Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen von Karin Müller Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 1 Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 2 Bibliothek zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht Beiheft 54 Karin Müller Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen Helbing Lichtenhahn Verlag Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 3 Alle Rechte vorbehalten. Dieses Werk ist weltweit urheberrechtlich geschützt. Insbesondere das Recht, das Werk mittels irgendeines Mediums (grafisch, tech nisch, elektronisch und/oder digital, einschliesslich Fotokopie und downloading) teilweise oder ganz zu vervielfältigen, vorzutragen, zu verbreiten, zu bearbeiten, zu übersetzen, zu übertragen oder zu speichern, liegt ausschliesslich beim Verlag. Jede Verwertung in den genannten oder in anderen als den ge setzlich zugelassenen Fällen bedarf deshalb der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlags. ISBN 978-3-7190-4086-4 © 2017 Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel www.helbing.ch Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet unter http://dnb.d-nb.de abrufbar. Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 4 V Dank Der Beitrag beruht auf einem Vortrag am Achten Deutsch-Österreichisch- Schweizerischen Symposium für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht vom Juni 2017 im Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privat- recht in Hamburg. Eine leicht überarbeitete Version dieses Beitrags ist auch zur Publikation im Tagungsband des Symposiums vorgesehen. Das Manuskript wurde am 1. September 2017 abgeschlossen und sämtliche Links waren zu die- sem Zeitpunkt aktuell. Ich danke meinen Assistierenden und Hilfsassistierenden, RA Simon Leu, MLaw, Alice Käch, MLaw, Hermann Julen, BLaw und Kristina Martinovic, BLaw, für ihre wertvolle Mithilfe. Sie haben nicht nur für Teile dieses Beitrags Material gesammelt und Vorabklärungen getroffen, sondern waren mir auch bei der Zitatkontrolle und der formellen Bereinigung des Beitrags behilflich. VII Inhaltsverzeichnis I. Einleitung 1 II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt 3 A. Allgemeines 3 B. Corporate Social Responsibility 4 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund 4 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility 5 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie 6 a. Allgemeines 6 b. Politische Theorien 7 aa. Allgemeines 7 bb. Corporate Citizenship 7 III. Politisches Engagement von Unternehmen 11 A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen 11 B. Arten politischen Engagements von Unternehmen 11 C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 12 1. Allgemeines 12 2. Spenden 12 3. Sponsoring 13 4. Lobbyismus 13 5. Ausübung von Grundrechten 14 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben 15 D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen 16 IV. Das Unternehmen als good corporate citizen 19 V. Korporative Freigiebigkeit 21 VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements 23 A. Allgemeines 23 Inhaltsverzeichnis VIII B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit 23 1. Allgemeines 23 2. Zuständigkeit 24 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt 27 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend 29 a. Allgemeines 29 b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse 31 c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit 32 d. Die Spendentätigkeit im Besonderen 34 aa. Zulässige Spenden 34 bb. Unzulässige Spenden 36 e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebig- keit 38 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit 38 a. Allgemeines 38 b. Beurteilungskriterien 39 c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens 39 C. Überprüfung von Ermessensentscheiden 40 VII. Grenzen politischen Engagements 43 A. Allgemeines 43 B. Problematik der Korruption 44 VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? 49 IX. Fazit und Schlussbemerkungen 55 1 I. Einleitung Darf und soll ein Unternehmen sich politisch engagieren? Und wenn ja, wo lie- gen die Grenzen des zulässigen politischen Engagements? Die Stora, die älteste, heute noch bestehende Aktiengesellschaft der Welt,1 hatte sich Mitte des 15. Jahrhunderts in das politische Geschehen in Schweden eingemischt, in- dem sie sich gegen den damaligen schwedischen König aufgelehnt hatte. Der schwedische König sicherte die finanziellen Interessen des Staates, indem er hohe Forderungen an die Unternehmen stellte. Diese Forderungen bedrohten die Existenz von Unternehmen wie Stora. Die Stora musste dem König die Stirn bieten, um ihre Unabhängigkeit und Identität bewahren zu können. In den Aufzeichnungen zum 700-jährigen Jubiläum der Stora, die damals Kupfer- erzabbau betrieb, heisst es, dass die Bergwerksmeister eine Gilde gründeten, die sich von anderen Zusammenschlüssen von Kaufleuten dadurch unterschied, dass sie eine unabhängige und kämpferische Haltung einnahm. «For the mem- bers, loyalty to the Guild superceded the law of the land, and the word of the Master of the Guild weighed heavier than that of a judge.»2 Indem die Stora sich kämpferisch gegen den schwedischen König auflehnte, mischte sie sich in das politische Geschehen der Zeit ein, sicherte ihre Existenz und hat bis heute überlebt. Nicht nur damals für die Stora, sondern auch heute kann sich für ein Unter- nehmen die Frage stellen, ob es sich politisch engagieren darf und soll oder ob vielmehr gilt, «The business of business is business». Die gemeinhin verkürzt wiedergegebene Aussage von Milton Friedman, «The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits»,3 suggeriert, dass ein Unternehmen – im Sinne von Gewinnmaximierung – ausschliesslich seinen shareholdern ver- pflichtet ist. Oft sehen sich Unternehmensleitungen indessen mit der Frage konfrontiert, ob sie Mittel der Gesellschaft unentgeltlich für soziale, politische oder kultu- 1 Die Stora ist erstmals 1288 urkundlich verbrieft (seit 1862 als Stora Kopparbergs Bergslags Ak- tiebolag). Ihr Zweck bestand ursprünglich im Kupfererzabbau, wobei freie Minenarbeiter An- teile an der Mine proportional zu ihrem Besitz an Kupferhütten bzw. Kupferschmelzbetrieben besassen (zur Geschichte der Stora vgl. RYDBERG, The Great Copper Mountain, The Stora Story, 1988). Die Stora ist damit der Vorläufer einer modernen Aktiengesellschaft. Nach der Fu- sion mit einer finnischen Gesellschaft im Jahr 1998 firmiert das Unternehmen heute unter Stora Enso und ist «a leading provider of renewable solutions in packaging, biomaterials, wooden constructions and paper on global markets» (‹http://www.storaenso.com›). 2 RYDBERG (Fn. 1), S. 50; vgl. dazu auch DE GEUS, Jenseits der Ökonomie, 1998, S. 50 ff. 3 FRIEDMAN, The New York Times Magazine, September 13, 1970, 33; vgl. auch DERSELBE, Capitalism and Freedom, 1962, 133. Vollständig lautet die Aussage: «That responsibility is to conduct the business in accordance with their desires, which generally will be to make as much money as possible while conforming to the basic rules of the society, both those embodied in law and those embodied in ethical custom» (FRIEDMAN, The New York Times Magazine, Sep- tember 13, 1970, 33). Karin Müller 2 relle Zwecke investieren dürfen.4 Soweit es um parteipolitische Einflussnahme von Unternehmen geht, ist diese zudem vielfach verpönt.5 Es wird befürchtet, dass es dadurch zu einer regelwidrigen Beeinflussung des politischen Willens- bildungsprozesses oder wenigstens zu einer Verzerrung des Wettbewerbs zwi- schen politischen Gruppierungen kommen kann.6 Lobbying durch einzelne Unternehmen wird von der Öffentlichkeit oft als anrüchige, wenn nicht gar als korruptionsnahe, egoistische und informelle Einflussnahme auf staatliche (ins- besondere politische) Prozesse wahrgenommen. Mischen sich Unternehmen in den politischen Prozess ein, wird rasch der Verdacht gehegt, dies geschehe aus eigennützigen Motiven.7 Im Folgenden wird auf die Fragen eingegangen, ob politisches Engagement von Unternehmen zulässig oder gar geboten ist und wo gegebenenfalls die Grenzen der Zulässigkeit liegen. Ferner wird dazu Stellung genommen, ob zu- sätzliche rechtliche Regelungen zur Festlegung des Rahmens zulässigen politi- schen Engagements erforderlich sind. Politisches Engagement von Unternehmen wird mitunter im Rahmen der Diskussion um die Corporate Social Responsibility (CSR) erörtert. Zahlreiche – vorab multinationale – Unternehmen sind machtvolle und einflussreiche Insti- tutionen.8 Insbesondere mit Blick auf sie stellt sich die Frage, wieweit sie sich in das politische Geschehen einmischen dürfen und sollen. Aber auch für klei- nere und mittlere Unternehmen kann die Frage nach der Zulässigkeit politi- schen Engagements auftauchen. Zahlreiche solcher Unternehmen engagieren sich nämlich im lokalen Bereich auf verschiedenen Ebenen.9 Bevor auf die Zulässigkeit politischen Engagements eingegangen wird, soll daher die Problematik der Macht von Unternehmen und ihres Einflusses auf die Gesellschaft thematisiert werden. In diesem Zusammenhang sind auch Ausfüh- rungen zur Corporate Social Responsibility erforderlich. 4 WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 771. 5 Vgl. auch STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29. 6 Vgl. WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 772. 7 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 572. 8 Vgl. dazu hinten II. 9 Vgl. dazu etwa BRAUN, APuZ 31/2008, 6, 6 ff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 3 II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt A. Allgemeines Die Globalisierung hat zu einem Pluralismus von Rechtssystemen und Werte- gemeinschaften geführt.10 Multinationale Unternehmen sind keiner bestimmten Rechtsordnung unterworfen, sondern können diese nach ökonomischen Ge- sichtspunkten auswählen.11 Das hat unter anderem dazu geführt, dass zahlrei- che – vorab multinationale – Unternehmen zu machtvollen und einflussreichen Institutionen geworden sind.12 In einer globalisierten Welt konnten viele dieser Unternehmen in ökonomischer und sozialer Hinsicht beträchtliche Macht erlan- gen und sich als zentrale Akteure der Weltpolitik etablieren.13 Teilweise besit- zen sie mehr Macht als manche Regierung.14 Macht und Einfluss generieren die Unternehmen unter anderem durch das Wissen über die Gesellschaft, durch proaktive und flexible Organisation und die Verknüpfung mit sozialen Lebens- bereichen wie Arbeit und Medien.15 In einer globalisierten Welt hat sich auch die Rolle des Staates verändert. Die klare Aufgabenteilung zwischen Staat und Wirtschaft ist verwischt. Der Staat befindet sich nicht nur in einer Funktions-, sondern auch in einer Legitima- tionskrise.16 Durch diese Veränderungen hat die Selbstregulierung an Bedeu- tung gewonnen. Neben grossen multinationalen Unternehmen können auch kleinere und mittlere Unternehmen auf lokaler Ebene massgebenden Einfluss ausüben, in- dem sie sich – in unterschiedlichster Weise – in den gesellschaftspolitischen Diskurs einbringen. Eine Studie belegt, dass sich viele kleine und mittlere Unternehmen in ihrer lokalen Umgebung in verschiedenster Art und Weise 10 Vgl. SCHERER, Multinationale Unternehmen und Globalisierung, 2003, S. 10 ff. und 43 f. 11 Vgl. SCHERER (Fn. 10), S. 90. 12 Vgl. auch MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111; NOBEL, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Das Aktienrecht, 2017, § 9 Rn. 284 f.; WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 94. Zu den multinationalen Unternehmen und den für sie geltenden OECD-Leitsätzen vgl. etwa NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht, Band 1: Teil IPR und Grundlagen, 2. Aufl., 2012, Kap. 3 Rn. 1 ff. und 16 ff.; DERSELBE, in: Berner Kom- mentar (Fn. 12), § 9 Rn. 282 ff. und 286 ff. 13 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 56 f. (2004); NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 285; DERSELBE, 2012 (Fn. 12), Kap. 3 Rn. 3. Zur Rolle multinatio- naler Unternehmen im Prozess der Globalisierung und zu ihrer ökonomischen Bedeutung vgl. SCHERER (Fn. 10), S. 1 ff. und 98 ff. 14 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 (2004); vgl. auch WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94. 15 Vgl. MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111m.w.H.; vgl. auch SCHERER (Fn. 10), S. 92. 16 Vgl. dazu SCHERER (Fn. 10), S. 125 ff. Karin Müller 4 engagieren. Das Engagement ist allerdings selten in eine übergeordnete unter- nehmerische Konzeption und Strategie eingebettet. Es erfolgt vielmehr spon- tan, zufällig und unkoordiniert. Die Aktivitäten sind zudem eher personalisiert und informell als zentralisiert und standardisiert.17 Politisches Engagement von Unternehmen ist auf unterschiedliche Art und Weise möglich. Neben parteipolitischem Engagement kommt auch sozialpoliti- sches Engagement in Betracht.18 Für viele Unternehmen stellt sich damit die Frage, ob und wie sie sich politisch engagieren dürfen oder sollen und wieweit ein zulässiges Engagement gehen darf. Im Zusammenhang mit grossen und multinationalen Unternehmen wird seit geraumer Zeit zudem diskutiert, inwiefern sie Pflichten bzw. Obliegenheiten haben, die über die gesetzlichen Pflichten hinausgehen. Diese Diskussion fin- det unter dem Schlagwort Corporate Social Responsibility statt.19 B. Corporate Social Responsibility 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund Bis in die 1970-Jahre haben sich vor allem die Disziplinen der Ökonomie, des Business Managements, der Soziologie und in gewissem Masse auch die Politi- schen Wissenschaften für Corporate Social Responsibility (CSR) interessiert. Das Recht hat in der Corporate Social Responsibility erst in neuerer Zeit einen Forschungsgegenstand entdeckt.20 Der CSR-Ansatz geht davon aus, dass Unternehmen gegenüber der Gesellschaft auch soziale und ethische Verpflich- tungen haben und nicht nur dem reinen Profitstreben verpflichtet sind.21 Im Sinne einer freiwilligen Selbstverpflichtung sollen Unternehmen unter Berück- sichtigung der Interessen der stakeholder zu einer nachhaltigen ökonomischen, ökologischen und gesellschaftlichen Entwicklung beitragen.22 Das CSR-Kon- zept fordert Aktivitäten, die über die blosse Einhaltung gesetzlicher Vorschrif- ten hinausgehen.23 17 BRAUN, APuZ 31/2008, 6, 6 ff. insbes. 12. 18 Vgl. dazu hinten III. 19 Vgl. NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 282. 20 AMSTUTZ, SZW 2015, 189, 198; vgl. auch FORSTMOSER, ZSR 92 (1973) I, 1, 1 ff.; WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 95 f. Literatur zur Corporate Social Responsibility kann bis in die 30er-Jahre des 20. Jahrhunderts zurückverfolgt werden (vgl. dazu CARROLL, Business & So- ciety 38(3), 268, 268 ff. [1999]; vgl. auch FLEISCHER, AG 2017, 509, 517). 21 Vgl. etwa MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 107 f.; vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 f. 22 NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 276. 23 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 96. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 5 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility Corporate Social Responsibility wird nicht einheitlich definiert.24 Der schweizerische Bundesrat umschreibt Corporate Social Responsibility in sei- nem Positionspapier und Aktionsplan zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt wie folgt: «CSR umfasst ein breites Spektrum von Themen, die bei der Unternehmensführung neben den Eigentümerinteres- sen zu berücksichtigen sind. Dazu gehören die Arbeitsbedingungen (inkl. Ge- sundheitsschutz), Menschenrechte, Umwelt, Korruptionsprävention, fairer Wettbewerb, Verbraucherinteressen, Steuern, Transparenz und weitere As- pekte (Berücksichtigung der Bedürfnisse der lokalen Umgebung, Einbindung lokaler Kapazitäten, Wissenstransfer, Schutz der Rechte an geistigem Eigen- tum, usw.).»25 Bei der Corporate Social Responsibility geht es um «die Ver- antwortung der Unternehmen für die Auswirkungen ihrer Tätigkeit auf Ge- sellschaft und Umwelt».26 CSR soll einen Beitrag der Unternehmen zur nachhaltigen Entwicklung leisten.27 In diesem Sinn definiert auch die Europä- ische Union CSR als «Verantwortung von Unternehmen für ihre Auswirkun- gen auf die Gesellschaft».28 Auf internationaler Ebene sind seit geraumer Zeit Bestrebungen im Gange, einheitliche Standards und Regelwerke zur Corporate Social Responsibility zu erlassen.29 Dazu gehören insbesondere die OECD Guidelines for Multinational Enterprises (OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen),30 der UN Glo- bal Compact,31 die UN Guiding Principles on Business and Human Rights 24 Vgl. etwa CRANE/MATTEN/SPENCE, Corporate Social Responsibility, 2. Aufl., 2014, S. 66 ff.; FLEISCHER, AG 2017, 509, 509; KLEIN, Die Bedeutung nachhaltigen Verhaltens von Unterneh- men – ein interdisziplinärer Ansatz, 2011, S. 50 f.; MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 108. Für eine Auswahl von Definitionen vgl. etwa SCHNEUWLY, Cor- porate Social Responsibility an der Schnittstelle von Wirtschaft, Recht und Politik, 2012, S. 8 ff.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 96; vgl. auch CARROLL, Business & Society 38(3), 268, 269 ff. (1999). 25 BUNDESRAT, Gesellschaftliche Verantwortung der Unternehmen, Positionspapier und Aktions- plan des Bundesrates zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt vom 1.4.2015, S. 5 (‹http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/38880.pdf›). 26 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 3. 27 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 3. 28 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirt- schafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Eine neue EU-Strategie (2011- 14) für die soziale Verantwortung der Unternehmen (CSR) vom 25.10.2011, KOM(2011) 681 endgültig, Ziff. 3.1. 2001 hatte die Kommission CSR noch definiert «als ein Konzept, das den Unternehmen als Grundlage dient, auf freiwilliger Basis soziale Belange und Umweltbelange in ihre Unternehmenstätigkeit und in die Wechselbeziehungen mit den Stakeholdern zu integrie- ren» (Grünbuch, Europäische Rahmenbedingungen für die soziale Verantwortung der Unterneh- men vom 18.7.2001, KOM[2001] 366 endgültig, Ziff. 20). 29 Vgl. dazu etwa BOHRER, GesKR 2016, 273, 274; NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 286; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 110. 30 ‹https://www.oecd.org/corporate/mne/48004323.pdf›. 31 ‹https://www.unglobalcompact.org/what-is-gc/mission/principles›. Karin Müller 6 (UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Ruggie-Principles),32 die ILO Core Conventions33 und die ISO 1400034 und 2600035. 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie a. Allgemeines In der Ökonomie hat sich im Kontext von CSR eine Vielzahl von Theorien und Konzepten entwickelt.36 Dabei werden verschiedene Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung diskutiert.37 Nach den (ökonomisch-)instrumen- tellen Theorien sind Unternehmen auf Profitmaximierung ausgerichtet. Im Zentrum steht der klassische shareholder-value-Ansatz.38 Die politischen Theo- rien legen den Fokus auf die Tatsache, dass zahlreiche Unternehmen einfluss- reiche Institutionen sind. Von ihnen wird erwartet, dass sie als gesellschaftliche Akteure ihre Macht verantwortungsbewusst einsetzen und teilweise auch staat- liche Aufgaben übernehmen. Ein zentraler Begriff dieser Theorien ist die sog. corporate citizenship.39 Nach den (sozial-)integrativen Theorien sind die Unter- nehmen auf die (zivile) Gesellschaft angewiesen und müssen daher gesell- schaftliche Belange bei ihrem Handeln mitberücksichtigen. Die Diskussion dreht sich bei diesen Theorien unter anderem um die Begriffe stakeholder management und corporate social performance.40 Ethische Theorien gehen von der Notwendigkeit aus, dass sich Unternehmen für eine gute Gesellschaft 32 ‹http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf›. 33 ‹http://www.ilo.org/asia/decentwork/dwcp/WCMS_143046/lang–en/index.htm›; vgl. auch die Tripartite declaration of principles concerning multinational enterprises and social policy (MNE Declaration) (‹http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/–-ed_emp/–-emp_ent/–-multi/ documents/publication/wcms_094386.pdf›). 34 Umweltmanagement. 35 Leitfaden zur gesellschaftlichen Verantwortung, vgl. dazu ‹https://www.kmu.admin.ch/kmu/de/ home/praktisches-wissen/kmu-betreiben/zertifizierung-und-normierung/normierung/quali taetsmanagement/corporate-social-responsibility.html›. 36 Vgl. etwa CRANE/MATTEN/SPENCE (Fn. 24), 66 ff. 37 Vgl. dazu GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 52 ff. (2004). 38 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 53 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004), wobei MILTON FRIEDMAN der bekannteste Vertreter sein dürfte. Zum shareholder- value-Ansatz vgl. hinten VI.B.4.a. 39 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 55 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). Zur corporate citizenship vgl. hinten II.B.3.b.bb. 40 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 7 engagieren. Dabei stehen das sog. sustainable development, die universal rights und der the common good approach im Zentrum der Diskussion.41 Im vorliegenden Zusammenhang interessieren die politischen Theorien und der im Zentrum stehende Begriff der corporate citizenship bzw. des good cor- porate citizen. Darauf ist im Folgenden einzugehen. b. Politische Theorien aa. Allgemeines Wie ausgeführt, knüpfen die politischen Theorien daran an, dass zahlreiche Unternehmen einflussreiche Institutionen sind. Die Gesellschaft darf von ihnen erwarten, dass sie ihre Macht und ihren Einfluss verantwortungsbewusst einset- zen. Dazu kann auch gehören, dass sie staatliche Aufgaben übernehmen, soweit der Staat nicht in der Lage ist, diese Aufgaben selbst zu erfüllen.42 Das Engagement der Unternehmen wird bisweilen mit der Rolle als «Bür- ger»43 umschrieben. Unternehmen sind somit corporate citizens44 und sollen sich als good corporate citizens 45 aufführen. bb. Corporate Citizenship Der Begriff der sog. corporate citizenship wurde in den 80er-Jahren des 20. Jahrhunderts in die Unternehmenspraxis eingeführt.46 Er umschreibt die Rolle des Unternehmens in der Gesellschaft.47 Der herrschende Ansatz kon- zentriert sich hauptsächlich auf die Pflichten, Verantwortung und Beziehungen der Unternehmen zu weiteren gesellschaftlichen Gruppen und Institutionen.48 Die corporate citizenship-Theorie ist Teil des politischen Konzepts des CSR- Ansatzes und beinhaltet ihrerseits verschiedene Ausrichtungen und Modelle.49 41 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 60 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). 42 Vgl. auch MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 116 f. und 118 (2003); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 112; SCHERER/ PALAZZO/MATTEN, Business & Society 53(2), 143, 143 ff. (2014). 43 Zur Problematik des Begriffs vgl. auch Fn. 54 hinten. 44 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON, in: Scherer/Palazzo (Hrsg.), Handbook of Research on Global Corporate Citizenship, 2008, S. 35; vgl. auch GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 56 f. (2004). 45 Vgl. etwa CARROLL, Business Horizons 34(4), 39, 42 (1991). 46 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 25; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 57 (2004); MELÉ, in: Crane/McWilliams/Matten/Moon/Siegel (Hrsg.), The Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2009, S. 47, 69. Der Begriff citizenship stammt aus der Politikwissenschaft (GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 [2004]). 47 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 35. 48 Vgl. auch CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28. 49 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 55 ff. (2004); MILDENBERGER/ KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111 und 124. Neben einer limited view of Karin Müller 8 Je nach Ansatz sollen die Verantwortung und Aufgaben der Unternehmen wei- ter gehen. Bei der limited view of corporate citizenship steht die philanthropische Verantwortung der Unternehmen im Zentrum.50 Nach der CSR-Pyramide von Carroll steht die philanthropische Verantwortung an der Spitze der vierstufigen Pyramide, wobei auf den unteren Stufen aufsteigend die ökonomische, recht- liche und ethische Verantwortung dargestellt werden.51 Nach diesem Ansatz führt nur ein stabiles soziales, ökologisches und politisches Umfeld zu gewinn- bringender unternehmerischer Aktivität. Eigennützige Interessen des Unterneh- mens werden langfristig durch Investitionen in die soziale Umwelt maximiert.52 In diesem Sinn ist die Verfolgung eigennütziger Interessen des Unternehmens nicht ausgeschlossen. Auf freiwilliger Basis sollen finanzielle und personelle Ressourcen zum Wohl der Gesellschaft «im Sinne der Mildtätigkeit» bereit- gestellt werden.53 Das Unternehmen wird als «korporative Bürgerschaft»54 betrachtet, das in einem vertikalen Verhältnis zur Regierung steht und in der politischen Debatte eine Schlüsselfunktion einnimmt, indem es bestimmte Pro- bleme ansprechen kann.55 Bei der extended view of corporate citizenship nehmen Unternehmen eine Rolle ein, die originär dem Staat gebührt.56 Sie werden mit öffentlichen Aufga- ben betraut, namentlich mit der Bereitstellung von öffentlichen Gütern wie Wasser und Strom, aber auch der Sicherstellung von Rechten und Tätigkeiten im Gesundheits- und Bildungswesen. Zur Staatsgewalt, die selbst nicht in der Lage ist, diese Aufgaben wahrzunehmen,57 stehen sie in einem horizontalen Verhältnis.58 Vorab in Entwicklungsländern treten multinationale Konzerne als «Regierungssurrogat» auf.59 Damit kommt es zu einer problematischen Ver- corporate citizenship werden auch eine view equivalent to CSR bzw. eine equivalent view of corporate citizenship und eine extended view of corporate citizenship vertreten, die inhaltlich unterschiedlich weit gehen (vgl. zu diesen Ansätzen etwa MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 112 ff. [2003]; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 [2004]). 50 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 57 (2004); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111. 51 CARROLL, Business Horizons 34(4), 39, 42 (1991). 52 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28 f. 53 Vgl. MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 118. 54 Zur Problematik der Übersetzung des englischen citizenshipmit dem Begriff der deutschen Bür- gerschaft vgl. MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 118 (Note) (2003) m.w.H. 55 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 35 f. 56 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 30 f. und 36 ff.; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 (2004); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 112. 57 Entweder liegt ein Staatsversagen vor oder die Regierung konnte sich die öffentliche Aufgabe noch nicht anmassen (CRANE/MATTEN/MOON [Fn. 44], S. 37). 58 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 37. 59 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 37 f. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 9 schiebung der Rollen zwischen Unternehmen und Regierung, die vielfach mit Ängsten und mangelnder Transparenz verbunden ist, weil Unternehmen für sol- che Aufgaben nicht bestimmt sind.60 Corporate citizenship-Konzepte haben derzeit zwar Hochkonjunktur,61 sie stossen aber nicht nur auf Zustimmung,62 sondern verschiedentlich auch auf Kritik und Ablehnung.63 Ob corporate citizenship «An Idea Whose Time Has Not Yet Come»64 ist bzw. ob die verschiedenen Theorien dazu beitragen wer- den, die Auswirkungen der Tätigkeit von Unternehmen in einer globalisierten Welt besser zu verstehen und Probleme zu lösen, kann an dieser Stelle nicht erörtert werden. Ebenso wenig kann im Rahmen dieses Beitrags näher auf die verschiedenen corporate citizenship-Konzepte eingegangen werden. Vorlie- gend interessiert die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen zuläs- sig ist und wo die Grenzen liegen. Dies ist eine rechtliche Frage, auf die einge- gangen werden soll.65 Inwieweit politisches Engagement demgegenüber wünschenswert ist, ist eine soziologische und philosophische sowie allenfalls ökonomische Frage, die im Rahmen dieses Beitrags nicht abgehandelt werden kann. 60 Vgl. auch CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 38. 61 So NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 277. 62 Vgl. MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 117 (2003), die von einer «enthusiastic adoption of the term CC [corporate citizenship] in the business world» spre- chen. 63 Vgl. dazu CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 44. 64 VAN OOSTERHOUT, Academy of Management Review 4/30, 677, 677 (2005). 65 Vgl. dazu hinten VI. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 11 III. Politisches Engagement von Unternehmen A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen Der Einfluss von Unternehmen auf den politischen Prozess etwa durch Spen- dentätigkeit, Lobbyismus oder andere Aktivitäten hat stark zugenommen. Unternehmen sind zu einem öffentlich mehr oder weniger akzeptierten Player im politischen Prozess geworden.66 Durch Lobbyismus und Kampagnenfinan- zierung können Unternehmen einen wichtigen Beitrag zur politischen Diskus- sion leisten.67 Der Begriff des politischen Engagements von Unternehmen wird in der Literatur indessen nicht als rechtlich feststehender Begriff verwendet. Die Unternehmen selbst brauchen den Begriff oder ähnliche Begriffe, um ihre Aktivitäten im (partei-)politischen Bereich zu umschreiben, insbesondere Lob- bying-Aktivitäten und Spendentätigkeit. Politisches Engagement beinhaltet aber nicht nur parteipolitische Aktivitäten, sondern kann auch im sozialpoli- tischen Umfeld stattfinden. Im Folgenden werden die Arten und Formen von politischem Engagement von Unternehmen näher betrachtet. B. Arten politischen Engagements von Unternehmen Bei den Arten von politischem Engagement in einem weiteren Sinn kann man parteipolitisches Engagement (im eigentlichen Sinn) sowie sozialpolitisches Engagement bzw. gesellschaftspolitisches Engagement im weiteren Sinn unter- scheiden. Beim parteipolitischen Engagement geht es darum, dass sich das Unterneh- men in die Politik einmischt, indem es beispielsweise Spenden an politische Parteien tätigt, Lobbyismus betreibt oder Grundrechte ausübt. Unter sozialpoli- tischem bzw. gesellschaftspolitischem Engagement kann die Verfolgung der unterschiedlichen Anliegen der verschiedenen stakeholder verstanden werden. Hauptsächlich um diese Art von Engagement dreht sich die Diskussion im Rah- men der Corporate Social Responsibility. Es geht um die Frage, wieweit sich ein Unternehmen beispielsweise für Arbeitnehmer, Umwelt und die Einhaltung von Menschenrechten einsetzen soll. Gesellschaftspolitisches Engagement im weiteren Sinn umfasst demnach jede Tätigkeit des Unternehmens, die nicht nur und unmittelbar der Gewinnmaximierung dient, sondern neben dem Mehr- wert für die shareholder auch für die stakeholder einen added value generiert. 66 Vgl. etwa MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 117 (2003). 67 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 36. Karin Müller 12 Dabei wird auch vom Triple-Bottom-Line-Ansatz gesprochen. Letztlich geht es dabei um die Schaffung von Mehrwert im Interesse aller Anspruchsgruppen.68 C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 1. Allgemeines Es gibt verschiedene Formen, wie sich ein Unternehmen politisch engagieren kann. Neben der Spendentätigkeit und dem Sponsoring kommt auch Lobbyis- mus in Betracht. Auch die Ausübung von Grundrechten und die Wahrnehmung öffentlicher – an sich dem Staat vorbehaltener – Aufgaben sind eine Form von politischem Engagement. Im Folgenden sollen diese Formen näher beleuchtet werden. 2. Spenden Spenden sind freiwillig erfolgte Zuwendungen, denen keine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung durch den Empfänger gegenübersteht, die aber in der Absicht erbracht werden, dass der Empfänger mit den Mitteln einen be- stimmten Zweck verfolgt.69 Zivilrechtlich handelt es sich dabei in aller Regel um Schenkungen.70 Spenden von Unternehmen werden bisweilen unter dem Begriff korporative Freigiebigkeit bzw. korporative Philanthropie abgehandelt.71 Dabei kann man einerseits zwischen öffentlich gemachten und nicht öffentlichen Spenden, an- dererseits zwischen gemeinnützigen Spenden, Parteispenden und sonstigen Spenden unterscheiden.72 Im Rahmen von parteipolitischen Spenden unterstüt- zen Unternehmen vielfach Komitees, Verbände, Kampagnen und Veranstaltun- 68 Vgl. dazu etwa FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 158. In neuster Zeit hat der stakeholder approach (vgl. dazu hinten VI.B.4.a.) durch das Konzept des shared value, bei dem es nicht (bloss) um Verantwortung, sondern um die Schaffung von Mehrwert sowohl für die Unterneh- men (Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit) wie auch für die Gesellschaft (Verbesserung der wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen) geht, eine Akzentuierung erhalten (vgl. dazu POR- TER/KRAMER, Harvard Business Review 89(1–2), 62, 62 ff. insbes. 66 [2011]; vgl. auch FORST- MOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 158m.w.H.). 69 Zum Begriff vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 330 ff. m.w.H.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V./5.b, 2. Aufl., 1997, Art. 717 Rn. 966, der von Vergabungen spricht. 70 Art. 239 Abs. 1 und Art. 245 Abs. 1 OR. «Spenden erfolgen wie Schenkungen freiwillig. Von der gewöhnlichen Schenkung unterscheidet sich die Spende darin, dass der Spender mit seiner Zuwendung bezweckt, dass der Empfänger eine bestimmte Aufgabe erfüllt» (BGE 126 II 443, E. 8.a) [im mehrwertsteuerlichen Kontext]). 71 Vgl. dazu hinten VI.B.4.c. 72 Vgl. dazu hinten VI.B.4.d. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 13 gen im Umfeld von Abstimmungen, die für sie von Interesse sind. Die gezielte Unterstützung von Parteien als solche wird von den Unternehmen demgegen- über als heikel eingestuft.73 Durch Geld soll keine Machtpolitik betrieben wer- den und politisches Engagement soll nicht als Schuss nach hinten losgehen. Gemeinhin ist man versucht, wirtschaftlichen Schaden durch politisches En- gagement zu verhindern und gibt sich daher mit Informationen lieber bedeckt.74 3. Sponsoring Das Sponsoring beruht – anders als die Spende75 – auf dem Prinzip von Leis- tung und Gegenleistung. Der Sponsor erbringt im Rahmen eines Vertragsver- hältnisses mit dem Sponsornehmer gewisse Leistungen und der Sponsornehmer entfaltet seinerseits eine bestimmte Tätigkeit und überlässt dem Sponsor Rechte für kommunikative (Werbe-)Massnahmen.76 Sponsoring ist ein Instrument der Public Relations, indem der Sponsor sich damit in der Öffentlichkeit zur Gel- tung bringt.77 Unternehmen legen in aller Regel Wert darauf, dass durch Geldvergabe keine Machtpolitik betrieben wird und mit dem Sponsoring keine konkreten Forderungen verbunden sind.78 4. Lobbyismus Beim Lobbyismus oder Lobbying geht es um die Einflussnahme von Interes- sengruppen auf die politische Entscheidungsfindung.79 Lobbyisten sind Perso- nen, die Interessen Dritter in deren Auftrag und gegen Entgelt gegenüber den 73 Vgl. etwa STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29; vgl. dazu auch hinten VI.B.4.d.aa. 74 Vgl. STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirtschaft, 22.1.2000, 29; vgl. auch ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market In- dex 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_Politische- Spenden13–14.pdf›). 75 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 Fn. 58, weisen aller- dings richtigerweise darauf hin, dass die Grenze zwischen Spende und Sponsoring fliessend ist. Die Unterscheidung zwischen Spende und Sponsoring spielt etwa im mehrwertsteuerlichen Kontext eine Rolle (vgl. Art. 3 lit. i MWSTG zum Begriff der Spende). 76 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 331m.w.H.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 973; RAPP, SZW 1991, 189, 190 ff. Eingehend zum Sponsoring BRUHN, Sponsoring, 5. Aufl., 2010. 77 HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 973. 78 STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirtschaft, 22.1.2000, 29. 79 BÖSCH, LeGes 2013, 631, 631. Karin Müller 14 politischen Entscheidungsträgern vertreten.80 Für eine demokratische Ordnung ist es charakteristisch, dass soziale Probleme der Allgemeinheit in öffentlicher Auseinandersetzung gelöst werden.81 Interessenverbände fungieren dabei als strukturierte, meinungsbildende Öffentlichkeit.82 Sie werden etwa auf dem Ge- biet der Rechtssetzung und im Rahmen von Vernehmlassungsverfahren tätig, indem sie Entscheidungsträger mit fachlichen Informationen dokumentieren und für eigene Anliegen sensibilisieren.83 Die zunehmend stärkere weltweite Vernetzung von Wirtschaft und Gesellschaft führt dazu, dass heute nicht mehr nur (grosse) Interessenver- bände, sondern vermehrt auch einzelne Unternehmen oder kleine Gruppen von Unternehmen eigenständig ihre Interessen vertreten und Lobbyismus betreiben.84 Die wachsende Komplexität der Gesetzgebung bringt zudem mit sich, dass wissenschaftliche Politikberatung an Bedeutung gewinnt. Vielfach sind die Grenzen zwischen einer Expertenbeteiligung im Sinne eines fachlichen Inputs von Kennern der Materie und aktiver Interessen- politik fliessend.85 5. Ausübung von Grundrechten Nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen des Privatrechts können sich auf Grundrechte berufen.86 Wer –wie juristische Personen des Privat- rechts – rechtsfähig ist,87 ist grundsätzlich auch grundrechtsfähig. Juristische Per- sonen sind indessen nur dann Träger eines Grundrechts, wenn das entsprechende Grundrecht seiner Natur nach einer juristischen Person zustehen kann.88 Soweit das Unternehmen Rechtspersönlichkeit besitzt, kann es daher grundsätzlich auch verfassungsrechtliche Garantien mit politischem Einschlag anrufen.89 Die Aus- 80 WYER, LeGes 2013, 591, 594. 81 MÜLLER, Die demokratische Verfassung, 2. Aufl., 2009, S. 91. 82 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 571 f.; zur strukturierten, meinungsbildenden Öffentlichkeit vgl. MÜLLER (Fn. 81), S. 94 ff. 83 WYSS, LeGes 2013, 571, 572 f. 84 BÖSCH, LeGes 2013, 631, 634; vgl. auch ANASTASIADIS, Business & Society 53(2), 260, 260 ff. (2014). 85 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 574 f. 86 Zur Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen vgl. MÜLLER/BALDEGGER, FS Wiegand, 2005, S. 551, 551 ff., insbes. 558 ff., die festhalten, dass in der Bundesverfassung nichts zur Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen gesagt werde und auch die staatsrechtliche Litera- tur das Problem wenig grundsätzlich diskutiere. 87 Art. 53 ZGB. 88 Vgl. etwa HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9.Aufl., 2016, Rn. 294; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2.Aufl., 2013, S. 63 f. Zum Begriff der Grundrechte vgl. etwa HALLER/KÖLZ/GÄCHTER, Allgemeines Staatsrecht, 5.Aufl., 2013, Rn. 1047. 89 Vgl. auch für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 179. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 15 übung von Grundrechten ist aber nur imRahmen der Zweckbestimmung der juris- tischen Person geschützt.90 Zu den Grundrechten, die eine juristische Person ausüben kann, gehört insbe- sondere das Petitionsrecht.91 Dabei geht es allerdings nicht um eine eigentliche Mitwirkung am politischen Willensbildungsprozess, sondern darum, dass sich jemand mit einer Bitte, einem Vorschlag oder einer Kritik an eine Behörde wen- det und von ihr auch gehört wird.92 Auch auf die Wirtschaftsfreiheit,93 welche kommerzielle Kundgaben94 und gewinnstrebige Vereinigungen schützt,95 kön- nen sich juristischen Personen berufen.96 Die politischen Rechte im Sinne von Art. 34 BV97 stehen demgegenüber den als juristische Personen konstituierten privatrechtlichen Unternehmen nicht zu.98 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Unternehmen können sich (sozial-)politisch engagieren, indem sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen, etwa im Gesundheitswesen oder in der Bildung. Oft ge- schieht die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben im Rahmen von Öffentlich- Privaten Partnerschaften, sog. Public Private Partnerships. Was Public Private Partnerships sind, wird nicht einheitlich umschrieben. So zahlreich die Defini- tionen sind, so weit sind auch die Felder und Formen, in denen sie in Erschei- nung treten.99 Public Private Partnerships umfassen in einem weiteren Sinn 90 Vgl. BALDEGGER, Menschenrechtsschutz für juristische Personen in Deutschland, der Schweiz und den Vereinigten Staaten, 2017, S. 349 f. (in Bezug auf das Petitionsrecht). 91 Art. 33 BV; vgl. etwa HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR (Fn. 88), Rn. 903; HUGUENIN/ REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., 2014, Art. 53 Rn. 11; KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 283; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 647. Man spricht dabei auch vom korporativen Petitionsrecht, vgl. etwa BALDEGGER (Fn. 90), S. 349. 92 MÜLLER/SCHEFER (Fn. 91), S. 641; vgl. auch KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 283. 93 Art. 27 BV. 94 MÜLLER/SCHEFER (Fn. 91), S. 366 f. 95 KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 265. 96 Vgl. HUGUENIN/REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I (Fn. 91), Art. 53 Rn. 11; KIE- NER/KÄLIN (Fn. 88), S. 63; REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, Rn. 138; UHLMANN, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 27 Rn. 28. 97 Dazu gehören die aktive Teilnahme an der staatlichen Willensbildung im Rahmen des Wahl- rechts, die Teilnahme an Volksabstimmungen, die Lancierung und Unterzeichnung von Initiati- ven und Referenden (vgl. etwa KIENER/KÄLIN [Fn. 88], S. 289 und 292 f.). 98 Vgl. HUGUENIN/REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I (Fn. 91), Art. 53 Rn. 11 (be- züglich des Stimm- und Wahlrechts in öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften); KIENER/ KÄLIN (Fn. 88), S. 291 (mit Hinweis darauf, dass das Bundesgericht ausnahmsweise aber auch juristischen Personen, die politische Aktivitäten entfalten, wie etwa politische Parteien und Ini- tiativkomitees, die Befugnis zugestehe, sich im Beschwerdeverfahren auf Art. 34 BV zu beru- fen); vgl. auch ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiati- ven, 2016, S. 25 f.; BESSON, ZBJV 2011, 843, 852 ff. 99 Vgl. BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rn. 924m.w.H., wonach bei ge- nauerer Betrachtung unter den Titel Public Private Partnership verschiedenste Sachverhalte von Karin Müller 16 sämtliche Formen und Arten der Zusammenarbeit und Kooperationen zwischen öffentlichen Stellen und Privatunternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufga- ben.100 Sie befinden sich an der Schnittstelle von privatem und öffentlichem Recht, wobei die juristische Diskussion vorab im öffentlichen Recht stattfindet. Indem im Rahmen von Public Private Partnerships die öffentliche Hand und privatrechtlich organisierte Unternehmen zusammenarbeiten und Ressourcen zusammenlegen, kann fallweise ein Mehrwert erzeugt werden. Aufgaben kön- nen entsprechend den Stärken und Kenntnissen der Partner aufgeteilt werden. Wird ein Partner aus der Privatwirtschaft in Projekte der öffentlichen Hand ein- gebunden, kann der längerfristige Nutzen eines Projekts erhöht werden.101 Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private ist kein modernes Phänomen, auch wenn die Problematik in der heutigen Zeit intensiv diskutiert wird, unter anderem weil von Unternehmen erwartet wird, dass sie als gesell- schaftliche Akteure ihre Macht verantwortungsbewusst einsetzen und unter Umständen auch staatliche Aufgaben übernehmen.102 Bereits im Mittelalter gab es Unternehmen, die sich für das Wohl der Allgemeinheit einsetzten und damit sozialpolitisch tätig waren. Zu denken ist etwa an die Fugger, eine Kauf- mannsfamilie, welche die älteste bestehende Sozialsiedlung der Welt, die Fug- gerei, im Jahre 1521 in Augsburg gestiftet hatte.103 D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen Damit ein Unternehmen nachhaltig bestehen und erfolgreich wirken kann, braucht es günstige Rahmenbedingungen. Unternehmen haben daher ein Inte- resse, durch politisches Engagement wie beispielweise Lobbying vorteilhafte wirtschaftliche Rahmenbedingungen zu erwirken.104 In diesem Sinn fungiert etwa die Avenir Suisse als Lobby des Liberalismus.105 ganz unterschiedlicher tatsächlicher Natur und rechtlicher Qualifikation subsumiert werden könnten; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rn. 1805; EUROPÄISCHE KOMMISSION, Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004, KOM(2004) 327 endgültig, Ziff. 1.1 sowie die daran angelehnte Definition bei CHAMAKOU, Die Öffentlich-Private Partnerschaft als neues Handlungsinstrument zwischen öf- fentlichem Recht und Zivilrecht, 2011, S. 50. 100 Vgl. EHRENSPERGER, ErfolgsvoraussetzungenvonPublic Private Partnership imöffentlichenHoch- bau, 2007, S. 6 f.; LOER, Public Private Partnership undPublic Public Partnership, 2007, S. 31. 101 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. 102 Vgl. dazu auch SCHERER/PALAZZO/MATTEN, Business & Society 53(2), 143, 143 ff. (2014) so- wie vorne II. 103 Vgl. dazu ‹http://www.fugger.de/home.html›. 104 Vgl. auch STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29. 105 Vgl. GRÜNENFELDER, «Die Schweiz braucht einen Weckruf», Finanz und Wirtschaft, 29.3.2017, 12. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 17 Ein Interesse daran, dass sich Unternehmen politisch engagieren, haben in- dessen nicht nur die Unternehmen selbst, sondern auch die Zivilgesellschaft. Ein Unternehmen, das sich politisch engagiert bzw. engagieren darf und für seine Interessen kämpft, wird weniger geneigt sein, seinen Standort zu verle- gen. Damit bleiben Arbeitsplätze im Land erhalten und Steuereinnahmen wer- den gesichert. Das ist im Interesse der Zivilgesellschaft. Schliesslich hat auch der Rechtsstaat als solcher ein Interesse am politischen Engagement von Unternehmen. Unternehmen sind Machtfaktoren und können auf Missstände aufmerksam machen.106 Werden Missstände behoben und un- günstige Rahmenbedingungen beseitigt, ist die Wahrscheinlichkeit höher, dass ein Unternehmen seinen Standort nicht in ein rechtsstaatlich problematisches Land verlegt und dort seine Tätigkeit fortführt. Damit ist letztlich auch rechts- staatlichen Interessen gedient. (Sozial-)politisches Engagement wird daher verschiedentlich auch vom Staat gefördert. So unterstützt der Bund Unternehmen beispielsweise bei der Wahrnehmung der Corporate Social Responsibility durch verschiedene Mass- nahmen,107 etwa durch die Förderung von Öffentlich-Privaten Partnerschaften, sog. Public Private Partnerships (PPP),108 aber auch durch die Förderung der Teilnahme von Schweizer Unternehmen an Projekten der Entwicklungszusam- menarbeit109 und von globalen Partnerschaften für die Entwicklung.110 106 Zu den Unternehmen als machtvolle Institutionen vgl. vorne II. 107 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. 108 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. Zu den Public Private Partnerships vgl. auch vorne III.C.6. 109 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 36 ff. 110 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 36, wonach Partnerschaften mit multinationalen fortschrittlichen Unter- nehmen, Anspruchsgruppen der Zivilbevölkerung sowie Regierungen gefördert werden. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 19 IV. Das Unternehmen als good corporate citizen Wie vorne ausgeführt, sind zahlreiche Unternehmen machtvolle und einfluss- reiche Institutionen. Von ihnen wird erwartet, dass sie ihre Macht verant- wortungsbewusst einsetzen.111 Das Auftreten des Unternehmens als good cor- porate citizen verbessert die soziale Akzeptanz und die gesellschaftliche Integration.112 Ein Unternehmen ist für ein «erfolgreiches Wirtschaften auf den Rückhalt aller Bezugsgruppen angewiesen».113 In diesem Sinn sind nicht nur die Interessen der shareholder zu berücksichtigen, sondern auch – in angemes- senem Umfang – diejenigen der stakeholder.114 Die soziale Akzeptanz des Un- ternehmens ist untrennbar mit seinen erwerbswirtschaftlichen Zielen verknüpft, indem sie letztlich auch das wirtschaftliche Fortkommen der Gesellschaft ver- bessert. Nur wenn das Gemeinwohl mitberücksichtigt wird, kann langfristig auch der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens sichergestellt werden.115 So- ziales Engagement erlaubt es dem Unternehmen, bestimmte Kundengruppen anzusprechen, neue Märkte für Produkte zu erschliessen und dadurch seinen Goodwill zu festigen.116 Es stellt sich somit die Frage, ob sich aus der Corporate Social Responsibi- lity bzw. der Tatsache, dass die Gesellschaft ein good corporate citizen sein soll, für das politische Engagement von Unternehmen unmittelbar etwas ablei- ten lässt. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es weder eine aus der (good) cor- porate citizenship folgende Verantwortung, die das Unternehmen zu politi- schem Engagement verpflichtet noch gibt es eine spezielle Corporate Social Responsibility, die per se eine Gesellschaft zu politischem Engagement ermäch- tigt.117 Vielmehr ist es eine genuine Frage des Rechts, ob und in welchem Um- fang politisches Engagement von Unternehmen zulässig ist. 111 Vgl. dazu vorne II. 112 Vgl. BGHSt 47, 187, 195; FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., 2015, § 76 Rn. 46; DER- SELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105. 113 BGHSt 47, 187, 194 f.; vgl. auch FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, AG 2001, 171, 175; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338. 114 Zur Diskussion shareholder-value-Ansatz vs. stakeholder approach vgl. hinten VI.B.4.a. 115 Vgl. RAPP, SZW 1991, 189, 193; vgl. auch FORSTMOSER, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 222; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 45 f.; KIND, NZG 2000, 567, 568. 116 FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 45; vgl. auch DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105. 117 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338 und 345, wonach eine spezielle Corporate Social Responsibility per se keine Spendenkompetenz des Ver- waltungsrats rechtfertigen könne. Vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108, wo- nach die «fundamentalste Form sozial verantwortlichen Verhaltens, nämlich die Einhaltung der Gesetze, [. . .] durch das Aktienrecht bereits abgedeckt» sei. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, Karin Müller 20 Die Bezeichnung des Unternehmens als good corporate citizen hat zwar einen rechtstatsächlich richtigen Kern, weil die Gesellschaft integraler Bestand- teil eines Sozialgefüges ist. Letztlich ist es aber nur eine Beschreibung der ju- ristischen Person, die in gesellschaftsrechtliche Kategorien übersetzt und dogmatisch untermauert werden muss.118 Es geht somit darum, das politische Engagement von Unternehmen in einen rechtlichen Rahmen einzuordnen. 94, 112 ff., insbes. 114 weisen zu Recht darauf hin, dass ein Aufweichen der Pflichten des Ver- waltungsrats und des Managements durch die Statuierung eines Rechts oder gar einer Pflicht, auch andere Ziele als die langfristige Steigerung des Unternehmenswerts zu verfolgen, die Ge- fahr mit sich bringe, dass Verantwortlichkeiten verwischt und damit auch die Funktionsweise des Aktienmarktes in Mitleidenschaft gezogen würden. 118 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175; vgl. auch hinten VI.B.4.c. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 21 V. Korporative Freigiebigkeit Im Zusammenhang mit dem politischen Engagement von Unternehmen kreist die gegenwärtige Diskussion in Deutschland hauptsächlich um die Grenzen kor- porativer Freigiebigkeit, wobei die Spendentätigkeit des Vorstands im Zentrum steht.119 Im Gegensatz zu Deutschland, aber auch dem weiteren Ausland,120 gibt es in der Schweiz nur vereinzelt Beiträge, die sich mit dieser Problematik aus- einander setzen,121 obwohl auch Schweizer Unternehmen in beträchtlichemUm- fang Geld spenden.122 Das Problem korporativer Freigiebigkeit besteht darin, dass der Verwaltungsrat123 nicht sein eigenes Geld ausgibt, sondern dasjenige der Gesellschaft.124 Man spricht dabei auch von sog. corporate charitable con- tributions.125 Politisches Engagement von Unternehmen beinhaltet aber nicht nur korpora- tive Freigiebigkeit in Form von Spenden. Auch Lobbyismus, in dessen Rahmen Geldzahlungen an Dritte fliessen, damit diese die Interessen des Unternehmens gegenüber den politischen Entscheidungsträgern vertreten, oder die Wahrneh- mung öffentlicher Aufgaben, bei der Mittel des Unternehmens im Interesse ver- schiedener Anspruchsgruppen verwendet werden, sind Formen politischen En- gagements,126 die danach fragen, wo die Grenzen der Zulässigkeit liegen. Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf das Problem der korpo- rativen Freigiebigkeit. Für die anderen Formen politischen Engagements kön- nen die Überlegungen sinngemäss herangezogen werden. 119 Vgl. etwa FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 102 ff. (mit Besprechung des Urteils des LG Essen vom 9.9.2013 – 44 O 164/10, BeckRS 2014, 22313) und 111; DERSELBE, in: Spindler/ Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 47; DERSELBE, AG 2017, 509, 523; DERSELBE, AG 2001, 171, 171 ff.; LAUB, AG 2002, 308, 308 ff.; BGHSt 47, 187. 120 Vgl. dazu etwa FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103 Fn. 11 f., 112 f. m.w.H. Für die USA vgl. etwa den berühmten Streit in Sachen Ford Motor Company aus dem Jahre 1919 (Dodge v. Ford Motor Company, 204 Mich. 459, 170 N.W. 668) sowie dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 172; RAPP, SZW 1991, 189, 193; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 329 Fn. 1. 121 Vgl. etwa RAPP, SZW 1991, 189, 189 ff. (in Bezug auf Sponsoring); WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 329 ff.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 965 ff.; KUNZ, in: Kunz et al. (Hrsg.), Berner Gedanken zum Recht, 2014, S. 217, 226 f.; WATTER, Unternehmensüber- nahmen, 1990, Rn. 13 f.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 ff. 122 Vgl. ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market Index 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_PolitischeSpenden13–14.pdf›). 123 Bzw. im deutschen Recht der Vorstand. 124 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 101. 125 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103. 126 Zu den verschiedenen Formen politischen Engagements vgl. vorne III.C. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 23 VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements A. Allgemeines Politischem Engagement von Unternehmen setzen sowohl die Verfassung127 als auch Gesetze Schranken. Zur Beurteilung der im vorliegenden Zusammenhang besonders interessierenden Zulässigkeit korporativer Freigiebigkeit von Gesell- schaften stehen gesetzliche Schranken sowie statutarische Vorgaben im Vorder- grund.128 Neben öffentlich-rechtlichen Einschränkungen129 sind es vorab pri- vatrechtliche Schranken, die der korporativen Freigiebigkeit von Unternehmen Grenzen setzen. Darauf ist im Folgenden einzugehen. B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit130 1. Allgemeines Im schweizerischen Recht gibt es keine ausdrückliche Regelung der korporati- ven Freigiebigkeit von Unternehmen.131 Die korporative Freigiebigkeit ist so- mit in das allgemeine aktienrechtliche System132 einzuordnen.133 Daraus erge- ben sich die Schranken für politisches Engagement von Unternehmen. Neben den aktienrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften und dem Gesellschaftszweck 127 Juristische Personen des Privatrechts können sich zwar grundsätzlich auch auf Grundrechte be- rufen. Sie sind aber nur dann Träger eines Grundrechts, wenn dieses seiner Natur nach einer ju- ristischen Person zustehen kann (vgl. dazu vorne III.C.5.). 128 Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 108. Zu einer möglichen verfassungsrechtlichen Einschränkung vgl. die zurzeit pendente eidgenössische Volksinitiative «Für mehr Transparenz in der Politikfinanzierung (Transparenz-Initiative)», deren Ziel es ist, in der Bundesverfassung einen neuen Art. 39a «Offenlegung der Finanzierung von politischen Par- teien sowie von Wahl- und Abstimmungskampagnen» einzufügen (vgl. dazu hinten VIII.). 129 Vgl. dazu CARONI, Geld und Politik, 2009, S. 161 ff., die aber darauf hinweist, dass die Finan- zierung politischer Kampagnen durch Private, mithin auch Unternehmen, in der Schweiz prak- tisch keinen Einschränkungen unterliegt (S. 160). 130 Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich wie vorne ausgeführt auf das Problem der kor- porativen Freigiebigkeit, wobei die Überlegungen für die anderen Formen politischen Engage- ments sinngemäss herangezogen werden können. 131 Gleiches gilt für das deutsche (vgl. dazu FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104) und soweit ersichtlich auch für das österreichische Recht. 132 Die vorliegenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Aktiengesellschaft als in der Schweiz häufigste Gesellschaftsform, gelten sinngemäss aber auch für die anderen Gesell- schaftsformen. 133 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103 ff.; vgl. auch WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 333. Karin Müller 24 ist Art. 717 Abs. 1 OR massgebend, wonach die Mitglieder des Verwaltungsra- tes «ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesell- schaft in guten Treuen wahren» müssen. Sorgfältiges Tätigwerden des Verwal- tungsrats im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR bedingt stets gesetzeskonformes Verhalten.134 Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen zu überwachen.135 Die Einhaltung der Gesetze ist die fundamentalste Form sozial verantwortlichen Verhaltens.136 Das politische Engagement muss zudem dem Gebot der Angemessenheit genügen. Auf diese Voraussetzungen, unter denen politisches Engagement von Unterneh- men zulässig ist, wird im Folgenden eingegangen.137 2. Zuständigkeit Die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen zulässig ist – mithin die Legitimationsfrage –, ist im Kern eine Kompetenzfrage,138 nämlich die Frage danach, welches Organ der Gesellschaft dafür zuständig ist. In Frage kommen der Verwaltungsrat und die Generalversammlung. Nach Art. 716 Abs. 1 OR kann der Verwaltungsrat in allen Angelegenheiten Beschluss fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind. Es besteht somit eine Kompetenzvermutung zugunsten des Ver- waltungsrats.139 Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft und vertritt die Gesellschaft nach aussen, soweit nichts anderes bestimmt ist.140 Das Gesetz enthält keine Vorschrift zur Frage des politischen Engagements von Unternehmen. Soweit auch keine einschlägige Statutenbestimmung be- steht, ist daher der Verwaltungsrat für das politische Engagement der Gesell- schaft zuständig.141 Nach Art. 716b Abs. 3 OR steht die Geschäftsführung allen Mitgliedern des Verwaltungsrats gesamthaft zu, soweit sie nicht übertragen worden ist.142 Hat 134 Vgl. BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 243m.w.H.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107. 135 Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR (unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats). 136 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108; vgl. auch hinten VII.B. 137 Vgl. dazu auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 333 ff. 138 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175; vgl. auch WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 772 und 774. 139 Vgl. etwa WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 716 Rn. 1. 140 Art. 716 Abs. 2 und Art. 718 Abs. 1 und 2 OR. 141 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 334 (bezüglich der Spendenkompetenz); HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 965 (bezüglich Vergabungen, Sponsoring, Mäzenatentum). 142 Die Verfassung der Aktiengesellschaft ist in der Schweiz nach der gesetzlichen Grundkonzep- tion «monistisch» (einstufig) ausgestaltet. Geschäftsführungs- und Überwachungsfunktionen sind grundsätzlich durch den Verwaltungsrat in corpore auszuüben, womit – im Unterschied zur dualistischen Struktur der Leitungsorgane im deutschen Recht – eine personelle und funk- Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 25 keine Delegation von Geschäftsführungskompetenzen stattgefunden, besteht daher eine Notwendigkeit, über Geschäftsführungsakte im Gesamtverwaltungs- rat abzustimmen, wobei allerdings kein Einstimmigkeitserfordernis gilt.143 Zumindest bei grösseren Gesellschaften ist indessen die Delegation von Geschäftsführungskompetenzen an einzelne Verwaltungsratsmitglieder oder an eine Geschäftsleitung die Regel,144 sodass sich aus der internen Geschäftsver- teilung eine andere Zuständigkeit ergeben kann. Aus diesen Ausführungen folgt, dass (vermutungsweise) der (Gesamt-)Ver- waltungsrat zuständig ist, über politisches Engagement der Gesellschaft zu ent- scheiden, zumal politisches Engagement ein Geschäftsführungsakt ist.145 Wie zu zeigen sein wird, ist die Kompetenz des Verwaltungsrats aber kein plein pouvoir, sondern hat sich in den Schranken des Gesetzes zu bewegen.146 Im Unterschied zur Geschäftsführung steht die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft jedem Mitglied des Verwaltungsrats einzeln zu, sofern die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes bestimmen.147 Beruht das poli- tische Engagement nicht auf einem Beschluss des Gesamtverwaltungsrats, son- dern wird ein einzelnes Mitglied des Verwaltungsrats (gegen aussen) tätig, ohne dass (intern) eine Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen stattgefunden hat, indem es beispielsweise eigenmächtig eine Spende ausrichtet, stellen sich vorab zwei Fragen: Erstens, ist das Rechtsgeschäft gegenüber dem Dritten ver- bindlich? Zweitens, kann sich das Verwaltungsratsmitglied im Rahmen einer allfälligen Verantwortlichkeitsklage mit dem Einwand entlasten, der mutmass- liche Schaden (der Gesellschaft) wäre auch bei rechtmässigem Verhalten, mit- hin einem vorgängigen Beschluss des Gesamtverwaltungsrats, eingetreten? Zur Beantwortung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft gegenüber dem Dritten verbindlich ist, wenn es beispielsweise wegen des fehlenden Entscheids des Gesamtverwaltungsrats von der Vertretungsbefugnis des Handelnden nicht er- fasst und damit aus interner Sicht unzulässig ist, kommt es darauf an, ob das Geschäft vom Gesellschaftszweck gedeckt ist.148 Der Verwaltungsrat kann die tionelle Identität der Führungsebene besteht (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II [Fn. 139], Art. 716b Rn. 1). 143 WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 716b Rn. 31. 144 WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 716b Rn. 1. Damit kristallisiert sich eine gewisse Trennung der Funktionen der Geschäftsführung und Überwachung heraus (vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationen- recht II [Fn. 139], Art. 716b Rn. 3) und es wird eine Annäherung an das deutsche dualistische System möglich (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II [Fn. 139], Art. 716 Rn. 10 und Art. 716b Rn. 2). 145 Vgl. dazu hinten VI.B.4.c. 146 Vgl. dazu hinten VI.B.3. und VI.B.4.; für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 177 ff. 147 Art. 718 Abs. 1 OR. 148 Zur Frage, ob ein zweckwidriges Geschäft vorgängig oder nachträglich durch die Aktionäre ge- nehmigt werden kann, vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 f. Karin Müller 26 Gesellschaft nur durch Handlungen verpflichten, die innerhalb des Gesell- schaftszwecks liegen. Weil der Gesellschaftszweck extensiv ausgelegt wird, ist das Geschäft in aller Regel vom Gesellschaftszweck gedeckt.149 Soweit der Dritte in gutem Glauben davon ausgehen durfte, das Geschäft sei durch die Or- ganvollmacht gedeckt, ist es für die Gesellschaft verbindlich.150 Das Vorhan- densein des guten Glaubens wird vermutet und der Dritte darf darauf vertrauen, dass der Verwaltungsrat im Umfang der objektiven Zweckgrenze Vertretungs- befugnis hat.151 Ist das Geschäft demgegenüber nicht vom Gesellschaftszweck gedeckt und auch nicht durch einstimmigen Beschluss der Aktionäre geneh- migt worden, ist es im Aussenverhältnis unverbindlich.152 Die Einrede, der mutmassliche Schaden wäre auch bei rechtmässigem Ver- halten eingetreten, mithin auch dann, wenn der Gesamtverwaltungsrat einen entsprechenden Beschluss gefasst hätte, muss zulässig sein.153 Der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens kann auch bei einer Kompetenzüber- schreitung geltend gemacht werden,154 sodass das Verwaltungsratsmitglied sich entlasten kann, wenn ihm der Beweis gelingt,155 dass der Gesamtverwal- tungsrat der Spende mit der erforderlichen Mehrheit zugestimmt hätte und die Zahlung im Rahmen des Ermessensspielraums des Verwaltungsrats lag.156 Art. 698 OR regelt die Befugnisse der Generalversammlung. Danach ist die Generalversammlung unter anderem zuständig für die Beschlussfassung über die Gegenstände, die ihr durch das Gesetz oder die Statuten vorbehalten 149 Vgl. dazu hinten VI.B.3. 150 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336 und 344 (in Be- zug auf Spenden); vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 718a Rn. 8 ff.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112 (in Bezug auf CSR-Akti- vitäten im Allgemeinen). 151 Vgl. WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 8 und 11; ZOBL, ZBJV 1989, 289, 296 ff. Zur Frage, wonach sich die Gutgläubigkeit des Dritten beurteilt, vgl. ZOBL, ZBJV 1989, 289, 297 ff. 152 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 343 f. (in Bezug auf Spenden). 153 Der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens kann als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens gelten, wonach «keine Haftung greift, wenn der präsumtiv Haftpflichtige be- weist, dass ein rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tat- sächlich erfolgte rechtswidrige Verhalten» (BGE 131 III 115, E. 3.1m.w.H.). Zum Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens vgl. etwa FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haft- pflichtrecht, Band I, 2012, Rn. 510 ff.; KRAMER, ZBJV 1987, 289, 292 ff. In welchen Fällen der Einwand zugelassen werden muss, ist in der Literatur umstritten. Einig ist sich die (schwei- zerische) Lehre, dass der Einwand bei Unterlassungen möglich sein muss. Strittig ist demgegen- über, ob der Einwand auch zulässig ist, wenn es nicht um eine Unterlassung, sondern um ein aktives Tun geht (vgl. etwa FELLMANN/KOTTMANN [Fn. 153], Rn. 510 ff.). 154 Vgl. etwa BÜHLER, in: Isler/Sethe (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VIII, 2016, S. 61, 78 f. und 84; RUSTERHOLZ/HELD, GesKR 2016, 186, 195 f. m.w.H. 155 Der Entlastungsbeweis muss strikt erbracht werden (BGE 131 III 115, E. 3.3), sodass sich in der Regel beträchtliche Beweisschwierigkeiten ergeben dürften (vgl. dazu BÜHLER [Fn. 154], S. 82 f.). 156 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 108 f. und 114m.w.H.; DER- SELBE, DStR 2009, 1204, 1207 ff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 27 sind.157 Wie ausgeführt, gibt es keine gesetzliche Bestimmung über die Zustän- digkeit für politisches Engagement. Die Generalversammlung kann aber zu- ständig sein, wenn die Statuten dies vorsehen. Ferner ist sie zuständig, wenn die weiteren Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements nicht erfüllt sind. Dies ist beispielsweise bei Spenden der Fall, die über den Gesell- schaftszweck hinausgehen, mithin vom Gesellschaftszweck nicht gedeckt sind.158 Gleiches gilt, wenn die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft durch die Spendentätigkeit partiell aufgehoben wird159 oder Spenden zur Diskussion ste- hen, die der bisherigen Zuwendungspraxis zuwiderlaufen oder dem mutmass- lichen Willen der Gesellschafter widersprechen, mithin nicht im Gesellschafts- interesse liegen.160 Fallen Spenden summenmässig aus dem Rahmen und verletzten sie demnach das Gebot der Angemessenheit, ist ebenfalls die Gene- ralversammlung zuständig.161 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt Das politische Engagement des Unternehmens muss vom Gesellschaftszweck gedeckt sein.162 Der Zweck der Gesellschaft bestimmt den abstrakten Umfang der Vertretungsmacht der Organe.163 Im vorliegenden Zusammenhang be- schränkt sich die Frage nach dem Gesellschaftszweck auf die Unterscheidung zwischen rechtlichem (externen) Können und rechtlichem (internen) Dürfen.164 Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen können nach Art. 718a Abs. 1 OR im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vorneh- 157 Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR. 158 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336 und 342 f., die in diesem Fall eine Verletzung der Gewinnstrebigkeit der Aktiengesellschaft sehen und daher einen einstimmigen Beschluss der Aktionäre für erforderlich halten. 159 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 f. (einstimmiger Be- schluss der Aktionäre aufgrund von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR). 160 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, MünchKomm GmbHG, 2. Aufl., 2016, § 43 Rn. 106; DERSELBE, GmbHR 2010, 1307, 1311; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Ju- ristentag, 2006, S. 329, 343. 161 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, MünchKomm GmbHG (Fn. 160), § 43 Rn. 106; DER- SELBE, GmbHR 2010, 1307, 1311; SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG, 11.Aufl., 2014, § 43 Rn. 72; zum Gebot der Angemessenheit vgl. hinten VI.B.5. 162 Zum Gesellschaftszweck vgl. etwa VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 2 Rn. 47 f.; FORST- MOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 8 Rn. 46 f. 163 Art. 718a Abs. 1 OR; VON DER CRONE (Fn. 162), § 2 Rn. 49. 164 Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173. Zur Unterscheidung zwischen (externem) Können (Vertretungsmacht) und (internem) Dürfen (Vertretungsbefugnis) vgl. grundlegend ZOBL, ZBJV 1989, 289, 291 ff.; vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obliga- tionenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 10. Im Interesse des Verkehrsschutzes gilt die sog. ultra- vires-Lehre als überwunden. Danach waren die Rechtsmacht des Verwaltungsrats und die Zweckverfolgung aufeinander abgestimmt und die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft auf den Satzungszweck limitiert, was vor allem dem Schutz der Anteilseigner diente (vgl. dazu etwa FLEISCHER, AG 2001, 171, 173). Karin Müller 28 men, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Die Handlungen des Verwaltungsrats müssen demnach zweckkonform sein.165 Der Begriff des Zwecks der Gesellschaft wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Unter die Bestimmung von Art. 718a Abs. 1 OR fallen alle Rechtshandlungen, die durch den Gesellschaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen sind.166 Erlaubt der Gesellschaftszweck ausdrücklich politisches Engagement und/ oder eine Spendentätigkeit der Gesellschaft,167 bestehen grundsätzlich keine Schwierigkeiten.168 Fehlt in den Statuten demgegenüber eine Klausel, die poli- tisches Engagement bzw. Spendentätigkeit explizit gestattet – und das dürfte der Regelfall sein169 –, ist zu prüfen, ob das politische Engagement oder die Spendentätigkeit aus objektiver Sicht dem Gesellschaftszweck zumindest indi- rekt dienlich sein können170 bzw. durch diesen nicht geradezu ausgeschlossen sind. In aller Regel wird das politische Engagement des Verwaltungsrats von der Vertretungsmacht und damit vom externen Können gedeckt sein.171 Die Proble- matik liegt daher nicht so sehr in der Zweckkonformität der Handlung, sondern vielmehr in der Frage, ob das Engagement auch im Gesellschaftsinteresse liegt.172 165 Der Gesellschaftszweck darf weder unsittlich noch widerrechtlich sein (Art. 52 Abs. 3 ZGB; vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL [Fn. 162], § 8 Rn. 49). 166 Vgl. BGE 126 III 361, (unveröffentlichte) E. 2a; 116 II 320, 323; 111 II 284, 288 ff.; BGer 4A_147/2014 vom 19.11.2014, E. 3.1.1, 4A_617/2013 vom 30.6.2014, E. 5.1; vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 3; WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 335. 167 So etwa, wenn sich in den Statuten eine Gemeinwohlklausel findet, vgl. dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 173 mit Beispielen; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 329, 336. 168 RAPP, SZW 1991, 189, 192 f. 169 Vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173, wonach in den meisten Fällen keine für alle Anleger ein- sehbare Satzungsermächtigung existiere; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336. 170 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336; vgl. auch RAPP, SZW 1991, 189, 193. 171 Vgl. RAPP, SZW 1991, 189, 193 f. (in Bezug auf Sponsoring); vgl. auch KUNZ (Fn. 121), S. 226 Fn. 57 (in Bezug auf Unternehmensspenden). Eine andere Frage ist, ob der Verwaltungsrat im Innenverhältnis seine Vertretungsbefugnis überschritten hat, indem er sich bei seinem Entscheid nicht vom Gesellschaftsinteresse leiten liess (vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obliga- tionenrecht II [Fn. 150], Art. 718a Rn. 5, wonach interessen- und pflichtwidriges Handeln stets ausserhalb der Organvollmacht liegt; BGE 126 III 361, 363 f.; BGer 4A_147/2014 vom 19.11.2014, E. 3.1.1) oder es am erforderlichen Beschluss des Gesamtverwaltungsrats fehlt (vgl. dazu vorne VI.B.2.). In diesem Fall ist zu prüfen, ob der Dritte bezüglich der Kompetenz- überschreitung gutgläubig oder bösgläubig war (vgl. ZOBL, ZBJV 1989, 289, 296 f.). 172 RAPP, SZW 1991, 189, 194 (in Bezug auf Sponsoring). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 29 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend a. Allgemeines Das politische Engagement des Unternehmens muss im Gesellschaftsinteresse liegen, damit es zulässig ist. Zentrale Norm ist in diesem Zusammenhang Art. 717 Abs. 1 OR, wonach die Mitglieder des Verwaltungsrates die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Das Gesetz definiert das Ge- sellschaftsinteresse nicht. Beim Gesellschaftsinteresse handelt es sich um einen unscharfen Begriff,173 der in der Lehre kontrovers diskutiert wird.174 Vorliegend reduziert sich die Frage nach dem Begriff des Gesellschaftsinteresses im Ergeb- nis auf den Konflikt zwischen dem shareholder-value-Ansatz und dem stake- holder approach.175 Der shareholder-value-Ansatz hat die nachhaltige Maximierung des Werts der Gesellschaftsbeteiligung bzw. des Unternehmenswerts im Auge,176 wäh- rend beim stakeholder approach neben den Aktionärsinteressen auch die Inte- ressen weiterer Anspruchsgruppen bzw. stakeholder wie etwa Gläubiger, Ar- beitnehmer, Kunden, Lieferanten und die Allgemeinheit mit in Betracht zu ziehen sind.177 Im Rahmen dieses Beitrags kann nicht ausführlich auf die Dis- kussion über den shareholder-value-Ansatz und den stakeholder approach ein- gegangen werden.178 Letztlich geht es um die Frage, ob der Verwaltungsrat die 173 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 337m.w.H. Für das deutsche Recht vgl. etwa FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1308m.w.H., der von der «viel strapazierten Vokabel des Unternehmensinteresses» spricht; DERSELBE, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 185, 189. 174 Vgl. dazu DRENHAUS, Das Gesellschaftsinteresse im Schweizer Aktienrecht, 2015, S. 33 ff.; GRAF, Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht, 2017, Rn. 690 ff.; SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, S. 36 ff. m.w.H. 175 Vgl. auch WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a. 176 Vgl. statt vieler SOMMER (Fn. 174), S. 38m.w.H. 177 Vgl. statt vieler SOMMER (Fn. 174), S. 39m.w.H. 178 Die Diskussion um das Konzept des shareholder value und seine Antipode stakeholder value geht bis in die früheren 60er-Jahre des letzten Jahrhunderts zurück (WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 Fn. 1m.w.H.; vgl. auch SOMMER [Fn. 174], S. 37 f.). Zum shareholder- value-Ansatz und stakeholder approach vgl. etwa SOMMER (Fn. 174), S. 38 f. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 60 ff.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 213 ff. (jeweils zu den Stärken und Schwächen der beiden Ansätze); WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 185 ff. Im schweizerischen Recht hat sich bislang keine vorherrschende Ansicht herausgebildet (vgl. DRENHAUS [Fn. 174], S. 50; GRAF [Fn. 174], Rn. 690 ff.; SOMMER [Fn. 174], S. 36 und 42; vgl. aber auch FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160). In der neu- eren deutschen Lehre wird überwiegend ein interessenmonistisches Modell vertreten, wonach die Aktionärsinteressen massgebend sind oder es jedenfalls einen Gewichtungsvorsprung der Aktionärsinteressen gibt (vgl. dazu FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1308). Die hergebrachte Karin Müller 30 Interessen der stakeholder auch um den Preis derjenigen der Aktionäre, mithin der shareholder, verfolgen darf, mithin «mit Blick auf weitere Anspruchsgrup- pen Kosten in Kauf nehmen [darf], denen keine Steigerung des Unternehmens- werts gegenübersteh[t]».179 Dazu wird zu Recht gesagt, die Antwort laute nein, wenn die Frage in dieser Schärfe gestellt werde.180 Denn ein Unternehmen wird nur dann nachhaltig bestehen können, wenn es auch Wert schafft.181 Der Ver- waltungsrat hat daher für die dauerhafte Rentabilität des Unternehmens und die langfristige Steigerung des Unternehmenswerts zu sorgen, solange die Ak- tionäre nicht beschliessen, die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft aufzuhe- ben.182 In diesem Sinn gebührt den Aktionärsinteressen ein genereller Vorrang, der die Förderung von Interessen anderer stakeholders allerdings nicht aus- schliesst.183 Diese Überlegungen stehen unter dem Vorbehalt, dass die Gesell- schaft ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt. Dem Verwaltungsrat ist es daher nicht erlaubt, Aktivitäten zu ergreifen, die zwar zu einer Steigerung des Unternehmenswerts führen, aber mit dem Gesetz in Widerspruch stehen.184 In der Praxis wird es zudem oft zu einem Gleichlauf der Interessen der shareholder und der stakeholder kommen.185 Eine Konvergenz der Interessen und bislang herrschende deutsche Doktrin vertrat demgegenüber eine interessenpluralistische Konzeption, nach welcher der Vorstand im Konfliktfall zwischen den Interessen der Aktionäre (Kapital), der Arbeitnehmer (Arbeit) und der Allgemeinheit (Gemeinwohl) vermitteln soll, ohne an eine bestimmte Reihenfolge der Interessen gebunden zu sein (vgl. dazu FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG [Fn. 112], § 76 Rn. 37 f.; DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 104m.w.H.; DERSELBE, GmbHR 2010, 1307, 1307 und 1309, der sich kritisch zur Begründung des herkömmlichen Ansatzes äussert). 179 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 180 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 181 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 182 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 37; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338; WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 105. Zur Zulässigkeit der Aufhebung der Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft vgl. etwa WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 39. Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173, der die langfristige Rentabilität des Unternehmens als «aktienrechtlichen Leitstern» bezeichnet. 183 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 337 f.; für das deut- sche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104, der von einem «generellen Gewich- tungsvorsprung» spricht. Der sog. Triple-Bottom-Line-Ansatz fordert vermehrt die Berücksichti- gung der Interessen aller Anspruchsgruppen und einen Ausgleich zwischen finanziellem Erfolg (Gewinnmaximierung bzw. -optimierung), sozial verantwortungsvollem Handeln (Social Res- ponsibility) und nachhaltigem sowie umweltschonendem Wirtschaften (Environmental Respon- sibility) (vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 60; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 212; DERSELBE, FS Nobel, 2015, S. 157, 158; NOBEL, in: Berner Kommentar [Fn. 12], § 9 Rn. 280). 184 Vgl. WATTER (Fn. 121), Rn. 7 und 15 (mit Beispiel); vgl. dazu auch hinten VII.B. 185 FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160; vgl. auch VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 23; FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104; HOFSTETTER, corporate governance in der schweiz, 2002, S. 7, wonach shareholders und übrige stakeholders letztlich im selben Boot sitzen wür- den; SOMMER (Fn. 174), S. 49 f.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 105, wonach die Dis- kussion über den shareholder-value-Ansatz und den stakeholder approach «ideologisch be- bzw. überladen» sei. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 31 der unterschiedlichen Anspruchsgruppen ist umso eher gegeben, je länger der Zeithorizont angesetzt wird, auf den der Verwaltungsrat seine Tätigkeit und seine Entscheidungen auszurichten hat.186 Diese Überlegungen dürften auch für ein politisches Engagement von Unternehmen gelten, das geeignet ist, das Gesellschaftsinteresse zu fördern.187 Setzt sich ein Unternehmen beispielsweise für günstige Rahmenbedingungen an seinem Standort ein, dient dies nicht nur den Interessen der Aktionäre, indem eine langfristige Steigerung des Unter- nehmenswerts in Aussicht steht, sondern auch verschiedenen stakeholdern, wie etwa den Arbeitnehmern, indem Arbeitsplätze erhalten bleiben und dem Gemeinwesen, das sich durch den Verbleib des Unternehmens am bisherigen Standort Steuereinnahmen sichert. In diesem Sinn bestehen zwischen dem shareholder-value-Ansatz und dem stakeholder approach tatsächlich mehr Ge- meinsamkeiten als man gemeinhin erwarten würde.188 Ein Gleichlauf der Interessen der verschiedenen Anspruchsgruppen ist in- dessen nicht zwingend.189 Unter Umständen lohnt es sich für ein Unternehmen auch über einen längeren Zeithorizont nicht, gewissen Interessen der Allge- meinheit Rechnung zu tragen. Sollen diese Interessen auch durch die Unterneh- men gewahrt werden, sind staatliche Massnahmen oder Selbstregulierung ge- fragt.190 Die Förderung des Gemeinwohls kann nämlich nicht unmittelbar Ziel privatwirtschaftlichen Tuns sein. Vielmehr bedeutet die Verfolgung von Gesell- schaftsinteressen die Wahrnehmung von Privatinteressen.191 b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse Die Ausrichtung des politischen Engagements am Gesellschaftsinteresse hat eine positive und eine negative Dimension. Im Sinne einer negativen Bindung sind alle Aktivitäten unzulässig, die mit dem Gesellschaftsinteresse nicht ver- einbar sind. Soweit kein erkennbarer Nutzen für das Unternehmen ersichtlich ist, liegt das Engagement nicht im Gesellschaftsinteresse.192 186 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 106; vgl. auch FORSTMOSER, Herzensanliegen oder Fei- genblatt?, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2005, 25, wonach es nicht Gutmenschentum sei, soziale Verantwortung und eine schonungsvolle Nutzung von Umweltressourcen ernst zu nehmen, son- dern auch dem shareholder value bekömmlich, jedenfalls in einer längerfristigen Optik. 187 Vgl. auch FLEISCHER, MünchKomm GmbHG (Fn. 160), § 43 Rn. 105 bzgl. Spenden. 188 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 67; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 219 f. 189 Vgl. FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160; DERSELBE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 55, 82 ff.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 220 und 232 ff. (der da- bei jeweils von hard cases spricht); WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107. 190 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107; vgl. auch hinten VIII. 191 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230 f. 192 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. Karin Müller 32 Geboten ist demgegenüber die Verfolgung von Aktivitäten, die im Gesell- schaftsinteresse liegen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich das Unter- nehmen politisch engagiert, um die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu optimieren und damit längerfristig den Wert des Unternehmens zu steigern. Geht der Verwaltungsrat in guten Treuen davon aus, dass das Engagement dem langfristigen Gedeihen des Unternehmens dient und den Unternehmenswert steigert bzw. dessen Verminderung verhindert, ist es vom Gesellschaftsinteresse gedeckt.193 Setzt sich das Unternehmen beispielsweise für neue gesetzliche Vorschriften, Branchenstandards oder codes of best practices ein, die CSR-For- derungen reflektieren, kann es unter Umständen auch Kostennachteile vermei- den, die sich durch die freiwillige Einhaltung solcher Regelungen gegenüber den Konkurrenten ergeben, und den Markteintritt durch neue Konkurrenten er- schweren.194 c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit Wie vorne ausgeführt, besteht das Problem korporativer Freigiebigkeit darin, dass der Verwaltungsrat nicht sein eigenes Geld ausgibt, sondern dasjenige der Gesellschaft.195 Es stellt sich damit die Frage, ob sich korporative Freigiebig- keit und Gewinnstreben der Gesellschaft ausschliessen. Auf den ersten Blick könnte man versucht sein, dies zu bejahen, zumal jede Spende unmittelbar zu einem Geldabfluss führt. Spendentätigkeit muss indessen auf langfristige Sicht den Gewinn nicht schmälern, sondern kann im Gegenteil dazu beitragen, dass das Unternehmen dadurch seine soziale Akzeptanz steigert und mehr Gewinn erwirtschaftet. Das Streben nach Gewinn und korporative Freigiebigkeit sind demnach nicht notwendigerweise einander widersprechende, sondern durchaus komplementäre Ziele.196 Korporative Freigiebigkeit stellt die Gewinnorientie- rung des Unternehmens nicht notwendigerweise auf den Kopf.197 In der Lehre wird versucht, die Zulässigkeit korporativer Freigiebigkeit von Unternehmen auf unterschiedliche Weise zu begründen.198 Im Vordergrund ste- hen zwei Begründungsversuche: Einerseits die Annahme, dass die Gesellschaft als good corporate citizen199 Spenden tätigen darf und soll sowie andererseits das Geschäftsführungsermessen des Verwaltungsrats. 193 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339 bezüglich der Ausrichtung von Spenden; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. 194 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. 195 Vgl. dazu vorne V. 196 BGHSt 47, 187, 194 für das deutsche Recht; vgl. auch FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, AG 2001, 171, 173; zu den Grenzen des Gleichlaufs FLEI- SCHER, AG 2001, 171, 174. 197 Vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 198 Zu den verschiedenen Begründungsversuchen (im deutschen Recht) vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 174 ff. m.w.H. 199 Zur Corporate Citizenship vgl. vorne II.B.3.b.bb. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 33 Die Überlegung, dass die Zivilgesellschaft von einflussreichen Unterneh- men erwarten darf, dass sie ihre Macht und ihren Einfluss verantwortungsbe- wusst einsetzen, sich mithin als good corporate citizen aufführen und daher auch Spenden tätigen dürfen und sollen, weist einen rechtstatsächlich richtigen Kern auf, weil das Unternehmen integraler Bestandteil eines Sozialgefüges ist.200 Zu Recht wird allerdings eingewendet, es gehe dabei aber nur um die «vorläufige, anthropomorphe Beschreibung der juristischen Person, die in ak- tienrechtliche Kategorien übersetzt und dogmatisch stabilisiert werden» müsse.201 Die Denkweise, dass korporative Freigiebigkeit der Marktwirt- schaftsordnung ein menschliches Antlitz verleiht, ist letztlich überzeichnet.202 Weder aus der Corporate Social Responsibility noch der Corporate Citizen- ship ergeben sich nach der hier vertretenen Auffassung somit weitere Befug- nisse oder Pflichten als diejenigen, die das Gesetz dem Verwaltungsrat aufer- legt.203 Wie vorne ausgeführt, ist die Frage, ob politisches Engagement von Unter- nehmen zulässig ist, im Kern ein Kompetenzproblem.204 Der Verwaltungsrat hat in Bezug auf Geschäftsentscheide einen grossen Ermessenspielraum. Weil Spendentätigkeit, Sponsoring und politisches Engagement an sich unternehme- rische Entscheidungen sind, gilt das auch in diesem Bereich.205 Es liegt dem- nach im Ermessen des Verwaltungsrats, darüber zu befinden, für welche politi- schen und sozialen Zwecke er Gelder des Unternehmens einsetzt und welchen Aufwand er zur Erreichung sozialpolitischer Ziele betreibt.206 Das Unterneh- men ist in erster Linie zwar auf die Interessen der shareholder ausgerichtet. Für die Mitberücksichtigung anderer Interessen und damit auch für «korpora- tive Philanthropie»207 bleibt indessen Raum.208 Das Geschäftsführungsermes- sen erlaubt es dem Verwaltungsrat somit, sich für das Unternehmen politisch zu betätigen, soweit das Engagement vom Gesellschaftszweck gedeckt ist und im Gesellschaftsinteresse liegt. 200 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175. 201 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175. 202 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 203 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338 und 345; vgl. dazu auch vorne IV. 204 Vgl. dazu vorne VI.B.2. 205 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107. 206 FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105, jeweils unter Bezugnahme auf BGHSt 47, 187, 195. 207 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 208 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181; vgl. dazu auch vorne VI.B.4. Karin Müller 34 d. Die Spendentätigkeit im Besonderen209 aa. Zulässige Spenden Man kann zwischen öffentlich gemachter Spendentätigkeit und nicht öffent- lichen Spenden unterscheiden. Öffentlich gemachte Spenden haben in aller Re- gel einen Werbeeffekt und steigern somit die soziale Akzeptanz des Unterneh- mens in der Öffentlichkeit.210 Sie dienen dem Ansehen des Unternehmens und leisten dadurch einen Beitrag an ein stabiles Gesellschaftsumfeld. Dies gilt bei- spielsweise für Spenden an gemeinnützige Institutionen, die öffentlich gemacht werden.211 Solche Spenden liegen im Gesellschaftsinteresse und sind daher zu- lässig, soweit sie auch vom Gesellschaftszweck gedeckt und angemessen sind.212 Öffentlich gemachte Spendentätigkeit wird regelmässig auch steuerlich anerkannt, indem die Zuwendungen aufgrund des Werbecharakters als ge- schäftsmässig begründeten Aufwand qualifiziert und damit bei der Bemessung der Gewinnsteuer berücksichtigt werden.213 Ob sich Spenden und soziales En- gagement für das Unternehmen indessen finanziell tatsächlich lohnen, ist dem- gegenüber eine andere Frage.214 209 Die schweizerische Rechtsprechung beschäftigte sich bis anhin soweit ersichtlich lediglich im steuer- und (steuer-)strafrechtlichen Kontext mit der Spendentätigkeit von Unternehmen, vgl. dazu etwa BGE 115 Ib 111 (= Pra. 1990, Nr. 84; Migros Genf); BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000 (Denner); OGer Solothurn, in: forumpoenale 2013, 297, 297 ff. 210 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339. In diesem Zu- sammenhang wird vielfach von Reputationsmanagement gesprochen (NOBEL, in: Berner Kom- mentar [Fn. 12], § 9 Rn. 280; vgl. auch BÜHLER, Regulierung im Bereich der Corporate Gover- nance, 2009, Rn. 439; KUNZ [Fn. 121], S. 226 f.). 211 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 38, die allerdings fordern, dass der Verwaltungsrat solche Zuwendungen eher aus den eige- nen Taschen als aus fremden Mitteln der Gesellschaft tätigen soll; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 966 f. 212 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339; vgl. auch HOM- BURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 967; WATTER (Fn. 121), Rn. 13. Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104m.w.H. 213 Vgl. für die direkte Bundessteuer Art. 58 Abs. 1 lit. b (voll abzugsfähig) sowie auch Art. 59 Abs. 1 lit. c DBG (bis zu 20% des Reingewinns abzugsfähig, sofern nicht bereits geschäftsmäs- sig begründet) und für die Kantons- und Gemeindesteuern Art. 24 Abs. 1 lit. a und Art. 25 Abs. 1 lit. c StHG sowie die (unterschiedlichen) kantonalen Regelungen; vgl. auch BGE 115 Ib 111, E. 6. (= Pra. 1990, Nr. 84; Migros Genf). Zum Ganzen vgl. BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 3. Aufl., 2017, Art. 58 Rn. 322 ff., insbes. Rn. 328 ff.; BRÜLISAUER/GULER, in: Kom- mentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 3. Aufl., 2017, Art. 59 Rn. 1 ff. und 58 ff.; BRÜLISAUER/KRUMMENACHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 3. Aufl., 2017, Art. 24 Rn. 303 ff., insbes. Rn. 312; KUHN/ GULER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisie- rung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 3. Aufl., 2017, Art. 25 Rn. 63 ff. 214 In einer neueren Studie kommen ROST/EHRMANN, Business & Society 56(6), 840, 870 (2017), zum Ergebnis, dass es kaum Belege für einen tatsächlichen Zusammenhang zwischen corporate social performance und corporate financial performance gäbe. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 35 Auch nicht öffentlich gemachte Spendentätigkeit kann längerfristig posi- tive Auswirkungen auf den Unternehmenswert haben. Zwar ist damit kein Werbeeffekt verbunden, dennoch kann die Wettbewerbssituation des Unter- nehmens verbessert werden, indem solche Spenden zur Schaffung eines für die Gesellschaft günstigen Umfelds beitragen. Sind solche Zuwendungen vom Gesellschaftszweck gedeckt und angemessen, sind sie gesellschafts- rechtlich zulässig.215 Steuerlich können nicht öffentlich gemachte Zuwen- dungen demgegenüber als geschäftsmässig begründeten Aufwand nur be- rücksichtigt werden, wenn die Aktivität der Abwehr eines unmittelbar gegen das Unternehmen gerichteten Angriffs – etwa zur Verhinderung einer politischen Aktion gegen die Gesellschaft – dient.216 Die gesellschaftsrecht- liche Zulässigkeit deckt sich in diesem Fall nicht mit der steuerlichen Ab- zugsfähigkeit. Nicht öffentlich gemacht werden häufig auch Parteispenden. Sie sind eine geläufige Form politischer Interessenwahrung.217 Die Gesellschaft unterstützt diejenigen politischen Parteien, die für die Geschäftstätigkeit günstige Rahmen- bedingungen zu schaffen versprechen.218 Weil keine Verpflichtung der Gesell- schaft zu parteipolitischer Neutralität besteht, sind Parteispenden grundsätzlich zulässig, soweit sie eine positive Auswirkung auf den Unternehmenswert 215 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340, die als Beispiel eine nicht öffentlich gemachte Spende eines Pharmaunternehmens zur Finanzierung eines Lehr- stuhls an der Universität am Sitz der Gesellschaft anführen, sofern dieser Lehrstuhl dazu dienen könne, die vom Unternehmen benötigten Spezialisten auszubilden. A.M. offenbar WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112, wonach finanzielle Zuwendungen an Dritte, die das Unter- nehmen nicht publik macht, nicht im Gesellschaftsinteresse liegen und damit – folglich – unzu- lässig sind; zurückhaltend auch KUNZ (Fn. 121), S. 227. 216 Vgl. BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000, E. 2.b, wonach es nicht willkürlich sei, wenn von einem Unternehmen, das politische Anliegen fördern will, die ausserhalb einer blossen Abwehr von «Angriffen» auf seine unmittelbaren Geschäftsinteressen liegen, grundsätzlich verlangt werde, dass es sich dafür öffentlich engagiere, sowie E. 3.a. Vgl. auch BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) (Fn. 213), Art. 58 Rn. 329 (in Bezug auf Zuwendungen an politische Parteien), wonach ein Handeln im Hintergrund keine geschäftsmässig begründeten Aufwendungen entstehen lasse, sowie Rn. 332 (vgl. aber auch Rn. 330 mit Hinweis auf abweichende Meinungen). 217 Für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 179. 218 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340. Man spricht da- bei – jedenfalls soweit die Zuwendungen öffentlich gemacht werden – auch von Politsponso- ring. Die politischen Parteien wirken an der Meinungs- und Willensbildung des Volkes mit (Art. 137 BV) und haben daher im politischen System der Schweiz eine erhebliche Bedeutung. Sie können aber nur auf geringfügige staatliche Unterstützung zählen. Der Staat vergibt kein Geld direkt an die Parteien oder andere politische Organisationen. Die Fraktionsbeiträge sind die einzige direkte finanzielle Unterstützung des Staates an die Parteien (vgl. dazu Art. 62 Abs. 5 ParlG und Art. 12 PRG [jährlicher Beitrag an die Fraktionen zur Deckung der Kosten ihrer Sekretariate]). Zur steuerlichen Behandlung bzw. Abzugsfähigkeit politischer Aufwendun- gen vgl. BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000 (finanzielle Unterstützung eines Referendums); OGer Solothurn, in: forumpoenale 2013, 297 (private Wahlkampfkosten des Alleinaktionärs und Ver- waltungsratspräsidenten). Karin Müller 36 haben.219 Sie können aber ungewöhnlich sein, weil sie ein besonderes Konflikt- potenzial mit sich bringen.220 Denkbar ist auch ein (negativer) Einfluss auf das Sozialprestige der Gesellschaft, wenn Parteispenden einseitig erfolgen. Bei po- litisch anders denkenden Aktionären können sie zu Unmut führen.221 Bei Spen- den im politischen Bereich ist daher Zurückhaltung geboten.222 Aufgrund des politischen Systems mit direktdemokratischen Elementen und nebenamtlichen Parlamentariern haben Parteispenden in der Schweiz nicht die- selbe Bedeutung wie teilweise im Ausland. Im Rahmen des Referendumsrechts hat das Volk das letzte Wort,223 sodass der privaten Parteifinanzierung ein ande- res Gewicht als anderorts zukommt.224 Spendet ein Unternehmen an eine ihm genehme Partei, ist nämlich nicht garantiert, dass bestimmte Vorhaben tatsäch- lich geltendes Gesetz werden, selbst wenn die Partei über Mehrheitsverhält- nisse im Parlament verfügt. bb. Unzulässige Spenden Die Spendenkompetenz des Verwaltungsrats ist kein plein pouvoir. Die Ent- scheidung, wie sich die Gesellschaft politisch engagiert, muss im Gesell- schaftsinteresse liegen und darf insbesondere nicht sachwidrig durch persön- liche Präferenzen der Verwaltungsratsmitglieder beeinflusst sein. Auch im Bereich des politischen Engagement und insbesondere bei der Spendenkom- petenz besteht ein Verbot von Interessenkonflikten und insofern eine negative Bindung an das Gesellschaftsinteresse.225 Diese Vorgaben schliessen indessen nicht aus, dass der Verwaltungsrat sich bei der erforderlichen Auswahl zwi- schen verschiedenen gleichermassen geeigneten Empfängern von Spenden- zahlungen für diejenigen entscheidet, die ihm persönlich besonders am Her- zen liegen.226 219 Vgl. auch FLEISCHER, AG 2001, 171, 179 für das deutsche Recht; differenzierend HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 969 ff.; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340. 220 Vgl. FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1311; DERSELBE, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 51. 221 FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 202 und Fn. 153; vgl. auch MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357. FLEISCHER, AG 2001, 171, 172 verweist auf das Beispiel des Siemens-Konzerns, der laut Presseberichten eine grössere Parteispende an die CDU ausgerichtet hatte, was zu einem Protest verschiedener Aktionäre führte, die einer anderen politischen Rich- tung zuneigten. 222 Vgl. für das deutsche Recht MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357; MERTENS/CAHN, in: Kölner Kommentar AktG, Band 2/1, 3. Aufl., 2010, § 76 Rn. 41. 223 Nach Art. 141 Abs. 1 lit. a BV können 50'000 Stimmberechtigte oder acht Kantone innerhalb von 100 Tagen seit der amtlichen Veröffentlichung eines Bundesgesetzes verlangen, dass der Erlass dem Volk zur Abstimmung vorgelegt wird. 224 Vgl. auch SENTI, Transparenz ist kein Selbstzweck, Neue Zürcher Zeitung, 30.4.2011, 25. 225 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178; vgl. auch vorne VI.B.4.b. 226 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 105m.w.H. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 37 Unzulässig sind aber jedenfalls Spenden, die der Verwaltungsrat im Eigen- interesse ausrichtet.227 Man spricht in diesem Zusammenhang von sog. pet charities und personal aggrandizement. Bei den pet charities verfolgt der Ver- waltungsrat mit der Spende persönliche Vorstellungen. Beim personal ag- grandizement dient die Spende vorab dem persönlichen Prestigegewinn des Verwaltungsrats. Solche Spenden dürfen nicht aus Mitteln des Unternehmens finanziert werden.228 Dies bedeutet indessen nicht, dass jede Spende an eine na- hestehende Person oder an eine Einrichtung, an der nahestehende Personen ein Interesse haben, per se unzulässig ist. Soweit solche Spenden auch im Gesell- schaftsinteresse liegen, dürfen sie grundsätzlich ausgerichtet werden. An die Beurteilung, ob die Spende tatsächlich im Interesse der Gesellschaft liegt, ist aber ein besonders strenger Massstab zu legen,229 weil es sich in solchen Fällen um problematische Interessenvermischungen handeln kann.230 Unzulässig sind ferner Spenden, denen kein oder nur ein konstruiertes Inte- resse der Gesellschaft zugrunde liegt.231 Gleiches gilt für Spenden, die ausser- halb des Gesellschaftszwecks liegen.232 Zu Recht wird gesagt, bei ethisch begründeten Projekten müsse stets gefragt werden, «ob die handelnden Personen nicht wesentlich ethischer handeln wür- den, wenn sie mit ihrem privaten Geld, statt mit dem fremden ihrer Aktionäre spenden würden.»233 227 Vgl. HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 974; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 200 f.; vgl. auch SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG (Fn. 161), § 43 Rn. 72. 228 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107 und 109; vgl. auch DER- SELBE, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 200 f.; WATTER/ROHDE, Festgabe Schwei- zerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341, wonach beispielsweise Spenden an den Fussballverein, bei dem der Sohn des Verwaltungsratspräsidenten mitspielt, unzulässig seien. 229 Dies gilt jedenfalls dann, wenn die betroffenen Mitglieder des Verwaltungsrats bei der Entschei- dung nicht in den Ausstand getreten sind (WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 329, 341). 230 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341m.w.H. 231 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341, wonach beispiels- weise Zahlungen an die Klimaforschung unzulässig seien, wenn kein Interesse bei Abnehmern oder gegenwärtigen oder künftigen Mitarbeitern bestünde; vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111, wonach eine Spende eines in der Schweiz lokal tätigen KMU für ein Strassenprojekt in Brasilien grundsätzlich keine zulässige CSR-Aktivität sei. 232 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112, wonach eine Spende eines Biotech-Unterneh- mens, das nach statutarischer Zwecksetzung auch Genforschung betreibt, an ein Komitee, das ein gänzliches Verbot der Genforschung in der Schweiz anstrebt, klar ausserhalb des Zwecks der Gesellschaft wäre. Zu den Rechtsfolgen eines solchen Rechtsgeschäfts vgl. vorne VI.B.2. 233 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341. Karin Müller 38 e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit Zentrale Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit ist die Wahrung des Gesellschaftsinteresses. Hält sich der Verwaltungsrat nicht an diese Schranke, begeht er eine Sorgfaltspflichtverletzung wegen Verschwen- dung des Gesellschaftsvermögens. Gerade auch beim Einsatz von Mitteln der Gesellschaft für Spendenzwecke hat der Verwaltungsrat die Sorgfalt eines ge- wissenhaften Geschäftsführers aufzuwenden.234 In Frage kommt auch ein Ver- stoss gegen die Treuepflicht, wenn die Zuwendung sachwidrig durch persön- liche Präferenzen der Verwaltungsratsmitglieder bestimmt ist oder aus Sicht der Gesellschaft kein Grund besteht, sie zu gewähren.235 Verletzt der Verwaltungsrat die ihm nach Art. 717 Abs. 1 OR obliegende Sorgfalts- und/oder Treuepflicht, wird er verantwortlich, wenn die weiteren Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, mithin ein Schaden, der adäquate Kausalzusammenhang und ein Verschulden, vorliegen.236 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit a. Allgemeines Politisches Engagement eines Unternehmens muss verhältnismässig sein. Kor- porative Freigiebigkeit darf einen vernünftigen Rahmen nicht überschreiten und muss dem Gebot der Angemessenheit genügen.237 Weil Angemessenheit ein un- bestimmter Rechtsbegriff ist,238 stellt sich die Frage, wie dieser Begriff ausge- füllt werden soll. Es geht darum, zu entscheiden, nach welchen Kriterien sich die Angemessenheit des politischen Engagements bzw. der korporativen Frei- giebigkeit beurteilt und wo die Grenze zulässiger und unzulässiger Spenden liegt. 234 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107 und 115. 235 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 109; vgl. auch DERSELBE, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 93 Rn. 153 (Aneignung von Gesellschaftsressourcen als Fallgruppe der Treue- pflichtverletzung) sowie vorne VI.B.4.d.bb. 236 Zur Frage, wann bei einer unzulässigen Spende ein Schaden vorliegt, vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 344. Zu den Voraussetzungen der aktien- rechtlichen Verantwortlichkeit im Allgemeinen vgl. statt vieler GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 754 Rn. 13 ff. 237 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 (in Bezug auf die Höhe von Spenden); für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; DERSELBE, AG 2001, 171, 177; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 967. 238 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178, spricht von einem Blankettbegriff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 39 b. Beurteilungskriterien Zur Beurteilung der Angemessenheit wäre es denkbar, eine summenmässige Begrenzung von unentgeltlichen Zuwendungen des Unternehmens festzulegen. Dabei könnte auf die steuerliche Abzugsfähigkeit abgestellt werden.239 Unter bestimmten Voraussetzungen können juristische Personen Spenden vom Rein- gewinn steuerlich in Abzug bringen.240 Das Abstellen auf die steuerliche Ab- zugsfähigkeit erscheint indessen nicht sachgerecht, weil den steuerrechtlichen Vorschriften mit fiskalischen Zweckmässigkeitserwägungen andere Wertungen zugrunde liegen.241 In Betracht kämen auch gesellschaftsrechtliche Höchstgrenzen wie bei- spielsweise ein bestimmter Prozentsatz des Bilanzgewinns.242 Gesellschafts- rechtliche Höchstgrenzen sind aber ebenfalls abzulehnen, weil sie auf die mannigfaltigen Spendenaktivitäten im Unternehmensalltag nicht genügend Rücksicht nehmen.243 Sinnvoll erscheint es demgegenüber, das Gebot der Angemessenheit nach der Grössenordnung und der finanziellen Lage der Gesellschaft zu konkretisie- ren.244 Als Anhaltspunkte dafür kommen die Ertragslage der Gesellschaft, die Verkehrsüblichkeit der Spende sowie die Nähe des unterstützten Zwecks zum Unternehmensgegenstand in Betracht.245 Je enger die Verbindung zum Unter- nehmensgegenstand, desto grösser der Handlungsspielraum des Verwaltungs- rats. c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens Ist die Finanzlage des Unternehmens angespannt, können sich bei der Beurtei- lung der Zulässigkeit bzw. Angemessenheit korporativer Freigiebigkeit beson- dere Schwierigkeiten ergeben.246 Es stellt sich in diesem Fall nämlich – getreu 239 Vgl. für das deutsche Recht BAAS, Leitungsmacht und Gemeinwohlbindung der AG, 1976, 211 f.; KIND, NZG 2000, 567, 569. 240 Vgl. dazu vorne VI.B.4.d.aa. 241 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 242 Für das deutsche Recht KIND, NZG 2000, 567, 569 f. (1% des Bilanzgewinns); vgl. auch SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG (Fn. 161), § 43 Rn. 72, wonach 2% des Bilanzgewinns in der Regel unbedenklich seien. 243 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; vgl. auch DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 244 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; vgl. auch WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342, wonach die Spende ein ange- messenes Mittel zur langfristigen Steigerung des Unternehmenswerts darstellen müsse. 245 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111 f. m.w.H. 246 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178, mit Hinweis auf das Beispiel des Flugzeugherstellers Boeing, der im Geschäftsjahr 1997 einen Verlust von 178Mio. $ erwirtschaftete und Mitarbeiter entliess, gleichzeitig aber 51Mio. $ für philanthropische Zwecke ausgab. Karin Müller 40 dem Grundsatz «nemo liberalis, nisi liberatus»247 – die Frage, ob ein Unterneh- men, das keinen Gewinn erwirtschaftet, Geld für Spenden oder Sponsoring aus- geben darf.248 Grundsätzlich ist auch in Krisenzeiten kein vollständiger Verzicht auf eine Spendentätigkeit oder Sponsoring geboten.249 Auch in Verlustjahren kann vom Verwaltungsrat weder juristisch noch ökonomisch verlangt werden, vollständig auf Spenden oder andere Zuwendungen zu verzichten, so «wie es in Krisenzeiten ein Kardinalfehler sein kann, den Werbeetat drastisch zu kür- zen».250 Es ist in solchen Fällen indessen in besonderer Weise zu prüfen, ob die korporative Freigiebigkeit noch im Interesse der Gesellschaft liegt.251 Je- denfalls ist grössere Zurückhaltung geboten, als wenn die Gesellschaft finanzi- ell robust ist.252 C. Überprüfung von Ermessensentscheiden Wie vorne ausgeführt, hat der Verwaltungsrat in Bezug auf ein politisches En- gagement und eine Spendentätigkeit des Unternehmens einen grossen Ermes- sensspielraum.253 Ob politisches Engagement oder die Spendentätigkeit zuläs- sig sind, beurteilt sich aufgrund einer ex-ante-Betrachtung. Es kommt somit nicht darauf an, ob das politische Engagement sich später tatsächlich positiv auf den Unternehmenswert auswirkt. Von Bedeutung ist lediglich, ob der Ver- waltungsrat im Zeitpunkt der Vornahme in guten Treuen davon ausgehen durfte, das politische Engagement oder die Spende lägen im Gesellschaftsinte- resse und seien angemessen.254 Nach der sog. Business Judgement Rule haben sich die Gerichte bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuer- legen, wenn diese in einem einwandfreien (formell korrekten), auf einer ange- messenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidungsprozess zustande gekommen sind.255 Der Geschäftsentscheid ist alsdann in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf zu prüfen, ob er als vertretbar erscheint. Fehlt es demgegenüber an einer dieser Voraussetzungen, rechtfertigt 247 Freigiebig nur, wenn schuldenfrei. 248 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114; vgl. auch MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357. 249 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 110, 111 f. und 114; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 250 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 251 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 110. 252 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114. 253 Vgl. dazu vorne VI.B.4.c. 254 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342. 255 BGE 139 III 24, 26; BGer 4A_259/2016 und 4A_267/2016 vom 13.12.2016, E. 5.1, 4A_603/ 2014 vom 11.11.2015, E. 7.1.1, 4A_626/2013 und 4A_4/2014 vom 8.4.2014, E. 5.1, 4A_97/ 2013 vom 28.8.2013, E. 5.2, 4A_15/2013 vom 11.7.2013, E. 6.1, 4A_74/2012 vom 18.6.2012, E. 5.1. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 41 es sich nicht, besondere Zurückhaltung zu üben.256 Die Business Judgement Rule dient somit der Abschirmung von Haftungsansprüchen.257 Soweit der Verwaltungsrat sich daher an die genannten Kriterien hält, wird sein Entscheid bezüglich des politischen Engagements des Unternehmens nur eingeschränkt überprüft.258 Fehlt es hingegen an einer Voraussetzung, findet eine uneingeschränkte Prüfung statt. In diesen Fällen liegt alsdann eine Pflicht- verletzung vor, wenn der Geschäftsentscheid bei umfassender Prüfung als feh- lerbehaftet erscheint, mithin beispielsweise ein Spendenentscheid mit einem In- teressenkonflikt behaftet ist und somit nicht im Interesse der Gesellschaft liegt. 256 BGer 4A_259/2016 und 4A_267/2016 vom 13.12.2016, E. 5.1, 4A_603/2014 vom 11.11.2015, E. 7.1.1, 4A_219/2015 vom 8.9.2015, E. 4.2.1, 4A_97/2013 vom 28.8.2013, E. 5.2; vgl. auch FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114, wonach die Business Judgement Rule bei einem Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Pflichten nicht anwendbar sei. 257 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175 f. 258 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 43 VII. Grenzen politischen Engagements A. Allgemeines Verfassung und Gesetze setzen politischem Engagement von Unternehmen Schranken. Politisches Engagement ist – wie vorne ausgeführt – (gesellschafts- rechtlich) zulässig, wenn es vom zuständigen Organ ausgeht, vom Gesell- schaftszweck gedeckt ist, im Gesellschaftsinteresse liegt und dem Gebot der Angemessenheit genügt.259 Im Rahmen ihrer Tätigkeit können sich Unterneh- men auch öffentlichen Aufgaben widmen, indem sie sich beispielsweise an Public Private Partnerships beteiligen.260 Die Förderung des Gemeinwohls und die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sind indessen nicht unmittelbar Ziel privatwirtschaftlichen Tuns.261 Privatwirtschaftliche Unternehmen haben letztlich nur eine öffentliche Aufgabe, nämlich diejenige, «ihre Dienstleistun- gen und Produkte effizient und in der richtigen Qualität bereitzustellen und am Markt abzusetzen – und zwar gewinnbringend».262 Unternehmen als unmittel- bare Förderer des Gemeinwohls zu betrachten, ist verfehlt. «Wo die Wahrung von Privatinteressen nicht genügt, um den Interessen der Allgemeinheit gerecht zu werden, wo also die invisible hand von ADAM SMITH ihren Segen nicht allen legitimerweise Interessierten spenden kann, da ist der Staat gefordert».263 Es stellt sich damit die Frage, ob im Bereich des politischen Engagements von Unternehmen staatliche Regulierung erforderlich ist. Darauf ist zurückzukom- men.264 Mischen sich Unternehmen in den politischen Prozess ein, besteht immer auch ein gewisses Risiko, dass die Handlungen korruptionsanfällig sind. Bei Zuwendungen an Dritte kann die Gefahr bestehen, dass das Unternehmen seine Macht für private Zwecke missbraucht. Im Folgenden sollen daher einige Aus- führungen zur Problematik der Korruption bei politischem Engagement von Unternehmen gemacht werden. 259 Vgl. dazu vorne VI.B. 260 Vgl. dazu vorne III.C.6. 261 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230. 262 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 231. 263 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230 f. 264 Vgl. dazu hinten VIII. Karin Müller 44 B. Problematik der Korruption Die Grenzen zwischen zulässigem politischem Engagement und Korruption bzw. (strafbarer) Bestechung können fliessend sein. Ist beispielsweise eine (geldwerte) Zuwendung an Dritte zwar vomGesellschaftszweck gedeckt und liegt sie auch im Gesellschaftsinteresse, weil sie zu einer Steigerung des Unternehmenswerts bei- trägt, verfolgt dasUnternehmen damit aber ein unlauteres Ziel, kann sich die Frage stellen, ob sich das Unternehmen imBereich der Korruption bewegt. Zu denken ist etwa an Spenden und andere unentgeltliche Zuwendungen, die sich für das Unter- nehmen objektiv gesehen profitabel auswirken, die aber gesetzeswidrig sind oder mittels derer das Unternehmen jedenfalls seine Macht missbraucht. Vor allem in Entwicklungsländern und Übergangsökonomien ist Korruption als klassisches In- strument der Herrschaftssicherung weit verbreitet.265 Das schweizerische Strafrecht kennt keinen Tatbestand, der als «Korrup- tion» an sich bezeichnet wird. Der Begriff der Korruption wird vielmehr als Überbegriff verwendet, der verschiedene Formen des Machtmissbrauchs zu pri- vaten Zwecken beinhaltet.266 Im Titel zu den Korruptionstatbeständen der Art. 322ter ff. StGB spricht das Strafgesetzbuch von «Bestechung».267 Der (akti- ven) Bestechung strafbar machen kann sich grundsätzlich jedermann und die Bestechung kann auch Bezugstatbestand der strafrechtlichen Verantwortung des Unternehmens sein.268 Die Strafbarkeit des Unternehmens ist in Art. 102 265 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., 2013, Vor Art. 322ter Rn. 1m.w.H.; vgl. auch DERSELBE, in: Ackermann/Heine (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, § 22 Rn. 2. Zum Problem der transnationalen Korruption und dem Reformbedarf für das innerstaat- liche Korruptionsstrafrecht in der Schweiz vgl. Botschaft über die Änderung des Schweize- rischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) so- wie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19.4.1999, BBl 1999, S. 5497, 5515 ff. Vgl. auch das OECD-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (SR 0.311.21), das für die Schweiz am 30.7.2000 in Kraft getreten ist. 266 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II (Fn. 265), Vor Art. 322ter Rn. 7m.w.H.; vgl. auch DER- SELBE, in: Ackermann/Heine (Fn. 265), § 22 Rn. 14, der darauf hinweist, dass unterschiedlich weite Begriffe der Korruption bestünden. In der Schweiz war das Korruptionsstrafrecht bis in die 80er-Jahre des 20. Jahrhunderts von untergeordneter Bedeutung (vgl. JOSITSCH, ZStrR 2005, 241, 243m.w.H.). Allerdings darf heute die Relevanz des schweizerischen Finanzplatzes bei der Vorbereitung und Ausführung von Bestechungsvorgängen und damit die Gefahr und das Ausmass von Korruption nicht unterschätzt werden (vgl. PIETH, in: Basler Kommentar Straf- recht II [Fn. 265], Vor Art. 322ter Rn. 3). 267 Durch die Revision des Korruptionsstrafrechts wurden unter dem neunzehnten Titel «Beste- chung» die Art. 322ter bis Art. 322decies ins Strafgesetzbuch (StGB) eingefügt. Diese Bestimmun- gen regeln sowohl die aktive wie die passive Korruption im weiteren Sinn (JOSITSCH/BRUNNER, ST 2009, 141, 141), wobei das Gesetz von «Bestechen», «Sich bestechen lassen», «Vorteilsge- währung» und «Vorteilsannahme» spricht. Im Weiteren wird im Gesetz zwischen der Beste- chung schweizerischer Amtsträger, der Bestechung fremder Amtsträger und der Bestechung Privater unterschieden. 268 PIETH, in: Ackermann/Heine (Fn. 265), § 22 Rn. 25. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 45 StGB geregelt. Nach Art. 102 Abs. 1 StGB gilt der Grundsatz der subsidiären Strafbarkeit.269 Bei gewissen Straftatbeständen wird das Unternehmen indessen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, «wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhin- dern».270 Zu diesen Straftaten gehören auch die (aktive) Bestechung und die Vorteilsgewährung.271 Was ein Unternehmen im Sinne von Art. 102 StGB ist, regelt schliesslich Abs. 4 dieser Bestimmung. Dazu zählen unter anderem Ge- sellschaften.272 Bei geldwerten Zuwendungen einer Gesellschaft kann sich daher der Ver- waltungsrat oder auch die Gesellschaft strafbar machen. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob der strafrechtliche Tatbestand erfüllt ist.273 Was strafrechtlich rele- vant ist, ist auch gesellschaftsrechtlich unzulässig, zumal sorgfältiges Tätigwer- den des Verwaltungsrats gesetzeskonformes Verhalten bedingt274 und es keine Berechtigung gibt, aus Profitüberlegungen Gesetze zu missachten.275 In diesem Zusammenhang von Bedeutung ist insbesondere auch, dass nicht nur die Bestechung von schweizerischen und ausländischen Amtsträgern straf- bar ist,276 sondern seit dem 1. Juli 2016 auch die Bestechung Privater.277 Dabei wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn ihm vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumut- baren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine Privatbestechung zu verhindern.278 Der Geltungsbereich der strafrechtlichen Korruptionsbestim- mungen ist weit. Entsprechend hoch sind auch die Anforderungen an das unter- nehmensinterne Compliance-System und die Vorsichtsmassnahmen, die das Unternehmen vorsehen muss, um sich nicht den Folgen des Unternehmensstraf- rechts auszusetzen.279 269 «Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unter- nehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhaf- ter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft» (Art. 102 Abs. 1 StGB). 270 Art. 102 Abs. 2 StGB. 271 Vgl. die in Art. 102 Abs. 2 StGB aufgeführten Straftatbestände. 272 Art. 102 Abs. 4 lit. c StGB. 273 Vgl. dazu auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108 f. Im Rahmen dieses Beitrags kann nicht näher auf die strafrechtliche Problematik der Korruption eingegangen werden. Es wird hierfür auf die einschlägige Literatur verwiesen. Zu den Möglichkeiten und Grenzen der straf- rechtlichen Korruptionsbekämpfung in der Schweiz vgl. JOSITSCH, ZStrR 2005, 241, 241 ff. 274 Vgl. dazu vorne VI.B.1. 275 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108. 276 Art. 322ter und Art. 322septies Abs. 1 StGB. 277 Art. 322octies StGB. 278 Art. 102 Abs. 2 StGB. 279 Vgl. BLATTNER, forumpoenale 2015, 94, 96 ff. Zur Privatbestechung vgl. auch ACKERMANN/ BAUMANN, Gedächtnisschrift Heine, 2016, S. 1, 7 ff.; JOSITSCH/DRZALIC, AJP 2016, 349, 349 ff. Karin Müller 46 Weil Korruption letztlich ein Überbegriff ist, der verschiedene Formen des Machtmissbrauchs zu privaten Zwecken beinhaltet, muss korruptes Verhalten nicht notwendigerweise strafbar sein.280 Bei der Ausrichtung von unentgelt- lichen Zuwendungen befindet sich der Verwaltungsrat daher bisweilen auf einer Gratwanderung und zwar gleich in zweierlei Hinsicht. So ist nicht nur der Grat zwischen (gesellschaftsrechtlich) zulässigen, strafrechtlich nicht relevanten, aber korrupten Zuwendungen einerseits und strafbarer Korruption andererseits schmal, sondern auch derjenige zwischen rechtlich unproblematischen und da- mit unbedenklichen Zuwendungen sowie korrupten, aber straflosen Vorteilsge- währungen.281 In welchem Bereich sich das Unternehmen befindet, ist erheb- lich. Ist es in einen Korruptionsskandal verwickelt und wird dies publik, wird es nämlich regelmässig einen Reputationsschaden erleiden, und zwar unabhän- gig davon, ob das korrupte Verhalten strafbar ist oder nicht.282 Korruption bezeichnet letztlich nichts anderes als den Degenerationsprozess der sozialen und wirtschaftlichen Ordnung.283 Um diesem Prozess Einhalt zu gebieten, wurden verschiedene internationale Vereinbarungen zur Bekämpfung von Korruption geschlossen.284 Mit dem Erlass der Richtlinie 2014/95/EU be- treffend die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Infor- mationen durch bestimmte Unternehmen ist auch der Europäische Gesetzgeber tätig geworden. Danach sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Union ge- halten, Bestimmungen bezüglich einer Berichtspflicht grosser Unternehmen im Lagebericht unter anderem in den Bereichen Sozialbelangen und Bekämp- fung von Korruption und Bestechung zu erlassen.285 Die Richtlinie betrifft ex- plizit zwar nur nichtfinanzielle Informationen. Indem die Erklärung der Unter- nehmen aber eine Beschreibung der Konzepte, Ergebnisse und Risiken sowie Angaben zu den Due-Diligence-Prozessen in Bezug auf die erwähnten Belange umfassen sollte,286 können davon (indirekt) auch die Politfinanzierung und an- dere Zuwendungen an Dritte erfasst sein. Die Schweiz ist zwar nicht Adressat der EU-Richtlinie. Der Bundesrat beabsichtigt indessen eine Vorlage zur Nach- 280 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II (Fn. 265), Vor Art. 322ter Rn. 7m.w.H., der als Bei- spiel dafür die illegale Parteifinanzierung nennt. 281 Vgl. SATZGER, ZStW 115 (2003), 469, 472, wonach zwischen Sponsoring und Bestechung strukturelle Ähnlichkeiten bestehen. 282 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 109, unter Hinweis auf das Beispiel von Statoil, die in einen Korruptionsskandal verwickelt gewesen sein soll. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 109 Fn. 166 weisen richtigerweise darauf hin, dass ein Reputationsschaden oft nur sehr schwer quantifizierbar ist. 283 Vgl. DEMBINSKI, in: Cassani/Héritier Lachat (Hrsg.), Lutte contre la corruption internationale, 2011, 15, 26 f. 284 Vgl. dazu etwa NOBEL 2012 (Fn. 12), Kap. 3 Rn. 41 ff. 285 Richtlinie 2014/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte grosse Unternehmen und Gruppen (ABl. L 330 vom 15.11.2014). 286 Richtlinie 2014/95/EU (Fn. 285), S. 2 (6). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 47 haltigkeitsberichterstattung auszuarbeiten, welche sich an der Regelung in der Europäischen Union orientiert. Vorerst will er aber die Erfahrungen in der EU abwarten und die Arbeiten dann an die Hand nehmen, wenn die Umsetzungs- vorhaben der EU-Mitgliedstaaten weiter fortgeschritten sind und der Kenntnis- stand somit besser ist.287 287 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 41. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 49 VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? Es stellt sich die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen staatlich reguliert werden soll. Staatliche Regulierung ist dort angezeigt, wo ein Markt- versagen288 besteht, das eine behördliche Intervention erforderlich macht.289 Rechtsnormen braucht es dann, wenn Selbstverpflichtungen und der Druck von Markt und Gesellschaft nicht ausreichen290 und eine Regulierung effizien- ter ist als keine. Dabei ist zu bedenken, dass jede rechtliche Regelung in einem Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit, Zweckmässigkeit und Gerechtig- keit steht.291 Letztlich geht es um die Frage, wie Massnahmen und gesetzliche Vorschriften aussehen müssen, damit das fragile Gleichgewicht zwischen ver- schiedenen Faktoren nicht zerstört wird.292 Soweit ersichtlich gibt es keine Hinweise oder Belege, dass Unternehmen im Bereich des politischen Engagements systematisch gegen Regeln verstossen oder dass der Markt versagt. In Bezug auf staatliche Regulierung von politi- schem Engagement von Unternehmen ist daher Zurückhaltung geboten.293 Es sind keine (zusätzlichen) rechtlichen Regelungen erforderlich, die politisches Engagement von Unternehmen verbieten oder umgekehrt Unternehmen zu (so- zial-)politischem Engagement verpflichten. Regulatorische Eingriffe bringen Nebeneffekte mit sich und können das marktwirtschaftliche System unterwan- dern. Jede rechtliche Regelung läuft zudem Gefahr, über das Ziel hinauszu- schiessen. Gerade auch im Bereich der Corporate Social Responsibility droht diese Gefahr, wenn das Konzept überstrapaziert wird.294 Auch im vorliegenden Kontext gilt: So viel wie notwendig, so wenig wie möglich. 288 Ein Marktversagen liegt – vereinfacht gesagt – vor, wenn es in einem sich selbst überlassenen Markt nicht möglich ist, die Ressourcen effizient zu allozieren und demnach kein Marktgleich- gewicht entsteht. Die Gründe für Marktversagen sind unterschiedlichster Natur (WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 97 ff.; vgl. auch VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 [2003] I, 409, 439 ff.). Zu den Ursachen eines Marktversagens vgl. etwa FRITSCH, Marktver- sagen und Wirtschaftspolitik, 9. Aufl., 2014, S. 79 ff. 289 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 101 f. und 114. 290 FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 174. 291 Vgl. RADBRUCH, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1946, 105, 107; vgl. dazu auch MÜLLER, Eigen- kapitalersetzende Darlehen, 2014, Rn. 633 f. m.w.H. 292 In diesem Sinn setzt auch der Bundesrat im Rahmen der Umsetzung der CSR auf einen sog. smart mix, der rechtlich nicht verbindliche Massnahmen und nötigenfalls ergänzende gesetz- liche Vorschriften vorsieht (vgl. BUNDESRAT [Fn. 25], S. 10 f.). 293 Vgl. auch VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 (2003) I, 409, 441 f., wonach der Ruf nach staatlicher Regulierung nicht unreflektiert erfolgen dürfe. 294 Vgl. auch HOFSTETTER, Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance 2014, 2014, S. 4, wonach das Gewinnstreben der Aktionäre Motor des gesellschaftlichen Wohlstands und Fortschritts sei und dessen Unterbindung das marktwirtschaftliche Gesamtsystem aus den Fu- gen heben würde. Karin Müller 50 Zu überlegen wäre, ob im Bereich von Unternehmensspenden und sonstigen Zuwendungen die Transparenz verbessert werden sollte.295 Transparenz fördert das Vertrauen der Aktionäre, erhöht die soziale Anerkennung des Unterneh- mens und steigert damit dessen Wert.296 Regulierung und staatlich verordnete Transparenz dürfen aber nicht dazu führen, dass die nachhaltige Existenz von Unternehmen gefährdet wird. Zwingende Regeln werden von Unternehmen zu- dem häufig als Kosten und nicht als Chance betrachtet.297 Bezüglich der Transparenz kommen zwei Ansätze in Betracht. In privatrecht- licher Hinsicht könnte die handelsrechtliche Transparenz von Unternehmens- spenden im Rahmen der Rechnungslegungsvorschriften verbessert werden.298 Als öffentlich-rechtlicher Ansatz wäre die Offenlegung von Parteispenden durch die politischen Parteien zu diskutieren. Unentgeltliche Zuwendungen wie Spenden sind in der Erfolgsrechnung nicht gesondert auszuweisen, sondern gehen in der Regel ununterscheidbar im Sammelposten «übriger betrieblicher Aufwand»299 (sonstiger Betriebsaufwand) auf.300 Im Jahr 2012 wurde in der Schweiz eine parlamentarische Initiative ein- gereicht, die unter anderem verlangte, dass börsenkotierte Gesellschaften im Geschäftsbericht die Gesamtsumme der Zuwendungen an politische Akteure (insbesondere politische Parteien, Verbände und für Kampagnen) anzugeben haben.301 Der Initiative wurde allerdings keine Folge geleistet; sie wurde als er- ledigt abgeschrieben.302 Dass (börsenkotierte) Unternehmen Spenden offenle- gen sollen, wird von verschiedener Seite gefordert. So wurde in der Vergangen- heit auch versucht, das Ziel über die Generalversammlungen zu erreichen, indem die Aktionäre börsenkotierter Unternehmen aufgefordert werden sollten, anlässlich der Generalversammlungen Auskunft darüber zu verlangen, welche Parteien Geld erhalten und wie viel dafür eingesetzt werde. Davon erhoffte man sich Verbesserungen bezüglich der Transparenz, hatte dieses Vorgehen doch bereits einmal zum Erfolg geführt, nämlich bei der Transparenz von Ma- 295 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178 f. 296 Vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 85; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 235. 297 Vgl. auch BOHRER, GesKR 2016, 273, 277. 298 Für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 49; DERSELBE, AG 2001, 171, 178 f., der in der zwingenden Einzelaufschlüsselung Steuerungsvorteile in ver- schiedener Hinsicht sieht. 299 Art. 959b Abs. 2 Ziff. 5 OR. 300 Vgl. BOEMLE/LUTZ, Der Jahresabschluss, 5. Aufl., 2008, 238, wonach es aus Sicht der Bilanz- analyse erwünscht sei, die wichtigsten Posten des sonstigen Betriebsaufwands im Anhang auf- zuschlüsseln (vgl. nun auch Art. 959c Abs. 1 Ziff. 2 OR). Gleich verhält es sich im deutschen Recht, vgl. dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 178 f. 301 Parlamentarische Initiative 12.499. Zum Instrument der parlamentarischen Initiative vgl. Art. 160 Abs. 1 BV und Art. 107 ff. ParlG. 302 Vgl. ‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId= 20120499›. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 51 nagergehältern.303 Der Aktionärsverein Actares304 fordert ebenfalls mehr Trans- parenz bezüglich Unternehmensspenden. Er führt regelmässig Umfragen bei SMI-Unternehmen zur politischen Spendentätigkeit durch und veröffentlicht die Ergebnisse in einem Bericht zur Partei- bzw. Politfinanzierung. Nach diesen Berichten variiert die Informationsfreudigkeit der Unternehmen im Bereich der politischen Spenden allerdings stark und ist insbesondere im Bereich der Spen- den an Verbände und Abstimmungskomitees für Kampagnen tief.305 Handelsrechtliche Transparenzvorschriften könnten sich als sinnvoll erwei- sen, führen sie doch dazu, dass das Vertrauen der Aktionäre und der Allgemein- heit in die schweizerischen Unternehmen und die Wirtschaft und damit auch der Standort Schweiz gestärkt würde.306 Dass durch die Einführung von ent- sprechenden Rechnungslegungsvorschriften Unternehmen und Privatpersonen in Bezug auf ihre Spendentätigkeit nicht in gleicher Weise zu Transparenz ver- pflichtet würden, lässt sich rechtfertigen, zumal der Verwaltungsrat nicht sein eigenes, sondern fremdes Geld ausgibt.307 Beim Erlass neuer Bestimmungen wäre aber jedenfalls dem Grundsatz de minimis non curat praetor Rechnung zu tragen, indem eine gesonderte Offenlegung von unentgeltlichen Zuwendun- gen erst ab einem bestimmten Betrag bzw. einer bestimmten Grenze zu erfolgen hätte. Eine entsprechende Regelung sollte zudem rechtsformneutral ausgestaltet werden. Zu bedenken wäre ferner, dass – wenn mit den Transparenzregelungen hauptsächlich die Offenlegung der Empfänger beabsichtigt wird – die Regelun- gen auch umgangen werden könnten, indem die Zahlungen über Vereine und Stiftungen getätigt werden und die definitiven Empfänger der Leistungen, z.B. bei politischen Spenden die Parteien, nicht bekannt werden. 303 Vgl. dazu BUNDI, Parteispenden: SP nimmt Firmen ins Visier, Tagesanzeiger, 12.6.2008, 2. Da- bei ist zu beachten, dass allgemeine politische oder soziale Postulate der Aktionäre an der Gene- ralversammlung unzulässig sind, soweit kein direkter Bezug zur Tätigkeit des Unternehmens besteht, wobei es auf den Inhalt des Antrags selbst und nicht auf das zugrundeliegende Motiv ankommt (FORSTMOSER, ZSR 92 [1973] I, 1, 16 f.). 304 AktionärInnen für nachhaltiges Wirtschaften. Actares setzt sich für die Ausrichtung von Unter- nehmen auf eine nachhaltige Entwicklung im sozialen, ökologischen und wirtschaftlichen Be- reich sowie auf Basis der Menschenrechte ein (Actares, Charta ‹http://www.actares.ch/down load/160225-Actares-Charta-D.pdf›). 305 Vgl. etwa ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market Index 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_PolitischeSpenden13–14. pdf›). 306 Der schweizerische Gesetzgeber beabsichtigt, im Rahmen der laufenden Aktienrechtsrevision für grosse Rohstoffunternehmen Transparenzvorschriften einzuführen (vgl. BBl 2017, 683 ff.). Nach Art. 964a Abs. 1 E OR 2016 müssen grosse Rohstoffunternehmen jährlich einen Bericht über die Zahlungen (Geld- oder Sachleistungen, vgl. Art. 964b Abs. 1 E OR 2016) an staatliche Stellen (zum Begriff vgl. Art. 964a Abs. 5 E OR 2016) verfassen. 307 Zum Problem der korporativen Freigiebigkeit vgl. vorne V. Soweit es um Spenden an politische Parteien und andere politische Akteure geht, ist zudem zu beachten, dass sich juristische Perso- nen nicht auf das Wahl- und Abstimmungsgeheimnis berufen können (vgl. SCHIESS RÜTIMANN, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., 2014, Art. 137 Rn. 29; vgl. auch SCHIESS RÜTIMANN, in: Baer/Rother [Hrsg.], Geld, 2013, S. 116). Karin Müller 52 Neben handelsrechtlichen Transparenzvorschriften, welche die Unterneh- men zur Offenlegung von unentgeltlichen Zuwendungen (wobei davon nicht nur Parteispenden erfasst würden)308 verpflichten, kommt auch die Offenle- gung von Parteispenden durch die politischen Parteien selbst in Betracht. In der Schweiz gab es in den letzten Jahren verschiedene politische Vorstösse zur Verbesserung der Transparenz von Parteispenden. Auf Bundesebene sind bislang alle gescheitert.309 Die Parteien und ihre Vertreter im Parlament haben offensichtlich kein Interesse an einer Offenlegung. Auf kantonaler Ebene war den meisten Initiativen ebenfalls kein Erfolg beschieden.310 Auch der schwei- zerische Bundesrat lehnt eine gesetzliche Regulierung der Finanzierung von Parteien und Wahlkampagnen ab311 und stellt sich damit gegen die Forderun- gen der GRECO.312 Er begründet seine Haltung damit, dass sich die Offenle- gung nicht mit der direkten Demokratie, dem föderalistischen Staatsaufbau und dem schweizerischen Milizsystem vereinbaren liesse.313 In ihrem vierten 308 Vgl. auch SCHIESS RÜTIMANN, in: Baer/Rother (Hrsg.) (Fn. 307), S. 91 ff. und 115 f., die fordert, dass Zahlungen von Unternehmen im Zusammenhang mit Wahlen (nicht aber Abstimmungen) de lege ferenda ausdrücklich zu verbieten seien. 309 Vgl. nur etwa unlängst die Motionen 15.3715 «Transparenz über die Parteienfinanzierung» (‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20153715›) und 15.3714 «Politische Kampagnen zu Wahlen und Abstimmungen. Transparenz über die Finan- zierung» (‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?Affair Id=20153714›), welche der Nationalrat am 1.6.2017 mit deutlicher Mehrheit ablehnte, nach- dem der Bundesrat sich gegen die Motionen ausgesprochen und dem Parlament beantragt hatte, sie abzulehnen. In den beiden Motionen wurde der Bundesrat eingeladen, einen Erlassentwurf vorzulegen, der Transparenz über die Parteienfinanzierung sowie die Finanzierung politischer Wahl- und Abstimmungskampagnen schafft. Darin soll festgehalten werden, dass Zuwendun- gen von natürlichen und juristischen Personen an Parteien oder Kampagnen öffentlich gemacht werden müssen, wenn sie einen bestimmten Betrag überschreiten. 310 Vgl. nur etwa Kanton Aargau (‹https://www.nzz.ch/schweiz/abstimmungen/aargauer-politiker- muessen-finanzen-nicht-offenlegen-1.18392560›). Einzelne Kantone (Tessin, Genf und Neuen- burg) hingegen kennen Regelungen bezüglich der Transparenz von Wahl- und Abstimmungs- kampagnen (vgl. dazu AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1102 ff.; SCHÜRER, AJP 2016, 476, 480 f. [Tessin und Genf]). Zur Unzulässigkeit der Begrenzung von Politspenden in einem kantonalen Gesetz (Tessin) vgl. BGE 125 I 441 sowie dazu etwa CARONI (Fn. 129), S. 162 ff.; SCHIESS RÜTIMANN, SJZ 2011, 329, 332. 311 Vgl. etwa die in Fn. 309 genannten beiden Motionen; vgl. auch FLÜCKIGER, Anhaltende Kritik an Parteienfinanzierung, Neue Zürcher Zeitung, 5.7.2014, 13; SCHOENENBERGER, Kein Gesetz zur Finanzierung der Parteien, Neue Zürcher Zeitung, 13.11.2014, 9. 312 Die GRECO (Group d'états contre la corruption/Group of States against Corruption) ist die Staatengruppe zur Korruptionsbekämpfung des Europarats. 313 Medienmitteilung des Bundesrats, Parteienfinanzierung wird nicht gesetzlich geregelt vom 12.11.2014 (‹https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id- 55194.html›); vgl. auch HÄFLIGER, Bundesräte erklären Europa die helvetischen Parteifinanzen, Neue Zürcher Zeitung, 11.4.2013, 11; SCHOENENBERGER, Kein Gesetz zur Finanzierung der Parteien, Neue Zürcher Zeitung, 13.11.2014, 9; vgl. ferner GRECO, Vierter Zwischenbericht über die Konformität der Schweiz, «Transparenz der Parteienfinanzierung» vom 23.6.2017 (GrecoRC3[2017]10) (‹https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/sicherheit/kriminalitaet/korrup tion/grecoberichte/ber-iii-2017–10-d.pdf›), Ziff. 10 (bezüglich der Argumente der Schweizer Regierung): «Aufgrund der direkten Demokratie und, damit verbunden, der häufigen Volksab- stimmungen sind die Parteien bei Weitem nicht die einzigen Akteure des politischen Gesche- Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 53 Zwischenbericht vom 23.6.2017 über die Konformität der Schweiz betref- fend Parteienfinanzierung moniert die GRECO, dass die Schweiz die ent- sprechenden Empfehlungen nach wie vor nicht umgesetzt hätte und deshalb weiterhin im Nichtkonformitätsverfahren bleibe. «Die GRECO nimmt erneut mit Bedauern zur Kenntnis, dass die Schweizer Regierung an ihrer Haltung, im Bereich der Transparenz der Finanzierung der politischen Parteien und der Wahlkampagnen zurzeit nicht gesetzgeberisch tätig zu werden, fest- hält».314 Zurzeit ist auch eine eidgenössische Volksinitiative «Für mehr Transparenz in der Politikfinanzierung (Transparenz-Initiative)» pendent. Ziel der Initiative ist es, in der Bundesverfassung einen neuen Art. 39a «Offenlegung der Finan- zierung von politischen Parteien sowie von Wahl- und Abstimmungskampag- nen» einzufügen.315 Man darf auf den Ausgang der Initiative und die weitere Diskussion um die Verbesserung der Transparenz von Parteispenden gespannt sein.316 Abgesehen von der Verbesserung der Transparenz im Bereich von Unterneh- mensspenden und sonstigen Zuwendungen ist wie vorne ausgeführt eine staat- liche Regulierung politischen Engagements von Unternehmen nicht erforder- lich und auch nicht wünschenswert. Jedenfalls wären allfällige negative externe Effekte durch Gesetze in den entsprechenden Bereichen aufzufangen und nicht dadurch, dass das Verwaltungsratsmandat um die Pflicht zur Wah- rung von Interessen von stakeholdern bzw. eine Pflicht zu (sozial-)politischem Engagement erweitert wird.317 In diesem Sinn ergeben sich aus der Corporate Social Responsibility bzw. der corporate citizenship keine weiteren Pflichten als diejenigen, die das Gesetz dem Verwaltungsrat auferlegt und es existiert so- mit auch keine Pflicht der Unternehmen zu (sozial-)politischem Engagement. hens in der Schweiz. Die Kantone verfügen über eine grosse Autonomie. Ihnen eine einheitliche nationale Regelung über die Parteienfinanzierung aufzuerlegen, wäre nicht mit dem Föderalis- mus zu vereinbaren. Schliesslich herrscht in der Schweiz die Auffassung, dass die Politik und die Parteienfinanzierung zum grossen Teil durch privates Engagement und nicht vom Staat zu tragen sind. Dank dem Milizsystem ist der finanzielle Bedarf der Parteien deutlich geringer als im Ausland». 314 GRECO (Fn. 313), Ziff. 18. Die Schweiz wird von der GRECO gebeten, bis Ende März 2018 erneut Bericht über die Fortschritte bei der Umsetzung der noch nicht vollständig berücksichtig- ten Empfehlungen zu erstatten (GRECO [Fn. 313], Ziff. 24). 315 BBl 2016, 3613 f. Die Volksinitiative ist ein Kernelement der direkten Demokratie in der Schweiz. 316 Die Initiative ist im Oktober 2017 zustande gekommen (BBl 2017, 6893). 317 Vgl. auch VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 23; VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 (2003) I, 409, 437 f. Zur Internalisierung externer Effekte vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 101. Karin Müller 54 Unternehmen werden vielfach bereits im eigenen Interesse auf ihr Umfeld Rücksicht nehmen, weil sie sonst Gefahr laufen, einen Reputationsschaden zu erleiden oder gar staatliche Regulierung heraufzubeschwören.318 Ein nachhal- tiges und langlebiges Unternehmen ist sensibel für die Welt, in der es lebt.319 318 Vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81 f.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 231; vgl. auch AIOLFI, Der Staat als Anstandsdame, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 34. 319 DE GEUS (Fn. 2), S. 23 f. und 310 f. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 55 IX. Fazit und Schlussbemerkungen Politisches Engagement von Unternehmen ist zulässig, soweit es sich in den Schranken des Gesetzes bewegt. Dazu muss es vom Gesellschaftszweck ge- deckt sein, im Interesse der Gesellschaft liegen und das Gebot der Angemessen- heit wahren. Grundsätzlich ist der Verwaltungsrat das für das politische En- gagement der Gesellschaft zuständige Organ. In Bezug auf eine (zusätzliche) staatliche Regulierung von politischem En- gagement von Unternehmen ist Zurückhaltung geboten. Sinnvoll könnte eine Verbesserung der Transparenz von Zuwendungen von Unternehmen an Dritte sein. Von einer weitergehenden Regulierung, die Unternehmen systematisch zu good corporate citizien erziehen will, ist demgegenüber abzusehen. Sozial- politisches Engagement von Unternehmen kann je nach Situation erwünscht sein,320 staatlich verordnet werden sollte es aber nicht. Um kein Missverständnis aufkommen zu lassen: Auch in Drittwelt- und Schwellenländern sollen Unternehmen neben den lokalen Vorschriften ge- wisse – international festzulegende – (Minimal-)Standards insbesondere in Be- zug auf Menschenrechte und Umwelt einhalten müssen. Unternehmen, die ihre Produktion in solche Länder auslagern oder Produkte aus diesen Ländern er- werben, profitieren vielfach von nicht existierenden oder sehr viel niedrigeren Regulierungsstandards oder einem Rechtsdurchsetzungssystem, das nicht funk- tioniert und/oder korruptionsanfällig ist.321 Ob die neben den lokalen Vorschrif- ten einzuhaltenden Standards zwingend deckungsgleich sein müssen, mit de- nen, die in hochindustrialisierten Ländern gelten, ist zu diskutieren. Beim Aufzwingen von Vorstellungen ist Vorsicht geboten, besteht doch die Gefahr, dass eine Art «moderner Imperialismus» betrieben wird und sich der Rechts- staat im betroffenen Land erst recht nicht entwickelt. Ferner ist zu bedenken, dass ethisches Verhalten und Moral nicht absolut und «(z)eitstabile Moral- systeme [.. .] ebenso wenig wahrscheinlich wie erstrebenswert»322 sind. Im zweiten Vorbehalt begründet liegt wohl auch ein Problem der Legitima- tion der zahlreichen Forderungen, die aus der Corporate Social Responsibility fliessen.323 Unternehmen zu verantwortungsvollen «Bürgern» zu erziehen, 320 Es gibt allerdings zahlreiche Beispiele, bei denen sozialpolitisches Engagement oder die Über- nahme öffentlicher Aufgaben durch Unternehmen nicht zum gewünschten Ziel geführt haben, sondern eher zum Gegenteil (vgl. etwa die Berichterstattung im ARTE «Konzerne als Retter? Das Geschäft mit der Entwicklungshilfe», 2017 [‹http://www.arte.tv/de/videos/059525–000-A/ konzerne-als-retter›]). 321 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 102. 322 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10; vgl. auch WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 114. 323 Vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107, wonach sich gewisse CSR-Forderungen als fragwürdig erweisen bzw. unter dem Deckmantel von CSR unreflektiert handfeste Eigen- interessen verfolgt würden. Karin Müller 56 scheint auf den ersten Blick erstrebenswert.324 Auf den zweiten Blick schies- sen die Bemühungen vielfach über das Ziel hinaus. Dies gilt nicht nur für die sog. Konzernverantwortungsinitiative,325 sondern teilweise auch für das Massnahmenprogramm des schweizerischen Bundesrats im Bereich Corpo- rate Social Responsibility. In einem im Juni 2017 veröffentlichten Bericht nimmt der Bundesrat Stellung zum Stand der Umsetzung seines Aktionsplans zur gesellschaftlichen Verantwortung der Unternehmen aus dem Jahre 2015. Der CSR-Aktionsplan hat verschiedene Stossrichtungen und beinhaltet einen umfangreichen Katalog von Massnahmen, mit denen Unternehmen zu verant- wortlichem Handeln angehalten werden sollen.326 Der Bund engagiert sich unter anderem in verschiedenen Organisationen wie der OECD, der UNO oder der ILO327 und wirkt so bei der Festlegung grenzüberschreitender Rah- menbedingungen und CSR-Standards mit, an die sich auch schweizerische Unternehmen halten müssen. Dies ist in der Sache zu begrüssen. Die UNO- Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte und die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen328 fordern eine erweiterte Sichtweise in Be- zug auf die Unternehmensverantwortung, bei der es nicht ausschliesslich um die Gewinnmaximierung geht, und führen somit zu einem Überdenken des traditionellen Begriffs des Gesellschaftszwecks und desjenigen des Unterneh- mensinteresses.329 Auch dagegen ist grundsätzlich gar nichts einzuwenden. Zu hoffen bleibt indessen, dass der Bundesrat mit Augenmass reguliert und – entgegen verschiedener Befürchtungen330 – kein Bürokratiemonster geboren wird. Der Bericht des Bundesrats unterstreicht zweifelsohne den Willen der Poli- tik, auf den Gang der Wirtschaft auf unterschiedlichste Art und Weise einzu- 324 Zur Frage, ob Unternehmen als juristische Personen aus rechtsdogmatischer Sicht überhaupt in der Lage sind, sozial bzw. ethisch oder moralisch zu handeln, vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 102 ff. 325 Eidgenössische Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt» (BBl 2015, 3245 ff.), die dem Volk und den Ständen zur Abstimmung unterbreitet wird mit der Empfehlung der Bundesversammlung, die Initiative abzulehnen (BBl 2017, 6379 f. und BBl 2017, 6335 ff. [Botschaft]). Problematisch ist insbesondere der weite Geltungsbereich der Sorgfaltspflichten (vgl. etwa KAUFMANN, AJP 2017, 967, 977). Zur Kon- zernverantwortungsinitiative vgl. BOHRER, GesKR 2017, 323, 323 ff.; DERSELBE, GesKR 2016, 273, 276 f.; HANDSCHIN, AJP 2017, 998, 998 ff.; KAUFMANN, AJP 2017, 967, 977; DIESELBE, SZW 2016, 45, 45 ff.; NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 296 ff.; PIETH, AJP 2017, 1005, 1005 ff. (aus strafrechtlicher Perspektive); WEBER, SJZ 2016, 25, 26 f. 326 Vgl. BUNDESRAT, Positionspapier und Aktionsplan des Bundesrates zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt, Bericht des Bundesrates zum Stand der Umsetzung des Aktionsplans, 21.6.2017 (‹https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/487 40.pdf›). 327 International Labour Organization (ILO) (Internationale Arbeitsorganisation [IAO]). 328 Vgl. dazu vorne II.B.2. 329 Vgl. dazu KAUFMANN, FS von der Crone, 2017, S. 3, 4 ff. 330 So etwa AIOLFI, Bern lehrt die Firmen Mores, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 23. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 57 wirken.331 Tatsächlich sind staatliche Massnahmen – insbesondere in Fällen tat- sächlichen Marktversagens – effektiver, als die in der CSR-Diskussion verbrei- teten moralischen Appelle, die wenig wirksam sind.332 Ob eine Intervention des Staates in derart vielen Bereichen indessen tatsächlich erforderlich ist und auch zum gewünschten Ziel führt, ist nicht gesichert. Indem der Staat sich zuneh- mend als «Vorkämpfer einer besseren, gesünderen, gerechteren und mora- lischeren Welt»333 präsentiert, wird die kantische Unterscheidung von Recht und Moral als eine der zentralen Errungenschaften der Moderne aufgeweicht.334 «Moral wird immer dann aktiviert, wenn die Probleme im Rahmen rechtlicher oder sozialer Kontexte nicht mehr lösbar scheinen.»335 Dass Unternehmen nicht nur gegenüber den shareholdern verantwortungsvoll handeln sollen, sondern auch gegenüber den stakeholdern, steht ausser Diskussion. Die Frage ist aller- dings, wie weit der Staat eingreifen und den Unternehmen diesbezügliche Pflichten auferlegen soll. Auf diese Debatte kann im Rahmen des vorliegenden Beitrags nicht eingegangen werden, sie muss an anderer Stelle geführt werden. Für das politische Engagement von Unternehmen gilt jedenfalls, dass das gel- tende Recht ausreicht, um die Grenzen der Zulässigkeit abzustecken. Lediglich im Bereich der Transparenz könnten sich neue Vorschriften als sinnvoll erwei- sen. 331 AIOLFI, Bern lehrt die Firmen Mores, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 23, der die Rolle des Bundes als «Vorbild für die Privatwirtschaft» als «Indiz für ein skurriles paternalistisches Credo» erachtet und fragt, ob man «in Bern im Ernst [glaube], dass die Schweizer Firmen ohne Anleitung des Bundes völlig verantwortungslos handeln würden?». 332 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 100 f. 333 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. 334 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. 335 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. Inhaltsverzeichnis I. Einleitung II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt A. Allgemeines B. Corporate Social Responsibility 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie a. Allgemeines b. Politische Theorien aa. Allgemeines bb. Corporate Citizenship III. Politisches Engagement von Unternehmen A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen B. Arten politischen Engagements von Unternehmen C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 1. Allgemeines 2. Spenden 3. Sponsoring 4. Lobbyismus 5. Ausübung von Grundrechten 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen IV. Das Unternehmen als good corporate citizen V. Korporative Freigiebigkeit VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements A. Allgemeines B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit 1. Allgemeines 2. Zuständigkeit 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend a. Allgemeines b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit d. Die Spendentätigkeit im Besonderen aa. Zulässige Spenden bb. Unzulässige Spenden e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit a. Allgemeines b. Beurteilungskriterien c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens C. Überprüfung von Ermessensentscheiden VII. Grenzen politischen Engagements A. Allgemeines B. Problematik der Korruption VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? IX. Fazit und Schlussbemerkungen

nach Art. 8 ZGB die Beweislast dafür, dass es sich um einen thesaurierten Gewinn und nicht um Reserven

Einsatz genehmigen muss, wenn dafür mehr als 100 Angehöri- 15 Entscheid des IGH abrufbar unter http [...] zuständigen Behörden am besten dafür geeignet den relevanten Sachverhalt zu ermitteln. Dementsprechend

HSW Luzern Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die Parteimitteilung nach Art. 318 StPO eingereicht von lic.iur. Markus Kurt Klasse MAS Forensics 4 am 10. Mai 2013 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann, Universität Luzern, Frohburgstrasse 3, Postfach 4466, 6002 Luzern Seite II I. Inhaltsverzeichnis ........................................................................ III II. Literaturverzeichnis ................................................................... IV III. Materialien .............................................................................. VII IV. Abkürzungsverzeichnis .......................................................... VIII V. Kurzfassung ................................................................................ IX Seite III I. Inhaltsverzeichnis 1. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 318 STPO ....................................................................................... 1 1.1 KURZER ABRISS ZUR ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER SCHWEIZERISCHEN STRAFPROZESSORDNUNG .......................... 1 1.2 KURZER ABRISS BETREFFEND ABLAUF EINES ORDENTLICHEN STRAFVERFAHRENS NACH DEM KONZEPT DER VEREINHEITLICHTEN STPO................................................................................................................................. 1 1.3 ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 318 STPO ................................................................................................... 2 1.3.1 Frühere kantonale Regelungen .................................................................................................................... 2 1.3.2 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung ........................................................................... 2 1.3.3 Bundesrätlicher Entwurf der StPO .............................................................................................................. 4 1.3.4 Parlamentarische Debatte ........................................................................................................................... 5 1.3.5 Schlussfassung .......................................................................................................................................... 5 2. EINZELFRAGEN ............................................................................................................................................. 6 2.1 ART. 318 STPO - GÜLTIGKEITSVORSCHRIFT / ORDNUNGSVORSCHRIFT? ................................................................... 6 2.1.1 Art. 318 StPO als Ausdruck des rechtlichen Gehörs ..................................................................................... 7 2.2 FOLGEN DER VERLETZUNG VON ART. 318 STPO ................................................................................................... 9 2.2.1 Generelle Überlegungen ............................................................................................................................. 9 2.2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Einstellung ............................................................. 9 2.2.3 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Anklage ................................................................. 9 2.2.4 Sonderfall Strafbefehl? ............................................................................................................................ 12 2.2.5 Parteimitteilung im Falle einer Nichtanhandnahme ..................................................................................... 15 2.2.6 Parteimitteilung im abgekürztes Verfahren ................................................................................................ 16 2.3 FORM / ADRESSATEN DER PARTEIMITTEILUNG / FRIST ......................................................................................... 16 2.3.1 Form ...................................................................................................................................................... 16 2.3.2 Adressaten der Parteimitteilung ................................................................................................................ 16 2.3.3 Frist ....................................................................................................................................................... 16 2.3.3.1 Säumnisfolgen im Strafprozess ............................................................................................................. 17 2.4 INHALT DER PARTEIMITTEILUNG ........................................................................................................................ 18 2.4.1 Im Falle der Einstellung ........................................................................................................................... 18 2.4.2 Im Falle der Anklageerhebung .................................................................................................................. 19 2.5 VORGEHEN BEI EINGANG DER BEWEISERGÄNZUNGSBEGEHREN............................................................................. 19 2.5.1 Ablehnung der Beweisergänzungsbegehren ............................................................................................... 19 2.5.2 Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beweisergänzungsentscheid ............................................................. 21 2.5.3 Gutheissung der Beweisergänzungbegehren ............................................................................................... 21 2.5.4 Stellungnahme der Parteien zu den Beweisergänzungsbegehren .................................................................. 21 2.5.4.1 Replikrecht der Parteien gemäss Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts ............................... 21 2.5.4.2 Ausgestaltung des Replikrechts in der StPO .......................................................................................... 22 2.5.4.2.1. Parteivorträge am Ende der Hauptverhandlung ............................................................................... 22 2.5.4.2.2 Replikrecht im laufenden Untersuchungsverfahren .......................................................................... 22 2.5.4.2.3 Replikrecht am Ende des Untersuchungsverfahrens und im Rechtsmittelverfahren ............................. 23 2.5.4.2.4 Lösungsansatz .............................................................................................................................. 24 2.5.5 Vorgehen nach Durchführung der Beweisergänzungsbegehren .................................................................... 26 2.6 PARTEIMITTEILUNG IM ÜBERTRETUNGSSTRAFVERFAHREN ................................................................................... 26 2.7 ANWENDUNG VON ART. 318 STPO AUF DAS SELBSTÄNDIGE MASSNAHMEVERFAHREN GEGEN SCHULDUNFÄHIGE PERSONEN UND AUF DAS SELBSTÄNDIGE EINZIEHUNGSVERFAHREN ..................................................................... 29 3. ZUSAMMENFASSUNG ................................................................................................................................. 29 Seite IV II. Literaturverzeichnis BOMMER Felix Parteirechte der beschuldigten Person bei Be- weiserhebungen in der Untersuchung, recht 2010, S. 196 ff (zit. Felix Bommer) DAPHINOFF Michael Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizeri- schen Strafprozessordnung, Diss. FR 2012 (zit. Michael Daphinoff) DONATSCH Andreas/HANSJAKOB Thomas/LIEBER Viktor (Hrsg.) Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung (StPO), Zürich 2010 (zit. Bear- beiter/in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 29 N 4) EHRENZELLER Bernhard/ MASTRONARDI Philippe/ SCHWEIZER Rainer J./ VALLENDER Klaus A. (Hrsg.) Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Auf- lage, Zürich 2008 (zit. Bearbeiter/in: Ehren- zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 4). FREI Pirmin Mitwirkungsrechte im Strafprozess, Bern 2001 (zit. Pirmin Frei) GEHRI Myriam A./KRAMER Michael (Hrsg.) ZPO Kommentar, Zürich 2010 (zit. Bearbei- ter/in: Gehri/Kramer, Art. 29 N 4) GOLDSCHMID Peter Auf dem Weg zum endlosen Schrifenwech- sel?, ZBJV 138/2002, S. 281 ff (zit. Peter Goldschmid) GOLDSCHMID Peter/MAURER Thomas/ SOLLBERGER Jürg (Hrsg.) Kommentierte Textausgabe zur schweizeri- schen Strafprozessordnung, Bern 2008 (zit. Bearbeiter/in: Goldschmid / Maurer / Sollber- ger, Art. 29 N 4) GRABENWARTER Christoph Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Auflage, Basel 2008 (zit. Christoph Graben- warter) GRAF Jürgen Peter (Hrsg.) Strafprozessordnung, Kommentar, München 2010 (zit. Bearbeiter/in: Graf, § 29 N 4) HAGENSTEIN Nadine/ZURBRÜGG Matthias Das Strafbefehlsverfahren nach eidg. StPO - liegt die Einheit in der Vielfalt?, ZStrR 130/2012, S. 395 ff (zit. Nadine Hagen- stein/Matthias Zurbrügg) Seite V HÄFELIN Ulrich/HALLER Walter/ KELLER Helen Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufla- ge, Zürich 2012 (zit. Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, N 4) KELLER Andreas J. Die neue schweizerische StPO: Formalisie- rung und Effizienz - bleibt die materielle Wahrheit auf der Strecke?, ZStrR 129/2011, S. 229 ff (zit. Andreas J. Keller) KUHN André/JEANNERET Yvan (Hrsg.) Code de procédure pénale suisse, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Kuhn/Jeanneret, Art. 29 N 4) LEUPOLD Michael Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, BJM 5/2008, S. 233 ff (zit. Michael Leupold) LÖWE Ewald/ROSENBERG Werner/ DÜNNEBIER Hanns (Hrsg.) Die Strafprozessordnung und das Gerichtsver- fassungsgesetz, Berlin 2009 (zit. Löwe/Rosen- berg/Dünnebier: Bearbeiter/in, § 29 N 4) MÜLLER Jörg Paul/MÜLLER Stefan Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985 (zit. Jörg Paul Müller/Stefan Müller) NIGGLI Marcel Alexander/UEBERSAX Peter/WIPRÄCHTIGER Hans Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Niggli/Uebersax/Wipräch- tiger, Art. 29 N 4) NIGGLI Marcel Alexander/HEER Marianne/WIPRÄCHTIGER Hans (Hrsg.) Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Niggli/Heer/Wipräch- tiger, Art. 29 N 4) OBERHOLZER Niklaus Grundzüge des Strafprozessrechts, Dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, Bern, 2005 (zit. Niklaus Oberholzer) PABEL Katharina/SCHMAHL Stefanie Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln 1994 - (zit. Bearbeiter/in: Pabel/Schmahl, Art. 29 N 4) PIETH Mark Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufla- ge, Basel 2012 (zit. Mark Pieth) RUCKSTUHL Niklaus 514 Gesetzesartikel als Mogelpackung, plädo- yer 5/2001, S. 21 ff (zit. Niklaus Ruckstuhl) Seite VI ROXIN Claus Strafvefahrensrecht, 21. Auflage, München 1989 (zit. Claus Roxin) SCHÄFER Michael Die Teilnahme an Einvernahmen von Mittä- tern - Theorie und Praxis, formupoenale 1/2013, S. 39 ff (zit. Michael Schäfer) SCHMID Niklaus Handbuch des schweizerischen Strafprozess- rechts (zit. Niklaus Schmid, Handbuch, N 4) SCHMID Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxis- kommentar, Zürich / St. Gallen 2009 (zit. Ni- klaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 29 N 4) SCHUBARTH Martin Zurück zum Grossinquisitor? - Zur rechts- staatlichen Problematik des Strafbefehls in FS für F. Riklin, M.A. Niggli/J. Hurtado Pozo/N. Quelog, ZH 2007 (zit. Martin Schubarth) SUTTER-SOMM Thomas/ HASENBÖHLER Franz/ LEUENBERGER Christoph (Hrsg.) Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung (ZPO), Zürich 2013 (zit. Bear- beiter/in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuen- berger, Art. 29 N 4) THOMMEN Marc Unerhörte Strafbefehle, ZStrR 128/2010, S. 373 (zit. Marc Thommen) VILLIGER Mark E. Handbuch der Europäischen Menschenrechts- konvention, Zürich 1999 (zit. Mark Villiger, § 29 N 4) WOHLERS Wolfgang Das Replikrecht der Verfahrensparteien im Strafverfahren, ZStrR 130/2012, S. 471 ff (zit. Wolfgang Wohlers, Replikrecht) Seite VII III. Materialien Materialien zur StPO (abrufbar unter: http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/themen/sicherheit/ ref_gesetzgebung/ref_abgeschlossene_projekte/ref_strafprozess.html) Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bern 1997 (zit. Aus 29 mach 1) Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern 2001 (zit. Vorentwurf zur StPO) Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundes- amt für Justiz, Bern 2001 (zit. Begleitbericht zur StPO) Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwür- fe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren (zit. Vernehmlassungsverfahren) Bundesrätlicher Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (zit. Entwurf zur StPO) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005 (zit. Botschaft zur StPO) Gesetze Europäische Menschenrechtskonvention vom 04.11.1950 (EMRK) Schweizerische Bundesverfassung vom 18.04.1999 (BV) Schweizerische Bundesverfassung vom 29.05.1874 (aBV) Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (ZPO) Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 (StPO, CPP) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (StGB) Periodika BJM, Basler Juristische Mitteilungen, Basel NJW, Neue Juristische Wochenschrift, Frankfurt am Main, 1947 ff Seite VIII plädoyer, plädoyer - das Magazin für Recht und Politik, Zürich recht, Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis, Bern ZBJV, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Bern ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bern IV. Abkürzungsverzeichnis AB ............................................. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung AbR ........................................... Amtsbericht für die Rechtspflege des Kantons OW Abs. ........................................... Absatz AGVE ........................................ Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide a.M. ........................................... anderer Meinung Art. ............................................ Artikel Bbl ............................................. Bundesblatt BGE ........................................... Bundesgerichtsentscheid BGH .......................................... Bundesgerichtshof BGHSt ....................................... Bundesgerichtshof in Strafsachen BJ .............................................. Bundesamt für Justiz BK ............................................. Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Kantons Bern BVerfG ...................................... Bundesverfassungsgericht d.h. ............................................ das heisst EGMR ....................................... Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV .......................................... Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons SZ EJPD ......................................... Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement Erw ............................................ Erwägung ff ............................................... fortfolgende FN ............................................. Fussnote GOG .......................................... Gerichtsorganisationsgesetz GVP ........................................... St.Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis i.d.R. .......................................... in der Regel lit. .............................................. litera m.w.N. ....................................... mit weiteren Nachweisen N ............................................... Note resp. ........................................... respektive S ................................................ Seite vgl. ............................................ vergleiche z.B. ............................................ zum Beispiel Ziff. ........................................... Ziffer Seite IX V. Kurzfassung Vor der Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung waren in der Schweiz 29 verschiedene Strafprozessordnungen (je eine für jeden Kanton und drei für den Bund) in Kraft. Diese Rechtszersplitterung führte dazu, dass in den vergangenen Jahrzehnten immer wieder die Vereinheitlichung der Strafprozessordnung diskutiert wurde. Nach Inkrafttreten von Art. 123 Abs. 1 BV, welcher dem Bund die Gesetzgebungskom- petenz auf dem Gebiet der Strafprozessordnung gab, trat die eidgenössische StPO am 01.01.2011 in Kraft. Art. 318 StPO regelt das Vorgehen der Staatsanwaltschaft nach Abschluss der Untersuchung und bestimmt, dass es den Parteien gemäss Art. 104 StPO und - bei unmittelbarer Betroffenheit in ihren Rechten - weiteren Personen gemäss Art. 105 StPO mitgeteilt werden muss, wenn die Staatsanwaltschaft eine Einstellungsverfü- gung (dies gilt auch im Falle einer Einstellung im Übertretungsstrafverfahren) resp. eine Anklage zu erlassen gedenkt. Bei geplantem Erlass eines Strafbefehls ist nach klarer ge- setzlicher Regelung keine Parteimitteilung zu erlassen, obwohl die gegenteilige Lösung durchaus diskutierbar wäre. Art. 318 StPO ist Ausdruck des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör und somit formeller Natur. Die Folgen der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der Parteimitteilung sind jedoch differenziert zu betrachten. Im Fa l- le der Einstellung hat auf Beschwerde hin die Beschwerdeinstanz die Einstellung aufzu- heben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, das Verfahren gemäss Art. 318 StPO durchzuführen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Beschwerdeinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs selber heilen kann. Im Falle der Anklage hat die Verletzung des rechtlichen Gehörs keine weiteren Folgen, da ein Verfahrenshindernis im Sinne der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (im vorliegenden Fall: Verletzung des rechtlichen Gehörs) von der Lehre und der Rechtsprechung abgelehnt wird. Zudem können im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens allfällige Beweise nachgeholt werden. Die Parteimitteilung braucht keine Begründung zu enthalten und kann mittels Formular geschehen, wobei diskutierbar ist, ob im Falle der geplanten Einstellung die Parteien in der Lage sind, sinnvolle Beweisergänzungsbegehren zu stellen, wenn die Argumente der Staatsanwaltschaft nicht vorgängig bekannt gegeben werden. Die Staatsanwaltschaft kann die Beweisergänzungsbegehren dann ablehnen, wenn Beweiserhebung über Tatsa- chen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, bekannt oder rechtsgenügend erwie- sen sind. Beim letzten Grund handelt es sich um die sogenannte antizipierte Beweis- würdigung, welche aufgrund des Konflikts mit den Prinzipien des rechtlichen Gehörs resp. der Unschuldsvermutung problematisch ist. Aus diesem Grund wird diskutiert, ob eine antizipierte Beweiswürdigung nur im Rahmen der Wahrunterstellung, d.h. im Fal- le, dass die Staatsanwaltschaft die Beweisbehauptung einer Partei ohne weitere Beweis- erhebung als wahr unterstellt, zuzulassen sei. Gegen Ablehnung der Beweisergänzungs- begehren ist kein Rechtsmittel gegeben, wenn der Antrag vor dem erstinstanzlichen Ge- richt ohne Rechtsnachteil wiederholt werden kann. Die Beweisergänzungsbegehren ei- ner Partei brauchen den anderen Parteien nicht zur Stellungnahme zugestellt zu werden, da jede Partei ein eigenes Beweisantragsrecht hat und somit in ihrer Rechtsstellung von den Beweisergänzungsbegehren der anderen Parteien höchstens faktisch betroffen ist. Seite 1 1. Entstehungsgeschichte von Art. 318 StPO 1.1 Kurzer Abriss zur Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Strafprozess- ordnung Die Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Strafprozessordnung kann an dieser Stelle nicht erschöpfend aufgearbeitet werden, da dies den Rahmen dieser Arbeit spren- gen würde. Es sollen deshalb einige Stichworte genügen1. Die Vereinheitlichung der Strafprozessordnung wurde im Verlaufe der vergangenen Jahrzehnte immer wieder auf- geworfen und diskutiert. Die am 31.05.1994 vom EJPD eingesetzte Expertenkommissi- on legte Anfangs 1995 einen Zwischenbericht und im Dezember 1997 ein Konzept für eine Schweizerische Strafprozessordnung vor ("Aus 29 mach 1"). Im Frühjahr 1998 führte das BJ mit Vertretern der wichtigsten interessierten Institutionen Anhörungen durch. Diese Hearings ergaben ein einhelliges Ja zur Vereinheitlichung des Strafpro- zessrechts und zwar im Sinne einer integralen Unifizierung und nicht im Sinne eines blossen Rahmengesetzes. Im März 1999 wurde Niklaus Schmid vom EJPD beauftragt, einen Vorentwurf für eine eidgenössische Strafprozessordnung sowie einen entspre- chenden Bericht zu erstellen und sich dabei an die Vorgaben im Konzeptbericht der Ex- pertenkommission 2 und in angemessener Weise an die Ergebnisse der Hearings zu hal- ten. Dieser Vorentwurf wurde im Jahr 2001 veröffentlicht 3 . Am 01.04.2003 trat Art. 123 Abs. 1 BV in Kraft, mit welchem die Gesetzgebungskom- petenz im Bereich des Strafprozessrechts auf den Bund überging 4 . Das EJPD erarbeitete in der Folge eine Vorlage und eine Botschaft, die am 21.12.2005 vom Bundesrat verab- schiedet und dem eidgenössischen Parlament vorgelegt wurde. Nach anschliessender Beratung in den Räten wurde die Vorlage am 05.10.2007 angenommen. Die Referen- dumsfrist lief am 24.01.2008 ab, ohne dass das Referendum ergriffen worden war. Die Schweizerische Strafprozessordnung trat am 01.01.2011 in Kraft 5 . 1.2 Kurzer Abriss betreffend Ablauf eines ordentlichen Strafverfahrens nach dem Konzept der vereinheitlichten StPO Bevor auf den Regelungsgehalt von Art. 318 StPO eingegangen wird, soll kurz ein Überblick über die Grundkonzeption der Schweizerischen Strafprozessordnung erfol- gen. Gestützt auf eine private oder behördliche Anzeige nimmt in der Regel die Polizei die ersten Ermittlungen vor (Art. 306 StPO) 6 . Die Ergebnisse der polizeilichen Ermittlun- gen werden der Staatsanwaltschaft weitergeleitet, die darüber zu entscheiden hat, ob ei- ne Untersuchung zu eröffnen ist (Art. 307 Abs. 3 StPO, Art. 309 StPO). Falls die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung eröffnet, obliegt ihr die Verfahrensführung, d.h. die Polizei darf ab diesem Zeitpunkt keine selbständigen Ermittlungshandlungen mehr vornehmen, sondern ist an die Weisungen und Aufträge der Staatsanwaltschaft gebun- 1 Darstellung gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Strafprozessordnung S. 3 ff. 2 Aus 29 mach 1. 3 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Stra f- prozessordnung. 4 BB vom 8. Okt. 1999; BRB vom 17. Mai 2000; BB vom 24. Sept. 2002; BBl 1997 I 1, 1999 8633, 2000 2990, 2001 4202. 5 BRB vom 31.03.2010. 6 Es ist jedoch auf möglich, dass die Staatsanwaltschaft ein Vorverfahren auch ohne polizeiliche Ermittlungen einleitet und durchführt, vgl. Art. 300 Abs. 1 lit. b StPO. Seite 2 den 7 . Nachdem das daran anschliessende Beweisverfahren durchgeführt wurde, ent- scheidet die Staatsanwaltschaft im sogenannten Zwischenverfahren, ob Anklage erho- ben, ein Strafbefehl erlassen oder das Verfahren eingestellt wird. Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit , ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 1.3 Entstehungsgeschichte von Art. 318 StPO 1.3.1 Frühere kantonale Regelungen 8 Das Procedere, wie nach dem Abschluss der Untersuchung zu verfahren ist, d.h. wie das oben erwähnten Zwischenverfahren ausgestaltet ist, war in den kantonalen Strafpro- zessordnungen unterschiedlich geregelt. In gewissen Kantonen erfolgte der Abschluss formlos, d.h. die zuständige Strafverfolgungsbehörde erliess ohne weitere Formalitäten und Ankündigungen die Einstellung, den Strafbefehl oder die Anklage, resp. eine Überweisung an die Staatsanwaltschaft (beim Untersuchungsrichtermodell) 9 . Andere Verfahrensordnungen sahen demgegenüber vor, dass die Beendigung der Untersuchung den Parteien durch eine Schlussverfügung (oder eine Verfügung mit ähnlichem Namen) mitgeteilt wurde. Vielfach wurde den Parteien die Gelegenheit eingeräumt, ergänzende Beweisanträge zu stellen 10 . Die einschlägige kantonale Rechtsprechung zu den betreffenden Artikeln ging - soweit ersichtlich - davon aus, dass es sich bei dieser Ankündigung und auch beim Anspruch auf Akteneröffnung um einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs handle und dieser An- spruch somit formeller Natur sei 11 . Daraus schloss die kantonale Rechtsprechung, dass bei einer Verletzung dieser Vorschriften jede daran anschliessende Anordnung ohne weiteres aufgehoben wurde 12 . 1.3.2 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung Dieser Vorentwurf, welcher - wie schon erwähnt - von Niklaus Schmid verfasst wurde, schlug in Art. 349 folgende Bestimmung vor: Art. 349 StPO 1 Betrachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, kündigt sie den Parteien mit bekanntem Wohnsitz mündlich oder schriftlich den bevorstehenden Ab- schluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage zu erheben oder den Fall einzustellen ge- denkt. 2 Zugleich lädt sie die Parteien ein, innert zehn Tagen Beweisergänzungsbegehren zu stellen. 7 Nathan Landshut: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 309 N 2. 8 Die Darstellung folgt dem Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 208 - 209. 9 So ZH StPO 35, UR StPO 155, NW StPO 110, GL StPO 87, BS StPO 111, AR StPO 152+ 158 Abs. 1, TG StPO 133. 10 BE StrV 249, LU StPO 124, SZ StPO 67 ff, OW StPO 92, ZG StPO 32 ff, FR StPO 159, SO StPO 97 Abs. 4, BL StPO 130, AI StPO 88, SG StPO 179, GR StPO 97, AG StPO 134, TI StPO 196 f., VS StPO 111, NE StPO 175, JU StPO 215. Zur SG StPO vgl. auch Niklaus Oberholzer S. 580; zur ZG StPO vgl. Pirmin Frei , S. 145 - 153. 11 EGV 2005 S. 358 + 359; EGV 2001 S. 24 + 25; AGVE 1975 Nr. 45; AGVE 1972 Nr. 43; AbR 1980/81 Nr. 32. 12 Ausser, wenn die übergeordnete Instanz über volle Kognition verfügt und der Mangel so geheilt werden kann, vgl. dazu AbR 1980/81 Nr. 32. Seite 3 3 In einfachen Fällen und namentlich wenn sie beabsichtigt, einen Strafbefehl zu erlas- sen oder das Verfahren einzustellen oder zu sistieren, kann die Staatsanwaltschaft auf eine Verfügung nach Absatz 2 verzichten. 4 Die Staatsanwaltschaft entscheidet über die Beweisergänzungsbegehren formlos. 5 Abgelehnte Beweisergänzungsbegehren können im Hauptverfahren oder vor Gericht wiederholt werden. 6 Die Verfügung nach Absatz 1 und der Entscheid nach Absatz 4 können nicht mit Be- schwerde angefochten werden. Der Begleitbericht zur StPO 13 ist in Bezug auf diesen Artikel nicht sehr aufschlussreich. Es wird darin lediglich festgestellt, dass in einigen kantonalen Strafprozessordnungen der Abschluss der Untersuchung formlos erfolgen könne, andere demgegenüber vorse- hen würden, dass die Beendigung der Untersuchung den Parteien durch eine Schlussver- fügung angekündigt und ihnen in der Regel Gelegenheit eingeräumt werde, ergänzende Beweisanträge zu stellen. Es sei jedoch so, dass sich das urteilende Gericht aus der An- klageschrift und den Akten den ersten Eindruck in der Sache bilde, der bekanntlich prä- gend sein könne. Aus diesem Grund solle den Parteien die Möglichkeit offen stehen, dieses Bild durch Anträge auf weitere Beweiserhebungen mitzugestalten. Im nachfolgend durchgeführten Vernehmlassungsverfahren wurden in Bezug auf diesen Artikel einige Änderungen vorgeschlagen. So forderten einige Vernehmlasser den Aus- schluss der mündlichen Verkündung wie sie in Art. 349 Abs. 1 StPO des Vorentwurfs zur StPO vorgesehen ist. Zudem wurde auch Abs. 2 dieser Bestimmung kontrovers be- urteilt. Weiter wurde eine Mitteilung an die Opfer und eine Begründungspflicht der Staatsanwaltschaft gefordert. Weiter sprachen sich einige Vernehmlasser für die Zulas- sung der Beschwerde aus 14 . In der Lehre wurde Art. 349 StPO eher kritisch aufgenommen. So führte Niklaus Ruckstuhl aus, dass es sich bei Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs um eine faktische Be- schränkung des Beweisantragsrechts handle, da nach Abschluss der Untersuchung die Angeschuldigten lediglich zehn Tage Zeit hätten, ergänzende Beweiserhebungen zu be- antragen und dies nachdem in komplizierten und umfangreichen Fällen die Staatsan- waltschaft unter Umständen jahrelang ermittelt habe. Es sei daher völlig illusorisch, in- nert dieser kurzen Zeit die wesentlichen Beweisanträge auch stellen zu können. Zudem sei zwar das Beweisantragsrecht verankert, den Untersuchungsbehörden stehe es jedoch völlig frei, Beweisanträge abzulehnen 15 . Dazu kommt noch der Umstand, dass aufgrund der Konzeption von Art. 349 des Vorentwurfs (und auch der heute geltenden Regelung von Art. 318 StPO) nicht bekannt gegeben werden muss, auf welche Überlegungen sich der Entscheid des Staatsanwaltes stützt (vgl. dazu die Ausführungen unten Ziff. 2.4). Schlussendlich ist zu bedenken, dass die Parteien gemäss Art. 119 Abs. 1 des Vorent- 13 Vgl. Begleitbericht zur StPO S. 208 - 209 m.w.N. 14 Vgl. dazu Vernehmlassungsverfahren S. 65 m.w.N. 15 Niklaus Ruckstuhl, plädoyer 5/2001 S. 23. Seite 4 wurfs zur StPO jederzeit der Verfahrensleitung Eingaben einreichen und Anträge stellen können. Zeitlich wird dieses Recht - und vor allem das Recht, Beweiseingaben zu ma- chen - gemäss Art. 119 Abs. 2 des Vorentwurfs zur StPO auf den Abschluss des Vor- verfahrens oder der gerichtlichen Parteiverhandlungen beschränkt. Es ist nun fraglich, ob mit der Aufforderung an die Parteien, innerhalb von 10 Tagen Beweiseingaben ein- zureichen, gleichzeitig auch das Vorverfahren abgeschlossen wird. Auch wenn diese Frage im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet werden muss, ist zumindest zu bemerken, dass Art. 349 des Vorentwurfs zur StPO und Art. 119 des Vorentwurfs zur StPO in einem gewissen Widerspruch zueinander stehen. 1.3.3 Bundesrätlicher Entwurf der StPO Der Bundesrat schlug in seinem Entwurf folgende Bestimmung vor 16 : Art. 319 StPO 1 Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so kündigt sie den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie einen Strafbefehl erlassen, Anklage erheben oder das Verfahren ein- stellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 2 Sie kann Beweisanträge nur ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind. Der Entscheid ergeht schriftlich und mit kurzer Begrün- dung. Abgelehnte Beweisanträge können im Hauptverfahren erneut gestellt werden. 3 Mitteilungen nach Absatz 1 und Entscheide nach Absatz 2 sind nicht anfechtbar. Im Vergleich zum Vorentwurf fällt auf, dass die Frist von zehn Tagen zur Stellung der Beweisanträge, wie sie noch in Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs enthalten war, wegge- fallen ist. Es handelt sich somit bei dieser Frist um keine gesetzliche mehr, sondern um eine von der Staatsanwaltschaft anzusetzende und somit auch verlängerbare. Damit trägt der Bundesrat dem Umstand Rechnung, dass vor allem in umfangreichen Fällen die Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte durch eine nicht verlängerbare Frist von zehn Tagen kaum wirksam ausgeübt werden können 17,18 . Weiter ist es für den Staatsanwalt nicht mehr möglich, Beweisergänzungen ohne weiteres abzulehnen, dies ist nur noch in den in Art. 319 Abs. 2 StPO aufgezählten Fällen möglich 19 . 16 Bbl 2006 1389 ff, im Vergleich zur nun geltenden Fassung, fand sich die Regelung im Entwurf zur StPO in Art . 319 StPO statt - wie im geltenden Recht - in Art. 318 StPO. 17 Der Bundesrat nahm hier die Kritik der Lehre auf (vgl. oben Ziff. 1.3.2), vgl. auch Bbl 2006 S. 1270 - 1271. 18 In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass eine nach Ablauf der Frist eingereichte Eingabe (v.a. auch Beweisanträge, vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO) vom Staatsanwalt beachtet werden muss (Art. 109 StPO). Die in Art. 109 Abs. 1 2. Halbsatz erwähnten besonderen Bestimmungen des Gesetzes beziehen sich im Wesentlichen auf die gesetzlichen Rechtsmittelfristen für die Einreichung der Beschwerde (Art. 396 Abs. 1 StPO), die Anmeldung der Berufung und die Berufungserklärung (Art. 399 Abs. 1 + 3 StPO) und die Revision (Art. 411 Abs. 2 StPO). Diese strafprozessrechtliche Konzeption, d.h. die Möglichkeit der Parteien, jederzeit Eingaben einzureichen, steht der zivilpro- zessrechtlichen Konzeption diametral entgegen, da bei letzterer die Eingaben der Parteien unter anderem nur dann beachtet we r- den, wenn sie fristgerecht vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 N 13 ff und Reto M. Jenny: Gehri/Kramer, Art. 147 N 1 ff). Insofern ist eine Fristansetzung durch den Staatsanwalt eine blosse Ordnungsvorschrift. Vgl. eingehend dazu Ziff. 2.3.3.1 unten. 19 Auch hier wurde die Kritik der Lehre aufgenommen (vgl. oben Ziff. 1.3.2). Seite 5 Der Bundesrat führt zudem in seiner Botschaft zur StPO 20 aus, dass, obwohl die Stel- lung von Beweisanträgen vor Abschluss der Untersuchung bedeutend sei, auf die An- fechtbarkeit der Verfügung der Staatsanwaltschaft verzichtet werde. Dies aus drei Gründen: Erstens könne die Zulassung von Beschwerden in dieser Phase des Verfahrens zu unab- sehbaren Verfahrensverzögerungen führen. Zweitens sei der Verzicht auf ein Rechtsmittel vertretbar, weil die Anträge im Haupt- verfahren wiederholt werden könnten. Drittens könne sich eine mit der Sache bislang nicht vertraute Behörde (d.h. die Rechtsmittelinstanz) kaum innert nützlichen Frist ein hinreichendes Bild verschaffen, um die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung auf ih- re Richtigkeit hin zu überprüfen, weshalb sich voraussagen lasse, dass die Rechtsmittel- instanz ablehnende Entscheide der Staatanwaltschaft i.d.R. stützen würde. Für die be- schwerdeführende Partei sei somit - ausser einer Verfahrensverzögerung - nichts ge- wonnen. 1.3.4 Parlamentarische Debatte 21 Der Ständerat als Erstrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates betreffend Art. 319 StPO diskussionslos zu. Im Nationalrat schlug dessen Kommission vor, Art. 319 Abs. 1 StPO insofern umzuformulieren, als dass bei Erlass eines Strafbefehls keine Abschluss- verfügung erlassen werden muss. Grund für diese Änderung war ein Anliegen der Pra- xis. Diese Version, so das Argument, ermögliche es der Staatsanwaltschaft, eine Unter- suchung mittels Strafbefehl abzuschliessen, ohne der beschuldigten Person vorher das Recht auf Gehör zu gewähren. Der Strafbefehl stelle nur einen Urteilsvorschlag dar, der mit einer Einsprache angefochten werden könne. Auf diese Weise könne der Strafbefehl das Verfahren beschleunigen. Der Ständerat schloss sich dem Beschluss des Nationalrates an. 1.3.5 Schlussfassung Die nun geltende Fassung lautet folgendermassen: Art. 318 StPO 1 Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so erlässt sie einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevor- stehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 2 Sie kann Beweisanträge nur ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind. Der Entscheid ergeht schriftlich und mit kurzer Begrün- dung. Abgelehnte Beweisanträge können im Hauptverfahren erneut gestellt werden. 20 Bbl 2006 S. 1271. 21 Vgl. AB 2007 N 998 (Sitzung vom 19.06.2007, Geschäftsnummer 05.092) und AB 2007 S 726 (Sitzung vom 20.09.2007, G e- schäftsnummer 05.092). Seite 6 3 Mitteilungen nach Absatz 1 und Entscheide nach Absatz 2 sind nicht anfechtbar. Art. 318 CPP 1 Lorsqu’il estime que l’instruction est complète, le ministère public rend une ordon- nance pénale ou informe par écrit les parties dont le domicile est connu de la clôture prochaine de l’instruction et leur indique s’il entend rendre une ordonnance de mise en accusation ou une ordonnance de classement. En même temps, il fixe aux parties un dé- lai pour présenter leurs réquisitions de preuves. 2 Le ministère public ne peut écarter une réquisition de preuves que si celle -ci exige l’administration de preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l’autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés en droit. Il rend sa décision par écrit et la motive brièvement. Les réquisitions de preuves écartées peuvent être réitérées dans le cadre des débats. 3 Les informations visées à l’al. 1 et les décisions rendues en vertu de l’al. 2 ne sont pas sujettes à recours Art. 318 CPP 1 Se ritiene che l’istruzione sia completa, il pubblico ministero emana un decreto d’accusa o notifica per scritto alle parti con domicilio noto l’imminente chiusura dell’istruzione, comunicando loro se intende promuovere l’accusa o abbandonare il pro- cedimento. Nel contempo, impartisce alle parti un termine per presentare istanze proba- torie. 2 Il pubblico ministero può respingere un’istanza probatoria soltan to se volta a far rac- cogliere prove concernenti fatti irrilevanti, manifesti, noti all’autorità penale o già com- provati sotto il profilo giuridico. La decisione è emessa per scritto e succintamente mo- tivata. Le istanze probatorie respinte possono essere riproposte durante la procedura di- battimentale. 3 Le comunicazioni di cui al capoverso 1 e le decisioni di cui al capoverso 2 non sono impugnabili. Wie schon oben erwähnt, besteht die Änderung im Vergleich zum bundesrätlichen Ent- wurf darin, dass bei Erlass eines Strafbefehls keine Parteimitteilung erlassen werden muss. 2. Einzelfragen 2.1 Art. 318 StPO - Gültigkeitsvorschrift / Ordnungsvorschrift? Ob Art. 318 StPO, d.h. der Erlass einer Parteimitteilung zwingend ist oder lediglich e i- ne Ordnungsvorschrift darstellt, ist ein zentraler Punkt, da unterschiedliche Rechtsfol- gen an das Unterlassen einer Parteimitteilung geknüpft sind. Im Falle einer Ordnungs- vorschrift hat die Nichtbeachtung keine weiteren Folgen. Wenn jedoch Art. 318 StPO als Gültigkeitsvorschrift verstanden wird, so wäre eine unter Nichtbeachtung dieser Vorschrift erlassene Einstellungsverfügung resp. Anklage nicht gültig oder müsste - Seite 7 zumindest auf Beschwerde hin - aufgehoben werden 22 . Um diese Frage beantworten zu können, ist die Rechtsnatur von Art. 318 StPO zu untersuchen. 2.1.1 Art. 318 StPO als Ausdruck des rechtlichen Gehörs Art. 318 StPO ist Ausdruck des rechtlichen Gehörs 23 . Dies ergibt sich aus Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO in Verbindung mit Art. 318 Abs. 1 StPO. Die erstgenannte Vorschrift spricht explizit davon, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Als Teilgehalte dieses Anspruchs erwähnt Art. 107 Abs. 1 StPO namentlich 24 das Aktenein- sichtsrecht, das Teilnahmerecht an Verfahrenshandlungen, das Recht auf einen Anwalt, das Recht auf Eingaben und das Recht auf Beweisanträge. Art. 318 Abs. 1 StPO hat demgegenüber keine eigenständige Normqualität, sondern konkretisiert lediglich die sich bereits aus Art. 107 Abs. 1 StPO ergebenden und in lit. a - e dieser Bestimmung beispielhaft aufgezählten Teilaspekte des rechtlichen Gehörs dahingehend, dass den Parteien der bevorstehende Abschluss der Untersuchung mitgeteilt werden und ihnen eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen gesetzt werden muss 25 . Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein fundamentales Prinzip des Strafprozess- rechts, ein zentraler Teilgehalt des fairen Verfahrens und wird bereits durch die Vor- schriften von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewähr- leistet. Der vorrangige Anspruch auf rechtliches Gehör besteht darin, ein persönlich- keitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren zu gewährleisten und zu verhindern, dass der Einzelne zum blossen Objekt staatlichen Handelns wird 26 . Als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheid- findung berücksichtigt 27 . Zudem ist das rechtliche Gehör ein Mittel der Sachaufklärung, welches der optimalen Aufarbeitung der relevanten Entscheidgrundlagen dient und es ermöglicht, die Sicht des Betroffenen in das Verfahren einfliessen zu lassen. Der An- spruch auf rechtliches Gehör hat insoweit auch einen dialektischen Aspekt . Dieser As- pekt dient zudem auch der besseren Akzeptanz des entsprechenden Entscheids 28 . In der Lehre werden unterschiedliche Teilgehalte des Anspruchs auf rechtliches Gehör unte r- schieden. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um den Anspruch auf Orientierung, 22 Falls es sich bei Art. 318 StPO um eine Gültigkeitsvorschrift handeln sollte, stellt sich zudem die Frage, ob im Falle der A n- klage das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur Ergänzung resp. Berichtigung an die Staatanwaltschaft zurüc k- zuweisen hat. Dazu vgl. unten Ziff. 2.2.3. 23 Felix Bommer, S. 213. So auch die Judikatur zu Art. 318 StPO, vgl. dazu 1B_22/2012; 1B 462/2011; GVP SG 2011 Nr. 78; Urteil des Obergerichts des Kantons Zug BS 2011 47 Erw. 2.1 + 2.2. 24 D.h. also nicht abschliessend, zudem ist zu beachten, dass Art. 107 StPO lediglich Grundsatzcharakter hat. In diversen and e- ren Bestimmungen der StPO werden die einzelnen Teilgehalte genauer normiert resp. erweitert (vgl. dazu Hans Vest/Salome Horber, Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 107 N 1 m.w.N.). 25 Im Falle der Erledigung der Untersuchung mit Strafbefehl besteht dieser Anspruch der Parteien gemäss der gesetzlichen Ko n- zeption nicht. Den Parteien ist jedoch unbenommen, vor dem Erlass eines Strafbefehls gestützt auf Art. 107 StPO Eingaben ei n- zureichen, welche von der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 109 StPO zu beachten sind. Die Frage ist natürlich nur, woher die Parteien wissen sollen, dass ein Strafbefehl erlassen wird, da ja vor Erlass eines Strafbefehls keine Parteimitteilung versan dt wird. 26 Vgl. statt vieler Wolfgang Wohlers: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 3 N 33 ff m.w.N. 27 BGE 129 I 232. 28 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 590 N 21; Hans Vest/Salome Horber: Niggli/ Heer/Wi - prächtiger, Art. 107 N 3. Seite 8 den Anspruch auf Äusserung, den Anspruch auf Teilnahme am Beweisverfahren und den Anspruch auf Begründung 29 . Mark Pieth verdeutlicht die Teilgehalte wie folgt 30 : Was die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO angeht, so erscheinen mir vor allem die Informations- und die aktiven Mitwirkungsrechte als relevant. Erstgenannte gehen vom Gedanken aus, dass die Voraussetzung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs eine entsprechende Orientierung der Betroffenen voraussetzt. Der Anspruch auf Orientierung bezieht sich dabei auf den zu treffenden Entscheid sowie auf den Beizug von Unterla- gen oder Gutachten. Geheim geführte Verfahren werden so ausgeschlossen 31 . Letztge- nannte, d.h. die aktiven Mitwirkungsrechte, räumen dem Betroffenen das Recht ein, sich vor Erlass eines Entscheides, welcher in ihre Rechtsstellung eingreift, zumindest schriftlich zur Sache äussern zu können 32 . Der Gehörsanspruch ist dann verletzt, wenn sich die Behörden auf Beweismittel stützen, zu denen der Betroffene nicht Stellung nehmen konnte, resp. wenn ein Entscheid ergeht, ohne dass sich der Betroffene zum Beweisergebnis äussern konnte. Die erwähnten Rechte haben als Teilgehalte des Rechts auf rechtliches Gehör in allen Formen und Arten staatlicher Einzelfallentscheidungen grundsätzlich die gleiche Geltung 33 . Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 318 StPO als Konkretisierung des in Art. 107 StPO generell normierten Anspruchs auf rechtliches Gehör keine Ordnungsvorschrift darstellt, sondern den Charakter einer Gültigkeitsvorschrift aufweist. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine Ordnungsvorschrift zudem nur dann vor, wenn diese Vorschrift in erster Linie die äussere Ordnung des Ver- fahrens und weder die Zuverlässigkeit der Beweisführung noch die Voraussetzungen des fair trial berührt. Als Ordnungsvorschriften werden in der Lehre genannt: die La- 29 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 592 f N 26 + 27; vgl. auch Häfelin/Haller/Keller N 838 und Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 238 ff. 30 Gemäss Mark Pieth, S. 53. 31 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 591 f N 24. 32 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 591 f N 25. 33 Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 239. Seite 9 dungsvorschriften im Zusammenhang mit Zeugeneinvernahmen, die Vorgabe über Bei- ziehung Dritter bei einer Hausdurchsuchung sowie die Pflicht, einen Gutachter zur Wahrheit zu ermahnen 34 . 2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO 2.2.1 Generelle Überlegungen Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeutet, dass bei Verle t- zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein angefochtener Entscheid aufgehoben wird, da er stets rechtsfehlerhaft ist. Dies unabhängig davon, ob er bei korrektem Ver- fahrensgang anders ausgefallen wäre 35 . Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition verfügt, wie die Vorinstanz und dem Be- schwerdeführer durch die Gehörsgewährung im Rechtsmittelverfahren kein Nachteil erwächst 36,37 . Auch wenn die Heilung der Gehörsverletzung - vor allem in Fällen schwe- rer Verletzung - die Ausnahme bleiben soll 38 , ist von einer Rückweisung immer dann abzusehen, wenn diese zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Ver- zögerungen führen würde, d.h. wenn der Anspruch der Partei auf Gewährung des recht- lichen Gehörs mit dem Anspruch der Partei auf beförderliche Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre 39 . Die Lehre steht einer Heilung der Gehörsverletzung durch die Rechtsmittelinstanz eher ablehnend gegenüber 40 . 2.2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Einstellung Falls im Falle einer Einstellung der Strafuntersuchung die Parteimitteilung unterlassen wurde, so hat aufgrund der oben in Ziff. 2.2.1 erwähnten formellen Natur des An- spruchs auf rechtliches Gehör die Beschwerdeinstanz die Einstellungsverfügung in je- dem Fall zu kassieren. Eine Heilung des Gehörsanspruchs ist aufgrund der oben (Ziff. 2.2.1) beschriebenen Grundsätze vorzunehmen. 2.2.3 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Anklage 41 Falls im Falle der Anklageerhebung die Parteimitteilung unterlassen wurde, so stellt sich die Frage, ob das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft wegen Verfahrenshindernissen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO zurückzuweisen hat. Nach dieser Vorschrift prüft das 34 Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 141 N 67, 87, m.w.N. 35 Häfelin/Haller/Keller N 839; Hans Vest/Salome Horber: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 107 N 6; BGE 1B_22/2012 Erw. 3.3, Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074]. 36 Dies ist im Falle der Beschwerde gemäss Art. 393 ff StPO erfüllt (Art. 393 Abs. 2 StPO); Jeremy Stephenson/Gilbert Thiriet: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 393 N 15. 37 Kritisch dazu Mark Pieth, S. 53, der ausführt, dass durch dieses Vorgehen den Parteien eine Instanz verloren geht. Differen- zierend Markus Schott: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Art. 97 N 24, der ausführt, dass das Bu ndesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung seine Praxis in Bezug auf die Heilung des rechtlichen Gehörs insofern eingeschränkt hat, als dass nur noch Fä l- le davon erfasst werden, in denen die Heilung des rechtlichen Gehörs im Interesse des Betroffenen li egt resp. ihm nicht zum Nachteil gereicht. 38 Angesichts der Bedeutung der Verfahrensrechte soll die Behörde nicht auf eine Heilung spekulieren können (vgl. Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 32). 39 BGE 133 I 204; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074] Erw. 8; Urteil des Oberg erichts des Kantons Zug vom 15.09.2011 [BS 2011 47] Erw. 2.1 + 2.2 Bei der Kostentragung ist zu beachten, dass die Kosten des Rechtmittelverfahrens durch den Staat zu tragen sind, da der Beschwerdeführer diese Kosten nicht verursacht hat. 40 Vgl. Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 32. Im Rahmen dieser Arbeit kann darauf jedoch nicht im Einzelnen eingegangen werden. 41 Diese Darstellung stützt sich im Wesentlichen auf Carl-Friedrich Stuckenberg: Löwe/Rosenberg/Dünnebier, § 206a N 78 ff. Seite 10 Gericht, ob Verfahrenshindernisse bestehen. Verfahrenshindernisse sind namentlich Strafverzichtsgründe gemäss Art. 8 StPO, die Verjährung gemäss Art. 97 f StGB, das Verbot der doppelten Strafverfolgung gemäss Art.11 StPO oder der Tod des Beschul- digten. Gemäss Claus Roxin 42 gehört zu den Verfahrenshindernissen zudem auch die Einhaltung grundlegender rechtsstaatlicher Grundsätze. In der deutschen Lehre wird seit einiger Zeit diskutiert, ob in Fällen schwerwiegender Verstösse gegen die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens (d.h. in der Nichteinhaltung grundlegender rechtsstaatlicher Grundsätze), vor allem in Fällen solcher Verstösse, die zugleich einen erheblichen Verstoss gegen Art. 6 EMRK darstellen, ein Verfahrenshin- dernis anzunehmen ist, welches einer Sachentscheidung entgegensteht oder ob solche Fälle - unter Ablehnung eines solchen Verfahrenshindernisses - lediglich strafmildernd zu berücksichtigen seien (sog. Rechtsfolgelösung). Mit anderen Worten: Ob die Exis- tenz einer speziellen Kategorie von Verfahrenshindernissen von Verfassungs wegen (resp. aufgrund der EMRK) bejaht werden kann. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts könne ein solches Verfahrenshindernis von Verfassungs wegen nur in extrem gelagerten Ausnahmefällen angenommen werden, da immer auch das verfassungsrechtlich geschützte Interesse an der Aufklärung und Ahndung von Straftaten zu beachten sei. Ein allgemeines, nicht näher eingegrenztes Verfahrenshindernis der schwerwiegenden Rechtsstaatswidrigkeit (z.B. unter dem Titel des Verstosses gegen das Prinzip des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK) kann oh- nehin nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, da angesichts der unvermeidbaren Unbestimmtheit und Weite dieser verfassungsrechtlichen Prozessgrundsätze sich die Konturen eines solchen Verfahrenshindernisses nicht zuverlässig und hinreichend deut- lich umreissen lassen. Somit wäre höchstens die Frage zu erörtern, ob bei konkret um- rissenen Umständen und Fallkonstellationen diskutiert werden soll, ob und wie weit bei ihnen bei besonders erheblichen Rechtsverletzungen die Annahme eines Verfahrenshin- dernisses gerechtfertigt werden kann. Folglich geht es bei dieser Diskussion nicht darum, ein allgemeines Verfahrenshinder- nis im Sinne einer Rechtsstaatswidrigkeit anzuerkennen, bei welchem allfällige Unter- gruppen lediglich eine exemplarische Funktion übernehmen (und somit auch für eine weitere Entwicklung offen sind), sondern darum, verschiedene selbständige, voneinan- der unabhängige, neu zu bestimmende Verfahrenshindernisse zu diskutieren. Der Rück- griff auf das Fairnessgebot und das Rechtsstaatsprinzip kommt dabei nur als eine Art gemeinschaftliche Legitimationsgrundlage in Betracht. Zudem ist bei jeder (voneinan- der unabhängigen) Fallgruppe zu diskutieren und zu prüfen, ob nicht der Rückgriff auf ein anderes Sanktionsinstrumentarium (d.h. zum Beispiel statt Annahme eines Verfah- renshindernis eine Strafreduktion, also die oben erwähnte Rechtsfolgelösung) als die geeignetere Lösung erscheint. In der Lehre werden nun folgende drei Fallgruppen diskutiert: 1. Verstösse gegen das Verzögerungsverbot 2. Unzulässige Tatprovokation 3. völkerrechtswidrige Entführung 42 Claus Roxin § 21. Seite 11 Ohne im Detail auf diese Diskussion einzugehen, kann überblicksmässig folgendes festgehalten werden: Bei den Verstössen gegen das Verzögerungsverbot überwog in der (deutschen) Recht- sprechung lange die Auffassung, dass dieser Umstand lediglich bei der Rechtsfolgen- zumessung zu beachten sei. Der Bundesgerichtshof hat dann anerkannt, dass bei Verstössen gegen das Verzögerungsverbot ein Verfahrenshindernis liegen kann. Dies jedoch nur dann, wenn der fragliche Verstoss so gewichtig ist, dass eine Kompensation im Rahmen der Sachentscheidung (d.h. unter Anwendung der Rechtsfolgelösung) nicht mehr in Betracht kommt. Bei der unzulässigen Tatprovokation hält der Bundesgerichtshof daran fest, dass dieser Umstand nicht als Verfahrenshindernis zu betrachten, sondern die Rechtsfolgelösung anzuwenden sei. Denn die Rechtsprechung des EGMR erfordere nicht zwingend die Annahme eines Verfahrenshindernisses. Vielmehr habe der EGMR mehrfach betont, dass sich die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der EMRK nach nationalem Recht richte. Die unterschiedslose Behandlung aller Fälle einer dem Staat zuzurechnen- den Tatprovokation des zuvor Unverdächtigen werde den grossen Unterschieden vor al- lem des Umfanges des späteren schuldhaften Verhaltens der Provozierten nicht gerecht. Wenn z.B. ein bislang unverdächtiger Betäubungsmittelhändler von einem verdeckten Ermittler darauf angesprochen werde, ob er irgendwelche Drogen beschaffen könne und dieser Betäubungsmittelhändler entfalte daraufhin eigenständig umfangreiche Aktivit ä- ten, die zur Einfuhr grosser Mengen von Betäubungsmitteln führen, so wäre es unge- recht, ein Verfahrenshindernis anzunehmen. Eine Anerkennung eines Verfahrenshin- dernisses im Falle der unzulässigen Tatprovokation wäre somit gleichbedeutend mit der Hinnahme von Entscheidungen nach dem Prinzip "Alles oder Nichts", welches die e r- forderlichen Abwägungen der vielgestaltigen Abstufungen durchschneiden würde. Der Bundesgerichtshof hält es jedoch für geboten, bei unzulässiger staatlicher Tatprovokat i- on den Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK im Urteil ausdrücklich auszusprechen 43 . Was die letzte Fallkonstellation angeht, so stellt diese nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht kein Verfahrenshindernis dar. Diese Frage ist jedoch in der Lehre heftig umstritten. Was nun die hier besonders interessierende Frage betrifft, ob ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ebenfalls ein Verfahrenshindernis (im oben definierten Sinne) dar- stellt, so hat dies der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 09.12.1983 (Aktenzei- chen: 2 StR 452/83) verneint. Kurz zusammengefasst hatte der BGH den Fall zu beur- teilen, in welchem das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung in einem Raubfall die Handakten, Adressbücher sowie einen Terminkalender der Verteidigung beschlagnahm- te. Zudem wurde in der Kanzlei des Verteidigers eine Hausdurchsuchung durchgeführt und diverse Unterlagen beschlagnahmt. Die Beschlagnahme wurde von der oberen In- stanz als unzulässig erklärt und aufgehoben. Die Verteidigung war in der Folge der An- sicht, dass die Staatsanwaltschaft durch diese Beschlagnahmeaktion Einsicht in das Verteidigungskonzept (und evt. auch in ein lediglich für die Verteidigung bestimmtes Geständnis) erhalten habe und somit das Prinzip der Waffengleichheit im Verhältnis 43 BGHSt 45, 321 m.w.N. Seite 12 zum Staatanwalt verletzt sei. Der BGH bezeichnet den Anspruch des Beschuldigten auf verfahrensrechtliche Waffengleichheit im Verhältnis zum Staatsanwalt als Teilgehalt eines rechtsstaatlichen Verfahrens 44 und somit als einen wesentlichen Grundsatz eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Aus der Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips - so der Bundesgerichtshof - folge jedoch nicht, dass dessen Verletzung im Strafverfahren zum Entstehen eines Prozesshindernisses führe. Dies gelte auch für andere verfassungsmäs- sigen Garantien, wie z.B. die Garantie des gesetzlichen Richters oder das Nichtgewäh- ren des rechtlichen Gehörs. Der Begriff des Verfahrenshindernisses - so der Bundesge- richtshof weiter - setze einen Umstand von solchem Gehalt voraus, dass er dem Verfah- ren in seiner Gesamtheit entgegenstehe. Selbst wenn noch bei den Handakten der Ver- teidigung ein schriftliches Geständnis des Beschuldigten hätte gefunden werden kön- nen, sei darin kein Verfahrenshindernis zu erblicken. Diese Folge habe der Gesetzgeber nicht einmal an die Erlangung eines Geständnisses mittels Misshandlung oder seelischer Quälerei des Beschuldigten geknüpft, sondern lediglich die Unverwertbarkeit der auf diese Weise herbeigeführten Erklärung (so auch die schweizerische StPO in Art. 141). Die Argumentation der deutschen Lehre und Rechtsprechung hat viel für sich, es ist j e- doch in diesem Zusammenhang nochmals auf die Funktion von Art. 318 StPO hinzu- weisen. Es geht bei dieser Bestimmung im Kern darum, dass den Parteien nach Ab- schluss der Untersuchung die Möglichkeit geboten wird, Beweisanträge zu stellen (so der Wortlaut von Art. 318 Abs. 1 StPO, der französische und italienische Wortlaut ent- sprechen dem deutschen). Die Möglichkeit, Beweisanträge zu stellen, steht den Parteien im Rahmen einer (allfälligen) Vorverhandlung gemäss Art. 332 StPO resp. anlässlich der Behandlung der Vor- und Zwischenfragen gemäss Art. 339 StPO (vor allem Abs. 2 lit. d dieser Bestimmung) erneut offen und die Strafprozessordnung verpflichtet 45 das Gericht in Art. 343 StPO neue Beweise zu erheben resp. unvollständig erhobene Bewei- se zu ergänzen. Aus diesem Grund bleibt meiner Ansicht nach für eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft kein Raum resp. sollte die Rückweisung lediglich in ganz kras- sen Fällen erfolgen, was bei Verletzung von Art. 318 StPO nicht der Fall ist. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass der Strafbefehl gemäss Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift gilt. 2.2.4 Sonderfall Strafbefehl? Wie oben Ziff. 2.1.1 bereits ausgeführt, ist das Recht auf Anhörung ein strafprozessua- les Fundamentalprinzip. Die Anhörung stellt sicher, dass der Beschuldigte nicht blosses Objekt sondern teilnehmendes Verfahrenssubjekt ist. Zudem ist sie Zeichen des Re- spekts, der jeder Person geschuldet ist. Die Anhörung ist somit auch ein Gebot der Menschenwürde 46 . Nach bundesgerichtlicher Praxis besteht in allen Verfahren - und damit auch im Strafprozess - ein verfassungsrechtlicher Anspruch darauf, vor dem Er- lass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides angehört zu werden d.h. sich zumindest schriftlich zu äussern 47 . Die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen 44 Was auf das rechtliche Gehör ebenfalls zutrifft; vgl. Mark E. Villiger, § 21 N 488 . 45 Max Hauri: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 343 N 15. 46 Marc Thommen, ZStR 128/2010, S. 393 m.w.N. 47 BGE 106 Ia 162; BGE 127 I 54 Erw. 2b, BGE 128 V 272+278; Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 241; Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender S. 591. Seite 13 Gehörs stellt somit einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige An- hörung dar 48 . Die Strafprozessordnung setzt diesen Grundsatz in diversen Bestimmungen um. So ver- pflichtet Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO die Strafbehörden, allen Verfahrensbeteiligten das rechtliche Gehör zu gewähren. Art. 107 Abs. 2 StPO konkretisiert diese Forderung unter anderem dahingehend, dass den Parteien das Recht gewährt wird, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern und Beweisanträge zu stellen. In der nun geltenden Strafpro- zessordnung wird das Recht der Parteien, sich zum Verfahren zu äussern und Beweisan- träge zu stellen, lediglich im Falle der Einstellung des Verfahrens und der Anklage ge- währt (Art. 318 Abs. 1 StPO). Der bundesrätliche Entwurf zur Strafprozessordnung da- gegen gewährte dieses Recht im Falle der Einstellung, der Anklage und des Strafbefehls (Art. 319 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs). Wie oben unter Ziff. 1.3.4 ausgeführt, wurde anlässlich der parlamentarischen Debatte im Falle des beabsichtigten Erlasses ei- nes Strafbefehls auf das Erfordernis einer Parteimitteilung verzichtet. Hier stellt sich die Frage, warum dieser fundamentale Anspruch, d.h. der Anspruch zum Beweisergeb- nis gehört zu werden, gerade für den Strafbefehl nicht gelten soll, obwohl dieser massiv in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift. Kann doch mit diesem Instrument im Extremfall eine unbedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten verhängt werden (Art. 352 StPO in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 StGB). Diesen Anspruch auf rechtliches Gehör einzig aus Effizienzgründen zu verweigern, wie dies anlässlich der parlamentarischen Debatte vorgenommen wurde 49 , erscheint meiner Ansicht nach kaum mit dem Grund- recht des Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör vereinbar zu sein 50 . In der Lehre wird zwar die Ansicht vertreten, dass das rechtliche Gehör (nachträglich) dadurch ge- währt werde, dass der Beschuldigte gegen den Strafbefehl Einsprache erheben könne (Art. 354 StPO), d.h. dass der Strafbefehl lediglich ein Urteilsvorschlag darstelle 51 . Die- se Ansicht vermag jedoch nicht restlos zu überzeugen. Abgesehen davon, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung dar- stellt (vgl. oben FN 48), ist zu bemerken, dass es sehr problematisch erscheint, wenn 48 BGE 105 Ia 197. 49 Vgl. dazu oben Ziff. 1.3.4. 50 Nur am Rande sei noch bemerkt, dass sich diese Frage nicht nur aus Sicht des Beschuldigten, sondern auch aus Sicht des Pr i- vatklägers stellt. Denn im Rahmen des Strafbefehls wird unter anderem auch über die Kosten - und Entschädigungsfolgen befun- den (Art.353 Abs. 1 lit. g StPO). Art. 433 StPO bestimmt nun, dass die Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Pe rson Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren hat, wenn sie obsiegt oder wenn die be- schuldigte Person nach Artikel 426 Abs. 2 StPO (d.h. im Falle der Einstellung des Verfahrens resp. des Freispruchs) koste n- pflichtig ist. Dabei hat die Privatklägerschaft ihre Entschädigungsforderung bei der Strafbehörde zu beantragen, zu be ziffern und zu belegen (Art. 433 Abs. 2 StPO). Falls die Privatklägerschaft dieser Pflicht nicht nachkommt, so tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs . 2 StPO). Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wie die Privatklägerscha ft wissen soll, wann sie den Antrag gemäss Art. 433 Abs. 2 StPO einzureichen hat, wenn der Strafbefehl ohne Parteimitteilung erlassen wird. In der Lehre wird hier die A n- sicht vertreten, dass die Privatklägerschaft unter die "weiteren Betroffenen" gemäss Ar t. 354 Abs. 1 lit. b StPO falle und ein Einspracherecht gegen den Strafbefehl habe (vgl. Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 354 N 13; Christian Schwa r- zenegger: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 354 N 5; im bundesrätlichen Entwurf der StPO war das E inspracherecht des Privat- klägers noch enthalten, vgl. Art. 358 Abs. 1 lit. b des bundesrätlichen Entwurfs der StPO). Dieser Weg ist sicher denkbar. Es spricht meiner Ansicht nach jedoch nichts dagegen, die Privatklägerschaft schon vor Erlass des Strafbefeh ls z.B. in Form einer Parteimitteilung aufzufordern, ihre Ansprüche geltend zu machen. Falls dann die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl diesen A n- sprüchen nicht stattgibt, so hat die Privatklägerschaft immer noch die Möglichkeit, im Rahmen der Einsprache da rauf zurückzu- kommen. 51 Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 353 N 1; Roxin § 18 I.1.f; so auch Hans -Heiner Kühne: Pabel/Schmahl, Art. 6 N 368; generell zur Konformität des Strafbefehls mit Art. 6 EMRK: Michael Daphinoff, S. 82 - 90; für das deutsche Recht vgl. Karl Heinz Gössel, § 407 N 64+65, auch BVerfG in NJW 1969 S. 1103 ff. Seite 14 das rechtliche Gehör erst auf ausdrückliches Verlangen - d.h. bei einer Einsprache - ge- währt wird, ist doch die Gewährung des rechtlichen Gehörs in der StPO als Bring- und nicht als Holschuld ausgestattet (Art. 3, Art. 107 StPO) 52 . Zudem ist - wie Marc Thommen 53 zutreffend ausführt - auf die Problematik hinzuwei- sen, dass der Beschuldigte evt. aufgrund mangelnder Kenntnis der Verfahrenssprache, Illetrismus oder funktionalem Analphabetismus gar nicht in der Lage ist, den Strafbe- fehl resp. die darin enthaltene Möglichkeit der Einsprache zu verstehen und so auf ein Recht verzichtet, ohne genügend über dieses Recht informiert zu sein 54 . Weiter ist noch auf den Grundsatz hinzuweisen, dass - je stärker eine anstehende Entscheidung den Ad- ressaten in seiner Rechtstellung zu treffen droht - umso mehr eine vorgängige Anhörung geboten erscheint 55 . Wie schon erwähnt, kann der Eingriff in die Rechtsstellung des Be- schuldigten im Falle eines Strafbefehls äussert massiv sein, kann doch mit dem Strafbe- fehl eine Freiheitsstrafe von bis zu 6 Monaten verhängt werden (Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO), welche unter den Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 StGB unbedingt ausge- sprochen werden kann. Es ist nun überhaupt nicht einsichtig, dass im Falle einer beab- sichtigen Einstellung der vorgängigen Gewährung des rechtlichen Gehörs eine solch fundamentale Bedeutung beigemessen wird 56 , obwohl der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten resp. des Privatklägers eher minim ist 57 ; jedoch im Falle der beab- sichtigten Erledigung durch Strafbefehl mit Hinweis auf die Effizienz resp. auf die Ein- sprachemöglichkeit, erst eine nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs zugelas- sen wird, obwohl der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten viel massiver ist 58 und sich somit die Gewährung des rechtlichen Gehörs vielmehr aufdrängt. Schlussendlich ist noch zu erwähnen, dass der Ausschluss der Parteimitteilung beim Er- lass des Strafbefehls in der Lehre auch mit dem Argument gerechtfertigt wird, es sei ge- rade das Konzept des Strafbefehl, dass dieser ein Urteilsvorschlag und damit selber schon ein Mittel der Gehörsgewährung darstelle 59 . Nun, gemäss der gesetzlichen Kon- zeption ist die Einstellungsverfügung ebenfalls ein Urteilsvorschlag und zwar ein fre i- sprechender. Dies verdeutlicht Art. 320 Abs. 4 StPO, welcher folgendes best immt: "Ei- ne rechtskräftige Einstellungsverfügung kommt einem freisprechenden Endentscheid gleich." Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung erwächst in formelle und materielle Rechtskraft und führt zum Verbot der doppelten Strafverfolgung 60 . Warum nun diese beiden Formen im Hinblick auf Art. 318 StPO getrennt behandelt werden sollen, ist we- der ersichtlich noch nachvollziehbar. 52 Marc Thommen, S. 390; Nadine Hagenstein / Matthias Zurbrügg, S. 400. 53 Marc Thommen, S. 373 ff. 54 Diesem Umstand kann eine Parteimitteilung auch nicht Rechnung tragen. Marc Thommen (S. 393) schlägt deshalb vor, dass der Beschuldigte vor Erlass eines Strafbefehls persönlich angehört werden müsse, da nur so sichergestellt werden könne, dass der Beschuldigte einerseits den Ernst der Lage und andrerseits auch seine Gegenwehrmög lichkeiten versteht. 55 Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 241. 56 Statt vieler: BGE 1B_22/2012 Erw. 3.3; GVP 2011 Nr. 78; Urteil vom 15.09.2011 der I. Beschwerdeabteilung des Oberg e- richts des Kantons Zug [BS 2011 47] Erw. 2.1 ff. 57 Für den Beschuldigten dürfte es sich im Wesentlichen um Kosten- und Entschädigungsfragen handeln. Beim Privatkläger sind nebst diesen Kosten- und Entschädigungsfragen die Zivilansprüche zu nennen. Zudem könnten bei Privatkläger auch immater i- elle Gründe vorliegen, wie z.B. dass er um ein allfälliges Rachebedürfnis "geprellt" wurde. 58 Vgl. die oben erwähnten maximalen Strafandrohungen. 59 Michael Leupold, S. 248. 60 Rolf Grädel/Matthias Heiniger: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 320 N 14. Einziger Unterschied zwischen einem freispreche n- den Urteil und der (rechtskräftigen) Einstellungsverfügung liegt darin, dass im letzteren Fall die Wiederaufnahme erleichtert möglich ist (Art. 323 StPO im Vergleich zu Art. 410 StPO). Seite 15 Das Strafbefehlsverfahren ist wie gezeigt EMRK-konform 61 . Auch entspricht es herr- schender Lehre und Rechtsprechung, dass dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör durch das Einspracheverfahren Genüge getan wird 62 . Da es jedoch dem ausdrück- lichen Willen des Gesetzgebers entspricht 63 , einzig vor Erlass einer Einstellungsverfü- gung resp. einer Anklage den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, dürfte die Forderung nach einer Parteimitteilung vor Erlass eines Strafbefehls kaum realistisch sein, auch wenn diese Forderung meiner Ansicht nach durchaus berechtigt wäre 64 . Es ist jedoch zu beachten, dass mit der Forderung nach einer Parteimitteilung auch im Falle des Erlasses eines beabsichtigten Strafbefehls das in FN 62+54 angesprochene Problem der allenfalls mangelnden Handlungskompetenzen der betroffenen Person nicht gelöst ist und dass die Staatsanwaltschaft durch den Erlass einer Parteimitteilung die bereits erwähnte Fürsorge auch nicht wahrnehmen kann. Dieses Problem könnte höchstens dadurch gelöst werden, wenn vor Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall eine Einver- nahme stattfindet 65 , was im Hinblick auf die Menge der Strafbefehle praktisch kaum durchführbar sein wird 66 . Im bundesrätlichen Entwurf fand sich noch die Forderung, mindestens bei einschneidenderen Sanktionen, d.h. bei gemeinnütziger Arbeit oder un- bedingter Freiheitsstrafe eine Einvernahme durch den Staatsanwalt durchzuführen (Art. 356 Entwurf zur StPO). Anlässlich der parlamentarischen Debatte wurde dieses Vorha- ben jedoch gestrichen 67 . 2.2.5 Parteimitteilung im Falle einer Nichtanhandnahme Die Nichtanhandnahmeverfügung kann lediglich in den engen Grenzen von Art. 310 StPO erlassen werden, d.h. dann, wenn die Staatsanwaltschaft allein aufgrund der Er- mittlungsergebnisse resp. der Strafanzeige die Untersuchung nicht eröffnet, weil die Führung eines Verfahrens geradezu aussichtslos erscheint. Da somit gar keine Untersu- chung geführt wird, ist eine Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO nicht nötig, da diese nur dann zu erfolgen hat, wenn nach erfolgter Untersuchung die Parteien vor dem Ent- scheid über die Art der Erledigung zu einer letzten Stellungnahme aufgefordert werden sollen 68 . 61 Vgl. vor allem Michael Daphinoff, S. 82 ff. 62 A.M. Martin Schubarth, S. 531 ff, der ausführt, dass es sich dabei um ein etwas naives, in der Regel nicht hinterfragtes Kon- zept handle. Das System des Strafbefehlsverfahrens beruhe auf der Fiktion einer Handlungskompetenz des Betroffenen, die er vielfach nicht habe und deren Vorliegen auch nicht überprüft werden könne. Dies im Gegensatz zum eigentlichen Strafprozess, d.h. dem Verfahren vor dem Strafrichter, wo im Rahmen der Hauptverhandlung festgestellt werden könne, ob der Betroffene verstehe, um was es gehe und wo das Fürsorgeprinzip - welches für den rechtsstaatlichen Strafprozess grundlegend sei - wahr- genommen werde, nötigenfalls durch die Bestellung eines Verteidigers. 63 Wie schon erwähnt wurde anlässlich der parlamentarischen Debatte das Erfordernis der Parteimitteilung bei einem beabsichti- gen Erlass eines Strafbefehls gestrichen, vgl. Ziff. 1.3.4. 64 So auch Martin Schubarth, S. 533, welcher die Parallele zum Arztrecht zieht, wo aufgrund der Rechtsprechung sehr hohe A n- forderungen an die Einwilligung des Patienten betreffend einen medizinischen Eingriff bestehen. Es sei unerfindlich, so Schubarth, weshalb für die Zustimmung zu einem Strafbefehl mit einschneidenden Konsequenzen für den Betroffenen nicht ve r- gleichbare Massstäbe gelten würden. Martin Schubarth plädiert dafür, dass bereits vor Erlass des Strafbefehl durch hinreichende Kommunikation sichergestellt werden müsse, dass der Beschuldigte weiss, worum es geht (vgl. auch Marc Thommen, S. 373 ff, der dafür plädiert, dass der Beschuldigte vor dem Erlass jedes Strafbefehls anzuhören ist). 65 Vgl. Marc Thommen, S. 373 ff. 66 Die meisten Untersuchungen werden mit Strafbefehl erledigt (vgl. Frank Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Vor Art. 352 -356 N 2, m.w.N.). 67 Vgl. AB 2006 S 1050 (Sitzung vom 11.12.2006, Geschäft 05.092); AB 2007 N 1024 (Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092). 68 Esther Omlin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 310 N 6, 19, 20. Seite 16 2.2.6 Parteimitteilung im abgekürztes Verfahren Beim abgekürzten Verfahren gemäss Art. 358 - 362 StPO ist eine Parteimitteilung nicht nötig, da dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör bereits auf andere Weise Genüge getan wird. 2.3 Form / Adressaten der Parteimitteilung / Frist 2.3.1 Form Art. 318 StPO enthält keine Vorschriften betreffend Form der Parteimitteilung, so dass auf Art. 85 StPO zu verweisen ist, wonach sich die Strafbehörden für ihre Mitteilung der Schriftform bedienen. Grundsätzlich ist es meiner Ansicht nach zulässig, die Par- teimitteilung mit A- oder B-Post zu versenden, diesfalls ist jedoch der Nachweis der Zustellung nur erschwert zu erbringen, falls eine Partei im Beschwerdeverfahren be- hauptet, die Parteimitteilung nicht erhalten zu haben. Somit empfiehlt es sich, die Par- teimitteilung per eingeschriebene Post zu versenden 69 . Nur am Rande sei noch bemerkt, dass die Fristberechnung auch kaum möglich ist, wenn der genaue Zeitpunkt der Kennt- nisnahme der Parteimitteilung unbekannt ist. 2.3.2 Adressaten der Parteimitteilung Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO ist die Parteimitteilung "den Parteien" zuzustellen. Dies sind zuerst die in Art. 104 Abs. 1 lit. a + b StPO genannte beschuldigte Person und die Privatklägerschaft. Die Parteimitteilung ist jedoch auch anderen Verfahrensbeteiligten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 StPO zuzustellen, jedoch im Gegensatz zu den Personen gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a + b StPO nur dann, wenn diese in ihren Rechten unmittel- bar betroffen sind (Art. 105 Abs. 2 StPO) 70 . 2.3.3 Frist Art. 318 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Staatsanwaltschaft den Parteien eine Frist setzt, Beweisanträge zu stellen. Im Vorentwurf zur StPO wurde demgegenüber noch vorgesehen, dass die Beweisergänzungsbegehren innert zehn Tagen zu stellen seien 71 . Diese Frist von zehn Tagen wurde im bundesrätlichen Entwurf zugunsten der nun gel- tenden (erstreckbaren) Frist aufgegeben 72 . Dies mit der Begründung, dass mit einer fle- 69 Da gerade bei Massengeschäften der Versand mit eingeschriebener Post ein nicht zu vernachlässigender Kostenfaktor da r- stellt, bietet sich die Sendung der Parteimitteilung mit dem Produkt "A-Post Plus" der schweizerischen Post an (zur Beschrei- bung und den Preisen: http://www.post.ch/post-startseite/post-geschaeftskunden/post-briefe/post-briefe-versand-national/post- briefe-a-post-plus/pm-apost-plus-broschuere.pdf). Bei dieser Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer versehen und mit A-Post weitergeleitet. Im Unterschied zur einge- schriebenen Sendung quittiert der Empfänger die Sendung nicht. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach resp. in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Mit Hilfe des elektronischen Suchsystems "Track & Trace" ist es für den Sender zudem möglich, den Verlauf der Briefpost bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfo l- gen. Dieses Vorgehen hat zudem den Vorteil, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei uneingeschriebener Post die Zuste l- lung dann als erfolgt gilt, wenn die Sendung in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten gelegt wird und somit in den Verfügungsbereich des Empfängers gelangt. Es ist nicht erforderlich, dass der Adressat die Sendung tatsächlich in Empfang nimmt; vielmehr genügt es, wenn die Sendung in seinen Machtbereich gelangt und er von ihr Kenntnis nehmen kann. Bei eing e- schriebener Post dagegen gilt die Sendung erst nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist als zugestellt (BGE 2C_430/2009 Erw. 2.4, Sararard Arquint: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 85 N 6). 70 Silvia Steiner: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 3; Beschluss des Obergerichts d es Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074]; AGVE 2011, S. 51 ff. 71 Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs zur StPO, bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche, nicht erstreckbare Frist (Art . 89 StPO und Art. 92 e contrario). 72 Art. 319 Entwurf zur StPO, Bbl 2006 S. 1488. Seite 17 xibel zu handhabenden Frist dem Umstand Rechnung getragen werde, dass namentlich in umfangreichen Fällen die Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte durch eine nicht verlängerbare Frist von zehn Tagen kaum wirksam ausgeübt werden könnten 73 . 2.3.3.1 Säumnisfolgen im Strafprozess Wenn eine Verfahrenshandlung nicht fristgerecht vorgenommen wurde, ist eine Partei säumig (Art. 93 StPO). Es stellt sich nun die Frage, welche Rechtsfolgen ein Verpassen der Frist zur Einreichung der Beweisergänzungsbegehren hat. Generell gilt die Regel von Art. 109 Abs. 1 StPO, welche besagt, dass die Parteien jederzeit Eingaben machen können, wobei besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten bleiben 74 . Dies be- deutet, dass Beweisergänzungsbegehren jederzeit gestellt werden können 75 . Die Mög- lichkeit der Strafbehörden, Fristen anzusetzen, ist lediglich Ausdruck der Verfahrenslei- tung und dient zudem der Verfahrensbeschleunigung. Insoweit kommt den Fristen, wel- che von der Verfahrensleitung angesetzt werden, lediglich die Bedeutung von Ord- nungsvorschriften zu. Weiter ist zu beachten, dass im Strafprozessrecht unabhängig vom Verhalten der Parteien der Untersuchungsgrundsatz 76 gilt (Art. 6 StPO). Dies be- deutet unter anderem, dass die Strafbehörden verpflichtet sind, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Eine nach Fristablauf eingereichte Eingabe kann deshalb nicht zur Folge haben, dass die Strafbehörden von der Ergänzung der Untersuchung Ab- stand nehmen, welche zur Erforschung der materiellen Wahrheit notwendig wäre. Falls die Behörde nach Ablauf der von ihr gesetzten Frist nicht unverzüglich einen Entscheid fällt, so hat sie diese Verzögerung sich selber zuzuschreiben und muss damit rechnen, dass die Parteien nach Ablauf der Frist weitere Eingaben einreichen 77 , welche die Straf- behörde dann aufgrund der oben erwähnten Grundsätze zu behandeln hat . Eigentliche Säumnisfolgen, wie sie das Zivilprozessrecht kennt 78 bestehen - ausser den in FN 74 aufgezählten - nicht 79 . 73 Vgl. Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1270 f. 74 Es handelt sich dabei um die Bestimmungen in Art. 396 Abs. 1 StPO, Art. 399 Abs. 1+3 StPO und Art. 411 Abs. 2 StPO; vgl. Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 N 14. Zudem können meiner Ansicht nach noch zu den Säum- nisfolgen im weiteren Sinn Art. 316 Abs. 1 Satz 2 StPO, Art. 354 Abs. 3 StPO, 355 Abs. 2 StPO und 356 Abs. 4 StPO gerechnet werden. 75 Felix Bommer, S. 213. 76 Dies im Unterschied zum Zivilprozess, bei welchem der Verhandlungsgrundsatz gilt, d.h. es den Parteien obliegt, den massge- blichen Sachverhalt darzulegen, die erforderlichen Beweise beizubringen und so die formelle Wahrheit zu erstellen (vgl. Chri s- tof Riedo/Gerhard Fiolka: Niggli/Heer/Wiprächtiger Art . 6 N 5). 77 Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer /Wiprächtiger Art. 109 N 15. A.M. Yasmina Bendani: Kuhn/Jeanneret, Art. 109 N 14, welche ausführt, "…le non-respect d'un délai entraîne l'irrecevabilité de l'acte…". Es bestehe nach Yasmina Bendani ledig- lich die Möglichkeit einer Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 94 StPO. Dieser Meinung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Die von einer Strafbehörde angesetzte Frist ist eine Ordnungsvorschrift und Eingaben nach Ablauf dieser Frist sind aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes und der Verpflichtung Strafbehörden zur materiellen Wahrheit ohne weiteres zu beac h- ten. Für die ZG StPO vgl. Pirmin Frei, S. 147, der wie Yasmina Bendani davon ausgeht, dass die verpasste Frist zur Stellung d er Beweisergänzungsbegehren wiederhergestellt werden muss (dies war gemäss dem damals gültigen § 91 Abs. 2 ZG GOG dann möglich, wenn der säumigen Partei hinsichtlich der Säumnis keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt). 78 Bei den Säumnisfolgen des Zivilprozessrechts handelt es sich dabei im Wesentlichen um die Präklusivwirkung gemäss Art. 147 ZPO, d.h. die säumige Partei ist mit der Prozesshandlung, welche sie bis zum Ablauf des Termins resp. der Frist hätte vo r- nehmen sollen, ausgeschlossen. Die säumige Partei kann die Prozesshandlung nicht mehr nachträglich nachholen und verwirkt so das Recht auf die Vornahme der versäumten Handlung. Diese strenge Folge der Präklusivwirkung wird jedoch von verschi e- denen Ausnahmen durchbrochen. Zudem kann gemäss Art. 148 ZPO die Wiederherstellung verlangt werden. Darauf kann jedoch in der vorliegenden Arbeit nicht im Einzelnen eingegangen werden (vgl. zum ganzen Adrian Staehelin: Sutter -Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, Art. 147 N 4 - 9). 79 Es stellt sich hier höchstens die Frage des Missbrauchs. D.h. wenn eine Partei rechtsmissbräuchlich einen Beweisantrag inner- halb der Frist nicht stellt. In diesem Falle dürfte wohl die Regel von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO greifen, wonach die Strafb ehör- den das rechtliche Gehör einschränken können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht. Seite 18 2.4 Inhalt der Parteimitteilung 2.4.1 Im Falle der Einstellung Nach dem Wortlaut von Art. 318 Abs. 1 StPO kündigt die Staatsanwaltschaft den Par- teien 80 den bevorstehenden Abschluss der Untersuchung an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Aufgrund dieses Wortlautes kann die Parteimitteilung mit einem Formular und unbegründet erlassen werden. Bei einer Strafuntersuchung mit mehreren Delikten ist dabei jedoch anzugeben, in welchen Punk- ten Anklage erhoben und in welchen eingestellt wird 81 . Es stellt sich nun die Frage, ob die Information, dass eine Strafuntersuchung eingestellt wird, dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör genügt. Silvia Steiner 82 ver- neint dies und spricht sogar davon, dass es den Parteien praktisch unmöglich sei, sinn- volle Beweisanträge zu stellen, ohne die genaue Begründung der Staatsanwal tschaft und deren Beweisanträge zu kennen. Aus diesem Grund - so Silvia Steiner - müsse der Sinn der Parteimitteilung ernsthaft hinterfragt werden. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Wie schon mehrfach erwähnt ist die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO eine Kon- kretisierung des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör. Es geht - kurz zusam- mengefasst - darum dass die Parteien sich zu allen relevanten Gesichtspunkten äussern und Beweisanträge stellen können, bevor eine Anordnung ergeht, welche in die Rechts- stellung der Parteien eingreift 83 . Es liegt jedoch auf der Hand, dass dieses Recht nur dann zweckmässig ausgeübt werden kann, wenn die Argumente der "Gegenseite", d.h. des Staatanwaltes, bekannt sind. Denn wenn es schon Voraussetzung für die effektive Ausübung des rechtlichen Gehörs ist, dass die Parteien Kenntnis vom Akteninhalt ha- ben 84 , gilt umso mehr, dass Voraussetzung für die effektive Ausübung des Beweisan- tragsrechts ist, dass die Parteien zumindest in groben Umrissen mit den Argumenten der Staatsanwaltschaft betreffend Einstellung vertraut sind. Somit wären - wenn der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wirklich ernstge- nommen werden soll - den Parteien vor Erlass einer Einstellungsverfügung die Einstel- lungsgründe vorgängig (mindestens summarisch) mitzuteilen 85 . Man könnte nun argu- mentieren, dass die Parteien nach Erhalt der Einstellungsverfügung die Argumente des Staatsanwaltes kennen und aufgrund dieser Argumente immer noch die Möglichkeit ha- ben, eine Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung zu erheben. In diesem Fall müsste jedoch ernsthaft geprüft werden, welchen Wert die Parteimitteilung überhaupt noch hat. Gleichzeitig ist auch noch auf das bereits in Ziff. 2.2.4 angedeutete Problem der Verständnisschwierigkeiten hinzuweisen. Denn die Tatsache, dass eine Partei sich nicht vor Erlass einer Einstellungsverfügung äussert (obwohl ihr mit der Parteimittei- lung Gelegenheit dazu gegeben wurde), bedeutet nicht unbedingt, dass sie darauf ver- 80 Gemeint ist den Parteien gemäss Art. 104 StPO und - bei unmittelbarer Betroffenheit - 105 StPO, vgl. dazu Ziff. 2.3.2. 81 Silvia Steiner: Niggli/Hess/Wiprächtiger, Art. 318 N 3; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 318 N 1; Niklaus Schmid, Handbuch, § 79 N 1244. 82 Silvia Steiner: Niggli/Hess/Wiprächtiger, Art. 318 N 8. 83 Häfelin/Haller/Keller, N 838; vgl. auch Ziff. 2.1.1 und dort zitierte Literatur. 84 Christoph Grabenwarter, § 24 N 64. 85 Andernfalls stellen die Beweisergänzungsbegehren ein Stochern im Nebel dar. Seite 19 zichtet hat. Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Partei gar nicht verstanden hat, um was es genau geht oder der Verfahrenssprache nicht mächtig ist. Wenn der oben unter Ziff. 2.2.4 erwähnten Fürsorgepflicht der Strafbehörden wirklich Nachachtung verschafft werden soll, sollten die Parteien nicht aufgefordert werden, sich schriftlich zum Beweisergebnis zu äussern und Beweisergänzungsbegehren zu stellen, sondern ihnen müsste diese Möglichkeit mündlich vor der Staatsanwaltschaft gewährt werden. Nur so könnte sichergestellt werden, dass die Parteien ihre Rechte wirklich vollständig informiert ausüben können, resp. dass eine Partei, welche auf ihre Rechte verzichtet, dies auch vollständig informiert und in umfassender Kenntnis um die diesbe- züglichen Folgen macht. 2.4.2 Im Falle der Anklageerhebung Im Falle der Anklageerhebung erscheint mir der Inhalt der Parteimitteilung weniger problematisch zu sein. Zum einen wird nicht wie im Falle der Einstellung (resp. des Strafbefehls), ein Entscheid erlassen, der ohne Erhebung einer Beschwerde (resp. Ein- sprache) rechtskräftig wird, zum anderen hat der Beschuldigte im Rahmen der Haupt- verhandlung mehrfach die Gelegenheit, sich zum Gegenstand zu äussern und Beweisan- träge zu stellen 86 . 2.5 Vorgehen bei Eingang der Beweisergänzungsbegehren 2.5.1 Ablehnung der Beweisergänzungsbegehren Gemäss Art. 318 Abs. 2 StPO kann die Staatsanwaltschaft die Beweisanträge nur dann ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheb- lich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder rechtsgenügend erwiesen sind 87 . Die Staatsanwaltschaft hat somit bei Eingang der Beweisanträge eine antizipierte Beweis- würdigung vorzunehmen. Problematisch an dieser Form der Beweiswürdigung ist vor allem der in Art. 318 Abs. 2 StPO letztgenannte Grund (d.h. dass eine Tatsache bereits rechtsgenügend erwiesen ist). Diese antizipierte Beweiswürdigung wird vom Bundesge- richt in weitem Ausmass zugelassen 88 und als zulässig erklärt, wenn sich die Behörde aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Wil l- kür annehmen kann, diese Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert 89 . Hinter der Formulierung "bereits rechtsgenüglich erwiesen" verbergen sich drei Formen der antizipierten Beweiswürdigung. Relativ unproblematisch ist in diesem Zusammen- hang die erste Fallgruppe, in welcher die Behörde die Beweisbehauptung einer Partei ohne Erhebung als wahr unterstellt (sogenannte Wahrunterstellung einer Beweisbehaup- tung) 90 . 86 Vgl. Art. 338 StPO, Art. 341 ff StPO. 87 Diese Formulierung entspricht Art. 139 Abs. 2 StPO. 88 Felix Bommer, S. 213, m.w.N. 89 Felix Bommer, S. 213; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 49. 90 Eine Grenze findet jedoch diese Wahrunterstellung entlastender Sachverhaltsmomente dort, wo sie eine angeklagte Pe rson in die Lage versetzen würde, durch eine gezielte Anrufung unerreichbarer Beweise dem Gericht eine behauptete Entla stungstatsa- che als Entscheidungsgrundlage aufzuzwingen. Zum Beispiel kann nicht in einem Fall, in welchem eine Frau nach einer behau p- teten Vergewaltigung die gynäkologische Untersuchung verweigert, zugunsten des Täters angenommen werden, dass seine Spermaspuren nicht im Intimbereich des Opfers auffindbar seien (Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 50, m.w.N.). Seite 20 Problematischer sind die beiden anderen Fallgruppen. Nämlich erstens, wenn die Staatsanwaltschaft einem (entlastenden) Beweismittel ohne Erhebung die Beweiskraft abspricht und zweitens, wenn die Staatsanwaltschaft ohne Erhebung des beantragten Beweises einen Vorwurf bereits für ausreichend erstellt erachtet , d.h. wenn die Staats- anwaltschaft erklärt, dass sie ohnehin bereits vom Gegenteil der behaupteten Tatsache überzeugt ist 91 . In diesen beiden Fällen erscheint der Konflikt der antizipierten Beweis- würdigung mit den Prinzipien des rechtlichen Gehörs und der Unschuldsvermutung nicht lösbar 92 . Zudem legt die Unschuldsvermutung in Verbindung mit dem Untersu- chungsgrundsatz der Staatsanwaltschaft die Pflicht auf, sich für eine dem Beschuldigten günstige Version der Umstände offenzuhalten. Wenn nun die Staatsanwaltschaft e inen Beweisantrag mit dem Argument ablehnt, dass der Beschuldigte die Tatsache, auf deren Nachweis er sich richtet, nicht belegen könne und deshalb die Überzeugung der Staats- anwaltschaft nicht mehr zu ändern vermöge, kann darin eine Schuldantizipation liegen, welche der Objektivitätsverpflichtung der Staatsanwaltschaft zuwiderläuft. Auch die Respektierung des Partizipationsrechts des Beschuldigten weist in dieselbe Richtung. Schlussendlich kommt noch dazu, dass die Gegenseite, d.h. die Staatsanwaltschaft, sämtliche Beweise erheben kann, die sie für nötig erachtet. Es gibt somit keinen Grund, dies dem Beschuldigten (oder einen anderen Partei) zu verwehren 93 . In der Lehre 94 wird diskutiert, dass eine Ablehnung der Beweisanträge nur auf die in § 244 Ziff. 3 D-StPO 95 genannten Fallgruppen zuzulassen sei, nämlich: - bei Unzulässigkeit der Beweiserhebung - bei Offenkundigkeit - bei Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache - bei Erwiesensein der Beweistatsache - bei völliger Ungeeignetheit des Beweismittels - bei Unerreichbarkeit des Beweismittels - bei Verschleppungsabsicht - bei Wahrunterstellung 96 . 91 Mark Pieth, S. 164; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51. 92 Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51. 93 Felix Bommer, S. 214. 94 Mark Pieth, S. 164 + 165; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51; so auch ohne Berufung auf § 244 D -StPO Felix Bommer, S. 214; Wolfgang Wohlers: Donatsch/Hansjakob /Lieber, Art. 139 N 11. 95 § 244 Ziff. 3 D-StPO lautet folgendermassen: Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abg e- lehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder wenn es une r- reichbar ist, wenn der Antrag zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt ist oder wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr. § 244 D-StPO enthält das Verbot der Beweisantizipation. Dieses gilt jedoch nicht absolut. Ausnahmen von diesem Verbot kö n- nen sich aus besonderen verfahrensrechtlichen Vorschriften ergeben. So lässt z.B. § 244 Ziff. 5 D-StPO die Beweisantizipation dann zu, wenn ein Antrag auf Vornahme eines Augenscheins gestellt wird resp. ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen gestellt wird, dessen Ladung im Ausland zu erfolgen hätte (§ 244 Abs. 5 StPO lautet: Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Au- genscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemässen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre.) Ein Vergleich zwischen der deutschen und der schweizer i- schen StPO ergibt jedoch, dass die letztere in der Frage der Zulässigkeit Beweisantizipation viel weiter geht. 96 Vgl. zum Ganzen: Lars Bachler: Graf, § 244 N 1 ff. Seite 21 Was die Form angeht, so ist der Entscheid der Staatsanwaltschaft schriftlich auszuferti- gen und (mindestens kurz) zu begründen (Art. 85 StPO) 97 . 2.5.2 Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beweisergänzungsentscheid Gemäss Art. 318 Abs. 3 StPO sind Entscheide betreffend Beweisergänzungsbegehren nicht anfechtbar. In der Botschaft zur StPO wird dazu ausgeführt, dass die Zulassung von Beschwerden in dieser Phase des Verfahrens zu unabsehbaren Verfahrensverzöge- rungen führen könne. Weiter sei der Verzicht auch vertretbar, weil die Ant räge im Hauptverfahren wiederholt werden könnten. Schlussendlich spreche gegen eine Anfech- tung auch die Tatsache, dass sich eine mit der Sache bislang nicht vertraute Behörde in- nert nützlicher Frist kaum ein hinreichendes Bild verschaffen könne, um die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Es liesse sich deshalb prognostizieren, dass eine Beschwerdeinstanz ablehnende Entscheide der Staatsanwaltschaft in den allermeisten Fällen stützen würde, so dass für die Partei ausser einer Verfahrensverzögerung nichts gewonnen wäre 98 . Der generelle Ausschluss der Anfechtbarkeit gemäss Art. 318 Abs. 3 StPO steht jedoch im Widerspruch zu Art. 394 lit. b StPO, welcher bestimmt, dass die Beschwerde gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Staatsanwaltschaft nicht zulässig ist, wenn der Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden kann. Daraus folgt, dass die Beschwerde bei drohendem Beweisverlust 99 entgegen dem Wortlaut von Art. 318 Abs. 3 StPO möglich ist 100 . 2.5.3 Gutheissung der Beweisergänzungbegehren Die Gutheissung der Beweisergänzungbegehren weist keine Probleme auf. Die Staat s- anwaltschaft erhebt die von den Parteien vorgeschlagenen (und von ihr gutgeheissenen) Beweise unter Beachtung der jeweils anwendbaren Verfahrensvorschriften und Mitwi r- kungsrechte der Parteien. 2.5.4 Stellungnahme der Parteien zu den Beweisergänzungsbegehren 2.5.4.1 Replikrecht der Parteien gemäss Rechtsprechung des EGMR und des Bun- desgerichts Der EGMR geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass "the concept of fair trial implies in principle the right for the parties to a trial to have knowledge of and com- ment on all evidence adduced or observations filed" 101 . Diese Rechtsprechung gilt für alle gerichtlichen Verfahren, d.h. auch für das Strafverfahren. Nach der Rechtsprechung des EGMR müssen die Parteien über die Ergebnisse sämtlicher Eingaben, Vernehmlas- sungen, Stellungnahmen und Beweismittel informiert werden. 102 Dies auch dann, wenn eine Beweiserhebung kein Ergebnis erbracht hat oder wenn eine Eingabe keine neuen tatsächlichen Behauptungen oder rechtlichen Argumente enthält. Auch ist aus Sicht des 97 Zu der Frage, ob der Entscheid eingeschrieben zu senden ist, s. Ziff. 2.3.1. 98 Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1271. 99 Als Beispiele werden genannt, wenn z.B. ein Zeuge sich nur vorübergehend in der Schweiz aufhält oder wenn ein Zeuge schwer erkrankt ist (Nathan Landshut: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 13). 100 Dies ist sowohl in der Lehre wie auch in der Rechtsprechung unbestritten. Vgl. statt vieler: Nath an Landshut: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 318 N 13; Silvia Steiner: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 14; Niklaus Schmid, Praxisko m- mentar, Art. 318 N 9; Andreas J. Keller, S. 255+256; BK 11 147; BK 11 180; Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurg au vom 08.03.2012 [SW.2011.148]. 101 EGMR No. 33499/96 - Ziegler v. Switzerland vom 21.02.2002 Ziff. 33. 102 Christoph Grabenwarter, § 24 N 64. Seite 22 EGMR irrelevant, welche Bedeutung eine Eingabe für den in Frage stehenden Entscheid hat. Es soll gemäss EGMR allein die Sache der Parteien sein, selbst zu entscheiden, "whether or not a document calls for their comments" 103 . Das Bundesgericht stützt sich in seiner Rechtsprechung bezüglich das Replikrecht der Parteien auf die oben dargestellte Praxis des EGMR, auf die unter der Herrschaft von Art. 4 aBV entwickelten Rechtsprechung zum Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht betont, dass die Parteien das Recht haben, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten 104 . Zu- dem führt das Bundesgericht aus, dass das von Art. 29 Abs. 2 BV resp. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschützte Replikrecht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs formeller Natur ist 105 . 2.5.4.2 Ausgestaltung des Replikrechts in der StPO106 Das Replikrecht der Parteien ist in Art. 109 Abs. 2 StPO geregelt. Gemäss dieser Be- stimmung prüft die Verfahrensleitung die Eingaben und gibt den anderen Parteien Ge- legenheit zur Stellungnahme. Die Problematik besteht nun darin, dass aufgrund des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs die von den Parteien abgegebene Stellungnahme den anderen Parteien zuzustellen ist und ihnen wiederum Gelegenheit geboten werden muss, zu dieser Stellungnahme ihrerseits Stellung zu nehmen. Eine allfällige Stellung- nahme ist dann wieder den Parteien zur erneuten Stellungnahme zuzusenden, etc. Die Lehre hat nun verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet, welche im Folgenden kurz dargestellt werden sollen: 2.5.4.2.1. Parteivorträge am Ende der Hauptverhandlung Hier wird die Auffassung vertreten, dass eine erneute Stellungnahme, d.h. ein zweiter Schlussvortrag, nur dann zu gewähren sei, wenn die andere Verfahrenspartei wesentli- che neue Elemente vorgebracht hat. Weiter soll ein Recht auf Replik nur dann bestehen, wenn alle Parteien von diesem Recht Gebrauch machen. Schlussendlich sollen sich Replik und Duplik inhaltlich auf das neue Vorbringen beschränken. Abgesehen davon, dass diese Lösungen in der StPO so gesetzlich nicht geregelt sind, besteht zudem die Problematik, dass sie mit der oben erwähnten Rechtsprechung des EGMR nicht zu ver- einbaren sind. 2.5.4.2.2 Replikrecht im laufenden Untersuchungsverfahren Es geht dabei darum, dass die Erklärungen, welche die Parteien im laufenden Verfahren abgeben, gemäss der oben dargestellten Rechtsprechung des EGMR den anderen Partei- en zur Kenntnis gegeben werden müssen. In der Lehre wird nun die die Ansicht vertre- ten, dass die Eingaben nur denjenigen Parteien zur Kenntnis gegeben werden müssen, für welche eine Belastung, d.h. eine unmittelbare und nicht nur faktische Verschlecht e- rung der Rechtsstellung im Raum steht. Eine Zustellung kann z.B. dann unterbleiben, 103 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 472 + 473. 104 Statt vieler: BGE 133 I 98 Erw. 2.1; BGE 133 I 100 Erw. 4.3. 105 BGE 6P.5/2007; s. dazu und zur Möglichkeit der Heilung des rechtlichen Gehörs die Ausführungen oben unter Ziff. 2.2.1. 106 Diese Darstellung Ziff. 2.5.4.2 - 2.5.4.2.3 folgt Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 474 ff, m.w.N. Vgl. auch Peter Gold- schmid, S. 281 ff. Seite 23 wenn es um einen Entscheid geht, der nur einen von mehreren Mitbeschuldigten trifft 107 . Dies wird auch dann gefordert, wenn sich ein Antrag nur an die Verfahrenslei- tung richtet, ohne dass die Reaktion des Gerichts die rechtliche Situation der anderen Verfahrensbeteiligten tangiert 108 . Schlussendlich wird erwogen, dass ein Beweisantrag den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gebracht werden soll. Denn wäh- rend der Beweiserhebung, können die anderen Parteien zum Ergebnis dieser Beweiser- hebung Stellung nehmen. Wenn der Beweis nicht erhoben wird, können sie selbst einen Beweisantrag stellen. Die Nichterhebung des Beweises verschlechtere - so die Lehre - die Rechtsstellung der anderen Parteien lediglich faktisch. Gegen letzteren Lösungsan- satz bringt Wolfgang Wohlers vor, dass das Argument, die anderen Parteien würden in ihrer Rechtsposition nur faktisch tangiert, nicht überzeuge und kein Grund vorhanden sei, derartige Anträge nicht mitzuteilen. Zudem verlange das EGMR nicht, dass alle Stellungnahmen allen Parteien "just in time" weitergeleitet werden. Es werde lediglich verlangt, dass keine belastende Entscheidung ergehe, bevor sich die belastete Partei um- fassend äussern konnte. Somit reiche es aus, dass die Parteien nach Abschluss der Er- mittlungen, aber vor Erlass der Endentscheidung, Gelegenheit zur Akteneinsicht und zur umfassenden Stellungnahme hätten. 2.5.4.2.3 Replikrecht am Ende des Untersuchungsverfahrens und im Rechtsmit- telverfahren Hier stellt sich das Problem, dass die Rechtsmittelschrift den anderen Parteien zuge- stellt werden muss, die dann ihrerseits eine Stellungnahme abgeben können, die dann wiederum den Rechtsmittelführer zu einer Stellungnahme ermuntern kann, etc. Gemäss oben erwähnter Rechtsprechung des EGMR stellt die Tatsache, dass eine Eingabe aus Sicht des Gerichts keine neuen tatsächlichen resp. rechtlichen Behauptungen enthält, kein Grund dar, eine Zustellung an die Gegenpartei zu unterlassen. Es ist wie schon e r- wähnt, Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu entscheiden, ob auf eine Eingabe eine Stellungnahme abgegeben wird oder nicht. Das Replikrecht der Parteien ist dann verletzt, wenn das Gericht den Schriftenwechsel ausdrücklich für beendet erklärt. Zu- dem sieht der EGMR auch im Umstand, dass eine Parteierklärung den anderen (nicht anwaltlich vertretenen) Parteien "zur Information" zugestellt wurde, eine Verletzung des Replikrechts. Daraus folgt, dass die Information, eine Stellungnahme könne abge- geben werden, dann erforderlich ist, wenn eine Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Ei- ne Fristansetzung zur Stellungnahme ist dabei nicht nötig, da davon ausgegangen wer- den kann, dass eine Partei, welche eine Stellungnahme abgeben will, gehalten ist, dies innert angemessener Frist zu tun, resp. mindestens anzukündigen hat, dass sie eine Ste l- lungnahme abgeben wird. Wenn die Partei eine Stellungnahme ohne Angabe einer Frist resp. unter Angabe einer unangemessen langen Frist angekündigt hat, so ist der Partei eine angemessene Frist zu setzen und es ist dann bis zum ungenutzten Ablauf der Frist zuzuwarten, bevor ein Entscheid getroffen wird. Was die Fristen angeht, so wird in der Praxis für die Ankündigung einer Stellungnahme eine Frist von zehn Tagen als ange- messen angesehen. Für die Stellungnahme als solche kommt es auf den Inhalt der Ein- gabe an, zu der Stellung genommen werden soll. 107 Beispiele dafür sind die Entlassung/Auswechslung des amtlichen Verteidigers eines Mitbeschuldigten. 108 Wie z.B. ein Akteneinsichtsgesuch oder ein Gesuch um Verschiebung eines Termins. Seite 24 2.5.4.2.4 Lösungsansatz Wie sich aus den Ausführungen Ziff. 2.5.4.2.1 - 2.5.4.2.3 ergibt, verkomplizieren die Teilnahmerechte das Verfahren unter anderem auch für die Staatsanwaltschaft. Dies gilt zum einen für das Anwesenheits- und das Fragerecht 109 , zum anderen auch für das Rep- likrecht. Auch wenn das Replikrecht ein zentrales Instrument für die Fairness und die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens darstellt, mit welchem die Parteien ihre Sicht der Dinge in das Verfahren einbringen können 110 , muss eine Lösung gefunden werden, um einen endlosen Schriftenwechsel zu vermeiden. Im vorliegenden Fall soll ein Lösungs- ansatz für die Beweisanträge im Rahmen der Parteimitteilung vorgestellt werden. In der Lehre umstritten ist, ob Beweisanträge überhaupt den anderen Parteien zur Stel- lungnahme zugesandt werden müssen. Denn obwohl gemäss Art. 109 Abs. 2 StPO die Staatsanwaltschaft den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Eingaben gibt, ist es fraglich, ob mit dem Wort "Eingaben" ("requêtes", "memorie e istanze") Beweis- anträge gemeint sind. Die Botschaft zur StPO äussert sich nicht dazu. Es wird lediglich erwähnt, dass Artikel 107 des Entwurfs zur StPO (entspricht Art. 109 Abs. 2 StPO) als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör den Parteien das Recht gewährt, mit Ein- gaben gestaltend auf das Strafverfahren einzuwirken 111 . Wenn die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht genau betrachtet wird, so spricht das Bundesgericht in der Regel davon, dass die Verfahrensparteien Anspruch haben, "…in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern, wobei es grundsätzlich Sache der Parteien ist zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält…" 112 , resp. dass es den Gerichten nicht ge- stattet sei, "…einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen abzuschneiden…" 113 . Wenn in einem Gerichtsverfahren "…Vernehmlassungen und Stellungnahmen von Parteien und Behörden…" eingehen, "…so werden diesen den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zugestellt…" 114 . Wie sich aus den Formulierungen des Bundesgerichts ergibt, bezieht sich das Replikrecht der Parteien vor allem darauf, sich zu Eingaben, Vernehmlassungen oder Stellungnah- men äussern zu können, somit zu Verfahrenshandlungen der anderen Parteien, welche unmittelbar und direkt in die Rechtsstellung der anderen Parteien eingreifen. Die Ab- weisung eines Beweisantrags verletzt jedoch die anderen Parteien in ihren Rechten nicht, da die anderen Parteien ein eigenes Beweisantragsrecht haben 115. Das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör wird dadurch gewährleistet, dass den Parteien Gelegen- heit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis gegeben wird (s. dazu unten Ziff. 2.5.5). 109 Vgl. z.B. Art. 3 StPO, Art. 107 StPO, Art. 147 StPO, Art. 159 StPO; vg l. weiter die umfangreiche Diskussion betreffend Teilnahmerecht des Beschuldigten resp. seines Verteidigers bei der Einvernahme eines mutmasslichen Mittäters resp. Teilne h- mers (Michael Schäfer, S. 39 ff und dort zitierte Literatur). Vgl. auch BGE 1B_264/20 12. 110 So Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 478. 111 Botschaft zur StPO, Bbl 2006 1165. 112 BGE 6P.5/2007 Erw. 2.1; BGE 133 I 101 Erw. 4.3. 113 BGE 133 I 98 Erw. 2.1. 114 BGE 133 I 98 Erw. 2.2. 115 So Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 FN 40; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 109 N 6; Stephan Stucki: Goldschmid/Maurer/Sollberger, Art. 109; a.M.: Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476. Seite 25 Wolfgang Wohlers 116 will - wie gesagt - das Replikrecht nur dann einschränken, wenn es um Entscheidungen geht, die einzelne von mehreren Parteien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situation betreffen können. Für ihn fallen die Beweisanträge, deren Ab- lehnung resp. Umsetzung auch für die anderen Parteien von Bedeutung ist, gerade nicht in diese Gruppe, da das Argument, die Rechtsposition der anderen Parteien werde nur faktisch tangiert, nicht überzeugend sei. Er schlägt - wie auch schon erwähnt - vor, dass nach Abschluss der Ermittlungen aber vor Erlass der Endentscheidung den Parteien Ge- legenheit zur Akteneinsicht und zur umfassenden Stellungnahme gegeben wird 117 . Wolfgang Wohlers ist insoweit zuzustimmen, als dass das Replikrecht dann nicht ge- währt werden muss, wenn es um Entscheidungen geht, die einzelne von mehreren Par- teien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situation betreffen können, wie dies z.B. für die oben schon erwähnten Beispiele von Verschiebungsgesuchen gemäss Art. 205 Abs. 2 + 3 StPO, Akteneinsichtsgesuchen gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO, von Gesuchen um amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 StPO oder von Gesuchen um Wechsel der Verteidigung gemäss Art. 134 StPO der Fall ist. Meiner Ansicht sprechen jedoch - entgegen der Meinung von Wolfgang Wohlers - gute Gründe dafür, die Beweisanträge einer Partei den anderen Parteien nicht zur Stellung- nahme zuzustellen. Die in der Lehre vertretene Ansicht, dass die Abweisung eines Be- weisantrages die Rechte der anderen Parteien höchstens faktisch verschlechtert, ist nachvollziehbar und praktikabel, zumal - wie auch schon erwähnt - jede Partei ein eige- nes Beweisantragsrecht hat. Es stimmt zwar, dass den in Art. 104 Abs. 1 lit. a+b StPO genannten Personen, d.h. dem Beschuldigten und dem Privatkläger, a priori die Partei- rechte zustehen, im Gegensatz zu den in Art. 105 StPO genannten Verfahrensbeteilig- ten, welche zur Ausübung von Verfahrensrechten in ihren Rechen unmittelbar betroffen sein müssen 118 . Wie oben gezeigt, kann dies jedoch nicht absolut gelten. Bei Entschei- dungen, die einzelne von mehreren Parteien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situa- tion betreffen, wie z.B. die schon erwähnten Akteneinsichtsgesuche oder Gesuche um amtliche Verteidigung, entspricht es wohl - wie oben ausgeführt - herrschender Lehre, dass die nicht betroffene Partei keine Stellung dazu nehmen kann. Im Rahmen der Stel- lungnahme zu den Beweisanträge ist deshalb zu fordern, dass nur dann Stellung zu Be- weisanträgen einer anderen Partei genommen werden kann, wenn diese Beweisanträge die andere Partei in ihren Rechten unmittelbar betreffen, was in der Regel nicht der Fall ist. Es lassen sich meines Erachtens nach nur schwer Beispiele finden, bei denen die Ablehnung eines Beweisantrages einer Partei die anderen, ebenfalls beweisantragsbe- rechtigten Parteien in ihren Rechten mehr als nur faktisch tangiert werden. Es ist jedoch der Staatsanwaltschaft unbenommen, die Beweisergänzungsbegehren resp. den Ent- scheid über die Beweisergänzungbegehren den anderen Parteien zur Kenntnis zukom- men zu lassen 119 . 116 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476, s. auch die Ausführungen unter Ziff. 2.5.5. 117 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476. 118 Niklaus Schmid, Handbuch, N 634; Viktor Lieber: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 105 N 1. 119 Dies natürlich nur dann, wenn die jeweilige Partei ein Recht hat, diese Beweisergänzungsbegehren resp. den Entscheid über solche Begehren zu kennen. So wird in einem Verfahren, in welchem der Beschuldigte mehrere Straftaten verübt hat, das B e- weisergänzungbegehren für die Straftat A, welches zum Beispiel vom Privatkläger der Straftat A gestellt wurde, dem Privatkl ä- ger der vom gleichen Täter verübten Straftat B nicht zugestellt werden können. Seite 26 Selbst wenn diese Lösung abgelehnt wird, steht der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit offen, den Schriftenwechsel bei begründetem Verdacht auf Missbrauch zu unterbrechen (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO) 120 , was in einem begründeten Entscheid gemäss Art. 80 Abs. 2 StPO zu geschehen hat und welcher der Beschwerde gemäss Art. 393 StPO un- terliegt 121 . 2.5.5 Vorgehen nach Durchführung der Beweisergänzungsbegehren Wenn dem obigen Lösungsansatz gefolgt werden soll, so müssen die Beweisergän- zungsbegehren den anderen Parteien nicht zur Stellungnahme zugesandt werden. Die Staatsanwaltschaft kann somit diese Beweisergänzungsbegehren gutheissen oder ableh- nen, wobei es - wie schon erwähnt - der Staatsanwaltschaft unbenommen ist, die Be- weisergänzungsbegehren und den ablehnenden Entscheid den Parteien, die ein einen Anspruch darauf haben 122 , zukommen zu lassen. Die Staatsanwaltschaft ist an die in der Parteimitteilung angekündigte Erledigungsart nicht gebunden. Falls die neu abgenommen Beweise zu einer anderen rechtlichen und/oder sachverhaltsmässigen Einschätzung führen resp. falls ohne neu abgenommene Beweise die Erledigungsart geändert werden soll, so ist aufgrund des rechtlichen Ge- hörs und des Fairnessgebotes eine neue Parteimitteilung zu erlassen und den Parteien die Gelegenheit zu geben, neue Beweisergänzungsanträge zu stellen 123 . 2.6 Parteimitteilung im Übertretungsstrafverfahren Art. 17 Abs. 1 StPO räumt dem Bund und den Kantonen das Recht ein, die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen speziellen Verwaltungsbehörden 124 zu übertragen. Dieses Recht gilt jedoch nur, wenn es sich um reine Übertretungsstrafverfahren handelt. Falls Übertretungen im Zusammenhang mit einem Verbrechen oder Vergehen verübt worden sind, werden erstere zusammen mit den Verbrechen oder Vergehen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte verfolgt und beurteilt (Art. 17 Abs. 2 StPO). Für die Übertretungsstrafverfahren bestimmt nun Art. 357 StPO, dass - falls von Art. 17 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht wurde - die zur Verfolgung und Beurteilung von Über- tretungen eingesetzten Verwaltungsbehörden die Befugnisse der Staatsanwaltschaft be- sitzen und dass das Verfahren sich sinngemäss nach den Vorschriften über das Strafbe- fehlsverfahren richtet. Im Entwurf zur StPO war das Übertretungsstrafverfahren in den Artikeln 361 - 364 StPO noch separat geregelt 125 . Während der parlamentarischen De- batte wurden diese Artikel jedoch zugunsten eines neuen Artikel 360 bis StPO aufgege- 120 Dazu müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Partei ihr Recht missbraucht (vgl. Hans Vest/Salome Horber: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 108 N 5) 121 Viktor Lieber: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 108 N 15 +16. 122 Vgl. FN 119. 123 Nathan Landshut: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 318 N 7; Niklaus Schmid, S. 570 N 1246. Dies gilt meiner Ansicht nach nicht nur im Fall, wenn entgegen der angekündigten Einstellung eine Anklage ergehen soll, sondern b ei jedem Wechsel der Er- ledigungsart, ausser wenn aufgrund des Beweisergebnisses ein Strafbefehl erlassen wird. In diesem Falle ist aufgrund des au s- drücklichen Willens des Gesetzgebers keine Parteimitteilung nötig. 124 Die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob aus Art. 17 StPO abgeleitet werden könne, dass innerhalb der Staat s- anwaltschaft Verwaltungsbeamte mit der Führung und dem Abschluss von Übertretungsstrafverfahren betraut werden können, ist umstritten, braucht aber an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden (vgl. dazu Hanspeter Uster: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 17 N 2 m.w.N.). 125 Entwurf zur StPO, Bbl 2006 1501. Seite 27 ben 126 , weiter wurden die Voraussetzungen zum Erlass eines Strafbefehls im Vergleich zum bundesrätlichen Vorentwurf generell gelockert, um das Strafbefehlsverfahren grundsätzlich effizienter zu gestalten 127 . Der neue Art. 360 bis StPO entspricht dem nun geltenden Art. 357 StPO. Falls der Übertretungstatbestand nicht erfüllt ist, so stellt die Übertretungsstrafbehörde das Verfahren mit einer kurz begründetet Verfügung ein (Art. 357 Abs. 3 StPO). Es fragt sich in diesem Zusammenhang, ob in diesem Fall das Ver- fahren gemäss Art. 318 StPO ebenfalls beachtet werden muss 128 . Die Botschaft zur StPO 129 führt zur Einstellung im Übertretungsstrafverfahren lediglich aus, dass die Übertretungsstrafbehörde in sinngemässer Anwendung von Art. 321 StPO 130 eine Ein- stellungsverfügung erlässt. Diese ist kurz zu begründen, wozu in aller Regel zwei oder drei Sätze genügen 131 . Die Mitteilung erfolgt analog der Regelung im Strafbefehlsver- fahren (Art. 357 Abs. 3 StPO 132 ). Aus dieser Formulierung könnte immerhin der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber Art. 318 StPO nicht anwenden wollte. Die Lehre äussert sich nicht detailliert zu diesem Problem. Franz Riklin 133 erwähnt, dass im Falle der Einstellung die Art. 319 ff StPO sinngemäss anzuwenden seien. Ob sich daraus ergibt, dass damit Art. 318 StPO nicht anwendbar sein soll, ergibt sich nicht zweifel s- frei aus dem Text. Laut Niklaus Schmid 134 gilt Art. 318 Abs. 1 StPO "an sich" auch im Übertretungsverfahren, wobei es ihn nicht verwundern würde, wenn die Praxis neben der starren und aufwendigen Regelung von Art. 318 Abs. 1 StPO einfachere Möglich- keiten entwickeln würde. Niklaus Schmid lässt meiner Ansicht nach mit dieser Formu- lierung durchblicken, dass Art. 318 StPO nicht zwingend auf das Übertretungsstrafver- fahren angewendet werden muss. Gwladys Gilliéron/Martin Killias 135 sind der Meinung, dass die Art. 319 ff StPO im Falle der Einstellung anwendbar seien und deuten damit vermutlich sinngemäss an, dass Art. 318 StPO nicht zur Anwendung gelangen solle. Auch die Rechtsprechung äusserte sich - soweit ersichtlich - nicht eingehend zu diesem Thema. In zwei Verfügungen des Obergerichts des Kantons Zürich, in welchen jeweils 126 In der parlamentarischen Debatte wurde argumentiert, das separate Übertretungsverfahren komme nur dann zum Zug, wenn die Kantone eigene Übertretungsstrafbehörden vorsehen. Die Kantone würden somit gezwungen, solche Behörden vorzusehen, falls sie von den Erleichterungen profitieren wollen, welche das Übertretungsstrafverfahren gewähre (vgl. Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1292; AB 2006 S 1051 (Sitzung vom 11.12.2006, Geschäft 05.092); AB 2007 N 1024+1025 (Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092); a.M.: Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 357 N 1). 127 Der Vorentwurf zur StPO sah noch zwingend in Art. 356 eine Einvernahme der beschuldi gten Person vor, wenn der Strafbe- fehl eine unbedingte gemeinnützige Arbeit oder Freiheitsstrafe zur Folge gehabt hätte. Weiter ist eine Begründung nur noch be i Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Sanktion oder einer bedingten Entlassung notwendig und ni cht mehr - wie im Vorent- wurf zur StPO noch enthalten - generell bei der Sanktion (vgl. zur parlamentarischen Debatte Christian Schwarzenegger: D o- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 352 N 5). 128 Mit anderen Worten, ob im Falle der Einstellung resp. der Anklageerhebung eine Parteimitteilung erlassen werden muss. Ob die Übertretungsstrafbehörde (sofern der Kanton eine vorgesehen hat), befugt ist, nach einer Einsprache gegen den Strafbefehl und der Abnahme der weiteren Beweise gemäss Art. 355 StPO, den Fall vor dem Gericht zu vertreten ist fraglich, dürfte jedoch bejaht werden. Franz Riklin (Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 357 N 12) führt dazu aus, dass die Übertretungsstra f- behörde ohne gegenteilige Regelung hierarchisch nicht der Staatsanwaltschaft unters tehe und somit die Anklage vor Gericht selber vertreten könne. Jedoch sei es einem Kanton nicht verboten, eine Art Mischsystem einzuführen, in welchem die Staat s- anwaltschaft ab Einsprache evt. ab Anklage vor Gericht ins Spiel käme. 129 Botschaft zur StPO, BBl 2006 1293. 130 Entspricht dem nun geltenden Art. 320 StPO. 131 Gemäss dem Kommissionsberichterstatter Thomas Müller, vier bis fünf Worte (vgl. AB 2007 N 1025 Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092). 132 Entspricht dem nun geltenden Art. 353 Abs. 3 StPO. 133 Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 357 N 10. 134 Niklaus Schmid, Handbuch, FN 107. 135 Gwladys Gilliéron/Martin Killias: Kuhn/Jeanneret, Art. 357 N 12. Seite 28 eine Einstellungsverfügung des Statthalteramtes 136 angefochten wurde, hat das Oberge- richt festgehalten, dass nach Beendigung des Untersuchungsverfahrens die Übertre- tungsstrafbehörde entscheidet, ob ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzu- stellen sei (Art. 318 StPO) 137 . Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass die Vorschrift von Art. 318 StPO - und damit auch die Vorschriften betreffend Par- teimitteilung - auch für das Übertretungsstrafverfahren gemäss Art. 357 StPO als an- wendbar angesehen wird. Die Überlegung, dass es sich beim Übertretungsstrafverfahren um Strafverfahren han- delt, welche eine Busse bis höchstens CHF 10'000.00 138 (resp. als Ersatz gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB resp. Ersatzfreiheitsstrafe bis zu drei Monaten; Art. 106 Abs. 2 StGB) zum Gegenstand haben und es somit in diesen Fällen um Bagatellkriminalität geht 139 , könnte zur Annahme führen, dass Art. 318 StPO im Übertretungsstrafverfahren nicht angewendet wird. Es ist jedoch zu beachten, dass es offensichtlich dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO starr und ohne Ausnahme anzuwenden 140 . Weder die parlamentarische Debat- te noch die Botschaft lassen eindeutig den Schluss zu, dass der Gesetzgeber die Partei- mitteilung im Falle der Übertretungsstrafverfahren nicht angewendet wissen wollte 141 . Schliesslich ist noch zu beachten, dass es den Kantonen überlassen ist, ob sie eine spe- zielle Verwaltungsbehörde einsetzen wollen, welche das Übertretungsstrafverfahren durchführt 142 . Falls ein Kanton von dieser Kompetenz nicht Gebrauch macht, so werden auch die in Art. 357 StPO erfassten Fälle von der Staatsanwaltschaft behandelt und Art. 357 StPO kommt nicht zur Anwendung. Diesfalls ist - wie oben gezeigt - sowohl in den Fällen einer geplanten Einstellungsverfügung wie auch in den Fällen der geplanten An- klageerhebung das Verfahren nach Art. 318 StPO durchzuführen. Es stellt sich somit ernsthaft die Frage, ob die Anwendung von Art. 318 StPO, welche nach Lehre und Rechtsprechung zentral ist, dadurch ausgehebelt werden kann, indem der Kanton eine Verwaltungsbehörde zur Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen einsetzt. Da auch die Verwaltungsbehörde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu be- achten hat, bleibt meiner Ansicht nach kein Raum, Art. 318 StPO im Übertretungsstraf- verfahren vor der Verwaltungsbehörde nicht anzuwenden. 136 Der Kanton Zürich hat von der Berechtigung gemäss Art. 17 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht und gemäss § 89 GOG ZH den Statthalterämtern die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen übertragen. 137 Verfügung der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 (UE110021); Verfügung der III. Stra f- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 04.09.2012 (UE120129). 138 Art. 106 StGB; jedenfalls in der Regel, ausser das Gesetz würde es anders bestimmen. 139 V.a. im Bereich des Strassenverkehrs. 140 Anders noch der Vorentwurf zur StPO (vgl. dazu die Ausführungen oben Ziff. 1.3.2). Vgl. auch Nikla us Schmid, Handbuch, FN 107. 141 Falls Anklage erhoben wird, so muss meiner Ansicht nach eine Parteimitteilung versandt werden, da sich das Verfahren im Übertretungsstrafverfahren sinngemäss nach den Vorschriften des Strafbefehlsverfahren richtet (Art. 357 A bs. 2 StPO) und so- mit - im Falle der Anklage - nach Art. 355 Abs. 3 lit. d StPO. 142 Art. 17 StPO. Seite 29 2.7 Anwendung von Art. 318 StPO auf das selbständige Massnahmeverfahren ge- gen schuldunfähige Personen und auf das selbständige Einziehungsverfahren Das Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person gemäss Art. 374 ff StPO kommt dann zur Anwendung, wenn eine beschuldigte Person zwar tatbestandsmässig und rechtswidrig, aber im Zustand der Schuldunfähigkeit eine strafbare Handlung be- gangen hat und wegen der individuellen Rückfallgefahr die Anordnung einer therapeut i- schen Massnahme, einer Verwahrung, eines Berufs- oder eines Fahrverbots notwendig ist, wobei weder eine vorsätzliche oder fahrlässige actio l ibera in causa gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB noch eine Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 263 StGB vorliegen darf 143 . Die Staatsanwaltschaft stellt in diesem Fall einen schriftl i- chen Antrag auf Anordnung der notwendigen Massnahmen, jedoch ohne vorher das Verfahren wegen Schuldunfähigkeit einzustellen 144 . Bevor dieser Antrag gestellt wird, hat die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 318 StPO eine Mitteilung an die Parteien zu e r- lassen und ihnen Frist zu allfälligen Beweisanträgen zu stellen 145 . Dies ergibt sich aus dem Sinn von Art. 318 StPO, der - wie schon mehrfach erwähnt - dazu dient, den An- spruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu gewähren. In der Parteimitteilung ist somit den Parteien mitzuteilen, dass das selbständige Massnahmeverfahren gegen schuldunfä- hige Personen durchgeführt wird. Was das selbständige Einziehungsverfahren gemäss Art. 376 - 378 StPO angeht, so wird dieses gemäss Art. 376 StPO dann durchgeführt, wenn ausserhalb eines Strafverfahrens über die Einziehung von Gegenständen oder Vermögenswerten zu entscheiden ist. Falls die Voraussetzungen für die Einziehung erfüllt sind, ordnet die Staatsanwaltschaft die Einziehung in einem Einziehungsbefehl an und gibt der betroffenen Person Gelegenheit zur Stellungnahme. Vor dem Erlass des Einziehungsbefehls ist den von der Einziehung Betroffenen das rechtliche Gehör zu gewähren und ihnen die Gelegenheit zu geben, Beweisanträge zu stellen, was in Form der Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO zu geschehen hat 146 . 3. Zusammenfassung Die schweizerische StPO ist seit etwas mehr als zwei Jahren in Kraft. Es existiert noch keine umfassende Literatur resp. Rechtsprechung. Viele Punkte sind noch unklar und bedürfen der Erläuterung. Dieser Umstand macht die Arbeit und die Auseinanderset- zung mit diesem Gesetz spannend aber auch schwierig. Die Beschäftigung mit der Par- teimitteilung zeigte, dass selbst ein eine prima vista problemlose Bestimmung viele Fragen aufwerfen kann, welche im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht alle in der gebotenen Tiefe behandelt werden können. Art. 318 StPO zeigt meiner Ansicht nach exemplarisch das Spannungsfeld auf, in welchem sich die strafprozessuale Gesetzge- bung bewegt. Zum einen hat die Strafprozessordnung den Zweck, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen, eine Anleitung zu bieten, wie das materielle Recht angewendet werden kann. Zum anderen hat die Strafprozessordnung den Anforderungen 143 Christian Schwarzenegger: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 374 N 1+2. 144 Art. 374 Abs.1 StPO. 145 Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 318 N 2 und 374 N 2; Felix Bommer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 374 N 14. 146 Florian Baumann: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 377 N 2; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 377 N 4. Seite 30 des Rechtsstaates zu genügen; Claus Roxin 147 spricht sogar davon, dass die Strafpro- zessordnung als Seismograph der Staatsverfassung diene, da im Strafprozessrecht die Kollektiv- und Individualinteressen in einer Schärfe aufeinanderträfen, wie es sonst in diesem Ausmass nirgendwo anzutreffen sei. Die von der Strafprozessordnung getroffe- nen Interessenabwägungen seien gemäss Claus Roxin symptomatisch für das in einem Gemeinwesen allgemein gültige Verhältnis von Staat und Individuum. Diese Interes- senabwägungen finden nicht im luftleeren Raum statt, sondern sind immer auch Ergeb- nis von politischen Diskussionen, Kompromissen, etc. Aus diesem Grund ist es nach- vollziehbar, ja geradezu unabdingbar, dass sich in der Strafprozessordnung Ungereimt- heiten finden. Dass diese erwähnten Spannungen zwischen Kollektiv- und Individualinteressen sich nicht nur in der Strafprozessordnung als ganzer zeigen, sondern auch jeden einzelnen Artikel durchdringen, kann am Beispiel von Art. 318 StPO sehr schön aufgezeigt wer- den. Auch in dieser Vorschrift musste der Gesetzgeber einen Ausgleich zwischen dem Erfordernis der "Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege" 148 , d.h. dem Ziel eines ef- fektiven Schutzes des Bürgers und einer effizienten Strafverfolgung 149 einerseits und dem Schutz vor willkürlichen resp. übermässigen staatlichen Eingriffen 150 andererseits finden. Die Lösung des Gesetzgebers ist jedoch inkonsequent und auch zu starr ausge- fallen. Inkonsequent deshalb, weil es nicht ersichtlich ist, weshalb im Falle des Erlasses eines Strafbefehls anders vorgegangen werden soll wie im Falle des Erlasses einer Ein- stellungsverfügung. Starr deshalb, weil sämtliche Fälle, auch Fälle absoluter Bagatell- kriminalität, unter Art. 318 StPO fallen. Es fragt sich in der Tat, weshalb nicht der Va- riante des Vorentwurfs zur StPO den Vorzug gegeben wurde. Dort fand sich - wie be- reits zu Beginn der Arbeit ausgeführt - in Art. 349 Abs. 3 die Regel, dass in einfachen Fällen auf eine Parteimitteilung verzichtet werden kann, namentlich in Fällen, in wel- chen die Staatsanwaltschaft beabsichtigt, einen Strafbefehl zu erlassen oder das Verfah- ren einzustellen oder zu sistieren. Mit dieser flexiblen Regel wäre auch ein Ermessens- spielraum für die Staatsanwaltschaft vorhanden gewesen, um auf den jeweils konkreten Fall adäquat zu reagieren. 147 Claus Roxin, S. 9. 148 Ausdruck nach Claus Roxin S. 4. 149 Dass dieses Argument bei der Parteimitteilung eine wichtige Rolle gespielt hat, zeigt die parlamentarische Debatte, in we l- cher die Verfahrensbeschleunigung explizit erwähnt wurde (vgl. AB 2007 S 726, Sitzung vom 20.09.2007, Geschäft 05.092). 150 Das rechtliche Gehör dient schlussendlich auch dem Schutz des Einzelnen vor übermässigen staatlichen Eingriffen und zwar in dem Sinne, als die Argumente des Einzelnen bei den Strafverfolgungsbehörden Gehör finden müssen, dass der Einzelnen nicht lediglich Objekt des Verfahrens sondern Subjekt ist oder ganz vereinfacht gesagt, dass er sich wehren kann (vgl. dazu Claus Roxin, S. 9 ff, insbesondere S. 12). Seite 31 „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe" Zug, 10.05.2013 Markus Kurt

Verhältnis ist denn auch der Grund dafür, dass gemäss wohl herrschender Leh- re bei der Leistung von [...] .; dagegen hält werro, Rz. 134, dafür, das Vorliegen eines Arbeitsvertrags auch bei Hausarbeit nicht

anderem, von Erdgas und auf die dafür notwendigen übrigen Anlagen. Eine Transport- pflicht kennt das [...] sich die Rechtsprechung und Lehre dafür aus, dass die Erschliessung mit Energieleitungen ausschliesslich [...] Vielfach wurde ihr im Gegenzug dafür das Durchleitungsrecht für Gasleitungen und das Baurecht für

hohe Schulen ein und engagierten dafür ihrerseits die Jesuiten. Deren «collegia» bestanden aus einem [...] überwa- chen und an den dafür vorgesehenen Grenzübergängen kanalisieren sollte. Grenzmauern

Leistungserbringers erfüllt, ohne dafür selber ein Entgelt zu leisten, darf dies nicht zu einer Umgehung

werden. * 3 Die Fakultät sorgt dafür, dass * a. die Dozierenden Lehrformen einsetzen, welche dem

und auf diese Weise die Basis dafür geschaffen, dass der Föderalismus helvetischer Prägung neue