejenige nach Art. 125 ZGB, nicht auf nachehelicher Soli- darität, sondern, ähnlich wie die Vorschlagsteilung nach Art. 215 ZGB, auf «einträchtigem Zusammenwirken» (Art. 159 Abs. 2 ZGB) während der Ehe. 8 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.08.2009_5A_725-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F24.12.2013_5A_210-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F13.04.2007_5C.244-2006 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 2.3. Bemessung der Entschädigung bei Invalidität 2.3.1. Grundlagen [Rz 25] Der Vorsorgefall Invalidität tritt ein, wenn ein Ehegatte zu mindestens 40% dauernd er- werbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch wenigstens zu 40% arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (Art. 26 Abs. 1 Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] i.V.m. Art. 29 Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG]).37 [Rz 26] Liegt die Scheidung zeitlich nah beim Eintritt der Invalidität, kann noch auf die letzte Aus- trittsleistung abgestellt werden. Je länger die Scheidung jedoch zeitlich vom Eintritt der Invalidität entfernt liegt, umso weniger würde dieses Vorgehen aufgrund der stetigen Zunahme des Alterskon- tos zu einem befriedigenden Resultat führen. Die letzte Austrittsleistung vor Eintritt der Invalidität lässt nämlich bei länger zurückliegendem Vorsorgefall den Stand der Vorsorge geringer erscheinen, als er tatsächlich ist. Die Vorsorge des Betroffenen ist auf einem höheren Niveau gesichert, als seine frühere Austrittsleistung vermuten lässt.38 In solchen Fällen drängt sich ein Zuschlag zur letzten Austrittsleistung vor dem Eintritt der Invalidität auf und es ist auf das Alterskonto abzustellen. Indikator für den Stand der Vorsorge der invaliden Person ist diesfalls m.a.W. am ehesten deren Alterskonto, welches während der Invalidität nicht ab-, sondern zunimmt.39 [Rz 27] Für die Bemessung der Entschädigung sind daher in einem ersten Schritt somit – je nach Sachlage – massgebend: • Die letzte Austrittsleistung vor Eintritt der Invalidität (insbes. dann, wenn der Vorsorgefall nicht schon länger zurückliegt) • Das aktuelle Alterskonto resp. die hypothetische Austrittsleistung bei Reaktivierung der in- validen Person (insbes. dann, wenn der Vorsorgefall einige Zeit vor der Scheidung eingetreten ist) • Barwert der Altersrente [Rz 28] In einem zweiten Schritt ist wiederum auf das konkrete Vorsorgebedürfnis der Parteien abzustellen.40 2.3.2. Abzug für ausgerichtete Rentenbetreffnisse? [Rz 29] In der Literatur wird diskutiert, ob die letzte Austrittsleistung korrigiert werden soll, in- dem von diesem Betrag die bereits bezogenen Renten abgezogen werden.41 Dieses Vorgehen ist allerdings im Fall der Invalidität eines Ehegatten nicht sachgerecht: Das Altersguthaben wird trotz Invalidität rechnerisch weiter geführt, bleibt integral erhalten und reduziert sich durch den Leis- tungsbezug nicht. Falls der Vorsorgenehmer vor Erreichen des Rücktrittsalters wieder erwerbsfähig wird, lebt seine Austrittsleistung wieder auf – und zwar in höherem Umfang als vor der Invalidität, 37 Vgl. BGE 134 V 28 E. 3.4 S. 31 ff.; BGE 129 III 481 E. 3.2 S. 483 ff. 38 Grütter Myriam, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 5A_591/2009 vom 22. Oktober 2009, in: FamPra.ch 2010, S. 173 ff., 174. 39 Vgl. dazu Grütter, Entschädigung (Fn. 18), S. 191. 40 Vgl. Grütter, Entschädigung (Fn. 18), S. 191. 41 Vgl. Fussnote 16. 9 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19820152/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19590131/index.html http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-V-28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 weil das Alterskonto laufend nachgeführt wird (Art. 14 Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV2]). 2.3.3. Teilinvalidität [Rz 30] Auch nach Eintritt einer Teilinvalidität ist eine Entschädigung i.S.v. Art. 124 ZGB ge- schuldet. Diese kann gegebenfalls durch Übertragung eines Teils der verbliebenen (potentiellen) Austrittsleistung beglichen werden (Art. 22b Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruf- lichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG]).42 Beim Vorsorgefall Teilinvalidität wird nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente umgewandelt, sondern die eine Hälfte davon ist dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt und bleibt damit grund- sätzlich als Austrittsleistung teilbar und in Anwendung von Art. 22b Abs. 1 FZG auf Anrechnung an die Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB übertragbar. Dennoch ist bei Teilinvalidität nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausschliesslich Art. 124 ZGB anwendbar, die Teilung der noch vorhandenen Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB fällt somit ausser Betracht.43 2.3.4. Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei länger bestehender Invalidität [Rz 31] Die Ehefrau Anna ist 62 alt, der Ehemann Beat 64. Die Frau betreute und erzog die Kinder, führte den Haushalt und war ab 1992 zusätzlich in Teilzeit erwerbstätig. Sie arbeitet heute als Verkäuferin (Anstellung im Umfang von rund 70 %). Der Ehemann ist seit November 2004 vollinvalid und bezieht eine Invalidenrente seiner Pensionskasse. Dazu kommt eine Rente der IV. Die Parteien lebten ab 1. November 2010 getrennt. Die Scheidung soll im Sommer 2015 ausgesprochen werden. [Rz 32] Die Frau verfügt über eine aktuelle Austrittsleistung von CHF 50’000. Die Austrittsleis- tung des Ehemannes betrug zum Zeitpunkt des Vorsorgefalls CHF 150’000. Aktuell beträgt das hypothetische Altersguthaben des Ehemannes rund CHF 250’000. [Rz 33] Der zeitliche Abstand zwischen der Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt (2015) und dem Eintritt des Vorsorgefalls (2004) beträgt hier rund elf Jahre. Die stetige Zunahme des fiktiven Alterskontos zeigt, dass es sich in Fällen, bei welchen zwischen dem Eintritt der Invalidität und dem Zeitpunkt der Scheidung mehrere Jahren liegen, nicht rechtfertigt, auf die Austrittsleistung zum Zeitpunkt des Eintrittes des Vorsorgefalles abzustellen. Vielmehr ist auf das aktuelle Alters- konto abzustellen. Indem die Ansprüche der Ehegatten aus der beruflichen Vorsorge miteinander verrechnet werden, resultiert ein Anspruch seitens der Ehefrau von rund CHF 100’000. [Rz 34] In einem zweiten Schritt sollte man die Vermögensverhältnisse der Parteien nach der Schei- dung prüfen. Die Ehefrau ist zum Zeitpunkt der Scheidung 62 Jahre alt. Ihr Vorsorgeguthaben CH 50’000 ist nicht so hoch und sie kann auch nicht mehr eine angemessene Altersvorsorge aufbauen. Eine hälftige Teilung und somit an einem Anspruch von CH 100’000 ist festzuhalten. Der Ehemann ist verpflichtet, den Betrag zu bezahlen, wobei dies wohl in monatlichen Raten geschehen muss. Die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Ehemannes kann keine Kürzung des Vorsorgeanspruchs zu Folge haben, vielmehr ist die Leistungsfähigkeit erst bei der Bestimmung der Tilgungsform der 42 Vgl. BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 484. 43 BGE 129 III 481 E. 3.2.3 S. 485 f. 10 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19840067/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19930375/index.html http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 zu bezahlenden Schuld zu berücksichtigen. 2.4. Berechnung der Entschädigung bei nicht mehr gebundenem Vorbezug für Wohneigentumsförderung 2.4.1. Grundlagen [Rz 35] Ein Vorbezug ist in der Gesamtbetrachtung des Vorsorgeausgleichs ebenso zu berücksichti- gen. Als Vorsorgebestandteil soll er grundsätzlich hälftig geteilt werden, soweit er aus während der Ehe erworbenem Vorsorgeguthaben besteht. Solange eine Rückzahlungspflicht bei Veräusserung des Wohneigentums besteht, ist der Vorbezug zur Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB hinzuzu- rechnen und entsprechend zu teilen. Der Vorbezug als solcher führt somit nicht zur Anwendung von Art. 124 ZGB.44 Anders verhält es sich dann, wenn nach dem Eintritt eines Vorsorgefalls die entsprechenden Mittel frei verfügbar werden, die Rückerstattungspflicht also entfällt. [Rz 36] In diesem Zusammenhang muss beachtet werden, dass die Bindung eines Vorbezugs an die Vorsorge bereits drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen (oder im Invalidi- tätsfall) entfällt, mit der Folge, dass der Vorbezug im Rahmen des Güterrechts zu behandeln ist (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZGB, siehe sogleich).45 Ab diesem Zeitpunkt entfällt die Rückzahlungspflicht, die Anmerkung im Grundbuch kann gelöscht werden und der Versicherte kann nach seinem Belieben über das Wohneigentum verfügen.46 Eine vorsorgerechtliche Teilung dieses Kapitals ist nicht mehr möglich und der Vorbezug ist nach Art. 124 ZGB zu berücksichti- gen, selbst wenn ein Altersrücktritt des Vorsorgenehmers effektiv noch nicht erfolgt ist. Bei dieser Sachlage erfolgt der gesamte Vorsorgeausgleich nach Art. 124 ZGB, und zwar selbst dann, wenn daneben noch eine Austrittsleistung vorhanden ist.47 [Rz 37] Bei der Bemessung der angemessenen Entschädigung aufgrund von Vorbezügen für Wohn- eigentum kann ebenfalls zweistufig vorgegangen werden: [Rz 38] Zunächst ist zu ermitteln, inwieweit der Vorbezug aus ehelich erworbenen und damit zu teilenden Vorsorgeguthaben besteht.48 [Rz 39] Anschliessend ist wiederum an die güterrechtliche Auseinandersetzung zu denken: In der Errungenschaftsbeteiligung fallen die vorbezogenen Gelder bei Eintritt des Vorsorgefalls (wie bei einer gewöhnlichen Kapitalzahlung einer Vorsorgeeinrichtung) gemäss Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB in die Errungenschaft. Bei der Auflösung des Güterstands durch Scheidung ist der Vorbezug teilweise dem Eigengut zuzuweisen (Art. 207 Abs. 2 ZGB). Die Zuweisung ist ein rein rechnerischer Vorgang, 44 Anstatt vieler: Pichonnaz (Fn. 11), N 36 zu Art. 124, m.w.H. 45 Bäder-Federspiel Andrea, Wohneigentumsförderung und Scheidung, Vorbezüge für Wohneigentum in der güterrechtlichen Auseinandersetzung und im Vorsorgeausgleich, Diss. Freiburg 2008, Zürich/Basel/Genf 2008, N 650 ff. 46 Man spricht in diesen Fällen von entwidmeten Vorbezügen; vgl. u.a. Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 19 zu Art. 124 ZGB. Durch die Entwidmung erhält ein Vorbezug den Charakter einer Kapitalabfindung einer Vorsorgeeinrichtung. 47 Pichonnaz (Fn. 11), N 39 zu Art. 124, m.w.H. 48 Folgt man BGE 135 V 436, ist der Vorbezug rechnerisch soweit als möglich dem ehelich erworbenen Vorsorge- kapital zu entnehmen. Diese Betrachtungsweise hat Auswirkungen auf die Frage, wie der Zinsverlust zu ver- teilen ist. Vgl. zu diesem Entscheid ausführlich Bäder Federspiel Andrea, ZBJV 2010, S. 389 ff. Siehe zur Ausscheidung der vorehelichen Austrittsleistung ferner Bäder-Federspiel (Fn. 45), N 675 ff.; Schai Damian, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, in: BJM 2006, S. 57 ff., 79 ff. 11 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-135-V-436 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 sie wird selbst dann vorgenommen, wenn das entsprechende Kapital nicht mehr vorhanden ist.49 [Rz 40] Bei der Bemessung der Entschädigung sind weitere Kriterien zu berücksichtigen. Es müssen sämtliche Vorsorgebestandteile beider Ehegatten berücksichtigt werden.50 2.4.2. Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei Vorbezügen aus der zweiten Säule für Wohneigentum [Rz 41] Anton und Karola haben vor 14 Jahren geheiratet. Die Austrittsleistung von Anton zu die- sem Zeitpunkt betrug CHF 120’000. Nach drei Jahren erwirbt er für CHF 700’000 eine Liegenschaft. Aus seiner vorhandenen Austrittsleistung von CHF 200’000 tätigt er für den Wohneigentumser- werb einen Vorbezug für Wohneigentum im Betrag von CHF 180’000. Im Jahr 2015 lässt sich das Paar scheiden. Anton ist zu diesem Zeitpunkt 68 Jahre alt. [Rz 42] Ergibt die vorsorgerechtliche Betrachtung, dass der Vorbezug von CHF 180’000 zu CHF 120’000 aus vorehelichen und zu rund CHF 60’000 aus ehelichen Guthaben besteht, sind diese CHF 60’000 im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zu teilen. [Rz 43] Aus güterrechtlicher Sicht ist aufgrund von Art. 207 Abs. 2 ZGB nicht der gesamte vor- bezogene Betrag von CHF 180’000 der Errungenschaft zu belassen (und nach Art. 215 ZGB mit Karola zu teilen), sondern es ist ein Teil davon dem Eigengut von Anton zuzurechnen. 3. Form der Entschädigung: Kapital, Rente, Sicherstellung 3.1. Form der Entschädigung 3.1.1. Grundlagen [Rz 44] Das Gesetz regelt die Form nicht ausdrücklich. Mögliche Formen der angemessenen Ent- schädigung können sein:51 • Einmalige Kapitalzahlung aus dem freien Vermögen oder aus Mitteln der beruflichen Vorsorge; das aktive Vorsorgekonto steht im Vordergrund, wenn der Vorsorgefall bei der pflichtigen Partei noch nicht eingetreten ist. • Ratenzahlung eines Kapitals • Rentenform • Übertragung von Wohneigentum oder der Einräumung eines Wohnrechts [Rz 45] Die Entschädigung kann in Form eines einmaligen Kapitals oder einer Rente ausgerichtet werden. Der Vorzug ist der Kapitalzahlung zu geben, da sich dadurch nicht nur das «clean break»- Prinzip verwirklichen, sondern auch das Risiko eines Ausfalls verringern lässt.52 Mit der Zuspre- 49 Bäder- Federspiel (Fn. 45), N 660. 50 Für konkrete Fallbeispielen, wie im Scheidungsfall bei der Beteiligung eines Vorbezugs vorgegangen werden kann, siehe Bäder-Federspiel Andrea, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum, in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Berufliche und freiwillige Vorsorge in der Scheidung, 5. Symposium zum Familienrecht 2009, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 127 ff. (zit. Bäder-Federspiel, Vorbezüge). 51 Anstatt vieler: Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 63 ff. zu Art. 124 ZGB. 52 Siehe etwa Pichonnaz (Fn. 11), N 61 zu Art. 124 ZGB. Siehe auch die zahlreichen Literaturhinweise im Urteil des Bundesgerichts 5A_201/2015 vom 18. Mai 2015 E. 4.1. 12 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F18.05.2015_5A_201-2015 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 chung einer Rente wird nämlich das Risiko des Todes des Schuldners dem Gläubiger überbunden.53 [Rz 46] Bei Scheidung nach Eintritt des Vorsorgefalles Alter ist die angemessene Entschädigung allerdings dann nicht in Kapital-, sondern in Rentenform zuzusprechen, wenn die Altersrente das einzige Aktivum darstellt. 3.1.2. Kapitalleistung in Raten [Rz 47] Ist kein ausreichendes Vermögen vorhanden, ist die Entschädigung in der bevorzugten Form einer einmaligen Kapitalleistung nicht möglich. In dieser Sachlage drängt sich auf, dass die Kapitalleistung in Raten getilgt wird.54 Diesbezüglich ist auf folgende drei Aspekte besonders hinzuweisen: [Rz 48] An sich müsste bei Ratenzahlungen eine Verzinsung vorgesehen werden, da die in Kapital- form geleistete Entschädigung zinstragend angelegt werden könnte und dies bei der Kapitalisierung durch Diskontierung rechnerisch berücksichtigt wird.55 Alternativ drängt sich auf, die Kapitalleis- tung angemessen zu erhöhen. [Rz 49] Spätere Veränderungen der Umstände haben auf die Kapitalleistung grundsätzlich keinen Einfluss mehr. Damit bleiben auch die Ratenzahlungen unverändert. In der Literatur ist allerdings umstritten, ob ausnahmsweise eine Anpassung möglich sein muss.56 [Rz 50] Anders als eine Rente ist die in Raten zahlbare Kapitalleistung passiv vererblich. Zudem löst sie aufgrund des Kapitalleistungscharakters beim Tod des Pflichtigen keine Witwenrente für geschiedene Ehefrauen aus.57 3.1.3. Art. 22b FZG [Rz 51] Mit Art. 22b Abs. 1 FZG hat der Gesetzgeber eine zusätzliche Form eingeführt, in der die Bezahlung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB möglich ist: Im Scheidungsurteil kann bestimmt werden, dass ein Teil der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung übertragen wird (Abs. 1).58 Die Zahlungsform gemäss Art. 22b FZG setzt ledig- lich voraus, dass eine Austrittsleistung oder ein Teil davon (noch) vorhanden ist und dass – nach Ermessen des Gerichts – die Zusprechung einer Rente oder eines Kapitals wegen eingeschränkter finanzieller Verhältnisse des pflichtigen Ehegatten nicht in Betracht fällt. Wird bei einer Teilinvali- dität nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente «umgewandelt», sondern ist ein Teil davon dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt und damit grundsätzlich als Austrittsleistung teilbar, kann die angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB in Anwendung 53 Vgl. Rumo-Jungo Alexandra, Berufliche Vorsorge bei Scheidung: alte Probleme und neue Perspektiven, in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Berufliche und freiwillige Vorsorge in der Scheidung, 5. Symposium zum Familienrecht 2009, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 21 ff., 31 (zit. Rumo-Jungo, Berufliche Vor- sorge); Urteil des Bundesgerichts 5A_725/2008 vom 6. August 2009 E. 5.4.4. 54 Exemplarisch: Urteil des Bundesgerichts 5A_278/2008 vom 24. Juli 2008 E. 2. 55 Gloor Urs/Umbricht Lukas Barbara, in: Breitschmid Peter/Remo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Hand- kommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N 10 zu Art. 124 ZGB (zit. Gloor/Umbricht Lukas, Handkomm). 56 Siehe die Hinweise in BGE 138 III 217. 57 Geiser Thomas, Rechtsnatur der Rente nach Art. 124 ZGB, in: Kantonsgericht St. Gallen (Hrsg.), Mitteilun- gen zum Familienrecht, Ausgabe Nr. 10, Januar 2009, S. 23 ff., 25 (zit. Geiser, Rechtsnatur). 58 Siehe u.a. Walser, BSK (Fn. 1), N 16 zu Art. 124 ZGB. 13 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.08.2009_5A_725-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F24.07.2008_5A_278-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-138-III-217 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 von Art. 22b FZG bezahlt werden.59 [Rz 52] Wird die Entschädigung durch Übertragung eines Teils der Austrittsleistung geleistet und ist auf Seiten des Gläubiger-Ehegatten der Vorsorgefall noch nicht eingetreten, muss der Vorsorge- zweck gewahrt bleiben (dazu unten, Ziff. 5.1). Dazu kann die Austrittsleistung beispielsweise auf ein Freizügigkeitskonto des berechtigten (geschiedenen) Ehegatten überwiesen werden. 3.1.4. Rente [Rz 53] Die Ausrichtung der Entschädigung in Form einer Rente empfiehlt sich dann, wenn die aus- gleichsverpflichtete Person ihre Altersvorsorge bereits als Rente bezieht und auch die ausgleichs- berechtigte Person bereits pensioniert ist.60 [Rz 54] Es macht einen Unterschied, ob eine Rente gestützt auf Art. 124 oder 125 ZGB geschuldet ist. Die Rente nach Art. 124 ZGB fällt bei der Wiederverheiratung der berechtigten Person, anders als die Rente nach Art. 125 ZGB, nicht weg und sie gilt (nach allerdings umstrittener Auffassung) als unveränderlich.61 [Rz 55] Der Untergang einer Rente führt wohl auch nicht zu einem Ersatz durch eine Hinterlasse- nenrente.62 Daher wird teilweise auch empfohlen, die Unterhaltsrente auf Kosten der angemessenen Entschädigung entsprechend zu erhöhen.63 3.2. Sicherstellung gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB [Rz 56] Im Sinne von Art. 124 Abs. 2 ZGB kann das Gericht den Schuldner der Entschädigung zur Sicherstellung verpflichten, wenn es die Umstände rechtfertigen. Eine Sicherstellung drängt sich dann auf, wenn die Entschädigung nicht in Kapitalform geleistet wird und wenn die Zah- lungsfähigkeit der verpflichteten Partei oder ihr Erfüllungswille zweifelhaft erscheinen.64 Ob eine Sicherstellung anzuordnen ist, hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen. [Rz 57] Bei Tilgung durch Rentenzahlung kann die Sicherstellung durch Schuldneranweisung nach Art. 132 Abs. 1 ZGB erfolgen.65 Weitere Sicherungsformen stellen Bürgschaft, Pfandrecht, Einräu- mung von Nutzungsrechten an Liegenschaften, Bankgarantien etc. dar.66 59 BGE 134 V 384 E. 1.3 m.w.H. 60 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 896. Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_201/2015 vom 18. Mai 2015 E. 4.2 wird betont, dass nach der beidseitigen Pensionierung, wenn die Entschädigung dem Unterhalt dient, die Rentenform stärker in den Vordergrund rücke. 61 Vgl. dazu u.a. Arndt (Fn. 19), S. 592; Pichonnaz (Fn. 11), N 67 zu Art. 124 ZGB. 62 Ausführlich zum Problem Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 27 ff. 63 Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 29 f. 64 Gloor/Umbricht Lukas, Handkomm (Fn. 55), N 12 zu Art. 124 ZGB. 65 Gloor/Umbricht Lukas, Handkomm (Fn. 55), N 12 zu Art. 124 ZGB. 66 Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 80 zu Art. 124 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-V-384 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F18.05.2015_5A_201-2015 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 4. Aus welchen Mitteln ist die Entschädigung zu leisten? [Rz 58] Der Ausgleichungspflichtige kann die Entschädigung aus dem eigenen aktiven Vorsorgekon- to, im Falle einer Teilinvalidität auch aus dem als Austrittsleistung noch weitergeführten Teil, aus seinem Freizügigkeitskonto oder aus freien Mitteln finanzieren; die Übertragung von Wohneigentum oder Einräumung eines Wohnrechts ist, wie erwähnt, ebenfalls möglich.67 [Rz 59] Ist der Vorsorgefall bei der ausgleichungspflichtigen Person bereits eingetreten, so wurde das Altersguthaben in eine Rente «umgewandelt» und das Vorsorgeguthaben ist aus dem Vorsor- gekreislauf ausgeschieden. Überträgt der Schuldner der Ausgleichsgläubigerin eine Entschädigung, stammt diese daher aus freien Mitteln.68 [Rz 60] Das Kapital kann, wie dargelegt, auch in der Übertragung eines Teils der Austrittsleistung auf Anrechnung an die Entschädigung Art. 22b Abs. 1 FZG bestehen. Diese Form der Entschädi- gung kommt nur in Frage, wenn überhaupt noch eine Austrittsleistung vorhanden ist. Das trifft insbesondere bei Teilinvalidität zu, u.U. aber auch bei einem frei gewordenen Vorbezug für Wohn- eigentum bzw. einer teilweisen Barauszahlung. Diese Austrittsleistung muss, soweit ein Einkauf möglich ist, an die Vorsorgeeinrichtung der berechtigten Person übertragen werden. Andernfalls ist das Kapital in eine Freizügigkeitseinrichtung einzubringen.69 Anders verhält es sich nur, wenn auch beim Gläubiger-Ehegatten der Vorsorgefall schon eingetreten ist.70 5. Wohin sollte die Entschädigung beim Gläubiger-Ehegatten fliessen? [Rz 61] Bei der Frage nach dem «Wohin» der Entschädigung, ist zu unterscheiden: 5.1. Entschädigung aus Austrittsleistung des Schuldner-Ehegatten [Rz 62] Wird die Entschädigung aus Vorsorgevermögen, d.h. in Form einer Freizügigkeitsleistung erbracht (Art. 22b Abs. 1 FZG), so ist sie grundsätzlich auf die Vorsorgeeinrichtung des berechtig- ten Ehegattens zu übertragen, also entweder als Einkauf auf seine Vorsorgeeinrichtung oder gege- benenfalls auf ein Freizügigkeitskonto.71 Die Entschädigung verbleibt damit im Vorsorgekreislauf der zweiten Säule. Eine Übertragung dieser Austrittsleistung ins freie Vermögen des berechtigten Ehegatten ist hingegen dann möglich, wenn bei ihm ein Barauszahlungsgrund nach Art. 5 FZG verwirklicht oder bereits ein Vorsorgefall eingetreten ist.72 Bei dieser Sachlage spricht nichts ge- gen die unmittelbare Verfügbarkeit der Entschädigung. Die berechtigte Person kann über deren Anlage und Verwendung selber verfügen (vgl. 16 Abs. 2 Verordnung über die Freizügigkeit in der 67 Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 64 ff. zu Art. 124 ZGB. 68 Rumo-Jungo Alexandra, Vorentwurf (Fn. 18), S. 31, m.w.H. 69 Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 31. 70 Ist der Vorsorgefall bei der ausgleichberechtigten Person eingetreten, so liegt auf ihrer Seite kein gebundenes Vorsorgekapital mehr vor. Somit ist der zugesprochene Teil zur freien Verfügung der berechtigten Person aus- zurichten: vgl. Walser, BSK (Fn. 1), N 18 zu Art. 124 ZGB. 71 Koller Thomas, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB? – oder: Von der Mühe der Zivilgerichte im Umgang mit vorsorgerechtlichen Fragen, in: ZBJV 2002, S. 1 ff., 5 ff., m.w.H. (zit. Koller, Wohin). 72 BGE 132 III 145 E. 4.2–4.3 S. 153; Koller, Wohin (Fn. 71), S. 6. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-132-III-145 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV]). 5.2. Entschädigung aus freiem Vermögen des Schuldner-Ehegatten [Rz 63] Wird die Entschädigung aus dem freien Vermögen des verpflichteten Ehegatten geleistet, so kann das Gericht mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht anordnen, dass sie in gebunde- ner Form auszurichten ist.73 Der Eintritt bisher freien Vermögens in den Vorsorgekreislauf kann m.a.W. nicht erzwungen werden. Regelmässig wird die Entschädigung dem Berechtigten daher in bar ausgerichtet. Obschon eine entsprechende gerichtliche Anordnung nicht möglich ist, kann durch Parteivereinbarung eine direkte Übertragung auf die Vorsorgeeinrichtung des berechtigten Ehegatten erfolgen. Dies setzt allerdings voraus, dass der Berechtigte (noch) Einkaufsleistungen im entsprechenden Betrag einbringen kann.74 Selbstredend kann der Berechtigte sodann den er- haltenen Barbetrag ebenfalls für Einkäufe in die Pensionskasse oder für den Erwerb von Vorsorge- versicherungen und dergleichen verwenden. 6. Zur Revision des Vorsorgeausgleichs: Wohin geht die Reise? [Rz 64] Seit Inkrafttreten des Scheidungsrechts wurden verschiedene Punkte im Zusammenhang mit dem Vorsorgeausgleich kritisiert. Mit der laufenden Revision sollten diese Mängel beseitigt werden. Bezüglich des Grundsatzes der hälftigen Teilung der Vorsorgeguthaben will die Revision nichts ändern. Hingegen sollen gewisse ungeklärte Fragen einer gesetzlichen Regelung zugeführt und praxisrelevante Probleme gelöst werden. Insbesondere soll eine Teilung künftig auch dann möglich sein, wenn ein Vorsorgefall bereits eingetreten ist. Konkret bedeutet das, dass der Anwen- dungsbereich von Art. 124 ZGB künftig stark eingeschränkt wird. Die Vorlage wurde durch beide Räte beraten, wobei nur minimale Anpassungen des bundesrätlichen Entwurfs beschlossen wurden. Die Schlussabstimmung steht zwar derzeit (Juni 2015) noch aus. Daher – und weil die Umsetzung einige Zeit in Anspruch nehmen dürfte – ist es derzeit wohl noch zu früh, über ein mögliches In- krafttreten der Revision zu spekulieren. Im Folgenden sollen in geraffter Form die wesentlichsten Änderungen, wie von den Räten beschlossen, präsentiert werden. [Rz 65] Gemäss nArt. 122 ZGB gilt der Grundsatz des Ausgleichs der «während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche» gegenüber einer Vor- sorgeeinrichtung. Wie die folgenden Bestimmungen zeigen, gilt dies künftig unabhängig davon, ob die Scheidung vor oder nach erfolgtem Vorsorgefall Alter oder Invalidität erfolgt.75 Die zitierte For- mulierung zeigt sodann, dass der massgebliche Stichtag für die Berechnung der zu teilenden Vorsor- geleistungen nicht mehr die Rechtskraft der Scheidung sein soll, sondern die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage.76 Damit wird eine Übereinstimmung mit dem güterrechtlichen Stichtag erreicht, die Berechnung erleichtert und dem Gläubiger-Ehegatten ein Anreiz für die Verfahrensverzögerung 73 BGE 132 III 145 E. 4.5 S. 154; zustimmend Koller Thomas, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB? – zum zweiten … – BGE 132 III 145, in: recht 2006, S. 159. 74 Koller, Wohin (Fn. 71), S. 10. 75 Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 4. 76 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Vorsorgeausgleich bei Scheidung) vom 29. Mai 2013, BBl 2013 4887 ff., S. 4905 f. (zit. Botschaft). 16 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19940236/index.html http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-132-III-145 https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2013/4887.pdf Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 genommen.77 Der Punkt hat allerdings in den parlamentarischen Beratungen für Diskussionen ge- sorgt, führt doch die Vorverlagerung des Stichtages regelmässig zu einer Benachteiligung der nur teilzeitlich oder gar nicht erwerbstätig gewesenen Ehefrauen. [Rz 66] Der im geltenden Art. 122 Abs. 1 ZGB formulierte Vorbehalt «und ist bei keinem Ehegat- ten ein Vorsorgefall eingetreten» findet sich im revidierten Text nicht mehr. Neu soll die Teilung der Vorsorgeansprüche nämlich auch noch vorgenommen werden können, wenn der Vorsorgefall Invalidität vor dem Rentenalter eingetreten ist.78 Es wird eine Teilung des Vorsorgeguthabens vorgenommen, wie wenn kein Vorsorgefall eingetreten wäre. Eine Prüfung der Angemessenheit entfällt, d.h. die konkreten Vorsorgebedürfnisse sind (grundsätzlich, s. aber nArt. 124b ZGB) nicht zu berücksichtigen.79 [Rz 67] Der neue Artikel 123 ZGB bezieht sich auf Sachlagen, bei denen der Vorsorgefall (Alter oder Invalidität) noch nicht eingetreten ist und daher tatsächlich vorhandene Austrittsleistungen geteilt werden können. Neu wird ausdrücklich erwähnt, dass Freizügigkeitsguthaben und Vorbezüge für Wohneigentum80 für die zu teilenden Austrittsleistungen mitzuberücksichtigen sind. Ausdrücklich ausgenommen werden aber «Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz». Gemeint sind Einzahlun- gen in die berufliche Vorsorge, die der Vorsorgenehmer aus Mitteln getätigt hat, die nach Art. 198 ZGB dem Eigengut zuzurechnen wären (u.a. voreheliches Vermögen, Schenkungen, Erbschaften). Die Ausnahme gilt unabhängig davon, welchem Güterstand die Ehegatten unterstehen.81 Für die konkrete Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen verweist nArt. 123 Abs. 3 ZGB auf das FZG. [Rz 68] Schwieriger wird die Berechnung dann, wenn der Vorsorgefall Invalidität zum massgebli- chen Zeitpunkt bereits eingetreten ist. Mit dieser Sachlage befasst sich nArt. 124 ZGB. Wenn ein Ehegatte eine Invalidenrente bezieht, aber das Pensionierungsalter noch nicht erreicht hat, wird der Vorsorgeausgleich basierend auf jener hypothetischen Austrittsleistung vorgenommen, auf die der Invalidenrentner bei Wegfall der Invalidenrente zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungs- verfahrens Anspruch hätte (Art. 2 Abs. 1ter FZG). Die hypothetische Austrittsleistung entspricht somit dem Betrag, welcher dem invaliden Vorsorgenehmer zukommen würde, wenn er seine Ar- beitsfähigkeit bei Einleitung des Scheidungsverfahrens wiedererlangen würde. Nachdem die hypo- thetische Austrittsleistung festgestellt wurde, erfolgt der Vorsorgeausgleich sinngemäss nach nArt. 123 ZGB, d.h. es kommt zur hälftigen Teilung.82 Als Referenzgrösse gilt somit künftig nicht mehr die letzte Austrittsleistung vor dem Eintritt der Invalidität (wie dies unter dem geltenden Recht in der Praxis gelegentlich vorschnell angenommen wird, s. vorne, Ziff. 2.3), sondern die hypothetische Austrittsleistung per Einleitung des Scheidungsverfahrens. Die invalide Person muss daher unter neuem Recht ihre Vorsorge in weit höherem Mass in die Teilung einbringen als heute.83 [Rz 69] Nochmals anders ist vorzugehen, wenn am massgeblichen Stichtag der Vorsorgefall Alter 77 Arndt (Fn. 19), S. 599; zu den Argumenten für bzw. gegen verschiedene Stichtage siehe auch Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 7 f. 78 Art. 124 E-ZGB. 79 Arndt (Fn. 19), S. 600. 80 Zur Problematik des Zinsverlustes siehe Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 9 ff. 81 Botschaft (Fn. 77), S. 4907. 82 Siehe das Beispiel bei Grütter Myriam/Vetterli Rolf, Vorsorgeausgleich – heute und morgen, in: Schwen- zer Ingeborg/Büchler Andrea/Fankhauser Roland (Hrsg.), Siebte Schweizer Familienrechts§Tage, Bern 2014, S. 223 ff., 232 ff. 83 Grütter/Vetterli (Fn. 84), S. 233. 17 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 eingetreten ist. Die Bestimmung von nArt. 124a ZGB regelt die Teilung der Vorsorgeansprüche, falls zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens einer der Ehegatten eine Altersrente oder eine Invalidenrente nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters bezieht. Hier ist es – anders als bei Invalidität – nicht mehr möglich, eine Austrittsleistung zu berechnen, denn der Vorsorgefall ist definitiv eingetreten.84 Das Gericht soll bei dieser Sachlage künftig nach Ermessen über die Teilung der Rente entscheiden. Der Grundsatz der hälftigen Teilung muss aber stets wegweisend bleiben.85 Bei der Beurteilung über die Rententeilung beachtet das Gericht nach dem revidierten Gesetzeswortlaut «die Dauer der Ehe und die Vorsorgebedürfnisse beider Ehegatten». Verglichen mit der Zahlung einer Abfindung i.S. des geltenden Art. 124 ZGB hat die Rente den Vorteil, dass sie dem ausgleichsberechtigten Ehegatten einen lebenslänglichen Anspruch auf einen Rentenanteil aus der beruflichen Vorsorge des geschiedenen Ehegatten verschafft, der unabhängig vom späteren Tod oder einer Wiederverheiratung des Ausgleichsverpflichteten besteht.86 [Rz 70] Die heikle Frage, unter welchen Voraussetzungen das Gericht oder die Ehegatten vom Grundsatz der hälftigen Teilung abweichen können, wird in nArt. 124b ZGB geregelt. Eine einver- nehmliche Abweichung oder gar ein Verzicht ist künftig, anders als im geltenden Recht, auch dann möglich, wenn kein gleichwertiges Vorsorgesurrogat bei der verzichtenden Person vorhanden ist. Es genügt, dass «eine angemessene Alters- und Invalidenvorsorge gewährleistet bleibt». Allerdings ist die Lockerung nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die Parteien neu frei über die Teilung ihrer Vorsorge disponieren könnten. Insbesondere soll – ähnlich wie im geltenden Recht – ein Verzicht auf die Teilung später nicht zu einer Überwälzung von Lasten auf die öffentliche Hand führen (zu denken ist insbes. an Ergänzungsleistungen und Sozialhilfe).87 [Rz 71] Konnten sich die Ehegatten mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich nicht einigen, kann das Gericht die hälftige Teilung ganz oder teilweisen verweigern, wenn «wichtige Gründe vorliegen». Der Spielraum für die Gerichte wird mit der Neuformulierung erweitert. In nArt. 124b Abs. 2 ZGB werden mögliche «wichtige Gründe» in nicht abschliessender Form genannt: Zum einen ist an eine Unbilligkeit der Teilung «aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftli- chen Verhältnisse nach der Scheidung» zu denken, zum anderen an eine Unbilligkeit «aufgrund der Vorsorgebedürfnisse, insbesondere unter Berücksichtigung des Altersunterschiedes zwischen den Ehegatten».88 [Rz 72] Der Revisionsentwurf flexibilisiert die Teilung aber auch in umgekehrter Hinsicht: Möglich wird dank nArt. 124b Abs. 3 ZGB nämlich künftig auch eine (vereinbarte oder durch das Ge- richt angeordnete) überhälftige Teilung zugunsten desjenigen Ehegatten, der nach der Scheidung gemeinsame Kinder betreut. Auf diese Weise kann einer erst nach der Scheidung entstehenden Vorsorgelücke Rechnung getragen werden. Bisher musste diese bekanntlich mit einem sog. Vorsor- geunterhalt89 abgedeckt werden. Die angemessene Vorsorge des Pflichtigen muss allerdings trotz überhälftiger Teilung sichergestellt bleiben. 84 Botschaft (Fn. 77), S. 4910. 85 Botschaft (Fn. 77), S. 4911. 86 Zur konkreten Berechnung des zu übertragenden Rentenanteils siehe die Beispiele in der Botschaft (Fn. 77), S. 4912. Zur Teilung der Rente siehe auch Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 899 ff. und (kritisch) Gei- ser Thomas, Zur Neugestaltung des Vorsorgeausgleichs, in: AJP 2014, S. 364 ff., 368 ff. 87 Botschaft (Fn. 77), S. 4916. 88 Für konkrete Beispiele dazu s. Botschaft (Fn. 77), S. 4917 f. 89 Exemplarisch dazu BGE 135 III 158 E. 4. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-135-III-158 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 [Rz 73] Gemäss nArt. 124c Abs. 1 ZGB werden Austrittsleistungen mit Austrittsleistungen verrech- net und Renten mit Renten.90 Falls ein Ehegatte noch erwerbstätig ist und eine Austrittsleistung geltend machen kann, während der andere bereits eine Altersrente bezieht, darf eine Verrechnung nur stattfinden, wenn die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge mit der Ver- rechnung einverstanden sind.91 [Rz 74] Der Entwurf geht sodann auf den Fall der Unzumutbarkeit ein. Der neue Art. 124d lässt künftig zu, dass dann, wenn zwar der Ausgleich als solcher zumutbar ist, nicht aber dessen Zahlung aus Mitteln der beruflichen Vorsorge, eine Kapitalabfindung geschuldet ist. Eine solche Kapital- abfindung darf nicht in Rentenform geleistet werden, würden doch sonst erneut die bisherigen Schwierigkeiten nach dem Tod des verpflichteten Ehegatten auftreten.92 [Rz 75] Schliesslich befasst sich nArt. 124e ZGB mit der Unmöglichkeit eines Ausgleichs aus Mitteln der beruflichen Vorsorge. Unmöglich ist der Vorsorgeausgleich beispielsweise bei einer unteilbaren ausländischen Vorsorge, nach einer Barauszahlung oder einer Kapitalabfindung und bei einem nicht mehr rückzahlungspflichtigen Vorbezug für Wohneigentum.93 Geschuldet ist in diesen Sachlagen, ähnlich wie im geltenden Art. 124 ZGB, eine angemessene Entschädigung entweder in Form einer Kapitalabfindung oder einer (unabänderlichen, lebenslänglichen) Rente. Wichtig ist dabei – wie unter dem bisherigen Recht – dass der Vorsorgeausgleich mit der güterrechtlichen Auseinanderset- zung (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZGB) koordiniert wird.94 Neu wird das Gericht zudem bestimmen können, dass die Entschädigung, die aus freien Mitteln des Pflichtigen stammt, in die Vorsorge des berechtigten Ehegatten fliessen muss (nArt. 22f Abs. 3 FZG). [Rz 76] Bei der Übergangsbestimmung gemäss nArt. 7d SchlT ZGB fällt besonders auf, dass die Neuregelung auf alle Scheidungsprozesse anwendbar ist, die beim Inkrafttreten noch vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind. Das hat beispielsweise zur Folge, dass bei einem bereits seit Jahren anhängigen Scheidungsprozess der massgebliche Zeitpunkt für die Teilung der Vorsorge auf die Einreichung der Scheidungsklage zurückzubeziehen ist (vgl. nArt. 122 ZGB). Insofern hat die (wie dargelegt derzeit noch strittige) Frage nach dem massgeblichen Stichtag auf für bereits hängige Verfahren erhebliche praktische Bedeutung. Da, wie dargelegt, Vorsorgeausgleich und Unterhalt sowie Güterrecht in einem engen Zusammenhang stehen, sind neue Rechtsbegehren, die durch den Wandel des anwendbaren Rechts in hängigen Verfahren veranlasst werden, zulässig (nArt. 407c Abs. 2 ZGB). [Rz 77] Das neue Recht kann in gewissen Sachlagen sogar auf bereits rechtskräftige Scheidungs- urteile zurückwirken: Gemäss nArt. 7e SchlT ZGB kann in Fällen, in denen gestützt auf Art. 124 ZGB eine angemessene Entschädigung in Form einer lebenslänglichen Rente zugesprochen wird, der berechtigte Ehegatte innert eines Jahres nach Inkrafttreten der Revision beim Gericht ver- langen, dass ihm stattdessen eine lebenslängliche Rente nach nArt. 124e ZGB zugesprochen wird, wenn der verpflichtete Ehegatte eine Invalidenrente nach dem reglementarischen Rentenalter oder eine Altersrente bezieht. 90 Art. 124c Abs. 1 E-ZGB. 91 Art. 124c Abs. 2 E-ZGB; für ein Beispiel s. Grütter/Vetterli (Fn. 85), S. 239 ff. 92 Botschaft (Fn. 77), S. 4921. 93 Botschaft (Fn. 77), S. 4922. 94 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 14), S. 904. 19 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 Mag. Lenka Ziegler, Wiss. Assistentin am Lehrstuhl von Prof. Aebi-Müller, Universität Luzern. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller, Ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechts- vergleichung, Universität Luzern. Der Beitrag beruht auf einer internen Weiterbildung des Regionalgerichts Bern-Mitteland vom 19. März 2015. Für die Publikation wurde das Referat geringfügig bearbeitet und mit Verweisen ergänzt. 20 http://weblaw.ch/competence/people/z/ziegler_lenka.html http://www.weblaw.ch/competence/people/a/aebi_m%C3%BCller_regina.html Grundsätze zu Art. 124 ZGB Allgemeines Verhältnis zum Güterrecht Beispiel zum Verhältnis von Vorsorge und Güterrecht Höhe der Entschädigung, insbes. wenn der Eintritt des Vorsorgefalls schon länger zurückliegt Allgemeines Bemessung der Entschädigung nach Pensionierung Grundlagen Nach Kapitalbezug Bei Rentenbezug Verhältnis zum Ehegattenunterhalt Bemessung der Entschädigung bei Invalidität Grundlagen Abzug für ausgerichtete Rentenbetreffnisse? Teilinvalidität Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei länger bestehender Invalidität Berechnung der Entschädigung bei nicht mehr gebundenem Vorbezug für Wohneigentumsförderung Grundlagen Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei Vorbezügen aus der zweiten Säule für Wohneigentum Form der Entschädigung: Kapital, Rente, Sicherstellung Form der Entschädigung Grundlagen Kapitalleistung in Raten Art. 22b FZG Rente Sicherstellung gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB Aus welchen Mitteln ist die Entschädigung zu leisten? Wohin sollte die Entschädigung beim Gläubiger-Ehegatten fliessen? Entschädigung aus Austrittsleistung des Schuldner-Ehegatten Entschädigung aus freiem Vermögen des Schuldner-Ehegatten Zur Revision des Vorsorgeausgleichs: Wohin geht die Reise?

Vereinbarung) Büro 3.A26 Fachstudienberater und Mobilitätsverantwortlicher: Werner Egli, Prof. Dr., [...] Feldforschungpraktikums ist der Fachstudienberater zu konsultieren, da eine Buchung der einzelnen Bestandteile