, ebenfalls und unter nicht strengeren Bedingungen ergriffen werden könnte; b. dass für das in der

, ebenfalls und unter nicht strengeren Bedingungen ergriffen werden könnte; b. dass für das in der

beweispflichtig noch im selben strengen Ausmass der Ob- jektivität verpflichtet wie die Strafverfolgungsbehörden

Microsoft Word - Masterarbeit 11.5. Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO und deren Einschränkung Eingereicht von lic.iur. Linda Sulzer Klasse MAS Forensics 3 am 13. Mai 2011 betreut von Prof. Dr.iur. Felix Bommer Seite 2 I. Inhaltsverzeichnis.............................................................................. ............................. 3 II. Literaturverzeichnis........................................................................ ............................... 5 III. Abkürzungsverzeichnis................................................................... ............................... 8 IV. Kurzfassung............................................................................................. ........................ 9 Seite 3 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Die Teilnahmerechte ...................................................................................................... 10 1.1. Teilnahme an Beweiserhebungen - Art. 147 Abs. 1 StPO ........................................ 11 1.1.1. Was sind Beweiserhebungen im Sinne des Gesetzes? ................................... 12 1.1.2. Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei .................. 13 A. Im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren ............................................................. 13 B. Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren ................................................... 13 1.1.3. Verschiebung von Beweiserhebungen – Art. 147 Abs. 2 StPO ..................... 14 1.2. Voraussetzungen für die Wiederholung von Beweiserhebungen .............................. 15 1.2.1. Vorliegen zwingender Gründe ...................................................................... 15 1.2.2. Faktische und rechtliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung ........................................................................................... 16 2. Gewährung der Teilnahmerechte .................................................................................. 17 2.1. Der Idealfall ............................................................................................................ 17 2.2. Faktische Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts ............................... 18 2.3. Rechtliche Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts .............................. 19 2.3.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs – Art. 108 StPO ............................ 19 A. Missbrauchsschutz ...................................................................................................... 19 B. Übergeordnete Interessen ............................................................................................ 21 2.3.2. Beschränkung der Verfahrensrechte durch Schutzmassnahmen – Art. 149 ff. StPO .......................................................................................... 21 A. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien - Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO ................... 21 B. Kompensation gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO ............................................................... 24 3. Konsequenzen aus der Verletzung von Art. 147 StPO: Das Beweisverwertungsverbot .............................................................................................. 25 3.1. Verwertbarkeit: Art. 147 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 StPO ............................................. 26 3.2. Fernwirkung von Beweisverboten: Früher und heute ............................................... 28 4. Die Strafverfolgung in der Praxis und der Art. 147 StPO ............................................ 30 4.1. „Der Fall“ und ein Zwischenfazit ............................................................................ 30 4.2. Weitere Möglichkeiten zur Einschränkung des Teilnahmerechts und mögliche gesetzliche Grundlagen ........................................................................................... 39 4.2.1. Bei Missbrauchsgefahr: Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO oder bei der Wahrung übergeordneter Interessen: Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO .................. 39 4.2.2. Weitere gesetzliche Grundlagen in der Strafprozessordnung zur möglichen Einschränkung des Teilnahmerechts? .......................................... 41 A. Getrennte Einvernahmen mehrerer Personen - Art. 146 StPO ...................................... 41 B. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 StPO: Implizite Heilung des Primärbeweises bei der Wiederholung? ................................................................................................ 43 Seite 4 C. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und die Delegation der Beweiserhebung an die Polizei ........ 45 D. Schweigegebot für Zeugen: Selektive Parteiöffentlichkeit in Art. 165 StPO? ............... 46 E. Verweigerung der Akteneinsicht – Art. 101 StPO ........................................................ 46 5. Fazit ................................................................................................................................ 47 Seite 5 II. LITERATUR- UND MATERIALIENVERZEICHNIS Zitierweise: Die aufgeführten Werke und Materialien werden mit dem Namen des Verfassers oder dem Titel des Dokuments (bei den Materialien), der Seitenzahl und der Randnote zitiert. Literatur: BOMMER Felix Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiser- hebungen in der Untersuchung, in: recht 2010, Heft 6. zit. BOMMER, recht 2010, S. CHRISTEN Stefan Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, Dissertation der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich 2009, Zürich 2010. zit. CHRISTEN, S. DONATSCH Andreas/ Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung HANSJAKOB Thomas/LIEBER (StPO), hrsg. von DONATSCH Andreas/HANSJAKOB Viktor (Hrsg.) Thomas/LIEBER Viktor, Zürich/Basel/Genf 2010. zit. BEARBEITER, in: ZK StPO, N zu Art. ERNI Lorenz Die Verteidigungsrechte in der Eidg. Strafprozessordnung, insbesondere zum „Anwalt der ersten Stunde“, in: ZStrR 3/2007 vom 10.09.2007. zit. ERNI, S. GLESS Sabine Beweisverbote und Fernwirkung, Sonderdruck aus „Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht“, Band 128, 2010, Heft 2. zit. GLESS, S. GOLDSCHMID Peter / Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen MAURER Thomas/ Strafprozessordnung, hrsg. von GOLDSCHMID Peter/ SOLLBERGER Jürg (Hrsg.) MAURER Thomas/SOLLBERGER Jürg (Hrsg.), Bern 2008. zit. BEARBEITER, in: GOLDSCHMID/MAURER/ SOLLBERGER, Art., S. GUIDON Patrick Die Schweizerische Strafprozessordnung, in: Jusletter vom 15. September 2008 (Internet: www.weblaw.ch). zit. GUIDON, Rz. Seite 6 HÄRING Daniel Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung – alte Zöpfe oder substanzielle Neuerungen?, in: ZStrR 3/2009 vom 07.09.2009. zit. HÄRING, S. NIGGLI Marcel Alexander/ Basler Kommentar, Strafprozessordnung, hrsg. von WIPRÄCHTIGER Hans NIGGLI Marcel Alexander/WIPRÄCHTIGER Hans, Ba- sel/Genf/München 2003. zit. BSK STPO, BEARBEITER, N zu Art. SCHMID Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009. zit. SCHMID, Praxiskommentar, N zu Art. TRECHSEL Stefan Unmittelbarkeit und Konfrontation als Ausfluss von Art. 6 EMRK, in: AJP/PJA 2000, Seite 1366 – 1373. zit. TRECHSEL, S. VEST Hans/HÖHENER Andrea Beweisverwertungsverbote – quo vadis Bundesgericht?, in: ZStrR 1/2009 vom 06.03.2009. zit. VEST/HÖHENER, S. VETTERLI Luzia Gesetzesbindung im Strafprozess, Dissertation, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 46, Zürich 2010. zit. VETTERLI, S. Materialien und Gerichtsentscheide: BEGLEITBERICHT VE-STPO Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001. zit. BeB VE-StPO, S. VORENTWURF StPO Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozess- ordnung vom Juni 2001, Bern, Bundesamt für Justiz. Ab- rufbar unter www.bj.admin.ch – Themen – Sicherheit – Gesetzgebung – Strafprozess. zit. VE-StPO, S. BOTSCHAFT Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, inkl. Entwurf der Schweizer- ischen Strafprozessordnung (BBl 2006 1085 ff.). zit. BOTSCHAFT, 2006, S. Seite 7 BGE 134 I 266: Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung. BGE 6B_132/2009: Das Absehen von der Konfrontation mit der beschuldigten Person ist unter gewissen Voraussetzungen zulässig, wenn die Konfrontation wegen äusserer Umstände unmög- lich ist. BGE 133 IV 329: Es gibt kein Raum für eine Interessenabwägung, wenn das Gesetz explizit von der Unverwertbarkeit des Beweises ausgeht. Das Beweisverwertungsverbot entwickelt Fernwir- kung bei Beweisen, die conditio sine qua non sind für die Sekundärbeweise. BGE 6P.22/2005 (12.10.2005): Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Be- schuldigten, dem Belastungszeugen mindestens einmal im Verfahren Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die kantona- len Behörden haben die Unverwertbarkeit einer Aussage aus dem Umstand, dass die Einver- nahme nicht wiederholt werden kann, selbst zu vertreten, wenn sie nicht alles unternehmen, um eine Konfrontation möglichst frühzeitig durchzuführen. BGE 133 I 33: Zum Grundsatz fair trial und den Einschränkungen des Konfrontationsrechts. BGE 124 I 274: Aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d folgt das Recht, Fragen an den Zeugen zu stellen. Es ge- nügt, wenn der Beschuldigte im Laufe des Verfahrens einmal Gelegenheit dazu hat. Es kann un- ter bestimmten Umständen mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens vereinbar sein, von einer solchen Befragung abzusehen. BGE 125 I 127: Verwertbarkeit von Aussagen anonymer Zeugen. BGE 6B_64/2010: Der Antrag auf eine Konfrontationseinvernahme kann auch noch nach Ab- schluss des erstinstanzlichen Verfahrens gestellt werden, wenn die beschuldigte Person vorher nicht anwaltlich vertreten war. U.S. Supreme Court, Nix vs. Williams, 467 U.S. 431 (1984), No. 82-1651: Zur Anwendung der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin und den Ausnahmen, an die sich auch die Schweizerische Strafprozessordnung bis zu einem gewissen Grad anlehnt. EGMR, Urteil vom 26. März 1996, Doorson vs. Niederlande: Zur Anhörung anonymer Zeugen in Anwesenheit des Verteidigers der beschuldigten Person, wobei nur der befragende Richter die Identität der Zeugen kannte und zu den drei Voraussetzungen, unter denen auch auf Aussagen anonymer Zeugen abgestellt werden darf. EGMR, Urteil vom 20.1.2009, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien: Der EGMR ver- langt, dass der Beschuldigte in angemessener und geeigneter Weise von seinem Konfrontations- recht Gebrauch machen und dabei die Zuverlässigkeit und Glaubhaftigkeit des Zeugen in Frage und auf die Probe stellen kann. EGMR-Urteil vom 16.1.2001, S.N. vs. Schweden (app. no. 34209/96): Schuldspruch gestützt auf eine Zeugenaussage, bei der die beschuldigte Person nicht anwesend sein und keine Fragen stellen konnte. Seite 8 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis a.M. anderer Meinung Art. Artikel Aufl. Auflage Bd. Band BBl Bundesblatt BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grund- freiheiten vom 4. November 1950, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974 (SR 0.101) etc. et cetera f./ff. und folgende/fortfolgende Hrsg. Herausgeber i.S.v. im Sinne von lit. litera N Randnote Nr. Nummer recht Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s.o. siehe oben SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 301) s.u. siehe unten z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) Seite 9 IV. KURZFASSUNG Die in Art. 147 StPO geregelten Teilnahmerechte der Parteien an Beweiserhebungen dienen der Waffengleichheit zwischen der Staatsanwaltschaft und den Parteien, die durch das Fragerecht des Beschuldigten und der weiteren Parteien angestrebt wird, dem fairen Verfahren, indem der Beschuldigte die Aussagen von Zeugen und anderen Befragten auf ihre Glaubhaftigkeit prüfen und in Frage stellen kann und ganz allgemein der Konkretisierung des rechtlichen Gehörs. Die Gewährung der Teilnahmerechte kann aus tatsächlichen Gründen, die in der Person des Be- schuldigten oder den Umständen eines Strafverfahrens liegen, oder aus rechtlichen Gründen zum Schutz von Zeugen oder verdeckten Ermittlern oder zur Verhinderung von Kollusionshand- lungen eingeschränkt werden. Die Einschränkungen der Teilnahmerechte sind nur unter gewis- sen Voraussetzungen zulässig. Dazu ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschrechte und des Bundesgerichts massgeblich. Anhand eines konkreten Praxisbeispiels werden in der vorliegenden Arbeit neben den Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO weitere gesetzliche Grundlagen für diese Einschränkungen des Teilnahmerechts besprochen. Insbesondere die Anwendung von Art. 146 StPO, der explizit die getrennte Befragung von Personen vorsieht und damit das Teilnahmerecht einschränkt und die Auslegung der Regelung von Art. 147 Abs. 3 StPO, die ein Abstützen auf den Inhalt einer unkonfrontierten Einvernahme zulässt, erlauben beide in Fällen von drohenden Kollusionshand- lungen oder aus ermittlungstaktischen Gründen eine Einschränkung des Teilnahmerechts. In der gesamten Arbeit wird zur besseren Lesbarkeit nur die männliche Form verwendet. Seite 10 1. Die Teilnahmerechte In Art. 147 StPO sind die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen geregelt. Die Teilnahmerechte leiten sich aus den Grundsätzen der Parteiöffentlichkeit, der aktiven Verfah- rensteilnahme und des rechtlichen Gehörs ab. Diese Grundsätze sind in den Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung verankert. Die Rechte, welche Art. 147 StPO den Parteien im Strafprozess gewährt, sind insbesondere direkter Ausfluss aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, der die Parteiöffentlichkeit im Lichte eines fairen Verfahrens garantiert.1 Die Teilnahmerechte dienen verschiedenen Zielen: Der Waffengleichheit zwischen der Staats- anwaltschaft und den Parteien, die durch das Fragerecht des Beschuldigten und der weiteren Parteien angestrebt wird, dem fairen Verfahren, indem der Beschuldigte die Aussagen von Zeu- gen und anderen Befragten auf ihre Glaubhaftigkeit prüfen und in Frage stellen kann und ganz allgemein der Konkretisierung des rechtlichen Gehörs.2 Diese Grundsätze, welche den Zweck der Norm von Art. 147 StPO konkretisieren, dienen als Grundlage bei der Beantwortung der in dieser Arbeit gestellten Fragen und als Hintergrund für die folgenden Überlegungen. Zudem werden die Botschaft zur eidgenössischen Strafprozess- ordnung3 und der Begleitbericht zum Vorentwurf der Schweizerischen Strafprozessordnung4 herangezogen, wenn es darum geht, die Zielrichtung der Norm und der mit ihr in Zusammen- hang stehenden Bestimmungen auszulegen. Weiter wird bei der Auslegung des Art. 147 StPO auch in Betracht gezogen, dass es bei der Ausarbeitung und Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung auf den 1. Januar 2011 wohl nicht darum ging, die Strafverfolgung zu behindern oder zu verunmöglichen. Es ging viel mehr darum, die Position des Beschuldigten mit ausgebauten Verteidigungsmöglichkeiten und den Schutz der Opfer zu verstärken. Sind also, nachdem die oben genannten Verfahrensgrund- sätze in die Auslegung miteingeflossen sind, mehrere Auslegungen einer Norm möglich, ist meiner Ansicht nach diejenige Auslegung zu wählen, welche einer praxisorientierten Strafver- folgung in den Schranken des Gesetzes dient. Die in dieser Arbeit aufgeworfenen Fragen sind explizit aus dem Blickwinkel des Strafverfol- gers verfasst – des Strafverfolgers, der die Notwendigkeit, Wichtigkeit und Unabdingbarkeit der verfassungsrechtlichen Grundsätze kennt und anerkennt und der gleichzeitig in einem Span- nungsfeld steht, weil er ebenso auch dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit und der Durchsetzung des Strafanspruchs des Staates verpflichtet ist. In diesem Spannungsfeld 1 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 3 zu Art. 147 StPO; CHRISTEN, S. 6, S. 26 f. und S. 32 f. 2 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 3 zu Art. 147 StPO; BGE 129 I 151 E. 3.1; CHRISTEN, S. 18. 3 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, inkl. Entwurf der Schweizeri- schen Strafprozessordnung (BBl 2006 1085 ff.). 4 Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001. Seite 11 müssen es die Strafverfolgungsbehörden anstreben, unter Beachtung der Verfassungsgrundsätze, der Grundsätze der Europäischen Menschenrechtskonvention und im Speziellen der Norm von Art. 147 der eidgenössischen Strafprozessordnung rechtskonform zu verwertbaren Beweiser- gebnissen im Strafverfahren zu kommen. Ein Spagat, der nicht immer einfach ist. Nachfolgend werden die in der eidgenössischen Strafprozessordnung verankerten Regeln über die Gewährung der Teilnahmerechte und der Verwertbarkeit der Beweise, die praktischen Schwierigkeiten in der Anwendung und die nach dem Gesetz möglichen Einschränkungen der Teilnahmerechte besprochen. Dass diese Regelungen nicht für alle in der Praxis auftauchenden Fallkonstellationen brauchbar sind, wird dann im 4. Kapitel anhand eines realen Beispiels eben- falls aufgezeigt – ebenso aber, dass die genannten Regelungen für viele Fälle durchaus tauglich und umsetzbar sind. 1.1. Teilnahme an Beweiserhebungen - Art. 147 Abs. 1 StPO Die grundsätzliche Regelung des Art. 147 Abs. 1 StPO ist rasch zusammengefasst: Die Norm zu den Teilnahmerechten bei Beweiserhebungen legt zunächst fest, dass die Parteien das Recht ha- ben, an Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft teilzunehmen und der einvernommenen Person Fragen zu stellen.5 Einvernommene Personen sind beschuldigte und mitbeschuldigte Personen, Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständige.6 Das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO setzt sich zusammen aus dem Anwesenheitsrecht, dem Frage- und dem Konfrontations- recht. Es gilt auch für diejenigen Beweiserhebungen durch die Polizei, deren Durchführung ihr gemäss Art. 312 Abs. 1 und 2 StPO von der Staatsanwaltschaft delegiert worden sind.7 Bei rein polizeilichen Beweiserhebungen nach Art. 306 StPO hat der Beschuldigte lediglich das Recht, dass sein Verteidiger bei seinen eigenen Befragungen anwesend ist und Fragen stellen darf.8 In diesen Fällen selbständiger polizeilicher Ermittlung besteht daher lediglich das in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Anwesenheit und auf das Stellen von Ergänzungsfragen.9 Diese Regelung behält ihre eigenständige Bedeutung für von der Polizei selbständig durchgeführten Beweiserhebungen. Weiter hat die Regelung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK eine Bedeutung in jenen Fällen, in denen das Teilnahmerecht zu Recht eingeschränkt wurde und der Minimalstan- dard von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK wieder Platz greift mit den in der Europäischen Menschen- rechtskonvention vorgesehenen Mindestgarantien.10 5 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 147, S. 135 und S. 136. 6 CHRISTEN, S. 71. 7 WOHLERS, in: ZK StPO, N 2 zu Art. 147 StPO. 8 Art. 147 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 StPO und Art. 306 StPO; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 6 zu Art. 147 StPO; WOHLERS, in: ZK StPO, N 2 zu Art. 147 StPO; LANDSHUT, in: ZK StPO, N 17 zu Art. 306 StPO. 9 BOMMER, recht 2010, S. 211 ff. 10 BOMMER, recht 2010, S. 211. Seite 12 1.1.1. Was sind Beweiserhebungen im Sinne des Gesetzes? Die Parteien haben das Recht, an den Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft und des Ge- richts teilzunehmen. Aus der Fülle der Beweismittel, der Sachbeweise wie dem Augenschein, der Erhebung von Urkunden, Berichten und Gutachten, der Personalbeweise und der Vielzahl an verschiedenen Zwangsmassnahmen wird klar, dass sich naturgemäss nicht alle Beweiserhebun- gen dazu eignen, den Parteien bei deren Erhebung ein Teilnahmerecht zu gewähren. Mit Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 StPO, an denen ein Teilnahmerecht bestehen soll, ist demnach nicht die Erhebung aller Beweismittel, die prozessrechtlich existieren, gemeint, was sich auch aus dem Sinn des Teilnahmerechts ergibt. Es handelt sich dabei um Beweisabnahmen und nicht um Beweissicherungen allgemein.11 Beweisabnahmen im Sinne von Art. 147 StPO beziehen sich nur auf Beweise, deren Gestalt und Inhalt vor der Erhebung noch nicht bekannt sind. Denn Parteiöffentlichkeit bei Beweisabnahmen macht nur dann Sinn, wenn die Form der Beweiserhebung das Beweisergebnis beeinflussen kann und wenn die Parteien, die an der Erhe- bung teilnehmen, zusammen- und auf das Ergebnis und den schlussendlich in die Akten ein- fliessenden Inhalt einwirken können.12 Dies ist bei den Einvernahmen aller Beteiligten (inkl. Gegenüberstellungen und Konfrontationen im engeren Sinn), dem Augenschein und der Tatre- konstruktion möglich.13 Dabei können die beschuldigte Person und ihr Verteidiger aktiv Ein- fluss nehmen auf die Erhebung des Beweises, sie können lenkend eingreifen und durch Frage- stellungen anstreben, die prozessuale Realität zu Gunsten der beschuldigten Person zu beein- flussen. Bei allen anderen Beweismitteln gibt es anlässlich der Erhebung kein Teilnahmerecht. Bei der Einholung von Urkunden, der Erstattung von Berichten oder dem Beizug von Arztzeugnissen genauso wie bei Zwangsmassnahmen, die später zu Beweisen führen können, kann eine Teil- nahme der Parteien nichts am Beweisergebnis verändern. Es handelt sich dabei lediglich um Beweissicherungen. Das darauffolgende Akteneinsichtsrecht und die Möglichkeit, Beweisanträ- ge zu den gesicherten und eingesehenen Beweisen zu stellen, gibt der beschuldigten Person wiederum die Möglichkeit, einzugreifen und die Aktenlage zu verändern, indem zum Beispiel die Einholung eines Zweitgutachtens beantragt oder die Überprüfung einer eingeholten Urkunde auf ihre Echtheit verlangt wird. Bei der Einholung von Gutachten wird das Recht, Fragen an den Gutachter zu stellen, im Vorfeld der Erhebung gewährt, indem Ergänzungsfragen an den Gut- achter direkt in den Gutachtensauftrag mit einfliessen und auch zur Wahl der Person des Gut- achters Stellung genommen werden kann. Darauf, was der Gutachter aufgrund der gestellten Fragen in sein Gutachten schreibt, hat weder die Staatsanwaltschaft noch die Verteidigung oder die beschuldigte Person einen Einfluss, weshalb es anlässlich der Erstellung keine Teilnahme- rechte gibt. Zwangsmassnahmen sind ebenfalls keine Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO.14 Eine Zwangsmassnahme kann zu einem Ergebnis führen, welches zum Beweismittel 11 BOMMER, recht 2010, S. 197 f.; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 5 zu Art. 147 StPO. 12 BOMMER, recht 2010, S. 197 f. 13 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. 14 BOMMER, recht 2010, S. 197; SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. Seite 13 erhoben und in die Akten eingeführt wird (oder eben nicht). Zwangsmassnahmen führen also zu Beweismitteln, sie sind die Methode, die zu einer Beweiserhebung führt. Die Beschlagnahme beispielsweise einer Tatwaffe ist eine reine Zwangsmassnahme. Erst wenn der Spurenbericht zur DNA-Auswertung des an der Waffe gefundenen Blutes in die Akten genommen wird, wird er zum Beweismittel. Zusammengefasst: Wenn ein Beweis durch eine Untersuchungshandlung der Staatsanwaltschaft erst bei der Erhebung entsteht, dann muss den Parteien das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO als Ausfluss des rechtlichen Gehörs gewährt werden, weil auf das Beweisergebnis eingewirkt werden kann. Wenn der Beweis schon existiert und lediglich gesichert wird, ist keine Einwir- kung auf das Beweisergebnis möglich, und die Teilnahmerechte müssen nicht gewährt werden. Klar ist, dass kein Anwesenheitsrecht bei geheimen Zwangs- und Überwachungsmassnahmen besteht, da diese bereits aufgrund ihrer Natur unter Ausschluss der Parteien durchgeführt wer- den.15 1.1.2. Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei A. Im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren Die genannten Beweiserhebungen der Einvernahme, des Augenscheins und der Tatrekonstrukti- on können durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt werden, sobald diese die Strafuntersu- chung eröffnet hat.16 Weiter kann die Polizei im delegierten Ermittlungsverfahren aufgrund ei- nes Auftrages der Staatsanwaltschaft Ermittlungshandlungen tätigen. Dies geschieht gestützt auf Art. 312 Abs. 2 StPO, indem die Staatsanwaltschaft nach eröffnetem Verfahren einen genau umschriebenen Ermittlungsauftrag an die Polizei gibt.17 Diese gewährt die Teilnahmerechte im unselbständigen Ermittlungsverfahren im gleichen Umfang, wie wenn die Beweiserhebung durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt würde.18 Die Verfahrensherrschaft verbleibt dabei bei der Staatsanwaltschaft. Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert also den Grundsatz, dass Beweiserhebungen im Untersuchungs- verfahren parteiöffentlich19 sind, ungeachtet dessen, ob diese Beweise durch die Staatsanwalt- schaft selber oder durch die Polizei im delegierten Ermittlungsverfahren durchgeführt werden.20 B. Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren Bei Vorliegen eines Tatverdachts ist automatisch das Ermittlungsverfahren eröffnet, sobald die Polizei erste Ermittlungen aufnimmt.21 Solange sie dies im selbständigen Ermittlungsverfahren gemäss Art. 306 StPO macht, werden die Teilnahmerechte bei den Beweiserhebungen nicht im 15 SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. 16 Art. 307, Art. 309, Art. 311 und Art. 312 StPO. 17 BSK StPO, RHYNER, N 26 zu Art. 306 und BSK StPO, LANDSHUT, N 5 zu Art. 312 StPO. 18 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; BSK StPO, RHYNER, N 32 zu Art. 306 StPO; ERNI, S. 238. 19 Zur Definition der Parteien vgl. Art. 104 StPO. 20 BOMMER, recht 2010, S. 208. 21 BSK StPO, RHYNER, N 22 und 23 zu Art. 306 StPO mit Verweis auf Art. 300 Abs. 1 lit. a StPO. Seite 14 Umfang von Art. 147 StPO gewährt.22 Die Polizei kann selbständige Beweiserhebungen tätigen, wie zum Beispiel Befragungen von beschuldigten Personen, Auskunftspersonen und Geschädig- ten durchführen und Spuren und Beweise sichern und auswerten. In diesem Verfahrensstadium hat die beschuldigte Person lediglich das Recht, den Verteidiger an die eigene Befragung mitzu- nehmen, dieser kann auch Ergänzungsfragen stellen.23 Im selbständigen Ermittlungsverfahren kann den Parteien die Akteneinsicht gemäss Art. 101 StPO (e contrario) noch verweigert wer- den. Es gelten also im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren bei Beweiserhebungen ledig- lich die Minimalvoraussetzungen von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, wonach die beschuldigte Person einmal an der Befragung eines Belastungszeugen anwesend sein und Fragen stellen kann.24 Daraus folgt, dass aus dem Fehlen der beschuldigten Person bei der ersten Einvernahme des Belastungszeugen keine absolute Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises wie bei Verletzung von Art. 147 StPO resultiert, da dieser nicht zur Anwendung kommt und die beschuldigte Person damit kein zwingendes Anwesenheitsrecht bei polizeilichen Einvernahmen hat. Ist die polizeiliche Befragung jedoch eine nach Art. 312 StPO delegierte, sind die vollen Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO zu gewähren.25 In der Praxis relevant ist diese Unterscheidung zwischen selbständigem polizeilichem Ermittlungsverfahren und Ermittlungsverfahren unter der Leitung der Staatsanwaltschaft dann, wenn bspw. ein eingeschüchtertes Opfer eines Sexualdeliktes mit bekannter Täterschaft eine Anzeige wegen dieses Sexualdeliktes erstatten möchte. Hier kann und muss die Polizei ein Ermessen walten lassen und abwägen, ob sie umgehend eine Meldung an die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 307 StPO mit darauffolgender formeller Eröffnung der Strafuntersuchung nach Art. 309 StPO macht oder ob zuerst eine Opferbefragung im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren ohne Anwesenheit des Täters gemacht werden soll, weil dann „nur“ – wie soeben ausgeführt - der Voraussetzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK Rechnung getragen werden muss. So kann sie die Rollen der Beteiligten klären und sich eine Übersicht über das Geschehene und die zu sichernden Beweise und nächsten Untersuchungshandlungen verschaffen. Es resultiert bei diesem Vorgehen aus der Abwesenheit der beschuldigten Person bei der Einvernahme keine absolute Unverwertbarkeit der Aussagen, wie wenn Art. 147 StPO verletzt worden wäre, da dieser eben gerade nicht zur Anwendung kommt. 1.1.3. Verschiebung von Beweiserhebungen – Art. 147 Abs. 2 StPO Die Ausübung der Teilnahmerechte setzt Kenntnis der Parteien über die geplanten Beweiserhe- bungen voraus. Die Information der Parteien über die geplanten Beweiserhebungen obliegt der Staatsanwaltschaft oder in Delegationsfällen der Polizei.26 Das Recht auf Information ist eben- falls Ausfluss der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 107 StPO). Es entsteht ein Anspruch 22 BSK StPO, RHYNER, N 31 zu Art. 306 StPO; LANDSHUT, in ZK StPO, N 6 und N 12 zu Art. 306 StPO. 23 Vgl. Art. 159 StPO zum Anwalt der ersten Stunde; ERNI, S. 236; BOTSCHAFT, 2006, S. 1194. 24 BOMMER, recht 2010, S. 211. 25 ERNI, S. 236. 26 ERNI, S. 231. Seite 15 auf Wiederholung der Beweiserhebung, wenn die Parteien über die Beweiserhebung nicht in- formiert worden sind. Hat die Partei Kenntnis der Beweiserhebung, hat sie danach auch ein Mitwirkungsrecht. Auch dieses ist Ausfluss der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 107 lit. b StPO) und gilt für die beschuldigte Person und den Rechtsbeistand. Das Teilnahmerecht ist dann zweiteilig und be- steht aus dem Recht auf Teilnahme und dem Recht, Fragen zu stellen. Wer sein Teilnahmerecht geltend macht, kann daraus aber keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweiserhebung ablei- ten.27 Die Absätze 2 und 3 des Art. 147 StPO dienen in ihrer Ausgestaltung so auch der Durch- setzung des Beschleunigungsgebotes, indem es keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweis- erhebung gibt und das Verfahren dadurch nicht ungebührlich in die Länge gezogen wird.28 Dass bei der Terminierung von Beweiserhebungen Rücksicht auf die beschuldigte Person und deren Rechtsbeistand genommen wird, ist selbstverständlich und liegt auch im Interesse der Verfah- rensleitung. 1.2. Voraussetzungen für die Wiederholung von Beweiserhebungen 1.2.1. Vorliegen zwingender Gründe Die Partei oder ihr Rechtsbeistand kann die Wiederholung der Beweiserhebung verlangen, wenn sie aus zwingenden Gründen an der Teilnahme verhindert war, die Wiederholung nicht mit ei- nem unverhältnismässigen Aufwand verbunden ist und dem Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Voraussetzungen sind ein ent- sprechender Antrag der Partei oder des Rechtsbeistands, die Verhinderung an der Teilnahme und ein zwingender Verhinderungsgrund.29 Zwingende Gründe sind gemäss der Botschaft und herrschender Lehre die Auslandabwesenheit, Krankheit und die rechtlichen Verhinderungsgründe aus Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO, aber auch äussere Faktoren, wie bspw. die misslungene Zustellung der Vorladung.30 Zudem kann ein zwingender Hinderungsgrund vorliegen, wenn der befragten Partei die Teilnahme der beschuldigten Person nicht zugemutet werden kann.31 Natürlich kann eine Wiederholung der Beweiserhebung bei Vorliegen von zwingenden Verhinderungsgründen gemäss Art. 108 und Art. 149 ff. StPO nur geschehen, wenn diese Gründe in der Zwischenzeit weggefallen sind. Sind sie nicht weggefallen, ist die Verwertbarkeit des erhobenen Beweises nach den Kriterien, die unter Punkt 2.3.2. ausgeführt werden, zu prüfen. Beim Vorliegen eines unverhältnismässigen Aufwandes einer Wiederholung ist der Verzicht auf die Wiederholung nur zulässig, wenn das rechtliche Gehör auf andere Weise gewährt werden kann, zum Beispiel, indem man rechtshilfeweise noch Fragen an den zuvor in Abwesenheit der 27 Art. 147 Abs. 2 StPO; ERNI, S. 236. 28 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 147 StPO, S. 136. 29 Art. 147 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO. 30 BOTSCHAFT 2006, S. 1187; GUIDON, Rz. 42; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 12 zu Art. 147 StPO; ERNI, S. 238 f.; vgl. zu den rechtlichen Verhinderungsgründen auch hinten Punkt 2.3. 31 CHRISTEN, S. 83. Seite 16 beschuldigten Person Einvernommenen stellen lässt oder auf schriftlichem Weg Ergänzungsfra- gen stellen kann. Einem Ersuchen um Wiederholung ist also nur bei zwingenden Gründen der Verhinderung nachzugeben. Liegen keine zwingenden Gründe vor und nehmen der Beschuldig- te und sein Rechtsbeistand nicht an der Beweiserhebung teil, besteht auch kein Anspruch auf Wiederholung (oder Verschiebung). Die Konsequenz daraus ist, dass die Beweiserhebung und auch deren Folgebeweise ohne die Teilnahme des Beschuldigten verwertbar sind. Wenn keine zwingenden Gründe für das Nichterscheinen vorliegen, dann ist der Inhalt bspw. einer Einver- nahme verwertbar, es müssen also lediglich noch die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK eingehalten sein, was bedeutet, dass ein sachlicher Grund rechtlicher oder tatsächlicher Natur für die Beschränkung vorgelegen haben muss. Es müssen zudem angemessene Kompen- sationsmassnahmen für die anderweitige Gewährung des rechtlichen Gehörs ergriffen worden sein und es darf sich nicht um ein ausschliessliches Beweismittel gehandelt haben.32 Gegen die Ablehnung einer verlangten und nicht gewährten Wiederholung steht die Beschwerde gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO offen. Ob das Teilnahmerecht auch nach Art. 146 Abs. 1 StPO eingeschränkt werden kann, und ob dies als zwingender Grund im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO angesehen werden kann, wird unter Punkt 4.2.2.A. erörtert. 1.2.2. Faktische und rechtliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung In diesem Kapitel ist von der Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung die Rede und nicht von der anfänglichen Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte. Liegt ein Fall vor, in welchem eine Beweiserhebung wiederholt werden muss, weil zwingende Gründe die Teilnahme der Partei oder ihres Rechtsbeistandes verhindert haben, taucht dann ein Problem auf, wenn die Beweiserhebung früher möglich, die Wiederholung aber tatsächlich un- möglich ist. Dies ist in der Praxis gar nicht selten der Fall. Zu denken ist beispielsweise an be- fragte und später ausgeschaffte Hauptbelastungszeugen, untergetauchte Mitbeschuldigte, ver- storbene oder mittlerweile schwer erkrankte und vernehmungsunfähige Auskunftspersonen, Ge- genstände und Orte, die einem Augenschein unterzogen werden sollen, die nicht mehr existieren oder nicht mehr zugänglich sind sowie an Zeugen, die das Zeugnis bei der Wiederholung be- rechtigterweise verweigern. Dies sind alles Fälle tatsächlicher Unmöglichkeit der Wiederholung einer Beweiserhebung. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit der Wiederholung einer Beweiserhebung sind, dass der be- schuldigten Person zumindest das Recht gewährt werden muss, sich zu bereits erhobenen Be- weisen zu äussern. Damit die Beweiserhebung Art. 6 Ziff. 1 EMRK – also dem Grundsatz des fair trial - standhält, muss die beschuldigte Person hinreichend Stellung zum erhobenen Beweis nehmen können, die Aussagen der in Abwesenheit der teilnahmeberechtigten Partei gemacht wurden, sind sorgfältig zu prüfen und ein Schuldspruch darf sich nicht alleine auf dieses Be- 32 Statt vieler: BGE 6B_132/2009, E. 2.3. Seite 17 weismittel abstützen.33 Der Begleitbericht zum Vorentwurf der StPO lässt sich dahingehend in- terpretieren, dass in diesen Fällen, in welchen der beschuldigten Person wegen Unmöglichkeit der Wiederholung das rechtliche Gehör anderweitig gewährt wurde und daher das Recht zur Stellung von Ergänzungsfragen entfiel, der Beweis nur dann verwendet werden darf, wenn er nicht das einzige oder das ausschlaggebende Beweismittel darstellt.34 Daneben gibt es auch noch die Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung aus recht- lichen Gründen. Eine Wiederholung bei der vorgängigen Verweigerung der Teilnahmerechte aus rechtlichen Gründen gestützt auf Art. 108 StPO oder Art. 149 ff. StPO ist nur möglich, wenn diese Gründe, die zum Ausschluss einer Partei an einer Beweiserhebung geführt haben, in der Zwischenzeit weggefallen sind. Wenn dies nicht der Fall ist und beispielsweise eine Schutz- massnahme zugunsten eines Zeugen auch im Wiederholungsfall angezeigt und nötig ist, dann ist das rechtliche Gehör auf andere Weise zu gewähren und eine Wiederholung unter Gewährung der vollständigen Teilnahmerechte ebenfalls nicht möglich.35 Dann wird ebenso verfahren wie bei der Ablehnung der Wiederholung nach Abs. 3 Satz 2 (unverhältnismässiger Aufwand und das rechtliche Gehör kann auch anders gewährleistet werden): Verwertbar ist diese Aussage auch nur dann, wenn die Beschränkung durch Ersatzmassnahmen kompensiert werden kann. Die Regel von Art. 147 Abs. 4 StPO, welche die Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises statuiert, gilt unter Vorbehalt der genannten Regelung des Art. 147 Abs. 3 Satz 2 StPO.36 2. Gewährung der Teilnahmerechte 2.1. Der Idealfall Im Idealfall ergeht nach einer schriftlichen Strafanzeige durch den Geschädigten ein Ermitt- lungsauftrag der Staatsanwaltschaft an die Polizei, in welchem genau umschrieben wird, welche Handlungen die Polizei in Delegation vornehmen soll (Art. 312 Abs. 2 StPO). Danach wird der Anzeigeerstatter unter Gewährung der vollen Teilnahmerechte polizeilich befragt, die beschul- digte Person und ihr Verteidiger sind dabei, hören sich den Vorhalt an und stellen Ergänzungs- fragen an den Privatkläger. Danach wird auch die beschuldigte Person befragt, wobei auch dem Privatkläger und Anzeigeerstatter sowie dessen Rechtsbeistand das Teilnahme- und damit das Fragerecht gewährt wird. Wenn noch Unklarheiten bestehen, macht die Staatsanwaltschaft da- nach einen Augenschein und eine Rekonstruktion des Tatablaufs. Beide Parteien und ihre Rechtsbeistände sind dabei und können den Ablauf und den Inhalt des dabei erstellten Proto- kolls mitbeeinflussen. Die Staatsanwaltschaft erhebt noch mittels Herausgabebefehl eine Ur- kunde und macht sodann unter Gewährung der vollen Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO eine abschliessende Einvernahme der beschuldigten Person, eröffnet die Akten, gibt Gelegenheit 33 Noch so in BGE 6B_132/2009, E. 2.3. und BGE 124 I 274, E. 5.b und danach relativiert in BGE 132 I 127 und BGE 133 I 33, wonach eine Gesamtwürdigung im Hinblick auf ein faires Verfahren vorgenommen werden muss. 34 BeB VE-StPO, S. 113 und 114. 35 SCHMID, Praxiskommentar, N 12 zu Art. 147 StPO. 36 SCHMID, Praxiskommentar, N 15 zu Art. 147 StPO. Seite 18 zur Stellung von Beweisanträgen und erlässt danach einen Strafbefehl oder erhebt Anklage, so- fern das Verfahren nicht eingestellt werden muss. Die Umsetzung der Regelung des Art. 147 StPO ist in derartig gelagerten Fällen problemlos, sinnvoll und garantiert Transparenz im Verfahren, Waffengleichheit, Effizienz und umfassende Verteidigungsmöglichkeiten. 2.2. Faktische Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts Schwieriger wird die Gewährung der Teilnahmerechte in der Praxis, wenn aus irgendeinem Grund die Gewährung der Teilnahmerechte aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist.37 Solche Fälle von faktischer Unmöglichkeit sind in der Praxis häufig. Es kann bspw. sein, dass ein Beschuldigter auf der Flucht oder noch gar nicht namentlich bekannt ist, und gegen ihn bei- spielsweise ein Zeuge im bereits eröffneten Strafverfahren aussagt. Ebenso kann es vorkommen, dass ein Zeuge aus Angst nur Aussagen macht, wenn er anonym bleiben kann. Der beschuldig- ten Person kann in diesen Fällen das Teilnahmerecht aus Gründen, die sie selber zu verantwor- ten hat und die nicht bei der Strafverfolgungsbehörde liegen, ihr Teilnahmerecht zunächst nicht gewährt werden. Nach der hier vertretenen Meinung muss die Strafverfolgungsbehörde in die- sen Fällen bei einem flüchtigen Beschuldigten nicht mit den weiteren Ermittlungen zuwarten, bis der Beschuldigte dingfest gemacht werden kann. Im Gegenteil: Die Beweiserhebungen ha- ben ungeachtet der Teilnahmerechte umgehend, sorgfältig und vollständig zu erfolgen. Denn Beweise sind oft unwiederbringlich verloren, wenn sie nicht sofort gesichert werden. Dies gilt für Sachbeweise genauso wie für Personalbeweise, also Einvernahmen. Erste, frische Eindrücke der Beteiligten sind umgehend zu Papier zu bringen. Über Teilnahmerechte, Möglichkeiten der Wiederholung und Verwertbarkeit so erlangter Aussagen hat sich der Strafverfolger zwar paral- lel dazu Gedanken zu machen. Diese Überlegungen dürfen aber bis auf wenige Ausnahmefälle nicht dazu führen, dass Beweise nicht oder später erhoben werden. Hinzu kommt, dass oft erst weitere Ermittlungen wie Zeugenbefragungen oder Telefonüberwachungen zum Aufenthaltsort eines Flüchtigen führen. Eine andere Auslegung wäre realitätsfremd, denn die Erforschung der materiellen Wahrheit hat in diesem Verfahrensstand Priorität, da vorwiegend am Anfang einer Strafuntersuchung noch Hinweise auf das tatsächliche Geschehen zu finden sind und diese im Laufe der Zeit verschwinden oder verändert werden. Die unter diesen Umständen getätigten Beweiserhebungen sind später zu wiederholen, wenn der Beschuldigte dies verlangt.38 Die Tatsache, dass ein Beschuldigter flüchtet, kann aber sicherlich nicht als endgültiger Verzicht auf seine Teilnahmerechte gewertet werden, insbesondere deshalb nicht, weil er sich durch Flucht der Strafverfolgung entziehen darf (straflose Selbstbegünstigung).39 Durch die Flucht be- gnügt sich der Beschuldigte nicht bewusst nur noch mit dem Mindestanspruch seiner Teilnah- merechte gemäss EGMR, wonach er mindestens einmal die Möglichkeit haben muss, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Durch die Flucht verwirkt sein Anspruch auf alle Teilnahme- 37 Auf die Konsequenzen aus der vorübergehenden Verletzung der Bestimmung von Art. 147 StPO wird unter Punkt 3. eingegangen. 38 SCHMID, Praxiskommentar, N 11 zu Art. 147 StPO. 39 WOHLERS, in: ZK StPO, N 8 zu Art. 147 StPO; a.M. SCHMID, Praxiskommentar, N 11 zu Art. 147 StPO. Seite 19 rechte an allen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft nicht. Er kann einen Antrag auf Wiederholung der während seiner Abwesenheit durchgeführten Beweiserhebungen stellen, so- bald er der Strafverfolgungsbehörde wieder zur Verfügung steht. Gleiche Konstellationen können sich auch ergeben, wenn andere Verfahrensbeteiligte aus tat- sächlichen Gründen an einer Beweiserhebung nicht teilnehmen können. So bspw. wenn ein Zeuge aus tatsächlichen Gründen nicht mehr einvernommen werden kann, weil er verstorben, nicht mehr einvernahmefähig oder unauffindbar ist.40 Es spielt also keine Rolle, ob die Unmög- lichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte dem Staat oder der beschuldigten Person zuzu- rechnen ist, die Konsequenzen41 sind die gleichen. Dies wird auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigt, wonach bei tatsächlicher oder rechtli- cher Unmöglichkeit der Teilnahme an Beweiserhebungen die Aussage eines Zeugen, mit der der Beschuldigte nicht konfrontiert werden konnte, nicht das einzige oder massgebende Beweismit- tel sein darf.42 2.3. Rechtliche Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts In zwei gesetzlich geregelten Fällen sieht die eidgenössische Strafprozessordnung vor, dass die Teilnahmerechte, welche in Art. 147 StPO vorgesehen sind, eingeschränkt werden können. Ei- nerseits bei Beschränkungen des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108 StPO und andererseits, wenn Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 ff. StPO ergriffen werden müssen, welche bedingen, dass nicht immer allen Parteien in vollem Umfang Teilnahmerechte gewährt werden können. Weiter ist die Gewährung der Teilnahmerechte auch dann rechtlich unmöglich, wenn sich ein Zeuge berechtigterweise auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft. 2.3.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs – Art. 108 StPO A. Missbrauchsschutz Die Behörden können das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht be- steht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht.43 Von Rechtsmissbrauch ist dann auszugehen, wenn jemand das Rechtsinstitut der Beweiserhebung zu Zwecken missbraucht, die dieses Insti- tut gar nicht schützen will. Gemäss CHRISTEN genügt schon der Verdacht und nicht erst das Vorliegen von Rechtsmissbrauch zur Einschränkung des Teilnahmerechts und damit zur Ein- schränkung des rechtlichen Gehörs.44 Durch diese Einschränkungsmöglichkeit schafft die Straf- prozessordnung ein Gegengewicht zu den nun sehr weitgehenden Akteneinsichts- und Verteidi- gungsrechten fest. 40 CHRISTEN, S. 43 f. 41 Die Konsequenzen werden unter Punkt 3. ausgeführt. 42 Statt vieler: Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996. 43 Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO; BOTSCHAFT, 2006, S. 1164; BGE 124 I 274, E. 5. b) und c). 44 CHRISTEN, S. 147; so auch BeB VE-StPO, S. 85; wohl anderer Meinung: LIEBER, in: ZK StPO, N 4 zu Art. 108 StPO. Seite 20 Eine solche Einschränkung darf nur mit Zurückhaltung und nach einer Interessenabwägung ge- macht werden, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu beachten. Die Anwesenheit der beschuldigten Person dient ebenfalls der Wahrheitsfindung und es darf nicht leichthin darauf verzichtet werden, denn es ist grundsätzlich mit allen zulässigen Mitteln nach dem tatsächlich Geschehenen zu suchen.45 Die Prüfung, ob eine solche Einschränkung verhältnismässig ist, er- folgt nach den Kriterien von Art. 36 BV, da der Anspruch auf rechtliches Gehör ein verfas- sungsmässiges Recht ist.46 Nur wenn konkrete Anhaltspunkte für den Missbrauch des Teilnah- merechts bestehen, wobei konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht des Missbrauchs reichen müssen, darf von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht werden. Diese Fälle dürften relativ sel- ten sein. In der Praxis kommt es zwar immer wieder vor, dass Parteien im Strafprozess Beweis- erhebungen, insbesondere Einvernahmen, für die Klärung von Fragen eines kommenden oder hängigen Zivilprozesses nutzen, insbesondere in Verfahren wegen fahrlässiger schwerer Kör- perverletzung, in denen bereits Aussagen im Hinblick auf den Haftpflichtprozess erlangt werden sollen. Dies kann meiner Meinung nach in diesem Ausmass noch nicht als Missbrauch im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO gelten, da diese Aussagen gleichermassen auch dem Strafverfol- ger dienen. Der Missbrauchskomponente kann vom befragenden Staatsanwalt auch relativ ein- fach begegnet werden, indem er bei den Ergänzungsfragen der Parteien nach dem Hintergrund und der strafrechtlichen Relevanz einer Frage fragt. Das Stellen solcher Ergänzungsfragen, die mit dem Strafprozess nicht in Zusammenhang stehen, kann der Staatsanwalt gemäss Art. 62 Abs. 1 StPO und Art. 63 Abs. 2 StPO beschränken.47 Der begründete Missbrauchsverdacht liegt höchstens vor, wenn hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Partei ihre Anwesenheit oder die Anwesenheit ihres Verteidigers in einer Befragung und das daraus gewonnene Wissen aus einer Befragung für verfahrensfremde Zwecke missbraucht und Informationen aus Einver- nahmen oder Akteneinsicht für parallele Verfahren benutzt und diese Informationen auch Dritt- personen aus diesen Parallelverfahren mitteilt. Ebenfalls kann das rechtliche Gehör einge- schränkt werden, wenn das Teilnahmerecht und das rechtliche Gehör dazu missbraucht werden, das Verfahren zu verschleppen und unnötig zu verzögern. Es ist durchaus erlaubt, gerade unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit, nur die beschuldigte Person aus den genannten Gründen von der Beweiserhebung auszuschliessen, ihren Verteidiger aber zuzulassen. Anders als in vie- len früheren kantonalen Strafprozessordnungen sind die Gefährdung von Untersuchungsinteres- sen, also die drohende Vereitelung oder die Gefährdung des Untersuchungszwecks durch die Teilnahme einer Partei an einer Beweiserhebung nicht mehr Grund genug für eine Einschrän- kung des rechtlichen Gehörs.48 Von Missbrauch ist klarerweise auszugehen, wenn der Beschuldigte aufgrund der in einer Zeu- geneinvernahme gehörten Tatsachen entsprechende kolludierende Handlungen vornimmt. Ver- dunklungshandlungen wären das Einwirken auf Beweismittel oder das unzulässige Beeinflussen von noch einzuvernehmenden Personen mit dem Zweck, die Wahrheitsfindung zu beeinträchti- gen.49 Es genügt jedoch nicht, dass die Person lediglich ihre Aussagen an die Aussagen der be- 45 Art. 108 Abs. 3 StPO; BSK STPO, VEST/HORBER, N 1 zu Art. 108 StPO; BOTSCHAFT, 2006, S. 1164. 46 LIEBER, in: ZK StPO, N 1 zu Art. 108 StPO. 47 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; der als Zivilkläger konstituierte Geschädigte kann m.E. jedoch Fragen zum Zivil- punkt stellen. 48 BOTSCHAFT, 2006, S. 1164; BeB VE-STPO, S. 85; SCHMID, Praxiskommentar, N 5 zu Art. 108 StPO. 49 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 14 zu Art. 147 StPO. Seite 21 reits einvernommenen Person anpassen will, oder dass Mitbeschuldigte ihre Aussagen aufeinan- der abstimmen.50 Denn die beschuldigte Person ist nicht verpflichtet, die Beeinflussung von Per- sonen - in den Schranken des rechtlich Zulässigen - oder das Einwirken auf Beweismittel zu un- terlassen.51 Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bietet also keine Grundlage, einen Beschuldigten in Ab- wesenheit eines mitbeschuldigten Mittäters zu befragen, wenn „lediglich“ die Gefahr von Aus- sageanpassungen droht. Ob dieser Gefahr im Hinblick auf eine ergebnisorientierte Untersu- chungsführung anderweitig begegnet werden kann, wird unter Punkt 4.2.2.A. im Hinblick auf Art. 146 StPO untersucht. B. Übergeordnete Interessen Weiter ist die Einschränkung des Teilnahmerechts und damit des rechtlichen Gehörs möglich, wenn dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheim- haltungsinteressen, sogenannter „übergeordneter Interessen“, erforderlich ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO). Die in Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO angesprochenen Fälle beziehen sich hinsichtlich privater Ge- heimnisse am ehestens auf Berufs-, Bank-, Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse bei der Ein- vernahme von Geheimnisträgern. Bei den öffentlichen Interessen, welche durch die vollumfäng- liche Gewährung der Teilnahmerechte gefährdet sein könnten, sind Staatsschutzinteressen und Militärgeheimnisse gemeint. Die wichtigste Änderung für die Strafverfolgung ist die Tatsache, dass gestützt auf den in den früheren kantonalen Strafprozessordnungen noch bestehende Grund der Gefährdung des Untersuchungszwecks das Teilnahmerecht einer Partei heute nicht mehr ge- stützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO eingeschränkt werden kann.52 2.3.2. Beschränkung der Verfahrensrechte durch Schutzmassnahmen – Art. 149 ff. StPO A. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien - Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO Besteht Grund zur Annahme, dass ein Zeuge, eine Auskunftsperson, eine beschuldigte Person, eine sachverständige Person oder ein Übersetzer durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, die ihm nahesteht (im Sinne von Art. 168 Abs. 1-3 StPO), einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzten, so trifft die Verfahrens- leitung auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen. Die Art. 149 ff. StPO sind als lex specialis zu den Einschränkungen des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 108 StPO zu verstehen.53 Nebst den allgemeinen Schutzmassnahmen in den Art. 149 und 150 StPO gibt es besondere Schutzmassnahmen für verdeckte Ermittler (Art. 151 StPO), für Opfer (Art. 152 und 153 StPO), für Kinder mit Opferstellung (Art. 154 StPO), für Personen mit 50 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 14 zu Art. 147 StPO. Zudem wäre der Rechtsanwalt berechtigt, bei der Einver- nahme dabei zu sein und die Partei über den Aussageinhalt zu informieren (Art. 108 Abs. 2 StPO). 51 CHRISTEN, S. 148. 52 CHRISTEN, S. 150 f. 53 CHRISTEN, S. 147; BSK StPO, VEST/HORBER, N 3 zu Art. 108 StPO. Seite 22 psychischen Störungen (Art. 155 StPO) und für Personen ausserhalb eines Strafverfahrens (Art. 156 StPO). Schutzmassnahmen nach Art. 149 ff. StPO beschränken das Recht des Beschuldigten an der Beweiserhebung, insbesondere den Einvernahmen, anwesend zu sein. Voraussetzung für die Anordnung von Schutzmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft54 ist das Vorliegen von objek- tiven Anhaltspunkten für eine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils für die am Verfahren mitwirkende Person oder deren Angehörige im Sinne von Art. 168 Abs. 1-3 StPO.55 In der Praxis betreffen diese Schutzmassnahmen einerseits und anteilsmässig am häufigsten Zeugen, welche als Opfer von Sexualstraftaten aussagen müssen. Zur Verhinderung einer sekundären Viktimisierung sollen sie nur so befragt werden, dass sie nicht erneut das Tatgeschehen wiedererleben und sich nur indirekt den Fragen von beschuldig- ten Personen stellen müssen. Andererseits sind die Schutzmassnahmen für besonders gefährdete Personen konzipiert, welche aufgrund ihrer Rolle im Verfahren eine besondere Gefahr einge- hen.56 Dies sind Belastungszeugen, welche in einem Milieu belastende Aussagen machen, wel- ches der organisierten Kriminalität oder terroristischer Gruppierungen zuzurechnen ist und wei- tere Personen, welche aufgrund ihrer Rolle einer Gefahr für sich selber oder ihre Angehörigen ausgesetzt sind. In einer solchen Rolle befinden sich ganz besonders verdeckte Ermittler, weil sie mit ihren Aussagen meist wichtigste Belastungszeugen in einem Prozess sind, zuvor das Vertrauen eines später Beschuldigten gewonnen und dieses in der Folge missbraucht haben. Zu- dem laufen sie Gefahr, eine bestehende Legende zu verlieren. Hier hat der Staat die Pflicht, die- sen Personen besonderen Schutz im Verfahren zukommen zu lassen.57 Dieser Schutz steht mit den Teilnahmerechten des Art. 147 StPO in einem Spannungsfeld, wird doch gerade das prozessual so wichtige Konfrontationsrecht, welches auch in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK58 statuiert ist, dadurch beschränkt. Auch dem Ziel der Wahrheitsfindung sind solche Einschränkungen nicht dienlich, weshalb noch viel mehr als sonst der Wahrheitsgehalt von Aus- sagen, bei deren Entstehung nicht alle Parteien teilnehmen können, von Amtes wegen zunächst durch den Staatsanwalt und später durch den Richter überprüft werden muss.59 Sobald die Voraussetzungen für Schutzmassnahmen gegeben sind oder ein Gesuch dafür gestellt wird, sind diese anzuordnen. Die Voraussetzungen sind das Vorliegen einer Gefahrensituation – die Gefahr für Leib und Leben oder die Gefahr eines anderen schweren Nachteils – und die An- gemessenheit der geplanten Schutzmassnahme. Angemessen ist diese, wenn das Schutzinteresse - bspw. des Zeugen - das Interesse der beschuldigten Person an der Ausübung seiner Partei- und Teilnahmerechte überwiegt. Bei der Angemessenheit ist auch zu prüfen, ob die ins Auge gefass- ten Schutzmassnahmen überhaupt die Gefahr zu bannen vermögen, ob sie also tauglich sind.60 Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO sieht vor, dass die Staatsanwaltschaft sogar den Beschuldigten und 54 BeB VE-StPO, S. 116; BOTSCHAFT, 2006, S. 1189. 55 WOHLERS, in: ZK StPO, N 7 ff. zu Art. 149 StPO. 56 TRECHSEL, S. 1371. 57 WOHLERS, in: ZK StPO, N 1 zu Art. 149 StPO. 58 TRECHSEL, S. 1366. 59 WOHLERS, in: ZK StPO, N 3 zu Art. 149 StPO. 60 Verhältnismässigkeitsprüfung; BeB VE-StPO, S. 85. Seite 23 dessen Rechtsbeistand ganz von einer Einvernahme ausschliessen kann, wenn eine Person mit schutzwürdigen Interessen im Sinne von Art. 149 StPO einvernommen wird. Die möglichen Schutzmassnahmen, welche die Staatsanwaltschaft ergreifen kann, sind im Ge- setz aufgezählt, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist: Die Zusicherung der Anonymität, Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien, Feststellung der Personalien unter Ausschluss der Parteien, Veränderung des Aussehens oder der Stimme der zu schützenden Person, Abschir- mung derselben oder Einschränkung der Akteneinsicht.61 So können Personen, die Schutz be- dürfen, sogar anonym bleiben, was besonders bei Opfern von Straftaten, die als Hauptbelas- tungszeugen aussagen und bei verdeckten Ermittlern Sinn macht und oft auch notwendig ist, denn diese Schutzmassnahmen dienen klarerweise nicht nur der schutzbedürftigen Person, son- dern auch der Strafverfolgungsbehörde, resp. der Erforschung der materiellen Wahrheit. Diese kann ansonsten Opferzeugen und verdeckte Ermittler in gewissen Fällen kaum dazu bringen, Aussagen zu machen, wenn eine Gefahr für sie oder ihre Angehörigen besteht.62 Für die Frage der Verwertbarkeit einer Zeugenaussage unter teilweisem oder vollständigem Ausschluss der beschuldigten Person bleibt massgebend, ob sich diese genügend verteidigen konnte. Läuft diese Abwägung darauf hinaus, dass die Verteidigungsrechte nicht genügend ge- währt wurden, dürfen die Aussagen eines Zeugen nicht zuungunsten der beschuldigten Person verwendet werden.63 Die Erforschung der materiellen Wahrheit hat dann zurück zu treten.64 Die erwähnten Schutzmassnahmen der Art. 149 ff. StPO sind zwingende Gründe im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO. Sie begründen einen Anspruch auf Wiederholung der Beweiserhebung, wenn die Partei durch deren Anordnung von der Beweiserhebung ausgeschlossen war. Dies kann selbstverständlich nur geschehen, wenn der Grund für den Ausschluss von der Beweiser- hebung wegen der Anordnung einer Schutzmassnahme weggefallen ist. Zu den Schutzmassnahmen ein Beispiel: Eine Frau erstattet auf dem Polizeiposten eine Anzeige wegen Vergewaltigung, da sie soeben von ihren Lebenspartner gegen ihren Willen zum Geschlechtsverkehr gezwungen worden sei. Ihr Lebensgefährte sei danach zur Arbeit gefahren und sie habe sich umge- hend zum Polizeiposten begeben. Sie wolle Aussagen machen, wolle ihren Lebenspartner aber vorerst nicht mehr sehen müssen. Vorliegend ist der Beschuldigte bekannt und auch umgehend greifbar, da er sich an seinem Ar- beitsort aufhält. Korrekterweise muss hier das Strafverfahren sofort eröffnet werden, nachdem der Polizeibeamte die Aussage des Opfers in groben Zügen erfahren hat, denn er ist nach Art. 307 StPO verpflichtet, diese Anzeige einer schweren Straftat umgehend der Staatsanwalt- schaft zu melden. Bei einem Tatverdacht nach Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO muss eine Untersu- chung eröffnet werden. Dies sieht Art. 307 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 309 Abs. 1 StPO vor, 61 Art. 149 Abs. 2 StPO. 62 TRECHSEL, S. 1371. 63 TRECHSEL, S. 1368; HÄRING, S. 233; BGE 125 I 127, E. 6. c) ee) und ff). 64 So entschieden in BGE 6P.22/2005 (12.10.2005), E. 2.3.2: Abwägung zwischen Wahrheitsfindung und Abstützen auf eine einzige, ausschlaggebende Belastungsaussage eines Zeugen ohne Anwesenheit des Täters. Seite 24 und hat zur Konsequenz, dass grundsätzlich dem Beschuldigten die vollen Teilnahmerechte ge- währt werden müssen. Nun liegt jedoch der Opferschutz nach Art. 152 StPO im Ermessen der Staatsanwaltschaft, da sie ab diesem Zeitpunkt das Verfahren leitet.65 Eine mögliche Schutz- massnahme könnte hier die Anordnung der Schutzmassnahmen nach Art. 153 StPO sein, wo- nach eine Gegenüberstellung gegen den Willen des Opfers nur angeordnet wird, wenn das recht- liche Gehör der beschuldigten Person nicht anderweitig gewährt werden kann. Dabei können die Schutzmassnahmen nicht nur dem Opfer dienen, sondern auch die Möglichkeit eröffnen, zu- nächst einmal ungestört mit dem Opfer alleine und ohne Anwesenheit des Täters zu sprechen. Gerade aufgrund der Erstaussagen des Opfers kann erst beurteilt werden, ob tatsächlich der Tat- bestand erfüllt sein kann. Dann sind mögliche Beweismittel in der Wohnung zu sichern und erst dann ist der Täter zu tangieren. Unter Umständen ist das Opfer später bei der Wiederholung der Beweiserhebung bereit, in Anwesenheit der beschuldigten Person Aussagen zu machen, oder das rechtliche Gehör kann mit anderen Massnahmen, wie bspw. der Einvernahme mit Video- übertragung ins Nebenzimmer mit der Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen, gewährt wer- den. B. Kompensation gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO Werden die Teilnahmerechte des Art. 147 StPO beschränkt, weil Schutzmassnahmen gemäss den Art. 149 ff. StPO angezeigt sind, so hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO dafür zu sorgen, dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien, insbesondere die Ver- teidigungsrechte der beschuldigten Person, auf andere Weise als durch direkte Konfrontation gewahrt bleiben. Die Verfahrensleitung muss die Beschränkungen der Teilnahmerechte durch Kompensationsmassnahmen aufwiegen, welche die Wahrung des rechtlichen Gehörs anderwei- tig gewährleisten, resp. die Folgen der Einschränkung mildern oder diese verhältnismässiger machen.66 Sie hat zwar Kompensation zu leisten für die Beschränkung, muss jedoch schon vor deren Anordnung die involvierten Interessen dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz67 folgend ge- geneinander abwägen.68 Als Kompensationsmassnahme können auf schriftlichem Weg Ergänzungsfragen an den Zeugen gestellt werden, es kann lediglich die beschuldigte Person ausgeschlossen, ihr Rechtsvertreter aber zugelassen werden, es kann eine optische Abschirmung des Zeugen oder die Erhebung sei- ner Personalien unter Ausschluss des Beschuldigten stattfinden, es kann eine Videokonfrontati- on gemacht oder das Aussehen und die Stimme des Zeugen verändert werden.69 Eine vollständige Kompensation im Sinne eines Ersatzes für die Beschränkungen des Teilnah- merechts kann aber nie vorliegen, es handelt sich vielmehr - wie vorgehend dargelegt - um eine Milderung der Folgen dieser Einschränkungen. Ein Verfahren ist gemäss der Rechtsprechung 65 Art. 61 lit. a StPO. 66 CHRISTEN, S. 46; BGE 133 I 33, E. 3.1. 67 Die Interessen des Zeugen und der beschuldigten Person sind gegen die Interessen der Wahrheitsfindung und der Strafverfolgung abzuwägen. 68 BSK STPO, WEHRENBERG, N 33 zu Art. 149 StPO; BGE 133 I 33, E. 3.1.; ILL, in: GOLDSCHMID/ MAURER/SOLLBERGER, Art. 149 StPO, S. 141; BeB VE-STPO, S. 86. 69 BOTSCHAFT, 2006, S. 1189. Seite 25 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte dann nicht mehr als fair anzusehen, wenn das einzige und ausschlaggebende Beweismittel, das zu einer Verurteilung führte, unter Ein- schränkung der Verteidigungsrechte erhoben wurde. In gewisser Hinsicht wurde diese Regelung relativiert durch den EGMR-Entscheid S.N. vs. Schweden70, in welchem festgehalten wird, dass auch ein einziges Beweismittel, bei welchem die Verteidigungsrechte bei der Erhebung einge- schränkt wurden, dann verwertbar sein soll, wenn angemessen Kompensation für diese Ein- schränkung geleistet wurde. Der Kern der Verteidigungsrechte muss jedoch immer gewahrt und die Beschränkungen durch Kompensationsmassnahmen ausgeglichen werden.71 Das heisst, die Grenze der zulässigen Beschränkung der Teilnahmerechte wird sicher dort er- reicht, wo Kompensationsmassnahmen gar keine Aufwiegung der eingeschränkten Verteidi- gungsrechte zu erreichen vermögen, wo also eine belastende Aussage eines Zeugen das einzige oder das für einen Schuldspruch ausschlaggebende Beweismittel darstellt und keine Konfronta- tion oder eine anderweitige Gewährung des rechtlichen Gehörs stattfand. Auf diese unkonfron- tierte Aussage eines anonymen Zeugen darf also gar nicht abgestellt werden, wenn dieser Zeuge mit seiner Aussage das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel darstellt.72 Auch das Bun- desgericht führt aus, dass beim Vorliegen besonderer Umstände, wie z.B. der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit, einen Zeugen mit der beschuldigten Person zu konfrontieren, das Verfahren nur dann fair im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sei, wenn die be- schuldigte Person ausserhalb einer eigentlichen Konfrontation Stellung nehmen könne, die Aus- sagen sorgfältig geprüft würden und das Zeugnis nicht der einzige oder ausschlaggebende Be- weis darstelle.73 Insgesamt als fair kann das Verfahren dann noch angeschaut werden, wenn die Abwägung zwischen der Schwere der Gefahr und der Möglichkeit der beschuldigten Person, sich richtig zu verteidigen, korrekt durchgeführt wurde, wenn die Rechte der Parteien nur so weit beschränkt wurden als notwendig, wenn angemessene Kompensationsmassnahmen ergrif- fen wurden, dem erhobenen Beweis nicht ausschlaggebendes Gewicht zukommt und wenn die Gesamtbetrachtung das Verfahren noch als fair erscheinen lässt.74 3. Konsequenzen aus der Verletzung von Art. 147 StPO: Das Beweisverwertungsverbot Die Folgen zu Unrecht verweigerter Teilnahme oder Verweigerung der Wiederholung einer Beweiserhebung trotz gegebener Voraussetzungen sind in Art. 147 Abs. 4 StPO geregelt. 70 S.N. vs. Schweden, EGMR-Urteil vom 16.01.2001 (app. no. 34209/96). 71 BSK StPO, WEHRENBERG, N 6 zu Art. 149 StPO. Kern der Verteidigungsrechte sind - wie ausgeführt - das Konfrontations- und das Fragerecht der beschuldigten Person mindestens einmal im Laufe des Verfahrens. 72 BSK StPO, WEHRENBERG, N 6 zu Art. 149 StPO. 73 Statt vieler: BGE 6B_132/2009, E. 2.3; BGE 124 I 274, E. 5. 74 BSK StPO, GLESS, N 21 - 23 zu Art. 141 StPO; ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 149 StPO, S. 141; HÄRING, S. 232; BGE 133 I 33, E. 3.1. Seite 26 3.1. Verwertbarkeit: Art. 147 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 StPO Die Konsequenz aus der Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO ist die Unverwertbarkeit der er- hobenen Beweise zu Lasten der abwesenden Partei bei Missachtung der Teilnahmerechte nach Abs. 1 von Art. 147 StPO, bei Missachtung des Rechts auf Wiederholung nach Abs. 3 Satz 1 von Art. 147 StPO und bei unzulässigem Verzicht auf eine Wiederholung der Beweiserhebung bei gegebenen Voraussetzungen.75 Anders als die Europäische Menschenrechtskonvention und die Bundesverfassung geht die Eidgenössische Strafprozessordnung bei der Beurteilung, ob ein Verfahren fair war, nicht von einer Gesamtbetrachtung aus, sondern die Verfahrensfairness wird anhand des konkreten Beweismittels bestimmt.76 Bezüglich der Frage, was passiert, wenn Be- weise unter Missachtung der Vorgaben des Art. 147 StPO erhoben wurden, findet sich die Ant- wort in Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO. Die Beweise, z.B. der Inhalt einer Einvernahme, sind dem- nach unverwertbar und das Verwertungsverbot entwickelt die gleiche Fernwirkung wie in Art. 141 Abs. 4 StPO vorgesehen ist.77 Die Mindestgarantien des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK sind dann irrelevant. Art. 147 Abs. 4 StPO ist ein absolutes Beweisverwertungsverbot im Sinne von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO, das aber nur einseitig wirkt.78 Es ist zudem nicht abwägungsoffen wie die relativen Verwertungsverbote des Art. 141 Abs. 2 StPO.79 Mit den Aussagen, die ein Zeuge macht, ohne dass dem Beschuldigten das Teilnahmerecht an der Befragung gewährt wurde, kann also grundsätzlich nichts erreicht werden. Sie sind nicht verwertbar unter dem Vorbehalt, dass zum Zeitpunkt der Beweiserhebung keine rechtlichen o- der tatsächlichen Gründe vorlagen, welche die Gewährung der Teilnahmerechte verunmöglich- ten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts besagt, dass das Recht auf Teilnahme, das aus Art. 147 Abs. 1 StPO und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK abgeleitet wird, bei Nichtbeachtung zur Unverwertbarkeit der Aussage führt. Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen. Die- ser Anspruch ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist somit grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Be- schuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessen und hinreichend Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen, wobei als Zeugen- aussagen auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen gelten.80 Der Be- schuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stellen.81 Im Sinne eines nur einseitig absoluten Verwertungsverbotes legt Abs. 4 von Art. 147 StPO wei- ter fest, dass Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen von Art. 147 StPO erhoben wurden, nicht zulasten der Partei verwendet werden dürfen, die bei deren Erhebung nicht anwesend war.82 Zu Lasten des Beschuldigten wirkt sich ein Beweis dann aus, wenn erst durch diese Ver- 75 BOMMER, recht 2010, S. 210; WOHLERS, in: ZK StPO, N 11 zu Art. 147 StPO. 76 CHRISTEN, S. 69. 77 HÄRING, S. 237; VETTERLI, S. 101 ff.; mehr zur Fernwirkung unter Punkt 3.2. 78 BSK StPO, GLESS, N 15 zu Art. 141 StPO. 79 BSK StPO, GLESS, N 48 und N 49 zu Art. 141 StPO. 80 BGE 6B_64/2010 vom 26.02.2010, E. 2.3. 81 BGE 6P.22/2005, E. 2.2; BGE 133 I 33, E. 3.1. 82 HÄRING, S. 234 f. Seite 27 wertung ein Schuldspruch resultiert, ein zusätzlicher Tatbestand oder eine qualifizierte Tatbe- standsvariante erfüllt ist oder eine strengere Strafe zu erwarten ist. Als Konsequenz ergibt sich aus dieser Regelung, dass die Erforschung der materiellen Wahrheit in den Hintergrund rückt. Es scheint nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr ausschlag- gebend zu sein, was gemäss der Aussage eines Zeugen passiert ist, sondern es geht vielmehr da- rum, das Verteidigungsrecht auf möglichst sicheren Boden zu stellen und weitestgehend auszu- bauen. Wenn die Aussage eines Zeugen nur noch dann verwertbar ist, wenn sie dem Beschul- digten nützt, nicht hingegen, wenn sie ihm schadet, widerspricht dies dem Sinn einer solchen Bestimmung über die Verwertbarkeit eines Beweises und auch der Waffengleichheit zum Nach- teil des Staates. Denn Art. 147 StPO bezweckt den rechtmässigen Gang des Verfahrens und die rechtmässige Beweiserhebung. Vor diesem Hintergrund sollte bei unrechtmässiger Beweiserhe- bung vor allem unter dem Aspekt der Rechtssicherheit für alle Verfahrensbeteiligten und dem Aspekt der Waffengleichheit stets die gleiche Rechtsfolge eintreten, nämlich die absolute Un- verwertbarkeit des Beweises, sofern man dem Willen des Gesetzgebers folgen will. Sinnvoller wäre hingegen eine Lösung, die es erlaubt, auch unkonfrontierte Aussagen zu verwerten und zu verwenden, wenn dieser Mangel der fehlenden Konfrontation in der Folge geheilt wird. Damit wäre dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit genauso Genüge getan wie dem Recht der beschuldigten Person, sich am „Heilungsprozess“ zu beteiligen, sich zu verteidigen und Ergänzungsfragen zu stellen. Es findet im Falle einer Verletzung von Art. 147 StPO keine Abwägung gegen allfällige Straf- verfolgungsinteressen statt wie beim in Art. 141 Abs. 2 StPO statuierten Verwertungsverbot, sondern die Einvernahme muss, sobald man das Verwertungsverbot bemerkt, aus den Strafakten entfernt werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel das aus- schliessliche oder entscheidende ist. Für die Unverwertbarkeit genügt die „Erhebung in Verlet- zung der Bestimmungen dieses Artikels“ (Art. 147 Abs. 4 StPO). Insofern ist die Praxis des Bundesgerichts und des EGMR zu den rechtswidrig erlangten Beweismitteln überflüssig gewor- den. Es sind jedoch weiterhin andere, von der Strafprozessordnung nicht explizit geregelte Fälle der Folgen fehlender Konfrontation, denkbar und insofern behält die Praxis zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ihre Bedeutung. Die EMRK verankert bekanntlich als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 6 Ziff. 3 EMRK das Recht, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen oder durch den Verteidiger stellen zu lassen. In diesem Teilbereich ist dieses Konfrontationsrecht nun zwar durch Art. 147 StPO abgedeckt. Zum einen kann das Teilnahmerecht aber nach den Massstäben von Art. 147 StPO zu Recht verweigert oder einge- schränkt werden. Dann hat sich diese Beweiserhebung nach wie vor am in der EMRK garantier- ten Konfrontationsrecht beurteilen zu lassen. Zum anderen gilt Art. 147 StPO nur für Beweiser- hebungen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts sowie denjenigen, die nach Art. 312 StPO an die Polizei delegiert wurden. Was die Polizei im Rahmen ihrer selbständigen Ermittlungstätig- keit nach Art. 306 StPO an Beweisen erhebt, entzieht sich dem Anwendungsbereich von Art. 147 StPO. Wenn die Polizei also selbständig Personen als Auskunftspersonen einvernimmt, ist eine Teilnahme des Beschuldigten, resp. einer der Tat erst verdächtigten Person an diesen Befragungen gesetzlich nicht vorgesehen. Auch insofern legt also noch immer Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK die Bedingungen der Verwertung entsprechender Beweisergebnisse fest.83 83 BOMMER, recht 2010, S. 211 ff. Seite 28 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist dem Beschuldigten oder seinem Verteidiger die Gele- genheit zu bieten, mindestens einmal während des gesamten Verfahrens das Fragerecht auszu- üben.84 Der EGMR verlangt, dass der Beschuldigte in angemessener und geeigneter Weise von seinem Konfrontationsrecht Gebrauch machen und dabei die Zuverlässigkeit und Glaubhaf- tigkeit des Zeugen in Frage und auf die Probe stellen kann.85 In den beiden Fällen fehlender Konfrontation und selbständiger Ermittlung durch die Polizei schliesst es die Strafprozessord- nung nicht aus, dass eine nachträglich ergänzende Einvernahme unterbleibt, die Beweiserhe- bung also unkonfrontiert bleibt. Solche Fälle sind dann aber an den Voraussetzungen zu messen, die das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur Einschränkung des Konfrontationsrechts festlegen. Demnach muss für die Beschränkung des Fragerechts ein Grund rechtlicher oder tatsächlicher Natur vorliegen, wie z.B. die berechtigte Aussageverweige- rung, die Zusicherung der Anonymität, der Schutz des verdeckten Ermittlers oder die Unmög- lichkeit der erneuten Beweiserhebung unter Wahrung des Konfrontationsrechts, z.B. wegen dem Tod oder der Unerreichbarkeit des Zeugen. Es stellt aber nur dann einen zureichenden Grund dar, wenn die Strafverfolgungsbehörde die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Fehlt es an ei- nem zureichenden Grund, ist der Beweis nicht verwertbar. Liegt ein zureichender Grund rechtli- cher oder tatsächlicher Natur für die Beschränkung des Teilnahme- und Konfrontationsrechts vor, stellt sich in der Folge die Frage, ob angemessene Kompensationsmassnahmen ergriffen wurden, damit dennoch von einer ausreichenden Ausübung des Fragerechts die Rede sein kann.86 Ist die ergriffene Kompensation ungenügend, ist der Beweis auch nicht verwertbar. Ist sie hingegen genügend, dann darf auf den Beweis abgestellt werden, um eine Verurteilung her- bei zu führen, ausser diese würde sich ausschliesslich oder in entscheidendem Umfang auf das fragliche Beweismittel abstützen.87 3.2. Fernwirkung von Beweisverboten: Früher und heute Die Problematik der Fernwirkung stellt sich dann, wenn ein Beweismittel prozessrechtswidrig erhoben wurde und dieses Beweismittel später zur Auffindung eines weiteren Beweismittels führt, welches aber für sich gesehen verwertbar, da rechtmässig erhoben, wäre.88 Grundsätzlich gilt, dass nicht nur Beweise, welche auf illegale Weise erlangt wurden, sondern auch deren Folgebeweise unverwertbar sind, wenn die Erhebung der Folgebeweise nur durch die 84 BGE 125 I 127, E. 6c/ee. 85 Statt vieler: EGMR-Urteil vom 20.1.2009, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien (app. no. 26766/05 und 22228/06), Ziff. 34 ff. 86 BOMMER, recht 2010, S. 211 f.; dazu auch BGE 6P.22/2005, E. 2.2. 87 Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996, Ziff. 76: „Finally, it should be recalled that even when „counterbalancing“ procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statement.“ und Al- Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien, EGMR-Urteil vom 20.1.2009, Ziff. 42 und 46: „(…) the Court is not per- suaded that any more appropriate direction could effectively counterbalance the effect of an untested statement which was the only evidence against the applicant.“ 88 WOHLERS, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 141 StPO; HÄRING, S. 250. Seite 29 unverwertbaren Erstbeweise möglich waren.89 Wenn also ein Zweitbeweis auch hätte erlangt werden können, wenn der Erstbeweis gar nicht erhoben worden wäre, dann darf dieses Ergebnis der zweiten Beweiserhebung verwendet werden. Diese Regelung gilt nicht nur für die Fälle von Art. 141 Abs. 2 StPO, sondern a fortiori auch für die Fälle von Art. 141 Abs. 1 StPO.90 Das Bundesgericht war bislang der Ansicht91, dass der unrechtmässig erhobene Erstbeweis conditio sine qua non sein muss für den Zweitbeweis. Wenn also in einer Rückschau das Beweismittel legal hätte erlangt werden können, dann soll eine Fernwirkung des Beweisverbots nicht eintre- ten.92 Dies setzt in der Praxis wohl voraus, dass bei der Beantwortung dieser Frage, ob der Fol- gebeweis auch gefunden und erhoben worden wäre, wenn der Erstbeweis nicht bereits vorhan- den gewesen wäre, tatsächlich der Blickwinkel eingenommen wird, den man damals hatte und nicht rückblickend beurteilt wird, ob man mit jenem damaligen Wissen den Sekundärbeweis auch gefunden hätte. Mit Blick auf die Botschaft zu Art. 141 der eidgenössischen Strafprozessordnung wird klar, dass der Gesetzgeber neu zwar immer noch will, dass die Beweisverbote durch eine Fernwirkungsre- gelung vor der Aushöhlung und Umgehung geschützt werden, jedoch will er eine absolute Fernwirkung in jenen Fällen vermeiden, in denen ein Beweismittel ohnehin in die Hände der Strafverfolgungsbehörde gelangt wäre.93 Dies bedeutet, dass unter dem Regime der neuen Straf- prozessordnung geschaut werden muss, wie die Beweis- und Sachlage vor Erlangung des illega- len Beweises ausgesehen hatte und ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalles der Zweitbeweis höchstwahrscheinlich auch ohne Kenntnis des illegal erhobenen Erstbeweises hätte gefunden werden können. Diese Auslegung erinnert an die amerikanische Interpretation der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin, die mittels dreier Ausnahmen in ihrer Radikalität durch höchstrichterliche Rechtsprechung abgeschwächt wurde. Zunächst wird die Fernwirkung abge- schwächt durch die „independent source exeption“, welche eben diesem Grundsatz entspricht, dass wenn der Beweis auch aus einer anderen, unabhängigen Quelle hätte erhoben werden kön- nen, er verwertet werden darf. Weitere Ausnahmen sind die „ultimate or inevitable discovery exception“, also die Ausnahme, dass keine Fernwirkung eintritt, wenn das Beweismittel ohnehin letztlich und unausweichlich entdeckt worden wäre und die Ausnahme der “absence of bad faith“ im Zeitpunkt der Beweiserhebung (die Strafverfolgungsbehörde konnte in guten Treuen annehmen, die Beweiserhebung sei rechtmässig; auch „good faith theory“).94 89 BSK StPO, GLESS, N 88 und N 91 zu Art. 141 StPO; WOHLERS, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 141 StPO; HÄRING, S. 251; GLESS, S. 154; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184. 90 WOHLERS, in: ZK StPO, N 15 zu Art. 141 StPO; GLESS, S. 159. 91 noch so: BGE 133 IV 329, E. 4.5; Zusammenstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Fernwirkung in: VETTERLI, S. 320 ff. 92 Dazu interessant und ausführlich Nix vs. Williams, 467 U.S. 431 at 444 (1984) zur „fruit of the poisonous tree doctrine“ und den Ausnahmen dazu; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; BeB VE-StPO, S. 109; HÄRING, S. 249 f., S. 251; GLESS, S. 155. 93 BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; BSK StPO, GLESS; N 93 ff. zu Art. 141 StPO. 94 Vgl. zur Anwendung der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin und den Ausnahmen, an die sich auch die Schwei- zerische Strafprozessordnung bis zu einem gewissen Grad anlehnt, den oben zitierten Entscheid Nix. vs. Williams; BeB VE- StPO, S. 108; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; VEST/HÖHENER, S. 106 f. Seite 30 4. Die Strafverfolgung in der Praxis und der Art. 147 StPO Die Konsequenzen für die Praxis aus den bislang ausgeführten Regelungen sind ungleich kom- plexer als die Regelungen selbst, und die Ergebnisse, zu denen sie führen, manchmal stossend. Für welche Praxisfälle das Gesetz selber eine Abschwächung aus der jederzeitigen und vollum- fänglichen Gewährung der Teilnahmerecht vorsieht und in welchen Fällen nicht, wird nun auf- gezeigt. 4.1. „Der Fall“ und ein Zwischenfazit Bis jetzt wurde dargelegt, was Beweiserhebungen im Sinne der neuen Strafprozessordnung und Art. 147 StPO sind, was die Voraussetzungen sind, unter welchen solche Beweiserhebungen wiederholt werden müssen, wie die Gewährung der Teilnahmerechte in der Praxis ausgestaltet ist und welche faktischen und rechtlichen Schwierigkeiten sich bei der Wiederholung und Ge- währung von Teilnahmerechten an Beweiserhebungen stellen. Sodann wurde erläutert, welche Konsequenzen resultieren, wenn die Bestimmung von Art. 147 StPO missachtet wird. Nun stellt sich die Frage, für welche Konstellationen in der Praxis Schwierigkeiten in der Um- setzung von Art. 147 StPO auftauchen und ob es für diese Praxisprobleme in der Strafprozess- ordnung selber Lösungsansätze gibt, die herangezogen werden können. Der instinktive Wunsch des Strafverfolgers, die Teilnahmerechte in gewissen Fällen einzuschränken, ergibt sich daraus, dass der oft entscheidende Vorteil, der bislang in der Hand des Strafverfolgers war, aus der Hand gegeben wird. Unter altem Recht wurde der Informationsvorsprung des Beschuldigten, der im Wissen um die Tat liegt, durch die prozessualen Möglichkeiten des Strafverfolgers ausgegli- chen. So konnte bei Einvernahmen mehrerer Beschuldigter dieses Wissen über Einzelheiten der Tat taktisch klug erlangt, verwertet, daraus Schlüsse gezogen und Beweise erhoben werden. Das prozessuale Spielen mit diesen Mitteln war häufig der Schlüssel zur Lösung eines Falles, zur Klärung des zunächst Unerklärlichen. Dieser Vorteil wurde mit der neuen Regelung nicht etwa nur dahingehend abgeändert, dass für beide Seiten Waffengleichheit herrscht, sondern in einen regelrechten Nachteil für die Strafverfolger umgewandelt, denn der Informationsvorsprung be- züglich einer Straftat ist immer noch auf Seiten der beschuldigten Person. Dem Strafverfolger wird hingegen mit den genannten gesetzlichen Bestimmungen sein Vorteil genommen, mit er- mittlungstaktisch geschickten Einvernahmen der prozessualen Wahrheit auf die Spur zu kom- men. Zunächst zur Illustration ein Praxisbeispiel, das aufzeigt, wie in der Realität eine Anwendung von Art. 147 StPO aussehen muss und inwieweit eine solche Anwendung zu vereinbaren ist mit ernsthafter und erfolgreicher Ermittlungsarbeit der Strafverfolgungsbehörden: Im 8. Januar 2011 wird in einer Wohnung in Zürich der 30-jährige T getötet. Die Staatsanwaltschaft eröffnet gleichentags gestützt auf Art. 307 in Verbindung mit Art. 309 StPO eine Strafuntersuchung gegen Unbekannt. Zunächst gibt es keine Hinweise auf Tä- terschaft und Motiv. Das IRM Zürich bestätigt den ersten Verdacht und schreibt im Ob- duktionsbericht, dass T gewaltsam durch mehrere heftige Schläge mit einem stumpfen Gegenstand auf den Kopf getötet wurde. Erste polizeiliche Ermittlungen im Umfeld – das übliche „Klinkenputzen“ bei Nachbarn und Bekannten des Getöteten – geben den Hinweis darauf, dass der Getötete einige Tage zuvor Besuch in der Wohnung hatte und Seite 31 mit diesem Besuch – gemäss Zeuge Z drei asiatisch aussehende Männer – Streit hatte. Diese Aussage macht der Zeuge Z, der zufällig in der Wohnung des Opfers war, als der Besuch auftauchte und der den Streit in der Folge mitanhörte. Es ist nach wie vor un- klar, wer die Männer sind, die zu Besuch waren. Der Zeuge Z gibt an, auch eine Dro- hung gehört zu haben, bei der T mit dem Tod gedroht wurde, falls er „ein Wort über die Sache verliere“. Daraufhin soll T dem Besuch gesagt haben, er gehe zu Polizei und er- zähle alles, was er wisse. Mehr zum Inhalt der Unterhaltung kann der Zeuge Z nicht sa- gen, er gibt aber eine gute Beschreibung der drei Männer ab. Der Zeuge wird durch die Polizei im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen und als Teil des Ermittlungsauftrags der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson in einer delegierten Einvernahme befragt. Nachdem erkennbar wird, dass die Aussage des Zeugen Z sehr wichtig ist, will die Staatsanwaltschaft den Z selber als formellen Zeugen einvernehmen, wartet damit aber noch zu. Ein weiterer Zeuge X, ein älterer Herr, der die Strasse vor dem Haus durch sein Wohn- zimmerfenster beobachtet hat, hat die mutmassliche Täterschaft am Tag des Streits mit dem späteren Opfer mit dem Auto vorfahren sehen. Er kann das Auto beschreiben und hat die Täter auch im Treppenhaus noch einmal gesehen. Er gibt wichtige Hinweise über das Aussehen der Täter und macht Angaben zu Tattoos, die er an den Händen eines mutmasslichen Täters gesehen hat. Auch der Zeuge X wird als Teil des Ermittlungsauf- trags der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson in einer delegierten Einvernahme be- fragt. Im Rahmen der Strafuntersuchung, die noch immer gegen eine unbekannte Täterschaft läuft, wird nun mit Hochdruck ermittelt. Um herauszufinden, wer mit dem Opfer T zuletzt Kontakt hatte, werden die rückwirkenden Randdaten von T erhoben, es wird ein Anten- nensuchlauf gemacht und in der Agenda des Opfers T werden die Notizen „Tomo“ und „Xian“ mit dazugehörigen Telefonnummern gefunden. Wenige Tage später ergibt die Auswertung einer gesicherten DNA-Spur am Opfer einen Hit auf eine Person namens „A“. Die Strafuntersuchung gegen Unbekannt wird geändert auf eine Strafuntersuchung gegen A wegen vorsätzlicher Tötung. Die Auswertung des Umfeldes von A, die Überprüfung von dessen bekannten Telefon- nummern aus vormaligen Strafverfahren, der Abgleich mit dem Antenennsuchlauf und die rückwirkenden Randdaten aus dem Mobiltelefon des Opfers ergeben schlussendlich eine Tätergruppierung von 5 Personen, die zur Tatzeit am Tatort waren und untereinan- der Verbindungen aufweisen. Einer ist A, der nach der Tat nach Singapur geflüchtet ist, die vier weiteren sind mittlerweile bekannte Personen chinesischer Abstammung, welche in der Schweiz bereits mehrfach wegen Heroinhandels, Schutzgelderpressungen und Gewaltdelikten aktenkundig sind. Es werden auf alle drei in der Schweiz anwesenden Verdächtigen Telefonüberwachungen geschaltet. Weiter wird eine Audioüberwachung in das von den Verdächtigen benutzte Auto installiert. Alle Tatverdächtigen stehen unter Observation. Alle Überwachungen werden durch das Zwangsmassnahmengericht ge- nehmigt. Ziel aller noch verdeckten Ermittlungen ist es, das Tötungsdelikt aufzuklären und zu erfahren, ob diese Verdächtigen über die Tatnacht reden, ob sie darüber reden, wann und ob A, auf den der DNA-Hit lautet, in die Schweiz zurückkehrt und genau zu Seite 32 eruieren, wer alles selber zum Tatzeitpunkt in der Wohnung von Opfer T anwesend war, wer welche Rolle spielte und wer von ihnen den Auftrag zur Tötung des Opfers T gab. Aus den laufenden Überwachungen werden immer neue Straf- und Katalogtaten i.S.v. Art. 269 Abs. 2 StPO bekannt (schwerer Heroinhandel, Erpressung, schwere Körperver- letzungen), diese werden jeweils als sachliche Zufallsfunde genehmigt. Eines Tages wird aus der Telefonüberwachung bekannt, dass einer der Verdächtigen, B, plant, in der folgenden Nacht bei einem chinesischen Restaurant in Zürich vorbei zu ge- hen, um dem Wirt, der bisher zweimal erfolgslos aufgesucht wurde, ohne dass er das verlangte Schutzgeld bezahlt hätte, „eine Lektion“ zu erteilen. Die Tatvorbereitungen für diese Nacht sind auf der Audio-Überwachung des Autos klar zu hören, und aus den Überwachungsprotokollen wird klar, dass mit der Tötung des Wirtes gerechnet werden muss. Eine Intervention der Polizei vor Ort in jener Nacht führt zur Verhaftung des Be- schuldigten B, der sich mit einer bereits entsicherten Pistole bewaffnet bei der Anhal- tung im Wohnhaus des Wirtes befindet. Damit liegt nun folgende Situation vor: Gegen A, B, C und D sind Verfahren eröffnet worden. A ist nach Singapur geflohen, er wurde bewusst nicht international ausge- schrieben, da er eine enge Bindung zur Schweiz, seinen Landsleuten und den Strukturen hier hatte und die Chance bestand, dass er sich nach kurzer Zeit wieder in Sicherheit wähnt und in die Schweiz zurückkehrt. C und D sind in der Schweiz und gegen sie wird wegen Mittäterschaft zur Vorsätzlichen Tötung, Handel mit Betäubungsmitteln (schwe- rer Fall), schwerer Körperverletzung und strafbaren Vorbereitungshandlungen zu vor- sätzlicher Tötung noch immer verdeckt ermittelt. B wurde verhaftet wegen der in Aus- führung begriffenen Tötung des Wirtes. Gegen ihn war auch wegen Mittäterschaft zu vorsätzlicher Tötung, Handel mit Betäubungsmitteln (schwerer Fall) und schwerer Kör- perverletzung eine Strafuntersuchung eröffnet worden. Diese wird mit dem Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil des Wirtes erweitert. In der Zwischenzeit ist der Zeuge X an einem Herzinfarkt verstorben. Der Zeuge Z wird von der Staatsanwaltschaft formell als Zeuge einvernommen und er erkennt auf einer Fotoauswahlkonfrontation die Täter A, B, C und D zweifelsfrei wieder. Bei den Tätern handelt es sich um Mitglieder der chinesischen Mafia. Die Staatsanwaltschaft geht da- von aus, dass für den Zeugen Z akute Gefahr für Leib und Leben besteht und ergreift von Amtes wegen Schutzmassnahmen, indem der Zeuge optisch abgeschirmt in einem ande- ren Einvernahmezimmer einvernommen wird und seine Personalien geheim erhoben werden. B wird mehrfach von der Staatsanwaltschaft als Beschuldigter befragt. Er macht belas- tende Aussagen gegen A und D in Bezug auf die Tötung des Opfers T. Ebenso belastete er A und D des schweren Heroinhandels. C belastet er nicht, er gibt an, C sei nicht bei der Tötung von T dabei gewesen und handle auch nicht mit Drogen. Nachdem B in Haft genommen wurde, erhält der Zeuge Z mehrfach Anrufe einer unbekannten Person mit Todesdrohungen. Wer anruft und wer Kenntnis hat von der Identität und der Telefon- nummer des Zeugen Z kann nicht ermittelt werden. Seite 33 Nach der Verhaftung des B wurden über die Telefonüberwachungen aufschlussreiche und belastende Gespräche aufgezeichnet, in welchen über die Tötung des T verschlüsselt gesprochen wurde, und auf der Audio-Überwachung wurde die Tötung des T und die versuchte Tötung des Wirtes offen besprochen. Daraufhin wurden die beiden weiteren Täter C und D gleichzeitig verhaftet. Aufgrund der Kollusionsgefahr zwischen den Mit- beschuldigten entschied sich die Staatsanwaltschaft, die ersten Einvernahmen der Be- schuldigten in Abwesenheit der Mitbeschuldigten durchzuführen. A ist weiter im Aus- land, die Zielfahndung läuft und er ist mittlerweile international ausgeschrieben. C und D machen keine Aussagen. Die Tochter des C, der offensichtlich der Kopf der Gruppierung und Auftraggeber der Tötung von T und der versuchten Tötung des Wirts ist, meldet sich bei der Polizei und macht freiwillig als Zeugin belastende Aussagen ge- gen ihren Vater und die weiteren Mitbeschuldigten. Zudem gibt sie bekannt, wo sich die Tatwaffe befindet, mit welcher das Opfer T getötet wurde. Zwischenfazit: Im Gegensatz zum früher geschilderten Idealfall (Punkt 2.1.) zeigt der Blick in die Realität eine Fülle von strafprozessualen Hindernissen, welche die effektive Strafverfolgung einschränken und erschweren. Im Hinblick auf die Gewährung der Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 StPO und die Verwertbarkeit erlangter Beweise und Folgebeweise sind folgende Handlungen und Geschehnisse relevant: 1. Die Tatzeugen95 X und Z werden in delegierten Einvernahmen durch die Polizei als Auskunftspersonen einvernommen. Problem: Die beschuldigten Personen sind an der delegierten Befragung der Tatzeugen X und Z durch die Polizei nicht anwesend, obwohl die Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO zu gewähren wären. Sie sind nicht anwesend, da sie zu jenem Zeitpunkt noch nicht bekannt sind. Noch bevor die Beschuldigten verhaftet werden, stirbt Tatzeuge X. Rechtsfolgen: Die beschuldigten Personen können die Wiederholung der Befragungen verlangen. In Bezug auf die Aussage des Tatzeugen X ist die Wiederholung faktisch unmöglich. Den Beschuldigten ist später anderweitig das rechtliche Gehör zu diesen Aussagen zu gewähren. Sie müssen hinreichend dazu Stellung nehmen können und der Beweis darf verwertet werden, wenn er nicht das einzige oder das auschlaggebende Be- weismittel ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es gibt weitere ebenso wichtige Be- weismittel, wie die Aussagen der Tochter des Beschuldigten C, die Aussagen von Tat- zeuge Z und weitere objektive Beweise. Die Befragung des Tatzeugen Z kann wiederholt werden. Beide Aussagen von X und Z sind somit klar verwertbar. Wenn die Wiederho- lung der Einvernahme in Bezug auf Z nicht verlangt wird, ist diese meiner Ansicht nach von Amtes wegen anzubieten, damit eine volle Verwertbarkeit der Aussagen resultiert.96 95 „Tatzeuge“ wird im untechnischen Sinn verwendet. Ist der Zeuge im juristischen Sinn gemeint, wird dieser als „Zeuge“ bezeichnet. 96 Es muss hier aufgrund des vorgeschriebenen Umfangs dieser Arbeit unbeantwortet bleiben, wie es im Hinblick auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs aussehen würde, wenn der Rechtsvertreter nach der Akteneröffnung keinen Antrag auf Wiederholung und erneute Einvernahme des Zeugen Z stellen würde und dies erst vor Gericht verlangt, resp. dann erst vorbringt, die Einvernahme sei nicht verwertbar. Seite 34 2. Aus den Erkenntnissen der ersten Aussagen der als Auskunftspersonen befragten Tat- zeugen Z und X werden als weitere Beweiserhebungen die Abgleichung des Tattoos in einer polizeilichen Datenbank und eine Fahndung nach dem täterischen Auto (beides ge- stützt auf die Aussage des Tatzeugen X) angeordnet. Aufgrund der Beschreibung des Autos und der Nachforschung bei Strassenverkehrsämtern kann das von den Tätern be- nutzte Auto ausfindig gemacht und durch die Polizei mit einem GPS-Sender und einem Audioüberwachungsgerät versehen werden. Problem: Aus den ersten, unkonfrontierten Befragungen der Tatzeugen X und Z erfolg- ten weitere Ermittlungen, welche zu Beweismitteln (Zuordnung des Autos am Tatort zu den Tätern) und geheimen Überwachungsmassnahmen führten (GPS- und Audioüberwa- chung), die ihrerseits wieder zu Beweismitteln (z.B. Protokolle von im Auto gemachten Aussagen) führen. Rechtsfolgen: Die Sekundärbeweise sind vorliegend verwertbar, denn aus den Ausfüh- rungen zu Ziff. 1 folgt, dass bereits die Erstbeweise verwertbar sind. Beweise und Fol- gebeweise wären nur dann unverwertbar, wenn das Teilnahmerecht zu Unrecht nicht gewährt oder die Beweiserhebung trotz gegebener Voraussetzungen nicht wiederholt worden wären. Hinzu kommt, dass die Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO bei der Er- langung der Sekundärbeweise ohnehin nicht hätten gewährt werden müssen, weil es sich hierbei um geheime Zwangsmassnahmen handelt und insofern keine Teilnahmerechte bestehen.97 Die Beweiserhebungen der Telefonüberwachungen, der Observation und der Erhebung der rückwirkenden Randdaten sind gestützt auf die Aussagen der Tatzeugen erhoben worden, hängen aber nur noch mittelbar mit den Zeugenaussagen zusammen. Rechtsfolge daraus ist, dass vorliegend auch diese Tertiärbeweise verwertbar sind, weil schon der Primärbeweis rechtmässig erhoben wurde (vgl. unter Ziff. 1). Selbst bei der Annahme einer Unverwertbarkeit des Primärbeweises und der Folgebeweise sind wohl die mittelbaren Beweiserhebungen der Telefonüberwachungen, der Observation und der Erhebung der rückwirkenden Randdaten aufgrund einer gewissen Verwässerung der Er- hebungskette verwertbar. Sie stützen sich nicht mehr unmittelbar auf die Aussage des Tatzeugen, sondern erforderten diverse Ermittlungsschritte bis zu ihrer Anordnung und Erlangung.98 Zudem liegen in Bezug auf die Auswertung der Agendaeinträge und den Antennensuchlauf alternative Ermittlungspfade vor, die sich gar nicht auf die Zeugen- aussagen stützen und ohnehin angeordnet worden wären. Diese Beweise sind ebenfalls verwertbar. 3. Der Tatzeuge Z wird zunächst in einer delegierten Einvernahme polizeilich als Aus- kunftsperson befragt und macht entscheidende und belastende Aussagen. Er hat die Dro- hung gegen das Opfer T gehört, deren Inhalt Aufschluss über Motiv und Auslöser für die darauffolgende Tötung liefert. Später wird die Befragung wiederholt und er wird als formeller Zeuge durch die Staatsanwaltschaft einvernommen, die Teilnahmerechte wer- den gewährt. Zum Schutz des Zeugen Z findet die Befragung so statt, dass die Beschul- digten ihn jedoch nicht persönlich sehen, sondern der Befragung nur akustisch folgen 97 Vgl. vorne Punkt 1.1.1. 98 SCHMID, Praxiskommentar, N 17 zu Art. 141 StPO Seite 35 können. Die Rechtsvertreter und die Beschuldigten können Ergänzungsfragen stellen lassen. Zudem bleibt der Zeuge anonym, seine Personalien kennen nur die Behörden. Problem: Das Konfrontationsrecht, das Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantiert, wird teil- weise eingeschränkt dadurch, dass der Zeuge anonym bleibt und dass seiner Befragung nur akustisch gefolgt werden kann. Seine Mimik und seine Reaktionen sind daher für die Beschuldigten nicht sichtbar. Rechtsfolgen: Auf die Aussagen des Zeugen Z darf zuungunsten der beschuldigten Per- sonen nur dann abgestellt werden, wenn diese sich trotz der Schutzmassnahmen genü- gend verteidigen konnten. Es muss also eine Abwägung zwischen den ergriffenen Kom- pensationsmassnahmen und den Einschränkungen des Teilnahmerechts vorgenommen werden. Die Einschränkung, dass nur akustisch, aber nicht optisch an der Befragung teil- genommen werden kann, gilt nicht als wesentliche Einschränkung für eine effektive Ver- teidigung. Die Tatsache, dass der Zeuge anonym bleibt, schränkt die Verteidigung da- hingehend ein, dass sich die beschuldigte Person kein vollständiges Bild davon machen kann, ob der Belastungszeuge glaubwürdig ist oder nicht. Dies kann insbesondere bei Belastungen im Drogenmilieu durchaus relevant sein. Eine derartige Einschränkung ist zwar vorliegend gravierend, jedoch nicht derart, dass eine solche Aussage bei gleichzei- tigen Kompensationsmassnahmen unverwertbar würde. 4. Der Tatzeuge X macht ebenfalls in einer delegierten Einvernahme als Auskunftsperson entscheidende und belastende Aussagen. Er beschreibt das Aussehen des Verdächtigen B sehr genau, gibt an, dass er B am Tattag im Treppenhaus des Tatortes gesehen habe und beschreibt ebenfalls das unverkennbare Tattoo an der Hand des B. Problem (Unteraspekt von Ziff. 1): Der Tatzeuge X macht ausschlaggebende Aussagen. Die Täter, insbesondere B, sind bei der ersten Befragung nicht dabei, da sie zu jenem Zeitpunkt noch nicht bekannt oder noch flüchtig sind. Eine Wiederholung der Befragung durch die Staatsanwaltschaft kann nicht stattfinden, weil der Tatzeugen X zwischenzeit- lich verstorben ist. Rechtsfolgen: Zunächst lag zum Zeitpunkt der Befragung von X faktische Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte vor wegen unbekannter, resp. flüchtiger Täter- schaft, später bestand eine faktische Unmöglichkeit der Wiederholung der Befragung wegen des Versterbens des Tatzeugen X. Seine Aussage ist ein ausschlaggebendes, aber nicht das einzige Beweismittel. In der Regel dürfen Aussagen von Zeugen nur nach er- folgter Konfrontation zum Nachteil des Beschuldigten verwendet werden. Dies gilt aber uneingeschränkt nur, wenn dem Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zu- kommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt. Vorliegend muss davon ausgegangen werden, dass die Identifikation des B durch den Tatzeugen X und die detailreiche Beschreibung ein wesentliches Beweismittel darstellen. Die Aussage blieb aber unkonfrontiert, ist also zunächst grundsätzlich nicht verwertbar. Gemäss dem EGMR ist es in Fällen, wo der Zeuge verstorben ist, aber möglich, dass auf eine Kon- frontation verzichtet wird. Dann ist es jedoch notwendig, dass der Beschuldigte zu des- sen Aussage hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussage durch das Gericht sorgfäl- tig geprüft wird und ein Schuldspruch sich nicht alleine darauf abstützt. In casu ist das Beweismittel also gemäss EGMR-Rechtsprechung verwertbar, steht aber auf wackligen Beinen, soweit man ihm ausschlaggebende Kraft für eine Verurteilung zuspricht. Ge- mäss Bundesgericht spielt es zudem eine Rolle, ob eine rechtzeitige Konfrontation mög- Seite 36 lich gewesen wäre. Vorliegend verstarb der Tatzeuge X vor der Verhaftung des B. Eine rechtzeitige Konfrontation war so unmöglich. 5. Die Staatsanwaltschaft hat die Mittäter B, C und D getrennt voneinander befragt. C und D machen keine Aussagen, d.h. sie belasten auch niemanden. B belastet C und D schwer. Er macht umfassende Aussagen in der Hoffnung auf eine Strafreduktion aufgrund des Geständnisses. Belastungen, die er gegen die Mitbeschuldigten C und D in den eigenen Einvernahmen ausspricht, sind Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 StPO zu Las- ten von C und D. In späteren Einvernahmen, 3 Wochen nach der Inhaftierung, werden die Teilnahmerechte gewährt, B wiederholt die Belastungen gegen C und D und diese können Ergänzungsfragen an B stellen. Aufgrund der ersten Befragungen des B, an der C und D noch nicht dabei waren, wurden Heroinabnehmer, die C und D ebenfalls belas- ten, als weitere Zeugen einvernommen. Problem: Zuerst werden die Teilnahmerechte nicht gewährt, da Kollusionsgefahr besteht und die Staatsanwaltschaft nicht will, dass die mitbeschuldigten Täter in den ersten Ein- vernahmen hören, welche Aussagen die Mittäter machen oder eben nicht machen. Die Belastungen von B gegenüber C und D sind also zunächst unkonfrontiert. Ein weiteres Problem sind die Sekundärbeweise, also die Einvernahmen der Heroinabnehmer, die C und D mit ihren Aussagen belasten, dass sie bei ihnen Heroin in grossen Mengen gekauft haben. Rechtsfolgen: Meines Erachtens ist eine getrennte Einvernahme von B, C und D gestützt auf Art. 146 StPO zulässig (vgl. Punkt 4.2.2.A.). Wenn der Mangel der fehlenden Konfrontation der ersten Einvernahme geheilt wird durch die Wiederholung, resp. wenn man annimmt, dass durch die Wiederholung keine Verletzung des Art. 147 StPO mehr vorliegt, dann sind diese Aussagen und auch die Aussagen der Drogenabnehmer als Sekundärbeweise verwertbar. Wenn keine Heilung möglich ist, dann sind diese Aussagen als Folgebeweise wegen der Fernwirkung nicht verwertbar. Sie müssten somit auch wiederholt werden. 6. Gegenüber A werden ebenfalls vom Mitbeschuldigten B, vom Zeugen Z und dem als Auskunftsperson befragten Tatzeugen X schwere Belastungen bezüglich der Tötung des T, dem Heroinhandel und weiteren Delikten erhoben. Problem: Zu den Belastungen gegen ihn kann A nicht Stellung nehmen und keine Er- gänzungsfragen stellen, weil er zwar namentlich bekannt, aber auf der Flucht ist. Rechtsfolgen: Es gilt, was unter 4. gesagt wurde: Zunächst liegt faktische Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte vor wegen unbekannter, dann flüchtiger Täter- schaft, später tatsächliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Befragung des Tatzeu- gen X wegen Versterbens. In der Regel dürfen Aussagen von Zeugen nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil des Beschuldigten verwendet werden. Dies gilt aber unein- geschränkt nur, wenn dem Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zu- kommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt. Hier muss davon ausgegangen werden, dass die Aussage des Tatzeugen X, die den Beschuldigten A belastet, zwar ein wichtiges, aber kein wesentliches, alleiniges Beweismittel darstellt. Es blieb aber unkonfrontiert, ist also grundsätzlich nicht verwertbar. Gemäss dem EGMR ist es in solchen Fällen, wo der Zeuge verstorben ist, aber möglich, dass auf eine Konfronta- tion verzichtet wird, dann ist es aber notwendig, dass der Beschuldigte zu dieser Aussage Seite 37 hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussage sorgfältig durch das Gericht geprüft wird und ein Schuldspruch sich nicht alleine darauf abstützt. In casu ist das Beweismittel also gemäss EGMR-Rechtsprechung verwertbar. Das Bundesgericht sagt zu dieser Prob- lematik auch, dass es ebenfalls eine Rolle spielt, ob eine rechtzeitige Konfrontation mög- lich gewesen wäre, was hier sicher nicht der Fall gewesen ist, da die Staatsanwaltschaft auf die Flucht des A und deren Dauer keinen massgeblichen Einfluss hatte. Der Mitbeschuldigte B kann jedoch in Anwesenheit des A, sobald er in die Schweiz aus- geliefert wird, seine Aussagen wiederholen, womit dem A dann die Teilnahmerechte gewährt werden können. Problematisch wird es dann, wenn B in Anwesenheit des A keine Aussagen mehr macht, wenn er ausführt, er könne sich nun nicht mehr erinnern, wenn er sich weigert, Ergänzungsfragen zu beantworten oder wenn er die Erstaussage gar widerruft. Dann liegen Fälle von faktischer Unmöglichkeit der Wiederholung vor. Es müssen wiederum Kompensationsmassnahmen ergriffen werden, um die Verteidigungs- rechte anderweitig zu wahren, wobei aber das Stellen von Ergänzungsfragen als taug- lichste Kompensationsmassnahme ebenfalls wegfällt. Zudem liegt in Bezug auf den He- roinhandel eine wesentliche, entscheidende und ausschlaggebende Belastung vor, was dazu führt, dass das Beweismittel der Aussage von B im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO unverwertbar ist. Die Befragung des Tatzeugen Z kann ebenfalls mit den Einschränkungen des rechtlichen Gehörs unter Gewährung von Schutzmassnahmen wiederholt werden. Es gilt, was unter 3. in rechtlicher Hinsicht dazu gesagt wurde. 7. Die Tochter von C ist bereit, Aussagen zu machen gegen A, B, C und D, aber nur wenn sie diese anonym deponieren kann. Um die Untersuchung voran zu treiben und die schweren Straftaten zu klären, werden diese Aussagen in Abwesenheit der dadurch be- lasteten Personen zu Protokoll genommen und die Zusicherung der Anonymität wird vom Zwangsmassnahmengericht gemäss Art. 150 StPO genehmigt. Die Verteidiger der Beschuldigten sind anwesend. In ihrer Befragung gibt sie bekannt, wo sich die Tatwaffe befindet, mit der das Opfer T getötet wurde. Die Tatwaffe wird aufgrund dieses Hinwei- ses in einem Schliessfach gefunden. Problem: Die Aussage der Tochter ist ein ausschlaggebendes und wesentliches, wenn auch nicht das einzige Beweismittel. Schutzmassnahmen, die das rechtliche Gehör teil- weise einschränken, greifen nicht, da sie aufgrund ihrer Aussagen und der Nähe zu den Beschuldigten unverwechselbar identifiziert werden kann. Eine totale Anonymitätszusi- cherung ist angebracht. Rechtsfolgen: Wie im Fall EGMR-Urteil Doorson99 und auch in BGE 125 I 127, E. 6.d) cc) und dd) entschieden, ist es zulässig, die Anonymität eines Zeugen zu wahren und es genügt vorliegend, dass die Tochter als Zeugin in Abwesenheit der beschuldigten Per- son, aber in Anwesenheit des Verteidigers, der das Fragerecht ausüben konnte, angehört wurde. Bei Vorliegen besonderer Umstände, wie z.B. der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit, einen Zeugen mit der beschuldigten Person zu konfrontieren, ist das 99 Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996. Seite 38 Verfahren nur dann fair im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK, wenn die beschuldigte Person ausserhalb einer eigentlichen Konfrontation Stellung zu den belas- tenden Aussagen nehmen konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und das Zeug- nis nicht den einzigen oder ausschlaggebenden Beweis darstellt. Insgesamt als fair kann das Verfahren dann noch angeschaut werden, wenn die Abwägung zwischen der Schwe- re der Gefahr für den Zeugen und der Möglichkeit der Verteidigung korrekt durchgeführt wurde, wenn die Rechte der Parteien nur so weit als notwendig beschränkt wurden, wenn angemessene Kompensationsmassnahmen ergriffen wurden, wenn dem erhobenen Be- weis nicht ausschlaggebendes Gewicht zukommt und wenn eine Gesamtbetrachtung das Verfahren noch als fair erscheinen lässt. Vorliegend ist das Teilnahmerecht massiv ein- geschränkt, und die Abwägung der Interessen von Staat und Beschuldigten führt zum Schluss, dass dieses Vorgehen dem Grundsatz von fair trial nicht standhält. Dies insbe- sondere, weil es kaum wahrscheinlich ist, dass dem Verteidiger von A das Fragerecht in einem so gelagerten Fall in der Weise gewährt würde, dass er die Zeugin sehen könnte. Auch er könnte nur akustisch an der Befragung teilnehmen und Ergänzungsfragen stel- len, denn er könnte seinem Klienten ja mitteilen, wer die Aussagen macht. Ihm dies zu verbieten, brächte ihn in ein unerträgliches Spannungsfeld zwischen seiner Aufgabe als Verteidiger und der Wahrung dieses Geheimnisses. Der Fund der Tatwaffe ist unverwertbar, weil die Zeugenaussage der Tochter unverwert- bar ist. Dies gilt aber nur dann, wenn die Tatwaffe ohne die unverwertbare Aussage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht gefunden worden wäre. Hätte die Tatwaffe, also der mittelbare Beweis, auch auf anderem Weg beschafft werden können, erstreckt sich das Verwertungsverbot nicht auch auf den Folgebeweis. Es fragt sich in- des, ob das Beweismittel der Tatwaffe nicht trotzdem verwertbar ist. Hätte nämlich die Tochter, anstatt zur Polizei zu gehen und dort eine Aussage unter Ausschluss der Teil- nahmerechte zu machen, einfach anonym aus einer Telefonzelle angerufen und mitge- teilt, wo sich die Tatwaffe befindet, ohne weitere belastende Aussagen zu machen, dann wäre die Sicherung dieses Beweismittels und die Erhebung sämtlicher darauf basieren- der Folgebeweise (bspw. DNA-Spuren) zulässig gewesen. Es darf nun jedoch keinen Unterschied machen, ob die Tochter diesen Hinweis anonym per Telefon oder aber in einer Einvernahme unter Ausschluss der Teilnahmerechte tätigt. Der Beweis muss ver- wertbar sein. Demgegenüber sind die weiteren Beweise in Bezug auf den Heroinhandel und die belastenden Aussagen zum Tötungsdelikt und die darauf erhobenen Folgebewei- se unverwertbar. In diesem Beispiel sind die oben erwähnten Einschränkungen der Teilnahmerechte wegen fakti- scher Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte, faktischer Unmöglichkeit der Wie- derholung der Beweiserhebungen, die Wiederholung von Beweiserhebungen, die Kompensati- onsmassnahmen, die Verwertbarkeit von Sekundärbeweisen (Fernwirkung), die Einschränkun- gen des rechtlichen Gehörs aufgrund von Schutzmassnahmen nach Art. 149 ff. StPO, die ge- trennten Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen wegen Kollusionsgefahr und die Ver- wertbarkeit von Aussagen anonymer Zeugen enthalten. An diesem realen Beispiel zeigt sich auch die Problematik der Regelung von Art. 147 StPO, den Beweisverwertungsregeln von Art. 141 StPO und des Beweisverwertungsverbots im Sinne von Art. 147 Abs. 4 und Art. 141 Abs. 4 StPO sowie der Fernwirkung des Beweisverbots. Die manchmal unumgängliche - zu- Seite 39 mindest vorübergehende - Verletzung dieser Regelung und die Folgen aus der Verletzung wer- den deutlich. Es geht offensichtlich nicht darum, dass Strafverfolgungsbehörden Teilnahmerech- te in gewissen Situationen nicht gewähren wollen, sondern, dass dies nicht zu jedem Zeitpunkt möglich ist. 4.2. Weitere Möglichkeiten zur Einschränkung des Teilnahmerechts und mögliche gesetzliche Grundlagen Die allgemeinen rechtlichen Ausführungen dazu befinden sich im Kapitel „2. Gewährung der Teilnahmerechte“. Nun geht es darum, mit Blick auf die sich in der Praxis stellenden und unter Punkt 4.1. besprochenen Konstellationen, unter den möglichen gesetzlichen Grundlagen jene zu evaluieren, welche Ansatzpunkte für (zumindest vorübergehende) Einschränkungen der Teil- nahmerechte bieten. 4.2.1. Bei Missbrauchsgefahr: Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO oder bei der Wahrung überge- ordneter Interessen: Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO Art. 147 StPO lässt grundsätzlich die Teilnahme an der Einvernahme von Mitbeschuldigten zu, resp. schreibt diese gar vor. Einschränkungen dieses Rechts auf Teilnahme sind unter Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bei Vorliegen einer Missbrauchsgefahr erlaubt.100 Weiter ist die Einschrän- kung des Teilnahmerechts und damit des rechtlichen Gehörs möglich, wenn dies für die Sicher- heit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen, soge- nannter „übergeordneter Interessen“, erforderlich ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO). Die Frage, ob Kollusionshandlungen eines Beschuldigten bereits Missbrauch im Sinne dieser Bestimmung darstellen, ist meines Erachtens zu bejahen, doch ist die jetzige Regelung in der schweizerischen Strafprozessordnung, anders als früher in vielen kantonalen Prozessordnungen, wo ein Ausschluss der beschuldigten Person schon möglich war, wenn der Untersuchungszweck durch die Teilnahme gefährdet war, enger. Die Botschaft101 sagt diesbezüglich klar, dass Kollu- sionsgefahr nicht genügt, um einer Partei das Akteneinsichtsrecht oder die Teilnahmerechte zu beschränken. Diese Einschränkungen der Teilnahmerechte nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b StPO bieten also nach Auffassung des Gesetzgebers keine Möglichkeit für die Strafverfolgungs- behörde, eine Person, zum Beispiel einen Mitbeschuldigten, ohne Anwesenheit des Beschuldig- ten und weiteren Mitbeschuldigten im Hinblick auf die Bannung einer offensichtlichen Kollusi- onsgefahr einzuvernehmen. Der Gesetzgeber übersieht in seiner Formulierung in der Botschaft aber, dass gerade bei Gewährung der vollen Teilnahmerechte, also wenn bei mehreren Beschul- digten der einzelne Beschuldigte an der Befragung der anderen Beschuldigten teilnehmen kann, quasi eine gesetzlich legitimierte Kollusion zwischen den Mitbeschuldigten stattfindet, indem gegenseitig mitgeteilt wird, was bereits zu den vorgeworfenen Taten ausgesagt wurde. Dabei bleibt letztlich die materielle Wahrheit auf der Strecke. 100 Theoretische Ausführungen dazu unter Punkt 2.3.1.A. 101 BOTSCHAFT, 2006, 1164. Seite 40 Auch die Ausführungen dazu in der Lehre sind in zweierlei Hinsicht verwirrlich: Da ist bspw. zu lesen, es könne zu Einschränkungen des rechtlichen Gehörs führen, wenn konkreter Anlass zu Annahme bestehe, dass ein Einsichtsberechtigter die Akteneinsicht benutze, um aus den ge- wonnenen Informationen Beteiligten aus parallelen Straf- (…)verfahren Mitteilungen zu ma- chen102. Dabei ist nur von Akteneinsicht die Rede, obwohl sich der Artikel allgemein auf die Einschränkung des rechtlichen Gehörs bezieht und damit auch auf die Einschränkung der Teil- nahmerechte. Sodann gilt festzustellen, dass wenn ein Einsichts-, oder eben Teilnahmeberech- tigter die Einsicht oder die Teilnahme an einer Beweiserhebung benutzt, um aus den gewonne- nen Informationen Beteiligten aus parallelen Strafverfahren (also am ehesten Mitbeschuldigten) Mitteilung zu machen, er eben nichts anderes tut, als zu kolludieren. Wenn also von einer Kollu- sionsmöglichkeit bei Akteneinsicht ausgegangen wird, so muss diese Möglichkeit in erhöhtem Ausmass auch für die Einvernahme von Beschuldigten bei mehreren Mitbeschuldigten gelten. Entsprechend muss Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO – entgegen dem Botschaftstext – auch für diesen Fall zur Anwendung gelangen und somit die Teilnahmerechte des Beschuldigten eingeschränkt werden können. Zudem ist es dem Strafverfolger auch unbenommen, in solchen Fällen drohender Kollusions- handlungen Kreativität in den Schranken des Gesetzes an den Tag zu legen und in Fällen, in de- nen er zum Beispiel vor einer Zeugeneinvernahme kolludierende Handlungen einer beschuldig- ten Person befürchtet, dieser aus ermittlungstaktischen Gründen den Namen des zu befragenden Zeugen erst kurz vor der Einvernahme bekannt gibt. Natürlich bedingt solches Vorgehen, dass man anderweitig dafür sorgt, dass die Verteidigung effektiv ausgeübt werden kann, indem man zum Beispiel bekannt gibt, worum es in der Einvernahme gehen wird, indem die Akten vorher eröffnet werden, indem auch nach der Befragung eine Pause eingelegt wird für eine Beratung und Besprechung zwischen Beschuldigtem und Verteidiger und sodann die Ergänzungsfragen gestellt werden können und die Möglichkeit angeboten wird, später eine weitere Einvernahme des Zeugen im Rahmen eines Beweisantrages zu verlangen. Wird die effektive Verteidigung so sichergestellt, ist weder das Verteidigungsrecht verletzt, noch das rechtliche Gehör unzulässi- gerweise eingeschränkt. Wenn tatsächlich die Gefahr besteht, eine Partei werde ihre Rechte missbrauchen und z.B. vor einer Einvernahme mit einem Zeugen Kontakt aufnehmen, dann kann das rechtliche Gehör wie ausgeführt eingeschränkt werden. Das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO gibt das Recht auf Anwesenheit bei der Beweiserhebung, das Recht, Fragen zu stellen und rechtzeitige Information über den Zeitpunkt der Erhebung zu erhalten. Eine Befra- gung kann jedoch sogar in Abwesenheit der beschuldigten Person stattfinden, wenn diese aus nicht zwingenden Gründen nicht zur Befragung erscheint oder auch wenn sie dieser aus zwin- genden Gründen fernbleibt, aber die Wiederholung ein unverhältnismässiger Aufwand darstel- len würde. Wenn also die Einvernahme sogar nach dem Gesetz in Abwesenheit der beschuldig- ten Person keine Verletzung der Verteidigungsrechte und keine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs darstellt, dann kann ein solches Detail, wie die nicht vorgängige Bekanntgabe des Namens des zu befragenden Zeugen ebenfalls keine Verletzung des rechtlichen Gehörs sein, wenn an- gemessen dafür gesorgt wird, dass während und nach der Einvernahme eine ausreichende Ver- teidigung, Aktenstudium und die erneute Befragung möglich und sichergestellt sind. Mit der gleichen Argumentation kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass die Abwendung von 102 BSK StPO, VEST/HORBER, N 5 zu Art. 108 StPO. Seite 41 Kollusionshandlungen ein übergeordnetes Interesse im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO darstellt. Die Berufung auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO zur Einschränkung des rechtlichen Ge- hörs wäre dann der in Art. 147 Abs. 3 StPO geforderte zwingende Grund für die Durchführung der Einvernahme in Abwesenheit der beschuldigten Person. Entsprechend müssen gemäss Art. 108 Abs. 1 lit a und b StPO das rechtliche Gehör und die Teilnahmerechte meines Erach- tens bei Kollusionsgefahr oder bei klarem Verdacht auf Kollusionshandlungen eingeschränkt werden können.103 In beiden Fällen ergibt sich aus der Einschränkung des Teilnahmerechts we- gen Kollusionsgefahr nach dem Wegfall dieser Gefahr ein Wiederholungsanspruch. Es muss abgewartet werden, in welche Richtung die höchstrichterliche Rechtsprechung in dieser Frage geht. 4.2.2. Weitere gesetzliche Grundlagen in der Strafprozessordnung zur möglichen Ein- schränkung des Teilnahmerechts? A. Getrennte Einvernahmen mehrerer Personen - Art. 146 StPO Gemäss Art. 146 StPO werden beschuldigte Personen getrennt einvernommen. Art. 146 Abs. 1 StPO ist der Grundsatz, Art. 146 Abs. 2 StPO ist die Ausnahme bei Konfrontationseinvernah- men104. Systematisch steht Art. 146 StPO unter dem Titel „Allgemeine Bestimmungen“ zu den Beweismitteln und betrifft gemäss dem 2. Abschnitt das Beweismittel der „Einvernahmen“. Da Einvernahmen eine von diversen Beweiserhebungen sind, gilt er meines Erachtens systematisch gesehen auch für Art. 147 StPO sinngemäss. Die Bestimmung in Abs. 1 des Art. 146 StPO, wonach die einzuvernehmenden Personen ge- trennt einvernommen werden, steht auf den ersten Blick im Widerspruch zum nachfolgenden Art. 147 StPO, welcher das Teilnahmerecht einer Partei an Einvernahmen festlegt. Es besteht jedoch gemäss klarem Wortlaut von Art. 146 StPO kein Anspruch auf Teilnahme an den Ein- vernahmen einer mitbeschuldigten Person, auf jeden Fall nicht sofort und immer.105 Denn Art.146 StPO nimmt der beschuldigten Person nicht grundsätzliche das Recht, mit der Person, die sie belastet, konfrontiert zu werden, sondern es wird durch die Regelung nur der Zeitpunkt verschoben.106 Dies ist im Ergebnis meines Erachtens richtig. Denn es kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass mitbeschuldigte Personen schon bei der ersten Einvernah- me, meist also bei der Hafteröffnung, gegenseitig in den Einvernahmen anwesend sein können, weil sie sich gegenseitig belasten könnten. Dazu zum Praxisbeispiel, S. 30 ff.: Ohne die Auslegung von Art. 146 StPO in der soeben ausgeführten Art, würden nach der Verhaftung von B, C und D diese gegenseitig bei den Hafteröffnungen anwesend sein. B 103 So entschieden im unpublizierten Entscheid des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 7. April 2011. 104 HÄRING, in: ZK STPO, N 2 zu Art. 146 StPO. 105 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 zu Art. 146 StPO. 106 SCHMID, Praxiskommentar, N 5 f. zu Art. 147 StPO. Seite 42 würde dabei mitbekommen, dass C nur eine Tötung zugegeben hat und den Heroinhan- del abstreiten. Er würde also von sich aus niemals mehr oder anderes eingestehen, als sein Mitbeschuldigter C. Der Haftgrund der Kollusionsgefahr fiele nach der ersten Hafteröffnungseinvernahme und vor Stellung eines Haftantrages regelmässig weg. Ein Haftantrag könnte nur noch auf den weiteren, besonderen Haftgründen basieren. Natürlich gewährt Art. 147 StPO der beschuldigten Person das Recht auf Konfrontation mit ihren Mitbeschuldigten, die sie belasten. Daraus ist jedoch nicht abzuleiten, dass bereits bei der ersten Einvernahme ein Anwesenheitsrecht besteht. Kann eine Beweiserhebung, z.B. eine Einvernahme, wiederholt werden, ist es meines Erachtens zuläs- sig, diese zuerst in Abwesenheit der mitbeschuldigten Personen durchzuführen. Denn von der Frage der Möglichkeit der Durchführung einer Einvernahme ohne Anwesenheit von Mitbe- schuldigten ist die Frage zu trennen, ob die Aussagen in dieser Einvernahme verwertbar sind. Die Erstaussage ist verwertbar, wenn in der Folge nach der Einzeleinvernahme noch eine Kon- frontationseinvernahme oder eine Einvernahme in Anwesenheit der belasteten Person stattfin- det.107 Den Zeitpunkt der Einvernahme bestimmt die Staatsanwaltschaft, wie sie auch den Zeit- punkt für die Akteneröffnung bestimmen kann.108 Wenn man Art. 146 Abs. 1 StPO unter dem Gesichtspunkt betrachtet, dass die Kollusionsgefahr oder Kollusionsmöglichkeit ausgeschlossen werden sollte, dann wäre in Art. 146 Abs. 1 StPO der „zwingende Grund“ zu sehen, warum je- mand an der Teilnahme verhindert war, wie es Art. 147 Abs. 3 StPO vorsieht. Die Verwertbar- keit der ersten Einvernahme ohne Teilnahme der beschuldigten Person stellt somit kein Problem mehr dar, wenn Art. 146 Abs. 1 StPO als zwingender Grund im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO definiert und gestützt darauf die Teilnahmerechte beschränkt werden. Nach Art. 147 Abs. 3 StPO bestehen dann keine Mängel mehr. Man kann entweder die Beweiserhebung wiederholen, wenn keine Kollusionsgefahr mehr besteht oder auf andere Weise das rechtliche Gehör gewäh- ren, wenn es unmöglich ist, die erste Beweiserhebung zu wiederholen. Diese Regelung dient dazu, dass die Staatsanwaltschaft sich zunächst einen Eindruck verschaffen kann, was die be- fragte Person weiss und damit diese eine unbeeinflusste und unverfälschte Äusserung abgeben kann.109 Jedoch muss später jedem Beschuldigten und seinem Vertreter die Gelegenheit geboten werden, Fragen zu stellen und die Aussagen des Belastungszeugen in kontradiktorischer Weise in Frage zu stellen und auf ihre Glaubhaftigkeit zu überprüfen. Noch unter Art. 156 Abs. 1 VE-StPO waren die verschiedenen Beschuldigten, Zeugen etc. ein- zeln unter Ausschluss der anderen einzuvernehmen.110 Abs. 4 liess einen vorübergehenden Aus- schluss von Parteien und Rechtsvertretern zu, falls dies zur Vermeidung von Interessenkollisio- nen notwendig schien oder wenn die betreffende Person, zum Beispiel ein Mitbeschuldigter, später selber noch einzuvernehmen war und so Beeinflussungsmöglichkeiten ausgeschaltet wer- den mussten.111 Zudem lässt sich aus dem Protokoll der Kommission für Rechtsfragen des Nati- onalrates entnehmen, dass die Teilnahmerechte ursprünglich weit ausführlicher in zwei Artikeln mit mehreren Absätzen im Gesetz geregelt waren, und dass bereits damals das Problem erkannt 107 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 146 StPO, S. 133. 108 SCHMID, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 146 StPO. 109 BSK StPO, HÄRING, N 1 f. zu Art. 146 StPO. 110 BeB VE-StPO, S. 112. 111 So wörtlich in BeB VE-StPO, S. 113. Seite 43 wurde, dass diese Zusammenfassung von zwei auf einen Artikel zu Resultaten führt, die man so nicht gewollt hat. Man stellte fest, dass mit der zusammengefassten Regelung Geschädigten und Rechtsvertretern von Anfang an das Teilnahmerecht an Befragungen der beschuldigten Person gewährt werden musste. Dies sei praktisch unmöglich und gar absurd und diesen Ansprüchen könne man in der Praxis gar nicht gerecht werden. Durch diese starke Zusammenfassung würde sich in der Praxis die eine oder andere Folge ergeben, die man so nicht gewollt habe und die Probleme bereiten würde.112 Der Widerspruch zwischen Art. 146 Abs. 1 StPO und Art. 147 Abs. 1 StPO und die absolute Unmöglichkeit einer Durchführung von getrennten Einvernahmen war so also nicht gewollt. Dem Credo der Erforschung der materiellen Wahrheit folgend muss eine getrennte Einvernahme möglich sein. Das Gesetz sieht diese in Art. 146 Abs. 1 StPO vor und davon ist in der Praxis Gebrauch zu machen. In Art. 146 Abs. 4 StPO steht weiter, dass die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen kann, wenn ein Interessenkonflikt besteht. In der Botschaft zur Strafprozessordnung kann man dazu nachlesen, dass ein solcher Interessenskonflikt vorliegen kann, wenn bspw. ein Kind, das in Begleitung eines Elternteils zur Einvernahme erscheint, vom Staatsanwalt in Anwesenheit des Elternteils gefragt wird, wie das Klima zu Hause sei. Dann be- stehe die Möglichkeit, dass die einvernommene Person wegen der Anwesenheit einer weiteren Person im Raum nicht wahrheitsgemäss oder vollständig aussage. In einem solchen Fall müsse die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit haben, die Einvernahmen ohne Gegenwart einer weiteren Person durchzuführen. Nebst dem Ausschluss nach Abs. 4 lit. a kann auch ein Ausschluss nach Absatz 4 lit. b angeordnet werden, wenn eine Beeinflussung oder Kollusion unter den genannten Personen verhindert werden will.113 Das heisst nichts anderes, als dass wenn die Gefahr besteht, dass wegen der Anwesenheit einer anderen Person in der Einvernahme nicht vollständig oder wahrheitsgemäss ausgesagt wird, wenn die Gefahr besteht, dass eine Partei beeinflusst wird in dem, was sie aussagt oder noch aussagen wird oder gar kolludierende Handlungen drohen, wenn eine anwesenden Person bei der Befragung eines Beschuldigten in der Folge Beweise ver- schwinden lässt, dass dann die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit hat, die Einvernahme ohne die beschuldigte Person bei Zeugen oder ohne die mitbeschuldigte Person bei mehreren Be- schuldigten durchzuführen. B. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 StPO: Implizite Heilung des Primärbeweises bei der Wiederholung? Die oben ausgeführten Grundsätze zur Fernwirkung werfen eine weitere Frage auf: Können rechtswidrig erlangte Beweise später im Verfahren noch einmal rechtmässig, also z.B. in Anwe- senheit der beschuldigten Person, erhoben werden und welche Rechtsfolgen hat eine solche Wiederholung für den Inhalt des Erstbeweises? Die Schweizerische Strafprozessordnung sieht in Art. 343 StPO vor, dass Beweise neu abge- nommen, sie ergänzt und auch, dass sie nochmals abgenommen werden können. Folglich kön- 112 Protokoll der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 22./23. Februar 2007, S. 30. 113 BOTSCHAFT, 2006, S. 1186 (unten) und 1187. Seite 44 nen also auch unrechtmässig erhobene Beweise bspw. durch das Gericht erneut erhoben werden. Geschieht dies rechtmässig, sind sie verwertbar. Unklar ist damit aber immer noch, was dann mit dem ursprünglich erhobenen Beweisergebnis geschieht und ob die unverwertbaren Beweise durch die erneute, rechtmässige Erhebung umgewandelt werden können in verwertbare. Mit an- deren Worten: Kann diese Wiederholung der Beweiserhebung den Beweiserhebungsmangel auch bezüglich des Inhalts des erhobenen Erstbeweises heilen? Meines Erachtens ist dies aus folgenden Gründen möglich, resp. eine Heilung gar nicht notwen- dig: Erstens ist die Regelung von Art. 147 Abs. 4 StPO strenger als die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, was es grundsätzlich erlaubte, dass die Rechte nach Art. 147 StPO unter gewissen Voraussetzungen eingeschränkt werden könnten. Weiter ist zwar auch das Wis- sen aus einem erhobenen Beweis – also bspw. der Inhalt einer Einvernahme - von der Fernwir- kung tangiert. Doch das in der Lehre vorgebrachte Argument, die Verwendung des Inhalts der ersten Einvernahme würde zu einer Umgehung der Beweisverwertungsverbote führen, zielt am Sinn und Zweck dieser Bestimmung vorbei. Wenn man bedenkt, dass gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO vorgesehen ist, dass unter gewissen Umständen eine Wiederholung der Einvernahme (als eine Art der Beweiserhebung) unterbleiben kann, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör auf andere Weise gewährleistet werden kann, dann muss in diesen Fällen ja bezüglich des Aussa- geinhaltes auf die Ersteinvernahme abgestellt werden. Heilung bedeutet also in den Fällen von Abs. 3 des Art. 147 StPO, dass das bereits erhobene Beweismittel verwertbar wird, auch wenn es die abwesende Person belastet. Das wiederum bedeutet nichts anderes, als dass Abs. 3 bei diesen Fällen implizit von einer Heilung der Ersteinvernahme und der damit einhergehenden Verwendung von deren Inhalt ausgeht. Wenn die Beweiserhebung gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO also wiederholt wurde, dann liegt keine Verletzung „der Bestimmungen dieses Artikels“ mehr vor, weshalb auch der Inhalt der Ersteinvernahme verwertbar ist. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 statuiert, dass Beweise, die „in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels“ erhoben worden sind, nicht zu Lasten der Partei verwertet werden dürfen, die nicht anwesend war. E contrario kann man folgern, dass nach einer Wiederholung der Beweiserhebung keine Verlet- zung der Bestimmungen dieses Artikels mehr vorliegt und damit auch die erste Einvernahme und deren Inhalt verwertbar sind. Den Gedanken zu Ende gedacht bedeutet dies, dass es eigent- lich gar keine Heilung braucht, wenn zwingende Gründe gemäss Abs. 3 des Art. 147 StPO vor- liegen, aufgrund derer die Teilnahmerechte eingeschränkt wurden. Wenn zwingende Gründe vorliegen, wurde der Beweise korrekt erhoben (wenn keine anderen Beweiserhebungsverbote missachtet wurden). Die Beweise wurden folglich nicht in Verletzung von Art. 147 StPO erho- ben und Art. 147 Abs. 4 StPO kommt gar nicht zur Anwendung. Daraus erschliesst sich, dass eine solche Heilung auch für die weiteren Fernwirkungsfälle gelten muss, resp. dass aufgrund der obigen Argumentation keine Heilung stattfinden muss, weil Art. 147 StPO nicht verletzt wurde, da es nicht sein kann, dass in einigen Fällen eine Heilung und die Verwendung des In- halts einer Ersteinvernahme zulässig ist und in anderen Fällen nicht, und in diesen Fällen dann bei der Beweisführung lediglich auf die Ergebnisse der wiederholten Einvernahme abgestellt werden darf. Gleiches gilt konsequenterweise dann auch für die Beweiserhebung, die von der Fernwirkung betroffen ist. Wenn die erste Einvernahme mittels Durchführung einer zweiten Einvernahme mit Gewährung der Teilnahmerechte geheilt wird, resp. wenn gemäss den obigen Überlegungen gar keine Verletzung von Art. 147 StPO vorlag, dann werden auch die sekundären Beweiserhebun- gen, die nach der ersten Einvernahme getätigt wurden, geheilt, resp. direkt verwertbar. Zudem Seite 45 wird bei Aussagen zugunsten der beschuldigten Person ja auch auf den Inhalt der in Verletzung von Art. 147 StPO gemachten Beweiserhebung abgestellt. Die Fernwirkung kann in Art. 147 Abs. 4 StPO also nicht so strikte gelten wie in Art. 141 Abs. 1 StPO, da wie gesagt entlastende Beweise durchaus verwertbar sind.114 C. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und die Delegation der Beweiserhebung an die Polizei Gemäss Art. 147 StPO haben die Parteien das Recht, an sämtlichen Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft teilzunehmen, ganz egal wie oft und in welcher Form diese Einvernahmen stattfinden. Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK hingegen legt nicht fest, in welchem Verfahrensabschnitt und zu welchem Zeitpunkt diese Konfrontation zu geschehen hat oder wie oft dem Beschuldig- ten das Recht auf Beiwohnung an einer Befragung gewährt werden muss. Die Staatsanwaltschaft könnte daher, wenn das Teilnahmerecht gemäss Art. 147 StPO vorüber- gehend aus bestimmten Gründen nicht gewährt werden will oder kann, den Zeitpunkt der Eröff- nung der Strafuntersuchung zeitlich nach hinten verschieben und so die ersten Einvernahmen nicht schon unter dem prozessual strengeren Regime von Art. 147 StPO selber durchführen, sondern diese Durchführung im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren abwarten, in welchem nur gilt, dass die beschuldigte Person einmal die Möglichkeit haben muss, der Befra- gung von Belastungszeugen beizuwohnen und ihnen Fragen zu stellen. Ist bspw. Gefahr im Verzug, können Zwangsmassnahmen gemäss Art. 241 Abs. 3 StPO sofort von der Polizei durchgeführt werden und die Anwesenheitsmöglichkeit der beschuldigten Per- son scheidet aus. Solche Zwangsmassnahmen finden in der Praxis oft vor der formellen Eröff- nung der Untersuchung statt115, wobei im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren kein Anwesenheitsrecht, ausser dem Beizug des in Art. 159 StPO garantierten Anwalts der ersten Stunde, besteht.116 In der Lehre wird dazu bspw. ausgeführt117, dass sich der Anwesenheitsaus- schluss im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren dadurch erklären lässt, dass der Zweck der polizeilichen Ermittlungen gefährdet werden könnte, wenn den Parteien schon in die- ser Phase vollumfängliche Teilnahmerechte zugestanden würden. Diese Argumentation wider- spricht den Ausführungen zum Missbrauchsschutz bezüglich der Gefährdung von Verfahrensin- teressen. Das Argument, die Rollenverteilung der involvierten Personen sei in diesem Zeitpunkt noch nicht geklärt und die Polizei ermittle in mehrere Richtungen, beschreibt ja eben genau die Situation, in der sich auch die Staatsanwaltschaft befindet und geht fehl im Hinblick auf eine Rechtfertigung des Anwesenheitsausschlusses im polizeilichen Ermittlungsverfahren. Denn in den relevanten Fällen schwerer Kriminalität schreibt die Strafprozessordnung eben genau vor, dass von der Polizei eine Meldung nach Art. 307 StPO ergeht und die Staatsanwaltschaft sich dann in der genau gleichen Rolle wie sonst die Polizei befindet. Auch sie ermittelt in verschie- dene Richtungen, die Rollen sind noch nicht klar, die Gewährung der Teilnahmerechte gefährdet 114 Anderer Meinung: CHRISTEN, S. 79 in FN 409 und S. 169 ff: Durch die Wiederholung einer Beweiserhebung wird das Beweismittel nicht in ein verwertbares umgewandelt, es wird vielmehr ein neues generiert. 115 Theoretisch ist dies gar nicht möglich, da durch die Anwendung von Zwangsmassnahmen eine Strafuntersu- chung eröffnet wird: Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO; BSK StPO, RÜEGGER, N 4 zu Art. 307 StPO. 116 CHRISTEN, S. 74; SCHMID, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 147 StPO. 117 CHRISTEN, S. 191 f. Seite 46 die Ermittlungen. Mit dieser Argumentation wird also auch der Ausschluss der beschuldigten Person im Ermittlungsverfahren unter bestimmten Umständen legitimiert. Auch hier muss die Praxis zeigen, wie das Zusammenspiel zwischen Art. 307 und Art. 309 StPO und damit der Zeitpunkt der Eröffnung der Strafuntersuchung gehandhabt wird. D. Schweigegebot für Zeugen: Selektive Parteiöffentlichkeit in Art. 165 StPO? Art. 165 StPO sieht vor, dass ein einvernommener Zeuge durch die einvernehmende Behörde verpflichtet werden kann, über eine beabsichtigte oder erfolgte Einvernahme Stillschweigen zu bewahren. Diese Regelung richtet sich nur an Zeugen. Dieser Artikel ist die gesetzliche Grund- lage, welche die Kollusion mit anderen Zeugen oder aber beschuldigten Personen verhindern will.118 Das Schweigegebot ist wiederum wie bei der Einschränkung des rechtlichen Gehörs in Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO nur zulässig, wenn es Anzeichen gibt, dass Kollusionshandlungen zu befürchten sind.119 Auch diese Norm ist ein Hinweis darauf, dass es sehr wohl Einvernahmen – und damit Beweis- erhebungen – gibt, die ohne Gewährung der Teilnahmerechte durchgeführt werden können. An- dernfalls würde diese Regelung absolut keinen Sinn machen. Auch diese Norm ändert nichts daran, dass die Teilnahmerechte bei einer wiederholten Einvernahme gewährt werden müssen, soweit eine Wiederholung der Beweiserhebung beantragt wird. Zumindest aber muss der Be- schuldigte, wenn man diese Norm dergestalt auslegt, nicht bei jeder Beweiserhebung immer und von Anfang an dabei sein. Dass er in einem möglichst frühen Stadium des Verfahrens an den Beweiserhebungen teilnehmen soll, ist unbestritten. Möglichst früh definiert sich danach, ab wann es der Zweck der Beweiserhebung zulässt, dass der Beschuldigte von dessen Inhalt Kenntnis erhält. Auch hier stellt sich die Frage, ob mit der nachträglichen Wiederholung die ers- te Befragung des Zeugen geheilt und deren Inhalt verwertbar wird. Davon ist auszugehen, mei- nes Erachtens muss eine Heilung der ersten Einvernahme möglich sein, müsste doch sonst gar nie eine Zeugeneinvernahme ohne die Teilnahme des Beschuldigten durchgeführt werden, denn sie dient ja nur dem Erkenntnisgewinn und der Erhebung weiterer Beweise. Sobald die Untersu- chung es später zulässt, dass der Beschuldigte von den Aussagen eines Zeugen Kenntnis erlangt, ist die Befragung zu wiederholen und der Beschuldigte kann ihm Ergänzungsfragen stellen und seine Aussagen in Zweifel ziehen. E. Verweigerung der Akteneinsicht – Art. 101 StPO Die Akteneinsicht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs und für die Ausübung des Teilnahme- rechts, insbesondere des Frage- und Konfrontationsrechts unabdingbar.120 118 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 zu Art. 165 StPO; ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 165 StPO, S. 156. 119 BSK StPO, BÄHLER; N 1 zu Art. 165 StPO, der ja damit eben genau annimmt, dass Kollusionsgefahr unter Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO subsumiert wird; BeB VE-StPO, S. 127, 129; BOTSCHAFT, S. 1197; DONATSCH, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 165 StPO. 120 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 ff. zu Art. 101 StPO; BSK StPO, SCHMUTZ, N 1 zu Art. 101 StPO. Seite 47 Art. 101 Abs. 1 StPO lässt es zu, dass einer Partei die Akteneinsicht bis nach der ersten Einver- nahme und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise vorübergehend verwehrt wird. Die Informationspflicht der Staatsanwaltschaft über geplante Beweiserhebungen wird durch Art. 101 Abs. 1 StPO in prozesstaktischer Hinsicht stark eingeschränkt. Die Akteneinsicht gibt dem Ein- sichtsberechtigten Kenntnis über die gesammelten Beweise. Wird sie im Sinne von Art. 101 StPO eingeschränkt, bezweckt die Untersuchungsbehörde damit die vorübergehende Zurückbe- haltung von Informationen. Diese Zurückbehaltung von Informationen, welche die Strafpro- zessordnung bis nach der ersten Einvernahme und der Erhebung der wichtigsten Beweise expli- zit vorsieht, macht nur dann Sinn, wenn auch die Teilnahmerechte an Einvernahmen gleichzeitig eingeschränkt werden. So können Einvernahmen zunächst auch ohne die beschuldigte Person durchgeführt werden, wenn bspw. weitere Einvernahmen der beschuldigten Person und Mitbe- schuldigten zu zusätzlichen Beweismitteln anstehen.121 Art. 101 StPO löst dem Sinn nach also ebenfalls das praktische Problem, dass ein Geschädigter aus untersuchungstaktischen Gründen zunächst ohne die Anwesenheit der mutmasslich beschuldigten Person einvernommen werden soll. Die Aussagen einer Person, die sich als Privatklägerin konstituiert hat und in Abwesenheit der beschuldigten Person einvernommen wurde, weil die Akten ebenfalls noch nicht eröffnet wor- den sind, muss in der Folge anderweitig in das Verfahren eingebracht werden, damit sie zu Las- ten der beschuldigten Person verwendet werden darf. Dazu wird auf die theoretischen Ausfüh- rungen zur Unverwertbarkeit gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO verwiesen. 5. Fazit Nebst den explizit in der Strafprozessordnung vorgesehenen Einschränkungen der durch Art. 147 StPO gewährten Teilnahmerechte in den Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO gibt es weitere Einschränkungsmöglichkeiten der Teilnahmerechte. Darauf deuten zahlreiche Hinweise im Gesetzestext der Strafprozessordnung, in der Auslegung der Normen und in den Gesetzge- bungsmaterialien hin. Vor allem die Auslegung des Art. 146 StPO und der dazugehörigen Materialien zeigen, dass ein Spielraum für die Strafverfolgungsbehörden besteht – dieser ist zu nutzen. Gerade die Zusam- menführung der beiden früheren Artikel zu den Teilnahmerechten im Vorentwurf zur Eidgenös- sischen Strafprozessordnung führte zu nicht gewollten Resultaten bei der Befragung mehrerer Mitbeschuldigter. Diese ungewollten Folgen sind durch eine sachgerechte Auslegung den Be- dürfnissen der Praxis anzupassen. Auch die Auslegung von Art. 147 Abs. 3 StPO, welche dazu führt, dass gar keine Verletzung des Art. 147 StPO vorliegt, wenn eine Beweiserhebung wieder- holt werden kann und muss, lässt es zu, dass auf den Inhalt einer ersten Einvernahme, welche noch ohne die beschuldigte Person durchgeführt wurde, abgestützt werden kann und diese ver- wertbar ist. Demnach ist es möglich, die Teilnahmerechte des Art. 147 StPO nebst den in Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO vorgesehenen Fällen zumindest vorübergehend einzu- schränken, wenn dies aus ermittlungstaktischen Gründen notwendig ist. 121 BSK StPO, SCHMUTZ, N 15 f. zu Art. 101 StPO. Seite 48 Sollten sich Lehre und Rechtsprechung gegen eine solche Auslegung von Art. 146 StPO und Art. 147 StPO entscheiden, wäre zumindest eine Unterscheidung sinnvoll, welche die Heilung einer ersten Beweiserhebung durch anderweitige Kompensationsmassnahmen zulässt, wenn die Beweiserhebung wegen faktischer Unmöglichkeit nicht wiederholt werden kann. In jenen eher seltenen Fällen, in denen das zunächst unkonfrontierte Beweismittel gerade auch das einzige oder ausschlaggebende ist, müsste man sich bezüglich der Verwertbarkeit nach wie vor an der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte orientieren, welche die Voraussetzungen für die Verwertbarkeit festlegen. Oberstes Ziel einer Strafprozessordnung muss stets die Erforschung der materiellen Wahrheit bleiben. Dass dazu keine unerlaubten Beweismethoden wie Folter und Drohung angewendet werden dürfen, ist in der Schweiz selbstverständlich und klar. Dass aber mit schon fast an über- spitzen Formalismus grenzender Auslegung von prozessualen Normen die Rechte des Beschul- digten ausgebaut werden, dient in keinster Weise einer Strafverfolgung, die zu Ergebnissen führt, welche die Bevölkerung akzeptieren kann. Diesen nicht unwichtigen Aspekt sollte man in Zukunft bei der Rechtsanwendung, Rechtsauslegung und Rechtsprechung nie aus den Augen verlieren. __________________________ Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. _______________________ Linda Sulzer Schaffhausen, im Mai 2011

Luzern/Sitterdorf/Buochs, 28. Mai 2021 Rechtsgutachten Rechtslage betreffend Voraussetzungen für Herstel- lung und Verwendung von Medizinprodukten in Ge- sundheitseinrichtungen Prof. Dr. Abächerli Hochschule Luzern – Technik & Architektur Technikumstrasse 21 CH-6048 Horw Anna-Sophia Spieler Carmen Weilenmann Seline Meier Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 2 | 68 Inhalt I. Ausgangslage und Fragestellungen .................................................................................................... 3 II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht ............................................................................ 4 A. Regulierungssystem ........................................................................................................................... 4 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen ...................................................................................................... 4 C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht ......................................................................................... 5 D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht ......................................................................................................................... 5 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG ............................................................................. 6 F. Zwischenfazit ...................................................................................................................................... 7 III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt ................................................................................... 7 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................... 8 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen ............................................................................................... 8 2. Qualifikation Medizinprodukt .................................................................................................... 9 3. Abgrenzung zum Zubehör ...................................................................................................... 14 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung ....................................................................................... 14 5. Klassifizierung des Virtual Walkings ....................................................................................... 15 B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020........................................................................................................................................ 18 C. Zwischenfazit .................................................................................................................................... 19 IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ............................................................................ 19 A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 ....................................................................................... 19 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ........................................ 21 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) ....................................... 24 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 25 4. Zwischenfazit .......................................................................................................................... 31 B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................................................... 32 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ....................................... 35 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa .................................................................. 43 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte ............................................................................................................. 49 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 51 5. Übergangsbestimmungen ...................................................................................................... 51 C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil ..................................................................................... 52 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen .................................................................................................... 55 VI. Empfehlungen .................................................................................................................................... 56 Literatur ....................................................................................................................................................... 57 Materialien ................................................................................................................................................... 59 Abkürzungen ............................................................................................................................................... 61 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 ........................................... 65 Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel I Seite 3 | 68 I. Ausgangslage und Fragestellungen Mit E-Mail vom 25. Februar 2021 gelangte Herr Prof. Dr. Roger Abächerli mit dem Anliegen an die Law Clinic, diverse rechtliche Fragen und Unklarheiten betreffend die Regulierung von Medizinprodukten mit Bezug auf ein von ihm mitentwickeltes Produkt in einem Rechtsgutachten zu klären. Aufgrund von anstehenden Revi- sionen im Medizinprodukterecht stellen sich für Hersteller von Medizinprodukten verschiedene rechtliche Fragen und Unklarheiten insbesondere in Bezug auf Herstellung und Anwendung von Medizinprodukten. Gemäss Anfrage von Herrn Abächerli soll dieses Rechtsgutachten sowohl die Rechtslage gemäss der per 26. Mai 2021 revidierten rechtlichen Grundlagen (nachfolgend "revidierte Rechtslage") als auch die Rechts- lage per Stand 01.01.2021 (nachfolgend "geltende Rechtslage") in Bezug auf das Produkt behandeln. Herr Abächerli ist Professor für MedTech am Institut für Medizintechnik IMT der Hochschule Luzern. Im Rah- men seiner Tätigkeit an der Hochschule Luzern entwickelte er in Zusammenarbeit mit dem SPZ Nottwil ein Videosystem basierend auf der Spiegeltherapie, um chronische neuropathische Schmerzen bei Paraplegi- kern mithilfe von simuliertem Gehen zu reduzieren (nachfolgend "Virtual Walking"). Das Virtual Walking be- steht aus einem modifizierten Rollstuhl, einem TV-Bildschirm, Kameras und einem Computersystem mit ent- sprechend entwickelter Software. Weiter wurde im Rollstuhl ein Brett eingebaut, welches das Becken des Patienten bewegt, um dadurch das Gefühl des Gehens möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Dieses Brett ist optional. Der modifizierte Rollstuhl kann den Patienten aufrichten und Bewegungen imitieren. Gegenüber dem Rollstuhl befindet sich ein TV-Bildschirm, auf welchem der gefilmte Oberkörper des querschnittgelähm- ten Patienten auf fremde gehende Beine eines Hintergrundvideos projiziert werden. Dies soll beim Patienten die Illusion auslösen, dass er gehen kann. Es wird angenommen, dass diese Illusion die Nichtübereinstim- mung der motorischen Befehle und der entsprechenden sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren ver- mag. Im Rahmen einer Besprechung am 11. März 2021 präzisierte Herr Abächerli sein Anliegen auf folgende Fragen: In einem ersten Schritt soll geklärt werden, ob das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann (Kapitel III). Weiter stellt sich die Frage, wie die Verwendung des Virtual Walkings am Patienten innerhalb des SPZ Nottwil und gegebenenfalls einer anderen schweizerischen Klinik zu qualifizieren ist, wel- ches die Voraussetzungen für dessen Verwendung sind und welche Konsequenzen an diese Verwendung anknüpfen (Kapitel IV). Diese Fragen sollen stets im Lichte sowohl der revidierten als auch geltenden Rechts- lage analysiert werden. Das vorliegende Gutachten behandelt folgende Fragestellungen: – Kapitel II (Rz. 6 ff.): Welche Rechtsgrundlagen kommen für die relevanten Fragestellungen in Frage? – Kapitel III (Rz. 25 ff.): Inwiefern gilt das Virtual Walking als Medizinprodukt im Lichte der geltenden und revidierten Rechtslage? Sofern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert wird, wie wird er klassifiziert? – Kapitel IV (Rz. 70 ff.): Wann gilt ein Medizinprodukt unter geltender und revidierter Rechtslage als in Verkehr gebracht? Welches sind die Voraussetzungen für eine Inverkehrbringung gemäss den gel- tenden und revidierten Bestimmungen von 2020 und 2021? Was bedeutet Inbetriebnahme gemäss neuer Rechtsordnung per 26. Mai 2021? Gilt das Virtual Walking als in Verkehr gebracht gemäss den jeweiligen geltenden Bestimmungen? – Kapitel VI (Rz. 235 ff.): Welche Empfehlungen können in Bezug auf den aktuellen Stand und das weitere Vorgehen betreffend des Virtual Walkings abgegeben werden? Wie sind die beiden rechtli- chen Lagen in Bezug auf das Virtual Walking zu würdigen? Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 4 | 68 Das Gutachten folgt den aufgeführten Kapiteln mit den erläuterten Fragestellungen, wobei nach jedem Ka- pitel ein Zwischenfazit erfolgt. Zum Schluss folgen entsprechende Empfehlungen. II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht A. Regulierungssystem Aus der Qualifikation eines Produkts als Medizinprodukt folgt, dass ein spezifisches Regime an Rechtsgrund- lagen zur Anwendung kommt. Denn Sicherheit und Qualität von Medizinprodukten sind zwar durch Hersteller und Anbieter von Medizinprodukten zu gewährleisten, mitunter stellt die Sicherstellung von Sicherheit und Qualität aber auch eine staatliche Aufgabe dar.1 Grundlage dieser Regulierungskompetenz findet sich in Art. 118 BV. Gemäss Art. 118 Abs. 1 BV trifft der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit. Art. 118 Abs. 2 lit. a BV schreibt fest, dass der Bund Vorschriften erlässt über den Umgang mit Heilmitteln (worunter auch Medizinprodukte fallen).2 Resultierend aus diesen beiden Vor- schriften muss der Bund Massnahmen treffen, damit Medizinprodukte, die in der Schweiz verwendet und vertrieben werden, die jeweiligen Anforderungen an die Sicherheit und Qualität erfüllen. Die darauf abge- stützt erlassenen Rechtsgrundlagen sind massgeblich für eine Vielzahl von rechtlichen Fragen, wie z.B. die Forschung mit einem Produkt sowie Herstellung, Verwendung und Inbetriebsetzung eines Produkts.3 Dazu gehören aktuell insbesondere das schweizerische Heilmittelgesetz (nachfolgend «HMG») sowie die dazuge- hörende Ausführungsverordnung Medizinprodukteverordnung (nachfolgend «MepV») und das Bundesge- setz über die Forschung am Menschen (nachfolgend «HFG») sowie die dazugehörende Verordnung über klinische Versuche (nachfolgend «KlinV»). Das schweizerische Medizinprodukterecht orientiert sich massgeblich an den EU-Grundlagen und entspre- chend ebenfalls an dessen Entwicklungen und Neuerungen.4 Konkret vollzieht die Schweiz ihr Medizinpro- dukterecht anhand des europäischen Rechts nach.5 Das Mutual Recognition Agreement (nachfolgend «MRA») zwischen der Schweiz und der EU stellt dabei sicher, dass für schweizerische Hersteller und Kon- formitätsbewertungsstellen möglichst dieselben Marktzutrittsbedingungen gelten wie für Konkurrenten aus der EU, sodass die Schweiz als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann.6 Diese Anerkennung wirkt gegenseitig und gilt damit auch für EU-Hersteller und Konformitätsbewertungsstel- len in der EU für den Zutritt in den Schweizer Markt.7 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen Die EU revidiert per 26.05.2021 ihr Medizinprodukterecht mit dem Erlass der neuen Verordnungen für Medi- zinprodukte (Medical Devices Regulation, nachfolgend «EU-MDR») sowie der In vitro diagnostic medical devices regulation (nachfolgend «IVDR»), die die bestehenden Richtlinien vollständig ablösen.8 Die Schweiz hat den Nachzug der Entwicklungen im EU-Recht vorbereitet, um sicherzustellen, dass sie weiterhin als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann und Schweizer Pa- tientinnen und Patienten an Verbesserungen in Patientensicherheit und transparenter Informationspolitik 1 MURESAN, Zulassung, S. 74. 2 Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG. 3 WILDHABER, Begriff, S. 9. 4 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 5 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 6 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 7 SCHROEDER DE CASTRO LOPES, EU-Medizinprodukterecht, S. 197 f. 8 SCHICKERT/THIERMANN/SCHWEIGER, New European Medical Device Regulation, S. 71 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 5 | 68 profitieren können.9 Aktuell ist die Totalrevision der MepV (nachfolgend «revMepV») sowie die Schaffung einer neuen Verordnung für klinische Versuche mit Medizinprodukten (nachfolgend «KlinV-Mep») und den entsprechenden Ausschluss von Medizinprodukten aus der bestehenden KlinV per 26. Mai 2021, also zum Einführungsdatum der neuen EU-MDR, vorgesehen. Als Vorbereitung für die Inkraftsetzung der revMepV werden auch HMG und HFG teilrevidiert, um die Grund- lagen für die revMepV zu schaffen. Die erste Etappe der Teilrevision ist bereits per 1. August 2020 in Kraft getreten. Die Bestimmungen zu Markteinführung, Marktüberwachung und neue Anforderungen an klinische Versuche treten per 26. Mai 2021 zeitgleich mit Inkrafttreten der europäischen Richtlinien in Kraft. C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht Das HMG findet nach Art. 2 Abs. 1 lit a HMG auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten, insbesondere auf deren Herstellung und Inverkehrsetzung, Anwendung. Der Bundesrat hat gestützt auf das HMG von seiner Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht und Ausführungsbestimmungen zum Medizin- produkterecht in der MepV erlassen. Die geltenden Bestimmungen orientieren sich an den EU-Medizinprodukterichtlinien und setzen deren An- forderungen in schweizerisches Recht um.10 Damit ein Produktsektor im Anhang zum MRA geführt wird und damit die gegenseitige Anerkennung nach Art. 3 MRA Wirkung entfaltet, müssen die Vorschriften der Schweiz und der EU zum betreffenden Produktsektor gleichwertig sein.11 Das geltende Schweizer Medizin- produkterecht, bestehend aus HMG mit Stand 01.01.2014 und MepV mit Stand 25.10.2017, gilt nach An- hang 1 zum MRA als mit dem geltenden Medizinprodukterecht der EU, bestehend aus der Medical Devices Directive (nachfolgend «EU-MDD»), der Richtlinie über aktive implantierbare medizinische Geräte (nachfol- gend «AIMD») sowie der Richtlinie über In-vitro-Diagnostika (nachfolgend «IVD»), gleichwertig.12 Im Ergebnis sind für Herstellung und Inverkehrsetzung gemäss geltendem Recht HMG und MepV mit Stand per 01.08.2020 (nachfolgend «aHMG» bzw. «aMepV») sowie die europäischen Richtlinien MDD, AIMD so- wie IVD massgebend. Daneben treten im Bereich der Forschung mit Medizinprodukten das schweizerische HFG mit Stand 01.02.2021 (nachfolgend «aHFG») sowie die dazugehörige KlinV mit Stand 24.04.2018 (nachfolgend «aKlinV»). Auf gewisse Medizinprodukte können zudem mehrere Regulierungen Anwendung finden. Für diese sind nebst den Anforderungen aus den oben aufgezeigten Rechtsgrundlagen allenfalls weitere Anforderungen zu berücksichtigen. Dies gilt unter anderem für Medizinprodukte, die gleichzeitig als Maschinen funktionieren. Diese müssen zusätzlich die Anforderungen der Richtlinie 2006/42/EG vom 17. Mai 2006 (nachfolgend «Ma- schinenrichtlinie») erfüllen. D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht Mit der revMepV hat die Schweiz die Ausführungsbestimmungen zum revHMG an die europäische EU-MDR angeglichen.13 Gleiches gilt für das revHFG, die revKlinV und die neu geschaffene KlinV-Mep. Der Geltungs- bereich der revMepV stimmt inhaltlich mit demjenigen der EU-MDR überein. Nicht von der revMepV erfasst sind demnach In-vitro-Diagnostika, die im europäischen Rechtsraum einer eigenen Verordnung (IVDR) 9 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 8; Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 6. 10 Botschaft sektorielle Abkommen, S. 6219. 11 TSAKANAKIS, AJP, S. 182. 12 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 13 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 6 | 68 unterstehen. Gleichlaufend werden solche Produkte in der Schweiz künftig in einer separaten Verordnung (IvDV) geregelt, deren Inkraftsetzung auf 01.01.2022 vorgesehen ist. Da die im MRA referenzierte europäischen gesetzlichen Grundlagen zum Medizinprodukterecht per 26. Mai 2021 durch die EU-MDR ersetzt werden, wird das bestehende MRA zur Thematik Medizinprodukte- recht obsolet und damit müssen die einschlägigen gesetzlichen Grundlagen und damit einhergehend auch Anhang 1 zum MRA nachgeführt werden.14 Die entsprechenden politischen Bemühungen sind allerdings bis dato fruchtlos geblieben. Zwar wurde von der EU-Kommission eine Übergangslösung vorgeschlagen. Diese wurde seitens der Schweiz jedoch als zu kompliziert und zu wenig ausgewogen angesehen, insbesondere weil die im Bereich der Marktüberwachung vorgesehenen Massnahmen keine effektive Marktüberwachung durch die Swissmedic ermöglichten.15 Um die negativen Auswirkungen dieser Entwicklungen abzufedern, wurden Änderungen zur revMepV erlassen, die zeitgleich mit der revMepV per 26.05.2021 in Kraft treten.16 Diese Änderungen beziehen sich auf die Ernennung eines Bevollmächtigten in der Schweiz für EU/EWR- Hersteller, die Registrierungspflicht für Wirtschaftsakteure bei der Swissmedic, die Meldung von schwerwie- genden Vorkommnissen bei der Swissmedic und die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen.17 Auf Schweizer Hersteller und Betreiber haben die Änderungen zur revMepV nur beschränkt Einfluss: sowohl die Ernennung eines Bevollmächtigten sowie die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen haben für Hersteller, die sich rein auf dem Schweizer Markt bewegen, keine Bedeutung. Die Änderungen betreffend die eindeutige Produktidentifikation, die Registrierung von Wirtschaftsakteuren, den Sicherheitsbericht und die Meldepflichten finden jedoch gleichwohl für Schweizer Wirtschaftsakteure ohne Auslandsbezug Anwen- dung.18 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG Auf Wunsch von Herrn Abächerli wird nachfolgend auf die Zusammenhänge zwischen dem revidierten Heil- mittelgesetz und dem revidierten Humanforschungsgesetz per 26. Mai 2021 eingegangen. Dabei wird vor allem behandelt, wann welches Gesetz zur Anwendung kommt. Soll Forschung am Menschen betrieben werden, gilt es diverse Bestimmungen zu beachten. Die meisten dieser Bestimmungen befinden sich im Humanforschungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen, der Humanforschungsverordnung (HFV), der Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung (KlinV), der Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (KlinV-Mep) sowie die Organisations- verordnung zum Humanforschungsgesetz (OV-HFG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 revHFG findet das Humanfor- schungsgesetz Anwendung auf Forschung zu Krankheiten sowie zu Aufbau und Funktion des Menschen, die mit Personen, an verstorbenen Personen, an Embryonen und Föten, mit biologischem Material sowie mit gesundheitsbezogenen Personendaten durchgeführt wird. Unter Forschung versteht das Humanforschungs- gesetz die methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen (Art. 3 lit. a revHFG). Gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. a revHFG wird für die Durchführung eines Forschungsprojekts die Bewilligung der zuständigen Ethikkommission benötigt. Zuständig ist dabei gemäss Art. 47 Abs. 1 revHFG die Ethikkommis- sion des Kantons, in dessen Gebiet die Forschung durchgeführt wird. Soll Forschung am Menschen mit Heilmitteln, sprich mit Arzneimitteln oder mit Medizinprodukten, durchge- führt werden, müssen neben den Anforderungen des HFG und dessen Verordnungen auch die spezifischen Voraussetzungen des Heilmittelgesetzes erfüllt sein. Gemäss Art. 54 Abs. 1 revHMG ist bei Forschung mit 14 TSAKANAKIS, AJP, S. 181. 15 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 16 S. Änderungserlass revMepV MepV AS 2021 281. 17 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 18 Siehe Änderungserlass revMepV AS 2021 281, Art. 17, Art. 28, Art. 55, Art. 62, Art. 66, Art. 108. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 7 | 68 Heilmitteln nämlich zusätzlich zur Bewilligung der kantonalen Ethikkommission auch eine Bewilligung von Swissmedic notwendig. Swissmedic prüft dabei gemäss Art. 54 Abs. 4 lit. b revHMG im Rahmen des Bewil- ligungsverfahrens für Medizinprodukte folgende Punkte: – Inwiefern Medizinprodukte den Anforderungen von Art. 45 HMG entsprechen, sofern die Erfüllung dieser Anforderungen nicht Gegenstand des klinischen Versuchs sind; – Inwiefern die Risiken, welche mit einem Medizinprodukt zusammenhängen, im klinischen Versuch be- rücksichtigt werden; – Inwiefern die Angaben zum Medizinprodukt dem wissenschaftlichen Stand entsprechen und im Prüf- plan korrekt abgebildet werden. Gestützt auf die Bestimmungen des revHFG und revHMG hat der Bundesrat zudem die KlinV-Mep erlassen. Die KlinV-Mep regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 KlinV-Mep: – die Anforderungen an die Durchführung klinischer Versuche mit Medizinprodukten und weiteren Pro- dukten gemäss Art. 1 Abs. 1 MepV (lit. a), – die Bewilligungs- und Meldeverfahren für klinische Versuche mit Medizinprodukten (lit. b), – die Zuständigkeiten und Aufgaben der Ethikkommissionen, von Swissmedic und des Bundesamts für Gesundheit (BAG) im Rahmen der Bewilligungs- und Meldeverfahren (lit. c), – die Registrierung klinischer Versuche (lit. d) sowie – den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen über klinische Versuche. Unter klinischen Versuchen wird gemäss Art. 2 lit. a KlinV-Mep die systematische Untersuchung eines Me- dizinprodukts verstanden, bei der eine oder mehrere Personen einbezogen sind und die zwecks Bewertung der Sicherheit oder Leistung des Medizinprodukts durchgeführt wird. Weiter erfolgt eine Abgrenzung gemäss Art. 2 lit. b KlinV-Mep zu konformitätsbezogenen klinischen Versuchen, die zum Nachweis der Konformität des untersuchten Medizinprodukts durchgeführt werden. Zusammenfassend kann damit gesagt werden, dass für die Durchführung von klinischen Versuchen mit Me- dizinprodukten jeweils eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Ethikkommission (Art. 45 Abs. 1 lit. a re- vHFG) sowie eine Bewilligung von Swissmedic (Art. 54 Abs. 1 revHMG) benötigt werden, wobei die jeweili- gen Bewilligungs- und Meldeverfahren in der KlinV-Mep in Art. 6 ff. KlinV-Mep geregelt werden. F. Zwischenfazit Die erläuterten Entwicklungen erfordern eine klare Trennung der jeweilig anwendbaren Rechtsvorschriften, um entsprechende Unterschiede adäquat aufzuzeigen. Um dies zu gewährleisten, unterscheiden die nach- folgenden Kapitel bei der Zitierung von Gesetzestexten zwischen deren Stand unter geltender und revidierter Rechtslage, soweit diese Unterscheidung notwendig ist. Zur Kennzeichnung werden Gesetzestexten unter geltender Rechtslage jeweils ein «a», denjenigen unter revidierter Rechtslage «rev» vorangestellt. III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt Im vorliegenden Kapitel soll analysiert werden, inwiefern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann. Dabei wird die Qualifikation nach revidierter Rechtslage gemäss Stand 26. Mai 2021 vorge- nommen und Änderungen zum geltenden Recht gemäss Stand 2020 aufgezeigt. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 8 | 68 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 Beim Virtual Walking könnte es sich um ein Medizinprodukt handeln, weshalb im nachfolgenden Abschnitt zuerst die anwendbaren Rechtsgrundlagen gemäss Stand 2021 thematisiert werden. Anschliessend wird auf den Begriff des Medizinprodukts eingegangen und die Frage beantwortet, ob das Virtual Walking als Medi- zinprodukt qualifiziert wird. Dazu wird auch eine Abgrenzung zum Begriff der Sonderanfertigung sowie zum Zubehör vorgenommen. Zum Abschluss dieses Abschnitts erfolgt eine Klassifizierung des Virtual Walkings. Dabei werden allfällige Veränderungen gegenüber der Rechtslage gemäss Stand 2020 hervorgehoben. 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen Das Heilmittelgesetz findet gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG Anwendung auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten (Heilmittel). Als Medizinprodukte im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG Produkte, einschliesslich Instrumente, Apparate, Geräte, In-vitro-diagnostika, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien und andere Gegenstände oder Stoffe, die für die medizinische Verwendung bestimmt sind oder angepriesen werden und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. In verschiedenen Bestimmungen des Heilmittelgesetzes räumt der Gesetzgeber schliesslich unter anderem dem Bundesrat nachfolgende Kompetenzen zur Konkretisierung ein: Ausführungen zu den Anforderungen an Medizinprodukte (Art. 45 Abs. 3 revHMG), Regelungen zu den Konformitätsbewertungsverfahren (Art. 46 Abs. 2 und 3 revHMG), Bestimmungen zur Registrierung und Produkteidentifikation (Art. 47 Abs. 2 und 3 re- vHMG), Normen zur Dokumentationspflicht (Art. 47a Abs. 4 revHMG), Regelungen zur Offenlegungspflicht (Art. 47c Abs. 2 revHMG), Bestimmungen für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten (Art. 47e Abs. 1 lit. a), Normen zur Abgabe und Anwendung von Medizinprodukten zum Schutz der Gesundheit (Art. 48 Abs. 1 revHMG), Regelungen zur Instandhaltungspflicht (Art. 49 Abs. 2 revHMG), Bestimmungen zur Ein- und Ausfuhr (Art. 50 Abs. 1 revHMG), Normen zur Werbung (Art. 51 revHMG) sowie Vollzugsbestimmungen (Art. 82 Abs. 1 revHMG). Der Bundesrat hat diese Kompetenzen wahrgenommen und die Medizinprodukte- verordnung erlassen. Das schweizerische Medizinprodukterecht ist in weiten Teilen mit dem europäischen Recht harmonisiert.19 Diverse Bestimmungen der Medizinprodukteverordnung verweisen direkt auf die Richtlinien zum Medizin- produkterecht der Europäischen Union und sind damit in weiten Teilen unmittelbar anwendbar.20 Die Aktua- lität der Verweise wird mittels delegierten Rechtsakten auf das europäische Recht sichergestellt.21 Sie sorgen einerseits für die einheitliche Rechtsetzung, anderseits auch für den einheitlichen Vollzug.22 Die neue Medi- zinprodukteverordnung übernimmt dabei weitgehend Begriffsdefinitionen der EU-MDR (siehe bspw. Art. 4 Abs. 2 revMepV).23 Ob das Humanforschungsgesetz (revHFG) vorliegend zur Anwendung kommt, lässt sich mit dem For- schungsbegriff beantworten: Im aktuellen Entwicklungsstadium des Virtual Walkings handelt es sich nicht um Forschung, da das Virtual Walking bis anhin nur an einzelnen, ausgesuchten Patienten angewendet wurde. Bei der bisherigen Anwendung des Virtual Walkings stand sodann die Linderung der chronischen neuropathischen Schmerzen der Patienten im Vordergrund. Schliesslich kommt das Virtual Walking im ak- tuellen Stadium nur als letzte Möglichkeit und nur, sofern alle anderen Behandlungen nicht weiterhelfen, zur Anwendung. Dies zeigt, dass es im Moment noch nicht Ziel ist, durch die Anwendung des Virtual Walkings 19 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 20 Urteil des BVGer C-2093/2006 vom 12. Dezember 2007 E. 3.4.1. 21 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 22 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 23 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 9 | 68 wissenschaftliche Erkenntnisse zu gewinnen, sondern dass vor allem die Behandlung des Patienten im Vor- dergrund steht.24 Die aktuelle Anwendung des Virtual Walkings findet somit nach der hier vertretenen Mei- nung im Rahmen der medizinischen Sorgfaltspflicht des Arztes gemäss Art. 48 Abs. 2 revHMG i.V.m. Art. 26 Abs. 1 revHMG statt. Es sei an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaftliche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. es nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff erfüllt sein dürfte.25 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Pati- enten hinausgehen sowie auch ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.26 Für die Verallge- meinerbarkeit von Erkenntnissen kann beispielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.27 Eine Abgrenzung zur Qualifikation einer Maschine muss nicht vorgenommen werden, da nach Art. 1 Ziff. 12 EU-MDR Produkte, die auch Maschinen i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Maschinenrichtlinie (Richtlinie 2006/42/EG) darstellen, den grundlegenden Gesundheits- und Sicherheitsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entsprechen müssen, sofern die Anforderungen der EU-MDR spezifischer sind als die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I Kapitel II der EU-MDR. 2. Qualifikation Medizinprodukt Der Begriff Medizinprodukt wird in Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG definiert. Auf dessen Grundlage wird auf Ver- ordnungsstufe in der revMepV der Begriff entsprechend dem Wortlaut von Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR weiter prä- zisiert.28 Die revidierte Medizinprodukteverordnung enthält somit in Art. 3 revMepV eine Legaldefinition von Medizinprodukten und deren Zubehör.29 In der Medizinprodukteverordnung Stand 2020 wird ein Medizinpro- dukt in Art. 1 Abs. 1 aMepV definiert. Art. 3 Abs. 1 revMepV enthält keine wesentlichen Änderungen in Bezug auf die Definition von Medizinprodukten. Als Medizinprodukt nach Art. 3 Abs. 1 revMepV gelten Instrumente, Apparate, Geräte, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien oder andere Gegenstände: a. die dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt sind; b. deren bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreicht wird, deren Wirkungs- weise durch solche Mittel aber unterstützt werden kann; und c. die allein oder in Kombination einen oder mehrere der folgenden spezifischen medizinischen Zwecke erfüllt: 1. Diagnose, Verhütung, Überwachung, Vorhersage, Prognose, Behandlung oder Lin- derung von Krankheiten, 2. Diagnose, Überwachung, Behandlung, Linderung von oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen, 3. Untersuchung, Ersatz oder Veränderung der Anatomie oder eines physiologischen oder pathologischen Vorgangs oder Zustands, 24 Botschaft HFG, S. 8093. 25 Botschaft HFG, S. 8093. 26 Botschaft HFG, S. 8092. 27 Botschaft HFG, S. 8092. 28 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 29 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 12 und 15. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 10 | 68 4. Gewinnung von Informationen durch die In-vitro-Untersuchung von aus dem menschlichen Körper – auch aus Organ-, Blut- und Gewebespenden – stammenden Proben. Das Virtual Walking setzt sich aus einem modifizierten Rollstuhl mit einem optional eingebauten Brett, einem TV-Bildschirm, Kameras sowie einem Computersystem mit entsprechender Software zusammen. Damit be- steht das Virtual Walking aus verschiedenen Apparaten, Vorrichtungen und auch aus Software, die alle mit- einander verbunden sind. Das Virtual Walking ist zur Anwendung am Menschen bestimmt. Er dient als letzte Behandlungsmöglichkeit von chronischen neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarksverletzungen bei Patienten.30 Ein Produkt gilt gemäss Art. 4 lit. b revHMG als Medizinprodukt, sofern es für die medizinische Verwendung bestimmt oder angepriesen wird und wenn die Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. Als Arzneimittel gilt ein Produkt gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a revHMG chemischen oder biologischen Ursprungs, das zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt ist oder an- gepriesen wird und insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzun- gen und Behinderungen dient. Als medizinische Einwirkung gilt dabei eine Wechselwirkung eines Arzneimit- tels mit dem Organismus, welche in Form einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung auftreten kann.31 Unter einer pharmakologischen Wirkung wird die Wechselwirkung zwischen Mo- lekülen einer Wirkungssubstanz und einem zellulären Bestandteil des Organismus verstanden.32 Dagegen liegt eine immunologische Wirkung vor, wenn Zellen und/oder Produkte, welche an einer spezifischen Im- munreaktion beteiligt sind, im oder auf dem Körper stimuliert bzw. mobilisiert werden.33 Als metabolische Wirkung gilt eine Wirkung, die chemische Prozesse, die Teil von normalen Körperfunktionen sind, ändert.34 Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b revMepV sowie Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR darf ein Produkt, um als Medizinprodukt qualifiziert zu werden, zudem seine bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreichen. In Bezug auf die zu er- zeugende Wirkung stellte der EuGH klar, dass man sich für die Qualifikation einer Software als Medizinpro- dukt auf deren Verwendungszweck konzentrieren und den Fokus somit nicht auf die Art legen solle, wie die Wirkung am menschlichen Körper eintreten könne.35 Die Software muss daher, um als Medizinprodukt bzw. als Teil eines Medizinprodukts zu gelten, nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken.36 Das Virtual Walking hat weder chemischen noch biologischen Ursprung. Bei der Anwendung des Virtual Walkings entsteht keine Wechselwirkung zwischen Molekülen des Virtual Walkings und zellulären Bestand- teilen des Patienten, da die Wirkung des Virtual Walkings lediglich durch eine bildliche Illusion erzeugt wird, womit eine pharmakologische Wirkung ausgeschlossen werden kann. Das Virtual Walking ruft durch seine Anwendung keine Immunreaktionen hervor. Weiter verändert das Virtual Walking auch keine chemischen Prozesse, die zur normalen körperlichen Funktion gehören, sprich durch das Virtual Walking wird kein Stoff- wechsel im Körper ausgelöst. Deshalb kann auch eine metabolische Wirkung des Virtual Walkings ausge- schlossen werden. Das Virtual Walking strebt durch eine bildliche Illusion an, die Nichtübereinstimmung zwi- schen motorischen Befehlen und sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren. 30 Kurzinformation betreffend den Virtual Walk, (besucht am 26. Mai 2021). 31 GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, Rz. 861. 32 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 33 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 34 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 35 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. 36 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 11 | 68 Daraus kann geschlossen werden, dass das Virtual Walking nicht unmittelbar auf den menschlichen Körper einwirkt. Es wirkt dadurch, dass es eine Illusion erzeugt, welche im menschlichen Gehirn gewisse Prozesse auslösen kann. Ziel des Virtual Walkings ist die Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen. Die International Association for the Study of Pain (IASP) definiert neuropathische Schmerzen als Schmerzen, die durch eine Läsion oder Erkrankung des somatosensorischen Nervensystems verursacht werden.37 Neuropathische Schmerzen entwickeln sich dabei nach einer Verletzung des Zentralnervensystems oder von peripheren Nerven.38 Sie zeichnen sich durch spontan auftretende, brennende oder stechende Schmerzen aus.39 Das Virtual Walking soll dabei zur Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarks- verletzungen zur Anwendung kommen. Rückenmarksverletzungen sind Verletzungen des Zentralnervensys- tems. Das Virtual Walking wird entsprechend zur Behandlung von chronischen neuropathischen Schmerzen aufgrund von Verletzungen des Zentralnervensystems angewendet.40 In Bezug auf die Qualifikation als Medizinprodukt ist weiter relevant, ob neuropathische Schmerzen als Ver- letzung oder als Krankheit gelten. Unter Krankheit wird eine «Störung der Lebensvorgänge in Organen oder im gesamten Organismus mit der Folge von subjektiv empfundenen und/oder objektiv feststellbaren körper- lichen, geistigen oder seelischen Veränderungen»41 verstanden. Der Krankheitsbegriff ist dabei aus gesund- heitspolizeilicher Sicht weit auszulegen.42 Bei chronischen neuropathischen Schmerzen führen die hochfre- quentierte und wiederholte Aktivierung von Neuronen zu einer andauernden Membrandepolarisierung.43 Dadurch verändert sich die Magnesiumkonzentration und kann im Endeffekt zur Öffnung des NMDA-Rezep- tor-Kanals führen.44 Durch die die Membrandepolarisierung und die allfällige Öffnung des NMDA-Rezeptor- Kanals werden die Lebensvorgänge im menschlichen Organismus gestört und es handelt sich zudem um objektiv feststellbare körperliche Veränderungen.45 Damit gelten chronische neuropathische Schmerzen als Krankheit. Somit dient das Virtual Walking der Behandlung bzw. Linderung einer Krankheit gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 revMepV. Beim Virtual Walking handelt es sich somit um ein Medizinprodukt im Sinne Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 re- vMepV. Art. 4 Abs. 2 revMepV verweist zudem in Bezug auf verschiedene Begriffe auf die EU-MDR. Dabei wird unter anderem auch auf Art. 2 Ziff. 3-26 EU-MDR verwiesen. In Art. 2 EU-MDR werden Begriffe für die Zwecke der EU-MDR definiert. Art. 2 EU-MDR definiert dabei neben dem Begriff des Medizinprodukts auch den Begriff des aktiven Medizinprodukts in Ziff. 4. Da im Rahmen der Klassifizierung eine Qualifikation als aktives Medizinprodukt entscheidende Folgen haben kann, wird im Nachfolgenden analysiert, ob das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt nach Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR gilt. Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR definiert, was unter einem aktiven Medizinprodukt zu verstehen ist: Als aktives Pro- dukt gilt ein Produkt, dessen Betrieb von einer Energiequelle, mit Ausnahme der für diesen Zweck durch den menschlichen Körper oder durch die Schwerkraft erzeugten Energie, abhängig ist und das mittels Änderung der Dichte oder Umwandlung dieser Energie wirkt (Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR). Weiter wird in Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR statuiert, dass Software als aktives Medizinprodukt gilt. Die Wirkung des Virtual Walking wird durch eine Illusion beim Patienten erzeugt, welche durch ein Video hervorgerufen werden soll. Diese Illusion wird 37 Committee on Taxonomy, Classification of Chronic Pain, S. 7, (besucht am: 05. April 2021). 38 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 39 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 40 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 41 PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 268. Aufl., Berlin/New York 2020, (be- sucht am: 16. Mai 2021). 42 Urteil des BGer 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E.3.2. 43 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 44 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 45 Vgl. MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 232. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 12 | 68 beim Virtual Walking mit optionalem, bewegendem Brett zusätzlich durch die Bewegung des Bretts verstärkt. Die visuelle Ausgabe, welche beim Patienten die Illusion des Gehens hervorrufen soll, wird durch eine Soft- ware erstellt. Die Software legt dabei drei verschiedene Bilder übereinander und erstellt dadurch ein Video, welches den Patienten gehend zeigt. Das Virtual Walking wird durch Strom betrieben und ist somit von einer Energiequelle abhängig. Weiter be- inhaltet das Virtual Walking unter anderem auch Software. Software kann im Rahmen der Qualifikation als Medizinprodukt in folgende Arten eingeteilt werden: – Medical Device Software: Es handelt sich um Software, die dazu bestimmt ist, alleine oder in Kombi- nation für einen Zweck verwendet zu werden, der in der Definition eines Medizinprodukts in der EU- MDR festgelegt ist.46 Unter der EU-MDR wird der Begriff «stand alone software» mit der Begründung, dass Software unabhängig von ihrem Standort eindeutig nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden sollte, nicht mehr verwendet.47 Mit anderen Worten bedeutet dies, dass Soft- ware unabhängig, ob als Bestandteil eines Medizinprodukts (z.B. embedded Software) oder als ei- genständige Software nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden soll.48 – Software, die den Gebrauch eines Medizinprodukt steuert oder beeinflusst: Solche Software hat selbst weder eine medizinische Zweckbestimmung, noch erzeugt sie Informationen für einen oder mehrere der in der Definition eines Medizinprodukts beschrieben medizinischen Zwecke.49 – Software, die Zubehör zu einem Medizinprodukt darstellt.50 – Software, die kein Medizinprodukt ist (z.B. Hospital Information Systems).51 Die Software ist Bestandteil des Virtual Walking und ist nach der hier vertretenen Auffassung eine sog. em- bedded Software. Als embedded Software gilt Software, die spezielle Zwecke innerhalb eines Geräts erfüllt.52 Im Virtual Walking bezweckt die Software das Übereinanderlegen der drei verschiedenen Bildebenen, wel- che anschliessend dem Patienten als Video auf dem TV-Bildschirm gezeigt wird. Ist embedded Software Bestandteil eines Medizinprodukt (Virtual Walking), gilt sie als Medizingeräte-Software.53 Software gilt ge- mäss Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR als aktives Medizinprodukt. Indem das Virtual Walking Software als Bestandteil beinhaltet, könnte es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR handeln. Dies kann darauf abgestützt werden, dass im Gegensatz zur EU-MDD, in der EU-MDR auf die Definition zum aktiven Medizinprodukt darauf verzichtet wurde, nur «stand alone software» als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren, wie dies gemäss Anhang IX Ziff. 1.4 EU-MDD noch der Fall war.54 Dies bedeutet, dass auch Software als Bestandteil, wie bspw. embedded Software ein Produkt zum aktiven Me- dizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR machen kann.55 Diese Qualifikation wird nachfolgend an- hand einer Auslegung von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR noch genauer analysiert. Unter Anwendung des Methodenpluralismus56 wird im Folgenden Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR ausgelegt und damit analysiert, inwiefern das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist: Bei der grammatika- lischen Auslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung entscheidend.57 Da Software gemäss Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR als aktives Produkt gilt und Software als aktives Produkt auch Bestandteil eines Medizinprodukts sein kann, müsste das Virtual Walking vom Wortlaut ausgehend als aktives Medizinprodukt gelten. Art. 2 46 MDCG, Guidance, S. 6. 47 MDCG, Guidance, S. 3. 48 MDCG, Guidance, S. 3. 49 MDCG, Guidance, S. 5. 50 MDCG, Guidance, S. 3. 51 MDCG, Guidance, S. 19. 52 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 53 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 54 MDCG, Guidance, S. 3. 55 MDCG, Guidance, S. 3. 56 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 57 BGE 121 III 214 S. 217 E. 3b. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 13 | 68 Ziff. 4 EU-MDR ist im Rahmen der systematischen Auslegung nach der hier vertretenen Auffassung auch im Kontext der Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR zu betrachten. Dies vor dem Hintergrund, dass eine Qualifikation als aktives Produkt Unterschiede bei der Einteilung des Medizinprodukts in die jewei- ligen Risikoklassen mit sich bringen kann.58 Eine Qualifizierung des Virtual Walkings als aktives Medizinpro- dukt würde damit nach der hier vertretenen Auffassung im Einklang mit den Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR stehen. Im Rahmen der historischen Auslegung wird aufgrund der Entstehungsge- schichte eines Erlasses die Absicht des Gesetzgebers eruiert.59 In der neuen EU-MDR wird Software unab- hängig von ihrem Standort, nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert, womit auch Medizinprodukte, die Software beinhalten, als aktive Medizinprodukte gelten können.60 Das Virtual Walking bezweckt das Hervor- rufen einer Illusion beim Patienten, wodurch der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn normalisiert werden soll. Diese Illusion wird unter anderem durch das von der Software erstellte Video erzeugt, wobei sich die Software im Virtual Walking befindet bzw. Bestandteil dessen bildet. Das Vir- tual Walking wirkt somit mittels der Software, die wiederum die Energie (Strom) umwandelt. Folglich kann das Virtual Walking auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm als aktives Medizin- produkt qualifiziert werden. Im Rahmen der teleologischen Auslegung wird nach dem Sinn und Zweck einer Bestimmung gefragt.61 Wie bereits erwähnt, ist es Sinn und Zweck der Regelung gemäss der neuen EU- MDR, Software nicht mehr nach ihrem Standort, sondern nach ihrem Verwendungszweck zu qualifizieren.62 Da Software als aktives Produkt gilt und der Verwendungszweck des Virtual Walkings, nämlich das Hervor- rufen der Illusion, durch die Umwandlung der Energie erreicht wird, kann das Virtual Walking auch nach der teleologischen Auslegung als aktives Medizinprodukt qualifiziert werden. Somit kann unter Anwendung aller Auslegungsmethoden geschlossen werden, dass es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizin- produkt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR handelt. Aktive Medizinprodukte werden im Zusammenhang mit der Klassifizierung in Kapitel I Ziff. 2.4 und 2.5 des Anhangs VIII EU-MDR in aktive therapeutische Medizinprodukte und aktive Medizinprodukte zu Diag- nose- und Überwachungszwecken eingeteilt. Aktive therapeutische Produkte sind Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, biologische Funktionen oder Strukturen im Zusammenhang mit der Behandlung oder Linderung einer Krankheit, Verwundung oder Behinderung zu erhalten, zu verändern, zu ersetzen oder wie- derherzustellen (Ziff. 2.4 Anhang VIII EU-MDR). Wie in Rz. 48 festgehalten, handelt es sich beim Virtual Walking nach der hier vertretenen Auffassung um ein aktives Medizinprodukt. Das Virtual Walking stellt dabei mittels der Software ein Video her, welches beim Patienten die Illusion hervorrufen soll, dass er gehen kann. Dies soll wiederum dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Patienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,63 trägt das Virtual Walking mittels dem durch die Software erstellten Video dazu bei, dass biologische Funktionen im Rahmen der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Wie bereits oben in Rz. 38 erwähnt, muss ein Medizin- produkt nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken, um als ein solches zu gelten.64 Das Virtual Wal- king muss somit nicht durch eine unmittelbare Wirkung am menschlichen Körper die biologischen Funktionen im Rahmen einer Behandlung oder Linderung einer Krankheit wiederherstellen. Die biologischen Funktionen können auch durch eine mittelbare Wirkung wiederhergestellt werden. Das Virtual Walking wirkt nicht direkt am menschlichen Körper, jedoch mittelbar durch das Erzeugen einer Illusion, welche den korrekten Aus- tausch zwischen den Neuronen wiederherstellen soll. Damit kann das Virtual Walking als aktives 58 Z.B. werden aktiv therapeutische Medizinprodukte gemäss Regel 9 des Anhang VIII der EU-MDR der Klasse IIa zugeordnet, sofern sie zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind. 59 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 60 MDCG, Guidance, S. 3. 61 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 62 MDCG, Guidance, S. 3. 63 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 64 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 14 | 68 therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR quali- fiziert werden. Wie in der Ausgangslage (Rz. 2) beschrieben gibt es die Option, dass im Rollstuhl ein Brett eingebaut ist, welches das Becken des Patienten bewegt, um das Gehen möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Die Be- wegungen des Brettes sind wie die restlichen Bestandteile des Virtual Walkings von einer Stromquelle ab- hängig. Die erzeugten Bewegungen sollen dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Pa- tienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,65 trägt das Brett durch seine Bewegungen neben der Software dazu bei, dass biologische Funktionen im Rah- men der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Damit gilt das Virtual Walking mit eingebautem Brett ebenfalls als aktives therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR. 3. Abgrenzung zum Zubehör Unter Zubehör zu einem Medizinprodukt wird gemäss Art. 3 Abs. 3 revMepV ein Gegenstand verstanden, der an sich kein Medizinprodukt darstellt, jedoch vom Hersteller dazu bestimmt ist, zusammen mit einem oder mehreren bestimmten Medizinprodukten verwendet zu werden und entweder speziell dessen Verwen- dung gemäss seiner Zweckbestimmung ermöglicht (lit. a) oder mit dem die medizinische Funktion des Me- dizinprodukts im Hinblick auf dessen Zweckbestimmung gezielt und unmittelbar unterstützt wird (lit. b). Das Virtual Walking besteht aus mehreren Teilen, die alle miteinander verbunden sind. Jeder Teil des Virtual Walking ist für dessen Funktionieren unerlässlich, weshalb sie zusammen eine Hauptsache ergeben und somit keine Hilfssachen darstellen können.66 Die verschiedenen Teile gelten damit als wesentliche Bestand- teile eines Medizinprodukts und sind in diesem Kontext alle für den Menschen bestimmt. Da wesentliche Bestandteile nicht als Zubehör gelten können,67 gilt das Virtual Walking als Gesamtheit als ein Medizinpro- dukt und besteht damit nicht aus Zubehör. 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung Art. 10 revMepV regelt die Sonderanfertigung, wonach die Anforderungen nach Anhang XIII EU-MDR gelten. Für den Begriff der Sonderanfertigung verweist Art. 4 Abs. 2 revMepV auf Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR.68 Die Ab- grenzung ist unerlässlich, da Anhang XIII EU-MDR für Sonderanfertigungen grundsätzlich lediglich die Er- füllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen verlangt.69 Eine Sonderanfertigung i.S.v. Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR ist ein Produkt, das speziell gemäss einer schriftlichen Verordnung einer auf- grund ihrer beruflichen Qualifikation nach den nationalen Rechtsvorschriften zur Ausstellung von Verordnun- gen berechtigten Person angefertigt wird. Diese Person muss eigenverantwortlich die genaue Auslegung und die Merkmale des Produkts festlegen. Das Produkt darf zudem nur für einen einzigen Patienten bestimmt sein und ausschliesslich dessen individuellem Zustand und dessen individuellen Bedürfnissen entsprechen. Serienmässig hergestellte Produkte, die angepasst werden müssen, um den spezifischen Anforderungen eines berufsmässigen Anwenders zu entsprechen, gelten gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR nicht als Sonderan- fertigungen. Das Virtual Walking wird nicht serienmässig hergestellt. Essentielles Element für die Qualifikation als Son- deranfertigung ist gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR die Herstellung des Medizinprodukts speziell auf schriftliche 65 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 66 WOLF/WIEGAND, BSK-ZGB, N 4-6 zu Art. 644 ZGB. 67 REHMANN, MPG/MP-VO Kommentar, N 13 zu § 3 MPG. 68 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 69 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 15 | 68 Verordnung hin, angepasst auf den einzelnen Patienten. Das Virtual Walking wird nicht explizit für einen spezifischen Patienten hergestellt. Der Rollstuhl, die Kamera, der TV-Bildschirm und auch die Software sind vorbestehende Installationen, die nicht für jeden Patienten neu erstellt, sondern für eine Behandlung lediglich konfiguriert und an diesen angepasst werden. So enthält beispielsweise die Software einen Katalog mit sechs verschiedenen Beinpaaren. Für die Behandlung werden die auf den Patienten passenden Beine aus- gewählt und Kamera und Positionierung des Patienten werden so ausgerichtet, dass die visuelle Ausgabe ein möglichst realitätsnahes Bild erzeugt. Das Virtual Walking ist entsprechend in seiner Grundinstallation nicht nur für einen einzigen Patienten bestimmt, sondern für verschiedene Patienten und die Installationen werden dementsprechend auch für mehrere Patienten verwendet. Im Ergebnis handelt es sich beim Virtual Walking entsprechend nicht um eine Sonderanfertigung im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR. 5. Klassifizierung des Virtual Walkings Zu Beginn dieses Kapitels soll eine kurze Übersicht über die für das Virtual Walking relevanten Änderungen der Klassifizierungsregeln in der EU-MDR gegenüber der EU-MDD gegeben werden: NEUERUNGEN BEI DEN KLASSIFIZIERUNGSREGELN IN DER EU-MDR REGEL 9 – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die zum Aussenden ionisierender Strahlungen für therapeutische Zwecke bestimmt sind, einschliesslich Medizinpro- dukten, die solche Medizinprodukte steuern oder kontrollieren oder die deren Leis- tungen direkt beeinflussen, werden der Klasse IIb zugeordnet. – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die dazu bestimmt sind, die Leistungen von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder di- rekt zu beeinflussen, werden der Klasse III zugeordnet. REGEL 10 – Hinzufügen von «Überwachungszwecken» – Hinzufügen von «wenn sie für die Diagnose in klinischen Situationen, in denen der Patient in unmittelbarer Gefahr schwebt, bestimmt sind» REGEL 11 Komplett neue Regel für Software mit einem Klassifizierungsbereich von Klasse I – III REGEL 12 Keine inhaltliche Veränderung REGEL 13 Keine inhaltliche Veränderung Medizinprodukte werden gemäss Art. 15 Abs. 1 revMepV unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung und den damit verbunden Risiken in die Klassen I, IIa, IIb und III eingestuft. Art. 15 Abs. 1 revMepV verweist dabei für die Klassifizierung auf den Anhang VIII der EU-MDR. Der Anhang VIII der EU-MDR regelt in einem ersten Kapitel die Definitionen zur Klassifizierung, worauf die Durchführungsvorschriften im zweiten Kapitel folgen. Im dritten und letzten Kapitel finden sich schliesslich die eigentlichen Klassifizierungsregeln, gemäss welchen ein Medizinprodukt klassifiziert wird. Zu Beginn sollen die relevanten Durchführungsvorschriften für das Virtual Walking aufgezeigt werden: – In Ziff. 3.1 wird statuiert, dass sich die Anwendung der Klassifizierung nach den Zweckbestimmung des Medizinprodukts richtet. Die Zweckbestimmung des Virtual Walkings ist damit entscheidend für dessen Klassifizierung. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 16 | 68 – Weiter wird in Ziff. 3.3 festgehalten, dass Software, die ein Medizinprodukt steuert oder dessen An- wendung beeinflusst, derselben Klasse zugeordnet wird wie das Medizinprodukt selbst. Ist die Soft- ware dagegen von anderen Medizinprodukten unabhängig, wird sie für sich allein klassifiziert. Beim Virtual Walking steuert die Software das Medizinprodukt nicht und sie beeinflusst auch nicht dessen Anwendung, da die Aufgabe der Software darin liegt, die drei verschiedenen Bildebenen zu einem flüssigen Bild zusammenzuführen. Da die Software mit den anderen Bestandteilen des Virtual Wal- kings verbunden ist und von diesen abhängt, ist sie nach der hier vertretenen Auffassung Bestandteil des Virtual Walkings und kann demnach nicht allein klassifiziert werden. Eine Abhängigkeit der Soft- ware von den anderen Bestandteilen des Virtual Walking besteht beispielsweise darin, dass die Soft- ware auf die Videoaufnahmen der Kamera, welche den Patienten filmt, abhängig ist, da die Kamera eine der drei erforderlichen Bildaufnahmen zur Verfügung stellt. – Gemäss Ziff. 3.5 gilt, dass sofern auf ein Medizinprodukt mehrere Klassifizierungsregeln oder inner- halb einer Klassifizierungsregel mehrere Unterregeln Anwendung finden, die strengste Regel/Unter- regel gilt und das Medizinprodukt damit in die höchste Klasse eingestuft werden muss (im Zusam- menhang mit dem Virtual Walking im siehe sogleich Rz. 58). In einem weiteren Schritt werden die für das Virtual Walking relevanten Klassifizierungsregeln erläutert und analysiert, inwiefern sie auf das Virtual Walking Anwendung finden. Da das Virtual Walking sowohl mit optionalem Brett als auch ohne als aktives Medizinprodukt gilt, sind die Regeln 9 – 13 im Besonderen zu beachten. Weiter werden im Nachfolgenden die Klassifizierungsregeln einmal auf das Virtual Walking ohne optionales Brett und einmal mit dieser Option angewendet. Klassifizierung des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett: – Regel 9: Gemäss dieser Regel sind alle aktiv therapeutischen Medizinprodukte, die zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind, der Klasse IIa zuzuordnen und im Falle potenzieller Ge- fährdung der Klasse IIb. Weiter gehören alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven therapeutischen Medizinprodukten der Klasse IIb zu steuern oder zu kontrollieren bzw. die Leistung direkt zu beeinflussen, in die Klasse IIb. Ebenfalls der Klasse IIb werden aktive Medizinprodukte zugeordnet, die zum Aussenden ionisierender Strahlung für therapeutische Zwecke bestimmt sind. Zuletzt fallen gemäss Regel 9 aktive Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder direkt zu beeinflussen, in Klasse III. Das Virtual Walking ist sowohl mit als auch ohne das optionale Brett, wie oben in Rz. 49 und 50 festgestellt, ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett keine Energie auf den Patienten abgibt oder austauscht, sondern nur mittels einem erstellten Video eine Illusion beim Patienten hervorruft, kann das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett nicht unter die Regel 9 fallen. Weiter steuert das Virtual Walking kein aktives therapeu- tisches Produkt, sendet keine ionisierenden Strahlung aus und soll keine aktiven implantierbare Me- dizinprodukte steuern, kontrollieren oder beeinflussen. Damit fällt eine Klassifizierung des Virtual Walking ohne bewegendes Brett unter Anwendung von Regel 9 ausser Betracht. – Regel 10: Gemäss Klassifizierungsregel 10 gehören aktive Medizinprodukte zu Diagnose- und Über- wachungszwecken unter gewissen Voraussetzungen zur Klasse IIa. Das Virtual Walking dient weder der Diagnose noch der Überwachung, sondern viel mehr der Behandlung des Patienten. Aus diesem Grund ist die Klassifizierungsregel 10 auf das Virtual Walking nicht anwendbar. – Regel 11: Die Klassifizierungsregel 11 statuiert, dass Software, die dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen wer- den, in die Klasse IIa, mit steigendem Gefährdungspotential sogar in Klasse IIb oder III, fallen. Weiter gehört Software, die für die Kontrolle von physiologischen Prozessen bestimmt ist, in Klasse IIa, sofern Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 17 | 68 sie zur Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern bestimmt ist, in Klasse IIb. Schliesslich wird sämtliche restliche Software der Klasse I zugeordnet. Wie bereits oben in Rz. 35 erläutert, besteht das Virtual Walking unter anderem aus Software. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundelie- genden Informationen liefert die im Virtual Walking eingebettete Software keine Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden. Die Software im Virtual Walking dient dazu, die drei verschiedenen Bildebenen, das Bild des Oberkörpers des Pa- tienten, die gehenden Beine sowie das Hintergrundvideo so übereinander zu legen, dass ein flüssiges Bild entsteht, das möglichst realitätsnah wirkt. Diese Funktion des Übereinanderlegens der Bilder lie- fert weder Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke her- angezogen werden, noch kontrolliert die Software dadurch physiologische Prozesse. Somit ist die Regel 11 nicht auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett anwendbar. – Regel 12: Nach dieser Regel werden alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, Arzneimit- tel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper abzugeben und/oder aus dem Körper zu entfernen, der Klasse IIa, bei potenzieller Gefährdung der Klasse IIb zugeordnet. Da das Virtual Wal- king keine Arzneimittel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper des Patienten abgibt oder aus dem Körper entfernt, findet die Regel 12 keine Anwendung auf das Virtual Walking. – Regel 13: Gemäss Klassifizierungsregel 13 gehören alle anderen aktiven Medizinprodukte, die nicht unter Regel 9-12 fallen der Klasse I an. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett vorliegend unter keine der Regeln 9-12 fällt, kommt Regel 13 zur Anwendung. Das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett ist somit in Klasse I zu klassifizieren. – Besondere Regeln: Bei den Klassifizierungsregeln 14-22 handelt es sich um sog. besondere Regeln. Auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett findet jedoch keine dieser besonderen Regeln An- wendung. Klassifizierung des Virtual Walkings mit optionalem Brett: – Regel 9: Wie in Rz. 50 festgestellt, handelt es sich beim Virtual Walking mit eingebautem Brett eben- falls um ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Als aktives therapeutisches Medizinprodukt wird das Virtual Walking gemäss Regel 9 nur in Klasse IIa eingeteilt, sofern es zur Abgabe oder zum Aus- tausch von Energie bestimmt ist. Das eingebaute Brett im Rollstuhl wird gemäss den diesem Rechts- gutachten zugrundeliegenden Informationen durch Strom betrieben, welcher wiederum die Bewegung des Bretts antreibt, auf welchem der Patient platziert ist. Die Bewegungen des Bretts werden auf den Patienten in dem Sinne übertragen, dass dadurch das Becken des Patienten aufgrund des sich be- wegenden Brettes in Bewegung gerät. Diese Bewegungen des Beckens unterstützen wiederum die Illusion des Gehens und sollen dazu beitragen, dass der Austausch zwischen Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn wieder funktioniert. Somit wird durch das bewegende Brett, Energie, nämlich die Bewegungen, auf den Pateinten übertragen bzw. abgegeben. Aus diesem Grund ist das Virtual Walking mit eingebautem Brett nach der hier vertretenen Auffassung gemäss Regel 9 in Klasse IIa zu klassifizieren ist. An dieser Stelle möchten wir darauf hinweisen, dass die Klassifizierung des Virtual Walkings in die Klasse IIa auch anders gesehen werden kann. So kann ein Hersteller durchaus auch wie folgt argumentieren: Die EU-MDR verfolgt als Hauptziel die Erhöhung der Patientensicherheit und der Produktequalität.70 Aus diesem Grund kann auch der Standpunkt vertreten werden, dass das Virtual Walking mit bewegendem Brett auf- grund des fehlenden Gefährdungspotenzials für den Patienten in Klasse I klassifiziert werden kann. 70 HELMLE, LSR 2018, S. 43. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 18 | 68 – Regel 10: Wie beim Virtual Walking ohne bewegendes Brett dient es auch mit bewegendem Brett nicht der Diagnose oder der Überwachung. – Regel 11: In Bezug auf Regel 11 kann auf die Ausführungen zur Software als Bestandteil des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett in Rz. 59 verwiesen werden. – Regel 12: Auch für diese Regel ändert sich an den Ausführungen von oben in Rz. 59 nichts. – Regel 13: Nach der hier vertretenen Ansicht ist Regel 9 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett anwendbar, womit eine Klassifizierung in Klasse IIa erfolgt und damit Regel 13 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett nicht zur Anwendung kommt. – Besondere Regeln: Auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett finden die besonderen Regeln 14- 22 keine Anwendung. B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020 Unter der Medizinprodukteverordnung mit Stand 2020 werden Medizinprodukte gemäss Art. 1 Abs. 2 aMepV in klassische Medizinprodukte, Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizin- produkte eingeteilt. Beim Virtual Walking handelt es sich nicht um ein Medizinprodukt für die In-Vitro-Diag- nostik, da das Virtual Walking keine vom menschlichen Körper stammenden Proben verwendet.71 Weiter ist das Virtual Walking ebenfalls kein aktiv implantiertes Medizinprodukt, da es nicht durch einen chirurgischen oder medizinischen Eingriff in den menschlichen Körper eingeführt werden soll.72 Gemäss Art. 1 Abs. 5 aMepV gelten Medizinprodukte, die weder aktiv implantierte Medizinprodukte noch Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik sind als klassische Medizinprodukte. Das Virtual Walking kann somit als klassi- sches Medizinprodukt im Sinne von Art. 1 Abs. 5 aMepV qualifiziert werden. Unter geltender Rechtordnung erfolgte eine Einteilung in die drei verschiedenen Arten, da das europäische Recht für aktive Implantate, für klassische Medizinprodukte und für In-Vitro-Diagnostika je eine eigene Richt- linie vorsah.73 Im revidierten europäischen Recht gelten neu nur noch zwei Verordnungen, und zwar die EU- MDR, welche die aktiven und implantierbaren Produkte sowie die klassischen Medizinprodukte abdeckt, und die EU-IVDR, welche die In-Vitro-Diagnostika reguliert.74 In der revidierten, schweizerischen Medizinpro- dukteverordnung wird in Art. 3 revMedV deshalb nicht mehr zwischen klassischen Medizinprodukten, Medi- zinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizinprodukte unterschieden. Für die Qualifikation als Medizinprodukt unter geltender Rechtlage kann auf die Ausführungen von oben ab Rz. 33 verwiesen werden, da das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage mit Stand 2020 als Me- dizinprodukt qualifiziert werden kann. In Bezug auf die Qualifikation als aktives Produkt, welche für die Klassifizierung eine Rolle spielt, verweist Art. 5 Abs. 1 aMepV auf den Anhang IX EU-MDD. Im Gegensatz zur Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR statuiert Ziff. 1.4 des Anhangs IX der EU-MDD, dass eigenständige, sog. stand alone Software als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist. Beim Virtual Walking ist die Software integriert und stellt somit keine eigenständige (stand alone) Software dar. Da das Virtual Walking jedoch Software beinhaltet, wird durch die Software elektrische Energie umgewandelt,75 weshalb das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage als aktives Medizin- produkt zu qualifizieren ist. 71 Art. 1 Abs. 3 MepV. 72 Art. 1 Abs. 4 MepV. 73 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 74 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 75 FRANKENBERGER, Handbuch, N 32 zu § 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 19 | 68 Die Definition eines aktiv therapeutischen Medizinprodukts stimmen in der EU-MDD und der EU-MDR mit Ausnahme von kleineren Formalien überein. Aus diesem Grund kann auf die Ausführungen betreffend Qua- lifikation des Virtual Walkings als aktives therapeutisches Produkt in Rz. 49 f. verwiesen werden. Das Virtual Walking ist somit auch unter der EU-MDD als aktives therapeutisches Medizinprodukt zu qualifizieren. Ebenfalls kann auf die Ausführungen betreffend die Klassifizierung auf die Ausführungen in Rz. 54 ff. ver- wiesen werden. Die Klassifizierungsregeln haben sich zwar in der EU-MDR verändert, jedoch gab es keine Veränderungen, welche das Virtual Walking betreffen, weshalb die Klassifizierung sowohl unter EU-MDD als auch unter EU-MDR dieselbe ist. C. Zwischenfazit Die obige Analyse kommt zum Schluss, dass es sich beim Virtual Walking um ein Medizinprodukt im Sinne von Art. 3 revMepV handelt. Das Virtual Walking ist jedoch keine Sonderanfertigung, da es nicht auf schrift- liche Verordnung speziell für einen Patienten hergestellt wird. In Bezug auf die Klassifizierung muss zwischen dem Virtual Walking ohne optionales, bewegendes Brett und dem Virtual Walking mit bewegendem Brett unterschieden werden. Das Virtual Walking ohne bewegendes Brett ist in Klasse I zu klassifizieren. Dagegen erfolgt beim Virtual Walking mit bewegendem Brett eine Klassifizierung in Klasse IIa. IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil Das nachfolgende Kapitel soll klären, wie eine Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil qualifiziert wird. Die jeweiligen Ausführungen basieren auf der Grundlage, dass das Virtual Walking lediglich im SPZ- Nottwil angewendet wird und weder an andere Einrichtungen weitergegeben noch auf dem Markt zur Verfü- gung gestellt wird (zur Verwendung ausserhalb des SPZ-Nottwil siehe sodann unten Kapitel V). Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, ob eine solche Anwendung als Inverkehrsetzung gilt, und damit die entsprechenden Voraussetzungen an eine Inverkehrsetzung zu erfüllen sind oder ob allenfalls erleichterte Bedingungen an die Verwendung im SPZ-Nottwil Anwendung finden könnten. Dieses Kapitel zeigt einerseits die Qualifikation der Anwendung im SPZ-Nottwil vorerst unter geltender und sodann unter revidierter Rechtslage auf und geht jeweils anschliessend auf die daran geknüpften Voraus- setzungen und Rechtsfolgen an die Anwendung des Virtual Walkings ein. Andererseits stellt es dar, welche Neuerungen unter revidierter Rechtslage zu beachten sind und geht schliesslich auf Handlungsmöglichkei- ten im konkreten Fall des Virtual Walkings ein. Diese Vorgehensweise soll ermöglichen, die Unterschiede, die sich aus der revidierten Rechtslage für das SPZ-Nottwil ergeben, vom Stand geltende Rechtslage aus- gehend nachzuvollziehen. Zum Schluss dieses Kapitels werden die Unterschiede und die Vorteile der jewei- ligen Varianten aufgezeigt. A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 Die Heilmittelgesetzgebung setzt sich zum Ziel, dass zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 aHMG). Dies wird dadurch sichergestellt, dass Medizinprodukte vor deren (Erst)Inverkehrbringung nach- weisbar bestimmte grundlegende Anforderungen erfüllen müssen (Art. 45 Abs. 2 aHMG). Die im aHMG ent- haltenen besonderen Bestimmungen, die auf Medizinprodukte Anwendung finden, sind in dessen Kapitel 3, Art. 45-51 aHMG zu finden. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 20 | 68 Art. 45 aHMG legt als generelle Anforderung an Medizinprodukte jeder Art fest, dass diese bei bestimmungs- gemässer Anwendung sicher sein müssen und dass die angepriesene Leistung und Wirksamkeit nachweis- bar sein muss. Weiter legt Abs. 2 fest, dass das Inverkehrbringen eines Medizinprodukts der Nachweisfüh- rung über die grundlegenden Anforderungen bedarf. In Abs. 3 aHMG befindet sich sodann die Grundlage für die Ausführungsbestimmungen betreffend grundlegende Anforderungen, Regeln der Klassifizierung und Produktinformationen in der aMepV. Art. 46 aHMG bildet sodann die Grundlage für die Konformitätsbewer- tungsverfahren und für die diesbezüglichen Ausführungsbestimmungen in der aMepV. Art. 46 Abs. 3 aHMG ermächtigt den Bundesrat darüber hinaus einerseits zum Vorschreiben von klinischen Versuchen für gewisse Medizinprodukte und andererseits zum Erlass von Ausnahmen von der Konformitätsbewertung. Art. 4 lit. c aHMG definiert den Begriff Herstellen als sämtliche Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion von der Beschaffung der Ausgangsmaterialien über die Verarbeitung bis zur Verpackung, Lagerung und Auslieferung des Endprodukts sowie die Qualitätskontrollen und Freigaben. Das Virtual Walking wurde im SPZ-Nottwil (in Zusammenarbeit mit dem Institut für Medizintechnik der Hoch- schule Luzern) entwickelt. Gemäss den für dieses Rechtsgutachten vorliegenden Informationen übernimmt das SPZ-Nottwil die leitende Funktion für die Entwicklung und Herstellung des Virtual Walking. Das Institut für Medizintechnik der Hochschule Luzern nimmt dabei eine beratende und unterstützende Funktion ein, die Verantwortung für das Projekt liegt aber beim SPZ-Nottwil. Auch die Beschaffung der Ausgangsmaterialien und deren Verarbeitung erfolgten im SPZ-Nottwil. Entsprechend ist das SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c aHMG zu qualifizieren. Weiter definiert Art. 4 lit. d aHMG den Begriff Inverkehrbringen als Vertreiben und Abgeben von Heilmitteln. Die aMepV greift den Begriff des Inverkehrsetzens gemäss Art. 4 lit. d aHMG auf und definiert, dass ein erstmaliges Inverkehrbringen von Medizinprodukten vorliegt, sofern ein neues Produkt (…) in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (Art. 3 Abs. 2 aMepV). Diese Begriffsdefinition lehnt sich an die Umschreibung des Inverkehrbrin- gens nach Art. 1 Abs. 2 lit. h EU-MDD an. Als betriebsintern hergestelltes Medizinprodukts gilt ein Medizinprodukt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV, sofern es nur für die Anwendung im herstellenden Betrieb vorgesehen ist. Die Anwendung in einem Partner- betrieb ist ebenfalls erfasst, soweit dieser in das Qualitätssicherungssystem des herstellenden Betriebs ein- gebunden ist. Damit das Produkt konstant als betriebsintern hergestelltes Produkt gilt, darf es nicht weiter in Verkehr gebracht werden und nur im herstellenden oder Partnerbetrieb angewendet werden. Wird das Virtual Walking nur im SPZ-Nottwil eingesetzt, so ist es unter geltender Rechtslage als betriebsin- tern hergestelltes Medizinprodukt zu qualifizieren, zumal es eigens im SPZ-Nottwil entwickelt, dessen Aus- gangsmaterialien vom SPZ-Nottwil beschafft und es dort hergestellt wurde und es zudem gemäss Ausgangs- lage für dieses Kapitel IV nicht ausserhalb des SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Nach Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG kann der Bundesrat für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnah- men von der Konformitätsbewertung vorsehen. Dazu gehören etwa die Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV (Rz. 105), die Ausnahme für die Anwendung im Einzelfall ohne Konformitätsverfahren nach Art. 9 Abs. 5 aMepV (Rz. 112), aber auch Erleichterungen für im Betrieb hergestellte Medizinprodukte. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts wurde zur Vereinfachung des Verfahrens für be- triebsintern hergestellte In-vitro-Diagnostika in die Schweizer aMepV eingeführt.76 Ausserhalb des Bereiches der betriebsintern hergestellt und verwendeten In-vitro-Diagnostika hat der Begriff allerdings unter geltendem Recht keine praktische Bedeutung, zumal im Unterschied zum deutschen Recht keine Erleichterungen für 76 ISLER, Off Label Use, S. 85. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 21 | 68 andere Medizinprodukte vorgesehen sind.77 Die Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizin- produkts durch eine Fachperson gilt demnach nach Art. 3 Abs. 2 aMepV als erstmaliges Inverkehrbrin- gen.78 Die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil gilt unter geltendem Recht demnach als erstmaliges Inverkehrbringen und unterliegt damit denselben Voraussetzungen wie eine «konventionelle» Inverkehrset- zung. An diese Qualifikation sind diverse Rechtsfolgen geknüpft, die nachfolgend aufgezeigt werden sollen. Vorerst werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett gemäss den Ausführungen in Rz. 59 in die Risi- koklasse I eingeteilt wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (siehe Rz. 60). Schliesslich werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung auf- gezeigt. 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 9 aMepV muss, wer ein Medizinprodukt in der Schweiz in Verkehr bringt, auf Verlangen eine Kon- formitätserklärung beibringen (Abs. 1) und nach Abs. 2 belegen können, dass das Medizinprodukt den grund- legenden Anforderungen entspricht und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung erbringt. Für das Kon- formitätsverfahren verweist Art. 10 aMepV auf Anhang 3 aMepV, der in Ziff. 1 festsetzt, dass für das Konfor- mitätsbewertungsverfahren sowie für die Erstellung der Konformitätserklärung diejenige Person verantwort- lich ist, die das Produkt erstmals in Verkehr bringt. Nach Anhang 3 Ziff. 5 ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I eine Konformitätsbewertung nach Anhang VII EU-MDD durchzuführen und vor erstmaligem Inverkehrbringen die erforderliche Konformitätserklärung zu erstellen. Gemäss Anhang 3 Ziff. 3 lit. a aMepV ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen, sofern es sich nicht um sterile oder messende Medizinprodukte handelt (Anhang 3 Ziff. 2 u. 3 aMepV). Gemäss den diesen Rechtsgrundlagen zugrundeliegenden Informationen hat das Virtual Walking keinerlei Messfunktio- nen und es handelt sich offensichtlich auch nicht um ein steriles Medizinprodukt. Entsprechend ist keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen. Anhang VII EU-MDD schreibt fest, dass mittels Konformitätserklärung zu gewährleisten und zu erklären ist, dass die betreffenden Medizinprodukte mit den einschlägigen Bestimmungen der EU-MDD übereinstimmen. Unter geltender Rechtslage bedarf die Inverkehrsetzung eines Medizinprodukts der Klasse I ohne Messfunk- tion also der Ausstellung einer Konformitätsbewertung in alleiniger Verantwortung des Herstellers.79 Er ist verpflichtet, eine technische Dokumentation zusammenzustellen und diese zusammen mit der Konformitäts- erklärung für mindestens 5 Jahre ab Herstellung des letzten Produkts zur Einsichtnahme durch die nationa- len Behörden bereitzuhalten (Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD).80 Erst nachdem der Hersteller die Konfor- mitätserklärung ausgestellt hat, darf das Medizinprodukt in Verkehr gebracht werden (Art. 11 Abs. 5 MDD). Die technische Dokumentation stellt dabei den Nachweis darüber dar, dass das Medizinprodukt die grund- legenden Anforderungen erfüllt. Die grundlegenden Anforderungen, deren Erfüllung mittels der technischen Dokumentation nachzuweisen ist, sind in Anhang I EU-MDD dargelegt. Insbesondere verlangen sie Produkte- und Anwendersicherheit, elektrische und mechanische Sicherheit, das Erfüllen spezifischer Anforderungen an die Auslegung und die 77 ISLER, Off Label Use, S. 86. 78 Siehe Art. 3 Abs. 2 MepV: (…) Als erstmaliges Inverkehrbringen gilt auch die Anwendung durch Fachpersonen eines (…) betriebs- intern hergestellten Medizinprodukts. 79 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 119. 80 Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 22 | 68 Konstruktion, spezifische Anforderungen an Produkte mit externer oder interner Energiequelle, ein Risiko- management, das ein vertretbares Nutzen-Risikoverhältnis gewährleistet und Informationen, die durch die Hersteller bereitgestellt werden müssen. Die technische Dokumentation muss entsprechend ermöglichen, eine Bewertung darüber abgeben zu können, ob das Produkt mit den Anforderungen der Richtlinie übereinstimmt und stellt den diesbezüglichen Nachweis des Herstellers der Konformität des Produkts mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungs- anforderungen dar. Gemäss Anhang VII MDD muss sie insbesondere folgendes beinhalten: – eine allgemeine Beschreibung des Produkts, einschliesslich der geplanten Varianten, und seiner Zweckbestimmung(en); – Konstruktions- und Fertigungszeichnungen sowie Pläne von Bauteilen, Baugruppen, Schaltu ngen usw.; – die zum Verständnis der genannten Zeichnungen und Pläne sowie der Funktionsweise des Produkts erforderlichen Beschreibungen und Erläuterungen; – die Ergebnisse der Risikoanalyse sowie eine Liste der ganz oder teilweise angewandten Normen ge- mäss Artikel 5 sowie eine Beschreibung der Lösungen zur Einhaltung der grundlegenden Anforderun- gen dieser Richtlinie, sofern die in Art. 5 genannten Normen nicht vollständig angewandt worden sind (anwendbar für die Risikoanalyse ist in der Regel EN ISO 14971)81; – (…) – die Ergebnisse der Konstruktionsberechnungen und der vorgenommenen Prüfungen usw. Wenn ein Produkt zur Erfüllung seiner Zweckbestimmung an ein oder mehrere andere Produkte angeschlossen werden muss, der Nachweis, dass das erstere Produkt bei Anschluss an ein anderes Produkt, das die vom Hersteller angegebenen Merkmale aufweist, die grundlegenden Anforderungen erfüllt. – Getroffene Lösungen mit Hinblick auf integrierte Sicherheit in Auslegung und Konstruktion – die präklinische Bewertung – Die klinische Bewertung nach Anhang X82 – Kennzeichnung und Gebrauchsanweisung Erst nachdem der Hersteller die technische Dokumentation erstellt hat, darf er die Konformitätserklärung ausstellen. Die klinische Bewertung nach Anhang X EU-MDD ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundle- genden Sicherheits- und Leistungsanforderungen und damit Teil der technischen Dokumentation. Ziel der klinischen Bewertung ist, nachzuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den grundlegenden Anforderungen entspricht. Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszu- schliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses belegen. Allenfalls kann von einer klini- schen Bewertung abgesehen werden, die mit Blick auf das Ergebnis des Risikomanagements begründet werden kann. Im Rahmen der entsprechenden Begründung sind Besonderheiten der Wechselwirkung zwi- schen Körper und Produkt und die bezweckte klinische Leistung sowie die Angaben des Herstellers zu be- rücksichtigen (Anhang X Ziff. 1.1d EU-MDD). Die europäischen Leitlinien zur klinischen Bewertung MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sind im Besonderen zu berücksichtigen. Nach Art. 47 aHMG muss, wer Medizinprodukte in den Verkehr bringt, ein Produktebeobachtungssystem einführen und unterhalten. Dieses muss erlauben, Erfahrungen mit diesen Produkten zu sammeln, 81 Der ISO Standard 14791 auch unter revidierter Rechtslage vorausgesetzt. Siehe hierzu Rz. 149. 82 Siehe hierzu MEDDEV 2.7/1 Clinical Evaluation. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 23 | 68 auszuwerten und dafür sorgen, dass die Erkenntnisse aus der Produktebeobachtung bei der Herstellung und Weiterentwicklung berücksichtigt werden. Nach Art. 14 aMepV müssen Erstinverkehrbringer angemessene Massnahmen treffen, damit sie während der angegebenen Gebrauchsdauer des Produkts Gefahren, die vom Produkt ausgehen könnten, erkennen können, allfällige Gefahren abwenden können und das Produkt zu- rückverfolgen können. Für das Produktebeobachtungssystem bedeutet dies konkret, dass Beanstandungen, relevante Erfahrungen über die Anwendung und Wirksamkeit des Produkts, Berichte der Fachpresse, eigene Untersuchungsergebnisse und Korrekturmassnahmen erfasst werden müssen (Art. 14 Abs. 1 u. 2 aMepV). Beanstandungen müssen sorgfältig geprüft werden und allenfalls in Korrekturmassnahmen münden (Art. 14 Abs. 3 aMepV). Im Rahmen der Vigilanz müssen schwerwiegende Vorkommnisse83 an die Swissmedic gemeldet werden (Art. 15 Abs. 2 aMepV). Vorkommnisse, die das Leben oder die Gesundheit einer Vielzahl von Personen unmittelbar und schwerwiegend gefährden oder gefährden könnten, müssen innerhalb von zwei Tagen seit Kenntnisnahmen an die Swissmedic gemeldet werden. Im Falle von einem Vorkommnis, das zum Tod oder zu einer unerwarteten scherwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustands geführt hat, muss inner- halb von 10 Tagen seit Kenntnisnahme eine Meldung an die Swissmedic gemacht werden und in den übrigen Fällen innerhalb von 30 Tagen seit Kenntnisnahme. Spitäler sind zudem verpflichtet, ein internes Meldesys- tem einzurichten und eine geeignete sachkundige Person als verantwortliche Person zu bezeichnen (Art. 15 aMepV). Mit den Ergebnissen aus der Produktebeobachtung muss die technische Dokumentation (siehe oben Rz. 85) kontinuierlich aktualisiert werden. Auch die klinische Bewertung (oben Rz. 86) soll nach Markteinführung mit systematischen Datenerhebungen nach der Markeinführung auf dem neuesten Stand gehalten werden (Post-Market Clinical Follow-Up) (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Wird ein Post-Market Clinical Follow-Up nicht für notwendig gehalten, muss dies begründet und dokumentiert werden (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Die europäischen Leitlinien geben an, wann ein Post-Market Clinical Follow-up angezeigt ist und listet als Grund für solche klinischen Studien nach Markteinführung etwa Innovation mit Bezug auf Design, Materialien oder Betreibungsprinzipien, grosse produktbezogene Risiken, anatomische Stellen mit hohem Risiko, hohe zielgruppenbezogene Risiken, Indikation aufgrund der Schwere der zu behandelnden Krankheit oder in Be- zug auf Behandlungsherausforderungen, im Falle von unbeantworteten Fragen zur langfristigen Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Produkts oder wenn dies aufgrund Ergebnissen aus früheren klinischen Bewer- tungen indiziert ist und weitere Gründe.84 Nach Art. 47 Abs. 2 aHMG kann der Bundesrat eine Meldepflicht für das Inverkehrbringen vorsehen. Davon hat der Bundesrat in Art. 6 aMepV Gebrauch gemacht: Der Erstinverkehrbringer eines Medizinprodukts der Klasse I mit Sitz in der Schweiz ist zudem verpflichtet, eine Meldung an die Swissmedic einzureichen, sofern dieser beabsichtigt, mit dem Produkt in der Schweiz tätig zu sein (Art. 6 Abs. 1 aMepV). Änderungen der gemeldeten Informationen sind der Swissmedic einmal jährlich mitzuteilen (Art. 6 Abs. 4 aMepV). Für die Inverkehrbringung des Virtual Walkings mit Ausführung ohne bewegtes Brett ist entsprechend eine Meldung an die Swissmedic zu erstatten. Zudem muss, wer ein Medizinprodukt in den Verkehr bringt, die Voraussetzungen zur Produkteinformation nach Art. 45 Abs. 3 lit. c aHMG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 aMepV erfüllen. Diese Produkteinformation muss grund- sätzlich in allen drei Amtssprachen (Deutsch, Französisch, Italienisch) abgefasst sein (Art. 7 Abs. 2 aMepV), kann sich aber auf weniger als drei Amtssprachen oder auf Englisch beschränken, wenn es sich um 83 Art. 3 Abs. 1 lit. d aMepV: schwerwiegendes Vorkommnis: Ereignis im Zusammenhang mit einem Medizinprodukt, das auf eine Funktionsstörung, Änderung wesentlicher Merkmale, unsachgemässe Kennzeichnung oder Gebrauchsanweisung des Produktes zurückzuführen ist und das zum Tod oder zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes von Patientinnen oder Patienten, von Anwenderinnen oder Anwendern oder von Dritten geführt hat oder hätte führen können. 84 Ausführlich siehe MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Ziff. 5. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 24 | 68 Sonderanfertigungen oder betriebsintern hergestellte Medizinprodukte handelt oder wenn lediglich eine Ab- gabe an Fachpersonen erfolgt (Art. 7 Abs. 3 lit. a aMepV). Die Ausnahme der Abgabe an lediglich Fachpersonen ist für das Virtual Walking einschlägig, zumal dieses lediglich an medizinisch ausgebildete Personen (insbesondere Physiotherapeutinnen und Physiotherapeu- ten) abgegeben wird. 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) Nach Anhang 3 Ziff. 6 aMepV i.V.m. Art. 11 Abs. 2 EU-MDD muss für Medizinprodukte der Klasse IIa das Verfahren der EG-Konformitätserklärung gemäss Anhang VII eingehalten werden, in Verbindung mit dem vom Hersteller gewählten Verfahren nach lit. a – c und Ziff. 3 lit. a. Der Hersteller kann also wählen, ob er sich einer sog. EG-Prüfung unterziehen, ein Qualitätssicherungssystem in Bezug auf die Produktion oder das Produkt oder ein vollständiges Qualitätssicherungssystem einrichten und prüfen lassen will. Bei allen Verfahren ist zwingend eine Konformitätsbewertungsstelle nach Wahl beizuziehen (Anhang 3 Ziff. 2 lit. b aMepV).85 Die sog. EG-Prüfung richtet sich nach Anhang IV i.V.m. Anhang VII EU-MDD. Vorausgesetzt ist eine Kon- formitätserklärung nach Anhang VII, wie sie jeder Hersteller eines Medizinprodukts vor dem erstmaligen Inverkehrbringen erstellen und bereithalten muss (Anhang 3 Ziff. 6 aMepV).86 Zudem muss ausdrücklich erklärt werden, dass die Produkte im Einklang mit der technischen Dokumentation hergestellt werden (siehe oben Rz. 85). Der Inhalt der technischen Dokumentation unterscheidet sich nicht wesentlich bei den ver- schiedenen Klassen.87 Auch für die klinische Bewertung kann auf die Anforderungen für die Inverkehrsetzung des Virtual Walkings ohne bewegtes Brett verwiesen werden (siehe oben Rz. 86). Diese Erklärungen sind in einem einzigen Dokument abzugeben nach Anhang VII Ziff. 6.1 EU-MDD. Ausserdem muss der Hersteller eine Dokumentation über die Herstellungsverfahren erstellen. Beim EG-Verfahren muss der Hersteller aus- serdem explizit zusichern, dass er ein Produktebeobachtungs- und Vigilanzsystem (siehe Rz. 87 f.) einrich- tet. Im Verfahren der EG-Prüfung für die Klasse IIa unterscheiden sich Produktebeobachtung und Vigilanz im Vergleich zum Verfahren für Medizinprodukte der Klasse I lediglich dadurch, dass bei der EG-Prüfung eine ausdrückliche Zusicherung für Einrichtung dieser Instrumente verlangt ist.88 Diese Erklärungen und Zu- sicherungen werden in einem zweiten Schritt durch eine benannte Stelle auf ihre Konformität mit der techni- schen Dokumentation überprüft. Der Hersteller kann wiederum gemäss Anhang IV Ziff. 4 und 8.2 wählen, ob die Überprüfung auf statistischer Grundlage erfolgen soll oder ob jedes einzelne Produkt kontrolliert und erprobt werden soll.89 An jedem genehmigten Produkt wird durch die benannte Stelle deren Kennnummer angebracht und die Konformitätsbescheinigung ausgestellt.90 Das Qualitätssicherungsverfahren Produktion nach Anhang V EU-MDD stellt sicher, dass das geneh- migte Qualitätssicherungssystem tatsächlich für die Herstellung angewandt wird und dass die Produkte einer Endkontrolle unterzogen werden (Anhang V Ziff. 1 EU-MDD). Auch hier ist gemäss Anhang V Ziff. 6.1 EU- MDD eine Konformitätserklärung nach Anhang VII EU-MDD erforderlich. Der Hersteller richtet ein Qualitäts- sicherungssystem ein und beantragt dessen Bewertung durch eine Konformitätsstelle. Der Inhalt dieses An- trags richtet sich nach Anhang V Ziff. 3.1 EU-MDD. Dem Antrag muss eine Dokumentation über das System beigefügt werden und eine Zusicherung, die sich aus dem System ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen, es zu unterhalten und ein systematisches Produktebeobachtungssystem einzurichten. Gemäss Anhang V Ziff. 3.3 und 6.3 wird in der Folge ein Audit durch die Konformitätsstelle durchgeführt. Ziel dieser förmlichen 85 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 86 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 87 Johner Institut, (besucht am: 27. Mai 2021). 88 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.121. 89 Prüfungsverfahren nach Anhang IV Ziff. 5.1 und 6.2 EU-MDD. 90 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.120 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 25 | 68 Überprüfung ist, dass das System mit der technischen Dokumentation übereinstimmt.91 Nach der Durchfüh- rung des Audits überwacht die Konformitätsbewertungsstelle durch regelmässige Inspektionen und unange- meldeten Besichtigungen, ob der Hersteller die sich aus dem genehmigten Qualitätssicherungssystem erge- benden Verpflichtungen ordnungsgemäss einhält. Nach Anhang V Ziff. 3.4 muss der Hersteller die benannte Stelle von sich aus über alle geplanten wesentlichen Änderungen informieren.92 Das Verfahren der Qualitätssicherung der Produktion nach Anhang VI EU-MDD entspricht im Wesentli- chem dem Verfahren nach Anhang V EU-MDD. Im Unterschied steht aber das Produkt im Zentrum des Qualitätssicherungssystems. Gemäss Anhang VI Ziff. 3.2 wird jedes Produkt oder eine repräsentative Stich- probe gemäss dem festgehaltenen Prüfverfahren geprüft.93 Auch beim vollständigen Qualitätssicherungssystem kann grundsätzlich auf die Ausführungen zu den Qualitätssicherungssystem verwiesen werden. Es ist sicherzustellen, dass das genehmigte System für die Auslegung, die Fertigstellung und die Endkontrolle angewandt wird. Eine Besonderheit nach Anhang II Ziff. 3.2 lit. c besteht darin, dass auch Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung einge- richtet werden müssen. Ziff. 4 bestimmt, dass für die Klasse IIa keine EG-Auslegungsprüfbescheinigung notwendig ist. Die Konformitätsstelle prüft die Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung bei diesen Produkten anhand der technischen Dokumentationen gemäss Ziff. 3.2 lit. c. Dazu dient mindes- tens eine repräsentative Probe jeder Produkteunterkategorie (Anhang II Ziff. 7.1 und 7.2 EU-MDD). Die Meldepflichten nach Art. 6 aMepV (siehe oben Rz. 90) finden für Medizinprodukte der Klasse IIa keine Anwendung, zumal deren Konformitätsbewertungsverfahren den Beizug einer bezeichneten Stelle erfordert, und diese die ausgestellten Bescheinigungen an die Swissmedic melden müssen (Art. 13 Abs. 1 aMepV). Für die Produktinformationen kann ebenfalls auf die Ausführungen zum Verfahren für die Klasse I verwie- sen werden (Rz. 92). 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Grundsätzlich ist, sofern jemand ein Medizinprodukt in der Schweiz erstmals in den Verkehr bringt (zur erst- maligen Inverkehrbringung siehe oben Rz. 82 f. sowie Rz. 94 f.), eine Konformitätserklärung beizubringen (Art. 9 Abs. 1 aMepV) sowie muss der Nachweis erbracht werden können, dass das Produkt den grundle- genden Anforderungen entspricht (siehe oben Rz. 84) und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung er- füllt (Art. 9 Abs. 2 aMepV). Nach Art. 9 Abs. 4 aMepV kann die Swissmedic das erstmalige Inverkehrbringen bzw. die Inbetriebnahme eines Medizinprodukts auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren bewilligen, wenn dessen Verwendung im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patientensicherheit oder -ge- sundheit liegt. Weiter können nach Abs. 5 unter gewissen Voraussetzungen einzelne Medizinprodukte auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren sowie ohne Bewilligung der Swissmedic in Verkehr gebracht und angewendet werden. Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen (EU-MDR und EU-IVDR) in die aMepV aufgenommen worden. Sie stützen sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG. Im Unterschied zur Rechtslage noch vor 01.08.2020 gibt es damit neu eine Möglichkeit, ein Produkt auch ohne Konformitätsbewertung in Verkehr zu bringen und/oder anzu- wenden, ohne dafür jedenfalls einer Ausnahmebewilligung zu bedürfen. 91 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 92 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 93 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 26 | 68 Die Revision der Bestimmungen zur Ausnahmebewilligung und zur Möglichkeit der Anwendung ohne Kon- formitätsbewertungsverfahren und ohne Vorliegen einer Ausnahmebewilligung wurden dem Inkrafttreten der MepV per 01.08.2020 vorgezogen und entsprechend wortgleich in die revMepV (siehe hierzu unten Rz. 223 f.) übernommen. Damit gelten die Erläuterungen zur entsprechenden Bestimmung in Art. 22 re- vMepV gleichwohl für Absätze 4 und 5 von Art. 9 aMepV. Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob das Virtual Walking allenfalls mittels Ausnahmebewilligung oder aber gar ohne eine solche im SPZ Nottwil angewendet werden kann. Zumal für die Ausnahmen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV keine Differenzierung nach Klassifizierung des Medizinprodukts gemacht wird, gelten die nach- folgenden Feststellungen für die Ausführungen des Virtual Walkings sowohl mit als auch ohne bewegtes Brett. a. Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch die Swissmedic nach Art. 9 Abs. 4 aMepV setzt voraus, dass der Antrag auf die Bewilligung begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patien- tensicherheit oder -gesundheit liegt. Diese Ausnahmeregelung stützt sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG, die dem Bundesrat in lit. b die Kompetenz einräumt, für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnahmen von der Konformitätsbewertung vorzusehen. Diese Bestimmungen weichen insofern von der Rechtslage mit Stand 01.06.2019 ab, als eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV mit Stand 01.06.2019 nur dann möglich war, wenn sie der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienten, kein konformes Medizinprodukt für diese Indikation vorhan- den war und sie ausschliesslich an Einzelpersonen angewendet worden war. Unter geltendem Recht hinge- gen ist die Ausnahmebewilligung nicht mehr an einen kumulativen Anforderungskatalog geknüpft, sondern setzt voraus, dass der Antrag auf eine solche begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit liegt. Art. 46 Abs. 3 aHMG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, Ausnahmen von den Konformitätsbewer- tungsverfahren zu bestimmen. Der Bundesrat übt dies als Verordnungsgeber im Rahmen des Zwecks der Medizinprodukteregulierung analog der europäischen Norm aus und normiert in Art. 9 Abs. 4 aMepV Aus- nahmebewilligungen, die, analog dem europäischen Recht94, im Falle eines Interessens der öffentlichen Ge- sundheit oder der Patientensicherheit oder -gesundheit durch die Swissmedic erteilt werden können. Mit der Revision von Art. 9 Abs. 4 aMepV wurde der strenge Katalog, in dessen Rahmen die Swissmedic eine Aus- nahmebewilligung erteilen kann, erweitert und einerseits als Voraussetzung lediglich das Vorliegen eines begründeten Antrags festgesetzt, und der Swissmedic ein Rechtsfolgeermessen für die Erteilung der Aus- nahmebewilligung gewährt.95 Die Swissmedic hat den ihr zugestandenen Ermessensspielraum pflichtgemäss und damit verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben.96 Besonderes Augenmerk ist bei der Ermessensausübung auf den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angesiedelten öffentlichen Interessen zu richten.97 Art. 9 Abs. 4 aMepV enthält einen direkten Verweis auf das Interesse der öffentlichen Gesundheit sowie der Pati- entensicherheit oder -gesundheit und schreibt der Swissmedic eine entsprechende Interessensabwägung vor.98 Gegenübereinander abgewägt werden müssen demnach das Interesse der Produktesicherheit im Sinne der Zielsetzung des HMG, der die Konformitätsbewertungsverfahren Rechnung tragen, und die öffentliche 94 Siehe Art. 59 MDR. 95 Vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 1425. 96 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 97 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 98 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 430. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 27 | 68 Gesundheit bzw. die Patientensicherheit oder -gesundheit, die allenfalls eine Ausnahme von der Konformi- tätsbewertung zu rechtfertigen vermögen. Naturgemäss muss für eine Ausnahmebewilligung eine vom Nor- malfall abweichende Ausnahmesituation, ein wirklicher Sonderfall vorliegen.99 Beispielhaft für Situationen, in denen eine Ausnahmebewilligung gewährt werden könnte, werden etwa Fälle genannt, in denen ein Konfor- mitätsbewertungsverfahren nach altem Recht durchgeführt wurde, aus Kapazitätsmängeln bei den bezeich- neten Stellen aber nicht rechtzeitig ein Konformitätsbewertungsverfahren nach neuem Recht durchgeführt werden konnte.100 Diese Ausgangslage und zudem die Systematik der Norm, die vorerst in Abs. 4 Ausnahmen von der Konfor- mitätsbewertung im Interesse der öffentlichen Gesundheit und/oder im Patienteninteresse zulässt und so- dann in Abs. 5 einzelfallbezogene Ausnahmen zulässt (siehe hierzu Rz. 112 f.), lässt darauf schliessen, dass die Ausnahme von der Konformitätsbewertung in Abs. 4 nur für weitreichende Sachverhalte gelten soll und keine einzelnen «Härtefälle» berücksichtigt. Demnach müssen wichtige systematische Gründe vorliegen, weshalb das Konformitätsverfahren nicht regelkonform durchgeführt werden kann. Für die Gewährung einer Ausnahmebewilligung müsste das SPZ-Nottwil also begründen können, wieso die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ohne erforderliches Konformitätsbewertungsverfahren der- art gewichtig im öffentlichen Interesse der Gesundheit und Patienteninteresse liegt, dass es die Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren und damit das Interesse der Produktesicherheit zu überwiegen ver- mag. Möglich wäre etwa zu begründen, dass das Virtual Walking lediglich als ultima ratio angewendet wird, wenn keine anderen Therapien einen Erfolg herbeizuführen vermochten. Allerdings wird dies mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht verfangen. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu betrachten, dass unter revidierter Rechtslage Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Medizinprodukte vorgesehen sind (siehe hierzu Rz. 212 f.). Das Absehen von einer Konformitätsbewertung ist vor dem Hin- tergrund dieser Erleichterungen nicht gerechtfertigt. Vor dem Hintergrund dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil nicht die erforderliche Schwelle des überwiegenden Interessens der öffentlichen Gesundheit oder des Patienteninteressens erreicht, sodass das Interesse der Produktesicherheit und die damit zusam- menhängende Konformitätsbewertung das Interesse an der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil überwiegt. Eine Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 9 Abs. 4 aMepV dürfte ent- sprechend nicht möglich sein. b. Verwendung ohne Ausnahmebewilligung (Art. 9 Abs. 5 aMepV) Nach Art. 9 Abs. 5 aMepV können darüber hinaus einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungs- verfahren und ohne Ausnahmebewilligung der Swissmedic angewendet und in Verkehr gebracht werden, wenn sie (a) der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigun- gen einer Körperfunktion dienen; (b) kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden ist; (c) sie ausschliesslich von Medizinalpersonen an Einzelpersonen angewendet werden; (d) die anwendende Me- dizinalperson die betroffene Person über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Ri- siken aufgeklärt hat; und die betroffene Einzelperson der Anwendung des Produkts zugestimmt hat. Zum Nachweis der Erfüllung dieser Voraussetzungen ist gemäss Merkblatt der Swissmedic eine schriftliche Do- kumentation zu erstellen, die entsprechend aufzubewahren ist.101 Die Reichweite der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ist durch Gesetzesauslegung nach den anerkann- ten Interpretationsgrundsätzen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts von Art. 9 99 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 429. 100 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27. 101 Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 28 | 68 Abs. 5 aMepV. Ausgangspunkt der Auslegung einer Bestimmung bildet vorerst der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung (grammatikalische Auslegung). Ergibt sich aus dem Text keine klare, eindeutige Auslegung, sondern kommen verschiedene Auslegungsmöglichkeiten infrage, muss nach der wahren Tragweite des Gesetzestexts gesucht werden. Dabei sind alle Auslegungselemente in einem Methodenpluralismus zu be- rücksichtigen.102 Namentlich sind Sinn und Zweck der Norm sowie die dem Text zugrunde liegenden Wer- tung (teleologische Auslegung) zu beachten. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zu- kommt (systematische Auslegung), und deren Entstehungsgeschichte (historische Auslegung).103 Art. 9 Abs. 5 aMepV legt fest, dass einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungsverfahren in Verkehr gebracht und angewendet werden können, sofern die kumulativen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Lit. c hält sodann fest, dass sie ausschliesslich von Medizinalpersonen und ausserdem nur an Einzel- personen angewendet werden dürfen. Dies bedeutet, dass der Begriff des Inverkehrbringens und Anwen- dens nach Abs. 2 lediglich im Zusammenhang einer Anwendung durch eine Medizinalperson zu verstehen ist. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Auslegung) ist demnach davon auszugehen, dass es sich bei der Ausnahme nach Abs. 5 nur um Einzelfälle handeln darf, und dass diese nicht für einen gesamten Medizinproduktetyp angerufen werden kann. Auch der Kontext der Norm (systematische Auslegung) spricht dafür, dass Abs. 4 Ausnahmebewilligungen für eine weitere Sphäre erlauben soll, während Abs. 5 für Ein- zelfälle einschlägig ist. Im Unterschied zu Abs. 4 führt Abs. 5 auch keine Voraussetzung des Interessens der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit. Die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) bestätigt dies ebenso: bisher war das Inverkehrbringen lediglich unter der Voraus- setzung einer Ausnahmebewilligung möglich. Abs. 5 spiegelt gemäss dem Erläuternden Bericht zur revMepV die Praxis wider, dass Ausnahmebewilligungen in der Regel sehr kurzfristig und mit medizinischer Notwen- digkeit und Dringlichkeit begründet werden, weswegen es der Swissmedic häufig nicht möglich ist, eine Aus- nahmebewilligung für einen einzelnen Patienten umfassend zu prüfen und damit die Verantwortung für den Einsatz des Produktes letztlich im medizinischen Notfall ohnehin den Anwender treffe. Dies soll nun in Abs. 5 entsprechend aufgenommen werden.104 Abs. 5 bezweckt also (teleologische Auslegung) eine raschere An- wendung in Einzelfällen ohne vorgängige Konsultation der Swissmedic. Solche Produkte dürfen allerdings nicht weiter auf dem Markt bereitgestellt werden.105 Die Voraussetzungen nach Abs. 5 knüpfen demnach klar an das Interesse des einzelnen Patienten im Einzelfall an. Das Virtual Walking kann also unter der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV nur im Einzelfall für einzelne Patienten angewendet werden. Dies muss entsprechend dokumentiert sein. Vor dem Hintergrund des Ein- zelfalls ist zumindest fraglich, ob der Umstand, dass das Virtual Walking im SPZ-Nottwil eigens hergestellt wurde, als Begründung für den Einzelfall ausreicht. Bezüglich des Begriffs der Medizinalperson ist vorerst fraglich, ob als Medizinalpersonen zum Beispiel auch Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen gelten. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Ausle- gung) ist dies nicht klar bestimmbar. Aus den Erläuterungen zur Revision des Medizinprodukterechts geht hervor (historische Auslegung), dass die anwendende Person eine Medizinalperson nach Art. 2 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes sein und damit einen universitären Medizinalberuf ausüben muss.106 Dazu gehören etwa Ärztinnen und Ärzte, nicht aber Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten. Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), die Ausnahmen in der Verantwortung von medizinischen Fachpersonen erlaubt und der Systematik der Norm (systematische Auslegung), die Ausnahmen von Kon- formitätsbewertungsverfahren ohne Ausnahmebewilligung erlaubt, hingegen aber im Vergleich zum 102 BGE 124 III 266, S. 268, E. 4. 103 BGE 142 II 80, S. 91, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen. 104 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 105 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 106 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28; Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 29 | 68 Ausnahmebewilligungstatbestand in Abs. 4 die Verantwortung für die Sicherheit und Leistung des Medizin- produkts an medizinische Fachpersonen überbindet. Bezüglich der Aufklärung durch die Medizinalperson über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Risiken ist vom Wortsinn ausgehend (grammatikalische Auslegung) nicht vollends klar, wie weitreichend die Aufklärung geht. Beigezogen werden kann insbesondere die allgemeine Sorgfaltspflicht im Heilmittelrecht nach Art. 3 aHMG und Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 26 aHMG, die die Beachtung der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften vorschreiben. Der Erläuternde Bericht zur Revision der Medizin- produkteverordnung (historische Auslegung) zieht zudem einen Vergleich mit dem Off-Label-Use von Arz- neimitteln107: «(…) die Verantwortung für den Einsatz eines Produktes ohne Konformitätsnachweis in einer medizinischen Notfallsituation trifft immer den Anwender».108 Dieser Vergleich lässt zudem darauf schlies- sen, dass auch eine Anwendung eines Medizinprodukts ohne Konformitätsnachweis im Einzelfall dann ak- zeptabel ist, wenn die anwendende Person die entsprechende Verantwortung dafür übernimmt. Beim Off- Label-Use im Arzneimittelrecht wird von einem individuellen Heilversuch innerhalb der Therapiefreiheit ge- sprochen, für den sich die Sorgfaltspflichten, und damit die Regeln über Aufklärung, Einwilligung, Untersu- chung und Dokumentation, am Behandlungsvertrag orientieren.109 Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), zumal Verantwortung an die Medizinalperson überbunden wird, da das Medizinprodukt nur von einer solchen angewendet werden darf und diese für die Aufklärung zuständig ist. Nebst der grundsätzlichen Aufklärungspflicht gemäss Behandlungsvertrag tritt also die Aufklärung über die Nichtkonformität des Produkts und die hinreichende Aufklärung gemäss arztrechtlichen Grundsätzen über die damit verbundenen Risiken. Dazu gehört zudem eine Aufklärung darüber, dass für nicht konforme Medi- zinprodukte grundsätzlich keine Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenkasse besteht (zur Vergü- tungspflicht siehe nachfolgend Rz. 125).110 Weiter schreibt lit. b vor, dass kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden sein darf. Entsprechend muss der Anwendung eine entsprechende Evaluation über mögliche andere, konforme Medi- zinprodukte für diese Indikation vorangehen. Weitere Voraussetzung für die Anwendung ist, dass die Anwendung des Virtual Walkings der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dient. Dies entspricht einer der Voraussetzungen, die unter früherem Recht für die Ausnahmebewilligung notwen- dig war. Der erste Teil dieser Voraussetzung spiegelt die Begründung im Erläuternden Bericht zur revMepV wieder, dass Anträge auf Ausnahmebewilligungen oftmals in medizinischen Notfallsituationen an die Swiss- medic gestellt werden. Der Wortlaut von lit. a stützt alternativ darauf ab, dass die Anwendung der Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienen muss. Dieses Kriterium ist vom Wortlaut aus- gehend klar alternativ formuliert und schliesst keine medizinische Dringlichkeit im Sinne eines Notfalls ein, sondern einzig die Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion. Es könnte zwar ar- gumentiert werden, dass es sich zumindest um eine Ausnahmesituation handeln muss, und dass diese eine gewisse Dringlichkeit einschliessen muss, die es dem Anwender nicht erlaubt, die erforderliche Konformität beizubringen. Allerdings wird für diese Ausnahme gerade nicht eine Ausnahmebewilligung verlangt, der grundsätzlich eine Ausnahmesituation zugrunde liegen muss, sondern es wird eine einzelfallbezogene Aus- nahme in der Verantwortung des Anwenders erlaubt, deren Reichweite nicht über den Einzelfall und die Anwendung am einzelnen Patienten hinausgeht. Der Wortlaut knüpft an die Körperfunktion an, deren Beeinträchtigung durch die Anwendung des nicht kon- formen Medizinprodukts beseitigt werden soll. Fraglich ist zunächst, wie der Begriff der Körperfunktion 107 Off-Label-Use gilt als Anwendung ausserhalb der Indikation oder Dosierung (BGE 34 IV 175, E. 4.1). 108 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 109 BAUR, Personalisierte Medizin im Recht, S. 225 f. 110 BGE 119 II 456, E. 2. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 30 | 68 auszulegen ist und sodann, ob Art. 9 Abs. 5 aMepV eine vollständige Beseitigung der dauernden Beeinträch- tigung verlangt. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimmbar, ob der Behandlungserfolg der Indikation des Virtual Walkings unter den Begriff der Körperfunktion subsumiert werden kann (grammatikalische Aus- legung). Die Voraussetzungen nach Abs. 5 waren unter früherem Recht Voraussetzung für eine Ausnahme- bewilligung. Allerdings findet sich keine einschlägige Rechtsprechung zur Körperfunktion für Ausnahmebe- willigungen nach altem Recht, auch in den Erläuterungen zur Revision wird der Begriff der Körperfunktion nicht gesondert aufgegriffen (historische Auslegung). Der Begriff der Körperfunktion wird ausserhalb des Medizinprodukterechts insbesondere im Sozialversicherungsrecht verwendet. Gemäss der International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), einer Klassifikation der WHO zur Beschreibung von Behinderungen, sind Körperfunktionen physiologische und psychologische Funktionen von Körpersyste- men.111 So wird im Unfallversicherungsrecht etwa auch ein Simulationsimplantat, welches die von einer ver- heilenden Operationsnarbe herrührenden Schmerzen unterdrückt und damit die körpereigene Regenations- fähigkeit in Form einer schmerzlosen Wundheilung ersetzt, als das Ersetzen einer Körperfunktion postu- liert.112 Das Virtual Walking wird für die Behandlung neuropathischer Schmerzen verwendet, die aufgrund einer plötzlich eingetretenen Paraplegie beim Patienten chronisch auftreten. Neuropathische Schmerzen werden dadurch hervorgerufen, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rücken- mark nicht richtig funktioniert.113 Patienten im SPZ-Nottwil, bei denen das Virtual Walking angewendet wer- den soll, sind von chronischen neuropathischen Schmerzen geplagt, weil das Gehirn die plötzliche Paraple- gie nicht richtig verarbeiten kann. Die Beeinträchtigung bildet damit nicht der daraus resultierende neuropa- thische Schmerz, sondern die Wiederherstellung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neu- ronen zwischen Gehirn und Rückenmark. Vor diesem Hintergrund ist nach der hier vertretenen Meinung die Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark als Körper- funktion zu qualifizieren und deren Beeinträchtigung als Beeinträchtigung einer Körperfunktion im Sinne von Art. 9 Abs. 5 aMepV zu subsumieren. Diese Beeinträchtigung ist auch klar als dauernd zu qualifizieren, zu- mal die Schmerzen bei den Patienten chronisch auftreten. Weiter ist fraglich, ob das Virtual Walking diese dauernde Beeinträchtigung vollständig beseitigen muss, um unter Art. 9 Abs. 5 lit. a aMepV zu fallen. Abs. 5 schreibt vor, dass die Anwendung des Medizinprodukts zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung dienen muss. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimm- bar, ob damit grundsätzliche eine Beseitigung erreicht werden muss oder ob auch eine Milderung der Beein- trächtigung als Schwelle für die Ausnahme ausreicht. Die Voraussetzung der Beseitigung einer dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion war unter altem Recht (gültig bis 31.07.2020) Voraussetzung für die Ausnahmebewilligung. Im hierfür geltenden Merkblatt der Swissmedic war festgehalten, dass «eine dau- ernde Beeinträchtigung einer Körperfunktion (…) dank dem Produkt verbessert (werden muss».114 Gemäss der Praxis der Swissmedic (historische Auslegung) ist demnach auch eine Verbesserung der Beeinträchti- gung ausreichend. Auch von einer Zweckbetrachtung ausgehend (teleologische Auslegung) und mit Blick darauf, dass es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die zwar naturgemäss restriktiv auszulegen ist, um nicht die grundsätzliche Regelung zu umgehen, ist eine Differenzierung von wahrscheinlicher Beseiti- gung und Milderung nicht zweckmässig. Das Virtual Walking zielt darauf ab, die chronischen neuropathischen Schmerzen, die durch eine Beeinträch- tigung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark hervorgerufen werden, zu behandeln. Klar ist, dass es grundsätzlich das Ziel der Behandlung ist, diese Be- einträchtigung zu beseitigen. Vor dem Hintergrund einer restriktiven Auslegung einer Ausnahme ist in diesem 111 DE BOER/ANNER/KUNZ, Beweisfragen, S. 137. 112 HÜRZELER/CADERAS, KOSS-Kommentar, N 5 zu Art. 12 UVG. 113 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 114 Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. 1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 31 | 68 Punkt allerdings besonderen Wert auf das medizinisch-wissenschaftliche Darlegen des Beseitigens zu le- gen. Sollte im SPZ-Nottwil das Virtual Walking unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ange- wendet werden, muss zunächst sichergestellt sein, dass eine Ärztin oder ein Arzt das Virtual Walking an- wendet. Zudem überbindet dies die Verantwortung für diese Anwendung primär an die anwendende Medizi- nalperson. Sie muss den Patienten hinreichend darüber aufklären, welche Risiken aufgrund der Nicht-Kon- formität bestehen und das Einverständnis zur Anwendung trotz dieser Aufklärung einholen. Sie trifft sodann auch die entsprechende Dokumentationspflicht gemäss Behandlungsvertrag. Alle Voraussetzungen, also das Dienen zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion, das Anwenden für den Einzelfall, das Nichtvorliegen eines entsprechenden konformen Produkts sowie die hinreichende Aufklärung durch die Medizinalperson und das entsprechende Einverständnis des Patienten sind zu dokumentieren und entsprechend aufzubewahren. In Bezug auf im Einzelfall ohne Konformitätsbewertung angewendete Medizinprodukte ist besonderes Au- genmerk auf die Übernahme der Kosten durch die obligatorische Krankenversicherung zu legen. Im Kran- kenversicherungsrecht gelten als Medizinprodukte Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 KVG). Grundsätzlich werden Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, vergütet (Art. 20 KLV). Die Vergütung für Mittel und Gegenstände, die von Leistungserbrin- gern (u.a. Ärzte und Ärztinnen, Spitäler) im Rahmen der Behandlung zulasten der obligatorischen Kranken- pflegeversicherung verwendet werden, ist in den Tarifverträgen geregelt.115 Da das Virtual Walking nicht von den Tarifverträgen erfasst ist, wäre allenfalls eine analoge Anwendung der Einzelfallvergütung nach Art. 71a ff. KVV denkbar.116 Im Ergebnis erfordert die Anwendung des Virtual Walkings unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV demnach eine vertiefte Klärung über die Kostenübernahme. 4. Zwischenfazit Unter geltender Rechtslage unterscheidet das Gesetz für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diagnos- tik mit Bezug auf die Rechtsfolgen nicht zwischen der Inbetriebnahme und der Inverkehrsetzung eines Me- dizinprodukts. Entsprechend ist für das Virtual Walking das Konformitätsbewertungsverfahren für eine Inver- kehrsetzung durchzuführen. Wird das Virtual Walking ohne bewegtes Brett in Verkehr gebracht, so ist das Virtual Walking vorerst auf die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen zu prüfen und diese Kon- formität ist mittels der technischen Dokumentation zu belegen. Erst dann darf die Konformitätserklärung aus- gestellt werden. Für die Ausführung mit bewegtem Brett kann zwischen einer EG-Prüfung, einer Qualitätssi- cherung Produktion oder einer Qualitätssicherung Produkt gewählt werden. Die grundlegenden Anforderun- gen und Anforderungen an die technische Dokumentation gelten gleichwohl für die Ausführung des Virtual Walkings mit bewegtem Brett. Für die Inverkehrbringung beider Ausführungen ist ein Produktebeobach- tungssystem sowie ein Vigilance-System einzurichten. Technische Dokumentation und klinische Bewertung sind mit den Ergebnissen aus Produktebeobachtung und Vigilance zu aktualisieren. Für das Inverkehrbrin- gen beider Klassen ist eine Meldung an die Swissmedic erforderlich. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV ist für die Anwendung im SPZ-Nottwil nicht denkbar: Auch wenn die Interessen für eine Anwendung des Virtual Walkings stark sind, sind diese vor dem Hinter- grund des Zwecks der Norm (etwa Konformität mit altem Recht und keine Möglichkeit, eine Konformitätsbe- wertung unter neuem Recht rechtzeitig zu erlangen), nicht überwiegend. Eine Anwendung des Virtual Wal- kings ohne Konformitätsbewertungsverfahren unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV könnte unter 115 RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 74. 116 Vgl. RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 79 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 32 | 68 guter Begründung und Dokumentation verfangen, allerdings ist diese nur für Einzelfälle bestimmt und für eine mittelfristig regelmässige Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil, gerade auch vor dem Hin- tergrund der Thematik betreffend Kostenübernahme durch die Krankenversicherung, ungeeignet. B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 Bezüglich den einleitenden Bemerkungen zu Aufbau und Struktur der Bestimmungen zur Medizinproduk- teregulierung kann für die revidierte Rechtslage weitgehend auf die Ausführungen gemäss Rz. 72 ff. zur geltenden Rechtslage verwiesen werden. Relevante Änderungen werden nachfolgend aufgezeigt. Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV definiert als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Überlassung eines Produkts zum Vertrieb, Ver- brauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Diese De- finitionen decken sich mit den unionsrechtlichen Bestimmungen nach Art. 2 Ziff. 27 und 28 EU-MDR. Der Begriff des Inverkehrbringens nach revidierter Rechtslage entspricht dem Begriff des erstmaligen Inverkehr- bringens nach geltender Rechtslage.117 Im Unterschied zur EU-MDR verwendet die revMepV in Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV jedoch anstelle der «Abgabe eines Produkts» nach Art. 2 Ziff. 27 EU-MDR die Formulierung «Übertragung oder Überlassung eines Produkts», zumal der Begriff der «Abgabe» nach Art. 4 Abs. 1 lit. f re- vHMG das Überlassen an den Endanwender bedeutet. Die Inbetriebnahme wird nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV als den Zeitpunkt bezeichnet, zu dem ein ge- brauchsfertigtes Produkt den Endanwenderinnen und Endanwendern erstmals zur Verwendung auf dem Schweizer Markt entsprechend seiner Zweckbestimmung zur Verfügung gestellt wird. Diese stimmt mit der Begriffsdefinition gemäss Art. 2 Ziff. 29 EU-MDR118 überein. Diese Definition entspricht der eigentlichen Ab- gabe nach Art. 4 Abs. 1 lit. f revHMG.119 Unter revidierter Rechtslage neu hinzugekommen ist die ausdrückliche Ermächtigung an den Bundesrat ge- mäss Art. 45 Abs. 6 revHMG, dass für Medizinprodukte, die ausschliesslich in Gesundheitseinrichtun- gen hergestellt und verwendet werden, Erleichterungen im Vergleich zur «konventionellen» Inverkehrset- zung vorgesehen werden können. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Produkts und die entspre- chende Bestimmung gemäss Art. 46 Abs. 3 lit. a aHMG wurde gestrichen.120 Auf dieser Basis konkretisiert Art. 9 Abs. 1 revMepV, dass Produkte, die innerhalb von Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen gelten (siehe oben Rz. 130). Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, gelten nicht als in den Verkehr gebracht. Sie erfüllen nämlich den Begriff des Inverkehrbringens nicht, zumal sie, wenn sie ausschliesslich in der herstellenden Gesundheitseinrichtung verwendet werden, im Sinne eines Bereitstel- lens auf dem Markt weder übertragen noch überlassen werden.121 Weil die Medizinprodukte in diesem Fall die Gesundheitseinrichtung nicht verlassen, rechtfertigt sich aufgrund des eingeschränkten Risikos und dem reduzierten Kreis möglicher Betroffenen eine im Vergleich zu den strengeren Anforderungen an die Inver- kehrbringung (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.) verhältnismässige Erleichterung (siehe Rz. 212 f.).122 Damit korrespondierend bestimmt die revMepV in Art. 4 lit. k und l den Begriff der Gesundheitseinrichtung bzw. des Spitals und übernimmt mit der Begrifflichkeit der Gesundheitseinrichtung grundsätzlich die 117 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 118 „Inbetriebnahme“ bezeichnet den Zeitpunkt, zu dem ein Produkt, mit Ausnahme von Prüfprodukten, dem Endanwender als ein Erzeugnis zur Verfügung gestellt wird, das erstmals als gebrauchsfertiges Produkt entsprechend seiner Zweckbestimmung auf dem Unionsmarkt verwendet werden kann. 119 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 120 Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 17. 121 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 122 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 33 | 68 unionsrechtliche Definition. Unter der geltenden Rechtslage war der Begriff «Spital» auf Bundesebene nicht einheitlich definiert. In der revMepV findet sich nun unter lit. k eine einheitliche, an das KVG angelehnte Definition des Spitals. Die Unterscheidung zwischen Spital und anderen Gesundheitseinrichtungen ist eine Besonderheit des schweizerischen Rechts. Sie erfolgt, weil die Marktüberwachung in den Spitälern durch die Swissmedic erfolgt, wobei die Überwachung von anderen Gesundheitseinrichtungen den Kantonen ob- liegt.123 Art. 76 revMepV, der die Zuständigkeiten für die Marktüberwachung regelt, bleibt grundsätzlich un- verändert zu Art. 24 Abs. 1 aMepV.124 Die revMepV unterscheidet sich zur aMepV in dieser Hinsicht lediglich im Punkt, dass das Spital einheitlich definiert ist. Die an die Definition geknüpften Rechtsfolgen in Bezug auf die Aufsichtsorgane sind unter der geltenden als auch unter der revidierten Rechtslage gleich. Die Definition gemäss revMepV lehnt sich an die Definition gemäss KVG an, ist jedoch weiter gefasst: Als Spital gelten nicht nur Einrichtungen, in denen stationäre Behandlungen von Krankheiten oder stationäre Massnahmen der medizinischen Rehabilitation durchgeführt werden, sondern auch alle Einrichtungen, die stationäre me- dizinische Massnahmen zum Zwecke der Ästhetik durchführen.125 Als Gesundheitseinrichtungen gelten nach Art. 4 Abs. 1 lit. k revMepV Organisationen, deren Hauptzweck in der Versorgung oder Behandlungen von Patientinnen und Patienten oder der Förderung der öffentlichen Gesundheit besteht. Diese Definition ent- spricht derjenigen nach Art. 2 Ziff. 36 EU-MDR und erfasst namentlich auch Spitäler. Der Begriff der Ge- sundheitseinrichtung erfasst Spitäler somit ebenfalls, wobei der Begriff des Spitals enger gefasst ist. Fraglich ist vorerst, ob die Herstellung und Anwendung des Virtual Walkings als Inverkehrbringung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV gilt. Wie in Rz. 131 ausgeführt, gelten Medizinprodukte, die in Gesundheits- einrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen und nicht in Verkehr gebracht. Das SPZ-Nottwil ist in der Spitalliste des Kantons Luzern vom 22. März 2016 als Spital gelistet.126 Diese stützt sich auf Art. 39 Abs. 1 lit. e des KVG.127 Das SPZ-Nottwil ist im Sinne der revMepV als Gesundheitseinrichtung und darunter in engerer Definition als Spital zu qualifizieren, soweit die gesetzli- chen Grundlagen an die Definition als Spital spezifische Rechtsfolgen anknüpfen. Den Ausführungen gemäss diesem Kapitel IV ist zugrunde gelegt, dass das Virtual Walking ausschliesslich im SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Es wurde dort hergestellt und soll das SPZ-Nottwil anschliessend nicht verlassen. Entsprechend gilt das Virtual Walking unter diesen Voraussetzungen nicht als nach Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV in Verkehr gebracht, sondern als in Betrieb genommen nach Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV. Die Definition des Herstellens nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revHMG ist im Vergleich zum geltenden Recht unver- ändert geblieben. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR wird auf Verord- nungsebene als Hersteller konkret jede natürliche oder juristische Person definiert, die ein Produkt herstellt oder neu aufbereitet oder entwickeln, herstellen oder neu aufbereiten lässt und dieses Produkt unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke vermarktet. An Hersteller von Medizinprodukten werden unter der revMepV und der EU-MDR besondere Anforderungen und Pflichten gestellt, insbesondere Registrierungs- pflichten, die Durchführung von klinischen Bewertungen, Erstellung von technischen Dokumentationen und entsprechende Aufbewahrungspflichten (Art. 10 Abs. 9 EU-MDR). Weiter sind sie zur Ernennung von ver- antwortlichen Personen verpflichtet, die für die Einhaltung der Vorschriften über die Medizinprodukte verant- wortlich sind. Schliesslich müssen die Hersteller Qualitätsmanagement- und Risikomanagementsysteme ein- führen und Systeme für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen etablieren. Hersteller gehören zu 123 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 124 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 49. 125 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 126 Spitalliste des Kantons Luzern, S. 2. 127 Art. 39 Abs. 1 KVG: Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler) (…). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 34 | 68 denjenigen Wirtschaftsakteuren, denen innerhalb der Medizinprodukteregulierung die umfassendsten Pflich- ten zukommen.128 Fraglich ist vor diesem Hintergrund vorerst, ob das SPZ-Nottwil auch bei einer Herstellung und anschlies- senden Anwendung ausschliesslich im SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR gilt. Unter der geltenden Rechtslage war die Qualifikation als Herstellen (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. c aHMG) klar erfüllt, die aMepV kannte aber auch keine weitere Definition des Her- stellers und knüpfte daran keine direkte Pflichten an. Die revMepV definiert als Hersteller nicht denjenigen, der die Herstellung einzig unmittelbar ausführt, für die Erfüllung des Herstellerbegriffs muss kumulativ eine anschliessende Vermarktung durch diese Person folgen. Als Hersteller wird auch definiert, wer die Herstel- lung nicht unmittelbar selbst ausführt, sondern ausführen lässt, und das Produkt anschliessend vermarktet. Der Begriff des Vermarktens ist weder in revMepV noch EU-MDR definiert. Entsprechend ist der Begriff anhand der üblichen Auslegungsmethoden auszulegen (siehe hierzu Rz. 113). Anhand des Wortlauts kann keine eindeutige Schlussfolgerung gezogen werden (grammatikalische Auslegung). Auch die Entstehungs- geschichte der Norm liefert keine Erläuterungen zum Vermarktungsbegriff (historische Auslegung). Die An- knüpfung der umfassenden Pflichten (Art. 10 EU-MDR) an den Herstellerbegriff ergibt sich daraus, dass der Hersteller die erste Person ist, die ein Medizinprodukt auf dem Markt zur Verfügung stellt und darum auch die Verantwortung für dessen Konformität übernehmen soll (teleologische Auslegung).129 Stellt man den Herstellerbegriff in Kontext mit der Inverkehrbringung, die eine Bereitstellung auf dem Markt bedeutet und der Inbetriebnahme, die eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeutet, muss eine Vermark- tung eine Bereitstellung auf dem Markt oder eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeuten (systematische Auslegung). Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass es jeweils nur einen einzigen Hersteller im massgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens geben kann.130 Zumal das in einer Gesundheitseinrichtung hergestellte und ausschliesslich dort angewendete Medizinpro- dukt nach Art. 9 Abs. 1 revMepV als in Betrieb genommen gilt, ist das SPZ-Nottwil grundsätzlich als Herstel- lerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV zu qualifizieren. Zumal aber Art. 9 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, von den Anforderungen ausserhalb Art. 9 revMepV i.V.m. Art. 5 Abs. 5 EU-MDR ausnimmt, hat diese Qualifikation für das SPZ-Nottwil keine weitere Bedeutung. Konkret kommen die Herstellerpflichten nach Art. 46 f. revMepV und Art. 10 EU-MDR (siehe hierzu sogleich Rz. 143 ff.) für das SPZ-Nottwil nicht zur Anwendung, solange das SPZ-Nottwil das Virtual Walking nicht weitergibt. Vielmehr sehen die gesetzlichen Grundlagen erleichterte Anforderungen für die Verwendung des Virtual Walking und an das SPZ-Nottwil (Rz. 212 f.) vor. Zumal für die betriebsinterne Herstellung und Anwendung erleichterte Bedingungen Anwendung finden, wer- den zuerst die Anforderungen an die Inverkehrsetzung aufgezeigt (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.), um anschlies- send in den Ausführungen zum in Gesundheitseinrichtungen hergestellten und ausschliesslich dort verwen- deten Medizinprodukt (Rz. 212 f.) Rückschlüsse auf die grundsätzliche Regelung treffen zu können. Gesetzlich ist nicht vorgesehen, dass Medizinprodukte einzig in einer Gesundheitseinrichtung hergestellt und verwendet werden, aber dennoch ein «konventionelles» Konformitätsbewertungsverfahren für die Inver- kehrsetzung durchlaufen. Erleichterungen für Gesundheitseinrichtungen, die Medizinprodukte herstellen und anwenden, gelten demnach nicht, wenn ein Konformitätsbewertungsverfahren lediglich darum gewählt wird, weil die Erleichterungen im Vergleich zu wenig Gewicht haben. Wird ein Konformitätsverfahren für eine In- verkehrsetzung durchgeführt, müssen demnach auch die Erleichterungen ausserhalb des Konformitätsver- fahrens keine Anwendung mehr finden, zumal ein Konformitätsbewertungsverfahren eine Inverkehrsetzung 128 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 129 Vgl. HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 130 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 54. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 35 | 68 erlaubt, diese aber nicht voraussetzt. Wird das Virtual Walking nicht unter den erleichterten Bedingungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte angewen- det, gelten demnach auch die ordentlichen Herstellerpflichten, auch wenn das SPZ-Nottwil das Virtual Wal- king nur innerhalb der Gesundheitseinrichtung anwendet und damit kein Vermarkten im Sinne des Herstel- lerbegriffs vorliegt. Nachfolgend werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, als solches Medizinprodukt das Virtual Walking gilt, sofern es nicht in der Ausführung mit einem bewegten Brett angewendet wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (zur Klassifizierung siehe die Ausführungen in oben III.A.5 Rz. 59 und 60). Schliesslich werden die Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und aus- schliesslich dort angewendete Medizinprodukte erläutert und abschliessend werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung aufgezeigt. 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 6 Abs. 1 revMepV dürfen Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei der Anwendung im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der revMepV entsprechen. Dies stützt sich ebenfalls auf Art. 45 revHMG. Kapitel 6 Abschnitt 1 der revMepV definiert diverse Pflichten der Hersteller von Medizinprodukten. Allem voran steht die Verpflichtung, dass die Hersteller bei Inverkehrbringen gewährleisten müssen, dass die Pro- dukte den Anforderungen der revMepV gemäss hergestellt und konzipiert wurden (Art. 46 revMepV). Art. 50 revMepV verweist mit der Überschrift «weitere Pflichten» auf Art. 10 EU-MDR, der weitere umfas- sende Pflichten der Hersteller vorschreibt. Diese bilden Ausgangspunkt für die mit der Inverkehrsetzung zu- sammenhängenden Anforderungen an die Hersteller. Nach Art. 50 revMepV i.V.m. Art. 10 Abs. 9 EU-MDR sind Hersteller von Medizinprodukten verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu errichten, zu dokumentieren, anzuwenden, aufrechtzuerhalten, ständig zu ak- tualisieren und kontinuierlich zu verbessern, im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen des Medizinpro- dukterechts auf die wirksamste Weise und unter Berücksichtigung der Risikoklasse des Medizinprodukts gewährleistet ist. Das Qualitätsmanagementsystem für Medizinprodukte der Klasse I ist im Unterschied zur geltenden Rechts- lage neu.131 Dieses ist aber für Medizinprodukte der Klasse I nicht bewerten zu lassen.132 Das Qualitätsma- nagementsystem muss mindestens die nachfolgenden Aspekte umfassen: – ein Konzept zur Einhaltung der Regulierungsvorschriften, was die Einhaltung der Konformitätsbewer- tungsverfahren und der Verfahren für das Management von Änderungen an den von dem System erfassten Produkten miteinschliesst; – die Feststellung der anwendbaren grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach An- hang I EU-MDR, insbesondere ein Risikomanagement gemäss Anhang I Abschnitt 3 EU-MDR, und die Ermittlung von Möglichkeiten zur Einhaltung dieser Anforderungen (zu den grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen siehe nachfolgend Rz. 149) – die Verantwortlichkeit der Leitung; 131 Johner Institut, (besucht am 27.05.2021). 132 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 36 | 68 – das Ressourcenmanagement, einschliesslich der Auswahl und Kontrolle von Zulieferern und Unter- auftragnehmern; – die klinische Bewertung (Rz. 150) und Anhang XIV EU-MDR einschliesslich der klinischen Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Rz. 165); – die Produktrealisierung einschließlich Planung, Auslegung, Entwicklung, Herstellung und Bereitstel- lung von Dienstleistungen; – die Überprüfung der Zuteilung der UDI gemäss Art. 17 revMepV i.V.m. Art. 27 Abs. 3 EU-MDR für alle einschlägigen Produkte und die Gewährleistung der Kohärenz und der Validität der gemäss Art. 17 Abs. 4 i.V.m. Art. 29 gelieferten Informationen; – die Aufstellung, Anwendung und Aufrechterhaltung eines Systems zur Überwachung nach dem Inver- kehrbringen gemäss Art. 56 revMepV i.V.m. Art. 83 EU-MDR (siehe hierzu nachfolgend Rz. 157 f.); – die Kommunikation mit den zuständigen Behörden, Benannten Stellen, weiteren Wirtschaftsakteuren, Kunden und/oder anderen interessierten Kreisen; – die Verfahren für die Meldung von schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmass- nahmen im Feld im Rahmen der Vigilanz (siehe hierzu nachfolgend Rz 166 f.); – das Management korrektiver und präventiver Massnahmen und die Überprüfung ihrer Wirksamkeit (siehe hierzu nachfolgend Rz 163); – Verfahren zur Überwachung und Messung der Ergebnisse, Datenanalyse und Produktverbesserung. Die Norm zum Qualitätsmanagement EN ISO 13485:2016 war unter den europäischen Richtlinien nach gel- tender Rechtslage harmonisiert. Die Angleichung an die Anforderungen gemäss EU-MDR steht bis dato noch aus. EN ISO 13485:2016 deckt zwar einen wesentlichen Teil der Anforderungen an das Qualitätsma- nagementsystem ab, es empfiehlt sich aber eine Prüfung auf die Übereinstimmung der Mindestanforderun- gen gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR hin.133 Gemäss Art. 23 revMepV richtet sich sodann das Konformitätsbewertungsverfahren nach den Art. 52 und 54 EU-MDR sowie den Anhängen IX-XI der EU-MDR. Für die Inverkehrsetzung und Inbetriebnahme eines Produkts muss der Inverkehrbringer oder Inbetriebnehmer eine Bewertung der Konformität des Produkts über die Übereinstimmung mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Anhang I EU- MDR) vornehmen und dies belegen (siehe sogleich technische Dokumentation Rz. 155) können. Gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV umfasst dies ebenfalls eine klinische Bewertung nach Art. 61 EU-MDR (siehe Rz. 150 f.). Nach Art. 21 Abs. 1 revMepV muss der Swissmedic auf Verlangen sodann eine Konformitätserklärung vorgelegt werden können. Diese ist vom Hersteller zu erstellen, nachdem er die technische Dokumentation (Anhänge II und III) erstellt hat (Art. 52 Abs. 7 EU-MDR). Eine Bewertung des Qualitätsmanagementsystems oder der technischen Dokumentation ist bei Medizinprodukten der Klasse I nicht notwendig. Anhänge IX-XI behandeln die Konformitätsbewertungsverfahren ab dem Beizug einer bezeichneten Stelle (ab Klassen Is, Im, Ir). Die bezeichnete Stelle ist lediglich für sterile Produkte, Produkte mit Messfunktion oder für Produkte, bei denen es sich um wiederverwendbare chirurgische Instrumente handelt (in beschränkten Umfang) erfor- derlich. Dies ist für das Virtual Walking ohne bewegtes Brett nicht anwendbar, entsprechend erfolgt die Kon- formitätsbewertung ohne Beizug einer bezeichneten Stelle. Die Medizinprodukte müssen nach Art. 21 Abs. 2 revMepV den grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen. Bei den dort statuierten Sicherheits- und Leistungs- anforderungen handelt es sich um das Kernstück der technischen Anforderungen an die Medizinprodukte, 133 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 37 | 68 ihre Auslegung, Herstellung und Produktinformation unter Einbezug eines umfassenden Risikomanagement- systems.134 Die Risikoanalyse richtet sich auch unter revidierter Rechtslage nach EN ISO 14971:2020-07.135 Die EU-MDR führt im Vergleich zu den grundlegenden Anforderungen der EU-MDD (Anhang I) unter gelten- der Rechtslage zusätzlich die nachfolgenden Anforderungen ein: – State-of-the-art IT-Sicherheit – Anforderungen an Produkte, die Arzneimittel enthalten – Spezielle Anforderungen an Produkte, die Gewebe menschlichen oder tierischen Ursprungs enthalten – Anforderungen an die Entsorgung – Weitere Anforderungen an aktive implantierbare Produkte – Anforderungen an Produkte, die durch Laien genutzt werden sollen – Allgemeine Anforderungen an das «Labeling»136 Die klinische Bewertung ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR. Bei ihr handelt es sich um eine wesentliche Hersteller- pflicht (Art. 10 Abs. 3 EU-MDR) und sie ist wesentlicher Teil des Qualitätsmanagementsystems (Art. 10 Abs. 9 lit. f EU-MDR). Klinische Bewertung bedeutet den systematischen und geplanten Prozess zur konti- nuierlichen Generierung, Sammlung, Analyse und Bewertung der klinischen Daten zu einem Produkt, mit dem Sicherheit und Leistung, einschliesslich des klinischen Nutzens, des Produkts bei vom Hersteller vor- gesehener Verwendung überprüft wird (Art. 2 Ziff. 44 EU-MDR). Ziel der klinischen Bewertung ist es, nach- zuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entspricht (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszuschliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses be- legen (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die klinische Bewertung ist gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV nach Art. 61 EU-MDR durchzuführen. Der Pla- nung, Durchführung und Dokumentation der klinischen Bewertung ist zudem Anhang XIV Abschnitt A EU- MDR gewidmet, Abschnitt B beinhaltet sodann das Post-Market Clinical Follow-Up (siehe sogleich Rz. 165). Die klinische Bewertung erfolgt auf der Grundlage von klinischen Daten. Bei diesen handelt es sich um An- gaben zur Sicherheit eines Produkts, die während dessen Anwendung gewonnen werden. Sie können aus folgenden Quellen stammen: – aus klinischen Prüfungen des betreffenden Produkts; – aus klinischen Prüfungen oder sonstigen in der wissenschaftlichen Fachliteratur wiedergegebenen Studien über ein gleichartiges Produkt, die Gleichartigkeit muss nachgewiesen werden können; – in nach dem Peer-Review-Verfahren überprüfter wissenschaftlicher Fachliteratur veröffentlichte Be- richte über sonstige klinische Erfahrungen entweder mit dem betreffenden Produkt oder einem Pro- dukt, dessen Gleichartigkeit mit dem betreffenden Produkt nachgewiesen werden kann; – klinisch relevante Angaben aus der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 157), insbe- sondere aus der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 165).137 Der Hersteller spezifiziert den Umfang des klinischen Nachweises, der erforderlich ist, um die Erfüllung der Sicherheits- und Leistungsanforderungen zu belegen, und begründet dies, wobei der Umfang des klinischen Nachweises den Merkmalen des Produkts und seiner Zweckbestimmung entsprechend angemessen sein 134 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 18. 135 NIERMEIER/SCHUCHT, Sonderweg, S. 73. 136 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/tag/grundlegende-anforderungen/ (besucht am 20.05.2021). 137 Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 48 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 38 | 68 muss (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die EU hat zudem Richtlinien und eine Verordnung zur klinischen Bewertung erlassen (MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sowie die MDCG 2020-5 und 2020-6). Im Vergleich zur geltenden Rechts- lage hat die EU-MDR in Art. 61 EU-MDR und in Anhang XIV viele Anforderungen rechtlich verbindlich auf- genommen, die bereits in der Leitlinie MEDDEV 2.7/1 rev. 4 enthalten waren. Die MEDDEV 2.7/1 rev. 4 kann weiter herangezogen werden, soweit die EU-MDR keine abweichenden Anforderungen enthält.138 Klinische Prüfungen werden grundsätzlich aber der Klasse III und bei implantierbaren Produkten durchge- führt (Art. 61 Abs. 4 EU-MDR).139 Die Anforderungen an die technische Dokumentation werden in der EU-MDR neu definiert. Sie ist nach Anhang II klar und organisiert, leicht durchsuchbar und eindeutig zu präsentieren. Sie hat die nachfolgend aufgeführten Bestandteile zu enthalten: – Produktbeschreibung und Spezifikation, einschließlich der Varianten und Zubehörteile – Name – UDI – Patientengruppe und deren Krankheitszustand – Funktionsweise – Begründung, dass vorliegendes Produkt ein Medizinprodukt ist – Klassifizierung – Erläuterung von Innovationen – Beschreibung von Zubehör und ggf. Systembestandteilen – Konfiguration/Varianten – Bestandteile/Komponenten – Rohstoffe und Stoffe mit Körperkontakt – technische Spezifikationen – Hinweis auf frühere und ähnliche Generationen des Produkts – Vom Hersteller zu liefernde Informationen (Kennzeichnung auf Produkt und Verpackung sowie Ge- brauchsanweisung) – Informationen zu Auslegung und Herstellung (durchlaufene Auslegungsphasen, vollständige Informa- tionen und Spezifikationen einschliesslich Herstellungsprozesse) – Grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Angaben zum Nachweis der Konformität mit den in Anhang I festgelegten grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen sowie Anga- ben und Erläuterungen zu nicht anwendbaren Anforderungen, Methoden zum Nachweis der Konfor- mität, angewandte harmonisierte Normen etc.) – Angaben zur Nutzen-Risiko-Analyse und zum Risikomanagement (gemäss Anhang I Abschnitte 1, 3 und 8) – Verifizierung und Validierung des Produkts Im Vergleich mit der Produktebeobachtung gemäss geltender Rechtslage (Art. 14 und 15 aMepV) wurden unter der revidierten Rechtslage zusätzlich das Erfordernis eines Plans über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) als Bestandteil der technischen Dokumentation sowie 138 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 69. 139 Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer klinischen Prüfung siehe Recommendation NB-MED/2.7/Rec1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 39 | 68 eines Berichts über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) und eines Berichts über die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow- Up Report) eingeführt. Nach Art. 56 revMepV müssen Hersteller ein System zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen (Post Market Surveillance)140 planen, einrichten, dokumentieren, anwenden, instandhalten und auf den neuesten Stand bringen. Dieses System stellt integralen Bestandteil des Qualitätssicherungssystems (Rz. 145) des Herstellers dar. Das System muss nach Abs. 2 geeignet sein, aktiv und systematisch einschlägige Daten über Qualität, Leistung und Sicherheit des Produkts während dessen gesamten Lebensdauer zu sammeln, aufzuzeichnen und zu analysieren sowie geeignet sein, die erforderlichen Schlussfolgerungen zu ziehen und etwaige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen zu ermitteln, durchzuführen und zu überwachen. Die Post Market Surveillance ist ein proaktives System: Die Informationen nach Inverkehrbringen müssen aktiv gesammelt werden, das blosse reaktive Warten auf Meldungen und Signale ist nicht ausreichend.141 Dies kann etwa die systematische Sammlung und Auswertung von Kundenreklamationen und Vorkommnis- meldungen von Kunden sein, die aktive Suche und systematische Sammlung von Publikationen und Infor- mationen aus einschlägigen Kongressen, das aktive Sammeln von Veröffentlichungen über Konkurrenzpro- dukte, die Rückschlüsse auf allfällige Sicherheitslücken im eigenen Produkt ermöglichen.142 Die Hersteller müssen nachweisen, dass die Anforderungen an das Überwachungssystem nach Art. 56 re- vMepV bzw. Art. 83 EU-MDR erfüllt sind. Als Nachweis hierfür dient der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen.143 Der Plan nach dem Inverkehrbringen muss den Anforderungen nach Anhang III Abschnitt I EU-MDR genügen (Art. 58 revMepV). Nach Anhang III Ziff. 1 lit. a muss der Plan die Erhebung und die Verwendung von verfügbaren Informationen über schwerwiegende Vorkommnisse enthalten (siehe Rz. 168). Ebenfalls muss der Bericht über die Über- wachung nach dem Inverkehrbringen (Art. 59 revMepV) in den Plan aufgenommen werden. Zudem müssen Informationen über ergriffene Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld (siehe Rz. 163) erhoben und verwendet werden. Weiter verlangt der Plan Aufzeichnungen über nicht schwerwiegende Vorkommnisse und Daten zu etwaigen unerwünschten Nebenwirkungen sowie Informationen über die Meldung von Trends, Da- ten aus einschlägiger Fach- oder technischer Literatur, Datenbanken und/oder Register, sowie die Erhebung und Verwendung von Daten von Anwendern, Händlern und Importeuren (einschliesslich Rückmeldungen und Beschwerden) und schliesslich über öffentlich zugängliche Informationen über ähnliche Medizinpro- dukte. Der Plan muss nach lit. b nebst einem proaktiven und systematischen Verfahren zur Erfassung von Informa- tionen gemäss Rz. oben 160 mindestens Folgendes erfassen: – wirksame und geeignete Methoden und Prozesse zur Bewertung der erhobenen Daten, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, 140 Siehe hierzu EN ISO 13485:2016, Abschnitt 8.2. 141 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 142 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 143 Siehe Abs. 1.1 Anhang III MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 40 | 68 – wirksame und geeignete Methoden und Instrumente zur Prüfung von Beschwerden und Analyse von marktbezogenen Erfahrungen, die im Feld erhoben wurden, – Methoden und Protokolle zur Behandlung der Ereignisse, die der Trendmeldung gemäss Artikel 88 unterliegen, einschließlich der Methoden und Protokolle, die zur Feststellung jedes statistisch signifi- kanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schweregrades dieser Vorkommnisse anzuwenden sind, so- wie den Beobachtungszeitraum; – Methoden und Protokolle zur wirksamen Kommunikation mit zuständigen Behörden, Benannten Stel- len, Wirtschaftsakteuren und Anwendern; – Bezugnahme auf Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen der Hersteller nach den Artikeln 83, 84 und 86; – systematische Verfahren zur Ermittlung und Einleitung geeigneter Maßnahmen, einschließlich Korrek- turmassnahmen; – wirksame Instrumente zur Ermittlung und Identifizierung von Produkten, die gegebenenfalls Korrek- turmassnahmen erfordern, und – einen Plan für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen gemäss Anhang XIV Teil B oder eine Begründung, warum eine klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen nicht an- wendbar ist. Der Plan ist als Teil der technischen Dokumentation nach Anhang II EU-MDR aufzunehmen (Art. 58 re- vMepV). Art. 56 Abs. 3 revMepV verweist für die Modalitäten des Überwachungssystems und die sich daraus erge- benden Massnahmen, Aktualisierungen und Anpassungen auf Art. 83 Abs. 3 EU-MDR und stellt klar, dass die gleichen Anforderungen an das Überwachungssystem gestellt werden, wie im EU-Recht.144 Nach Art. 83 Abs. 3 EU-MDR sollten die gesammelten Daten im Rahmen der Überwachung nach der Inverkehrbringung insbesondere verwendet werden, – um die Nutzen-Risiko-Abwägung zu aktualisieren und das Risikomanagement nach Anhang I Kapitel I zu verbessern; – um die Auslegung und die Informationen zur Herstellung, die Gebrauchsanweisung und die Kenn- zeichnung zu aktualisieren; – um die klinische Bewertung zu aktualisieren; – um den Kurzbericht über Sicherheit und klinische Leistung gemäss Art. 32 EU-MDR bzw. Art. 63 f. re- vMepV zu aktualisieren (ein solcher ist allerdings erst für Medizinprodukte ab Klasse III erforderlich); – um den Bedarf an Präventiv-, Korrektur- oder Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld zu ermitteln; – um Möglichkeiten zur Verbesserung der Gebrauchstauglichkeit, der Leistung und der Sicherheit des Produkts zu ermitteln; – um gegebenenfalls zur Überwachung anderer Produkte nach dem Inverkehrbringen beizutragen; – um Trends gemäss 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR zu erkennen und zu melden. Die technische Dokumentation soll entsprechend laufend aktualisiert werden. Nach Art. 57 revMepV ist der Hersteller verpflichtet, allfällige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen, die sich aus der Überwachung ergeben, mittels geeigneten Massnahmen durchzusetzen (corrective and pre- ventive action, CAPA). Korrekturmassnahme bedeutet dabei, dass eine Massnahme zur Beseitigung der 144 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 41 | 68 Ursache eines potentiellen oder vorhandenen Mangels an Konformität oder sonstigen unerwünschten Situ- ation getätigt wird (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 67 EU-MDR). Zumal für Produkte der Klasse I für das Konformitätsbewertungsverfahren keine bezeichnete Stelle beigezogen werden muss, müssen solche Mas- snahmen nicht an eine bezeichnete Stelle gemeldet werden.145 Handelt es sich allerdings um eine Sicher- heitskorrekturmassnahme146, so müssen diese an die Swissmedic gemeldet werden147 (siehe Meldepflichten Rz. 168). Weiter sind die Hersteller von Medizinprodukte der Klasse I verpflichtet, einen Bericht über die Post Market Surveillance zu erstellen, der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerungen der Analy- sen der gemäss dem Plan gesammelten Daten sowie eine Beschreibung allfälliger Präventiv- oder Korrek- turmassnahmen (einschliesslich Begründung) enthält (Art. 59 Abs. 1 u. 2 revMepV). Dieser Bericht ist eben- falls als Teil der technischen Dokumentation aufzunehmen. Die Hersteller sollen den Bericht bei Bedarf ak- tualisieren und der Swissmedic auf ihr Ersuchen hin zustellen (Art. 59 Abs. 3 u. 4 revMepV). Nach Art. 46 Abs. 3 revMepV i.V.m. Anhang XIV Abschnitt B EU-MDR ist zudem eine klinische Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow-Up) vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die klinische Bewertung anhand der Ergebnisse einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inver- kehrbringen aktualisiert werden muss. Art. 61 Abs. 1 EU-MDR fordert die Aktualisierung der klinischen Be- wertung über den gesamten Lebenszyklus des betreffenden Produkts.148 Der Hersteller soll hierzu nach dem Inverkehrbringen klinische Daten sammeln, die aus der Verwendung eines Medizinprodukts im Rahmen seiner Zweckbestimmung hervorgehen, damit die Sicherheit und die Leistung des Medizinprodukts während dessen Lebensdauer bestätigt werden kann. Weiter soll hierdurch sichergestellt werden, dass ermittelte Ri- siken weiterhin vertretbar sind und neue Risiken, die möglicherweise während der Lebensdauer hervorge- hen, erkannt werden können. Der Hersteller muss die Feststellungen, die aus der klinischen Nachbeobach- tung hervorgehen, in einem Bewertungsbericht nach dem Inverkehrbringen festhalten. Dieser Bericht ist sodann Bestandteil des Berichts über die klinische Bewertung und der technischen Dokumentation (Anhang XIV Ziff. 7). Nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR muss ein Hersteller von Medizinprodukten ein Vigilanz- system einrichten. Ziel solcher Vigilanz-Systeme ist, der Schutz der Gesundheit und die Sicherheit von Pa- tienten, Anwendern und Dritten zu verbessen, in dem die Wahrscheinlichkeit verringert wird, dass ein Ereig- nis erneut auftreten könnte.149 Im Unterschied zur Post Market Surveillance, die proaktiv ausgestaltet ist, reagiert das Vigilanzsystem reaktiv auf Zwischenfälle.150 Im Vergleich zur Regelung in Art. 15 aMepV erfasst das Vigilanzsystem nach Art. 66 revMepV nicht nur die Meldung bereits vergangener Ereignisse in einer gewissen Zeitspanne, sondern verlangt auch die Meldung jeden statistisch signifikanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schwergrads nicht schwerwiegender Vor- kommnisse151 oder erwarteter unerwünschter Nebenwirkungen (Trendmeldungen nach Art. 66 Abs. 2 re- vMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR). Ziel ist die frühzeitige Meldung von möglichen Produktrisiken, die der 145 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 146 Als solche gelten Korrekturmassnahmen, die vom Hersteller aus technischen oder medizinischen Gründen ergriffen wurde, um das Risiko eines schwerwiegendes Vorkommnis (Tod einer Person, dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszu- standes einer Person oder schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit) zu verhindern oder zu mildern (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 68 MDR). 147 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 66 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 148 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. 149 Siehe MEDDEV 2.12/1 rev. 8. 150 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/regulatory-affairs/vigilanz-system/ (besucht am 27.05.2021). 151 Vorkommnisse sind eine Fehlfunktion oder Verschlechterung der Eigenschaften oder Leistung eines bereits auf dem Markt bereit- gestellten Produkts, einschliesslich Anwendungsfehlern aufgrund ergonomischer Merkmale, sowie eine Unzulänglichkeit der vom Hersteller bereitgestellten Informationen oder eine unerwünschte Nebenwirkung (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 64 EU- MDR). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 42 | 68 Marktüberwachung sonst nicht über das Vigilanzsystem bekannt würden.152 Die Daten für die Trendmeldung entstammen der Post Market Surveillance (siehe oben Rz. 157 f.).153 Weiter ist der Hersteller verpflichtet, jedes schwerwiegende Vorkommnis154 und jede Sicherheitskorrektur- massnahme im Feld an die Swissmedic zu melden (Art. 66 Abs. 1 revMepV), zu untersuchen und eine Risikobewertung durchzuführen (Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR). Spitäler müssen für Meldungen im Rahmen des Vigilanzsystems ein internes Meldesystem im Rahmen eines etablierten Qualitätsmanagementsystems errichten (Art. 67 Abs. 1 revMepV) und eine sachkundige Person ernennen, die die Meldepflicht gegenüber der Swissmedic wahrnimmt (Art. 67 Abs. 2 revMepV). Auf- zeichnungen im Rahmen des Vigilanzsystems müssen mindestens 15 Jahre aufbewahrt werden (Art. 67 Abs. 3 revMepV). Hersteller sind verpflichtet, die vollständige technische Dokumentation, die Konformitätserklärung (sowie die Kopie der ausgestellten Bescheinigungen inklusive allfälliger Änderungen und Nachträge für höhere Klassen als Klasse I) für 10 Jahre seit letztem Inverkehrbringen eines Produkts zur Einsicht durch die Swissmedic zur Verfügung zu halten (Art. 48 revMepV). Weiter müssen die Hersteller innerhalb ihrer Organisation eine verantwortliche Person bezeichnen. Deren Rolle ist eine der wesentlichen Neuerungen im Medizinprodukterecht.155 Sie muss über das erforderliche Fachwissen im Bereich der Medizinprodukte verfügen, was mittels Ausbildungsnachweis im Bereich Recht, Medizin, Pharmazie, Ingenieurwesen oder anderem relevanten wissenschaftlichen Fachbereich und mindes- tens ein Jahr Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qualitätsmanagementsystemen im Zusammen- hang mit Medizinprodukten oder aber mittels vier Jahren Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qua- litätsmanagementsystemen im Zusammenhang mit Medizinprodukten nachzuweisen ist (Art. 49 Abs. 1 u. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR). Kleinst- und Kleinunternehmen156 müssen keine interne Ver- antwortungsperson bezeichnen, müssen aber jederzeit auf eine solche zurückgreifen können (Art. 49 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 2 EU-MDR). Hersteller sind verpflichtet, ihre Produkte, und falls mehrere Produkte gemeinsam verpackt sind, auch die höheren Verpackungsebenen, vor dem Inverkehrbringen mit einem eindeutigen Produkteidentifikator (UDI) zu versehen (Art. 17 Abs. 1 revMepV)157. Sie müssen die UDI auf der Kennzeichnung des Produkts und allen Verpackungsebenen anbringen (Abs. 2) und eine Liste aller vergebenen UDI in ihrer technischen Dokumentation führen (Abs. 3). Diese Regelung gilt für Medizinprodukte der Klasse I ab dem 26. Mai 2025 (Art. 104 lit. c revMepV). Art. 17 Abs. 5 revMepV sieht zudem eine Meldepflicht an die Swissmedic vor, deren Inhalte sich nach den Art. 27, 29 und Anhang VI EU-MDR richten.158 Diese tritt allerdings erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft (Art. 110 Abs. 2 revMepV). Bis dahin bleiben die Meldepflichten gemäss Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV anwendbar (siehe Rz. 90). Dies betrifft klassische Medizinprodukte der Klasse I insbe- sondere (Abs. 1 lit. a). 152 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 153 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 154 Als solche gelten Vorkommnisse, die direkt oder indirekt den Tod eines Patienten, Anwenders oder einer anderen Person, die vorübergehende oder dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands des Patienten des Anwenders oder einer anderen Person zur Folge hatten (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 22 Ziff. 65 lit. a und b EU-MDR). Auch als schwerwiegende Vorkommnisse gelten Ereignisse, die das unmittelbare Risiko des Todes, einer schwerwiegenden Verschlechterung des Gesund- heitszustands einer Person oder einer schweren Erkrankung, was sofortige Abhilfemassnahmen erfordert, bergen könnte und wenn dieses Ereignis eine signifikante Morbidität oder Mortalität bei Menschen verursachen kann oder das für einen bestimmten Ort und eine bestimmte Zeit ungewöhnlich oder unerwartet ist (schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit nach Art. 4 Abs. 2 re- vMepV i.Vm. Art. 22 Ziff. 65 lit. c und Art. 22 Ziff. 66 EU-MDR). 155 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 38. 156 Kleinstunternehmen sind solche, die weniger als 10 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 2 Mio. EUR nicht übersteigt, Kleinunternehmen sind solche, die weniger als 50 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 10 Mio. EUR nicht übersteigt (2003/361/EG). 157 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 158 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 5 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 43 | 68 Hersteller müssen sich innerhalb von drei Monaten, seit dem Zeitpunkt, an dem sie zum erstem Mal ein Produkt in Verkehr bringen bei der Swissmedic registrieren. Die erforderlichen Angaben ergeben sich aus Anhang VI Teil A Abschnitt 1 EU-MDR (Art. 55 Abs. 1 revMepV159). Für weitere Pflichten und Modalitäten verweist Art. 55 Abs. 3 revMepV auf die Art. 30 und 31 EU-MDR. 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa Wie bereits erläutert, dürfen nach Art. 6 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, sofern sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei seiner Zweckbestimmung entsprechender Verwendung der revMepV entspricht. Nach Abs. 2 müssen den Produk- ten den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen.160 Nach Art. 23 Abs. 1 revMepV richtet sich das Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 52 und 54 sowie den Anhängen IX-XI EU-MDR. Art. 52 Abschnitt 6 EU-MDR besagt, dass Produkte der Klasse IIa, ausgenommen Sonderanfertigung oder Prüfprodukte, dem Konformitätsverfahren gemäss Anhang IX Kapitel I und II (Kon- formitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems) sowie einer Bewertung der technischen Dokumentation gemäss Abschnitt 4 jenes Anhangs unterliegen. Alternativ können sich Herstel- ler für das Konformitätsverfahren gemäss Anhang XI Abschnitt 10 oder Abschnitt 18 (Produktkonformitäts- prüfung) entscheiden und die nach den Anhängen II und III genannte technische Dokumentation erstellen. Für die Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse IIa muss für jedes in Betracht kommende Ver- fahren eine benannte Stelle i.S.v. Art. 4 Abs. 40 bezeichnet werden.161 Nach Art. 25 revMepV i.V.m. Art. 56 EU-MDR stellen die bezeichneten Behörden die Konformitätsbeschei- nigung nach den Anhängen IX-XI EU-MDR aus. Die Bescheinigungen müssen mindestens die Angaben nach Anhang XII EU-MDR enthalten.162 Für die Konformitätserklärung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 revMepV kann auf die vorangehenden Ausführun- gen verwiesen werden (Rz. 148, wie auch für die technische Dokumentation (Rz. 155). Beim Post Market Surveillance-System sind die Ausführungen gemäss Rz. 157 f. zu beachten. Für Produkte der Klasse IIa ist jedoch zu unterscheiden, dass der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen, welcher den Anforderungen nach Anhang II Abschnitt I EU-MDR genügen muss, gemäss Art. 58 revMepV i.V.m. Anhang II Abschnitt I lit. a zusätzlich noch Informationen aus den Sicherheitsberichten enthalten muss. Nach Art. 60 f. revMepV i.V.m. Art. 86 EU-MDR erstellen die Hersteller von Produkten IIa für jedes Produkt und gegebenenfalls für jede Produktkategorie oder Projektgruppe einen regelmässig aktualisierten Bericht über die Sicherheit (Sicherheitsbericht), der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerun- gen der Analysen der aufgrund des Plans zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen gemäss Art. 58 re- vMepV i.V.m. Art. 84 EU-MDR gesammelten Daten über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen zu- sammen mit einer Begründung und Beschreibung etwaiger ergriffener Präventiv- und Korrekturmassnahmen enthält. Während der gesamten Lebensdauer des betreffenden Produkts wird in diesem Sicherheitsbericht Folgendes aufgeführt: – die Schlussfolgerungen aus der Nutzen-Risiko-Abwägung; – die wichtigsten Ergebnisse der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen; – die Gesamtabsatzmenge des Produkts; – eine Schätzung der Anzahl Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; 159 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 55 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 160 Rz. 149. 161 Siehe Anhang IX Abschnitt 2.2; Anhang XI Abschnitt 6.1; Anhang X Abschnitt 1. 162 Art. 25 Abs. 3 revMepV. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 44 | 68 – Merkmale der Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; – die Häufigkeit der Produktanwendung. Sofern dies praktikabel ist. Die Hersteller von Produkten der Klasse IIa aktualisieren den Sicherheitsbericht bei Bedarf, mindestens je- doch alle zwei Jahre (Art. 60 Abs. 2 revMepV). Der Sicherheitsbericht ist – ausser bei Sonderanfertigungen – Teil der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III EU-MDR. Bezüglich dem Vigilanzsystem nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR gibt es für Produkte der Klasse IIa keine Unterschiede und somit sind die vorangehenden Ausführungen (siehe Rz. 166) relevant. Zu beachten sind auch für die Inverkehrbringung der Medizinprodukte der Klasse IIa vorangehende Ausfüh- rungen: – Siehe Rz. 163 für Ausführungen zu den Präventiv- oder Korrekturmassnahmen (Art. 57 revMepV), wobei bei Medizinprodukten der Klasse IIa allfällige Meldungen über Vorkommnisse an die jeweilig bezeichnete Stelle gerichtet werden müssen163 – Siehe Rz. 165 zur klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Art. 46 Abs. 3 revMepV) – Siehe Rz. 168 für die Meldepflichten an die Swissmedic bei schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmassnahme im Feld (Art. 66 Abs. 1 revMepV); – Siehe Rz. 169 zum internen Meldesystem (Art. 67 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 171 zur Bezeichnung einer verantwortlichen Person (Art. 49 Abs. 1 u. 2. i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR) – Siehe Rz. 172 zur eindeutigen Produkteidentifikation (Art. 17 Abs. 1 revMepV), wobei der eindeutige Produkteidentifikator nach Art. 104 lit. c revMepV für Produkte der Klasse IIa ab dem 26. Mai 2023 anzubringen ist. Bis zum Inkrafttreten von Art. 17 Abs. 5 revMepV gelten die Meldepflichten für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten nach geltender Rechtslage (Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV) und sind für Produkte der Klasse IIa entsprechend nicht zu beachten (siehe Rz. 97). – Siehe Rz. 173 für die Registrierung bei Swissmedic (Art. 55 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 170 für die Aufbewahrungspflichten (Art. 48 revMepV).164 Für die Konformitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems richtet der Her- steller nach Anhang XI Kapitel 1 EU-MDR ein Qualitätsmanagementsystem gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR ein,165 das er dokumentiert und umsetzt und für dessen Wirksamkeit er während des gesamten Lebenszyklus der betroffenen Produkte Sorge trägt. Der Hersteller gewährleistet die Anwendung des Qualitätsmanage- mentsystems nach Massgaben des Abschnitts 2; er unterliegt Audits gemäss den Abschnitten 2.3 und 2.4 sowie der Überwachung gemäss Abschnitt 3. Nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.1 EU-MDR beantragt der Hersteller bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und etwaiger wei- teren Fertigungsstätten, die Teil des Qualitätsmanagementsystems sind, und wenn der Antrag des Herstellers durch seinen Bevollmächtigten eingereicht wird, auch der Name des Bevollmächtigten und die Anschrift der eingetragenen Niederlassung des Bevollmächtigten, 163 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 164 Nach Abs. 1 lit. c muss eine Kopie der ausgestellten Bescheinigungen einschliesslich etwaiger Änderungen und Nachträge zur Verfügung gestellt werden. 165 Rz. 144. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 45 | 68 – alle einschlägigen Angaben über die Produkte oder die Produktgruppen, die Gegenstand des Quali- tätsmanagementsystems sind, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt eingereicht wurde oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt, – den Entwurf einer EU-Konformitätserklärung gemäss Art. 19 und Anhang IV für das von dem Konfor- mitätsbewertungsverfahren erfasste Produktemodell, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers, – eine dokumentierte Beschreibung der vorhandenen Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus dem Qualitätsmanagementsystem ergeben und die in dieser Verordnung vorgeschrieben sind, und die Zusicherung des betreffenden Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren, mit denen sichergestellt wird, dass das Qualitätsma- nagementsystem geeignet und wirksam bleibt, und die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über das System des Herstellers zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen und gegebenenfalls über den Plan für die klinische Nachbeobachtung und die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Vigilanz-Bestimmungen gemäss den Artikeln 87 bis 92 ergeben, – eine Beschreibung der zur Aktualisierung des Systems zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen eingesetzten Verfahren und gegebenenfalls des Plans für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen und der Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Artikeln 87 bis 92 dargelegten Vigilanz-Bestimmungen ergeben, sowie die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über den Plan für die klinische Bewertung und – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren für die Aktualisierung des Plans für die klinische Be- wertung unter Berücksichtigung des neuesten Stands der Technik. Durch die Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems wird die Einhaltung dieser Verordnung sicherge- stellt. Alle Einzelheiten, Anforderungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagement- system zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungsprogramme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert (An- hang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR). Darüber hinaus umfassen nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR die für die Bewertung des Quali- tätsmanagementsystems eingereichten Unterlagen eine angemessene Beschreibung insbesondere der fol- genden Aspekte: – Qualitätsziele des Herstellers; – Organisation des Unternehmens;166 – Verfahren und Techniken zur Überwachung, Überprüfung, Validierung und Kontrolle der Produktaus- legung und die entsprechende Dokumentation sowie die aus diesen Verfahren und Techniken hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen;167 166 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 b EU-MDR. 167 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 c EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 46 | 68 – Qualitätssicherungs- und Kontrolltechniken auf der Ebene der Herstellung, insbesondere die speziell bei der Sterilisation zu verwendenden Verfahren und Methoden, sowie die relevanten Unterlagen; und – geeignete Versuche und Prüfungen, die vor, während und nach der Herstellung vorzunehmen sind, die Häufigkeit, mit der sie durchzuführen sind, und die zu verwendenden Prüfgeräte; die Kalibrierung dieser Prüfgeräte wird so vorgenommen, dass sie angemessen nachvollziehbar ist Ausserdem muss der Hersteller der Benannten Stelle die nach den Anhängen II und III erstellten technischen Dokumentationen offenlegen (siehe Rz. 155 und 159). In einem nächsten Schritt führt die Benannte Stelle ein Audit des Qualitätsmanagementsystem durch, um festzustellen, ob es den genannten Anforderungen entspricht. Wendet der Hersteller eine harmonisierte Norm oder eine Spezifikation für Qualitätsmanagementsysteme an, so bewertet die Benannte Stelle die Kon- formität mit diesen Normen oder dieser Spezifikation.168 Die Benannte Stelle geht davon aus, dass ein Qua- litätsmanagementsystem, das den einschlägigen harmonisierten Normen oder Spezifikationen genügt, auch die von diesen Normen oder Spezifikationen erfassten Anforderungen erfüllt, sofern sie nicht hinreichend begründet, dass dies nicht der Fall ist. Bei bestandenem Audit, wird durch die Benannte Stelle eine EU- Qualitätsmanagementbescheinigung i.S.v. Art. 25 revMepV i.V.m Art. 56 EU-MDR ausgestellt.169 Der betreffende Hersteller informiert die Benannte Stelle, die das Qualitätsmanagementsystem genehmigt hat, über geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette. Die Benannte Stelle bewertet die vorgeschlagenen Änderungen, stellt fest, ob zusätzliche Audits erforderlich sind, und prüft, ob das Qualitätsmanagementsystem nach diesen Änderungen weiterhin den Anforderungen gemäss Abschnitt 2.2 entspricht. Sie informiert den Hersteller über ihre Entscheidung und übermittelt ihm dabei die Ergebnisse der Bewertung und gegebenenfalls die Ergebnisse der zusätzlichen Audits. Die Genehmigung einer wesentlichen Änderung am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette wird in Form eines Nachtrags zur EU- Qualitätsmanagementbescheinigung er- teilt.170 Es folgt nun die Überwachungsbewertung. Damit soll die ordnungsgemässe Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers, die sich aus dem genehmigten Qualitätsmanagement ergeben, sichergestellt werden.171 Der Hersteller gestattet der Benannten Stelle die Durchführung aller erforderlichen Audits, einschliesslich Vor- Ort-Audits, und stellt die in Anhang XI Kapitel I Abschnitt 3.2 genannten Unterlagen zur Verfügung. Die Über- wachungsbewertung umfasst zudem eine Bewertung der technischen Dokumentation (siehe Rz. 155) des betreffenden Produkts gemäss Abschnitt 4.172 Gemäss den Verwaltungsbestimmungen nach Anhang IX Abschnitt 7 EU-MDR, hält der Hersteller oder – falls der Hersteller keine eingetragene Niederlassung in einem Mitgliedstaat hat – sein Bevollmächtigter, während eines Zeitraums, der frühestens zehn Jahre nach dem Inverkehrbringen des letzten Produkts endet, für die zuständigen Behörden folgende Unterlagen bereit: – die EU-Konformitätserklärung, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers (Abschnitt 2.1 fünfter Spiegel- strich), und insbesondere die aus den Verfahren gemäss Abschnitt 2.2 Absatz 2 Buchstabe c hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen, – die Informationen über die Änderungen gemäss Abschnitt 2.4, 168 Zum ISO Standard 13485:2016 unter der EU-MDR siehe Rz. 146. 169 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.3 EU-MDR. 170 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.4 EU-MDR. 171 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.1 EU-MDR. 172 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.4 MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 47 | 68 – die Dokumentation gemäss Abschnitt 4.2 und – die Entscheidungen und Berichte der Benannten Stelle gemäss diesem Anhang. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Das Konformitätsverfahren auf der Grundlage einer Produktkonformitätsprüfung nach Anhang XI EU- MDR soll sicherstellen, dass Produkte mit dem Baumuster, für das eine EU-Baumusterprüfbescheinigung ausgestellt wurde, sowie den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung übereinstimmen. Wenn eine EU-Baumusterprüfbescheinigung in Übereinstimmung mit Anhang X ausgestellt wurde, kann der Hersteller entweder das Produktionsqualitätssicherungsverfahren (Teil A) oder das Produkteprüfungsverfahren (Teil B) anwenden. Das Produkteprüfungsverfahren beruht auf der Ausstellung einer Baumusterprüfungsbescheinigung nach Anhang X EU-MDR. Als EU-Baumusterprüfung wird das Verfahren bezeichnet, mit dem eine Benannte Stelle feststellt und bescheinigt, dass ein Produkt einschliesslich der technischen Dokumentation und der einschlä- gigen Prozesse während des Lebenszyklus sowie ein entsprechendes für die geplante Produktion des Me- dizinprodukts repräsentatives Exemplar den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung entspre- chen.173 Der Hersteller beantragt nach Abschnitt 2 bei einer benannten Stelle die Bewertung. Der Antrag enthält – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und, wenn der An- trag vom Bevollmächtigten eingereicht wird, auch den Namen des Bevollmächtigten und die Anschrift von dessen eingetragener Niederlassung, – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III, Der Antragsteller stellt der Benannten Stelle ein für die geplante Produktion des Medizinprodukts des Produkts repräsentatives Exemplar (im Folgenden „Baumuster“) zur Verfügung. Die Benannte Stelle kann bei Bedarf weitere Exemplare des Baumusters sowie Folgendes verlangen, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Baumuster eingereicht worden ist, oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Baumuster, die von einer anderen Benannten Stelle abgelehnt oder vom Hersteller oder seinem Be- vollmächtigten vor der abschliessenden Bewertung durch diese andere Benannte Stelle zurückgezo- gen wurden. Die Bewertung der Benannten Stelle und dessen Aufgaben sind in Anhang X Abschnitt 3 geregelt. Falls das Baumuster dieser Verordnung entspricht, stellt die Benannte Stelle eine EU-Baumusterprüfbe- scheinigung aus. Diese Bescheinigung enthält den Namen und die Anschrift des Herstellers, die Ergebnisse der Bewertung der Baumusterprüfung, die Bedingungen für die Gültigkeit der Bescheinigung sowie die zur Identifizierung des genehmigten Baumusters erforderlichen Angaben. Die Bescheinigung wird gemäss An- hang XII erstellt. Die relevanten Teile der Dokumentation werden der Bescheinigung beigefügt; eine Abschrift verbleibt bei der Benannten Stelle.174 Bei dem Produktionsqualitätssicherungsverfahren gemäss Anhang XI Teil A Abschnitt 4 stellt der Her- steller die Anwendung des für die Herstellung der betreffenden Produkte genehmigten Qualitätsmanage- mentsystems sicher, führt nach Massgabe des Abschnitt 6 die Endkontrolle durch und unterliegt der Über- wachung gemäss Abschnitt 7. Als vom Hersteller mit der EU-Konformitätserklärung gewährleistet und erklärt gilt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäß den Anhängen II und III 173 Anhang X Abschnitt 1. 174 Anhang X Abschnitt 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 48 | 68 hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung entsprechen (in Abweichung zu Anhang XI Teil A Abschnitt 5). Der Hersteller beantragt bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – alle in Anhang IX Abschnitt 2.1 aufgeführten Elemente,175 – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III für die genehmigten Baumuster und – eine Kopie der EU-Baumusterprüfbescheinigung gemäss Anhang X Abschnitt 4; wurden die EU-Bau- musterprüfbescheinigungen von derselben Benannten Stelle ausgestellt, bei der der Antrag einge- reicht wird, so wird auch ein Verweis auf die technische Dokumentation und deren Aktualisierungen sowie auf die ausgestellten Bescheinigungen in den Antrag aufgenommen. Bei der Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems ist auf allen Stufen sicherzustellen, dass Überein- stimmung mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster besteht und die für das Produkt geltenden Bestimmungen dieser Verordnung eingehalten werden. Alle Einzelheiten, Anforde- rungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagementsystem zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungs- programme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert. Diese Dokumentation umfasst insbesondere eine angemessene Beschreibung aller Elemente, die in Anhang IX Abschnitt 2.2 Buchstaben a, b, d und e aufgeführt sind.176 Als Teil des Audits bewertet die Benannte Stelle als Teil der Bewertung gemäss Anhang IX Abschnitt 2.3 erster und zweiter Abschnitt EU-MDR,177 ob in den Anhängen II und III beschrieben technischen Dokumen- tationen für die auf repräsentative Basis ausgewählte Produkte den Anforderungen dieser Verordnung ent- spricht.178 Bestätigt die Bewertung, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung aus.179 Für geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produkt- palette gilt Anhang XI Abschnitt 2.4 EU-MDR.180 Für die Überwachung gilt Anhang IX Abschnitt 3.1, Abschnitt 3.2 erster, zweiter und vierter Spiegelstrich, Abschnitt 3.3, Abschnitt 3.4, Abschnitt 3.6 und Abschnitt 3.7.181 Stichproben, die zusätzlich zu den Stichpro- ben für die ursprüngliche Konformitätsbewertung von Produkten gewählt wurden, werden von der Benannten Stelle im Rahmen der in Abschnitt 7 genannten Überwachungsbewertung bewertet.182 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil A Abschnitt 10.5 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Bei der Produkteprüfung gilt als durch die EU-Konformitätserklärung vom Hersteller gewährleistet und er- klärt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung ent- sprechen.183 175 Siehe Rz. 183. 176 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.2 EU-MDR; siehe Rz. 185. 177 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.3 EU-MDR. 178 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.2 EU-MDR. 179 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.3 EU-MDR. 180 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.4 EU-MDR. 181 Anhang XI Teil A Abschnitt 7 EU-MDR; siehe Rz. 189. 182 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.4 EU-MDR. 183 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.1 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 49 | 68 Der Hersteller trifft alle erforderlichen Massnahmen, damit im Herstellungsverfahren die Übereinstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster und den einschlä- gigen Anforderungen der Verordnung sichergestellt wird. Er erstellt vor Beginn der Herstellung eine Doku- mentation, in der die Herstellungsverfahren sowie sämtliche bereits zuvor aufgestellten Routineverfahren festgelegt sind, die angewendet werden, um die Homogenität der Herstellung und gegebenenfalls die Über- einstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster sowie mit den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu gewährleisten.184 Der Hersteller sichert zu, einen Plan zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen, einschliesslich einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen, sowie die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers sichergestellt wird, die sich aus den in Kapitel VII festgelegten Bestimmun- gen über Vigilanz und das System für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen ergeben, einzuführen und auf den neuesten Stand zu bringen.185 Die von der Benannten Stelle gemäss Abschnitt 14 durchgeführte Überprüfung zielt darauf ab, die Konfor- mität der betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu bestätigen.186 Die durchge- führte Überprüfung nach Abschnitt 14 und 15 enthält eine Prüfung durch Untersuchung und Erprobung jedes einzelnen Produkts. Bestätigt die Überprüfung gemäss Abschnitt 18.2, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung gemäss diesem Teil des vorliegenden Anhangs aus.187 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil B Abschnitt 18.4 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte nach Art. 9 Abs. 1 revMepV gelten die Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR Alle weiteren Anforderung der revMepV gelten nicht, soweit die weiteren Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 5 lit. a-h EU-MDR erfüllt sind. Erwägungsgrund 30 zur EU-MDR hält fest, dass Gesundheitseinrichtungen die Möglichkeit haben sollen, Produkte auch hausintern herzustellen, zu ändern und zu verwenden. Nicht hier- von erfasst seien jedoch industriell hergestellte Medizinprodukte. Damit soll die Möglichkeit geschaffen wer- den, dass die Gesundheitseinrichtungen auf spezifische Bedürfnisse von Patientenzielgruppen eingehen können, wenn diese Bedürfnisse auf dem angezeigten Leistungsniveau nicht durch gleichartige auf dem Markt verfügbare Produkte befriedigt werden können. Vor diesem Hintergrund schreibt Art. 5 Abs. 5 EU- MDR diverse Voraussetzungen an die Inbetriebnahme von Medizinprodukten in Gesundheitseinrichtungen vor. Nach lit. a dürfen die Produkte nicht eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben werden. Gemäss den Ausführungen unter diesem Kapitel IV ist für die Verwendung im SPZ-Nottwil keine Abgabe an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung vorgesehen. 184 Anhang XI Teil B Abschnitt 12 EU-MDR. 185 Anhang XI Teil B Abschnitt 13 EU-MDR. 186 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.2 EU-MDR. 187 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.3 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 50 | 68 Nach Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR muss die Herstellung und Verwendung der Produkte gleichwohl im Rahmen eines geeigneten Qualitätsmanagementsystems erfolgt sein. Der ISO-Standard 13485 ist die harmonisierte Norm für Qualitätsmanagementsysteme im Medizinproduktebereich und widerspiegelt die Anforderungen aus Anhang VII EU-MDD. Einige postulieren, dass auch für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und angewendete Medizinprodukte der ISO-Standard 13485 anwendbar sei.188 Hätte der EU-Verordnungsgeber allerdings auch für die erleichterten Bedingungen nach Art. 5 EU-MDR dieselben Anforderungen an das Qualitätsmanagementsystem stellen wollen, so hätte er, wie er dies auch für die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen tut, auf die entsprechenden Bestimmungen verweisen können. Demnach bleibt es bei einem geeigneten, angemessenen Qualitätsmanagementsystem. Die daran gestellten Anforderungen werden allerdings nicht spezifiziert. Es empfiehlt sich, sich möglichst an die Vorgaben an die Qualitätsmana- gementsysteme unter der EU-MDR (Rz. 145) zu halten und Abweichungen genau abzuwägen und allenfalls zu dokumentieren. Das Erfordernis, dass Medizinprodukte aus Eigenherstellungen nur dann in Betrieb genommen werden dür- fen, wenn auf dem angezeigten Leistungsniveau keine gleichartigen Produkte auf dem Markt verfügbar sind, findet sich daran wieder, dass Art. 5 Abs. 5 lit. c EU-MDR vorschreibt, dass dieser Leistungsvorsprung ge- genüber anderen möglichen gleichartigen Produkten in der Dokumentation der Gesundheitseinrichtung be- gründet werden muss. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundeliegenden Informationen ist das Vir- tual Walking in punkto Leistungsniveau Vorreiter in der Anwendung der Spiegeltherapie für neuropathische Schmerzen und vergleichbar leistungsstarke Ausgestaltungen seien auf dem Markt nicht verfügbar. Dies ist in der Dokumentation zum Medizinprodukt entsprechend zu begründen. Nach Art. 5 Abs. 5 lit. d EU-MDR ist es Voraussetzung, dass der Hersteller auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier Swissmedic, Informationen über die Verwendung des Produkts zur Verfügung gestellt werden kann. Dies umfasst auch eine Begründung für die Herstellung, allfällige Änderung und Verwendung. Die Gesundheitseinrichtung muss keine Konformitätserklärung erstellen, sondern eine Erklärung mit Angabe von Namen und Anschrift der herstellenden Gesundheitseinrichtung und entsprechenden Angaben für die Identifizierung der Produkte. Zudem muss erklärt werden, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt. Falls nicht alle Anforderungen erfüllt sind, muss angegeben werden, welche nicht vollständig erfüllt sind und dies muss entsprechend begründet wer- den. Fraglich ist in Bezug auf die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen, ob eine klinische Bewertung erstellt werden muss. Zumal der Hersteller erklären muss, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt, wird von einer klinischen Be- wertung insoweit nicht abgesehen werden können, als sie für die Überprüfung der Konformität mit den Si- cherheits- und Leistungsanforderungen notwendig ist. Weiter muss die Gesundheitseinrichtung nach Art. 5 Abs. 5 lit. f EU-MDR Unterlagen erstellen, die ein Ver- ständnis der Herstellungsstätte, des Herstellungsverfahrens, der Auslegung und der Leistungsdaten des Medizinprodukts einschliesslich dessen Zweckbestimmung ermöglichen, damit sich die zuständige Behörde vergewissern kann, dass die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I der EU-MDR erfüllt sind. Diese Unterlagen dürften der technischen Dokumentation entsprechen und bilden Nachweis darüber, dass die grundlegenden Anforderungen tatsächlich erfüllt sind.189 In diesem Zusammen- hang müssen die Gesundheitseinrichtungen alle erforderlichen Massnahmen ergreifen, um sicherzustellen, 188 ROTH SIMON, Künstliche Intelligenz im Spital, 13.10.2020, abrufbar (besucht am 10.05.2021). 189 AIT Austrian Institute of Technology, MDR und die IN-House-Entwicklung in Gesundheitseinrichtungen, Besonderer Fokus: Soft- ware, LISAvienna – Regulatory Konferenz für Medizinprodukte und IVD, 03. Dezember 2019, FH Technikum Wien, (besucht am:26.05.2021). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 51 | 68 dass sämtliche Produkte in Übereinstimmung mit den unter Buchstabe f genannten Unterlagen hergestellt werden. Weiter muss die Gesundheitseinrichtungen die Erfahrungen, die aus der klinischen Verwendung des Pro- dukts gewonnen wurden (Post-Market Surveillance Rz. 157 und Post-Market Clinical Follow-Up Rz. 165), begutachten, um daraus Korrektur- Vorbeugemassnahmen abzuleiten (corrective and preventive action Rz. 163). Allerdings kann es sich dabei nicht um eine PMS, PMCF und CAPA auf demselben Niveau wie für das herkömmliche Konformitätsbewertungsverfahren handeln: Gemäss Art. 5 EU-MDR gelten die Anforde- rungen der EU-MDR nicht für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte, sondern es werden gesonderte Anforderungen gestellt. Würden dieselben Anforderungen an die Qualitätsmanage- mentsysteme, Post-Market Surveillance und corrective und preventive action sowie die zugrundeliegenden Daten gestellt, so hätte der EU-Verordnungsgeber auf die jeweiligen Vorschriften gemäss EU-MDR verwie- sen. In diesem Lichte erscheint auch Ar. 5 lit. b EU-MDR, der ein geeignetes Qualitätsmanagementsystem vorschreibt, allerdings nicht auf die Herstellerpflichten und die Bestandteile des Qualitätsmanagementsys- tems gemäss Art. 10 EU-MDR verweist. Die Massnahmen in diesem Bereich sind entsprechend genau ab- zuwägen und auf das Virtual Walking zugeschnitten aufzugleisen. Nach Art. 18 revMepV müssen Gesundheitseinrichtungen, die Produkte nach Art. 9 revMepV herstellen und verwenden, der Swissmedic vor Inbetriebnahme Namen und Adresse, Name und Zweckbestimmung des Produkts sowie dessen Risikoklasse (nach Anhang VIII EU-MDR) angeben. Die Swissmedic kann Produkte nach Art. 9 revMepV von der Meldepflicht ausnehmen, hier berücksichtigt sie das Risiko, das dem Produkt und dessen Anwendung zu eigen ist. Weiter ist die Erklärung nach Art. 5 Abs. 5 lit. e EU-MDR öffentlich zugänglich zu machen (Art. 18 Abs. 2 revMepV). Die Gesundheitseinrichtungen sind verpflichtet, Änderun- gen der Angaben innerhalb von 30 Tagen an die Swissmedic zu melden (Art. 18 Abs. 3). Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte ist keine Konformitätserklärung zu erstellen. Entsprechend darf auch kein Konformitätszeichen angebracht werden (Art. 13 Abs. 2 lit. e re- vMepV). Die Anforderungen an die Produktinformationen ergeben sich aus Art. 16 revMepV, wobei dieser zudem auf Anhang I Kapitel III der EU-MDR verweist. Das Erfordernis der drei Amtssprachen wird relativiert, wenn das Produkt lediglich Fachpersonen abgegeben wird bzw. es sich um eine Sonderanfertigung oder ein in einer Gesundheitseinrichtung hergestelltes und verwendetes Produkt handelt (Abs. 3 lit. a). Diese Relativierung ist entsprechend für das Virtual Walking anwendbar. 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen in die aMepV übernommen worden und sind in Art. 9 aMepV zu finden. In die revMepV wurden die Regelungen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV wortgleich in Art. 22 Abs. 1 und 2 revMepV übernommen. Entsprechend wird an dieser Stelle betreffend die Ausnahmeregelungen ge- samthaft auf Rz. 101 ff. verwiesen. 5. Übergangsbestimmungen Nach Art. 101 revMepV dürfen Medizinprodukte, die ab dem 26. Mai 2021 weiterhin dem geltenden Recht entsprechen und keine wesentlichen Änderungen der Auslegung und Zweckbestimmung des betreffenden Produkts vorliegen, bis zum 26. Mai 2024 in Verkehr gebracht bzw. in Betrieb genommen werden. Diese Regelung gilt allerdings nur für Produkte, die nach bisherigem Recht der Klasse I angehörten und für die vor Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 52 | 68 dem 26. Mai 2021, für deren Konformitätsbewertungsverfahren der Beizug einer bezeichneten Stelle erfor- derlich war. Der Beizug einer bezeichneten Stelle für Medizinprodukte der Klasse I ist lediglich für sterilisierte oder Medizinprodukte mit Messfunktion erforderlich (siehe Rz. 82). Dies entspricht der Regelung der EU- MDR, die kein sog. «Grandfathering» für klassische Klasse-I-Produkte zulässt (Art. 120 EU-MDR).190 Weiter gilt diese Regelung für Produkte, für die nach Art. 100 revMepV eine gültige Bescheinigung ausgestellt wurde. Diese Bescheinigung behalten ihre Gültigkeit, wenn sie nach dem 25. Mai 2017 ausgestellt worden sind für längstens bis am 26. Mai 2024. Für das Virtual Walking mit der Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) bedeutet dies, dass mangels Konformitätsbewertungsverfahren unter Beizug einer bezeichneten Stelle keine Inverkehrbringung nach al- tem Recht mehr möglich ist. Gleiches gilt auch für die Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa), zumal bis zum 26. Mai 2021 keine gültige Konformitätsbescheinigung vorlag. Entsprechend muss das Virtual Walking ab dem 26. Mai 2021 die Anforderungen gemäss revidierter Rechtslage erfüllen. C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil Die Anforderungen an die Inverkehrsetzung unter revidierter Rechtslage sind im Vergleich zur geltenden Rechtslage umfassender und detaillierter ausgestaltet: Ein Qualitätsmanagementsystem ist für die Inver- kehrbringung von Medizinprodukten aller Klassen vorgeschrieben, der Katalog der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen wurde erweitert, die Anforderungen an die technische Dokumentation sind engmaschiger, die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung ist präziser und umfassender und mit entsprechendem zusätzlichen Dokumentationsaufwand und Meldepflichten verbunden. Medizinprodukte, die betriebsintern hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, geniessen neu auch ausserhalb der In-Vitro-Diagnostik Erleichterungen. Allerdings setzen die Anwendung der Erleichterun- gen voraus, dass kein vergleichbar leistungsstarkes gleichartiges Medizinprodukt auf dem Markt verfügbar ist. Trifft dies zu, kann von erleichterten Bedingungen mit Bezug auf Qualitätsmanagement, technische Do- kumentation und Nachbeobachtung nach Inverkehrsetzung profitiert werden. Diese Erleichterungen gelten für Medizinprodukte aller Klassen. Auch wenn für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte dennoch die Erfüllung der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen und die diesbezügliche Nachweisführung verlangt werden, ist dieser Weg im Vergleich zur Inverkehrbringung weniger aufwändig: Insbesondere fallen umfassende Anforderungen und Dokumentationspflichten im Bereich der Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung sowie weitreichende Herstellerpflichten weg. Eine Anwendung des Virtual Walkings wäre allenfalls auch ohne Konformitätsbewertung im Rahmen eines Ausnahmetatbestands möglich, allerdings ist diese Ausnahme an strenge Voraussetzungen geknüpft und kann nur in Einzelfällen angerufen werden. Die Verantwortung liegt in diesem Fall vollumfänglich bei der anwenden Medizinalperson. Die Übergangsbestimmungen bieten keine Möglichkeit im Falle des Virtual Walking, allenfalls eine Inver- kehrbringung nach geltender Rechtslage durchzuführen. Die nachfolgende Tabelle soll einen Überblick über die Anforderungen an die verschiedenen Varianten unter geltender und revidierter Rechtslage unter Anführung der entsprechenden Rechtsgrundlagen bieten: 190 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 185. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 53 | 68 geltende Rechtslage revidierte Rechtslage Klasse I Klasse IIa betriebsintern Klasse I Klasse IIa aMepV EU-MDD aMepV EU-MDD revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR Produktinformationen ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 16 Anhang I Kap. III ja 16 Anhang I ja 16 Anhang I Produktidentifikation nein n/a n/a ja 17 (ab dem 26.05.25) 27, 29, An- hang VI ja 17 (ab dem 26.05.2023) 27, 29, An- hang VI Meldepflicht ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a ja 18 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a Registrierungspflich- ten als Hersteller ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 Konformitätsbewer- tung ja 10 Anhang 3 Ziff. 1 lit. b, Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 wahlweise Anhang VII i.V.m. IV, V od. VI oder II (ohne Abschnitt 4)191 nein n/a n/a ja 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 Konformitätserklä- rung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 Anhang VII nein n/a n/a ja 29 Anhang IV ja 29 Anhang IV Konformitätszeichen ja Anhang 3 Ziff. 5 ja Anhang 3 Ziff. 6 nein 13 Abs. 2 lit. e ja 46 Abs. 1 52 Abs. 7 ja 46 Abs. 1 52 Abs. 6 öffentliche Erklärung ja 9 Abs. 1 / 18 Abs. 2 5 Abs. 5 lit. e nein Konformitätserklärung erforderlich nein Konformitätserklärung er- forderlich Konformitätsbewer- tungsstelle nein Anhang 3 Ziff. 3 lit. a ja Anhang 3 Ziff. 2 lit. b nein nein 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 grdl. Sicherheits- und Leistungsanforderun- gen ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I ja ja 9 Abs. 1 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I 191 Wahlweise nach VII i.V.m. mit dem Verfahren nach Anhang IV, Anhang V oder VI oder nach dem Verfahren des vollständigen Qualitätssicherungssystems nach Anhang II (ohne Abschnitt 4). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 54 | 68 klinische Bewertung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a soweit für die Überprüfung der Konformität mit den Leistungs- und Sicherheitsanforderungen not- wendig (grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen müs- sen ja 46 Abs. 3 61 ja 46 Abs. 3 61 technische Dokumen- tation ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII nein n/a n/a ja 47 Anhang II ja 47 Anhang II abgeschwächte Doku- mentation ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. f nein techn. Dokumentation erforderlich nein techn. Dokumentation er- forderlich techn. Dokumentation nach Inverkehrbrin- gen nein n/a n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 47 Anhang III ja 47 Anhang III Qualitätssicherungs- system nein n/a n/a (ja)192 Anhang 3 Ziff. 6 Anhang II Ziff.3 ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. b ja 50 10 Abs. 9 ja 50 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance System ja 14 10 ja 14 10 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 56 10 Abs. 9 ja 56 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance Plan nein n/a n/a ja 58 Anhang III ja 58 Anhang III Post Market Sur- veillance Bericht nein n/a n/a ja 59 85 ja 59 85 Post Market Clinical Follow-Up ja n/a MEDDEV 2.12/2 ja n/a MEDDEV 2.12/2 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 46 Abs. 3 Anhang XIV ja 46 Abs. 3 Anhang XIV corrective and pre- ventive action ja 14 Abs. 3 ja 14 Abs. 3 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 Trendmeldungen nein n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 89 Vigilanzsystem ja 15 10 ja 15 10 n/a n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 87, 88, 89 Sicherheitsbericht nein n/a n/a nein 60 Abs. 1 86 Abs. 1 ja 60 Abs. 1 86 Abs. 1 192 Je nachdem, welches Verfahren gewählt wird. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel V Seite 55 | 68 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die Abgabe des Virtual Walkings in einem anderen Spital bzw. den Verkauf an andere Gesundheitseinrichtungen gegeben werden. Im Unterschied zur Sachlage unter Ka- pitel IV geht dieses Kapitel also auf eine Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen bzw. auf eine Verwendung des Virtual Walkings in einem anderen Spital ein und beschäftigt sich nicht mit der Herstellung und ausschliesslichen Verwendung innerhalb des SPZ-Nottwil. Unter der geltenden Rechtslage liegt nach Art. 3 Abs. 2 aMepV ein erstmaliges Inverkehrbringen vor, wenn ein neues Produkt oder ein Produkt, das so wiederaufbereitet oder abgeändert wurde, dass es nicht mehr dem vorgesehenen Zweck dient oder die vorgesehene Leistung erbringt, in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (siehe Rz. 76). Wie oben in den Rz. 77 f. erläutert, hat der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts nach Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV unter geltendem Recht für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diag- nostika keine praktische Bedeutung.193 Folglich handelt es sich auch bei der Anwendung von betriebsintern hergestellten Medizinprodukten um eine Inverkehrsetzung. Die Änderung der Sachlage unter diesem Kapitel V, dass das Virtual Walking an andere Gesundheitseinrichtungen abgegeben bzw. verkauft wird, hat keine Auswirkungen auf diese Qualifikation. Eine Abgabe bzw. ein Verkauf fällt unbestritten unter den Begriff des Inverkehrbringens nach Art. 3 Abs. 2 aMepV. Es kann folglich auf die vorangehenden Ausführungen zu der Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse I (siehe Rz. 82 ff.) und Klasse IIa (siehe Rz. 94 ff.). Unter revidierter Rechtslage zeigt sich allerdings ein anderes Bild: Wie bereits für die Anwendung innerhalb des SPZ-Nottwil dargelegt (siehe Rz. 129), definiert Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Über- lassung eines Produkts zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Eine Inbetriebnahme ist der Zeitpunkt, an dem ein Produkts erstmals auf dem Schweizer Markt zur Verfügung gestellt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV). Das Virtual Walking gilt unter der Voraussetzung, dass es nicht an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben wird (Art. 5 Abs. 5 lit. a EU-MDR, siehe Rz. 213), als in Betrieb genommen (siehe Rz. 134) und profitiert damit von mas- sgeblichen Erleichterungen für die Anwendung (siehe Rz. 212 ff.). Unter diesem Kapitel verändert sich die Sachlage insofern, dass die Voraussetzung, dass das Virtual Walking nicht an eine andere rechtlich eigen- ständige Einrichtung abgegeben wird, nicht mehr erfüllt ist. Damit finden auch die Erleichterungen nach Rz. 212 ff. keine Anwendung und folglich müssen die gesetzlichen Regeln zur Inverkehrsetzung beachtet werden. Das SPZ-Nottwil trägt nach Art. 46 Abs. 2 revMepV entsprechend die Verantwortung für sein Pro- dukt und hat die Konformität im Rahmen der vorgeschriebenen Verfahren nachzuweisen.194 Das SPZ-Nottwil muss demnach je nach Klassifizierung des Virtual Walkings die entsprechenden Anforderungen einhalten. Für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett) sind die Ausführungen nach Rz. 142 ff. und für Produkte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) Rz. 174 ff. einschlägig. 193 Siehe Rz. 79. 194 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 36 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel VI Seite 56 | 68 VI. Empfehlungen Auf den ersten Blick ist der Weg über das betriebsintern hergestellte Medizinprodukt trotz Erleichterungen mit viel Aufwand, insbesondere für die Nachweisführung, verbunden. Man kann sich die Frage stellen, ob die entsprechenden Erleichterungen im Vergleich zur Inverkehrbringung den diesbezüglichen Aufwand nur in einem minimalen Rahmen reduzieren und es vorteilhafter wäre, direkt eine Inverkehrbringung anzustre- ben. Die Ergebnisse dieses Rechtsgutachtens zeigen jedoch auf, dass die Bestimmungen unter revidierter Rechtslage für die Inverkehrbringung insoweit verschärft wurden, dass die Anforderungen für die Herstellung und Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizinprodukts im Vergleich dennoch erheblich erleich- tert sind und den Aufwand für das SPZ-Nottwil in diversen Bereichen erheblich schmälert. Um von den Er- leichterungen für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte zu profitieren, ist damit sowohl im Vergleich zum Konformitätsbewertungsverfahren für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett), und umso mehr für Medizinprodukte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) bei einer ausschliesslichen Anwendung im SPZ-Nottwil sehr wohl zu empfehlen. Wird zu einem späteren Zeitpunkt eine Vermarktung und damit eine Anwendung in einer anderen Einrichtung geplant, kann zudem auf die erstellten Grundlagen und auch auf die bereits gesammelten Erfahrungen auf- gebaut werden. Auch von einer chronologischen Perspektive ist in einem ersten Schritt ein Profitieren von den Erleichterungen im Rahmen des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts, um sodann den nächsten Schritt der Inverkehrbringung zu planen und dafür auf die erstellten Grundlagen für das betriebsintern her- gestellte Medizinprodukt abzustellen, durchaus sinnvoll. Eine Anwendung des Virtual Walkings unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 22 Abs. 2 revMepV ist nicht zu empfehlen. Auch wenn sie unter Vorbehalt der Erfüllung der strengen vorgesehenen Voraussetzun- gen grundsätzlich möglich wäre, sind deren Vorteile nur punktuell erleichternd, zumal sie nur für Einzelfälle vorgesehen ist und damit keine Grundsteine für eine weitere Verwendung und allfällige Inverkehrbringung legt. Weiter verlagert sie die Verantwortung und damit auch Risiko vollständig auf die anwendende Medizin- person. Diese Ausnahme wird demnach nach Analyse in diesem Rechtsgutachten höchstens als kurzfristige Übergangslösung angesehen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaft- liche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. das Virtual Walking nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff im Sinne des revHFG erfüllt sein dürfte, womit ebenfalls die An- forderungen bzw. Voraussetzungen für die Durchführung von Forschung am Menschen erfüllt sein müss- ten.195 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Patienten hinausgehen sowie auch Gültigkeit ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.196 Für die Verallgemeinerbarkeit von Erkenntnissen kann bei- spielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.197 195 Botschaft HFG, S. 8093. 196 Botschaft HFG, S. 8092. 197 Botschaft HFG, S. 8092. Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 57 | 68 Literatur BAUR ISABEL Personalisierte Medizin im Recht, Humanforschung – quo vadis?, Zür- cher Studien zum Strafrecht, Band 102, Zürich 2019 (zit. BAUR, Perso- nalisierte Medizin im Recht, S. …) BLOCK FRANK Schmerz, in: Block Frank (Hrsg.), Praxisbuch neurologische Pharma- kotherapie, 3. Aufl., Berlin 2018 (zit. 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Botschaft HFG, S. …) MDCG 2019-11, Guidance on Qualification and Classification of Software in Regulation (EU) 2017/745 – MDR and Regulation (EU) 2017/746 – IVDR, October 2019 (zit. MDCG, Guidance, S. …) MEDDEV 2.1/3 rev. 3, December 2009, hrsg. von der European Commission DG Enterprise, Medical Devices : Guidance Document (zit. MEDDEV 2.1/3, A.2, S. …) Bundesamt für Gesundheit, Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV, Mai 2021 (zit. Erläuternder Be- richt zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. …) Bundesamt für Gesundheit, Erläuternder Bericht zur Totalrevision der Medizinprodukteverordnung und Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (neue Medizinprodukte-Regulierung), Juli 2020 (zit. Erläuternder Bericht Totalrevision, S. …). Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes (neue Medizinprodukte-Regulierung) und des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse, März 2018 (zit. Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. …) Swissmedic, AW-Merkblatt Ausnahmebewilligung für Medizinprodukte gemäss Art. 9, Abs. 4 MepV, BW550_00_001d_MB_Ausnahmebewilligung_MEP, 01.01.2019 (zit. Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. …) (siehe Anhang zum Rechtsgutachten) Swissmedic, Merkblatt Ausnahmebewilligung MEP, BW617_00_003d_MEP, 26.05.2021, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. Merkblatt Ausnahmebewil- ligung ab 26.05.2021, S. …) MEDDEV 2.7/1 revision 4, Guidelines on Medical Devices, Clinical Evaluation: A Guide for Manufacturers and notified Bodies under directives 93/42/EEC and 90/385/EEC, June 2016, abrufbar (besucht am: 26. Mai 2021), (zit. MEDDEV 2.7/1 rev. 4) MDCG 2020-5, Clinical Evaluation – Equivalence, A guide for manufacturers and notified bodies, April 2020, abrufbar (besucht am: 26. Mai 2021), (zit. MDCG 2020-5) MEDDEV 2.12/1 rev. 8, Guidance document – Market surveillance – Guidelines on a Medical Devices Vigilance System, January 2013, abrufbar (besucht am 25.05.2021), (zit. MEDDEV 2.12/1 rev. 8) MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Guidance document Medical devices – Market Surveillance – Post Market Clinical Follow-up studies, January 2012, abrufbar (besucht am 25.05.2021), (zit. MEDDEV 2.12/2 rev. 2) MDCG 2020-6, Regulation (EU) 2017/745: Clinical evidence needed for medical devices previously CE marked under Directives 93/42/EEC or 90/385/EEC, A guide for manufacturers and notified bodies, April 2020, abrufbar (besucht am: 26.05.2021), (zit. MDCG 2020-6) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung der Kommission vom 06. Mai 2003 betref- fend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, 2003/361/EG, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. 2003/361/EG) Regierungsrat des Kantons Luzern, Spitalliste des Kantons Luzern, Luzern 2016, (besucht am: 26. 05. 2021), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern, S. …) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 60 | 68 Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff. (zit. Botschaft sektorielle Abkommen, S. …) Co-ordination of Notified Bodies Medical Devices (NB-MED) on Council Directives 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC, Recommendation, NB-MED/2.7/Rec1, Guidance on clinicals, 10.06.1998, abrufbar (besucht am 27.05.2021), (zit. Recommenda- tion NB-MED/2.7/Rec1) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 61 | 68 Abkürzungen § Paragraph AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz aHFG Humanforschungsgesetz mit Stand per 1. Februar 2021 aHMG Heilmittelgesetz mit Stand per 1. August 2020 AIMD Richtlinie des Rates vom 20. Juni 1990 zur Angleichung der Rechtsvorschrif- ten der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (90/385/EWG) AJP Aktuelle Juristische Praxis aKlinV Verordnung über Klinische Versuche mit Stand per 24. April 2018 aMepV Medizinprodukteverordnung mit Stand per 1. August 2020 Art. Artikel AS Amtliche Sammlung Aufl. Auflage BAG Bundesamt für Gesundheit BBl Bundesblatt bspw. Beispielsweise BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap- ril 1999 (SR 101) BVGer Schweizerisches Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise Dr. Doktor E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Innern EG Europäische Gemeinschaft etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. und folgende/folgender (Seite, Randnummer etc.) ff. und fortfolgende (Seite, Randnummer etc.) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 30. September 2011 (SR 810.30) HFV Verordnung über die Humanforschung mit Ausnahme der klinischen Verord- nung vom 20. September 2013 (SR 810.301) HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 62 | 68 15. Dezember 2000 (SR 812.21) Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IASP International Association fort he Study of Pain ICF International Classification of Functioning, Disability and Health IMT Institut für Medizintechnik InstA Institutionelles Rahmenabkommen InTeR Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht IVDD Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika IVDR Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (Regulation on in-vitro diagnostic medical devices) IvDV Verordnung für In-vitro-Diagnostika Kap. Kapitel KlinV Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung vom 20. Sep- tember 2013 (SR 810.305) KlinV-Mep Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukte vom 01. Juli 2020 (SR 810.306) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflege- versicherung vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KOSS Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) KVV Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (SR 832.102) lit. litera LSR Life Science Recht – Juristische Zeitschrift für Pharma, Biotech und Medtech MDD Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (Medical Device Directive) MDR Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (Regulation on medical devices) MDCG Medical Device Coordination Group Document: Bei diesen Dokumenten han- delt es sich um Leitlinien, die Beteiligte bei der Anwendung der Verordnung (EU) 2017/645 über Medizinprodukte (MDR) und der Verordnung (EU) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 63 | 68 2017/746 (IVDR) über In-vitro Diagnostika unterstützen soll. MEDDEV Medical Devices: Bei MEDDEV-Guidelines handelt es sich um Leitlinien zur Anwendung der EG-Richtlinien über Medizinprodukte (Richtlinie 93/42/EWG), die von Arbeitsgruppen, welche bei der EG-Kommission einge- richtet wurden, erstellt wurden MedTech Medizintechnik MepV Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (SR 812.213) MPG Gesetz über Medizinprodukte vom 02. August 1994 (Medizinproduktegesetz) MP-VO Verordnung EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates MRA Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerken- nung von Konformitätsbewertungen (Mutual Recognition Agreement, SR 0.946.526.81) N Note, Randnote NMDA N-Methyl-D-Aspartat Nr. Nummer, Randnummer OV-HFG Organisationsverordnung zum Humanforschungsgesetz vom 20. Septem- ber 2013 (SR 810.308) Prof. Professor rev. revised rev-HFG revidiertes Humanforschungsgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-HMG revidiertes Heilmittelgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-KlinV revidierte Verordnung über klinische Versuche mit Stand per 26. Mai 2021 rev-MepV revidierte Medizinprodukteverordnung vom 01. Juli 2020 (SR 812.213) Rs. Rechtssache Rz. Randziffer S. Seite sog. sogenannte SPZ Schweizer Paraplegiker-Zentrum SR Systematische Sammlung des Bundesrechts TV Television u. und u.a. unter anderem UDI Unique Device Identifier (deutsch: eindeutiger Produkteidentifikator) usw. und so weiter Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 64 | 68 UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (SR 832.20) Vgl. vergleiche WHO World Health Organisation z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. Zitiert als Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 65 | 68 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 66 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 67 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 68 | 68

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Straftaten gewaltbereiter Fans bei Fussballspie- len Ursachen, Lösungsstrategien und persönliche Schlussfolgerungen unter Einbezug des St. Galler Schnellrichter-Modells eingereicht von Hans Frey Klasse MAS Forensics 3 am 10. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt des Kantons St. Gallen MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 2 I. INHALTSVERZEICHNIS....................................................................................................................... 2 - 3 II. LITERATURVERZEICHNIS................................................................................................................. 3 - 5 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS............................................................................................................. 5 - 6 IV. ANHÄNGE................................................................................................................................................ 6 - 6 V. KURZFASSUNG....................................................................................................................................... 6 - 6 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINFÜHRUNG INS THEMA ........................................ ......................................................... 7 - 8 2. ZIEL DER ARBEIT.......................................................................... ........................................... 8 - 8 3. WELCHE STRAFTATEN WERDEN VERÜBT?............................................................. 9 - 10 3.1 LANDFRIEDENSBRUCH........................................................................ ................................. 10 - 10 3.2 GEWALT UND DROHUNG GEGEN BEHÖRDEN UND BEAMTE...... ...........................10 - 10 3.3 UNBEFUGTER VERKEHR MIT SPRENGSTOFF................................... ............................ 10 - 11 3.4 TÄTLICHKEITEN, KÖRPERVERLETZUNG.......................................... .............................. 11 - 11 3.5 HAUSFRIEDENSBRUCH......................................................................................................... 11 - 11 3.6 VERMUMMUNGSVERBOT...................................................................................... .............. 11 - 11 4. STEIGENDE ANZAHL GEWALTTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN................... 12 - 12 5. WER SIND DIE TÄTER? .................................................................................................... 13 - 13 5.1 ALLGEMEINES........................................................................................................................ 13 - 13 5.2 HOOLIGANS............................................................................................................................ 13 - 14 5.3 ULTRÀS................................................................................................................................... 14 - 14 5.4 UNTERSCHIEDE ZWISCHEN HOOLIGANS UND ULTRÀS............................................... 15 - 15 6. WESHALB ES ZU STRAFTATEN KOMMT – URSACHEN, WIRKUNGEN HINTERGRÜNDE..................................................................................................................... 14 - 15 7. LÖSUNGSSTRATEGIEN.......................................................................................................... 16 - 16 7.1 RECHTLICHE GRUNDLAGEN.............................................................................................. 16 - 16 7.1.1 BG ÜBER MASSNAHMEN ZUR WAHRUNG DER INNEREN SICHER- HEIT............................................................................................................................ 16 - 17 7.1.1.1 GRUNDLAGEN INFORMATIONSSYSTEM HOOGAN.............................. 17 - 17 7.1.1.2 AUSREISEBESCHRÄNKUNG....................................... ................................... 17 - 17 7.1.2 VO ÜBER VERWALTUNGSPOLIZEILICHE MASSNAHMEN/INFOSYSTEM BAP........................................................................................................................... 17 - 19 7.1.3 KONKORDAT ÜBER MASSNAHMEN GEGEN GEWALT BEI SPORT- ANLÄSSEN................................................................................................................. 19 - 19 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 3 7.1.4 KSBS-EMPFEHLUNGEN ....................................................................................... 20 - 20 7.2 WAS DIE VEREINE TUN..................................................................................................... 20 - 21 7.3 WAS DIE STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDEN TUN......................................................... 22 - 22 7.3.1 ST. GALLEN.............................................................................................................. 22 - 22 7.3.1.1 AUSGANGSLAGE............................................................................................. 22 - 22 7.3.1.2 VORGEHEN POLIZEI....................................................................................... 22 - 23 7.3.1.3 VORGEHEN STAATSANWALTSCHAFT....................................................... 23 - 24 7.3.1.4 ZUSAMMENFASSUNG..................................................................................... 24 - 24 7.3.2 LUZERN..................................................................................................................... 24 - 25 7.3.3 BASEL ....................................................................................................................... 25 - 26 7.3.4 ZÜRICH..................................................................................................................... 26 - 26 7.3.5 BERN......................................................................................................................... 26 –28 7.3.6 ZUSAMMENFASSUNG – QUERVERGLEICHE.................................................... 28 - 29 7.4 WELCHE MASSNAHMEN NEU SIND............................................................................... 29 - 29 7.4.1 AUS- UND WEITERBILDUNG............................................................................. 29 - 29 7.4.2 FANARBEIT............................................................................................................. 30 - 30 7.4.3 AN- UND ABREISE................................................................................................ 30 - 30 7.4.4 ALKOHOL................................................................................................................. 30 - 30 7.4.5 PYROTECHNIK........................................................................................................ 29 - 29 7.4.6 DEANONYMISIERUNG........................................................................................... 30 - 30 7.4.7 FANCARD................................................................................................................. 30 - 31 8. PSYCHOLOGIE DES STRAFENS – WIRKUNG VON SOFORTIGEN STRA- FEN................................................................................................................................................ 31 - 31 8.1 ENGE ZEITLICHE VERBINDUNG ZWISCHEN DER TAT UND DER STRAFE......... 31 - 31 8.2 INTERVIEW MIT DR. MED. JOSEF SACHS, LEITENDER ARZT, FORENSISCHE PSYCHIATRIE......................................................................................................................... 32 - 32 9. ERGEBNISSE / PERSÖNLICHES FAZIT......................................................................... 32 - 32 9.1 VEREINE ZWISCHEN SOLIDARITÄT ZU DEN FANS UND SICHERHEIT IM UND UMS STADION............................................................................................................... 32 - 33 9.2 POLIZEI IM KONFLIKT ZWISCHEN REPRESSION, VERMEIDUNG VON AG- GRESSION UND VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT..................................................................... 33 - 33 9.3 STAATSANWALTSCHAFT KONSEQUENTES STRAFEN - AM BESTEN DURCH SCHNELLVERFAHREN.......................................................................................................... 34 - 34 9.4 DANK....................................................................................................................................... 34 - 35 II. LITERATURVERZEICHNIS ACHERMANN BARBARA, Aussagen eines Basler Hooligans, Tagesanzeiger, das Maga- zin, ein perfektes Doppelleben, vom 01.04.2011, Seite 30 AEBERSOLD PETER, Prof. Dr. iur., Risikomanagement und Freiheitsstrafe, in Sutter- Somm/Hafner/Schmid/Seelmann, Risiko und Recht (Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004), Verlag Helbing und Lichtenhahn, Basel 2004, S.557-574 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 4 BÄTTIG GREGOR, Chef Planung und Einsatz, Kantonspolizei Bern, Ausführungen vom 30.03.2011 BURRI DANIEL, lic. iur., Oberstaatsanwalt Kanton Luzern, Antwort auf ein Postulat von Kantonsrat Stefan Wassmer am 20.04.2010 BUSSMANN BEAT, Polizeikommissär, Leiter Einsatzplanung Kantonspolizei Basel- Stadt, Ausführungen vom 28.03.2011 ECKERT ANDREAS, Dr. iur., Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat, Ausführung vom 14.03.2011 GUBLER JONAS, „ Die Ultras“, S. 11, S. 16 HANSJAKOB THOMAS, Dr. iur., 1. Staatsanwalt St. Gallen, Beschleunigte Verfahren im Kanton St. Gallen, 01.09.2010 HENSLER BEAT, lic. iur., Kommandant Luzerner Polizei, Ausführungen vom 25.03.2011 LOPEZ CESAR, lic. iur., stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kan- tonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen, Ausführungen vom 24.03.2011 PILZ GUNTER A., Prof. Dr., Aufsatz Massenemotionen in der Sportarena - beherrsch- bare Sicherheitsrisiken? RYSER DANIEL, “ Feld-Wald-Wiese“, Hooligans in Zürich, Seite 50 SACHS JOSEF, Dr. med., Leitender Arzt, Forensische Psychiatrie, Königsfelden, Inter- view vom 23.03.2011 VOLKEN DOMINIC, lic. iur. LLM., Bundesamt für Polizei, Fachbereichsleiter Hoolig- anismus VOSER BEAT, Dr. iur., Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, Aus- führungen vom 03.03.2011 GESETZE Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waf- fengesetz, WG); SR 514.54 Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Si- cherheit (BWIS); SR 120 Bundesgesetz vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffge- setz, SprstG); SR 941.41 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; SR 311.0 Verordnung über Verwaltungspolizeiliche Massnahmen und über Informationssysteme des Bundesamtes für Polizei; SR. 120.52 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 5 MATERIALIEN Bundesamtes für Polizei, Jahresbericht des Bundesamtes für Polizei 2009, Seite 55 Bundesrat, Bericht über Gewalt anlässlich von Fussballspielen, vom 08.12.2008, Seite 20 Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen – Hooligankonkordat KSBS – Empfehlungen betreffend Gewalt bei Sportveranstaltungen Nationales Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz INTERNET Busset T., Soziologe: www.hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b- ultras.html, besucht am 7.3.2011 Stadt St. Gallen: www.stadt.sg.ch/news, besucht am 29.03.2011 Wikipedia: www.wikipedia.org/wiki/Hooligan, besucht am 01.03.2011 Interview vom 20.09.2009 mit Gunter A. Pilz Fanforscher: www.20min.ch/news/kreuz_und _quer/story/30123454, besucht am 16.09.2010 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ANAG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (nicht mehr in Kraft) AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) FaCH Fanarbeit Schweiz FC Fussballclub Fedpol Bundesamt für Polizei GS Geldstrafe Hoogan Elektronische Informationssystem des Bundeamtes für Polizei, in das Daten über Personen aufgenommen werden, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig verhalten haben KKJP Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren/Innen KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz Pyros Feuerwerk Ripol Automatisiertes Fahndungssystem der Schweiz SBB Schweizerische Bundesbahnen SFV Schweizerischer Fussballverband SFL Swiss Football League http://www.hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html,%20%20besucht%20am%207.3.2011 http://www.hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html,%20%20besucht%20am%207.3.2011 http://www.stadt.sg.ch/news,%20besucht%20am%2029.03.2011 http://www.wikipedia.org/wiki/Hooligan http://www.20min.ch/news/kreuz_und%20_quer/story/30123454 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 6 Sogn. Sogenannt SprstG Bundesgesetz vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz, SprstG); SR 941.41 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafpro- zessordnung) TS Tagessätze Uefa Union of European Football Associations WG Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG); SR 514.54 z.B. zum Beispiel IV. ANHÄNGE Anhang 1: Richtlinien KSBS……………………………………………… 36 - 37 Anhang 2: Hooligan-Konkordat…………………………………………... 38 - 42 Anhang 3: Interview mit Dr. med. Josef Sachs, Klinik Königsfelden…….. 43 - 44 V. KURZFASSUNG Fussballspiele sind heute Massenveranstaltungen, die bei den Zuschauern Emotionen wecken. Insbesondere junge Menschen zwischen 19 und 24 Jahren nutzen Fussball- spiele, um mit Gewalt gegen andere und Sachbeschädigungen sich auszutoben und da- bei Aggressionen abzubauen. Der Gesetzgeber und die Strafverfolgungsbehörde sowie die Vereine selber setzen sich dafür ein, Straftaten zu verhindern. Es stellt sich die Frage, welche Massnahmen zur Verhinderung von Straftaten bei Fussballspielen effizient und nachhaltig präventiv sind. Wichtig ist eine sofortige Re- aktion der Strafverfolgungsbehörde. Strafbares Verhalten muss unmittelbar spürbare Konsequenzen haben. Das Schnellverfahren lässt den Täter sogleich die Folgen seines verpönten Tuns spüren. Die polizeiliche Festnahme und sofern rechtlich möglich eine Inhaftierung zeigen Wirkung. Keine grosse Bedeutung hat die Höhe der Strafe. Han- delt die Strafverfolgungsbehörde postwendend nach Verübung der Straftat, ist die ef- fektvoll und präventiv. Die Voraussetzungen dafür, dass die Strafverfolgungsbehörden schnell und wirkungs- voll einschreiten können, sind dank der Gesetzgebung insbesondere der neuen Eidg. StPO 1 geschaffen. Aber auch die Vereine haben begonnen, die Fanarbeit zu intensivie- ren, um gewaltbereite Fans zu führen und von strafbarem Handeln abzubringen. ____________________ 1 Eidgenössische Strafprozessordung in Kraft sei 01.01.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 7 Fans beim Abfeuern von Pyros 2 1. EINFÜHRUNG INS THEMA „Massensport, das heisst heute: zweiundzwanzig spielen Fussball, Tausende und Zehntau- sende sehen zu. Sie stehen um das Spielfeld herum, kritisieren, johlen, pfeifen, geben ihr sachverständiges Urteil ab, feuern die Spieler an, bejubeln ihre Lieblinge, beklatschen einzelne Leistungen, reissen den Schiedsrichter herunter, fanatisieren sich, spielen inner- lich mit. Sie verfallen der Fussballpsychose, und sie benehmen sich auf dem Sportplatz, als hinge nicht nur ihr eigenes Wohl und Wehe, sondern das Wohl und Wehe der ganzen Welt von dem Ausgang dieses lumpigen Fussballspiels ab“. Mit diesen Worten warnte der Sozialdemokrat Helmut Wagner bereits 1931 vor der Ge- fahr von Massenemotionen beim Fussballspiel. 80 Jahre später hat diese Aussage ihre Gültigkeit nicht verloren. Für Fussball begeistern sich der kleine Bub, der grauhaarige Grossvater und die noch rüstige Grossmutter, das Mädchen, dessen Freund selber Fussball spielt, der euphorische bis hin zum distanziert konsumierenden Fan, der freundliche Schlachtenbummer bis hin zum gewaltbereiten Hooligan, vom politisch rechts- bis linksstehenden Bürger, vom jugendlichen Fan der eine Kerze in einer Kirche anzündet und für den Ligaerhalt seiner Mannschaft betet, bis hin zum Ultra, der wegen der Liebe zu seinem Verein, auf einen lukrativen Job in einer ande- ren Stadt verzichtet oder seinen Ausbildungsplatz aufs Spiel setzt, um seine Mannschaft bei Auswärtsspielen begleiten zu können, vom Politiker, Banker und Topmanager, für den das Fussballspiel ein vier- bis sechsstündiges Event in der VIP-Loge ist, bis hin zum Ar- beitslosen, der sein letztes Kleingeld für eine Eintrittskarte zusammenkratzt. 3 ____________________ 2 Pyrotechnische Gegenstände sind gebrauchsfertige Erzeugnisse mit einem Explosiv- oder Zündsatz 3 Prof. Dr. Gunter A. Pilz, Massenemotionen in der Sportarena - beherrschbare Sicherheitsrisiken? MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 8 An den Spieltagen des FC Basel stehen tausende von Jugendlichen zwischen 15 und 25 in der sogn. Muttenzerkurve eng beisammen und unterstützen lautstark ihren Verein. „Die Muttenzerkurve ist mit 6‘000 Fans das grösste Jugendzentrum der Stadt“ sagt Thomas Grunder vom Fanprojekt Basel. Was in den letzten 30 Jahren enorm zugenommen hat, ist die Gewaltbereitschaft der Fans. Dabei geht es nicht nur um die Hooligans. Auch andere Fans neigen dazu, Emotionen dadurch auszuleben, mit Gewalt gegen Menschen und Sachen vorzugehen. Seit 1999 besuche ich oft mit meinem Sohn Matthias die Fussballspiele. Mich ärgert es, dass vor dem Spiel geübte Securitashände meinen Sohn und mich nach verbotenen Pyros abtasten. Wegen diesen Chaoten müssen tausende solche Kontrollen erdulden. Als kleiner Bub hatte Matthias stets seine Plastik-Harasse dabei, um seine noch fehlende Körpergrösse auszugleichen. Wir standen hinter den einheimischen Fans. Häufig habe ich mich über die primitiven Sprüche der Fans geärgert, die sich nicht für die Ohren eines 6- jährigen eigneten. Auch roch es manchmal nach Hanf, sodass mein Sohn und ich fast schon berauscht das Spiel verfolgten. Während des Spiels provozieren sich die beiden Fanlager mit aggressiven Chorgesängen. Fans entzünden Fackeln, die bis zu 2‘000 Grad heiss werden – und brennen diese mitten in der eng zusammenstehenden Fangruppe ab. Wiederholt nebelte Matthias und mich der Rauch des Feuerwerkes ein. Irgendwie schienen solche Fanaktionen meinen noch jungen Sohn zu gefallen. Ich hatte auf jeden Fall keine Freude daran. Was wir beide verabscheuen, sind Gewalttaten. Solche gehören definitiv nicht an ein Fussballspiel. Wenn uns Hundertschaften von Polizisten in schwerer Ordnungsdienst- Montur nach dem Spiel den Weg nach Hause versperren, da die Polizei die verfeindeten Fangruppen trennt, ist die Freude über den Sieg der eigenen Mannschaft verblasst. Muss die Polizei auch Tränengas und Gummigeschosse einsetzen, spüren wir Ärger und Wut. Alles wegen diesen chaotischen Fans. Die machen uns die Freude am Spiel kaputt. 2. ZIEL DER ARBEIT Ich habe mich oft gefragt, was zu tun wäre, um Gewalttaten bei Fussballspielen zu ver- hindern. Diese Arbeit zielt darauf, Lösungen darauf zu finden und zu präsentieren. Im ers- ten Teil untersuche ich, welche Straftaten bei Fussballspielen verübt werden, wer die Tä- ter sind und weshalb es zur Verübung von Straftaten kommt. Im zweiten Teil zeige ich auf, welche Lösungsstrategien die Vereine und die Strafverfol- gungsbehörde – Polizei und Justiz - anwenden. Viele Wege führen nach Rom – welcher entfaltet die grösste Wirkung? Strafen sind unerlässlich – doch wie wirken Strafen nachhaltig? Antworten geben psycho- logische Studien und Fachpsychiater Dr. med. Josef Sachs 4 . ____________________ 4 Dr. med. Josef Sachs ist Leiter Forensik der Psychiatrischen Klinik Königsfelden in Brugg MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 9 Zum Schluss ziehe ich Bilanz und zeige auf, dass Schnellverfahren nach St. Galler Muster ein wirksames Mittel sind, gewaltbereite Fans zur Einsicht zu bringen. 3. WELCHE STRAFTATEN WERDEN VERÜBT? Typische Straftatbestände, die anlässlich von Fussballspielen verübt werden, sind: Körperverletzungen Art. 122 StGB, Art. 123 StGB Gefährdung des Lebens Art. 129 StGB Tätlichkeiten Art. 126 StGB Raufhandel Art. 133 StGB Angriff Art. 134 StGB Sachbeschädigung Art. 144 StGB Ticketbetrug Art. 146 StGB Hehlerei Art. 160 StGB Drohung Art. 180 StGB Nötigung Art. 181 StGB Hausfriedensbruch (Missachten Stadionverbot des Verein) Art. 186 StGB Störung des öffentlichen Verkehrs Art. 237 StGB Störung des Eisenbahnverkehrs Art. 238 StGB Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen Art. 239 In Umlaufsetzen falschen Geldes Art. 242 StGB Urkundenfälschung (bei Ticketbetrug) Art. 251 StGB Landfriedensbruch Art. 260 StGB Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte Art. 285 Ziff. 1 und 2 Hinderung einer Amtshandlung Art. 286 StGB Verbotenes Waffentragen Art. 33 WG Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz (Verwendung von pyrotechnischen Ge- genständen) Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 SprstG MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 10 Speziell seien folgende Tatbestände anlässlich von Fussballspielen begangen, genauer betrachtet: 5 3.1. LANDFRIEDENSBRUCH GEMÄSS ART. 260 STGB Wer an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnimmt, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden, wird mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Um den Tatbestand zu erfüllen, muss sich der Täter gilt in einer gewalttätigen Gruppe befinden (z.B. Täter sieht von hinten, dass vorne Gegenstände geworfen werden. Zu- dem muss sich der Täter absichtlich in der Gruppe befinden, d.h. der Täter muss Gele- genheit haben, sich zu entfernen (heikel in eingekesselten Gruppen). 3.2. GEWALT UND DROHUNG GEGEN BEHÖRDENMITGLIE- DER UND BEAMTE ART. 285 STGB Wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten durch Gewalt oder Drohung an einer Handlung, die innerhalb ihrer Amtsbefugnis liegt, hindert, zu einer Amtshandlung nötigt oder während einer Amtshandlung tätlich angreift, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter die Polizei an der Arbeit hindert (versperrt ihr den Weg, nimmt Einsatzmittel weg, schützt aktiv Gewalttäter). Der Täter greift die Polizei tätlich an (Tätlichkeit reicht, Körperverletzung oder Sachbeschädigung nicht nötig) oder droht ihr. Weiter gilt zu beachten, dass Securitas 6 oder Deltas 6 keine Beamten sind. 3.3. UNBEFUGTER VERKEHR MIT SPRENGSTOFF ART. 37 SPRSTG Wer ohne Bewilligung oder entgegen Verboten dieses Gesetzes mit Sprengmitteln oder pyrotechnischen Gegenständen verkehrt, (…) wird, wenn er vorsätzlich handelt, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Grundsätzlich ist es gemäss Art. 15 Abs. 5 SprStG verboten, Sprengmittel und Pyros, die für andere Zwecke bestimmt sind, zu Vergnügungszwecken zu verwenden. Wich- tig ist die Feststelllung, ob es tatsächlich um Pyros geht und nicht um normales Feuer- werk, welches nicht unter das Sprengstoffgesetz fällt. ____________________ 5 Ausführungen von Dr. Thomas Hansjakob, 1 Staatsanwalt Kanton St. Gallen, vom 06.09.2010 6 Firmen, die Dienstleistungen in den Bereichen Bewachung, Verkehr und Schutz anbieten MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 11 Das Kreisgericht St. Gallen hat mit Urteil vom 16. Juni 2010 entschieden, dass „ver- wenden“ von Pyros erst bei deren Zündung erfüllt sei und nicht schon beim Besitz o- der Mitführen. Die Staatsanwaltschaft St. Gallen hat dieses Urteil an das Kantonsge- richt weitergezogen. Gemäss Ansicht der Staatsanwaltschaft St. Gallen verwendet je- mand Pyros, wenn er sie mitführt, um sie zu zünden oder der Täter begeht zumindest einen Versuch dazu. Abfeuern von Pyros ist gewalttätiges Verhalten gemäss Verord- nung über Verwaltungspolizeiliche Massnahmen und über Informationssysteme des Bundesamtes für Polizei sowie gemäss Hooligankonkordat der Kanton (siehe Kapitel 6.1.2 und 6.1.3) und führt zu Stadionverbot. Allenfalls kann das Abfeuern von Pyros auch die Tatbestände der Körperverletzung (Art. 123 StGB) oder Gefährdung des Le- bens (Art. 129 StGB) erfüllen. 3.4. TÄTLICHKEITEN, KÖRPERVERLETZUNG GEMÄSS ART. 123 UND 126 STGB Hier gilt es zu beachten, dass Tätlichkeiten gegen Securitas aus der Gruppe den Tatbe- stand des Landfriedensbruchs erfüllen. 3.5. HAUSFRIEDENSBRUCH GEMÄSS ART. 186 STGB Wer das vom Fussballverein verfügte Stadionverbot missachtet, begeht Hausfriedens- bruch. Hingegen führt die Missachtung des Stadionverbotes der Staatsanwaltschaft zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges . 3.6. VERMUMMUNGSVERBOT (KANTONALE GESETZE) In den Kantonen Basel-Stadt (seit 1990), Zürich (1995), Bern (1999), Luzern (2004), Thurgau (2004) und St. Gallen (2009) bestehen Vermummungsverbote. Damit wird untersagt, dass sich Besucher und Besucherinnen von Fussballspielen unkenntlich ma- chen. Widerhandlungen werden mit Busse bestraft. Ziel des Vermummungsverbotes ist es, die Verfolgung von Straftaten zu erleichtern, die während Fussballspielen begangen werden. Zur Gesichtserkennung dürfen polizei- liche Video- und Fotografentrupps von Personen, von denen erhebliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgehen, Bildaufnahmen machen. Die Ver- mummung erschwert eine Identifizierung oder verunmöglicht sie sogar. Die Einsatzleitung der Polizei hat abzuwägen, in welcher Situation die Durchsetzung des Verbotes zu vollziehen ist. Es kann zur Vermeidung von Eskalation angezeigt sein, Vermummte nicht aus grossen Menschenmengen heraus zu nehmen. Klare Fälle von Verstössen gegen das Vermummungsverbot liegen vor, wenn der Täter eine Sturmhaube oder ein Halstuch über der Nase trägt. Heikler wird die Beurteilung, wenn der Täter ein Halstuch lediglich über dem Mund, eine Kapuze bei heissem Wet- ter und fehlendem Regen und eine Sonnenbrille am Abend oder bei Regen trägt. MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 12 4. STEIGENDE ANZAHL GEWALTTATEN BEI FUSSBALL- SPIELEN Gewalttätige Auseinandersetzungen anlässlich von Fussballspielen sind 2009 im Ver- gleich zu den Vorjahren angestiegen. An Fussball- und Eishockeyveranstaltungen der bei- den höchsten Ligen kam es 2009 zu 110 registrierten Ereignissen, an denen es zu Gewalt- tätigkeiten kam. Auffallend sind die steigende Aggressivität gegenüber Polizeibeamten und privaten Sicherheitskräften sowie die vermehrte Verwendung pyrotechnischer Gegen- stände, die in und um Fussballstadien teilweise auch als Wurfgegenstände verwendet wer- den. Schliesslich nahmen auch Auseinandersetzungen auf den An- und Abfahrtswegen zu den Spielen erheblich zu, insbesondere auf Autobahnraststätten, an Bahnhöfen und in Extra- zügen. Über 250 Personen wurden 2009 anlässlich von Fussball- und Eishockeyspielen festge- nommen und mehr als 120 verletzt. Per 31.12.2009 waren 797 Personen hauptsächlich wegen Gewalttätigkeiten oder Ver- wenden von Pyros in der Datenbank HOOGAN 7 registriert. 259 Stadionverbote und 269 Rayonverbote wurden verfügt. 8 5. WER SIND DIE TÄTER? 5.1. ALLGEMEINES Gewaltbereite Fans sind praktisch ausnahmslos männlich und zwischen 15 und 35 Jah- re alt, wobei die grösste Gruppe die 19- bis 24-jährigen ausmachen. Täter sind meist Anhänger von Gastmannschaften, die gewalttätige Auseinanderset- zungen verursachen. Es gibt aber auch Tendenzen, dass Anhänger von Heimclubs vermehrt an Heimspielen ihrer Mannschaft gewalttätig sind. 9 5.2. HOOLIGANS Hooligans (engl. „Schlägertypen“, „Raufbolde“, „Rabauken“) sind im deutschen Sprachgebrauch Personen, die vor allem im Rahmen bestimmter Sportereignisse wie beispielsweise Fussballspielen durch aggressives Verhalten auffallen. Der Begriff Hooligan geht angeblich auf eine irische Familie namens O‘Hoolihan zu- rück, die sich im 19. Jahrhundert vor allem wegen heftiger Prügeleien einen derart üb- len Ruf erworben hatte, dass sie später sogar in einem Trinklied besungen wurde. ___________________ 7 Elektronische Informationssystem des Bundeamtes für Polizei, in das Daten über Personen aufge- nommen werden, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig ver- halten haben 8 Jahresbericht des Bundesamtes für Polizei 2009, Seite 55 9 Interview vom 20.09.2009 mit Gunter A. Pilz Fanforscher gefunden am 16.09.2010 http://de.wikipedia.org/wiki/Englische_Sprache http://de.wikipedia.org/wiki/Sport http://de.wikipedia.org/wiki/Fu%C3%9Fball http://de.wikipedia.org/wiki/Republik_Irland MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 13 Hooligans treten häufig in grösseren Gruppen auf und zeigen eine hohe Gewaltbereit- schaft, was allerdings nicht auf das alltägliche Leben eines Hooligans zutreffen muss, da es recht unterschiedliche Charaktere unter den Hooligans gibt. Oft führen Hooligans ein perfektes Doppelleben. Untertags gehen sie einer geregelten Arbeit nach – in der Freizeit prügeln sie sich mit anderen Hooligans. In der Regel sind sie auch fanatische Anhänger eines Sportvereins, unterscheiden sich aber von den normalen Anhängern. Vor allem bei und im Umfeld von Fussballbegeg- nungen treffen sie auf ebenso aggressive Hooligans des gegnerischen Vereins. Sie ver- abreden sich per Handy oder Mail zur gemeinsamen Randale gegen den verfeindeten Club – nach dem Match, am liebsten vor dem Stadion; aber auch in der Innenstadt, am Bahnhof oder in anderen Ortschaften in der Nähe des Stadions. Sie mischen sich unter friedliche Fussballfans. Bei der Konfrontation der miteinander verfeindeten Fangrup- pen kommt es häufig zu gewalttätigen Auseinandersetzungen. Hooligans sind von Fans und Ultras zu unterscheiden, da sie Gewalt "kultivieren". Bei Hooligans steht die gewalttätige Auseinandersetzung mit anderen Gruppen im Vordergrund. Fussballspiele nur einen Anlass dazu. Beim Kampf berufen sich die Hooligans auf einen Ehrenkodex. Dieser verlangt, dass nur Mann gegen Mann kämpft. Er verbietet den Waffeneinsatz, andere Zuschauer anzugreifen und Schläge gegen Gegner, die bereits am Boden lie- gen. 10 In der Schweiz gibt es gemäss Schätzungen 350 Hooligans mit hoher Gewaltbereit- schaft und 1‘500 bis 2‘000 gewaltbereite Personen. „Es ist das Gefühl von Macht, das mich geil macht“, sagt Tyler ein Zürcher Hooligan. „Wenn wir in der Gruppe auftreten, spüre ich die Blicke auf mir. Wenn wir losmar- schieren, verstummen die Umstehenden. Polizisten kommen nervös auf uns zu und flehen uns an, friedlich abzuziehen. Diese Angst in den Augen der anderen. 11 Hooligan – Fussballspiel ist nur ein Anlass zur Gewaltausübung ____________________ 10 http://de.wikipedia.org/wiki/Hooligan 11 Feld-Wald-Wiese, Daniel Ryser, Hooligans in Zürich, Seite 50 http://de.wikipedia.org/wiki/Gewaltbereitschaft http://de.wikipedia.org/wiki/Gewaltbereitschaft http://de.wikipedia.org/wiki/Fu%C3%9Fball http://de.wikipedia.org/wiki/Fu%C3%9Fball http://de.wikipedia.org/wiki/Fan http://de.wikipedia.org/wiki/Ultr%C3%A0-Bewegung http://de.wikipedia.org/wiki/Gewalt http://de.wikipedia.org/wiki/Hooligan MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 14 5.3. ULTRÀS Die Ultrà-Bewegung bezeichnet ursprünglich eine besondere Organisationsform für fanatische Anhänger des Fussballsports. Sie hat ihre Wurzeln in Italien der frühen 1950er und 1960er, als sich erstmals „fussballverrückte“ Jugendliche in Gruppen zu- sammenschlossen, um ihre jeweiligen Lieblingsmannschaften gemeinsam organisiert zu unterstützen. Der Name der Bewegung geht angeblich auf eine italienische Zeitung zurück, die Anhänger des FC Turin als Ultrà bezeichnete, als diese nach dem Spiel ei- nen Schiedsrichter bis zum Flughafen verfolgten. Zudem entspringt das Wort Ultra dem Lateinischen und bedeutet auf Deutsch darüber hinaus. 12 Ultràs sind mit Herz und Seele Fans ihrer Mannschaften. Mit kreativen Choreos 13 , Fahnen und lauten Gesängen sowie Anfeuerungsrufen unterstützen sie ihre Mann- schaft. Allerdings sind bei vielen Ultrà-Gruppierungen Schlägereien und Krawalle ein akzep- tiertes Mittel der Durchsetzung von Faninteressen und der Auseinandersetzung mit gegnerischen Fangruppen. Andere Ultràs hingegen distanzieren sich von Gewalt, teilweise unter dem Eindruck des polizeilichen Vorgehens gegen die Gewalttäter. Grundsätzlich ist seit Jahren eine vermehrte Bereitschaft zur Gewaltanwendung auch bei den Ultrà-Gruppierungen festzustellen. Auch der Anteil gewaltbereiter Ultrà- Gruppierungen hat 2009 gegenüber 2008 zugenommen. 14 Ultras unterstützen ihren Verein lautstark mit Choreos und Fahnen ____________________ 12 http://de.wikipedia.org/wiki/Ultras 13 Installationen von farbigen Tüchern, die Vereinssymbole und Spruchbotschaften darstellen 14 T. Busset, Soziologe, auf http://hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html besucht am 7.3.2011 http://de.wikipedia.org/wiki/Fu%C3%9Fball http://de.wikipedia.org/wiki/Italien http://de.wikipedia.org/wiki/Team http://de.wikipedia.org/wiki/FC_Turin http://de.wikipedia.org/wiki/Latein http://de.wikipedia.org/wiki/Ultras http://hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html%20besucht%20am%207.3.2011 http://hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html%20besucht%20am%207.3.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 15 5.4.UNTERSCHIEDE ZWISCHEN HOOLIGANS UND ULTRÀS Hooligans Ultràs Kampfbereit Friedlich Ehrenkodex Mitläufer der Hooligans Regeln beim Kampf Unterstützen das Team Spiel ist zweitrangig Spiel ist erstrangig Anonym Der Club ist ihr Leben Äusserliche nicht auffallen Veranstalten Choreos, zünden Pyros Daraus ergibt sich für die Arbeit der Polizei, dass es nicht nur im oder in unmittelbarer Nähe des Stadion zu Schlägereien kommen kann, sondern auch in der Innenstadt, am Bahnhof oder sogar in Ortschaften, die auf dem Weg zum Stadion liegen. 6. WESHALB ES ZU STRAFTATEN KOMMT - URSACHEN, WIRKUNGEN, HINTERGRÜNDE Ein Fussballwochenende wird immer mehr zum Gewaltevent für Jugendliche, welcher schon fast ärgerlicherweise durch ein 90-minütiges Fussballspiel unterbrochen wird. Ge- waltbereiten Fans ist es völlig egal, ob der Verein für ihre Exzesse eine hohe Geldstrafe erhält. Sie suchen den ultimativen Kick. Zitat eines unbekannten Ultràs: „Wenn du durch die Strasse rennst, die anderen jagst oder die anderen hinter dir her sind und es fliegen ein paar Steine oder Flaschen – dieses Ge- fühl, das ist geil. Das schaffst du mi keiner Frau und mit keiner Droge“. 15 Gewalttätigkeiten kommen dort vor, wo eine relativ grosse Zuschauerkulisse vorhanden ist. In den unteren Ligen sind Gewaltexzesse kein Thema. Die grosse Anzahl von Men- schen bedeutet Anonymität. Diese ermöglicht dem Matchbesucher, Dinge zu tun, die in anderer Umgebung nicht erlaubt oder zumindest gesellschaftlich geächtet sind. Dies kön- nen übermässiger Konsum von Alkohol oder illegalen Drogen, die Verwendung einer vulgären Sprache, die anderswo in der Öffentlichkeit nicht geduldet würde oder die Ver- wendung von Pyros bis hin zu körperlichen Auseinandersetzungen sein. Für die Fans be- deutet dies ein gewisses Mass an Freiheit, wie sie es an anderen Orten nicht erleben. 15 Anlässlich von Fussballspielen existiert ein rechtsfreier Raum. Fahrzeuglenker parkieren ihre Autos wild im Park- oder Halteverbot oder auf Fussgängerstreifen. Beim Anmarsch zum Stadion wird in Privatgärten uriniert, Aussenspiegel von Autos abgebrochen. Wäh- rend des Spieles kann jeder ungestraft und lautstark den Schiedsrichter, die Spieler und die gegnerischen Fan mit den übelsten Schimpfworten beleidigen. Die Polizei greift nur selten und zögerlich ein. Der Einzelne in der Gruppe fühlt sich stark. „Einige Junge suchen Halt in der Gruppe. Sie wollen dazugehören, weil sie sich im Pri- vatleben oder in der Privatwirtschaft nicht zurechtfinden. Sie suchen Bestätigung. Auch ich suche Bestätigung in der Gruppe. Bei einigen ist das zentral, dass sie im Leben wenig Anerkennung bekommen. Und die kriegen sie dann von uns.“ 16 ____________________ 15 Interview vom 20.09.2009 mit Gunter A. Pilz Fanforscher gefunden am 16.09.2010 auf www.20min.ch/news/kreuz_und _quer/story/30123454 16 Jonas Gubler, Die Ultras, S. 11 und Seite 15 http://www.20min.ch/news/kreuz_und%20_quer/story/30123454 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 16 In kaum einer anderen Situation ist es gesellschaftlich so akzeptiert, ja sogar erwartet, dass sich das Individuum unfair, unreflektiert und subjektiv verhält, wie im Stadion als Fuss- ballfan. 17 7. LÖSUNGSSTRATEGIEN 7.1. RECHTLICHE GRUNDLAGEN Insbesondere im Hinblick auf die Fussballeuropa-Meisterschaft 2008 hatte die Schweiz zusätzliche Gesetzesgrundlagen geschaffen, um die zunehmenden Gewalt in und um Fussballstadien einzudämmen. Nach dem Fussballspiel zwischen dem FC Ba- sel und dem FC Zürich vom 13. Mai 2006 titelten die Tageszeitungen: „Fussball- schlacht zu St. Jakob: Meisterfeier in Tumult und Tränengas“. Szene nach dem Schlusspfiff des Spieles FC Basel – FC Zürich vom 13.06.2006 7.1.1. BUNDESGESETZ ÜBER MASSNAHMEN ZUR WAHRUNG DER INNEREN SICHERHEIT (BWIS) Dieses Gesetz dient der Sicherung der demokratischen und rechtstaatlichen Grund- lagen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung; Art. 1 BWIS. Insbesondere hat der Bund vorbeugende Massnahmen zu treffen, um frühzeitig Ge- walt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen; Art. 2 BWIS. ____________________ 17 Aussagen eines Basler Hooligans, Tagesanzeiger, das Magazin, ein perfektes Doppelleben, von Barbara Achermann, vom 01.04.2011, Seite 30 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 17 Die Verordnung über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (VWIS) wurde per 31. Dezember 2009 aufgehoben und die HOOGAN betreffenden Artikel in die Verordnung über verwaltungspolizeiliche Massnahmen und Informationssys- teme des Bundesamtes für Polizei überführt. Mit dem am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveran- staltungen haben neben der Ausreisebeschränkung auch die drei Massnahmen Ra- yonverbot, Meldeauflage und Polizeigewahrsam eine definitive rechtliche Grund- lage erhalten. 7.1.1.1. GRUNDLAGE INFORMATIONSSYSTEM HOOGAN Fedpol 18 betreib ein elektronischen Informationssystem, in das Daten über Per- sonen aufgenommen werden, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig verhalten haben; Art. 24a Abs. 1 BWIS. 7.1.1.2. AUSREISEBESCHRÄNKUNG Einer Person kann die Ausreise aus der Schweiz in ein bestimmtes Land für ei- ne bestimmte Zeitdauer untersagt werden, wenn: Gegen sie ein Rayonverbot besteht, weil sie sich anlässlich von Sportveranstal- tungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat und aufgrund ihres Verhaltens angenommen werden muss, dass sie sich an- lässlich einer Sportveranstaltung im Bestimmungsland an Gewalttätigkeiten be- teiligen wird. Art. 24c Abs. 1 lit. a BWIS. 7.1.2. VERORDNUNG ÜBER VERWALTUNGSPOLIZEILICHE MASS- NAHMEN UND ÜBER INFORMATIONSSYSTEM DES BUNDES- AMTES FÜR POLIZEI Im elektronischen Informationssystem HOOGAN werden Daten von Personen er- fasst, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig- verhalten haben und gegen die ein Stadion- oder Rayonverbot, eine Meldeauflage, eine Ausreisebeschränkung verfügt wurde oder in Polizeigewahrsam genommen wurden; Art. Abs. 1. Zudem wird in Art. 4 Abs. 11 festgelegt, welche Straftaten als gewalttätiges Ver- halten bezeichnet werden. Es sind dies strafbare Handlungen gegen Leib und Le- ben nach den Artikeln 111 – 113, 117, 122, 123, 125 Abs. 2, 129, 133 und 134 des Strafgesetzbuches, Sachbeschädigung, Nötigung, Brandstiftung, Verursachung ei- ner Explosion, öffentliche Aufforderung zu Verbrechen und zur Gewalttätigkeit, Landfriedensbruch, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte. ____________________ 18 Bundesamt für Polizei MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 18 Auch gilt gemäss Art. 4 Abs. 2 als gewalttätiges Verhalten die Gefährdung der öf- fentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Spreng- mitteln, Schiesspulver oder pyrotechnische Gegenstände in Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf An- und Rückreisewegen zu und von Sportstätten. Art. 5 Abs. 1 legt fest, wann der Nachweis gewalttätigen Verhaltens gegeben ist. Bei Vorliegen entsprechender Gerichtsurteile oder polizeilichen Anzeigen, glaub- würdigen Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Si- cherheitspersonals oder der Sportverbände und –vereine. Statistik HOOGAN; Stand 31.12.2010 19 2010 2009 2008 2007 Total eingetragene Personen 1057 797 506 260 Davon weiblich 7 5 4 2 Aufgeschlüsselt nach Alter 19 2010 2009 2008 2007 12 – 14 Jahre 1 0 0 1 15 – 18 Jahre 83 101 82 44 19 – 24 Jahre 572 415 250 125 25 – 29 Jahre 238 158 96 47 30 – 39 Jahre 131 100 68 36 40 – 49 Jahre 30 22 10 6 50 – 59 Jahre 2 1 0 0 Aufgeschlüsselt nach aktiven Massnahmen 19 2010 2009 2008 2007 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 19 Stadionverbote 113 196 126 113 Rayonverbote 152 323 222 142 Meldeauflage 6 7 2 1 Polizeigewahrsam 0 2 0 0 Ausreisebeschränkung 8 4 0 0 7.1.3. KONKORDAT ÜBER MASSNAHMEN GEGEN GEWALT AN- LÄSSLICH VON SPORTVERANSTALTUNGEN - HOOLIGAN- KONKORDAT Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren hat mit Inkrafttreten ab 01.01.2010 was folgt beschlossen: In Zusammenarbeit mit dem Bund treffen die Kantone vorbeugende polizeiliche Massnahmen, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erken- nen und zu bekämpfen; Art. 1. Im 2. Kapitel Art. 4 ff. legt die Konferenz fest, unter welchen Bedingungen gegen eine Person ein Stadion- oder Rayonverbot oder eine Meldeauflage verfügt werden kann. Speziell sei der Polizeigewahrsam erwähnt. Gemäss Art. 8 kann eine Person für maximal 24 Stunden in Polizeigewahrsam genommen werden, wenn konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass die Person sich an anlässlich einer na- tionalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätig- keiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird und dies die einzige Möglich- keit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern. Die im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) befristeten Massnahmen haben ihre Rechtsgrundlage nun im diesem Kon- kordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Dieses Hooligan-Konkordat hat den Nachteil, dass Rayonverbote gemäss Art. 4 Abs. 2 auf ein Jahr befristet sind. Wenn sich also ein Hooligan ein Jahr lang nicht mehr erwischen lässt, darf er wieder zum Stadion. Auch kann einem Hooligan eine Meldepflicht u.a. gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. a nur aufgebrummt werden, wenn er sich trotz Rayonverbot an eine Fussballspiel begibt. Das bedeutet, dass ein Chaot zweimal festgenommen werden muss, bevor er eine Meldeauflage verfügt erhält. 20 ____________________ 19 Gemäss Angaben von lic. iur. Dominic Volken, fedpol, Chef Fachbereich Hooliganismus 20 Hooligan-Konkordat im Anhang 2 Seite 38 - 42 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 20 7.1.4. KSBS 21 -EMPFEHLUNGEN Die KSBS hat Empfehlungen erarbeiten, mit welchem Strafmass Gewalttäter bei Sportveranstaltungen nach Durchführung des Vorverfahrens und möglichst vor der Entlassung bestraft werden sollen. Dabei sollen im Urteil auch Weisungen wie Verbote, Fussballspiele zu besuchen, verfügt werden. 21 7.2. WAS DIE VEREINE TUN Der „Nationale Runde Tisch zur Bekämpfung von Gewalt im Umfeld von Sportveran- staltungen“ des Eidg. Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) erteilte am 23. Juni 2009 den Auftrag, ein Rahmenkonzept für die Fanarbeit in der Schweiz zu erarbeiten. Im Rahmen des Projektes Sicherheit im Sport wurden die entsprechenden Arbeiten an die Dachorganisation der sozioprofessionellen Fanarbeit, Fanarbeit Schweiz (FaCH), delegiert.22 Am 8. Nationalen Runden Tisch vom 2. September 2010 wurde das Rahmenkonzept präsentiert und mit folgenden Empfehlungen verabschiedet: Das Nationale Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz gilt als Grundlage / Orientie- rungspapier für die zukünftige Entwicklung der Fanarbeit auf lokaler/Klub- bzw. nati- onaler Ebene. Jeder Club der Super League (Fussball) und der NLA (Eishockey) verfügt bis Ende 2012 über ein Fanarbeit-Modell. Folgende Fussballvereine betreiben eine aktive sozioprofessionelle Fanarbeit: FC Basel (seit Januar 2003, Trägerschaft FC Basel 1893, Kanton Basel-Stadt, Kanton Basel-Land, Ressourcen Fr. 240‘000.00 / Jahr, 160 Stellenprozente) BSC Young Boys (seit Februar 2007, Trägerschaft BSC Young Boys, Stadt Bern, Kanton Bern, Ressourcen Fr. 110‘000.00 / Jahr, 80 Stellenprozente) FC Luzern (seit Mai 2007, Trägerschaft Kanton Luzern, Stadt Luzern, FCL Inner- schweiz AG, Ressourcen Fr. 200‘000.00 / Jahr, 120 Stellenprozente) FC Zürich und Grasshoppersclub Zürich (seit Mai 2008, Trägerschaft Kanton Zürich, Stadt Zürich, FC Zürich, Grasshoppersclub Zürich, Ressourcen Fr. 380‘000.00 / Jahr, 240 Stellenprozente) FC St. Gallen; am 28. Februar 2011 gründeten Vertreter des Fan-Dachverbands DV1879, des FC St.Gallen sowie der Stadt St.Gallen den „Verein sozioprofessionelle Fanarbeit FC St.Gallen“. Die Vereinsgründung ist eine wichtige Voraussetzung für die definitive Einführung der Fanarbeit in St. Gallen. Der Verein wird unter Hochdruck ein konkretes Projekt ausarbeiten, das eine professionelle Fanarbeit auf solider Basis ermöglicht. Geplant ist, dass sich an einem dreijährigen Projektbetrieb – ähnlich wie in Basel, Bern, Zürich und Luzern - der lokale Fussballverein, die FC St.Gallen Event ____________________ 21 KSBS-Richtlinien im Anhang 1 Seite 36 - 37 22 Nationales Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 21 AG, die Stadt sowie Private und Stiftungen an den Kosten beteiligen. Längerfristig wird auch eine Unterstützung des Kantons angestrebt. 23 Gemäss dem nationalen Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz wendet die sozio- professionelle Fanarbeit die Methodik der sozialen Arbeit im Umfeld von Sport-Fans an. Ausgebildete Sozialarbeiter motivieren als Fanarbeitende insbesondere junge Leute in der Fankurve im Alter zwischen 15 und 25 Jahren, die Probleme des Lebens zu meistern und helfen in Krisensituationen. Die Fanarbeitenden fördern eine aktive, kreative und tolerante Fankultur. Fanarbeiter betrachten Fussballfans nicht in erster Linie als Risikofaktoren, sondern als kreative Menschen, die es zu fördern und anzuer- kennen gilt. Im Gegensatz zur clubbezogenen Fanarbeit unterstützen Gemeinde und Kanton die so- zioprofessionelle Fanarbeit auch finanziell. Die clubbezogene Fanarbeit fördert die Beziehung zwischen Fans und Verein. Der Verein bestimmt einen Fanverantwortli- chen der die Anliegen der Fan bei der Vereinsführung vertritt. Sowohl sozioprofessio- nelle wie auch clubbezogene Fanarbeit distanziert sich von gewalttätigem, rassisti- schem und sexistischem Verhalten sowie von gesetzeswidrigem Verwenden von Py- roartikeln. Das bedeutet auch, dass die Fans Gesetze einhalten müssen. Anderseits vermeiden die Fanarbeitenden, dass die Fans kriminalisiert werden. Die Führung eines solchen Doppelmandates ist nicht einfach. 24 Folgende Aufgaben haben Fanarbeiter: 24 Beziehungsaufbau zu den Akteuren der Fankurve Begleitung von Fans bei Heim- und Auswärtsspielen vor Ort im Stadion und auf den Reisewegen (z.B. Extrazüge) Vorbereitung von Heim- und Auswärtsspielen (Erkennung und Abbau von möglichen Konfliktfeldern) Anlauf- und Kontaktstelle mit Treffpunktcharakter ausserhalb des Spieltages (Sozial-)Beratung und Gesprächsangebote bei Fragen und Problemen der Fans Triage (Weitervermittlung) Viele Fussballvereine leisten sehr gute Fanarbeit und tragen dazu bei, dass Straftaten verhindert werden. Die Fans haben einen Ansprechpartner, der ihr Anliegen ernst nimmt. Sie wissen, dass Fanarbeitende bei persönlichen Problemen helfen. Als Gegen- leistung haben sich die Fans an Gesetze und Regeln zu halten. Diese Symbiose funkti- oniert nicht immer, denn es gibt Fans, die keine Hilfe annehmen. ____________________ 23 http://www.stadt.sg.ch/news besucht am 29.03.2011 24 Nationales Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz http://www.stadt.sg.ch/news%20besucht%20am%2029.03.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 22 7.3. WAS DIE STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDEN TUN 7.3.1. ST. GALLEN 7.3.1.1. AUSGANGSLAGE Beschleunigte Verfahren wurden in St. Gallen erstmals im Zusammenhang mit schwarzafrikanischen Kokaindealer (sogn. Kügelidealer) unter Führung von Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt des Kantons St. Gallen, angewendet. Es ging damals (2002) darum, solche Dealer bei einem Scheinkauf durch Polizei- beamte festzunehmen, sofort beweismässig zu überführen - durch Sicherstel- lung des mit DNA behafteten Kokainkügelis beim Scheinkäufer und der mar- kierten Banknote des Scheinkäufers beim Dealer - und ihm gleich anschliessend den Entscheid aushändigen zu können. 25 Ziel dieser Massnahme war, dass die Dealer (mit grösstem Teil unklarem Auf- enthaltsstatus) nicht nachträglich zu Einvernahmen aufgeboten und ihnen Ent- scheide zugestellt werden mussten. Auch konnte dadurch erreicht werden, dass die ausgefällten Strafbefehle schneller rechtskräftig wurden. Diese Schnellverfahren haben sich aber nicht nur im Bereiche der Kokaindealer bewährt, sondern auch bei ANAG- und später AUG-Widerhandlungen, da es auch bei diesen Tätern schwierig war, Verzeigte zu Einvernahmen aufzubieten und ihnen Entscheide zuzustellen. 25 Gestützt auf die positiven Erfahrungen mit Schnellverfahren werden solche auch für Straftaten bei Fussballspielen angewendet. Dank der sofortigen Verur- teilung sind Stadionverbote schon beim übernächsten Spiel wirksam. 7.3.1.2. VORGEHEN POLIZEI Die Polizei folgt mehrheitlich der Strategie Dialog – Deeskalation – Durchgrei- fen (3D). Vor den Stadien finden nicht mehr Frontenbildungen statt. Die Polizei geht vielmehr in Kleingruppen in die Fanansammlungen und nimmt bei Störun- gen und Problemen Einfluss, bevor grössere Gruppen sich in Bewegung setzen und nur noch grossem Einsatz gestoppt werden können. Diese Strategie fordert von den Angehörigen der Polizeikorps ein Umdenken, wird doch bereits bei kleineren Streitereien interveniert. Es wird nicht beobach- tet und zugewartet, sondern gehandelt. 25 Um einen Täter im Schnellverfahren verurteilen zu können, ist eine klare Be- weislage unerlässlich, was bedeutet, dass der Täter quasi in flagranti festge- nommen werden muss. Unter der neuen Strafprozessordnung wird die Durch- führung noch einfacher. Neu ist die polizeiliche Festnahme gemäss Art. 217 Abs. 3 lit. c StPO auch bei Übertretungen (wie z.B. Tätlichkeiten, Widerhand- ____________________ 25 Beschleunigte Verfahren im Kanton St. Gallen, Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St. Gallen, 01.09.2010 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 23 lung Vermummungsverbot) möglich, u.a. um den Täter von der Begehung wei- terer Straftaten abzuhalten. Gemäss Art. 217 Abs. 1 lit. a StPO ist die Polizei bei Verbrechen und Vergehen sogar verpflichtet einen Täter festzunehmen, wenn sie einen Täter auf frischer Tat ertappt oder unmittelbar nach Begehung einer solchen Tat angetroffen hat. 26 Grundsätzlich sind nur Personen polizeilich festzunehmen und der Kontrollstel- le zuzuführen, die sich eindeutig strafbar gemacht haben (z.B. klar Vermumm- te, Anstachler oder Steinewerfer aus einer Gruppe, die Landfriedensbruch be- gangen hat, Leute, die sich bei Kontrollen sehr gewalttätig wehren, eindeutig erkannte Pyro-Täter). 26 Zwei Polizisten bringen die festgenommene Täterschaft zur Kontrollstelle, wo sie fotografiert wird. Anschliessend erfolgt ein Personencheck (Durchsuchung der Kleider und Effekten), die Überprüfung der Personalien und die Abklärung über Vorstrafen (Ripol). Die erforderlichen Beweise (u.a. Video, Foto, Zeugen- aussagen) sind sofort zu erheben, damit der Täter schnell bestraft werden kann. Eine gründliche Dokumentation ist zu erstellen. Der Polizist erstellt einen Wahrnehmungsbericht. 26 Die Polizei stellt nach der Festnahme in Anwendung von Art. 219 StPO unver- züglich die Identität der festgenommenen Person fest, informiert diese in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe der Festnahme und klärt sie im Sin- ne von Artikel 158 StPO über ihre Rechte auf. Anschliessend befragt die Polizei die fest genommene Person und tätigt die ge- eigneten Abklärungen, um den Tatverdacht und die weiteren Haftgründe zu er- härten oder zu entkräften. Danach informiert sie unverzüglich die Staatsanwalt- schaft über die Festnahme. 26 7.3.1.3. VORGEHEN STAATSANWALTSCHAFT Die Polizei orientiert den diensttuenden Staatsanwalt bei positivem Tatverdacht über die Festnahme und stellt dem Staatsanwalt den Wahrnehmungsbericht und andere Beweismittel via Mail zu. 26 Der Staatsanwalt erlässt schnellst möglichst, spätestens innerhalb von 24 Stun- den nach der polizeilichen Anhaltung einen Strafbefehl, der dem Täter sofort ausgehändigt wird. 26 In den meisten Fällen kann also die Staatsanwaltschaft innerhalb von 24 Stun- den einen Strafbefehl erlassen und diesen sofort an den Täter aushändigen. Dies ist möglich, da seit dem 01.01.2011 in der ganzen Schweiz die Staatsanwalt- schaft eine Strafkompetenz von 180 Tagessätzen Geldstrafe bzw. 180 Tage Freiheitsstrafe (Art. 352 StPO) hat und damit die meisten Taten im Strafbe- fehlsverfahren abgewandelt werden können. Auch verlangt die neue Strafpro- zessordnung vor dem Erlass eines Strafbefehles weder Gewährung der Akten- einsicht noch eine Parteimitteilung. 26 ____________________ 26 Beschleunigte Verfahren im Kanton St. Gallen, Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St. Gallen, 01.09.2010 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 24 Liegen Haftgründe vor, kann die Staatsanwaltschaft nach Ablauf von 24 Stun- den den Täter selber befragen und ihm innerhalb von 48 Stunden einen Strafbe- fehl aushändigen. Bei Übertretungen muss die Staatsanwaltschaft innert 24 Stunden einen Strafbefehl erlassen. 27 Damit können die Schnellverfahren in der Regel bis spätestens 48 Stunden nach der polizeilichen Anhaltung abgeschlossen werden. 27 Bei Fussballspielen des FC St. Gallen befindet sich der Staatsanwalt vor Ort im Stadion. Im Lagebüro hoch über dem Spielfeld hat er den nötigen Überblick, um sofort Video- und Fotoaufnahmen von Straftaten zu sichten und sich direkt ein Bild über die Geschehnisse zu machen. An allen Lagebeurteilungen mit der Polizei, den Stadionverantwortlichen und den Fanbetreuern vor, während und nach dem Spiel ist der Staatsanwalt anwesend. Damit kann er sich über Strafta- ten stets ins Bild setzen und dank der persönlichen Wahrnehmung der Ge- schehnisse bei späteren Einvernahmen mit Beschuldigten adäquat reagieren. 27 ZUSAMMENFASSUNG 27 Es ergeben sich in Anwendung der neuen Strafprozessordnung folgende Vari- anten zur Durchführung des Schnellverfahrens: Die Polizei nimmt Täter fest, macht die Abklärungen und rapportiert. Die Staatsanwaltschaft erlässt sofort Strafbefehl und lässt diesen innert 24 Stunden dem Beschuldigten aushändigen. Im Idealfall hat der Täter den Strafbefehl in der Hand, bevor der Extrazug nach Hause abfährt. Die Polizei nimmt den Täter fest, macht erste Abklärungen und führt den Täter innert 24 Stunden der Staatsanwaltschaft zu. Die Staatsanwaltschaft befragt den Täter nochmals und erlässt innert 48 Stunden nach der polizeilichen Fest- nahme einen Strafbefehl. Wichtig ist, dass die Täter sofort bestraft werden. Dadurch ist der Eindruck der Strafe am wirksamsten. 7.3.2. LUZERN Auch Luzern wendet nach dem Vorbild St. Gallens das Schnellverfahren an. Bei Hochrisikospielen tritt der pikettdienstleistende Staatsanwalt mit der Luzerner Poli- zei frühzeitig in Kontakt (Vorbesprechung, Anwesenheit beim Einsatzbefehl) und ist je nach Gefahrenlage vor Ort auf der Tribüne oder hält sich in unmittelbarer Nähe des Stadions auf. Der Pikett-Staatsanwalt ist erste Ansprechperson der Poli- zei. Er leitet im Eskalationsfalle das Vorverfahren, entscheidet über Zwangsmass- nahmen und stellt Strafbefehle aus. 28 Das von St. Gallen praktizierte Schnellrichtermodell unterscheidet sich von Luzer- ner Modell mit einem Pikett-Staatsanwalt in organisatorischer Hinsicht nicht. Wie ____________________ 27 Beschleunigte Verfahren im Kanton St. Gallen, Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St.Gallen, 01.09.2010 28 Oberstaatsanwalt Daniel Burri, Staatsanwaltschaft Luzern, vom 20.03.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 25 ein Schnellrichter in St. Gallen kann auch der Pikett-Staatsanwalt in Luzern jeder- zeit einen Strafbefehl erlassen. 29 Entscheidend ist weniger die Organisationsform als vielmehr der Verfahrensablauf im Spannungsfeld zwischen dem Bedürfnis nach einem beschleunigten Verfahren und dem Erfordernis einer ausreichenden Beweislage. 29 Auch kommt der Festlegung des Strafrahmens im Strafbefehlsverfahren eine wich- tige Bedeutung zu, zumal die meisten Fälle im Strafbefehlsverfahren erledigt wer- den können. Weder zu milde noch sehr hohe Strafen tragen zur Beruhigung der Si- tuation bei. Wichtiger ist, dass die Verfahrensdauer möglichst kurz gehalten wird, damit Übeltäter ihre Strafe rasch zu spüren bekommen. 29 Das Engagement der Luzerner Polizei hängt vor allem vom Risikograd des Spieles ab. Der Veranstalter ist für die Sicherheit im Stadion, die Polizei für diejenige im öffentlichen Raum zuständig. Tragender Pfeiler der Einsatztaktik ist das 3D- Prinzip Strategie Dialog – Deeskalation – Durchgreifen. Primär verhindert die Po- lizei Straftaten und Ausschreitungen, sekundär klärt sie diese auf. Organisierte Fangrup- pen trennt die Polizei konsequent. Mit Hilfe von Szenenkennern vermittelt die Po- lizei zwischen den Fronten. Das Schnellrichterverfahren kommt zu Anwendung, damit erkannte Straftäter möglichst rasch bestraft werden. 30 7.3.3. BASEL Die gewaltbereite Szene wird lange vor Spielbeginn, teilweise auch abseits der Spielstätte durch zivile Aufklärer/Szenenkenner (Spotter) beobachtet. Ferner wird bei jedem Spiel ab Stadionöffnung Uniformpolizei um das Stadion positioniert. Werden Straftaten beobachtet, interveniert die Polizei sofort oder die Täter werden aufgrund der Beobachtungen von Szenenkennern oder Videobildern identifiziert und später ermittelt. Bei jedem Heimspiel des FC Basel wird eine eingehende La- gebeurteilung gemacht. Diese stützt sich einerseits auf die Beurteilungen von Sze- nenkennern, die wiederum im Kontakt mit dem Verein und Fanprojekt stehen, und andererseits auf die Erfahrungen aus ähnlichen Partien. Aufgrund der Ergebnisse werden zwischen 100 und 400 Polizisten eingesetzt. 31 Auf Grund der speziellen Behördenorganisation in Basel ist die Kriminalpolizei ei- ne Abteilung der Staatsanwaltschaft. Sie wird durch einen Staatsanwalt geleitet, dem drei weitere Staatsanwälte unterstellt sind. Sie alle leisten Pikett-Dienst. Dies hat zur Folge, dass auch im Zusammenhang mit Fussballspielen, bei denen die Kantonspolizei tätig werden muss, schnell einer der zuständigen Staatsanwälte ein- bezogen wird. 32 Bei problematischen Fussballspielen steht ein Sonderpikett der Kriminalpolizei im Einsatz. Mutmassliche Täter werden festgenommen und mit Fahrzeugen zu den ____________________ 29 Oberstaatsanwalt Daniel Burri, Staatsanwaltschaft Luzern, vom 20.03.2011 30 lic. iur. Beat Hensler, Kommandant Luzerner Polizei, am 25.03.2011 31 Polizeikommissär Beat Bussmann, Leiter Einsatzplanung Kantonspolizei Basel- Stadt, am 28.03.2011 32 Dr. B. Voser, Leitender Staatsanwalt, StA Basel-Stadt, vom 03.03.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 26 Festnahmeräumen geführt. Die Mitarbeiter der Kriminalpolizei klären den Tatvor- wurf und die vorliegenden Beweismittel. Lage- und Verarbeitungsteams in den Räumen führen erste Einvernahmen durch und Erheben im Auftrag des Pikett- Staatsanwaltes weitere Beweise (z.B. Beschlagnahme von Bild- und Videomateri- al). 33 Im Unterschied zum St: Galler Modell befindet sich der Pikett-Staatsanwalt in der Regel nicht im Stadion. 33 Mit Inkrafttreten der Schweizerischen StPO hat die Staatsanwaltschaft die Strafbe- fehlskompetenz erhalten. Im Rahmen derselben können die Pikett-Staatsanwälte auch Hooligan-Fälle schnell erledigen. Grundsätzlich lehnt sich das Vorgehen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt im Rah- men der Möglichkeiten an das in St. Gallen praktizierte Schnellverfahren an. 33 7.3.4. ZÜRICH Es besteht eine enge Zusammenarbeit mit der Stadtpolizei Zürich; letztere rappor- tiert konsequent alle Straftaten, bei denen sich die Täterschaft eruieren lässt. Allen- falls erfolgt bei Fussballspielen sogar die Zuführung an die Staatsanwaltschaft, so- fern Haftgründe bestehen. 34 Bei allen Risikospielen ist ein Staatsanwalt vor Ort. In den übrigen Spielen ist die telefonische Erreichbarkeit des Staatsanwaltes sichergestellt. 34 Die Aufgabe des Staatsanwaltes besteht darin, die Stadtpolizei zu unterstützen und zu beraten, sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen und letztlich in Ab- sprache mit der Polizei zu entscheiden, ob eine Zuführung an die Staatsanwalt- schaft erfolgt. 34 Der Schnellrichter existiert im Kanton Zürich schon seit dem Jahre 2000 (z.B. für Drogenkleinhandel). In der Regel amtet der Staatsanwalt, der vor Ort ist, wenn eine Zuführung erfolgt (kein Handwechsel). 34 Seit 2010 bestehen gemeinsame Empfehlungen der KSBS, die in allen Kantonen angewendet werden (siehe Punkt 7.4).Die Verfahren in Zürich sind denen in St. Gallen ähnlich. 34 7.3.5. BERN Die Polizei ist vor, während und nach dem Spiel mit ihren Einsatzkräften im Um- feld des Stadions und an neuralgischen Punkten wie An- und Abmarschwegen phy- sisch präsent, regelt und lenkt den Verkehr. In der Regel richtet sich das polizeili- che Handeln nach dem 3D-Prinzip. Personen, die Straftaten begehen, werden – wenn es die Umstände erlauben – festgenommen und der Strafverfolgung zuge- führt. Wie in anderen Städten werden die Gästefans bei Risikospielen nach Spiel ____________________ 33 Dr. B. Voser, Leitender Staatsanwalt, StA Basel-Stadt, vom 03.03.2011 34 Dr. iur. Andreas Eckert, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vom 14.03.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 27 schluss im Stadion zurückbehalten. So kann ein rascher und geregelter Abmarsch eines grossen Teils der Heimfans gewährleistet werden. Das Risiko eines direkten Zusammentreffens der beiden Fanlager kann in Bern mit einem mobilen Zaunsys- tem (Besucherlenkung) effizient minimiert werden. 35 Im Mittelpunkt steht die enge Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei Bern. Die Generalstaatsanwalt Bern und die Kantonspolizei Bern haben am 21.10.2010 Richtlinien zur Bekämpfung von strafbaren Handlungen bei Sportveranstaltungen verabschiedet. Im Wesentlichen sind diese: 36 Gezielte Polizeieinsätze mit spezialisierten Beweissicherungs- und Fest- nahmeelementen gegen gewalttätige und randalierende Personen mit be- sonderem Augenmerk auf erkennbare Rädelsführer Optimierung der Verfahrensabläufe zwischen der Polizei und der Staatsan- waltschaft (Definition von Standartabläufen und des erforderlichen Daten- materials) Sicherstellung der prioritären Behandlung von Hooliganismus-Fällen inner- halb der Staatsanwaltschaft Qualitätssteigerung bei der Beweissicherung (verstärkter Einsatz des Vide- obeweises und detaillierte Rapportierung der eigenen Beobachtungen der Polizei durch sogn. Wahrnehmungsberichte Konsequente Identifizierung der Täterschaft (Internetfahndung) und Einsatz des Strafbefehlsverfahrens mit Weisungen bei bedingten Sanktionen (Stadi- on- und Rayonverbote) Vereinheitlichung der ausgesprochenen Sanktionen (durch verbindliche Strafzumessungsrichtlinien innerhalb der Staatsanwaltschaft) Institutionalisierter Informationsaustausch zwischen der Kantonspolizei Bern und der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern Öffentlichkeitsarbeit (Medienpräsenz) Um diese Ziele zu erreichen, ist die (nebenamtliche) Stelle eines Kantonalen Staatsanwaltes für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen geschaffen worden. In präventiver Hinsicht engagiert sich die Staatsanwaltschaft im Rahmen des sogn. Runden Tisches der Stadt Bern, an welchem der Kantonale Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus, Vertreter des BSC Young Boys, der Club-Fanarbeit, des Regierungsstatthalteramtes, der Kantonspolizei, der SBB und von BernMobil teilnehmen. 36 Bei Spielen des BSC Young Boys steht ein Staatsanwalt auf Pikett. Die Präsenz des Staatsanwaltes im Stadion selber wird als wenig sinnvoll erachtet, da die Infra- struktur, welche die Polizei und Staatsanwaltschaft benötigen vor Ort nicht ausrei- chend ist (Sicherheitsaspekte, Arrestzellen, technische Vernetzung usw.). Die wirklich gravierenden Delikte geschehen denn auch meist nicht im Stadion selber ____________________ 35 Gregor Bättig, Chef Planung und Einsatz, Kantonspolizei Bern, am 30.03.2011 36 lic. iur. Cesar Lopez, stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kantonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 28 sondern im näheren und weiteren Umfeld desselben. Es ist aber sichergestellt, dass angehaltene Personen rasch in den zentralen Festhalte- und Warteraum transportiert und der Staatsanwaltschaft vorgeführt werden. Bei einer grösseren Anzahl von Festnahmen hält sich der Staatsanwalt in aller Regel im Festhalte- und Warteraum auf. 37 Sofern die Beweise vorliegen, erfolgt eine Verurteilung im Schnellverfahren. Eine grosse spezial- und generalpräventive Wirkung bewirken gerade bei jüngeren Straf- tätern Polizei- und Untersuchungshaft (sofern dafür die gesetzlichen Voraussetzun- gen gegeben sind). Befindet sich die beschuldigte Person am Montag nach dem Sonntagsspiel noch in Haft, dürfte sie gegenüber ihrem Arbeitsgeber oder Lehr- meister in einen Erklärungsnotstand geraten. 37 7.3.6. ZUSAMMENFASSUNG – QUERVERGLEICHE Staatsanwaltschaft (StA) Polizei Trennung der Fanströme Zusammenarbeit StA/Verein Besonderes St. Gallen Schnellrichter, StA vor Ort im Stadion, StA erlässt Strafbefehl sofort und hän- digt diesen an Täter sogleich oder innert 24 Std. nach polizeilicher Festnahme aus, liegen Haftgründe vor-Einvernahme durch StA und Aushändigen Strafbefehl innert 48 Std. nach polizeilicher Fest- nahme38 3D-Strategie, Polizei greift sofort ein und geht in Kleingruppen vor, Ziel keine Frontenbildung, Festnahme der Täter, die in flagranti erwischt wer- den, Sicherung Beweismittel, Trans- port zur Kontrollstelle, Erstellung Wahrnehmungsbericht, Einvernahme Täter, Orientierung StA samt Zustel- lung Einvernahme und Wahrneh- mungsbericht an StA via Mail38 - Bei der Planung des Stadions wurde dem Problem der Trennung der Fan- ströme zu wenig Beachtung geschenkt, sodass man im Nahhinein improvisie- ren musste; -Verein bei Einsatzbesprechung mit StA/Polizei dabei, sucht aber von sich aus die Zusammenarbeit nicht beson- ders, um die eigenen Fans nicht zu verärgern; Verein scheint Slalomkurs zu fahren, indem er dort nachgibt, wo der Druck am grössten ist; so wurden auf Druck der Polizei zeitweise Cho- reos verboten, weil damit auch Pyros eingeschmuggelt und ehrverletzende Transparente gezeigt wurden; auf Druck der Fans hob der Verein dieses Verbot wieder auf38 Luzern Schnellrichter nur bei Risikospielen, da zu teuer und zu aufwändig (die meisten Spiele sind keine Risikospiele), StA bei Risikospielen je nach Gefahrenlage vor Ort im Stadion oder in unmittelbarer Nähe des Stadions, bei allen Spielen steht ein StA auf Pikett, der notfalls schnell handeln kann39 3D-Strategie, primär Verhinderung von Straftaten und Ausschreitungen, sekundär deren Aufklärung, Vermitt- lung zwischen den Fronten durch Szenenkenner40 -Trennung der Fanströme ins Stadion Gersag sehr gut gelungen; Probleme wenn Fans nicht mit Extrazug via Rothenburg anreisen, sondern die Regelzüge via Luzern-Emmenbrücke benützen; -Zusammenarbeit StA/Polizei mit Verein ist ausgezeichnet, Verein ist sehr kooperativ und übernimmt prak- tisch alle Empfehlungen der Polizei, zudem sehr gut funktionierende Fan- arbeit, die vom Verein unterstützt wird; -Kanton LU erster Kanton, der mit Öffentlichkeitsfahndung (via Internet) gewaltbereite Fans ermittelte und sanktionierte40 ____________________ 37 lic. iur. Cesar Lopez, stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kantonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen 38 Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St.Gallen 39 Oberstaatsanwalt Daniel Burri, Staatsanwaltschaft Luzern 40 lic. iur. Beat Hensler, Kommandant Luzerner Polizei MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 29 Basel Schnellrichter im Rahmen der Möglich- keiten nach St. Galler Modell, StA in der Regel nicht im Stadion jedoch auf Pikett, besondere Behördenorganisation, da Kripo eine Abteilung der StA, dadurch bei Tätigkeit der Kripo schnel- ler Einbezug des StA möglich41 3D-Strategie, Beobachten der gewalt- bereiten Szene lange vor Spielbeginn, Uniformpolizei um das Stadion, bei Problemen Beizug von OD-Kräften, konsequente Fantrennung bei Hochri- sikospielen, bei Straftaten werden Täter identifiziert und später ermit- telt42 -Vorteil: eigener Bahnhof beim Stadi- on; Nachteil: Gästefans können nicht ohne Kontakt zu den Baslern vom Bahnhof in den Gästesektor geführt werden Vorgehen: Trennung mittels personel- ler Sperren oder Sperrgitterfahrzeu- gen; Lösung wäre ein Kanal vom Bahnhof in den Gästesektor, was aber sehr grosse bauliche und finanzielle Probleme verursachen würden; -Zusammenarbeit StA/Verein ist gut. Info-Austausch, Unterstützung bei Aufklärung strafrechtlich relevanter Taten klappen; bei Stadionverboten fährt der Verein immer wieder die „weiche Linie“42 Zürich Schnellrichter ja, vor Ort wenn Zufüh- rung erfolgt und bei Risikospielen, StA unterstützt Polizei43 3D-Strategie, konsequente Rapportie- rung aller Straftaten43 - Extrazug hält im Bahnhof Altstetten, von dort können die Gästefans gratis mit Shuttle-Bussen ins Stadion fahren, damit keine Gästefans in der Innen- stadt; wie in anderen Stadien üblich werden die Gästefans nach Spielschluss nicht zurückbehalten, da dies wenig bringt (Heimfans warten einfach vor dem Stadion auf Gäste- fans); - Vereine haben gutes Verhältnis zu StA/Polizei, schwierig ist das Verhin- dern von Pyros, da hier ungenügende Unterstützung von Verein und Fuss- ballverband;44 Bern Schnellrichter ja, wenn Beweise rasch dem StA vorgelegt werden können und ausreichend sind, StA nicht im Stadion, jedoch auf Pikett45 3D-Strategie, Einsatz der Polizei vor, nach und während des Spiels im Umfeld des Stadions und an neuralgi- schen Orten, wie An- und Abmarsch- wegen46 -Trennung der Fanströme mit mobilem Gitterzaun zwischen Bahnhof Wank- dorf und Stadion hat sich solange bewährt, bis die „Fans“ des FC Basel die SBB damit erpressten, die Regel- und nicht die Extrazüge zu benützen; damit setzten die Fans durch, dass die SBB direkt im Bahnhof Bern und nicht im Bahnhof Wankdorf anhält, was zur Folge hat, dass sich eine grölende und in Gärten pinkelnde Menschenmenge durch die Altstadt in Richtung Stadion bewegt; -Zusammenarbeit StA/Verein v.a. im Rahmen des Runden Tisches der Stadt Bern, dem die StA, BSC Young Boys, Club-Fanarbeit, Regierungsstatthal- teramt, Kantonspolizei, SBB und BernMobil angehören45 7.4. WELCHE MASSNAHMEN NEU SIND 47 7.4.1. AUS- UND WEITERBILDUNG Swiss Olympic 48 erarbeitet zusammen mit den Ligen und Verbänden (Fussball und ___________________ 41 Dr. B. Voser, Leitender Staatsanwalt, StA Basel-Stadt 42 Polizeikommissär Beat Bussmann, Leiter Einsatzplanung Kantonspolizei Basel- Stadt 43 Dr. iur. Andreas Eckert, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat 44 Christoph Vögeli, Stadtpolizei Zürich, Leiter Schweiz. Zentralstelle für Hooliganismus 45 lic. iur. Cesar Lopez, stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kantonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen 46 Gregor Bättig, Chef Planung und Einsatz, Kantonspolizei Bern, am 30.03.2011 47 Policy gegen Gewalt im Sport, Bundesamt für Polizei, 05.11.2009 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 30 48 Swiss Olympic ist der Dachverband des Schweizer Sports Eishockey) Aus- und Weiterbildungsmodule für Sicherheitsverantwortliche. Aus- und Weiterbildungsmodule für Fanverantwortliche und Fandelegierte werden im Rahmen der Ausarbeitung des Rahmenkonzepts Fanarbeit Schweiz definiert. Sei- tens der Polizei werden Aus- und Weiterbildungsmodule für Einsatzleiter und Sze- nekenner erarbeitet und umgesetzt. Damit wird die Qualität der Arbeit standardi- siert und kontinuierlich verbessert. 7.4.2. FANARBEIT Fanarbeit Schweiz (FaCH) erarbeitet zusammen mit allen Partnern des nationalen Runden Tischs ein Rahmenkonzept Fanarbeit Schweiz. Dieses definiert Rollen und Aufgaben der Fanarbeit sowie deren Inhalte und Leistungen. 7.4.3. AN- UND ABREISE Organisierte An- und Abreisen finden immer mit Fanbegleitung durch die Klubs oder den von diesen beauftragten Organisationen statt. Anstelle von Extrazügen in der Verantwortung der SBB werden Charterreisen in der Selbstverantwortung der Fangruppierungen eingesetzt. 7.4.4. ALKOHOL Im Gästesektor gilt Alkoholverbot. In den übrigen Sektoren wird nur Leichtbier ausgeschenkt. Bei Hochrisikospielen kann ein generelles Alkoholverbot verfügt werden. Der Ausschank von Getränken mit mehr als 3 % Alkohol ist verboten; Ausnahmen können im Rahmen der Auflagen für einzelne abgegrenzte und kon- trollierte Bereiche genehmigt werden. Stark alkoholisierten Personen ist der Zutritt zum Stadion strikte zu verweigern. Beim Stadioneingang sind Kontrollen mittels Atemtest durchzuführen. Alkoholisierte Kinder und Jugendliche müssen von ihren Eltern abgeholt werden. Der Jugendschutz wird verstärkt umgesetzt, beispielsweise durch Testkäufe. 7.4.5. PYROTECHNIK Zur Verstärkung der Nulltoleranzpolitik im Bereich Pyrotechnik wird ein Bedarfs- nachweis beim Kauf geprüft. Anderseits legen die Ligen zusammen mit den Veran- staltern und Stadioneigentümern klare Regelungen für die Durchsuchungskompe- tenz der Sicherheitskräfte fest. Diese fliessen in die Ausbildung der Sicherheits- kräfte ein und werden breit kommuniziert. 7.4.6. DEANONYMISIERUNG MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 31 Im Zusammenhang mit Fussballspielen ausgesprochene Stadion- und Rayonverbo- te gelten gleichzeitig auch für Eishockeyspiele und umgekehrt. Sie werden sportar- ten- und kantonsübergreifend konsequent durchgesetzt. 7.4.7. FANCARD, KOMBITICKETS Für den Besuch eines Spieles braucht der Fan eine Fancard zur Identifikation. Reist ein Fan an ein Auswärtsspiel, muss er ein Kombiticket lösen, sonst kommt er nicht ins Stadion; das heisst, er muss mit einem organisierten Fantransport anreisen, der ihn direkt in den Gästesektor des Stadions schleust. Kontrollen werden durch das Sicherheitspersonal des eigenen Clubs unter Beobachtung der Polizei bereits beim Besteigen und nach dem Verlassen der Verkehrsmittel durchgeführt. Gästefans rei- sen ausschliesslich mit sogenannten Kombitickets an (kombiniertes Reise- und Ein- trittsticket, Zutritt zum Gästesektor nur bei Vorweisen eines Tickets für die organi- sierten Fantransporte). Somit werden Fanmärsche ausgeschlossen. In sämtlichen Extrazügen und Fanbussen gilt ein Alkoholverbot. 8. PSYCHOLOGIE DES STRAFENS – WIRKUNG VON SO- FORTIGEN STRAFEN 8.1. ENGE ZEITLICHE VERBINDUNG ZWISCHEN DER TAT UND DER STRAFE Die Ächtung der verbotenen Handlung oder Unterlassung hat mit Sicherheit general- präventive Wirkung, wobei einzig eine schnellere Reaktion wünschbar wäre. Strafart und Strafhöhe haben keine weitergehende generalpräventive Wirkung. Die Höhe der Sanktion spielt dabei keine Rolle und hat deshalb keine abschreckende Wirkung. 49 Diese Abschreckungswirkung orientiert sich am berechnenden Täter, der ein Kalkül anstellt, eine kriminelle Kosten-Nutzung-Rechnung. Er begeht die Tat, wenn sie sich in seiner Wahrnehmung lohnt, er unterlässt sie, wenn ihm der Preis zu hoch erscheint. Für diese Täter ist aber nicht Art und Höhe der zu erwartenden Strafe ausschlagge- bend. Was für sie zählt, ist das Risiko, erwischt zu werden. Ist es ihnen zu hoch, versu- chen sie, es zu reduzieren, durch Tarnung, Delegation, Korruption, organisatorische Verschleierung oder juristische Beratung, oder sie verzichten auf die Begehung des Deliktes. Sie schreiten erst dann zu Tat, wenn sie überzeugt sind, nicht erwischt zu werden. Wer berechnende Täter beeinflussen will, sollte nicht die Strafdrohung erhö- hen, sondern das Entdeckungsrisiko, z.B. durch Schwerpunktbildung in der Strafver- folgung oder vermehrte Kontrollen. 49 Prof. Dr. iur. Peter Aebersold kommt zum Schluss, dass es in generalpräventiver Hin- sicht wichtig ist, dass auf strafbares Verhalten reagiert wird. Die Sanktion, die ange- ordnet wird, muss sowohl vom Verurteilten als auch von der Öffentlichkeit ernst ge- nommen werden. Der Schuldspruch sollte möglichst rasch erfolgen. 49 Fussballfans sind nicht eigentlich Kriminelle, die von ihren Straftaten handfest profi- tieren. Deshalb lassen sie sich durch den Umstand, dass sie eine Strafverfolgung riskie- MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 32 ren, eher beeinflussen als z.B. Drogenhändler oder Einbrecher, die dann ohne Bege- hung von Straftaten auf ein Einkommen verzichten müssten. 49 ____________________ 49 Prof. Dr. iur. Peter Aebersold, Risikomanagement und Freiheitsstrafe, in: Sutter- Somm/Hafner/Schmid/Seelmann, Risiko und Recht (Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004), Verlag Helbing und Lichtenhahn, Basel 2004, S.557-574 8.2. INTERVIEW MIT DR. MED. JOSEF SACHS, LEITENDER ARZT, FORENSISCHE PSYCHIATRIE, KÖNIGSFELDEN Für Dr. med. Josef Sachs ist sofortiges Reagieren auf ein verbotenes Handeln ent- scheidend, um ein verändertes Verhalten des Täters herbeizuführen. Der Erfolg in prä- ventiver Hinsicht hängt nicht primär von der Strafhöhe ab. Wesentlich ist es, dass die Quittung für unerwünschtes Verhalten schnell kommt. Je höher das Risiko ist, erwischt zu werden, je eher begeht der Täter die Tat nicht oder nicht mehr. Oft liegt der Grund für gewalttätiges Verhalten im übermässigen Alkoholkonsum. Dr. med. Josef Sachs plädiert für strenge Eingangskontrollen in den Stadien, um insbeson- dere alkoholisierte Personen fernzuhalten. Im Stadion selber sollte ein striktes Alko- holverbot gelten. Auch wären die Vereine in die Pflicht zu nehmen, selber Vorkehren zur Verhinderung von Straftaten zu treffen; insbesondere bauliche Massnahmen wie z.B. keine Stehrampen – nur noch Sitzplätze. 50 9. ERGEBNISSE / PERSÖNLICHES FAZIT 9.1. VEREINE ZWISCHEN SOLIDARITÄT ZU DEN FANS UND SICHERHEIT IM UND UMS STADION Die Fans mit ihren stimmgewaltigen Anfeuerungsrufen, den Choreos und den bei je- dem Spiel getragenen Vereinstrikots, Mützen, Schals gehören zu einem Fussballspiel wie das Salz in die Suppe. Sie tragen dazu bei, dass im Stadion eine tolle Stimmung herrscht. Auch konsumieren die Fans Getränke und Grillwaren, kaufen die Fanartikel und füllen damit die Vereinskasse. Für Bussen wegen Fanausschreitungen mussten in der Saison 2009/2010 bezahlen: Verein Bussen wegen Fanausschreitungen FC Basel Fr. 239‘400 an SFL Fr. 51‘000 an SFV Fr. 20‘600 an UEFA Fr. 311‘000 total51 FC St. Gallen ca. Fr. 80‘000 an SFL; kompensiert mit Erhöhung der Sitzplatz-Preise52 FC Zürich Fr. 93‘000 an SFL (Meisterschaft) Fr. 40‘200 an SFV (Cup) Fr. 42‘500 an UEFA Fr. 176‘400 total53 FC Luzern keine Angaben MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 33 BSC Young Boys keine Angaben _________________________ 50 Interview mit Dr. med. Josef Sachs im Anhang 3 Seite 43-44 51 Josef Zindel, Medien- und Kommunikationschef FC Basel, vom 28.04.2011 52 Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St.Gallen vom 26.04.2011 53 Ancillo Canepa, Präsident FC Zürich, vom 02.05.2011 Gewaltbreite Fans richten mit ihrem verpönten Verhalten grossen finanziellen Schaden für den Verein und die Allgemeinheit an. Jeder grosse Verein beschäftigt Fanarbeiter, welche die Jugendlichen bei Heim- und Auswärtsspielen begleiten und führen. Aber auch bei Problemen zu Hause oder am Arbeitsplatz bietet der Fanarbeiter seine Hilfe an. Als Gegenleistung sollten sich die Fans an Regeln und Gesetze halten. Rechnet man die Kosten für Bussen wegen Fanausschreitungen und die Fanarbeit (ca. Fr. 110‘000 bis Fr. 380‘000 siehe Punkt 7.2) zusammen, ergibt sich ein stattlicher Be- trag. Dazu kommen die Kosten für die allgemeine Sicherheit (Polizei, private Sicher- heitsdienste). Diese Kosten betrugen in der Saison 2009/2010 total ca. 18 Millionen Franken, wobei die Polizei an 180 Spielen insgesamt 111‘803 Einsatzstunden leistete. Dazu kommen Schäden an SBB-Sonderzügen von ca. 3 Millionen Franken. 54 Dem gegenüber stehen die Einnahmen von ca. Fr. 350.00 pro Fan aus dem Ticketver- kauf. In der Schweiz. In der Schweiz gibt es gemäss Schätzungen 350 Hooligans mit hoher Gewaltbereitschaft und 1‘500 bis 2‘000 gewaltbereite Personen. 54 Somit ergibt sich folgende Hochrechnung: Einnahmen 2‘350 gewaltbereite Fans kaufen eine Saisonkarte zu Fr. 350.00 Fr. 822‘500 Kosten Bussen aller SL-Vereine Durchschnitt Fr. 100‘000 Fr. 1‘000‘000 Sicherheitskosten Polizei/private Sicherheitsdienste Fr. 18‘000‘000 Schäden SBB Fr. 3‘000‘000 Total: Fr. 22‘000‘000 Die Vereine müssen erkennen, dass die Solidarität zu den Fans dort aufhört, wo diese dem Verein schaden. Die Vereine tendieren aber dazu, ihre auch gewaltbereiten Fans nicht zu verärgern. Darunter leidet die Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwalt- schaft und dem Club. 9.2. POLIZEI IM KONFLIKT ZWISCHEN REPRESSION, VER- MEIDUNG VON AGGRESSION UND VERHÄLTNISMÄSSIG- KEIT Die Polizei arbeitet nach dem 3D-Prinzip – Diskussion, Deeskalation, Durchgreifen. Es gilt primär, Straftaten zu verhindern. Dies gelingt mittels eines grossen Aufgebotes, Personenkontrollen, Absperrungen. Wenn immer möglich, schreitet die Polizei sofort MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 34 ein, wenn strafbares Handeln festgestellt wird. Sie sichert die nötigen Beweise und nimmt den Täter fest. Dabei wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet. ____________________ 54 Angaben Bundesamt für Polizei 9.3. STAATSANWALTSCHAFT KONSEQUENTES STRAFEN – AM BESTEN SOFORT DURCH SCHNELLVERFAHREN Strafbares Verhalten muss sofortige Konsequenzen haben. Wenn immer möglich soll der Täter unmittelbar nach der Tatverübung polizeilich angehalten und das Strafver- fahren eingeleitet werden. Der Täter wird fotografiert (zum Vergleich mit erstelltem Foto- und Videomaterial), ein Vorstrafenbericht eingeholt (um wiederholtes strafbares Handeln bei der Strafzumessung zu berücksichtigen) und polizeilich einvernommen. Der anwesende Staatsanwalt verurteilt den Täter mittels Strafbefehl und händigt diesen dem Täter sofort aus. Bei Vorliegen von Haftgründen erfolgt eine Inhaftierung. Nachhaltig präventiv wirkt nicht primär die Höhe der Strafe, sondern die unmittelbare Reaktion auf strafbares Handeln. Dabei ist wichtig, dass die Täter konsequent verfolgt werden. Je höher für einen Täter das Risiko ist, bei einer Straftat erwischt zu werden, je höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass er die Straftat nicht begeht. Dank Ein herzliches Dankeschön gilt folgenden Personen, die mich bei der Erstellung dieser Arbeit unterstützt haben: Bättig Gregor, Chef Planung und Einsatz, Kantonspolizei Bern Burri Daniel, lic. iur., Oberstaatsanwalt Kanton Luzern Bussmann Beat, Polizeikommissär, Leiter Einsatzplanung Kantonspolizei Basel-Stadt Canepa Ancillo, Präsident FC Zürich Dörig Yolanda, Staatsanwältin, St. Gallen Eckert Andreas, Dr. iur., Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat Hansjakob Thomas, Dr. iur., 1. Staatsanwalt Kanton St. Gallen Harnisch Hans, Young Boys Bern, Leiter für Sicherheit und Platzorganisation im Stade de Suisse Hensler Beat, lic. iur., Kommandant Luzerner Polizei MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 35 Lopez Cesar, lic. iur., stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kan- tonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen Ramsauer Heinrich, Fw Kantonspolizei St. Gallen, Detektivbüro, Einsatzleiter, Spie- le FC St. Gallen Sachs Josef, Dr. med., Leitender Arzt, Forensische Psychiatrie, Königsfelden Vögeli Christoph, Stadtpolizei Zürich, Leiter Schweiz. Zentralstelle für Hooliganis- mus Volken Dominic, lic. iur. LLM., Bundesamt für Polizei, Fachbereichsleiter Hooli- ganismus Voser Beat, Dr. iur., Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Zindel Josef, FC Basel, Medien- und Kommunikationschef Bestätigung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe. Suhr und Aarau, 10. Mai 2011 ............................................ Hans Frey MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 36 Anhang 1 KSBS – Empfehlungen betreffend Gewalt bei Sportveranstaltungen Nach Delikten u.a. bei Fussballspielen sollte bei klarer Beweislage (eindeutiger Videobeweis oder Aussage, Geständnis) der Fall möglichst umgehend abgeschlossen werden. Die Staats- anwaltschaft händigt den Strafbefehl dem Täter nach Durchführung des Vorverfahrens und vor der Entlassung aus. Empfohlen werden folgende Strafen bei erstmaligen Tätern ohne zusätzliche erschwe- rende Umstände: Sachverhalt Tatbestand Strafe Stadionverbote Missachtung Stadionverbot Art. 186 StGB 40 TS GS Missachten Rayonverbot Art. 292 StGB 1/3 Monatslohn Busse Einschleichen ins Stadion ohne Ticket Art. 150 StGB i.A. Art. 172ter StGB 1/5 Monatslohn Busse Pyros Mitführen von Pyros Art. 37 SprstG 60 TS GS Abfeuern von Pyros ohne Gefährdung Art. 37 SprstG, Art. 38 (i.A. Art. 15 Abs. 5) SprstG 90 TS GS Abfeuern von Pyros mit Gefährdung Art. 224 StGB, Art. 122 StGB (Ver- such), Art. 144 StGB Anklage Tätliche Auseinandersetzungen Mitführen von Schlagringen/Messern Art. 33 WG 60 TS GS Randalierender Mob (passiver Teilnehmer) Art. 260 StGB Mindestens 90 TS GS Randalierender Mob (aktiver Teilnehmer) Art. 260 StGB, Art. 144 Abs. 2 StGB Mindestens 130 TS GS Randalierender Mob (Anführer) Art. 260 StGB, Art. 144 Abs. 2 StGB Anklage Schlägerei unter Fans Art. 133 StGB, ev. Art. 111 ff. oder 122 ff. StGB Mindestens 90 TS GS Angriff auf unbeteiligte Dritte (passiver Teilneh- mer) Art. 134 StGB Mindestens 90 TS GS Angriff auf unbeteiligte Dritte (aktiver Teilneh- Art. 134 StGB, ev. Art. 111 ff. oder Art. Mindestens 120 TS GS oder Anklage MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 37 mer) 122 ff. StGB Scharmützel mit der Polizei (passiver Teilnehmer) Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 und Art. 260 StGB Mindestens 120 TS GS Scharmützel mit der Polizei (aktiver Teilnehmer) Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 260 StGB 180 TS GS oder Anklage Scharmützel mit der Polizei (Anführer) Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2, Art. 260 StGB Anklage Weitere Delikte Hinderung einer Amtshandlung Art. 286 StGB 10 TS GS Vermummung Kantonales Recht 1/3 Monatslohn Busse Rassistische Parolen Art. 261bis StGB 90 TS GS Behinderung des privaten Verkehrs Art. 90 Ziff. 1 StGB 1/3 Monatslohn Busse Behinderung des öffentlichen Verkehrs Art. 239 StGB 40 TS GS Bedingte Geldstrafen sind mit einer Verbindungsbusse von 20% der schuldangemessenen Gesamtstrafe, mindestens aber mit einer solchen von Fr. 300.00 zu verbinden. Die Übertretungsbussen richten sich nach dem monatlichen Einkommen des Täters, betragen aber mindestens Fr. 500.00. Bei bedingten oder teilbedingten Strafen ist der Erlass folgender Weisungen zu prüfen: Verbot, Fussballspiele zu besuchen, bei denen eine Mannschaft der Super League oder der Challenge League spielt; Verbot, internationale Fussballspiele zu besuchen; Verbot, sich entsprechenden Austragungsorten vier Stunden vor dem Spiel, während dem Spiel und vier Stunden nach dem Spiel auf mehr als 1‘000 Meter zu nähren. Alle Strafbefehle und Urteile mit Weisungen sind durch die Polizei in die HOOGAN- Datenbank einzuspeisen. MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 38 Anhang 2 Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstal- tungen (Hooligan-Konkordat) vom 15. November 2007 in Kraft seit dem 01.01.2010 Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren verabschiedet folgenden Konkordatstext: 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen Art. 1 Zweck Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen. Art. 2 Definition gewalttätigen Verhaltens 1 Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat: a. Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111–113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB)1; b. Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB; c. Nötigung nach Artikel 181 StGB; d. Brandstiftung nach Artikel 221 StGB; e. Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB; f. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Art. 259 StGB; g. Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB; h. Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB. 2 Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg. Art. 3 Nachweis gewalttätigen Verhaltens 1 Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten: a. entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen; b. glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine; c. Stadionverbote der Sportverbände oder -vereine; MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 39 d. Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde. 1 SR 311.0 2 Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen. 2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen Art. 4 Rayonverbot 1 Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen Rayons. 2 Das Rayonverbot kann längstens für die Dauer eines Jahres verfügt werden. 3 Das Verbot kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit geschah, hat dabei Vorrang. Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann den Erlass von Rayonverboten beantragen. Art. 5 Verfügung über ein Rayonverbot 1 In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen, der die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons genau bezeichnet. 2 Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren. 3 Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3. Art. 6 Meldeauflage 1 Eine Person kann verpflichtet werden, sich zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle zu melden, wenn: a. sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot nach Artikel 4 oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS2 verstossen hat; b. aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder c. die Meldeauflage im Verhältnis zu anderen Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint. 2 Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich ist dies eine Polizeistelle am Wohnort. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person. 3 Die Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann den Erlass von Meldeauflagen beantragen. MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 40 2 SR 120 Art. 7 Handhabung der Meldeauflage 1 Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b), ist namentlich anzunehmen, wenn: a. aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder b. die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann. 2 Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person. 3 Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen. Art. 8 Polizeigewahrsam 1 Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn: a. konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und b. dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern. 2 Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden. 3 Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer anderen in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben. 4 Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden. 5 Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen. 6 Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang. Art. 9 Handhabung des Polizeigewahrsams 1 Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden, oder an denen Vereine dieser Organisationen beteiligt sind. 2 Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 41 namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111–113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB3. 3 Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams. 4 Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist. 5 In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5). 6 Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend. Art. 10 Empfehlung Stadionverbot Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4–9 und die Zentralstelle können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Art. 24a Abs. 3 BWIS. Art. 11 Untere Altersgrenze Massnahmen nach den Artikeln 4–7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8–9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben. 3. Kapitel: Verfahrensbestimmungen Art. 12 Aufschiebende Wirkung Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4–9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt. Art. 13 Zuständigkeit und Verfahren 1 Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4–9. 2 Die zuständige Behörde weist zum Zwecke der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2 auf die Strafdrohung von Artikel 292 StGB4 hin. 3 SR 311.0 4 SR 311.0 3 Die Kantone melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Art. 24a Abs. 4 BWIS5: a. Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4–9 und 12; MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 42 b. Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4–9 sowie die entsprechenden Strafentscheide; c. die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne. 4. Kapitel: Schlussbestimmungen Art. 14 Information des Bundes Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Artikel 27o RVOV6. Art. 15 Inkrafttreten Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010. Art. 16 Kündigung Ein Mitgliedkanton kann das Konkordat mittels einjähriger Vorankündigung auf Ende eines Jahres kündigen. Die anderen Kantone entscheiden, ob das Konkordat in Kraft zu lassen ist. Art. 17 Benachrichtigung Generalsekretariat KKJPD Die Kantone informieren das Generalsekretariat KKJPD über ihren Beitritt, die zuständigen Behörden nach Artikel 13 Absatz 1 und ihre Kündigung. Das Generalsekretariat KKJPD führt eine Liste über den Geltungsstand des Konkordats. 5 SR 120 6 SR 172.010.1 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 43 Anhang 3 Interview mit Dr. med. Josef Sachs vom 23.03.2011 in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden Herr Dr. Sachs hat ein sofortiges Reagieren auf ein verbotenes Verhalten eine besonders hohe generalpräventive Wirkung? Es ist so, dass ein sofortiges Reagieren auf ein verbotenes Handeln mit grösserer Wahr- scheinlichkeit zu einem veränderten Verhalten führt, wie wenn man mit einer Reaktion lange wartet. Dies ergibt sich deutlich aus der lernpsychologischen Verhaltensforschung. Von was hängt der Erfolg der Massnahme ab? Der Erfolg der Massnahme hängt nicht primär von der Strafe bzw. der Höhe der Strafe ab. Wesentlich ist, dass die Quittung für ein unerwünschtes Verhalten schnell kommt. Der Täter, welcher sofort nach der Tag von der Polizei angehalten und festgenommen wird, ist nachhal- tiger bestraft wie ein Täter, der erst nach Tagen oder Wochen auf sein strafbares Tun hinge- wiesen wird. Je höher das Risiko für den Täter, erwischt zu werden, je eher wird er die Tat nicht begehen. Nicht die zu erwartende Strafe hält den Täter ab, die Straftat zu begehen, sondern die Gefahr, erwischt zu werden. Konsequentes, sofortiges Verfolgen der strafbaren Handlung erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass der Täter zur Einsicht kommt. Welches wäre denn aus generalpräventiver Sicht das Ideale Vorgehen von Polizei und Justiz? Wenn Tat und Täter klar erkannt werden: sofortige polizeiliche Anhaltung und Festnahme, unmittelbare Durchführung des Strafverfahren, Inhaftierung bis zum nächsten Arbeitstag und wenn möglich Verurteilung vor Entlassung. Die unmittelbar auf die Tat folgende Reaktion wirkt präventiver wie die Busse selber. Die Polizei trennt den Täter von seinen Kollegen, kon- trolliert diesen und nimmt ihn fest. Am Montag fehlt der Täter am Arbeitsplatz und muss dies dem Arbeitgeber erklären. Solche Einschränkungen als Reaktion auf das verpönte Verhalten sind wesentlicher Teil der gesamten Strafe. Wie erklären Sie sich die zunehmende Gewaltbereitschaft von Fans bei Fussballspielen? MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 44 Fussballspiele sind heute Massenveranstaltungen. Dank der gesteigerten Mobilität der Leute ist es möglich, auch Spiele weit weg vom Wohnort zu besuchen. Man kennt die Bewohner der besuchten Stadt nicht, bleibt anonym in der Fangruppe. Die Masse wirkt stimulierend. Auch stehen die Fans häufig unter Alkoholeinfluss. Der Konsum von Alkohol wirkt auf die jungen Fans enthemmend und euphorisierend. Bereits auf der Anreise zum Spiel aber auch vor dem Spiel in der Stadt trinken die Fans vornehmlich Bier. In den letzten Jahren ist der Konsum sogn. Alcopops (Alcopops sind fertig gemischte, süsse Getränke, die mit Spirituosen (wie Wodka oder Whiskey) gemischt sind und in „poppiger“ Aufmachung verkauft werden. http://de.wikipedia.org/wiki/Alcopops). Der süsse Geschmack dieser Getränke überdeckt die alkoholtypische Bitternote, was die Alcopops für Jugendliche so „süffig“ macht. Welche weiteren Massnahmen könnten dazu beitragen, dass bei Fussballspielen weni- ger Straftaten verübt werden? Schwergewichtig müsste die Jugendarbeit verbessert werden. Es fehlen ausreichend viele Angebote für die Jugend, die Freizeit sinnvoll zu verbringen. Leider sind insbesondere in den grossen Städten die Vereinsstrukturen etwas zerfallen. Es fehlt an qualifizierten und motivier- ten Betreuern, die sich in der Jugendarbeit engagieren. Aber auch die Jugendlichen selber möchten sich nicht mehr verpflichten z.B. jeden Dienstag und Donnerstag an einem Vereins- anlass teilzunehmen. Lieber gehen sie ins Fitnesscenter, wo sie sich an keine festen Trai- ningszeiten richten müssen. Weiter müssten an Fussballspielen strenge Eingangskontrollen stattfinden, um insbesondere alkoholisierte Personen fernzuhalten. Im Stadion selber sollte ein striktes Alkoholverbot gel- ten. Auch wären die Vereine in die Pflicht zu nehmen, selber Vorkehren zur Verhinderung von Straftaten zu treffen; insbesondere denke ich an bauliche Massnahmen wie z.B. keine Stehr- ampen – nur noch Sitzplätze. http://de.wikipedia.org/wiki/Spirituosen http://de.wikipedia.org/wiki/Wodka http://de.wikipedia.org/wiki/Whiskey http://de.wikipedia.org/wiki/Alcopops

geschaffen, das ein bisschen strenger ist. Und ich hatte einfach das Gefühl, er ist streng und er gibt

Microsoft Word - Egler Barbara.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Master of Advanced Studies in Forensics, MAS Forensics Der Kanun – Gewohnheitsrecht als rechtliche Grundlage für Unrecht? Die Ausdehnung auf Tätigkeiten illegaler Natur und der damit verbundene Einfluss auf Delikte ethnischer Albaner in der Schweiz Diplomarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Barbara Egeler MAS Forensics, Klasse 1 betreut von Agnes Székely 2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis 2 Literaturverzeichnis 4 Materialien 6 Abkürzungen 8 Kurzfassung 9 1 EINLEITUNG..................................................................................................................................11 2 DER KANUN: DAS ALBANISCHE GEWOHNHEITSRECHT...................................................12 2.1 DIE VERSCHIEDENEN QUELLEN................................................................................................12 2.1.1 KANUNI I SKËNDERBEUT..........................................................................................................13 2.1.2 KANUNI I MALSISË SË MADHE .................................................................................................13 2.1.3 KANUNI I LABËRISË .................................................................................................................13 2.1.4 KANUNI I LEKË DUKAGJINIT (KLD) ........................................................................................13 2.2 DAS STRAFRECHT IM KANUN DES LEK DUKAGJINI ..................................................................15 2.2.1 DIE UNTERSCHEIDUNG DER GESCHÜTZTEN RECHTSGÜTER......................................................15 2.2.2 DIE KÖRPERLICHE INTEGRITÄT ................................................................................................15 2.2.3 DAS GUT DER SEELE ................................................................................................................16 2.2.4 DIE GERICHTSBARKEIT ............................................................................................................18 2.2.5 DIE PERVERTIERTE FORM DES KANUN IN DER KRIMINALITÄTSENTWICKLUNG ........................19 3 NETZWERKE ETHNISCHER ALBANER ...................................................................................20 3.1 DER AUFBAU DER CLANSTRUKTUR .........................................................................................20 3.1.1 DIE HAUSGEMEINSCHAFT ........................................................................................................21 3.1.2 DIE SIPPE .................................................................................................................................22 3.1.3 DER STAMM.............................................................................................................................23 3.2 DER AUFBAU EINES KRIMINELLEN NETZWERKES.....................................................................24 3.2.1 "KRIMINELLE KLEINGRUPPE" AUS FAMILIENMITGLIEDERN .....................................................24 3.2.2 KRIMINELLES NETZWERK ........................................................................................................25 3.2.3 KRIMINELLE ORGANISATION ...................................................................................................27 3.3 UNTERSCHIEDE ZWISCHEN GRUPPIERUNGEN AUS DEM KOSOVO, MAZEDONIEN UND ALBANIEN ........................................................................................................................28 3.3.1 KOSOVO...................................................................................................................................28 3.3.2 MAZEDONIEN...........................................................................................................................29 3.3.3 ALBANIEN................................................................................................................................30 3.3.4 GEMISCHTE GRUPPIERUNGEN ..................................................................................................30 4 DIE DELIKTE .................................................................................................................................30 4.1 DROGENHANDEL......................................................................................................................30 4.2 MENSCHENHANDEL .................................................................................................................33 4.3 MENSCHENSCHMUGGEL...........................................................................................................35 4.4 GELDWÄSCHEREI .....................................................................................................................37 4.5 KORRUPTION............................................................................................................................38 3 5 INTERVIEWS MIT BETROFFENEN / BETEILIGTEN.............................................................39 5.1 S.B. AUS DEM KOSOVO ............................................................................................................39 5.2 B.S. AUS DEM KOSOVO ............................................................................................................41 6 FALLBEISPIEL AUS DER PRAXIS .............................................................................................43 6.1 SACHVERHALT .........................................................................................................................43 6.2 AUSSAGEN VON BETEILIGTEN..................................................................................................45 6.3 KONKRETER ZUSAMMENHANG MIT DEM KANUN .....................................................................46 7 AUSBLICK.......................................................................................................................................49 Persönliche Erklärung 51 Anhang: Tabelle des Bundesamtes für Statistik betreffend Verurteilungen von Personen mit albanischer Staatsangehörigkeit (Fallzahlen zwischen 1 und 3 durften aus Datenschutzgründen nicht herausgegeben werden, diese wurden durch ein Sternchen ersetzt) 52 4 LITERATURVERZEICHNIS Ahmeti Zef (2006). 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Der zerrissene April (2. Aufl.). Frankfurt am Main: Vischer Verlag. Kaser Karl (2001). Freundschaft und Feindschaft auf dem Balkan. Klagenfurt: Wieser Verlag. Kaser Karl & Baxhaku Fatos (1996) Die Stammesgesellschaften Nordalbaniens. Wien: Böhlau Verlag. Kaser Karl & Eberhart Helmut (1995). Albanien - Stammesleben zwischen Tradition und Moderne. Wien: Böhlau Verlag. Kaser Karl (1995a). Jede Menge Familie. Der patriarchale Haushalt im Modernisierungsprozess. In: Kaser&Eberhart (Hrsg.), Albanien - Stammesleben zwischen Tradition und Moderne (S. 133-149). Kaser Karl (1995b). Familie und Verwandtschaft auf dem Balkan. Analyse einer untergehenden Kultur. Wien: Böhlau Verlag. Lemmel Holger (1997). Kosovo-Albaner in Deutschland. Eine Bedrohung für die innere Sicherheit? In: W. Flormann (Hrsg.), Organisierte Kriminalität in Deutschland, Bd. 6. Lübeck: Schmidt-Römhild Verlag. Malcolm Noel (1998). Kosovo. A Short history. London: Macmillan Verlag. 5 Pichler Robert (1995). Macht der Gewohnheit. Die Dukagjin-Stämme und ihr Gewohnheitsrecht. In: Kaser&Eberhart (Hrsg.), Albanien - Stammesleben zwischen Tradition und Moderne (S. 65-83). Pieth Mark (Hrsg.) (2002). Gewalt im Alltag und organisierte Kriminalität. Die Ergebnisse eines nationalen Forschungsprogramms. Bern: Verlag Paul Haupt. Roberto Isabella & Olgerta Munga. Il Kanun, non solo vendetta ma und complesso sistema legislativo”. Artikel im Internet vom 8. November 2006 (www.paginedidifesa.it/2006/isanga_061108.html). Schmidt Bettina E. & Schröder Ingo W. (Hrsg.) (2001). Anthropology of Violence and Conflict. London: Routledge Verlag. Schubert Peter (2003). Albanische Identitätssuche im Spannungsfeld zwischen nationaler Eigenstaatlichkeit und europäischer Integration. Verband für Internationale Politik und Völkerrecht. Studie im Rahmen eines Forschungsprojektes. Berlin. Schwandner-Sievers Stephanie (2001). The enactment of tradition. Albanian constructions of identity, violence and power in times of crisis. 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Rachegewalt: Zur Renaissance eines für überholt gehaltenen Gewaltmotivs in Albanien und Kolumbien. Zürich (Aufsatz im Internet). Zihlmann Peter (2007). Basel-Pristina oder die Blutrache in der Schweiz. Zürich: Orell Füssli Verlag. 6 MATERIALIEN INTERNETSEITEN • http://de.wikipedia.org (Lexikon im Internet) • www.albanien.ch/nla/index.html (newsletter Albanien, Schweizer Zeitschrift für die Zusammenarbeit mit Albanien • www.cisr.gc.ca (homepage der „Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada“) • www.deza.ch (Länder, Südosteuropa, Albanien / Länder, Südosteuropa, Kosovo) • www.interpol.int (Drugs and organised Crime / Heroin) ZEITUNGSARTIKEL • BAZ vom 27.08.1998, S. 9: An Albaniens rauer Nordgrenze gilt das Recht des Stärkeren • BAZ vom 27.04.1999, S. 3: Kosovo-Rebellen können auf ein Heer von Freiwilligen zählen • BAZ vom 20.01.2001, S. 39: Blutrache: Milde Strafe. Im Blutrache-Prozess von Gipf- Oberfrick blieb das Gericht unter den Anträgen des Staatsanwalts. • BAZ vom 21.07.2001, S. 3: Der Mythos Blut. Heilig und heilend. • BAZ vom 05.03.2002, S. 26: Schüsse einer Schwiegermutter. • BAZ vom 08.03.2002, S. 28: Zuchthaus für Schüsse auf den Schwiegersohn. • NZZ vom 21.03.1995, S. 51: Ehre und Blutrache im Kosovo. Ethnologische Erläuterungen zum Brüttiseller Tötungsdelikt. • NZZ vom 18.11.1995, S. 7: Wiederaufleben der Blutrache in Albanien. • NZZ vom 23.08.1996, S. 53: Aus dem Bundesgericht. Es bleibt bei zehn Jahren Zuchthaus. Urteil im Tötungsdrama von Brüttisellen bestätigt. BERICHTE VON BEHÖRDEN • 2005 EU Organised Crime Report, Public version. • Bericht Innere Sicherheit der Schweiz (BISS) 2005. Publikation des Bundesamtes für Polizei, EJPD. Mai 2006. • Bericht Innere Sicherheit der Schweiz (BISS) 2004. Publikation des Bundesamtes für Polizei, EJPD. Mai 2005. • Bericht Innere Sicherheit der Schweiz (BISS) 2003. Publikation des Bundesamtes für Polizei, EJPD. Mai 2004. • Bericht Innere Sicherheit der Schweiz (BISS) 2002. Publikation des Bundesamtes für Polizei, EJPD. Juli 2003. • Bericht Innere Sicherheit der Schweiz (BISS) 2001. Publikation des Bundesamtes für Polizei, EJPD. Juli 2002. • Changing patterns and trends of trafficking in persons in the Balkan region. Assessment carried out in Albania, Bosnia and Herzegovina, the Province of Kosovo, the Former Yugoslav Republic of Macedonia and the Republic of Moldova. IOM (International Organisation for Migration) Counter-Trafficking Service. July 2004. • Lagebericht 2000 „Szene Schweiz“ (Kriminalstatistik, Drogen, Falschgeld, Pädophilie, Organisierte Kriminalität). Bundesamt für Polizei, Dienst für Analyse und Prävention. • Menschenschmuggel und illegale Migration in der Schweiz. SFM – Swiss Forum for Migration and Population Studies – Forschungsbericht 37 / 2005. (Universität Neuchâtel). 7 • Organisierte Kriminalität auf dem Balkan. Strategischer Analysebericht. Bundesamt für Polizei, Dienst für Analyse und Prävention. Mai 2001. • Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe. Carpo Regional Project. European Commission / Council of Europe. Strasbourg, September 2006. • Trafficking in Persons: Global Patterns. United Nations. Office on Drugs and Crime (UNODC). April 2006. (http://www.unodc.org/pdf/traffickinginpersons_report_2006ver2.pdf) • Truppendienst 2002/1 (Nr. 264), Zeitschrift für Führung und Ausbildung im österreichischen Bundesheer. Der Kanun. Das albanische Gewohnheitsrecht. Spezialausgabe. • Unterlagen der Kantonspolizei Aargau zum Thema Kanun (verfasst von Daniel Bauer zur Verwendung in der Polizeischule). • Unterlagen der Kantonspolizei Solothurn zum Thema des nordalbanischen Gewohnheitsrechts (Balsthal/Solothurn, 31.10.1997/fankhauser). • U. S. Trafficking in Persons Report 2006 (http://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2006/65988.htm) • Weitere vertrauliche strategische Analyseberichte des Bundesamtes für Polizei, Dienst für Analyse und Prävention, aus den Jahren 2001 und 2004. VORTRÄGE • „Kriminelle Netzwerke ethnischer Albaner in der Schweiz“. Vortrag von A. Székely vom 13. Januar 2006 in St. Gallen, im Rahmen des Teilkurses Betäubungsmittel (MAS Forensics). • „Die OK-Bestimmungen. Theorie und praktische Anwendung auf grosse BM-Fälle“ Vortrag von A. Robbi (Staatsanwalt des Bundes) vom 17. Dezember 2005 in Bern, im Rahmen des Teilkurses Betäubungsmittel (MAS Forensics). UNTERSUCHUNGSAKTEN VON STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDEN • Strafuntersuchungsakten des Statthalteramtes Liestal mit der Geschäftsnummer 010 03 774 • Strafuntersuchungsakten des Statthalteramtes Liestal mit der Geschäftsnummer 010 04 3310 • Strafuntersuchungsakten des Bezirksamtes Laufenburg mit der Geschäftsnummer ST.1997.01012 inklusive Anklageschriften, Einstellungsbeschlüsse und Urteilen (auszugsweise) BUNDESGERICHTSENTSCHEIDE • BGE 6S.790/1995 vom 7. August 1996 (Brüttiseller Chilbi Fall) • BGE 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006 (Anwendbarkeit von Art. 260ter StGB auf ein kriminelles Netzwerk ethnischer Albaner) 8 ABKÜRZUNGEN ANAG Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer Art. Artikel Aufl. Auflage BAP Bundesamt für Polizei BAZ Basler Zeitung Bd. Band BGE Bundesgerichtsentscheid BetmG Betäubungsmittelgesetz (Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe, SR 812.121) BISS Bericht Innere Sicherheit BM Betäubungsmittel bzw. beziehungsweise ca. circa CH Schweiz CZ Tschechien D Deutschland DAP Dienst für Analyse und Prävention DEZA Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit DM Deutschmark ehem. ehemalig EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EU Europäische Union evt. eventuell fedpol Bundesamt für Polizei (neuer Name) Hrsg. Herausgeber KOS Kosovo lat. lateinisch MAS Master of Advanced Studies NRO Nichtregierungsorganisation NZZ Neue Zürcher Zeitung OK Organisierte Kriminalität Ref. Referenz resp. respektive S. Seite StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch u.a. unter anderem UÇK Ushtria Çlirimtare e Kosovo (Kosovo-Befreiungsarmee) UNMIK United Nations Mission in Kosovo UNO United Nations Organisation USD US Dollar (amerikanischer Dollar) WK Wirtschaftskriminalität www world wide web z.B. zum Beispiel 9 KURZFASSUNG Der Kanun des Lek Dukagjini (KLD) ist das bekannteste albanische Gewohnheitsrecht. Es handelt sich dabei um ein ungeschriebenes Rechtssystem, welches die wesentlichsten Aspekte des Lebens in Nordalbanien bestimmte. Im 15. Jahrhundert durch den Fürsten Lek Dukagjini begründet oder zumindest geprägt, wurde der KLD erst im 20. Jahrhundert durch den Franziskanerpater Shtjefën Gjeçovi zusammengetragen und 1933 in Shkodra publiziert. Der KLD bestimmt noch heute viele Bereiche des nordalbanischen Alltags, er ist nach dem Ende des Kommunismus neu entdeckt worden, da sich die demokratischen Prinzipien nur zögerlich im Land etablieren können. Der KLD ist nur eine Quelle von vielen, es gibt weitere Formen, welche aber alle nicht so berühmt wurden wie der KLD. Das Gewohnheitsrecht der Albaner war immer Ergänzungs- und Konkurrenzrecht zum jeweiligen staatlichen Recht. Das Strafrecht des KLD ist eine Mischform aus öffentlicher Justiz und Selbstjustiz. Als geschützte Rechtsgüter werden die körperliche und die seelische Integrität genannt. Bei der körperlichen Integrität wird nicht zwischen besserem und schlechterem Leben unterschieden, jeder Mensch hat den gleichen Wert. Drei verschiedene Delikte gegen Leib und Leben können begangen werden: Die vorsätzliche und die fahrlässige Tötung sowie die Körperverletzung. Wird jemand getötet oder verletzt, hat dies unmittelbare Konsequenzen für den Täter: seine körperliche Integrität wird nicht mehr geschützt. Bei der vorsätzlichen und fahrlässigen Tötung „fällt er ins Blut“ der Familie seines Opfers, dieses Phänomen ist als Blutrache bekannt. Bei der Körperverletzung erhält das Opfer die Möglichkeit, sich nach dem Prinzip „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ zu rächen. Bei einer Ehrverletzung kann der Gekränkte zwar nicht Blutrache üben, da noch kein Blut vergossen worden ist, er wird jedoch den Täter töten wollen, da die geraubte Ehre nicht verziehen werden kann. So bleibt ihm nur der Griff zur Waffe. Bei einem Ehrverletzungsdelikt wird danach unterschieden, ob die persönliche oder die gemeinsame Ehre verletzt wurde. Die Gerichtsbarkeit gemäss dem Kanun ist dem Altenrat vorbehalten. Sie sind Legislative, Judikative und Mediatoren in einem. Sie werden danach bestimmt, ob sie ein grosses gesellschaftliches Prestige besitzen und sich bereits durch Weisheit profiliert haben. Die Rechtsprechung oder Konfliktlösung der Ältesten existiert neben der staatlichen Rechtsprechung und den staatlichen Behörden. In Nordalbanien wurden nach 1992 verschiedene Tötungsdelikte verübt, bei denen sich die Täter auf alte Blutfehden beriefen. In vielen Fällen kommt es aber zu Tötungsdelikten auf Grund von Landstreitigkeiten und anderen Konflikten, bei welchen eine Tötung nach den Regeln des Kanun ausgeschlossen ist. Die Regeln des Kanun werden willkürlich und zu den eigenen Gunsten interpretiert und angewendet. Die Familie ist in Albanien ein zentraler Begriff, das ganze soziale Gefüge ist auf ihr aufgebaut. Vor allem im Norden Albaniens konnten sich die Stammes- und Clanstrukturen erhalten. Die Hausgemeinschaft oder familja ist die Gemeinschaft von Personen, die unter einem Dach leben. Es handelt sich dabei um die Basiseinheit der nordalbanischen Gesellschaft. Sie setzt sich aus mehreren über die männliche Linie miteinander verwandten Kernfamilien verschiedener Generationen zusammen und konnte früher aus 60 bis 90 Personen bestehen. Wurde eine Hausgemeinschaft zu umfangreich oder kam es zu Differenzen zwischen den Brüdern, wurde eine Teilung vorgenommen und es bildete sich eine Bruderschaft. Die Sippe bildet die nächste verwandtschaftliche Ebene, sie ist aber ein 10 unbestimmter Begriff. Die Spitze der verwandtschaftlichen Pyramide bildet der Stamm, die wichtigste übergeordnete soziale Einheit. Seine Mitglieder berufen sich auf die gleichen Ahnen. Beim Aufbau eines kriminellen Netzwerkes spielen die verwandtschaftlichen Strukturen der ethnischen Albaner eine wesentliche Rolle. „Kriminelle Kleingruppen“ aus Familienmitgliedern betreiben vielfach ein Unternehmen, welches sie für deliktische Tätigkeiten benutzen. Grösser als die „kriminelle Kleingruppe“ ist das kriminelle Netzwerk, das sich aus einer Kerngruppe von Familienmitgliedern und den Ausführenden zusammensetzt. Die Ausführenden halten sich oft illegal in der Schweiz auf, während der Aufenthalt der Mitglieder der Kerngruppe geregelt ist. Die Zugehörigkeit zu einer kriminellen Organisation nach Art. 260ter StGB konnte bislang auf die kriminellen Gruppierungen ethnischer Albaner in der Schweiz nicht angewendet werden. Handelt es sich doch bei den ethnisch-albanischen kriminellen Netzwerken eher um flexible Gebilde, die sich den veränderten Anforderungen des „Marktes“ sowohl auf Personal- als auch auf Prozessebene rasch anpassen. Kriminelle Netzwerke ethnischer Albaner sind meistens aus dieser Volksgruppe zugehörigen Personen verschiedener Staaten zusammengesetzt. Albaner aus Albanien, aus dem Kosovo und aus Mazedonien „arbeiten“ zusammen. Ethnisch-albanische Gruppierungen betätigen sich häufig im Betäubungsmittelbereich. Der Heroinmarkt wird in der Schweiz seit einigen Jahren von ethnisch-albanischen Händlern beherrscht, und auch bei den weiteren Drogen spielen Albaner immer häufiger eine wichtige Rolle. Des Weiteren sind kriminelle Netzwerke ethnischer Albaner im Menschenhandel und im Menschenschmuggel aktiv. Beim Menschenhandel steht die Ausbeutung von Menschen im Vordergrund, beim Menschenschmuggel der illegale Transport von Menschen gegen Bezahlung. Die Routen beim Menschenhandel und beim Menschenschmuggel haben sich vom Seeweg über Italien immer mehr auf den Landweg verschoben, so dass hauptsächlich die vom Drogenhandel bekannte Balkanroute verwendet wird. Ein weiteres Delikt, weswegen ethnische Albaner in der Schweiz häufig verurteilt werden, ist die Geldwäscherei. Sie ist in vielen Fällen das Anschlussdelikt. In der vorliegenden Arbeit wurden im praktischen Teil zwei Kosovo-Albaner interviewt, welche zu verschiedenen Themen Auskunft geben konnten. Beim ersten Interviewpartner handelt es sich um einen 35-jährigen Mann aus Prizren, welcher in der Schweiz wegen Drogenhandels zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Er hatte zusammen mit Familienmitgliedern und andern Personen Heroin im grossen Stil verkauft und war als Drogenkurier Mitglied eines kriminellen Netzwerkes. Beim zweiten Interviewpartner handelt es sich um einen 47-jährigen, in der Schweiz gut integrierten, mit den örtlichen Gegebenheiten bestens vertrauten Familienvater, welcher vor drei Jahren mit einem „Kanun-Fall“ konfrontiert wurde. Sein damals 20-jähriger Sohn wurde von einem Landsmann massiv verprügelt, so dass er bis heute die Folgen trägt. Man hatte damals in der Familie besprochen, ob diese Angelegenheit nach den Regeln des Kanun zu lösen sei. Die Familie ist aber zur Polizei gegangen und hat Anzeige erstattet. Schliesslich wird in dieser Arbeit der Blutrachefall von Gipf-Oberfrick diskutiert, ein brutales Tötungsdelikt, welches sich am 16. Juni 1997 zugetragen hat und am 19. Januar 2001 vor dem Bezirksgericht Laufenburg verhandelt wurde. Einzelne Täter befinden sich nach wie vor auf der Flucht. Der Fall wurde in der Presse mehrfach behandelt. 11 1 Einleitung Der albanische Ausdruck für Gewohnheitsrecht ist Kanun. Kanun bedeutet Regel oder Norm. Im Kanun werden weite Teile des (Zusammen-)Lebens der Albaner geregelt. Es ist Strafrecht, Zivilrecht und öffentliches Recht in einem. In strafrechtlicher Hinsicht werden mit dem Kanun verschiedene Rechtsgüter geschützt, wie dies beispielsweise auch in unserem Strafgesetzbuch der Fall ist. Die alten Regeln des Kanun bestimmten bis zur kommunistischen Machtübernahme 1944/45 das Leben der Menschen in Nordalbanien. Während des Kommunismus wurde die Anwendung des Kanun und der Regeln der Blutrache bekämpft. Mit dem Ende des Kommunismus im Jahre 1992 blühten jedoch die alten Fehden und somit die Anwendung des Gewohnheitsrechts wieder auf1. Die staatliche Ordnung konnte sich vor allem im Norden Albaniens kaum etablieren, so dass die Menschen auf Grund des entstandenen Vakuums auf die Regeln zurückgriffen, die ihnen von den Vätern und Grossvätern mündlich überliefert wurden. Es ist aber darauf hinzuwei- sen, dass die Regeln betreffend die Blutrache im Kanun nur einen ganz kleinen Teil darstellen. Sind es einzelne Täter, die insbesondere bei Tötungsdelikten auf die Regeln des Kanun und die Blutrache zurückgreifen, oder ist es möglich, dass ethnisch-albanische Gruppierungen das Gewohnheitsrecht als Grundlage oder Rechtfertigung für strafbare Handlungen überhaupt anwenden? Könnten die Strukturen der kriminellen Netzwerke mit den Vorgaben des Kanun über Familie und Verwandtschaft zusammenhängen? In der Schweiz besteht eine sehr grosse albanische Diasporagemeinschaft. Unter den ca. 370'000 Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien befinden sich ca. 180'000 ethnische Albaner2. (Diese Zahlen stammen aus dem Jahre 2001. Nach heutigen Schätzungen dürften es ca. 340'000 Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien und ca. 170'000 ethnische Albaner sein.) Es handelt sich dabei hauptsächlich um Kosovo-Albaner. In den letzten Jahren mussten sich die Schweizer Gerichte vermehrt mit Fällen befassen, in welchen ethnische Albaner verschiedener Nationalitäten als Beteiligte auftraten. Diese Personen befanden sich zum Teil illegal in unserem Land. Kriminelle Gruppierungen ethnischer Albaner beherrschen heute den Heroinmarkt in der Schweiz3, sie sind im Menschenhandel und Menschenschmuggel involviert und betätigen sich in Aktivitäten im Rotlichtmilieu4. In der Kriminalitätsentwicklung der Schweiz spielen ethnische Albaner eine bedeutende Rolle. Was haben diese Delikte mit der Ethnie der Albaner zu tun? Gibt es Erklärungen dafür, dass Gruppierungen eines bestimmten Hintergrundes mit gewissen Delikten in Zusammenhang gebracht werden können, mit anderen Delikten wiederum nicht? Und was hat der Kanun damit zu tun? Ein Blick nach Kosovo zeigt, dass die Kriminalität der Kosovo-Albaner im Zusammen- hang mit der offenen Statusfrage und den schwachen rechtsstaatlichen Strukturen stehen könnte5. Die Menschen haben keinen Rückhalt im eigenen Land, ihre Identität ist in Frage gestellt. Sie sind zu Tausenden in den Westen geflüchtet und haben versucht, ihr Glück hier zu finden. Aber sie wurden nicht gleich aufgenommen wie die Einwanderer der 60-er Jahre. Es handelt sich um zwei total unterschiedliche Menschengruppen, die nicht 1 NZZ vom 18.11.1995, S. 7 2 Vertraulicher Bericht DAP 2001 3 BISS 2005, S. 57 4 Vertraulicher Bericht DAP 2004 5 BISS 2005, S. 53 12 miteinander verglichen werden können. Die Flüchtlinge der 90er Jahre schotteten sich ab und verblieben in ihrem „Clandenken“. Dies begünstigte, dass sich aus den familiären Strukturen eher kriminelle Netzwerke bilden konnten6. Die Polizei beschäftigt sich zudem mit Kosovo-Albanern im Zusammenhang mit Tötungsdelikten, bei welchen die Täter sich auf den Kanun beziehen. Die ethnischen Albaner aus Albanien machten eher durch die Vorkommnisse im eigenen Land auf sich aufmerksam. In Nordalbanien sollen nach offiziellen Angaben die Männer von über 10'000 Familien zu Hause bleiben, weil sie riskieren, Opfer der Blutrache zu werden7. Nachdem Albanien im Jahre 1992 die kommunistische Herrschaft abgeschüttelt und eine demokratische Epoche begonnen hatte, blühten die alten gewohnheitsrechtlichen Regeln des Kanun wieder auf. Im Verwaltungskreis Lezha sollen im Sommer 1993 innerhalb einer Woche acht Menschen durch Blutrache ums Leben gekommen sein8. Zwischen 1999 und 2002 waren in der Region um die nordalbanische Stadt Shkodra 110 Blutopfer zu beklagen9. Allerdings vertritt z.B. Ahmeti10 die Meinung, dass in vielen Fällen die „gewöhnliche Kriminalität“ der Albaner mit der Blutrache verwechselt werde. Der Kanun habe nur noch einen indirekten Einfluss auf die strafbaren Handlungen der ethnischen Albaner. Auf das alte Gewohnheitsrecht werde zurückgegriffen, um sich der Strafverfolgung zu entziehen oder um mildernde Umstände zu erhalten. 2 Der Kanun: das albanische Gewohnheitsrecht 2.1 Die verschiedenen Quellen Der Kanun des Lek Dukagjini (Kanuni i Lekë Dukagjinit) ist das bekannteste albanische Gewohnheitsrecht, aber es ist nicht das einzige, welches existiert11. Der albanische Ausdruck für Gewohnheitsrecht ist ganz allgemein „Kanun“. Das Wort ist möglicherweise aus dem Summerischen (gi = Rohr) über das Akkadische (qanu = Rohr) ins Hebräische (qane = Rohr) entlehnt worden und von da aus ins Griechische (kanna = Rohr) übernom- men worden. Dort wurde es zu „kanon“ weitergebildet, was soviel wie „Regel, Norm“ bedeutet12. Festzuhalten ist, dass das Gewohnheitsrecht der Albaner immer Ergänzungs- und zugleich Konkurrenzrecht zum staatlichen Recht war, sei es zum Recht der Türken, zum Recht des albanischen Staates nach 1912 (Unabhängigkeitserklärung Albaniens in Vlorë nach dem 1. Balkankrieg gegen die Türkei), zum Recht der Besatzungsverwaltungen im ersten und zweiten Weltkrieg, und, was den Kosovo angeht, zum Recht Jugoslawiens bzw. Serbien- Montenegros bzw. Serbiens13. 6 Vertraulicher Bericht DAP 2001 7 BAZ vom 21.07.2001, S. 3 8 Pichler, S. 82 9 Schubert, S. 36 10 Ahmeti, Fazit, S. 7 11 Roberto&Munga, S. 1 12 Elsie, Einführung S. x 13 Elsie, Einführung S. xiv 13 2.1.1 Kanuni i Skënderbeut Dieser Kanun stammt von Gjergji Kastrioti Skanderbeg (albanische Form: Skënderbeu), einem albanischen Fürsten (1405-1468). Er ist durch seine Verteidigung Albaniens gegen die Osmanen berühmt geworden, die Albaner verehren ihn als Nationalhelden14. Er wird der Gegend von Kruja, Mati, Dibra bis Elbasan und Librazhid zugeordnet (Zentral- albanien). Obwohl der Namensgeber dieses Kanun im 15. Jahrhundert lebte, wurde erst im 20. Jahrhundert das mündlich tradierte Gewohnheitsrecht kodifiziert, und zwar von Dom Frano Ilia, während den Jahren 1936-1966. Publiziert wurde der Kanun des Skanderbeg erst im Jahre 199315. Er enthält ein erstes Einführungskapitel, in welchem erklärt wird, in welchen Regionen von Albanien diese Version in Gebrauch war, danach folgen sieben Kapitel, in welchen die verschiedenen Normen bezüglich Familie, Haus, Verträge, Regierung, Strafen, Amnestie und Kirche niedergeschrieben sind. Ein Vergleich zwischen dem Kanuni i Skënderbeut und dem Kanuni i Lekë Dukagjinit zeigt, dass die Normen der beiden Gewohnheitsrechte in verschiedenen Epochen gesammelt wurden, dass aber beide Kanun in ihren hauptsächlichen Instituten ähnlich sind. Beim Kanuni i Skënderbeut wird teilweise angegeben, der Einfluss der Sharia sei darin spürbar, dies als Folge der Islami- sierung nach der Invasion der Türken16. 2.1.2 Kanuni i Malsisë së Madhe Diese Form wird auch Kanun der Berge genannt17. Er stammt aus der allernördlichsten Gegend von Albanien, der Region Malsisë së Madhe, welche an Montenegro grenzt. Über diesen Kanun ist nur wenig bekannt. 2.1.3 Kanuni i Labërisë Diese Sammlung des Gewohnheitsrechts wurde im südwestlichen Albanien entdeckt, in der Region Laberia, in den Gebieten von Vlorë, Kurvelesh, Himara und Tepelena bis hinunter an die Grenze zu Griechenland. Das südalbanische Rechtsinstrument wird einer mündlichen Überlieferung zufolge einem Feldherrn, Richter und Priester namens Papa Zhuli zugeschrieben, daher auch die Bezeichnung Kanuni i Papazhulit18. Im weniger abgeschiedenen Südalbanien waren die Bedeutung und die Verwurzelung des Kanun in der Bevölkerung viel geringer als im Norden. Interessant ist aber, dass der Kanuni i Labërisë oder Kanuni i Papazhulit trotz der starken religiösen, sprachlichen und kulturellen Verschiedenheiten zwischen Nordalbanien und Südalbanien bis auf verhältnismässig geringfügige Abweichungen mit dem Kanuni i Lekë Dukagjinit übereinstimmt19. 2.1.4 Kanuni i Lekë Dukagjinit (KLD) Der Kanuni i Lekë Dukagjinit (Recht des Lek Dukagjini, abgekürzt KLD, oder auch Gesetz des Alexander Dukagjini genannt) stellt wie bereits erwähnt die weitaus bekannteste Zusammentragung des albanischen Gewohnheitsrechts dar. Dieses ursprüng- lich ungeschriebene Rechtssystem bestimmte die wesentlichsten Aspekte des Sozial- 14 http://de.wikipedia.org/wiki/Skanderbeg 15 Roberto&Olgerta, S. 1; Schwandner-Sievers (2001), S. 103 16 Die Türkenzeit dauerte von 1385 (Schlacht von Savra) bis 1912 (1. Balkankrieg) 17 Recherche sur les pays d’origine, réponses aux demandes d’information, homepage der Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada, www.cisr.gc.ca 18 Elsie, Vorwort S. vii 19 Godin, 1953, S. 1 14 verhaltens in den abgelegenen und sonst gesetzlosen Gegenden Nordalbaniens20. Als mittelalterlicher Fürst, als Widerstandskämpfer gegen die vordringenden Osmanen und als Begründer eben dieses Gewohnheitsrechts ist Lek Dukagjini vor allem im Norden Albaniens bekannt, historisch lässt sich seine Figur nur schwierig fassen21. Lek Dukagjini war ein Weggefährte von Gjergji Kastrioti Skanderbeg, er lebte von 1410 bis 1481, starb also etwas später als Skanderbeg. Umstritten ist, ob Lek Dukagjini der Urheber des Kanun ist oder ob er ihm lediglich den Namen gab. Heute wird auch die Theorie vertreten, dass keine bestimmte Person Autor dieses Kanun gewesen sein soll, sondern dass er aus der logischen Konsequenz bestimmter Lebensbedingungen entstanden sei22. So kann es denn sein, dass Lek Dukagjini eine Erinnerungsfigur des kulturellen Gedächtnisses und nicht der Autor des Gewohnheitsrechts ist. Und trotzdem sagen die Menschen in Nordalbanien si tha Leka, ashtu mbet (wie Lek sagte, so bleibt es)23. Das immer nur mündlich überlieferte Gesetzeswerk wurde erstmals vom Franziskanerpater Shtjefën Konstantin Gjeçovi (1874-1929) am Ende des 19. Jahrhunderts in eben der Version des Kanuni i Lekë Dukagjinit gesammelt und in der Folge in Teilen publiziert24. Die erste vollständige Publikation erschien 1933 in Shkodra (albanisch auch Shkodër, wichtigste Stadt Nordalbaniens und Hauptort der gleichnamigen Präfektur und des gleichnamigen Verwaltungskreises). Die Publikation erfolgte durch andere Franziskaner- pater, da Shtjefën Gjeçovi 1929 von serbischen Nationalisten ermordet worden war. Die teils von Gjeçovi, teils von seinen Erben geleistete Systematisierung teilt den KLD in zwölf Bücher mit verschiedenen Kapiteln und 1263 einzelnen Paragraphen ein. Buch 1 regelt die Stellung der Kirche in zivil- und strafrechtlicher Beziehung, die Bücher 2 bis 9 decken das Zivilrecht im weitesten Sinn ab (Familie, Heirat (Ehe), Hochzeit (Fest), Erbschaft, Haus (Haus, Vieh und Landgut), Handel, Ehre, Schäden), Buch 10 behandelt das Strafrecht, Buch 11 das öffentliche Recht (der Altenrat) und Buch 12 legt rechtliche Privilegien und Diskriminierungen sowie Bräuche bei Todesfällen fest25. Gelesen wurde das Werk Gjeçovis wohl erst 20 Jahre nach seiner Publikation, da die nordalbanische Gesellschaft bis ca. 1950 eine weitgehend schriftlose Gesellschaft war26. Noch heute bestimmt der mündlich tradierte Kanun viele Bereiche des sozialen Lebens der Nordalbaner, er wurde sozusagen nach dem Sozialismus wieder entdeckt27. Die Kommunisten hatten den Kanun mit allen Mitteln bekämpft (1944/45 bis 1991). Doch auch dem kommunistischen Diktator Enver Hoxha war es nicht gelungen, den Geist des Kanun für immer zu vertreiben28. Nach dem Zerfall des sozialistischen Einparteienstaats in Albanien im Jahre 1991 etablierten sich demokratische Prinzipien nur zögerlich im Land. Eine aktualisierte Form des KLD trat besonders im Norden an die Stelle fehlender staatlicher Strukturen. In den nachfolgenden Kapiteln dieser Arbeit ist stets vom Kanun des Lek Dukagjini die Rede. 20 Elsie, Vorwort S. iii 21 Pichler, S. 70; Kaser&Baxhaku, S. 230 22 Voell, S. 58f. 23 Voell, S. 54 24 http://de.wikipedia.org/wiki/Kanun 25 Elsie, S. 3ff.; Godin (1953, 1954, 1956) 26 Pichler, S. 70 27 Voell, S. 24 28 NZZ vom 18.11.1995, S. 7 15 2.2 Das Strafrecht im Kanun von Lek Dukagjini Die Strafjustiz des Kanun ist eine Mischung aus öffentlicher Justiz und Selbstjustiz. Allein die natürliche Person ist nach diesem Gewohnheitsrecht rechtsfähig. In der Person wird zwischen dieser selbst und ihrem „Zubehör“ unterschieden29. Die Person setzt sich zusammen aus dem Körper und der Seele. Zubehör einer Person sind ihre Handlungen und ihre Verhältnisse. 2.2.1 Die Unterscheidung der geschützten Rechtsgüter Der Kanun unterscheidet die körperliche Integrität und die seelische Integrität (das so genannte Gut der Seele) einer Person. 2.2.2 Die körperliche Integrität Der Kanun hält im 10. Buch, 3. Kapitel, Paragraph 6 fest: „Der Preis des menschlichen Lebens ist gleich, für den Guten wie Bösen. Jeder hält sich für gut und sagt zu sich selbst; «Ich bin Mann!» und sie sagen zu ihm; «bist du ein Mann?»“30 Der Kanun untersagt es grundsätzlich, Unterschiede zwischen „besserem“ und „ schlechterem“ Leben zu machen. Die körperliche Integrität jeder Person ist zunächst bedingungslos geachtet und geschützt. Auch wird an dieser Stelle des Kanun nicht nach dem Geschlecht unterschieden. Frauen und Männer werden hier gleich behandelt, was in den meisten Regeln des Kanun nicht der Fall ist. Delikte gegen Leib und Leben des Menschen sind gemäss Kanun die vorsätzliche Tötung, die fahrlässige Tötung und die Körperverletzung. Zunächst hält der Kanun fest, dass eine Tötung – unabhängig vom Status des Opfers – mit einer Busse bestraft werde. Die Busse beträgt 500 Groschen und muss zum Haus der Gjonmarkaj von Oroshi gebracht werden31. Handelt es sich lediglich um eine versuchte Tötung, wird die Busse halbiert, zudem müssen die Kosten für die Heilbehandlung des Opfers übernommen werden. Der Täter fällt mit der Tötung „ins Blut des Opfers“. Er ist nun in Gefahr, selbst getötet zu werden und zwar von der Familie des Opfers. Die körperliche Integrität ist daher ab dem ersten Tötungsdelikt nicht mehr geschützt. Dieses Phänomen ist als Blutrache32 bekannt. Ursprünglich war es so, dass lediglich der Täter „ins Blut des Opfers fiel“. „Das Blut geht mit dem Finger“: Mit dem Finger ist der Täter gemeint, und nur er. Später wurden alle männlichen Mitglieder der Familie des Täters „in das Blut eingeschlossen“. Es wurde auch keine Rücksicht mehr auf Minderjährige genommen. Von der Blutrache ausgeschlossen sind die weiblichen Familienmitglieder. „Blut ist nicht für eine Schuld“. Blutrache kann daher nur verübt werden, wenn tatsächlich Blut damit gerächt wird, sie kann nur Antwort auf eine Tötung sein, niemals aber auf ein anderes Delikt. Mit Schuld sind in diesem Zusammenhang andere Delikte gemeint. Auf ein anderes Delikt folgt eine Strafe, nicht eine Tötung. „Blut ist Blut und Busse ist Busse“33. „Das Blut geht aber nie verloren“ (Paragraph 10 des oben erwähnten Kapitels), die Antwort auf eine Blutrache ist eine neue Blutrache. So ist die Familie des ersten Opfers zunächst „Herr des Blutes“, fällt jedoch nach Vollzug der Blutrache wiederum ins Blut der 29 Ahmeti, Punkt II, das Strafrecht im Kanun 30 Elsie, S. 160 31 Elsie S. 169 (Kanun, 10. Buch, 3. Kapitel, Paragraph 14, letzter Satz) 32 Siehe zum Thema der Blutrache ganz allgemein: Kadare Ismail, der zerrissene April 33 Elsie, S. 164; Voell, S. 278 16 Familie des ersten Täters. Alle Tötungen, welche als Antwort auf eine zuvor erfolgte Tötung erfolgen, sind Fälle der klassischen Blutrache34. Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass die erste Tötung eben gerade aus einem anderen Motiv als dem Motiv der Blutrache erfolgt sein muss. Es ist möglich, dass die erste Tötung z.B. auf Grund einer Ehrverletzung oder auf Grund einer zivilrechtlichen Angelegenheit erfolgte. Danach erfolgt der erste Blutrachefall, dann der zweite, etc. Die Tötung im Rahmen der Blutrache hat öffentlich zu erfolgen oder ist zumindest publik zu machen, die betroffene Familie ist zu informieren. Der Kanun hält fest, dass eine Tötung nicht nur vorsätzlich, sondern auch fahrlässig begangen werden kann. Die fahrlässige Tötung wird „unbeabsichtigter Totschlag“ genannt35. In diesem Fall muss gründlich untersucht werden, ob der Totschlag wirklich unbeabsichtigt war. Während der Untersuchung des Falles muss der Täter versteckt bleiben, so lange „das Blut heiss ist“ (die Erregung dauert). Die Untersuchung wird durch „vernünftige“ Männer geführt. Kommen diese zum Schluss, dass die Tötung unbeabsichtigt war, hat der Täter lediglich eine Busse zu bezahlen. In Paragraph 14 des gleichen Kapitels ist jedoch zu lesen, dass auch derjenige „ins Blut fällt“, dem sich ungewollt ein Schuss aus der Waffe löst und auf diesen Weise jemanden tötet. Dies wurde wahrscheinlich deswegen festgehalten, damit sich der Täter nicht unter dem Deckmantel der Fahrlässigkeit der Blutrache entziehen konnte. Verantwortlich für eine Tötung kann sodann auch derjenige sein, welcher sein Gewehr an einem Riemen aufhängt, und sich ein tödlicher Schuss aus dem Gewehr löst, weil der Riemen reisst. Eine Körperverletzung – ob vorsätzlich oder fahrlässig begangen ist irrelevant – wird ebenfalls mit Busse bestraft. Bei der Höhe der Busse kommt es darauf an, welche Körper- teile des Opfers verletzt wurden36. Des Weiteren erhält das Opfer nach den Regeln des Kanun die Möglichkeit, sich nach dem Prinzip „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ zu rächen. Das Opfer darf dem Täter also die gleiche Verletzung zufügen, wie ihm selbst zugefügt worden ist37. Wurde auf der einen Seite jemand getötet, auf der anderen Seite zwei Personen verwundet, dann gilt die Blutrache ebenfalls für vollzogen, denn zwei Verwundete entsprechen einem Toten38. 2.2.3 Das Gut der Seele Beim Gut der Seele wird wie bei der körperlichen Integrität kein Unterschied zwischen den verschiedenen Menschen gemacht, jede Seele ist gleich viel wert. Es ist niemand besser oder schlechter als seine Mitmenschen. So wird denn der Mensch mit einem Gewicht verglichen: „Von sich aus wiegt jeder Einzelne 400 Derhem (türkisches Gewicht), weil 400 Derhem eine volle Oka ist und der Ehrenhafte auch sein volles Gewicht hat“39. In der Praxis ist unter dem Gut der Seele hauptsächlich die Ehre zu verstehen. Was aber ist diese Ehre? Wie wird sie definiert? Ehre kann als individuelle Würde verstanden werden, ein besonderer Bewusstseinszustand, eine persönliche Überzeugung, evt. eine Art Stolz auf sich selbst oder auf eine bestimmte Tat. Ehre kann auch als kollektive Würde verstanden werden, welche allen Menschen per se zugesprochen wird. Für Voell ist gemäss der Ideologie des Kanun Ehre und ehrenvolles Handeln in Verbindung zur Rezeption und der 34 Voell, S. 280 35 Elsie, S. 166f. (Kanun, 10. Buch, 3. Kapitel, Paragraph 12) 36 Elsie, S. 163; Kadare, S. 210 37 Ahmeti, Punkt II, das Strafrecht im Kanun 38 Elsie, S. 169 (Kanun, 10. Buch, 3. Kapitel, Paragraph 14) 39 Elsie, S. 121 (Kanun, 8. Buch, 1. Kapitel) 17 Bewertung durch die Gesellschaft zu setzen. Ehre werde zu Demonstration, Wettbewerb und Reputation40. Es gäbe einen gesellschaftlich vorgegebenen Kanon [im Sinne von Regelwerk] für ehrenvolles Handeln. Der Kanun unterscheidet zwischen der persönlichen und der gemeinsamen Ehre. Die persönliche Ehre kann „geraubt“ werden, und zwar unter anderem durch folgende Taten: Der Mann wird vor den im Rat versammelten Männern der Lüge bezichtigt, er wird bespuckt, bedroht, gestossen oder geschlagen, man bricht ihm die Treue, seine Frau wird geschändet oder entführt, seine Waffe wird zerstört, man bricht in sein Haus ein, man zahlt ihm ein Darlehen nicht zurück oder man entfernt ihm die Herdplatte41. „Die geraubte Ehre hat keine Busse“ und „Die geraubte Ehre kann nicht verziehen werden“. Der Kanun spricht in diesen Fällen nicht davon, dass der Ehrverletzer ins Blut des Ehrverletzten falle [wenn man die Terminologie der Blutrache verwendet], sondern der Ehrverletzte hat „die offene Türe“. Seine Grenzen wurden sinnbildlich überschritten, der Ehrverletzer ist ihm zu nahe getreten. Die offene Türe zu haben, ist in Albanien die schlimmste Unehre überhaupt. Obwohl der Kanun es dem Ehrverletzten zugesteht zu verzeihen, gesteht ihm der Kanun ebenfalls zu, sein Gesicht wieder reinzuwaschen. Das weisse Gesicht der Ehre wurde nämlich durch die Ehrverletzung zum schwarzen Gesicht der Scham. Ein albanisches Sprichwort sagt sodann „die Seife des Albaners ist das Pulver“.42 Ehrverletzungen ziehen daher in der Regel ein Tötungsdelikt nach sich, wobei in diesen Fällen von gewöhnlicher Rache hakmarrje gesprochen wird, von der nächsten Tötung als Antwort auf die erste Tötung dann wie bereits erwähnt von Blutrache gjakmarrje. Bekannt sind auch die Aussagen „Ehre ist das Leben“ oder „Man verliert das Leben aber nicht die Ehre“43. Des Weiteren steht im Kanun der Satz “Zwei Fingerbreit Ehre auf die Blume der Stirne gab uns Gott”44. Das wird so ausgelegt, dass die Kugel des Ehrverletzten den Ehrverletzer mitten in die Stirn treffen soll. Auch die gemeinsame Ehre kann verletzt werden. Die gemeinsame Ehre kommt bei der Gastfreundschaft zum Zuge. „Das Haus des Albaners gehört Gott und dem Freunde mik.“45 Ursprünglich wurde der Begriff mik mit Gast übersetzt, heute in der Regel mit Freund. Dem Gastgeber, der einen Fremden bei sich aufnimmt, kommt höchste Ehre zu. Die Verwandtschaft bei sich aufzunehmen gilt als selbstverständlich und gehört zu den allgemeinen Pflichten. Einen Fremden aufzunehmen, bedeutet, ihm auch absoluten Schutz zu gewähren46. Nicht nur im Hause des Gastgebers steht der mik unter absolutem Schutz, sondern der Gastgeber begleitet den mik auch auf einem Stück seines weiteren Weges, bis dorthin wo der mik die Begleitung wünscht. So bald der Gastgeber dem mik den Rücken zugewendet und die Rückreise angetreten hat, hört der Schutz und die damit verbundene Verantwortung für den mik auf. Die Ehre des mik ist wertvoller als die der eigenen Verwandten. Die mit der Verletzung der Ehre des mik verbundene Schmach kann nur durch Blutrache wiedergutgemacht werden47, wobei auch in diesen Fällen eher von hakmarrje gesprochen werden sollte als von gjakmarrje. Im Kanun heisst es: „Die Beleidigung des Vaters, des Bruders oder des Vetters kannst du vergeben. Nicht jedoch die 40 Voell, S. 211 41 Elsie, S. 121f. (Kanun, 8. Buch, 1. Kapitel, Aufzählungen 42 Schwandner-Sievers (1995), S. 128; Schwandner-Sievers (1996), S. 123f. 43 Çumani, Abschnitt „Rückkehr und Konsequenzen des Kanun“; Haefner, Abschnitt „das Ehrenwort“ 44 Elsie, S. 122 (Kanun, 8. Buch, 1. Kapitel, Paragraph 1) 45 Elsie, S. 122 (Kanun, 8. Buch, 2. Kapitel, Paragraph 4) 46 Kaser (2001), S. 84 47 Waldmann, S. 151 18 des mik“48. Wenn also jemand den mik beschimpft, muss dessen Ehre und die eigene Ehre wiederhergestellt werden. Während bei der Blutrache zwingend die Partei des „Herrn des Blutes“ und die Partei des „ins Blut Gefallenen“ einer anderen Familie angehören, ist es möglich oder in der Praxis sogar üblich, dass im Falle von Ehrverletzungen Tötungen innerhalb derselben Familie erfolgen49. 2.2.4 Die Gerichtsbarkeit In diesem Zusammenhang ist die Bedeutung der besa zu erörtern. Besa ist vielschichtig und kann in anderen Sprachen nicht mit einem Wort übersetzt werden. So sind in deutschen Texten die Begriffe Friedenspakt, Allianz, Waffenstillstandsabkommen, gastfreundschaftliches Bündnis, Ehre des Hauses, Ehrenwort, Schwur, Sicherheitsgarantie, Loyalität, Treue und vieles mehr zu finden50. Die besa ist eine friedliche Beziehung und kann auch ein zeitweiliges Aussetzen (24 Stunden wenn von der Familie des Täters erbeten oder 30 Tage wenn vom Dorf erbeten) der Blutrache bedeuten51. Im Zusammenhang mit der Gerichtsbarkeit ist die besa die Grundlage der Akzeptanz von aussergerichtlichen Vereinbarungen. Sie bietet Sicherheit und Verbindlichkeit bei Abwesenheit staatlicher Kontrollinstanzen oder bei mangelndem Vertrauen in demokratische Strukturen52. Durch die besa kann auch bewirkt werden, dass nicht nur das Aussetzen der Blutrache erzielt wird, sondern dass auch die staatliche Strafverfolgung des vorangegangen Delikts ausge- setzt oder eingestellt wird. Verzichtet eine Familie auf das Ausüben der Blutrache, kann auch die Polizei dazu gebracht werden, auf eine Strafverfolgung zu verzichten, so dass der „Fall“ in gegenseitigem Einvernehmen gelöst wird53. Die Polizei muss bei einem Tötungsdelikt zwar zwingend kontaktiert werden – sie kann nicht wie bei einem weniger gewichtigen Delikt übergangen werden – sie kann aber die Angelegenheit nach dem Kanun lösen, was die Einstellung der Strafverfolgung mit sich führt. Die besa ist sodann auch Fundament des Eides. „Der Eid – mehr kann nicht verlangt werden“54. Der Eid bejë ist das effektivste Instrument des Kanun, mit dem sich diverse Konflikte lösen lassen. Die Rechtsfragen, welche zum Ablegen des bejë führen, sind unterschiedlicher Natur. Der Eid ist eine Massnahme zur Feststellung der Glaubwürdigkeit eines Menschen, der unter Anklage steht. Nur der Verdächtige darf schwören, einem Ankläger oder Zeugen ist dies nicht möglich. Der Verdächtige muss also feierlich erklären, dass er eine Tat nicht begangen hat und nichts von ihr weiss. Kann er den Eid ablegen, ist er frei. Beim Eid handelt es sich um ein kollektives Ereignis, bei dem neben der angeschuldigten Person so genannte Gewährsmänner ebenfalls einen Eid ablegen müssen. Die Anzahl der Gewährsmänner hängt vom Delikt ab. Für einen einfachen Diebstahl beispielsweise benötigt die angeschuldigte Person einen einzigen Gewährsmann, bei einem Blutrachefall sind es 24 Gewährsmänner. Handelt es sich beim Opfer um eine Frau reichen 12 aus. Beim Eid der Gewährsmänner geht es um die Integrität der angeschuldigten Person und nicht unmittelbar um die Richtigkeit von deren Aussage55. Der Eid wird in den katholischen Regionen auf Kreuz und Evangelium abgelegt, in den muslimischen Gebieten 48 Elsie, S. 127 (Kanun, 8. Buch, 2. Kapitel, Paragraph 2) 49 Unterlagen Kantonspolizei Solothurn, S. 11 50 Schwandner-Sievers (2001), S. 101; Voell, S. 206f. 51 Elsie, S. 155 (Kanun, 10. Buch, 3. Kapitel, Paragraph 1) 52 Voell, S. 208 53 NZZ vom 18.11.1995, S. 7 54 Elsie, S. 111 (Kanun 7. Buch, 9. Kapitel, Paragraph 3) 55 Voell, S. 240ff. 19 auf den Koran. Zudem gibt es die Möglichkeit, den Eid auf einen dreieckigen Stein mit drei Löchern abzulegen, oder aber auf den Kopf eines eigenen Sohnes56. Bei Meineid ist eine Busse zu bezahlen. Zudem bedeutet ein Meineid, dass man seine Ehre verliert und Schande für sieben Generationen auf sich lädt. Der Urteilsspruch ist dem Altenrat vorbehalten. Das 11. Buch des Kanun ist diesem Altenrat gewidmet. Die Ältesten pleq des Dorfes haben die zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten zu regeln. Ohne sie kann auch kein neues Gesetz in Kraft treten oder keine Gerichtsverhandlung stattfinden. Sie sind also Legislative und Judikative in einem, aber auch Mediatoren. Die Ältesten werden von den Konfliktparteien bestimmt, über eine bestimmte Anzahl ist nichts bekannt. Wenn die Ältesten in einem Fall selbst nicht mehr weiter wissen, können sie weitere Älteste beiziehen. In der heutigen Zeit gibt es das Instrument des Altenrates immer noch, die Mitglieder werden danach bestimmt, ob sie ein grosses gesellschaftliches Prestige besitzen, oder aber ob sie sich auf eine andere Art profiliert haben57. Die Rechtsprechung oder Konfliktlösung durch Älteste existiert neben der staatlichen Rechtsprechung oder den staatlichen Behörden. Der heutige demokratische Staat ist zwar auch im Norden Albaniens präsent, aber in der Bevölkerung ist viel Misstrauen und Unverständnis vorhanden. Staatliche Rechtsprechung wird als ungerecht angesehen58. Es gibt Vermittler, welche in eigener Regie auftreten und zum Teil von in Albanien tätigen NRO unterstützt werden. Diese bewegen sich zwischen den Konfliktparteien hin und her, bis sie eine Lösung gefunden haben, die für alle akzeptabel ist59. 2.2.5 Die pervertierte Form des Kanun in der Kriminalitätsentwicklung Eine NRO, welche aktuell in Shkodra tätig ist, um dort die Deklaration der Menschen- rechte voranzutreiben, argumentiert, dass es heute in Albanien keine echte Blutrache gjakmarrje mehr gäbe, es handle sich immer um Fälle der einfachen, regellosen Rache, der Kanun werde sozusagen „bastardisiert“60. Nach Meinung des als Vermittler tätigen Luka Velaj bestehe das Hauptproblem darin, dass die Blutrache heute mit allgemeiner Selbst- justiz verwechselt werde, dass man sich aber dennoch auf den Kanun berufe, in der Absicht, sich der Strafverfolgung zu entziehen. In vielen Fällen gelinge das den Tätern61. So kommt es zum Beispiel zu Tötungsdelikten auf Grund von alten Landstreitigkeiten. Eine vorsätzliche Tötung auf Grund eines Landkonflikts ist aber nach den Regeln des Kanun absolut ausgeschlossen. In Bajram Curri, Hauptstadt des Verwaltungskreises Tropojë, ganz im Norden Albaniens an der Grenze zum Kosovo, galt vor allem in den 90er Jahren das Recht des Stärkeren. Jeder griff sich aus dem Kanun, was ihm gerade passte. So wurde das alte kodifizierte Recht pervertiert. Schon aus einer Bagatelle konnte sich ein bewaffneter Streit entwickeln. Das Problem lag unter anderem darin, dass die staatliche Autorität insbesondere im Norden Mühe hatte, sich durchzusetzen. Auch besteht noch heute in der Gegend von Tropojë die höchste Arbeitslosigkeit Albaniens62. Während des Kosovokonflikts im Jahre 1999 galt die 56 Elsie, S. 113ff. 57 Voell, S. 263 58 Voell, S. 265 59 NZZ vom 18.11.1995, S. 7 60 Voell, S. 281 sowie S. 292ff. 61 NZZ vom 18.11.1995, S. 7 62 BAZ vom 27.08.1998, S. 9; die Arbeitslosigkeit beträgt in Albanien offiziell 17%, inoffiziell aber 30-40%, siehe Informationen DEZA zu Albanien auf www.deza.ch 20 Grenze zwischen Tropojë und dem Kosovo als gefährlichste Grenze Europas. Die UÇK hatte die Gegend fest in ihrer Hand63. Im Norden Albaniens war es deshalb während des Kosovo-Konflikts noch schwieriger, die staatliche Ordnung aufrecht zu erhalten. Nicht nur die UÇK liess sich in dieser Gegend nieder, sondern immer mehr räuberische Banden, die ihre Delikte ohne Angst vor staatlicher Verfolgung ausübten. So begingen diese Banden Tötungsdelikte, die man im Volk der Blutrache zuschrieb, die sich jedoch auf Grund einer ideologischen Legitimation des Kanun konstruierten. Dazu kamen die „echten Blutrache- fälle“, die während des Kommunismus unterdrückt wurden, aber nach 1992 wieder aus ihrem Schlaf erwachten und keineswegs beendet waren64. In diesen Fällen ist nicht nur die Rechtslage gemäss Kanun, sondern wahrscheinlich auch die Sachlage alles andere als eindeutig. Die Fälle liegen Jahrzehnte zurück, die involvierten Personen sind längst nicht mehr dieselben. Der genaue Hergang dieser Fälle kann nicht mehr untersucht werden65. Zivil- und strafrechtliche Angelegenheiten werden noch heute u.a. durch die Ältesten des Dorfes geregelt, dabei werden die Kanunbestimmungen [das materielle Recht] und die entsprechenden Durchführungsregelungen [das formelle Recht] nicht eingehalten66. Im täglichen Leben werden die Regeln des Kanun willkürlich und nur bei Bedarf herangezogen und im Normalfall zu den eigenen Gunsten interpretiert. Sanktionen, die der Kanun bei bestimmtem Fehlverhalten vorsieht, werden gänzlich ignoriert67. Eine weitere pervertierte Form der Auslegung des Kanun ist die Folgende: Versöhnung, welche gemäss den Regeln des Kanun immer möglich ist, könne nur dann stattfinden, wenn eine Balance des Blutes eingetreten sei, wenn also auf beiden Seiten gleich viele Tote zu beklagen seien68. Hier wird verkannt, dass es gemäss den Regeln des Kanun zwei Formen der Versöhnung gibt, nämlich den einfachen Verzicht und die Verzeihung. 3 Netzwerke ethnischer Albaner 3.1 Der Aufbau der Clanstruktur „Die Familie ist eine Gemeinschaft aus Gliedern, die unter einem Dache leben; eine Gemeinschaft, deren Zweck die Vermehrung der Menschheit durch Heirat ist, die Entwicklung der Menschheit nach Körper und Geist. Die Familie begreift die Leute des Hauses. Vermehren sie sich, so teilen sie sich in Bruderschaften, diese schliessen sich zu Sippen zusammen, die Sippen zu Stämmen; und alle bilden eine grosse Familie, die man Volk nennt und ein gemeinsames Vaterland hat, ein Blut, eine Sprache, einen Brauch.“69 In Nordalbanien sind wie nirgendwo sonst in Europa bis in die Mitte des 20. Jahrhunderts die ursprünglichen Stammes- und Clanstrukturen erhalten geblieben, dies gerade auf Grund der speziellen geographischen Lage in den schwer zugänglichen Gebirgslandschaften70. 63 BAZ vom 27.04.1999, S. 3 64 Voell, S. 19 65 Pichler, S. 81 66 Tuder, S. 113 67 Tuder, S. 109 68 Schwandner-Sievers (2001), S. 103 69 Elsie, S. 15 (Kanun, 2. Buch, 1. Kapitel, Paragraph 1) 70 NZZ vom 19. März 1997, S. 5 21 3.1.1 Die Hausgemeinschaft Die Hausgemeinschaft ist die Gemeinschaft von Personen, die in einem Haus leben. Hausgemeinschaft ist ein Synonym für Familie familja. Es handelt sich dabei um die Basiseinheit der nordalbanischen Gesellschaft, die unterste Ebene der traditionellen Pyramide. Gemäss albanischer Tradition setzt sich der Mehrfamilienhaushalt oder multiple Haushalt aus mehreren, über die männliche Linie miteinander verwandten Kernfamilien zusammen71. Als Kernfamilie wird die Familie verstanden, welche sich aus Vater, Mutter und den unverheirateten Kindern zusammensetzt72. Währenddessen es in Westeuropa üblich ist, in dieser so genannten Kernfamilie zusammen zu leben, ist der Mehrfamilien- haushalt in Südosteuropa auch heute noch die Norm. Aus diesem Grund wird zum Teil auch von „Balkanfamilienhaushalt“ gesprochen. Anfangs des 20. Jahrhunderts bestand eine familja aus 60 bis 90 Personen, heute sind es in der Regel ca. 20 Personen73. Noch heute werden in Nordalbanien alle Cousins als „Brüder“ bezeichnet, auch Cousins zweiten, dritten, ja sogar achten Grades. Dadurch wird deutlich, welche Gruppe von Verwandten als Familie verstanden wird. Die familja ist der schützende Rahmen für das Individuum, für materielle wie für immaterielle Werte. Nicht das Individuum selbst ist das Zentrum des albanischen Lebens, sondern die Hausgemeinschaft. In früheren Zeiten gehörte alles, was das Individuum erwarb, automatisch der ganzen familja74. Zum Teil wird der Begriff shtëpi oder shpi als Synonym für familja verwendet. Shtëpi kann als „Haus“ im räumlichen Sinne verstanden werden (von lat. hospitium)75. Das männliche Familienoberhaupt i zoti i shtëpisë war gewöhnlich der Erstgeborene des Hauses oder der älteste der Brüder. Wenn dieser jedoch die für dieses Amt notwendigen Eigenschaften nicht aufwies, konnte gemäss den Regeln des Kanun auch derjenige Familienoberhaupt werden, welcher am „gescheitesten, sanftesten und sorgsamsten“ war76. Das Familienoberhaupt stand der Hausgemeinschaft vor und verwaltete sämtliches Gut. Bei gewissen Entscheidungen wie z.B. grössere Anschaffungen oder Verkäufe (Land, Vieh) konnte das Familienoberhaupt nicht alleine bestimmen, der Entscheid musste von allen männlichen Mitgliedern der familja getragen werden. So wurden auch Entscheidungen im Zusammenhang mit Eheschlüssen oder Blutrache von allen Männern des Hauses gemeinsam gefällt. Das weibliche Gegenstück des männlichen Familienoberhauptes war die Frau des Hausherrn e zonja e shtëpisë. Sie war dem Hausherrn untergeordnet, war jedoch für sämtliche Tätigkeiten des Haushaltes verantwortlich, delegierte und überwachte die Aufgaben der weiteren weiblichen Familienmitglieder77. Der Familienhaushalt, welcher sich aus den Verwandten der Vaterlinie zusammen setzt wird „Blutbaum“ genannt. Die Mädchen verlassen bei ihrer Heirat ihren Familienhaushalt und werden im Familienhaushalt ihres Ehemannes aufgenommen. Sie haben keine Besitz- und keine Erbansprüche. Die Verwandtschaftslinie der Mutter wird „Milchbaum“ genannt. 71 Pichler, S. 65 72 Kaser (1995b), S. 18 73 Schwandner-Sievers (1995), S. 103; Gemäss Kaser (1995b), S. 275 ist sogar von einem Haushalt mit 117 Mitgliedern die Rede 74 Voell, S. 158 75 Schwandner-Sievers (1995), S. 122; Voell, S. 149ff. (die territoriale Dimension der nordalbanischen Gesellschaft) 76 Elsie, S. 15 (Kanun, 2. Buch, 1. Kapitel, Paragraph 2) 77 Voell, S. 161 22 Die Familienmitglieder müssen auch den „Milchbaum“ detailliert kennen, da Inzest nach den Regeln des Kanun bis in die 15. Generation verboten ist78. Wurde eine Hausgemeinschaft zu umfangreich oder kam es zu unüberwindbaren Differenzen zwischen den Brüdern, wurde sie geteilt. Ein Teil der familja zog aus dem Stammhaus [in diesem Fall shtëpi] aus und bildete einen Ableger. Der neue Hausstand wurde neben dem Stammhaus gebaut, die Ländereien wurden weiterhin gemeinsam genutzt und bewirtschaftet. Das Stammhaus und sein(e) Ableger bildeten zusammen eine Bruderschaft vëllazëri, das Familienoberhaupt des Stammhauses stand der ganzen Bruder- schaft vor. Die vëllazëri wohnten innerhalb desselben Weilers oder Dorfviertels mëhallë79. Diese Bruderschaften waren überschaubar und selbständig, sie traten als politische Einheit und als deutlich zusammengehörende Gruppe auf. Auf Grund der höheren Lebens- erwartung und dem damit verbundenen Bevölkerungsanstieg in der modernen Zeit erfolgte ein Übergang von Zwei- zu Drei- und Viergenerationenhaushalten. Die Teilung der Haushalte wurde in den letzten Jahren immer häufiger80. Während der Zeit des Kommunis- mus wurden Haushalte auch zwangsweise geteilt, weil nach der Kollektivierung eine Familie nur noch 300 Quadratmeter Boden besitzen durfte und nur eine bestimmte Anzahl monatlicher Portionen an Kaffee, Zucker, Getreide, Oel, etc. erhielt. Umfangreiche Familien konnten daher kaum mehr existieren. Die Strukturen wurden aber nicht wirklich zerstört, Familienteilungen erfolgten teilweise „zum Schein“81. 3.1.2 Die Sippe Gemäss den Worten des Kanun schliessen sich die Bruderschaften zu Sippen zusammen82. Die Sippe ist daher die nächste Ebene in der nordalbanischen Pyramide. Wie aber schliessen sich diese Sippen zusammen? Geschieht dies auf Grund eines willentlichen Akts? In der Literatur wird der Begriff der Sippe unterschiedlich verwendet. In einer Pyramidendarstellung von Voell83 wird die Ebene nach den Bruderschaften kembë genannt, was soviel wie „Bein“ oder „Pfosten“ bedeutet, dies im Zusammenhang mit der nächst höheren Ebene des Stammes. Vom Stamm aus gesehen, ist der kembë daher eine Untergruppe, welche sich aus verschiedenen Bruderschaften zusammensetzt. Kaser84 spricht von Abstammungsgruppen, welche aus verschiedenen Haushalten [Hausgemein- schaften] gemeinsamer Abstammung bestanden. Zusammen bildeten sie ein gesamtes Dorf oder Teile davon. An ihrer Spitze stand der vojvode oder glavar. Auf Grund der Aufteilung der Haushalte und der Bruderschaften entstand eine umfangreiche Abstammungsgruppe. Diese Sippen spielten gemäss Kaser in gewissen Stämmen eine entscheidende Rolle, sie waren wichtiger als der Stamm selbst. Auch die Solidarität war auf Grund der örtlichen und für albanische Verhältnisse immer noch engen verwandtschaftlichen Verbundenheit sehr hoch. In einem anderen Werk verwendet Kaser den Begriff Sippe als Synonym für Stamm fis85. Schubert erklärt den Begriff Sippe ebenfalls mit dem Begriff Stamm und 78 Schwandner-Sievers (1995), S. 122ff. 79 Voell, S. 162 80 Kaser (1995b), S. 419ff. 81 Kaser (1995a), S. 138ff. mit Beispielen einzelner Familien 82 Elsie, S. 15 (Kanun, 2. Buch, 1. Kapitel, Paragraph 1) 83 Voell, S. 162 84 Kaser (1995b), S. 236f. 85 Kaser&Baxhaku, S. 209 23 verwendet so die beiden Bezeichnungen als Synonyme86. Bartl verwendet den Begriff Sippe als Synonym für Bruderschaft vëllazëri87. 3.1.3 Der Stamm Laut Kanun schliessen sich die Sippen zu Stämmen zusammen88. Der Stamm fis bildet somit die Spitze der verwandtschaftlichen Pyramide, er ist die wichtigste übergeordnete soziale Einheit. Die Mitglieder eines fis berufen sich auf die gleichen Ahnen. Dabei ist jedoch nur ein kleiner Teil der fis ursprünglich miteinander verwandt, hauptsächlich wurden die fis während der Zeit der Wanderbewegungen und den daraus folgenden Weidegemeinschaften gebildet. Auf der einen Seite besteht also die verwandtschaftliche Dimension, auf der anderen Seite ist der territoriale Aspekt von Bedeutung. Geschichtlich gesehen werden diese Weidegemeinschaften in die Zeit vor der osmanischen Eroberung eingebettet, das heisst zwischen der zweiten Hälfte des 14. und des 15. Jahrhunderts. Die Weidegemeinschaften katun wurden somit zu den späteren Stammesgesellschaften fis.89 Kaser unterscheidet verschiedene Varianten von Stammesgesellschaften90: Den ersten Typ nennt er allgemein den Malesia-Typ, damit sind die Stämme der Region Dukagjin und der Region Malsisë së Madhe gemeint. Diese Stämme lebten nördlich des Flusses Drin. Aufgrund der geographischen Abgeschiedenheit stellt der Malesia-Typ die gemäss Kanun reinste Form der Stammesgesellschaften Albaniens dar, in der der Anteil derjenigen Personen, die ihren Ursprung tatsächlich von einem gemeinsamen Urahnen ableiten konnten, gross war. Dennoch war auch hier jeder, der auf dem Stammesterritorium lebte, gleichzeitig Stammesmitglied, auch wenn er nicht von realen sondern von fiktiven Urahnen abstammte. Als Stämme werden genannt: Berisha, Dusmani, Hoti, Kastrati, Loja, Mazrek, Merturi, Nikaj, Reçi, Rijolli, Shala, Shkreli, Shoshi, Suma und Toplana. Thalloczy nennt spezifisch für die Region des Dukagjin die Stämme Dshoani, Kiri, Plani, Shala, Shoshi und Toplana91. Den zweiten Typ von Stammesgesellschaften nennt Kaser den Typ der Stammesföderation92, welcher südlich der Regionen Dukagjin und Malsisë së Madhe dominierte. Verschiedene ursprüngliche Stämme wurden zu einem einzigen Stamm vereint. Die bekanntesten Stammesföderationen sind die der Mati, der Mirdita und der Luma. Die Mirdita-Föderation setzte sich dabei aus den fünf Stämmen Dibri, Fandi, Kuzhneni, Oroshi und Spaçi zusammen. Die fünf ursprünglichen Stämme wurden durch Verträge verbunden. Voell weist darauf hin, dass die verwandtschaftlichen Beziehungen im Süden Albaniens nicht so eng waren wie im Norden. Die Menschen lebten in Grossfamilien farë zusammen, welche lediglich drei bis vier Generationen umfassten, und die Verwandtschaft wurde nicht bis zu einem gemeinsamen Urahnen zurück verfolgt93. In Nord- und Zentralalbanien wurden zu Beginn des 20. Jahrhunderts ungefähr 60 Stämme gezählt. Für ganz Albanien liegen keine Zahlen vor. Der Name ist immer ein wichtiger Bestandteil in der Tradition eines Stammes94. Das heutige Albanien ist in 36 Verwaltungs- 86 Schubert, S. 25 87 Bartl, S. 57 88 Elsie, S. 15 (Kanun, 2. Buch, 1. Kapitel, Paragraph 1) 89 Voell, S. 151 90 Kaser (1995b), S. 235ff. 91 Thalloczy, I. Band, S. 390 92 Kaser (1995b), S. 237ff. 93 Voell, S. 166f.; Kaser (1995b), S. 254ff. 94 Kaser (1995b), S. 189 24 kreise eingeteilt, bei einigen dieser Kreise finden sich Namen von Stämmen in abgeänderter Form wieder95. Der Kanun verwendet im Zusammenhang mit „Stamm“ den Begriff „Banner“96. Im Albanischen entspricht dies dem Wort flamur, im Türkischen dem Wort bajrak. Es handelt sich dabei um zwei neue Begriffe, die sich zu „fis“ gesellen. In der Literatur werden die Bezeichnungen fis und bajrak denn auch vermischt. Kaser nennt beispielsweise den Stammesältesten bajraktar97, obwohl dieser Begriff nach anderen Quellen erst durch die Türken aus Regierungs- und Verwaltungszwecken eingeführt wurde. Voell98 weist darauf hin, dass die Ethnographen sich mit den Bezeichnungen fis und bajrak schwer tun. Auch Bartl macht darauf aufmerksam, dass fis und bajrak oft verwechselt werden99. Die Türken teilten während ihrer Herrschaft in Albanien das Land in Verwaltungsbezirke oder so genannte Bajrak ein. Es ging dabei vor allem um das Eintreiben von Steuern und um die Wehrpflicht der Einwohner. Gleichzeitig wurde der Bevölkerung eine gewisse Selbst- verwaltung gewährt. Ein bajrak war daher nach osmanischem Verständnis eine Gemeinschaft von Personen, die auf dem gleichen Gebiet wohnten, das entscheidende Kriterium war folglich das Territorium und nicht die verwandtschaftliche Ebene100. Der Vertreter nach aussen wurde bajraktar genannt, dieser wurde wiederum von den Vorständen der fis gewählt. Aber bereits vor Beginn der Türkenherrschaft verfügte jeder fis über ein Territorium, eine gewisse Verwaltungsstruktur auf nichtschriftlicher Basis, eine Stammesversammlung aller Männer und das Institut der Stammesältesten101. Es kam vermehrt zu Auseinandersetzungen zwischen den staatlichen Strukturen der Osmanen und den Stammesstrukturen oder zwischen Staat und Stamm. Schliesslich wurden die Osmanen durch ihre eigenen Strukturen geschlagen, der bajraktar führte die mit dem bajrak verbundenen fis in die Kriege gegen die Osmanen102. Nach meinem Verständnis stellt Voell die Dimensionen der nordalbanischen Gesellschaft am einfachsten dar, indem er zwei Pyramiden aufzeichnet, die eine nach der territorialen, die andere nach der verwandtschaftlichen Dimension. Die verwandtschaftliche Pyramide lautet familja (Hausgemeinschaft) → vëllazëri (Bruderschaft) → kembë (am einfachsten mit Sippe übersetzt) → fis (Stamm). Die territoriale Pyramide lautet shtëpi (Haus) → mëhallë (Weiler oder Dorfviertel) → fshat (Dorf) → bajrak (Bezirk)103. Indem Voell jeweils vier Ebenen aufzeichnet, kommt er meines Erachtens den Worten des Kanun am nächsten. 3.2 Der Aufbau eines kriminellen Netzwerkes 3.2.1 „Kriminelle Kleingruppe“ aus Familienmitgliedern Diese Gruppe von Menschen ist, wenn man sie aus der Optik der verwandtschaftlichen Dimensionen der nordalbanischen Gesellschaft betrachtet, mit der familja oder der 95 Albanien umfasst 12 Präfekturen und 36 Verwaltungskreise (evt. mit Kantonen und Bezirken zu vergleichen) 96 Elsie, S. 20 (Kanun, 2. Buch, 2. Kapitel, Paragraph 1) 97 Kaser (1995b), S. 233ff.; Kaser&Baxhaku, S. 274ff. 98 Voell, S. 155ff. 99 Bartl, S. 58 100 Voell, S. 155ff. 101 Kaser (2001), S. 50; Kaser (1995b), S. 235 102 Voell, S. 157 103 Voell, S. 152 Abb. 12 und S. 162 Abb. 14 25 vëllazëri zu vergleichen. Es handelt sich dabei um eine Familie, welche in der Regel ein legales Unternehmen betreibt, sei es ein Reisebüro, ein Taxiunternehmen, ein Restaurant, einen Nachtclub, eine Speditionsfirma oder ein anderes Kleingewerbe. Dabei werden die Unternehmen speziell für kriminelle Aktivitäten geschaffen, oder es handelt sich um vorhandene, legale Strukturen, welche zu einem späteren Zeitpunkt für kriminelle Aktivitäten benutzt werden104. Bei den Straftaten handelt es sich meistens um Delikte ohne Gewaltanwendung, „beliebt“ sind z.B. der Drogenhandel und die Geldwäscherei. Vermögenswerte aus Verbrechen werden in den legalen Geldfluss geschleust, das Familienunternehmen wird als Einkommensquelle vorgeschoben105. Familien und Einzelpersonen ethnisch albanischer Herkunft immigrieren seit den 60er Jahren in die Schweiz. Grundsätzlich können zwei Einwanderungsbewegungen unterschieden werden: In den 60er Jahren kamen albanische Staatsangehörige und Staats- angehörige des ehem. Jugoslawiens zusammen mit italienischen und anderen Staats- angehörigen in die Schweiz, weil sie als Arbeitskräfte rekrutiert wurden. Diese Menschen haben sich nicht nach aussen abgeschottet, sondern sie sind weitgehend in der Schweiz integriert. Bei der Einwanderungswelle der 90er Jahre handelt es sich hingegen um eine Flüchtlingsbewegung und nicht mehr um eine Arbeitsmigration. Die Gründe für den Zustrom von Flüchtlingen aus den Balkanländern in die Schweiz liegen in den politischen Unruhen in Bosnien-Herzegowina (Bosnienkrieg 1992-1995), im Kosovo (Kosovokrieg 1999, Unruhen bereits vorher) und in Mazedonien (Konflikt 2001)106. Die Flüchtlinge der 90er Jahre kamen zunächst alleine - meist jüngere, politisch aktive Männer - und holten zu einem späteren Zeitpunkt ihre Familienmitglieder im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz. Die familiären und sozialen Strukturen verlagerten sich vom Balkan in die Schweiz. Heutzutage wird auch von der so genannten Clan-Struktur gesprochen, dabei kann Clan für alle vier der vorgenannten verwandtschaftlichen Strukturen stehen107. Die Flüchtlinge der 90er Jahre bildeten eine eher homogene Gruppe mit der damit verbundenen Abschottung nach aussen. Heute befinden sich schätzungsweise 170'000 Personen ethnisch albanischer Abstammung in der Schweiz. 3.2.2 Kriminelles Netzwerk Das Netzwerk ist – wie die Bezeichnung schon sagt – grösser als die „kriminelle Kleingruppe“. Grundlage dafür ist jedoch auch hier die verwandtschaftliche Dimension. Verwendet man die Pyramidendarstellung von Voell, so ist das Netzwerk auf der zweiten, dritten oder sogar vierten Ebene anzusiedeln. Innerhalb dieser Struktur gibt es wiederum verschiedene Ebenen. Vor ein paar Jahren ging man bei den kriminellen Netzwerken ethnischer Albaner von straff geführten pyramideartigen Organisationen aus, mit hierarchisch aufgebauter Führungsebene und klaren Machtstrukturen, ähnlich der italienischen Mafia. Heute sieht man in den ethnisch-albanischen kriminellen Netzwerken eher lockere Organisationen, welche sich durchaus den veränderten Situationen des „Marktes“ anpassen und flexibel sind. Es ist davon auszugehen, dass die Kerngruppe eines kriminellen Netzwerkes aus einem Kreis von fünf bis sieben Personen besteht. Diese Kerngruppe gehört in aller Regel derselben Familie an, wobei nach meinem Verständnis beim Begriff der Familie von den albanischen Termini familja oder vëllazëri auszugehen ist. Die weitere Verwandtschaft ist 104 Vortrag A. Székely, S. 6; Vertraulicher Bericht DAP 2004 105 BISS 2002, S. 55 106 Vertraulicher Bericht DAP 2001; Vertraulicher Bericht DAP 2004 107 Siehe auch Definition für Clan in http://de.wikipedia.org/wiki/Clan 26 dadurch aber nicht ausgeschlossen, der Kerngruppe können sich auch Personen aus der gleichen geographischen Region anschliessen. Wichtig ist dabei, dass sich diese Personen familiär und kulturell sehr nahe stehen, und dass sie sich gegenseitig hohes Vertrauen entgegen bringen. Die Mitglieder der Kerngruppe wohnen in der Schweiz, und ihr Aufenthalt hier ist meistens geregelt. Die albanische Diasporagemeinschaft108 in der Schweiz ist im Vergleich zu anderen Gemeinschaften seit einigen Jahren sehr stark. Die genannten Kerngruppen sind ein Teil davon, sie sind hier etabliert und verfügen über Infrastruktureinrichtungen. Mitglieder der Kerngruppe können sich aber auch ausnahmsweise im Ausland aufhalten, die Führung erfolgt dabei teilweise vom Drittstaat aus109. Nach der Kerngruppe folgen weitere Hierarchiestufen. Während früher generell von zwei bis drei Stufen ausgegangen wurde, wird dies heute etwas offener beschrieben110. Die Hierarchie ist flacher als ursprünglich vermutet und sie gleicht einem modernen Unternehmen nach westlichem Verständnis. Unternehmerisches Denken und Gewinn- maximierung stehen im Vordergrund, sind also wichtiger als Hierarchie, detaillierte Weisungen und Disziplin. Die deliktische Tätigkeit wird im Durchschnitt während drei bis vier Jahren ausgeübt, kürzere und längere Perioden sind möglich. Kurzfristige Geschäfte scheiden jedoch aus, dafür werden keine kriminellen Netzwerke benötigt. Diese Organisationen halten sowohl den Markt als auch die Strafverfolgungsbehörden im Auge, um auf Veränderungen reagieren zu können. Die Gruppe der Ausführenden der Straftaten halten sich meistens illegal in der Schweiz auf oder befinden sich in einem laufenden Asylverfahren. Sie können der familja oder vëllazëri der Kerngruppe angehören, mit dieser durch einen weiteren Verwandtschaftsgrad verbunden sein oder aber aus der gleichen geographischen Region stammen111. Die Rekrutierung der Gruppe der Ausführenden erfolgt durch die Kerngruppe selbst, dem Kreis der in der Schweiz lebenden Mitglieder. Die Ausführenden werden auch „Läufer“ genannt, was im Bereich des Drogenhandels besonders deutlich wird: Die Mitglieder der Kerngruppe halten den Kontakt zu den Lieferanten und den Kunden und beauftragen die Läufer nur mit der Auslieferung der Ware an den Kunden. Daher kann der Läufer weder bei der Menge noch beim Preis mitbestimmen. Bei der Gruppe der untersten Ebene des kriminellen Netzwerkes wurde festgestellt, dass diese Menschen sich ebenfalls (wie die Ausführenden oder Läufer) meistens illegal in der Schweiz aufhalten und darüber hinaus oft falsche Papiere besitzen. Ihre Aufgaben dürften sich auf gewisse „Handlanger- Aufgaben“ der Ausführenden beschränken, sie besitzen in aller Regel keine oder nur ganz rudimentäre Deutschkenntnisse. Sie kommen entweder alleine oder via Schlepperbanden in die Schweiz; die Kerngruppe sorgt dafür, dass ständig eine Reserve dieser Personen vorhanden ist. Für ihre illegalen Tätigkeiten verdienen sie wenig Geld, es ist aber davon auszugehen, dass die Kerngruppe ihre nächsten Angehörigen in der Heimat finanziell unterstützt112. Ein kriminelles Netzwerk spannt sich über verschiedene Länder. Nach heutigen Erkennt- nissen geht man vom so genannten Dreikreisemodell aus. Der innere Kreis umfasst die Kernländer der Tätigkeit des kriminellen Netzwerkes, hier befinden sich Stützpunkte und 108 Diaspora bezeichnet religiöse oder ethnische Gruppen, die ihre Heimat verlassen haben und über weite Teile der Welt zerstreut sind 109 Vortrag A. Székely, S. 6; BISS 2002, S. 55 110 Vertraulicher Bericht DAP 2004; BISS 2002, S. 55 111 Vortrag A. Székely, S. 11 112 Für Deutschland wurde dies so analysiert: Lemmel, S. 88 27 Verteilzentren. Die albanische Diasporagemeinschaft in diesen Ländern ist gut etabliert und zahlenmässig gross. Der innere Kreis umfasst Länder wie die Schweiz, Deutschland, Österreich, Belgien, Frankreich und Italien. Der mittlere Kreis umfasst Länder mit einer kleineren ethnisch-albanischen Migration, in denen sich aber dennoch wichtige Stützpunkte des kriminellen Netzwerkes befinden. Dem mittleren Kreis werden Länder wie die Niederlande, Dänemark, Grossbritannien, Norwegen und Schweden zugerechnet. Der äussere Kreis umfasst Länder ohne grosse albanische Diasporagemeinschaft, hier befinden sich lediglich vereinzelte Stützpunkte. Es handelt sich um Länder mit Depot- und Transitfunktion. Sie nehmen einen immer wichtigeren Stellenwert ein. In diesem Kreis sind Länder wie Portugal, Spanien, Luxemburg, Griechenland, Tschechien, die Slowakei, Ungarn, Polen und Slowenien113. 3.2.3 Kriminelle Organisation Die Strafbestimmung der Zugehörigkeit zu einer kriminellen Organisation ist seit dem 1. August 1994 in Kraft. Beim Begriff der kriminellen Organisation handelt es sich um eine rechtlich oder faktisch gebildete feste Struktur. Die Personen haben sich auf Dauer zusammengeschlossen, um planmässig und arbeitsteilig vorzugehen. Die Struktur ist hierarchisch und autoritär, alle Abläufe folgen festen Regeln. Der Führungsstil ist straff, die Mitglieder folgen der Führung mit absoluter Disziplin. Ein Verlassen der Organisation ist faktisch nicht möglich. Die Geheimhaltung geht weiter als die „gewöhnliche Diskretion“ zwischen Delinquierenden. Der Zweck der kriminellen Organisation beinhaltet oft die Teilnahme an legalen Geschäften, dies zur Tarnung der Gruppierung und zur Verschleierung der deliktischen Tätigkeiten. Der primäre Zweck liegt aber in der Bereicherung durch Vermögenswerte aus Verbrechen oder aus legalen Geschäften, welche durch geeignete Delikte ermöglicht werden. Beteiligt ist, wer als ständiger „Insider“ in die Organisation eingebunden und in ihrem deliktischen Tätigkeitsfeld aktiv ist114. Es ist heute davon auszugehen, dass die kriminellen Gruppierungen ethnischer Albaner häufig der juristischen Definition der kriminellen Organisation nicht in allen Punkten entsprechen, dass sich also Art. 260ter StGB nicht oder nur selten anwenden lässt115. Eine Auswertung der Urteile im Bereich kriminelle Organisation zeigt, dass bisher keine albanischen Staatsangehörigen auf Grund von Art. 260ter StGB verurteilt worden sind. Ob ethnisch albanische Personen mit anderer Nationalität wegen Beteiligung an einer kriminellen Organisation verurteilt worden sind, muss dabei offen bleiben, da das Bundesamt für Statistik die Verurteilungen nach Ländern und nicht nach Ethnien führt. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, da auch die neuste Entwicklung der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung die Tendenz bestätigt, dass in diesen Fällen Art. 260ter StGB nicht erfüllt sei116. Die Schweizerische OK-Bestimmung passt hauptsächlich auf Organisationen des italienischen Mafia Typs. Ethnisch albanische Gruppierungen sind flexiblere Gebilde, die in Bezug auf Mitglieder, Ausdehnung, Dauerhaftigkeit und interne Abläufe nach den Gelegenheiten und Rahmenbedingungen operieren. Sie passen sich den veränderten Anforderungen rasch an, sei es auf Personal- oder auf Prozessebene. Die Gruppierungen sind nach heutigen Erkenntnissen auch nicht auf bestimmte Delikte oder Deliktskategorien spezialisiert, sondern sie sind in der Lage, verschiedene Bereiche abzudecken. Bestimmend 113 Vortrag A. Székely, S. 5; Vertraulicher Bericht DAP 2004 114 Robbi, S. 3ff. 115 BISS 2001, S. 55 116 BGE 6S.59/2005, in diesem Fall handelte es sich um Staatsangehörige aus Montenegro. 28 für die Ausübung der Delikte ist einzig der „Markt“, dieser verlangt ein gewisses Schwer- gewicht, um quasi eine marktdominierende Stellung zu erlangen117. 3.3 Unterschiede zwischen Gruppierungen aus dem Kosovo, Mazedonien und Albanien An dieser Stelle ist es angebracht, die Definition „ethnische Albaner“ einzufügen: Dieser Begriff wird zur Bezeichnung der ethnischen im Gegensatz zur nationalen Abstammung verwendet. Gruppen ethnischer Albaner stammen aus Albanien selbst, aus Serbien (dem Kosovo und Südserbien), Montenegro, Mazedonien und aus Griechenland118. 3.3.1 Kosovo Kosovo (albanisch Kosova) ist eine Provinz des heutigen Staates Serbien. Gemäss der UN- Resolution 1244 (aus dem Jahr 1999) bekam der Kosovo den Status eines autonomen Territoriums innerhalb der damaligen Bundesrepublik Jugoslawien und steht seither unter UN-Verwaltung119. Bereits 1963 war die Region Kosovo in die autonome Provinz Kosovo umgewandelt worden, was zu einer formellen Besserstellung geführt hatte. 1974 hatte der Kosovo sogar einen fast gleichwertigen Status wie die Republik Serbien erhalten. Mit dem Tod Titos im Jahre 1980 begann jedoch ein neues Kapitel, die Spannungen zwischen der albanischen und der serbischen Bevölkerung des Kosovo konnten nicht mehr unter Kontrolle gehalten werden, 1981 wurde auf Grund der Studentenunruhen in Pristina der Ausnahmezustand verhängt120. Im Kosovo leben heute rund 90% Albaner, 5% Serben und 5% der übrigen Minderheiten (Türken, Bosnier, Kroaten, Roma und weitere). Die ethnisch-albanische Bevölkerung stellt also bei Weitem die Mehrheit der gesamten Bevölkerung dar121. Zwischen dem Ende des 17. und Mitte des 19. Jahrhunderts breiteten sich albanische Gebirgsstämme in den Ebenen des heutigen Kosovo aus122. Es handelte sich dabei unter anderem um die nordalbanischen Stämme Berisha, Bityçi, Hoti, Krasniqi, Kabashi und Mirdita. Sie siedelten nicht geschlossen und besassen nie ein abgegrenztes Stammesgebiet, sondern sie waren über weite Teile verstreut123. Das System familja, vëllazëri, kembë, fis war nicht mehr in der gleichen pyramideartigen Form vorhanden wie in Albanien selbst. Die verschiedenen Familien vermischten sich viel stärker, vor allem der fis hatte nicht dieselbe Bedeutung124. Durch die auseinander gesprengte Stammeseinheit spielte im Kosovo die territoriale Zugehörigkeit, also die Gemeinschaft des Dorfviertels mëhallë und des Dorfes fshat eine wichtigere Rolle als der fis125. In Hamburg besteht seit Anfangs der 90er Jahre eine ganz spezifische Szene der Kosovo- Albaner. Die Mitglieder der kriminellen Netzwerke dieser Szene haben sich vor allem im 117 Vertraulicher Bericht DAP 2004 118 Vertraulicher Bericht DAP 2001 119 http://de.wikipedia.org/wiki/Kosovo 120 Malcolm, S. 314ff. 121 http://de.wikipedia.org/wiki/Kosovo; Lemmel, S. 18 122 Kaser (1995b), S. 114f. 123 Kaser (1995b), S. 242ff. 124 Malcolm S. 15f. 125 Kaser (1995b), S. 198 29 Bereich der Einbruchdiebstähle „spezialisiert“. Diese Netzwerke sind offenbar im Gegensatz zu den oben erwähnten allgemeinen Ausführungen straffer organisiert als andere Netzwerke ethnischer Albaner. Die Szene setzt sich aus Hehlern, „etablierten Einbrechern“, „Truppführern“ und „Soldaten“ zusammen. Diese Begriffe stammen von den Betroffenen selbst. Die etablierten Einbrecher schicken die Personen der unteren Ebenen zum Einbrechen, sie bestimmen dabei die Einbruchsorte und die Einbruchs- mengen, sie sorgen für Nachschub von Soldaten und übernehmen die finanziellen Belange. Die Truppführer sind ebenfalls erfahrene Einbrecher, sie sind zwischen 20 und 25 Jahre alt, übernehmen eine Gruppe von zwei bis drei Soldaten und geben ihnen Anweisungen über den genauen Ablauf der einzelnen Einbrüche. Ihr Aufenthalt in Deutschland ist normalerweise geregelt, sie sind zumindest offiziell als Asylsuchende im Land. Die unterste Ebene bilden die Soldaten. Ihr Aufenthalt ist nicht geregelt, sie kommen via Schlepperbanden illegal nach Deutschland. Sie bilden die Gruppen von zwei bis drei Personen, welche unter der Regie der Truppführer die Einbrüche ausführen126. 3.3.2 Mazedonien Mazedonien grenzt an Serbien (teilweise an den Kosovo), Bulgarien, Griechenland und Albanien. Die Bevölkerung setzt sich wie folgt zusammen: 64% Slawen, 25% Albaner, 11% Türken, Roma, Serben, Bosnier, Walachen und sonstige. Die ethnisch-albanische Bevölkerung Mazedoniens stellt mit einem Viertel der Gesamtbevölkerung die grösste Minderheit innerhalb des Landes dar. Sie lebt vor allem im Westen und Süden des Landes, in und um die Städte Prilep, Bitola, Gostivar und Kicevo127. Zwischen dem Ende des 17. und Mitte des 19. Jahrhunderts breiteten sich albanische Gebirgsstämme nicht nur im heutigen Kosovo, sondern auch in Mazedonien aus128. Ganz im Westen Mazedoniens konnten sich die Familienstrukturen Nordalbaniens behaupten, die patrilinearen Abstammungsgruppen sind hier auch heute noch prägend, die Menschen leben in Hausgemeinschaften zusammen, die Ehre ist ein zentraler Begriff. In den offenen Ebenen Mazedoniens sind die komplexen Haushalte nach nordalbanischem Muster immer mehr verschwunden, die albanischen Familien breiteten sich aus und lebten zusammen mit türkischen und walachischen Familien auf dem selben Territorium129. Es ist festzustellen, dass sich die ethnisch-albanische Bevölkerung immer mehr von den nordalbanischen Stammesstrukturen löste, je weiter sie sich im Osten Mazedoniens ansiedelte. Ein Fallbeispiel stellt den modus operandi eines kriminellen Netzwerkes ethnisch- albanischer Mazedonier wie folgt dar: Die Kerngruppe bestand aus acht Mitgliedern der gleichen Familie. Der Chef der Gruppe leitete von Mazedonien aus das kriminelle Netzwerk, welches sich über Mazedonien, Albanien, Österreich und die Türkei erstreckte und organisierte Drogentransporte aus Mazedonien in die Schweiz. Die Depots befanden sich dabei in Albanien und Österreich, von dort konnte ständig Nachschub geleistet werden. In der Schweiz diente ein Restaurant als Bunker für die Drogen, der Restaurantbesitzer war ebenfalls ein Mitglied der Kerngruppe. Weitere Mitglieder der Familie hielten sich illegal in der Schweiz auf. Der Verkauf der Drogen fand mehrheitlich im Kanton Zürich statt, es gab jedoch Bezüge zu weiteren Kantonen. Die Geldlieferungen erfolgten jeweils per Kurier im Flugzeug zurück nach Mazedonien130. 126 Lemmel, S. 86ff. 127 http://de.wikipedia.org/wiki/Mazedonien 128 Kaser (1995b), S. 115 129 Kaser (1995b), S. 278ff. 130 Vertraulicher Bericht DAP 2004 30 3.3.3 Albanien An dieser Stelle wird vollumfänglich auf die Ausführungen unter Punkt 3.2.2 verwiesen, es ist davon auszugehen, dass die kriminellen Netzwerke ethnischer Albaner aus Albanien so aufgebaut sind, wie oben dargestellt. 3.3.4 Gemischte Gruppierungen Nach eigenen Erfahrungen beim Untersuchen von Betäubungsmitteldelikten setzen sich die Banden in der Regel aus ethnischen Albanern verschiedener Nationalitäten zusammen. Zwei Untersuchungsverfahren des Statthalteramtes Liestal131 illustrieren diese Fest- stellung: Beim ersten Fall waren Personen aus Albanien, dem Kosovo, Mazedonien und der Schweiz beteiligt, wobei bei den Personen aus Albanien zwei junge Männer einen geregelten Aufenthalt in Italien hatten. Beim zweiten Fall waren Personen aus Albanien, dem Kosovo, der Türkei und Bulgarien beteiligt, wobei bei den Personen aus Albanien wiederum mindestens zwei junge Männer einen geregelten Aufenthalt in Italien hatten. Bei den Ausführenden und den Gruppen der untersten Ebene handelte es sich um junge Männer im Alter von 20 bis 30 Jahren, bei den Kerngruppen handelte es sich um Männer und Frauen im Alter von 30 bis 50 Jahren132. Eine Anfrage bei der Drogenfahndung der Polizei Basel-Landschaft hat ergeben, dass die kriminellen Netzwerke ethnischer Albaner in den letzten Jahren nur in seltenen Fällen ausschliesslich aus albanischen Staatsangehörigen zusammengesetzt waren, in den meisten Fällen wirkten ethnische Albaner verschiedener Nationalitäten sowie weitere Personen mit. Gruppierungen, welche nur aus Kosovo-Albanern oder nur aus ethnisch-albanischen Mazedoniern bestanden hätten, sind bis jetzt im Kanton Basel-Landschaft nicht in Erscheinung getreten. Es sei vermehrt damit zu rechnen, dass sich die kriminellen Netzwerke über die Grenzen verschiedener Ethnien oder Nationalitäten ausbreiten. Zum gleichen Resultat kommt der neuste OK- und WK-Lagebericht 2006 für Südosteuropa, erstellt von der Europäischen Kommission und dem Europarat. Der Stereotyp von mono- ethnischen und auf eine Familie konzentrierte kriminellen Gruppierungen werde immer mehr überholt, auch seien die Gruppierungen nicht mehr auf eine Deliktskategorie spezialisiert133. 4 Die Delikte 4.1 Drogenhandel Gemäss Tabelle des Bundesamtes für Statistik betreffend Verurteilungen von Personen mit albanischer Staatsangehörigkeit werden Albaner in der Schweiz seit 1992 regelmässig wegen Widerhandlungen gegen das BetmG verurteilt. Im Jahre 1992 waren es 74 verurteilte Personen, dann nahm die Anzahl ständig zu, bis im Jahre 1999 total 657 albanische Staatsangehörige wegen BetmG-Widerhandlungen verurteilt wurden. Danach nahm die Anzahl ab und seit dem Jahre 2004 wieder zu. Im Jahre 2005 waren es 231 Personen mit albanischer Staatsangehörigkeit, aus dem Jahre 2006 liegen noch keine Zahlen vor. 131 einen Fall habe ich selbst untersucht, den anderen eine Arbeitskollegin von mir 132 Strafuntersuchungsakten 010 03 774 und 010 04 3310 des Statthalteramtes Liestal 133 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 114 31 Der Heroinmarkt in der Schweiz wird seit einigen Jahren von ethnisch-albanischen Händlern beherrscht134. Die Gruppierungen aus Albanien, dem Kosovo und Mazedonien konnten zu dem Zeitpunkt in die Schweizer Szene eindringen resp. den Schweizer Markt übernehmen, als ihre Vorgänger mehr und mehr selbst dem Drogenkonsum verfielen. Der Heroinmarkt wurde zuvor von türkischen Händlern beherrscht, diese begannen teilweise selbst zu konsumieren und mussten daher ihre führende Rolle abgeben. Die Drogensucht erweist sich in dem Sinne als die effizienteste Waffe bei der Zerschlagung von kriminellen Netzwerken135. In der Schweiz ist belegt, dass Personen aus Albanien und dem Kosovo ganz selten wegen Drogenkonsums verzeigt werden, bei den Personen aus Mazedonien kann hingegen eine Zunahme beobachtet werden136. In gewissen Ländern Europas sollen heute kriminelle Netzwerke ethnischer Albaner bis zu 80% des gesamten Heroinmarktes beanspruchen137. Der Rohstoff Opium wird hauptsächlich in vier Regionen der Welt angebaut: Südwest- und Südostasien, Kolumbien und Mexiko. Die grösste Quelle liegt dabei in Südwestasien und zwar in Afghanistan. Das in Afghanistan produzierte Heroin gelangt grösstenteils über die so genannte Balkanroute nach Westeuropa. Die Balkanroute besteht aus drei Subrouten: die südliche Route geht über Iran, die Türkei, Griechenland, Albanien nach Italien und weiter Richtung Westen; die mittlere Route geht über Iran, die Türkei, Bulgarien, Mazedonien, Serbien (Kosovo), Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Slowenien nach Italien oder Österreich und weiter Richtung Westen; die nördliche Route geht über Iran, die Türkei, Bulgarien, Rumänien, Ungarn nach Österreich oder Tschechien oder Polen und weiter Richtung Westen138. Die Ware wird mittels Lastwagen, Bussen und Privatautos transportiert. Gemäss dem OK- und WK-Lagebericht 2006 für Südosteuropa gilt Albanien als eines der wichtigsten Transitländer überhaupt, kriminelle Netzwerke ethnischer Albaner spielen eine Schlüsselrolle, was das Verteilen des Heroins in Europa anbetrifft139. Obwohl der Kokainmarkt in der Schweiz zurzeit immer noch von Gruppierungen aus Südamerika, der Karibik und Westafrika kontrolliert wird, spielen auch hier ethnisch- albanische Gruppierungen eine Rolle. Das Kokain gelangt von Kolumbien, Peru, Panama, Mexiko und weiteren Ländern via Luftweg oder Postsendungen nach Albanien (betreffend Kosovo und Mazedonien liegen keine Informationen vor). Von dort wird es hauptsächlich nach Italien und Griechenland verkauft. Der albanische Kokainmarkt wird in Europa zurzeit im Vergleich zum Heroinmarkt noch als bedeutungslos bezeichnet140. Die Tendenz ist jedoch zunehmend141. In der Schweiz wurde bereits 2001 darauf hingewiesen, dass sich ethnisch-albanische Gruppierungen auch im Kokainmarkt etablieren142. Albanien ist das einzige Land in Südosteuropa, welches selbst Cannabis produziert, dies in Form von Haschisch, Haschischöl und Marihuana. Die Anbaugebiete befinden sich in Shkodër (Norden), Vlorë und Fier (Süden). Cannabis wird vor allem nach Griechenland und Italien verkauft, teilweise auch auf dem Balkan selbst: Kosovo, Montenegro und 134 BISS 2005, S. 57; BISS 2004, S. 52; BISS 2003, S. 55 135 Besozzi, S. 97 136 Lagebericht 2000 “Szene Schweiz”, S. 29 137 2005 EU Organised Crime Report, Public version, S. 11 138 http://www.interpol.int/Public/Drugs/heroin/default.asp 139 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 29 140 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 73 141 Lagebericht 2000 “Szene Schweiz”, S. 17 und 22 142 BISS 2001, S. 59 32 Mazedonien. Die Hauptroute nach Italien ist der Seeweg, vor allem mit kleinen Schnell- booten und auf den offiziellen Fähren143. Bezüglich Drogenhandels mit synthetischen Drogen ist (noch) kein Zusammenhang mit ethnisch-albanischen Gruppierungen ersichtlich. Dieser Markt wird von anderen Gruppierungen beherrscht, welche nicht mit südosteuropäischen Staaten in Verbindung gebracht werden. Die ethnisch-albanischen Gruppierungen kennen sich in dieser Sparte offenbar noch nicht aus144. Kriminelle Netzwerke ethnischer Albaner, welche hauptsächlich im Drogenhandel tätig sind, setzen sich wie bereits erwähnt aus einer Kerngruppe von Familienmitgliedern zusammen. Zudem werden intensive Kontakte zu türkischen, italienischen und montenegrinischen Gruppierungen gepflegt. Albanien selbst beobachtet zurzeit 20 Gruppierungen, welche im Bereich der organisierten Kriminalität anzusiedeln sind, und welche je aus bis zu 20 Personen bestehen. Dabei geht es um sämtliche Handlungsabläufe wie Anbau (bei Cannabis), Ankauf, Weiterverarbeitung (Mischen, Abpacken), Transport, Verteilen und Geldkurierdienst145. In den Jahren 2004 und 2005 sollen konkret im Kosovo verschiedene Gruppierungen überwacht worden sein, wobei in 20 Fällen erfolgreich ermittelt und total 550 Kilogramm Heroin beschlagnahmt werden konnte146. Bei einer Drogenhändlergruppierung, welche im Jahre 2003 im Kanton Basel-Landschaft Heroin verkauft hat, konnte folgender modus operandi ermittelt werden: Die Steuerung des Drogenimports erfolgte aus dem Ausland (Albanien), der Lieferant hielt sich in Italien auf und stand in ständigem Kontakt mit dem Gebietsverantwortlichen (Chef der Bande) im Kanton Basel-Landschaft. Der Transport erfolgte durch einen Kurierfahrer, welcher das Ziel und die Zeit der Übergabe kannte. Der Lieferant meldete dem Gebietschef die Abfahrts- und die ungefähre Ankunftszeit des Kuriers. Die Übergabe fand beim Bunker im Kanton Basel-Stadt statt, wo der Kurier mit einem Lieferwagen in den Hinterhof der Liegenschaft fuhr. Der Gebietschef meldete dem Lieferanten im Ausland die Ankunft des Kuriers, wobei er für die Gespräche mit dem Lieferanten immer ein anderes Mobiltelefon verwendete als für die übrigen Geschäfte. Ein Läufer nahm die Ware entgegen, ohne grossen Kontakt zum Kurier zu pflegen. Es erfolgte nie der direkte Austausch Heroin gegen Geld. Nach Ankunft der Ware kam der Gebietschef dazu und verteilte die Ware an seine Läufer. Die Läufer hatten ihre festen „Arbeitsorte“. Sie verkauften das Heroin in grösseren Portionen an drogenabhängige Schweizerinnen und Schweizer, welche das Heroin ihrerseits weiterverdealten, oder sie verkauften es direkt in kleineren Portionen an die drogenabhängigen Endabnehmer. Die Verkaufsorte befanden sich in der Nähe von Waldstücken, aber nicht weit weg von Tramhaltestellen. Der Erlös aus dem Drogenverkauf wurde jeweils von weiteren Läufern eingesammelt und in eine Wohnung im Kanton Solothurn gebracht. Von dort wurde das Geld via Kurier nach Albanien transportiert. Wurden Läufer von der Polizei verhaftet (Zufallsverhaftungen), organisierte der Gebiets- chef via ein weiteres Bandenmitglied aus dem Kanton Luzern die Rekrutierung neuer Läufer aus Albanien und Italien (Albaner mit italienischer Aufenthaltsbewilligung). Die Person aus dem Kanton Luzern kontaktierte eine weitere Person in Albanien, welche die neuen Läufer gegen Überweisung eines bestimmten Geldbetrages für die Reise via 143 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 73 144 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 21f. 145 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 74 146 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 106 33 Western Union „losschickte“. Die Läufer waren zum Teil ganz neu im Drogengeschäft, andere hatten bereits ihre Erfahrungen gesammelt, sie waren im Alter von 20 bis 25 Jahren. Die Wohnungen im Kanton Basel-Stadt und im Kanton Solothurn wurden von Personen ethnisch-albanischer Abstammung gemietet, welche in der Schweiz über eine Nieder- lassungsbewilligung verfügten147. Drogenhändlergruppierungen stehen zwar in Kontakt zu anderen Drogenhändler- gruppierungen, arbeiten aber auf „eigene Rechnung“ und haben ihr Einzugsgebiet. Sie streiten nicht untereinander über diese Gebiete, sondern es bestehen gewisse Abkommen. Es gibt eine Tendenz, dass die verschiedenen Gruppierungen ihr Territorium klar eingrenzen, um zu verhindern, dass die Konkurrenz im gleichen Einzugsgebiet Drogen verkauft. Kommt es dennoch zu Streitigkeiten, werden die Differenzen mittels Vereinba- rungen beseitigt und man einigt sich darauf, vor allem die polizeiliche Intervention zu verhindern. An dieser Stelle kann die Frage aufgeworfen werden, ob diese Abkommen evt. mit der albanischen besa in Verbindung gebracht werden können. 4.2 Menschenhandel Seit dem 1. Dezember 2006 ist in der Schweiz die neue Strafbestimmung des Menschen- handels in Kraft. Art. 182 Abs. 1 StGB lautet wie folgt: „Wer als Anbieter, Vermittler oder Abnehmer mit einem Menschen Handel treibt zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung, der Ausbeutung seiner Arbeitskraft oder zwecks Entnahme eines Körperorgans, wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft. Das Anwerben eines Menschen zu diesen Zwecken ist dem Handel gleichgestellt.“ Bis Ende November 2006 war Menschenhandel in der Schweiz nur dann als solcher strafbar, wenn es um sexuelle Ausbeutung ging, andere Formen von Menschenhandel wurden in diesem Artikel nicht erfasst. Die Strafbestimmung war früher bei den Delikten gegen die sexuelle Integrität angesiedelt und ist heute ein Delikt gegen die Freiheit. Gemäss Tabelle des Bundesamtes für Statistik wurden keine Personen mit albanischer Staatsangehörigkeit wegen Art. 196 StGB, der alten Menschenhandel-Strafbestimmung, verurteilt. Dabei muss offen bleiben, ob ethnische Albaner aus dem Kosovo oder Mazedonien gemäss Art. 196 StGB verurteilt wurden. Im Jahre 2001 wurde der Menschenhandel auf dem Balkan als relativ neues Phänomen bekannt148. Früher lag das Rotlichtmilieu meistens in den Händen lokaler Staats- angehöriger, heute wird es von organisierten kriminellen Gruppierungen beherrscht, wobei ethnisch-albanische Gruppierungen eine wichtige Rolle spielen. Die aktivsten kriminellen Gruppierungen im Bereich Menschenhandel stammen nach wie vor aus Russland, der Ukraine, Bulgarien, Rumänien, Litauen und Moldawien. Diese arbeiten jedoch eng mit kriminellen Netzwerken aus Albanien, dem Kosovo und Mazedonien zusammen149. Auf Grund der Analyse betreffend Herkunft von Opfern und Tätern hat die UNO insbesondere Albanien zum „very high level“-Land erklärt (höchste von fünf Stufen)150. War es zunächst als Transitland bekannt, kommen heute die Opfer aus dem Land selbst. 147 Strafuntersuchungsakten 010 03 774 des Statthalteramtes Liestal 148 Bericht DAP Mai 2001, S. 15 149 2005 EU Organised Crime Report, Public version, S. 5 und 15; Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 38 150 Trafficking in Persons: Global Patterns, S. 26 34 Die Opfer werden im Land ausgewählt und durch physische Gewalt oder psychischen Druck, Freiheitsberaubung, Täuschung oder falsche Informationen aus dem Land gelockt. Bei der Täuschung und den falschen Informationen gegenüber Frauen stehen Arbeitsstellen als Babysitter, Model, Tänzerin, Kellnerin, etc. im Vordergrund, die Informationen werden im Internet oder in Zeitungen verbreitet, die Opfer melden sich und gelangen so in die Hände der Menschenhandel-Gruppierungen. Der Transport der Opfer erfolgt via Transitländer in die Zielländer. Dabei werden Grenzkontrollen umgangen, falsche Papiere vorgewiesen oder korrupte Zollbeamte „geschmiert“151. Bei den Opfern handelt es sich mehrheitlich um Frauen und Kinder, wobei es auch männliche Opfer gibt. In Südosteuropa geht es bei 86% aller Fälle von Menschenhandel um sexuelle Ausbeutung, bei 14% um die Ausbeutung der Arbeitskraft152. In den Zielländern werden den Opfern die Papiere abgenommen und sie geraten in eine starke finanzielle Abhängigkeit, weil die Täter von den Opfern sämtliche Reise- und Vermittlungskosten zurück verlangen. Zum Teil wird der Wille der Opfer durch physische und sexuelle Gewalt, Isolation und Drogenabhängigkeit „gebrochen“153. Als Zielländer in Westeuropa werden zurzeit vor allem Grossbritannien, Frankreich, Belgien, Norwegen, Deutschland und die Niederlande genannt, während Griechenland und Italien als Transitländer gelten154. Die vom Drogenhandel bekannte Balkanroute gilt hier als Transitweg zwischen Albanien (und dem Kosovo und Mazedonien) und den Zielländern155. Im Jahre 2003 meldete Albanien, dass die Regierung 24 im Menschenhandel involvierte kriminelle Gruppierungen verfolge, ohne die Anzahl Täter und Opfer zu nennen. Im Jahre 2004 konnten 13 kriminelle Netzwerke zerschlagen werden, es wurden 83 Opfer und 126 Täter bekannt. Für das Jahr 2005 liegen unterschiedliche Zahlen vor, welche stark variieren. Die Generalstaatsanwaltschaft in Tirana meldete 409 Opfer und 439 Täter156. Weitere Studien haben ergeben, dass die albanischen Opfer die Täter meistens persönlich kennen, und dass die Kerngruppen der kriminellen Gruppierungen aus drei bis fünf Personen bestehen. Ein Opfer erhält in der Regel eine Person, welche ursprünglich mit dem Opfer oder dessen Familie befreundet war, als „Beschützer“. Der Beschützer leitet nun den konkreten Fall dieses Opfers157. In diesen Fällen spielt evt. die mik-Beziehung zwischen den Beteiligten eine Rolle, für einen mik macht man alles. Dies gilt auch für die Fälle, wo sich das Opfer zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung oder Ausbeutung der Arbeitskraft in den Händen einer bestimmten Person befindet und zusätzlich einen mik erhält, mit welchem es das Haus verlassen darf158. Die internationale Präsenz auf dem Balkan in den 90er Jahren hat dazu beigetragen, dass vor allem im Kosovo die Nachfrage im Sexgewerbe gestiegen ist und sich die kriminellen Netzwerke spontan diesem Markt angepasst haben159. Bereits im Jahre 2003 wurden im Kosovo 83 (meist minderjährige) kosovo-albanische Opfer identifiziert, im Jahre 2004 151 Trafficking in Persons: Global Patterns, S. 58ff. 152 Trafficking in Persons: Global Patterns, graphische Darstellungen S. 77, 90 und 91 153 Bericht DAP Mai 2001, S. 15; Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 39 154 U.S. Trafficking in Persons Report 2006 zum Land „Albanien“; Changing patterns and trends of trafficking in persons in the Balkan region, S. 24 155 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 38; Changing patterns and trends of trafficking in persons in the Balkan region, S. 31 156 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 40 und 75 157 Changing patterns and trends of trafficking in persons in the Balkan region, S. 29 158 Changing patterns and trends of trafficking in persons in the Balkan region, S. 58 159 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 39; Changing patterns and trends of trafficking in persons in the Balkan region, S. 52ff. 35 total 48 Opfer, wobei diese aus dem Kosovo selbst, aus Albanien oder aus Moldawien stammten. Im Jahre 2005 wurden von der UNMIK 95 Fälle von Menschenhandel gemeldet, 90 Täter wurden verurteilt und weitere 34 Verdächtige verhaftet. Bei den meisten Tätern handelte es sich um ethnische Albaner verschiedener Nationalitäten160. Mazedonien meldet einerseits, dass jährlich 2000 bis 4000 Opfer von Menschenhandel durch Mazedonien als Transitland geschleust werden, andererseits wurden jedoch für das Jahr 2004 nur 21 Fälle mit 13 involvierten kriminellen Netzwerken und 52 Tätern, für das Jahr 2005 wurden sogar nur 12 Fälle und 40 Täter angegeben161. Menschenhandel ist sehr schwierig aufzudecken. Es handelt sich dabei meistens um „Untergrundkriminalität“, welche oft Hand in Hand mit anderen Delikten einhergeht. Während die weiteren Delikte einfacher aufzudecken sind, bleibt der Menschenhandel unerkannt. Die Opfer schweigen, weil sie selbst zu Tätern werden, oder weil sie Repressalien gegenüber ihren Familien fürchten müssen. Auf Grund der oben erwähnten Vorgehensweise ist es zwingend, dass ganze kriminelle Netzwerke hinter diesen Delikten stehen162. 4.3 Menschenschmuggel Menschenschmuggel ist im Schweizerischen Strafrecht kein Tatbestand als solcher, es handelt sich dabei um ANAG-Widerhandlungen. Art. 23 Abs. 2 ANAG stellt den so genannten Schleppertatbestand dar. Menschenschmuggel kann aber auch bei anderen ANAG-Widerhandlungen bejaht werden. Gemäss Tabelle des Bundesamtes für Statistik betreffend Verurteilungen von Personen mit albanischer Staatsangehörigkeit werden Albaner in der Schweiz seit 1984 wegen Widerhandlungen gegen das ANAG verurteilt. Waren es im Jahre 1984 bis 1990 jeweils zwischen 1 und 17 verurteilten Personen pro Jahr, nahm die Anzahl der Verurteilungen ständig zu bis im Jahr 1994 die Höchstzahl erreicht wurde und total 1547 albanische Staatsangehörige wegen ANAG- Widerhandlungen verurteilt wurden. Danach nahm die Anzahl wieder ab und im Jahre 2005 waren es noch 331 Personen mit albanischer Staatsangehörigkeit und einem ANAG- Urteil. In dieser Statistik wird nicht unterschieden, nach welchem Artikel und welchem Absatz des ANAG eine Person verurteilt wurde. Die Verurteilten können folglich Schmuggler oder Geschmuggelte sein. Menschenschmuggel bedeutet illegaler Transport von Menschen gegen Bezahlung in ein in unseren Fällen meist westeuropäisches Land, ohne dass die geschmuggelte Person dabei weitergehende Verpflichtungen gegenüber den Schmugglern (auch Schleuser und Schlepper genannt) eingeht163. Beim Menschenschmuggel geht es in erster Linie um die illegale Grenzüberschreitung von Personen, welche auf legalem Weg nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen in ein anderes Land einreisen könnten. Eine sexuelle oder andere Ausbeutung wird dabei nicht vorausgesetzt, die einzige Ausbeutung gegenüber den Geschleppten ist finanzieller Art, wenn für das Schleppen massiv übersetzte Preise verlangt werden. Anders als der Menschenhandel verursacht der Menschenschmuggel daher auf den ersten Blick keine Opfer. Allerdings verletzt er doch zwei wichtige Prinzipien des Völkerrechts: Die Souveränität der Staaten und die Menschenrechte der 160 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 40f. und 108 161 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 41 und 115f. 162 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 37 163 Bericht DAP Mai 2001, S. 15 36 Geschmuggelten, die der Willkür der Schmuggler während der Reise hilflos ausgesetzt sind164. Zudem treten Menschenhandel und Menschenschmuggel auch kombiniert auf und fliessen ineinander über. So wird z.B. der Preis für die Schleusung genutzt, um die geschmuggelte Person in ein Abhängigkeitsverhältnis zu bringen165. Familienbeziehungen spielen beim Menschenschmuggel ohne Bereicherungsabsicht die wichtigste Rolle. Die Verwandten holen die Geschleppten auf der einen oder anderen Seite der Grenze ab und bringen sie zu sich oder zu weiteren Verwandten166. Beim Menschen- schmuggel mit Bereicherungsabsicht spielen Familienbeziehungen und / oder kriminelle Netzwerke eine Rolle. Bei den kriminellen Netzwerken geht man davon aus, dass diese sich im Bereich Menschenhandel und Menschenschmuggel betätigen, oder aber dass Gruppierungen, welche sich früher auf Menschenhandel konzentrierten, heute eher im Menschenschmuggel tätig sind. Zielländer in Westeuropa sind diejenigen, welche Arbeitsplätze bieten, politische und soziale Stabilität aufweisen und – das wichtigste – eine gut etablierte und zahlenmässig grosse ethnisch-albanische Diasporagemeinschaft aufweisen167. Die Schweiz erfüllt diese Voraussetzungen und gilt daher als beliebtes Zielland. Die Kosten für einen Transfer werden durch Nationalität, persönliches Vermögen, Risiko der Reise, Grad an Professionalität der Schlepperbande und Zielland bestimmt. Geschmuggelte Personen aus Albanien zahlen zwischen 300 und 3’000 Euro, geschmuggelte Personen aus Mazedonien zwischen 600 und 800 Euro. Aus dem Kosovo liegen keine konkreten Zahlen vor168. In Albanien wurden im Jahre 2003 85 Fälle von Menschenschmuggel gemeldet, im Jahre 2004 280 Fälle mit 516 Beteiligten und im Jahre 2005 123 Fälle mit 259 Beteiligten und 13 organisierten kriminellen Netzwerken. Aus dem Kosovo liegen für das Jahr 2005 lediglich 105 Fälle vor, obwohl man davon ausgeht, dass es mehrere tausend Fälle waren. Mazedonien meldete 35 Fälle von Menschenschmuggel mit 61 Beteiligten, wobei zwei Fälle als organisierte Kriminalität deklariert wurden169. Die ethnisch-albanischen kriminellen Netzwerke im Bereich des Menschenschmuggels schleppten die Menschen früher mit Schiffen von Albanien nach Otranto (Italien), von dort mit Fahrzeugen durch Italien nach Triest, anschliessend weiter nach Mailand und von der norditalienischen Metropole mit in der Schweiz niedergelassenen Schmugglern in Transportwagen nach Lugano170. Hunderte von Booten mit Zehntausenden von illegalen Migranten wurden in der Folge in Italien gestoppt und nach Albanien zurück geschickt, der Seeweg wurde somit für Albanien geschlossen. Heute gilt auch im Bereich des Menschen- schmuggels die Balkanroute als wichtigster Transferweg zwischen Südosteuropa und Westeuropa171. Gemäss Europol kommen auf diesem Weg jedes Jahr ca. 500'000 illegale Einwanderer in den Westen172. Albanien, Kosovo und Mazedonien gelten dabei als Ursprungsländer der illegalen Migration aber auch als Transferländer. 164 Menschenschmuggel und irreguläre Migration in der Schweiz, S. 27 165 BISS 2003, S. 59; BISS 2001, S. 63 166 Menschenschmuggel und irreguläre Migration in der Schweiz, S. 70 und 90 167 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 45 168 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 77, 110 und 116 169 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 77, 110 und 116 170 Menschenschmuggel und irreguläre Migration in der Schweiz, S. 101 und 122 171 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 46; Changing patterns and trends of trafficking in persons in the Balkan region, S. 16ff. 172 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 46 37 Im Bereich des Menschenschmuggels aus Albanien, dem Kosovo und Mazedonien spielen meines Erachtens die familiären Netzwerke und die Pyramidenstruktur familja → vëllazëri → kembë → fis eine entscheidende Rolle. Die familiären Strukturen und die kriminellen Netzwerke gehen dabei ineinander über. 4.4 Geldwäscherei Der Straftatbestand der Geldwäscherei wurde in der Schweiz 1990 eingeführt. Gemäss Tabelle des Bundesamtes für Statistik betreffend Verurteilungen von Personen mit albanischer Staatsangehörigkeit wurden 1994 erstmals vier albanische Staatsangehörige wegen Geldwäscherei verurteilt. In den folgenden Jahren waren es immer zwischen einer und vier verurteilten Personen, 1998 kletterte die Anzahl dann auf 17 Personen und 1999 sogar auf 31 Personen. Danach nahm die Zahl wieder ab, und im Jahre 2005 waren es noch 19 Personen mit albanischer Staatsangehörigkeit und einem Urteil wegen Geldwäscherei. Geldwäscherei ist in vielen Fällen das zwingende Anschlussdelikt. Kriminelle Netzwerke, welche sich im Drogenhandel, Menschenhandel, Menschenschmuggel oder anderen Delikten betätigen, werden ihre Einkünfte aus den illegalen Geschäften früher oder später in den legalen Geldfluss einspeisen wollen. In über 80 Prozent der Urteile werden Betäubungsmitteldelikte als Vortat zur Geldwäscherei verzeichnet173. Albanische Staatsangehörige investieren das Geld aus kriminellen Geschäften in Albanien selbst, in anderen südosteuropäischen Ländern, selten in Westeuropa. In Westeuropa werden die Investitionen durch Familienangehörige getätigt, welche sich in diesen Ländern nieder- gelassen haben. Auch hier spielt die Stärke und Grösse der ethnisch-albanischen Diaspora- gemeinschaft eine wichtige Rolle. In Bezug auf Albanien gehen verschiedene Studien davon aus, dass 50 Prozent des Bruttoinlandprodukts aus Geldwäscherei hervorgeht. Das Geld soll aus Drogenhandel, Menschenhandel, Prostitution, Schmuggel, Steuer- hinterziehung und Korruption herrühren. Albanien verfolgt Geldwäscherei nur am Rande. Im Jahre 2003 wurden zwei Fälle gemeldet, im Jahre 2004 sechs Fälle und im Jahre 2005 vier Fälle174. Aus dem Kosovo liegen keine Zahlen vor, und Mazedonien meldete für das Jahr 2003 einen Fall, für das Jahr 2004 keinen Fall und für das Jahr 2005 wieder einen Fall175. Ein Fallbeispiel illustriert den modus operandi eines kriminellen Netzwerkes im Bereich der Geldwäscherei wie folgt: Das kriminelle Netzwerk der kosovo-albanischen Familie S. bestand ausschliesslich aus Familienmitgliedern. Die Familie war Betreiberin eines Reisebüros, was in casu eine Doppelfunktion hatte. Einerseits wurden legale Tätigkeiten im Bereich der Reisebranche betrieben, andererseits wurde das Reisebüro als Deckmantel für illegale Geldtransfers und Geldwäschereiaktivitäten benutzt. Es wurden zwei separate Buchhaltungen geführt, gewisse Dokumente wurden in einem Versteck im Keller gelagert, viele Belege aus früheren Jahren wurden vernichtet. Ein ganzes Partnernetz von Reisebüroniederlassungen in Albanien, im Kosovo und in Mazedonien wurde aufgebaut. Über diese Niederlassungen liefen alle Geldüberweisungen an die Empfänger in verschiedenen Ländern. Die Gelder hatten ihren Ursprung im Drogenhandel, welcher in der Schweiz verübt wurde. Die meisten kriminellen Aktivitäten fanden in einem Kanton 173 BISS 2003, S. 64 174 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 79 175 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 112 und 119 38 statt, aber es bestanden diverse Bezüge zu verschiedenen Strafverfahren in anderen Kantonen176. 4.5 Korruption Nach der Zeit des Kommunismus wurden in Albanien so genannte „Pyramiden- gesellschaften“ gegründet, welche zum festen Bestandteil der albanischen Wirtschaft gehörten. Diese Gesellschaften warben bei der Bevölkerung um Investoren und versprachen monatliche Renditen von acht bis 25 Prozent. Als Mindesteinlage pro Monat wurden 50'000 Lek (albanische Währung), 500 DM oder 500 USD verlangt. Viele Menschen verkauften ihre Wohnungen und weiteren Besitz, um in die Pyramiden- gesellschaften investieren zu können. Die Unternehmen benutzten das Geld der Investoren, um die Zinsen auf die bereits existierenden Einlagen zu bezahlen. Pyramidengesellschaften versprachen Investitionen in alle möglichen Zwecke, brauchten es jedoch für ihre eigenen Unternehmungen. Sobald Investoren Geld in die Firma gesteckt hatten, mussten wieder neue Investoren gesucht werden, damit die Zinsen weiterhin bezahlt werden konnten. Irgendwann gab es keine neuen Investoren mehr, und die Firmen fielen zwangsläufig alle in sich zusammen. Die ersten Firmen gingen bereits 1992 Pleite, aber das schreckte die albanische Bevölkerung noch nicht ab, noch mehr Investitionen zu tätigen. 1995 kamen weitere Konkurse, die Firmen hinterliessen Schulden in Millionenhöhe. Schlimm wurde die Lage 1996 und 1997, als riesige Pyramidengesellschaften zusammenbrachen und in Albanien eine Wirtschaftskrise und danach eine Phase der Anarchie auslösten. Dies war denn auch das Ende der albanischen Pyramidengesellschaften. Bis heute nicht abschliessend beantwortet bleibt dabei die Frage, bis zu welchem Grad diese Pyramiden- gesellschaften für kriminelle Organisationen internationalen Zuschnitts als Geldwäscherei- Instrumente dienten. Die Schilderung der Pyramidengesellschaften macht deutlich, dass es in Albanien schwierig ist, von Phänomenen wie Geldwäscherei und Korruption wegzukommen. Es braucht ein neues Denken in allen Schichten der Gesellschaft. Die albanische Wirtschaft muss von Grund auf erneuert werden. Die kriminellen Netzwerke sind stark und haben Verbindungen bis in die obersten Schichten der Regierung und in die Schlüsselbereiche der Wirtschaft177. Die kriminellen Akteure bekleiden in der Regel selbst kein politisches Amt, stehen aber an der Spitze eines Beziehungsgeflechts von verschiedenen Personen, welche wiederum teilweise in der Polizei, in Sicherheitsfirmen, Zollbehörden, paramilitärischen Organisationen, Parteien und Medien verankert sind. Es ist schwierig zu sagen, wo politische Instanzen aufhören und wo mafiöse Strukturen anfangen178. Niedrige Löhne, Arbeitslosigkeit und Armut führen dazu, dass Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung verwundbare Ziele und verlässliche Partner für Korruption werden. Es ist davon auszugehen, dass in Südosteuropa die illegalen Geschäfte in den 90er Jahren vor allem „aufgebaut“ wurden, und dass ab 2000 weiter in diese Geschäfte investiert wurde179. Korruption ist der gefährlichste Gegner für Prozesse wie Privatisierung, urbane Planung, Hoch- und Tiefbau sowie öffentliches Beschaffungs- wesen180. 176 Vertraulicher Bericht DAP 2004 177 BISS 2003, S. 48 178 BISS 2005, S. 53; Schubert S. 44 179 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 66 180 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, S. 68 39 Vielleicht spielt auch hier der Kanun eine nicht unbedeutende Rolle: Elemente wie Ehre und Clandenken finden nicht nur im täglichen Leben sondern gerade auch in korrupten Aktivitäten Anwendung. 5 Interviews mit Betroffenen / Beteiligten 5.1 S.B. aus dem Kosovo181 Bei S.B. handelt es sich um einen 35-jährigen Mann aus dem Kosovo, welcher in der Schweiz wegen Drogenhandels zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Er hatte zusammen mit Familienmitgliedern und anderen Personen Heroin im grossen Stil verkauft und war als Drogenkurier Mitglied eines kriminellen Netzwerkes. S.B. gibt an, den Kanun zu kennen. Für ihn sei dies eine alte Tradition, er wisse allerdings nur wenig darüber. Der Kanun sei identisch mit dem Begriff Wahrheit, dort sei niedergeschrieben, was richtig und was falsch sei. Gemäss dem Kanun werde bestimmt, wer ein guter Mann sei. Er kenne nur den Kanuni i Lekë Dukagjinit. Dieser Lekë Dukagjini sei ein Mann gewesen, der wirklich gelebt habe, da sei er sich zu 100% sicher, er wisse aber nicht wann. Einzelne Kapitel oder Bestimmungen des Kanun kenne er nicht. Er wisse aber, dass es sich um ganz strenge Bestimmungen handle. „Die Leute leben heutzutage eigentlich nicht mehr nach diesen strengen Bestimmungen. Ich komme aus Prizren, das ist eine grosse Stadt im Kosovo, dort leben die Leute nicht mehr nach den Regeln des Kanun. Überhaupt leben die Kosovaren im Allgemeinen nicht so streng wie die Albaner drüben an der Grenze“ ist sich S.B. sicher. Er selbst habe keinen Kanun als Buch zu Hause, auch seine Familienmitglieder nicht. In Albanien besässen die Menschen eher einen Kanun. Er denke, dass es wohl früher richtig war, nach diesem Kanun zu leben, heute eher nicht mehr. In seiner Familie habe es noch nie einen „Kanun-Fall“ gegeben, deshalb sei er nicht damit konfrontiert worden. Er wisse aber, dass es in den Jahren vor dem Kosovokrieg verschiedene Fälle von Blutrache gegeben habe. Damals habe Professor Anton Qeta viele Familien wieder zusammen gebracht, welche zerstritten gewesen seien. Er habe ihnen gesagt, jetzt gäbe es Krieg gegen Serbien, und die Kosovaren müssten zusammen halten. Dieser Anton Qeta sei ein ganz gescheiter Mann gewesen. Er habe wirklich etwas bewirkt im Kosovo, sei aber noch vor dem Krieg gestorben. Jetzt gäbe es – unter anderem dank Anton Qeta – nur noch wenige Fälle von Blutrache. S.B. berichtet: „In meiner Familie und meinem Bekanntenkreis ist es so gewesen: Wenn sich die Männer geprügelt haben, dann haben sie jeweils wieder Frieden geschlossen. Wenn jemand verletzt wurde, kamen ältere Männer des Dorfes, um den Streit zu schlichten. Zusammen hat man immer eine Lösung gefunden. Wenn jemand einen anderen erschiesst, dann fällt der Täter grundsätzlich ins Blut der Familie des Opfers. Das bedeutet, dass die Familie des Opfers den Täter erschiessen darf. Wenn man einen anderen nur verletzt, dann kann der Verletzte den anderen auch nur verletzen, er darf ihn nicht töten.“ Blutrache gjakmarrje und gewöhnliche Rache hakmarrje ist für S.B. dasselbe, er kennt den Unterschied nicht. Gjak bedeutet allerdings Blut, somit müsste es sich nur beim ersten Begriff effektiv um Blutrache handeln. Er erklärt, dass man bei den Fällen von Blutrache 181 Interview vom 07.02.2007, 14.00 Uhr, Strafanstalt Bostadel 40 immer wisse, wer der Täter sei. Dieser müsse der Familie des Opfers sofort mitteilen, dass er das Opfer getötet habe. Nicht töten dürfe man Frauen oder Kinder. Wenn man sich unter den verfeindeten Familien versöhnen wolle, sprächen intelligente Leute mit einem guten Familiennamen vor. Die Familien hätten grossen Respekt vor diesen intelligenten Leuten – wie zum Beispiel vor Anton Qeta – und sie willigten in 99 Prozent der Fälle in die so genannte besa besë ein. Dies sei dann der endgültige Friede unter den Familien. Die Begriffe Verzeihung pajtim und Verzicht falje e gjakut bedeuten für ihn dasselbe, er kennt den Unterschied nicht. Das erste Wort heisse auf Albanisch Frieden, so dass es wohl stärker sei. Das Wort Ehre bedeutet S.B. sehr viel: „Es ist ein grosses Wort und eine grosse Verantwortung. Es gibt auch die Familienehre, früher ist der Älteste der Familie dafür verantwortlich gewesen, heute eher der Intelligenteste.“ Über seinen eigenen familiären Hintergrund kann S.B. folgendes berichten: „Meine Eltern leben in Prizren. Ich habe drei Schwestern, eine ältere und zwei jüngere. Alle Geschwister sind verheiratet und haben Kinder. Die ältere Schwester ist im Kosovo geblieben, eine Schwester wohnt in der Schweiz, die andere befindet sich auch wegen der Drogensache im Gefängnis. Meine Kernfamilie besteht aus meiner Ehefrau und vier Kindern.“ Als Familie bezeichnet er aber alle Brüder des Vaters mit Nachkommen, seine Eltern und seine Geschwister mit Nachkommen. Sein Vater habe noch zwei Brüder, die weiteren Geschwister seien gestorben. Da sein Vater und der eine Onkel krank seien und der andere Onkel in Amerika lebe, sei er selbst seit einigen Jahren das Familienoberhaupt. Er trage die Verantwortung für seine Kernfamilie und seine Eltern, aber auch für die beiden Schwestern, die zurzeit Probleme in der Ehe hätten. Für die Schwester, welche keine Probleme in der Ehe habe, trage er die Verantwortung nicht. Im Kosovo habe jede Kernfamilie ihr eigenes Haus, man lebe nicht mehr in einer Grossfamilie zusammen. Der Begriff familja bedeutet für S.B. Grossfamilie, also eben die Eltern und alle Geschwister mit Nachkommen sowie alle Onkel väterlicherseits mit Nachkommen. Der Begriff vëllazëri bedeutet für ihn alle Albaner zusammen. Der Begriff fis bedeutet z.B. Berisha, Krasniqi, Kelmendi oder Gashi. Er selbst stamme vom Stamm Berisha ab, sein Grossvater habe den Familiennamen später geändert. Seine Familie habe beim Drogenhandel keine Rolle gespielt, es habe sich nicht um ein familiäres kriminelles Netzwerk gehandelt. Die Beteiligung von drei Familienmitgliedern sei eher ein Zufall gewesen. „Ich habe Schulden gehabt und mich daraus retten wollen. Ich habe vielen Leuten Geld geschuldet und bin von diesen unter Druck gesetzt worden. So habe ich eines Tages einen guten Freund angerufen, und dieser hat mir den „Job“ als Drogenkurier vermittelt. Ich habe dann noch meinen Schwager rein gezogen, dadurch ist meine Schwester in die Geschichte geraten. Der gute Freund von damals ist der Chef der Bande gewesen. Zudem sind viele Kosovo-Albaner beteiligt gewesen, aber nicht nur. Mindestens einer ist aus Bulgarien gekommen. Das Heroin ist via Türkei, Bulgarien, Serbien, Ungarn, Österreich und Deutschland in die Schweiz gekommen“, erinnert sich S.B. Einen Zusammenhang zwischen dem Kanun und Delikten ethnischer Albaner gäbe es wahrscheinlich schon, aber da kenne er sich zu wenig aus. Es sei aber so, dass Delikte wie Drogenhandel, Diebstahl, Geldwäscherei, etc. gemäss Kanun sicher nicht in Ordnung seien. Man dürfe heute keine Delikte mehr begehen, und sich dabei auf den Kanun berufen, das sei vorbei. S.B. ist überzeugt: „Wenn im Kosovo jemand einen anderen umbringt, dann geht er dafür ins Gefängnis, und das ist auch richtig.“ 41 5.2 B.S. aus dem Kosovo182 Bei B.S. handelt es sich um einen 47-jährigen Mann aus dem Kosovo, welcher seit 25 Jahren im Kanton Basel-Landschaft wohnhaft ist, unsere Sprache beherrscht, sich mit den örtlichen Gegebenheiten bestens auskennt und in der Schweiz gut integriert ist. B.S. erzählt, er kenne den Kanun: „Wenn jemand erschossen oder geschlagen wird, kann man dies nach dem Kanun nicht hinnehmen. Man muss auch schiessen, es geht dann weiter. Das entscheidet die ganze Familie. Wenn es bei beiden Parteien „ausgeglichen“ ist, kann man einander verzeihen, wenn es nicht „ausgeglichen“ ist, geht das nicht.“ Bei einer Verzeihung komme ein Dritter dazu und diskutiere mit beiden Familien. Dann gäbe man sich die Hand. B.S. kennt den Kanuni i Lekë Dukagjinit, er kennt keine weiteren Quellen. „Lekë Dukagjini ist ein Mann gewesen, welcher vor vielen Jahren gelebt hat, er ist nicht nur eine Legende“ ist B.S. überzeugt. Einzelne Bestimmungen des Kanun kenne er aber nicht. Seine Familie habe keinen Kanun als Buch zu Hause. Gelesen habe er den Kanun noch nie. „Der Inhalt wird einfach von Generation zu Generation mündlich weiter gegeben.“ B.S. erzählt mir von einem konkreten Fall: „Mein ältester Sohn (heute 23-jährig) wurde vor drei Jahren von einem anderen Kosovo-Albaner verprügelt. Er war mit Kollegen in einer Diskothek. Es sind andere Albaner dazu gekommen. Die Männer haben sich untereinander gekannt, alle stammen ursprünglich aus derselben Gegend im Kosovo (Nähe von Pristina). Mein Sohn ist grundlos von einem der Männer mit einem Schlagstock verprügelt worden. Er wurde schwer verletzt und kann seit diesem Vorfall nicht mehr arbeiten.“ B.S. sei in der Folge zum Täter gegangen und habe mit ihm geredet. Als Vater habe er genau wissen wollen, wieso das passiert sei. Der Täter habe erklärt, er sei vom Sohn des B.S. auch einmal geschlagen worden. „Aber das ist sicher nicht wahr“ empört sich B.S.. „Ich als Vater habe das Ganze nicht hinnehmen können. Ich habe ernsthaft daran gedacht, den Kanun anzuwenden. Dies hätte bedeutet, dass ich zusammen mit meinem Sohn den Täter erschossen hätte.“ Aber dann hätten sie zusammen entschieden, den Fall der Polizei zu übergeben. Sie seien schliesslich in der Schweiz und hier gäbe es gute Gesetze. Für ihn sei die Sache in Ordnung gewesen. Es habe aber nie eine Versöhnung zwischen ihnen und der Familie des Täters gegeben. Sie hätten einfach nicht mehr reagiert. Die Beteiligten hätten sich in der Zwischenzeit wieder gesehen und man habe immer noch negative Gefühle gegeneinander. „Aber wir wissen, dass wir die Sache nicht mehr selber rächen müssen“, sagt B.S. erleichtert. „Vor dreissig Jahren hingegen ist einmal jemand aus meiner Familie verletzt worden, das hat sich im Kosovo zugetragen“, beginnt B.S. zu erzählen. „Das Opfer, ein Verwandter, hat sich gerächt und den Täter mit einem Messer schwer verletzt. Der Gegner hat vier Monate im Spital verbracht, mein Verwandter drei Jahre im Gefängnis.“ Nach der Entlassung aus dem Gefängnis sei die Sache nicht erledigt gewesen. Man habe sich aber in der Folge zusammengesetzt und versöhnt. „Die Regeln des Kanun über die Blutrache sind eigentlich nicht gut“, findet B.S.. „Man sollte heute alles diskutieren und zusammen eine Lösung finden, aber keine Gewalt anwenden.“ Zu den Begriffen gjakmarrje und hakmarrje kann er sagen, dass der erste Begriff bedeute, dass man dem anderen das Blut schulde. Man müsse dem anderen sozusagen sich selbst oder eine Person aus der Familie geben. In den Fällen von Blutrache 182 Interview vom 08.02.2007, 14.00 Uhr, Wohnort des Interviewpartners 42 wisse die Familie des Opfers normalerweise, wer der Täter und aus welchem Grund die Tötung erfolgt sei. Aber nicht alle Täter gäben ihre Identität wirklich bekannt. „Erfahren wird man es auf jeden Fall, im Dorf wird geredet“ weiss B.S. Pajtim bedeute Verzeihung und Versöhnung, dann sei die Sache definitiv erledigt. Falje e gjakut heisse einfach, dass die Familie des Opfers nicht mehr weiter mache, auch wenn die Sache noch nicht „ausgeglichen“ sei, wie zum Beispiel im Fall seines Sohnes vor drei Jahren. Bei der Versöhnung pajtim gäbe es auch heutzutage noch ein kleines Fest in der Familie. Aber das sei nichts Grosses, keine eigentliche Zeremonie. Ehre bedeutet für B.S., dass man nichts macht, wobei man das Gesicht verliert: „Die Ehre verlieren kann man, wenn man z.B. lügt, einem Mädchen etwas antut, jemanden ausraubt oder bestiehlt. Wenn man die Ehre erst einmal verloren hat, ist man auch kein Mann mehr. Die Ehre kann nicht wiedererlangt werden. Die Leute vertrauen einem nicht mehr. Es ist vorbei.“ Über seine Familie berichtet B.S. gerne: „Ich bin der Jüngste von sieben Brüdern und vier Schwestern. Zwei weitere Brüder sind schon gestorben. Wir sind eine sehr grosse Familie gewesen. Drei Brüder leben im gleichen Dorf in der Schweiz wie ich, ein weiterer Bruder in einem anderen Dorf in der Schweiz und ein Bruder in Deutschland. Ein Bruder und die vier Schwestern leben in einem kleinen Dorf in der Nähe von Pristina. Ich selbst habe drei Söhne. Der älteste Sohn ist verheiratet und hat seit zwei Wochen eine kleine Tochter.“ Familie bedeutet für B.S.: “Alle diese Menschen zusammen.“ Sie seien sicher fast 100 Leute. Diese Gruppe sei gleichzusetzen mit dem Begriff familja. Er sei vor 25 Jahren mit seinen Brüdern in die Schweiz gekommen und habe zunächst ohne Ehefrau und Kinder hier gelebt. Ein Jahr später habe er im Kosovo eine Frau geheiratet, ohne diese zuvor gekannt zu haben, es sei eine arrangierte Ehe gewesen. Seine Söhne seien im Kosovo zur Welt gekommen. Seine Frau und die Kinder seien erst später im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz gekommen. Alle Brüder hätten eine eigene Wohnung und seien für die „Kernfamilien“ verantwortlich. Er wohne mit seiner Frau, den drei Söhnen, der Schwiegertochter und dem kleinen Enkelkind zusammen und sei für diese verantwortlich. Alle seine Brüder zusammen setzt B.S. mit dem Begriff vëllazëri gleich. Der Begriff fis bedeutet für ihn das Gleiche wie „Gashi“. „Das ist unser fis“, gibt B.S. an. Es sei der Ursprung, die Bezeichnung, woher seine Familie komme. Irgendein Vorfahre habe den Namen gewechselt, er wisse das nicht mehr so genau. Für ihn sei aber die familja viel wichtiger als die genaue Herkunft des fis. Die Rolle von Mann und Frau ist in der Familie S. geregelt: „Es ist klar, dass der Mann grundsätzlich zur Arbeit geht, die Frau bleibt zu Hause und wartet auf ihn. Sie bereitet das Essen zu, bewirtet die Gäste, macht den Haushalt und schaut zu den Kindern. Der Mann hilft schon im Haushalt, aber nur wenn er das will. Die Frau hat dem Mann zu gehorchen, ohne dabei aber unterdrückt zu werden.“ Der Vater spiele eine wichtige Rolle beim Aussuchen der Schwiegertöchter. Er habe den Vater seiner Schwiegertochter gekannt und gewusst, dass er ein guter Mann sei, und dass die Familie in Ordnung sei. Sein Sohn habe aber selbst entschieden, diese Frau zu heiraten. Umgekehrt hingegen wäre es nicht möglich gewesen: „Wenn ich als Vater mit der Frau nicht einverstanden gewesen wäre, hätte mein Sohn diese nicht geheiratet.“ B.S. hätte zum Beispiel Mühe damit, wenn einer seiner Söhne eine Frau heiraten möchte, welche nicht aus dem Kosovo stammt. Man schaue halt auf die ganze Familie, nicht nur auf die Frau. B.S. ist überzeugt: „Die beiden Familien verbringen sehr viel Zeit miteinander, und das muss passen. So richtig verstehen kann man sich nur, wenn man den gleichen Hintergrund hat.“ 43 6 Fallbeispiel aus der Praxis 6.1 Sachverhalt183 Personen der Familie S., vereinfacht dargestellt: Schwester& Schwager in D A.S. in D + E.S. in CZ + N.S. in KOS (1.Opfer) + X.S. in KOS Mu.S. in KOS Se.S. in KOS Ma.S. in CH Schwager in CH Schwieger- sohn Sohn Sh.S. Sohn B.S. Den Hintergrund des vorliegenden Fallbeispieles bildet ein zivilrechtlicher Konflikt zwischen den Familien H. und S. im Kosovo. Es ging angeblich um die Gewinnung und den Verlad von Sand. Die genauen Umstände des Streites konnten nie abschliessend geklärt werden. 1996 soll es deswegen zwischen einem Mitglied der Familie S. und einem Mitglied der Familie H. zu einer tätlichen Auseinandersetzung gekommen sein. Am 15. Mai 1997 wurde der Familienvater N.S. Opfer eines Tötungsdeliktes im Kosovo, in der Nähe seines Wohnortes nahe der albanischen Grenze. Er wurde in seinem Personenwagen aus einem fahrenden Fahrzeug erschossen. N.S. war der älteste Bruder und somit Oberhaupt der Familie S. [Bruderschaft vëllazëri]. Er war ein sehr angesehener Mann im Dorf. Zunächst wusste die Familie S. nicht, wer der Mörder von N.S. war. Kurz vor der Beerdigung am 17. Mai 1997 meldeten sich zwei Mitglieder der verfeindeten Familie H. und gaben an, hinter der Tötung von N.S. zu stehen, konkrete Namen der Täter wurden jedoch nicht genannt. Danach fand das Begräbnis von N.S. statt, bei dem sämtliche Mitglieder der Familie S. anwesend waren. Sie waren zum Teil aus Westeuropa in den Kosovo gereist. Anlässlich der Bestattung von N.S. beschlossen dessen Brüder, dass im vorliegenden Fall Blutrache ausgeübt werden müsse. Die Familie bestand zu diesem Zeitpunkt aus den sechs Brüdern E.S. (in Tschechien wohnhaft), A.S. (in Deutschland wohnhaft), Ma.S. (in der Schweiz wohnhaft), Mu.S., Se.S. und X.S. (alle drei im Kosovo wohnhaft) sowie einer Schwester (in Deutschland wohnhaft). Es ist davon auszugehen, dass es vor allem Sache der Brüder war, den Tod von N.S. zu rächen. Nach gemeinsamer Übereinkunft wurde E.S. die Verantwortung übertragen, die Angelegenheit vorzubereiten. Der Grund für diese Führerrolle lag offenbar darin, dass er der stärkste und unerschrockenste Mann der Familie S. war. Die primäre Zielperson der Blutrache war S.H., der älteste Bruder resp. das Oberhaupt der Familie H. Alle Geschwister wollten, dass dieser Mann getötet werde. Recherchen hatten ergeben, dass S.H. sich in der Schweiz aufhalten sollte. Aus diesem Grund planten E.S., A.S. sowie dessen Sohn Sh.S. in die Schweiz einzureisen. E.S. liess die für die Tötung vorgesehenen Waffen nach Deutschland liefern, A.S. versteckte sie beim Schwiegersohn der in Deutschland lebenden Schwester. Im Auftrag von E.S. wurden zwei unbekannte Albaner mit dem Waffenschmuggel in die Schweiz beauftragt. Am 13. Juni 1997 reisten E.S., A.S. sowie dessen Sohn Sh.S. in die Schweiz ein und kamen in der Wohnung des in der Schweiz lebenden Bruders Ma.S. unter. Ma.S. und seine Ehefrau hielten sich zu diesem Zeitpunkt im Kosovo auf, lediglich deren Söhne und die Tochter befanden sich in der Schweiz. In den folgenden Tagen unternahmen E.S., A.S., Sh.S. und B.S. (der älteste Sohn von Ma.S.) diverse Erkundungsfahrten, um den Aufenthaltsort des Oberhauptes der Familie H. ausfindig zu machen. Dabei wurden sie von einem Schwager 183 Strafuntersuchungsakten des Bezirksamtes Laufenburg mit der Geschäftsnummer ST.1997.01012 inklusive Anklageschriften, Einstellungsbeschlüsse und Urteile (auszugsweise) 44 begleitet (Bruder der Ehefrau des A.S., ebenfalls in der Schweiz wohnhaft). Zu fünft tätigten sie diverse erfolglose Fahrten in verschiedenen Kantonen. Auf Grund ihres Misserfolgs beauftragte E.S. einen entfernten Verwandten der Familie H. mit dem Aushorchen von E.H., welchen man in der Schweiz ausfindig machen konnte. Bei E.H. handelte es sich nicht um die primäre Zielperson. Das Aushorchen von E.H. war in dem Sinne erfolgreich, dass über dessen Lebensgewohnheiten einiges in Erfahrung gebracht werden konnte. Der Aufenthaltsort von S.H. war aber nach wie vor unbekannt. Am 16. Juni 1997 entschieden E.S., A.S., Sh.S. und B.S., am nächsten Tag definitiv zur Tat zu schreiten und die Blutrache auszuführen. Da das Oberhaupt der Familie H. nicht ausfindig gemacht werden konnte, beschloss man, stattdessen E.H. zu töten. Über ihn waren alle Informationen bekannt. Die Familie S. verdächtigte zudem neben dem Oberhaupt der Familie H. auch E.H., dass dieser an der Tötung von N.S. im Kosovo beteiligt gewesen war. Die Familie S. hatte über Umwege vernommen, dass E.H. den Personenwagen gelenkt habe, aus welchem N.S. im Kosovo erschossen worden war. E.S. entschied, dass Sh.S. und B.S. (die beiden jungen Männer) die Tat ausführen sollten. Sh.S. und B.S. waren damit einverstanden und erklärten, dass sie sich nicht vor der Tat fürchteten, und dass sie die Weisungen des Onkels befolgen wollten. Am 17. Juni 1997, ca. 03.00 Uhr, holte der in der Schweiz wohnhafte Schwager mit seinem Personenwagen die beiden Brüder E.S. und A.S. am Wohnort von Ma.S. ab und führte sie an den späteren Tatort in Gipf-Oberfrick. Sh.S. und B.S. fuhren separat mit den Waffen an den späteren Tatort. Die beiden Fahrzeuge wurden auf einem Parkplatz abgestellt, und Sh.S. und B.S. begaben sich zu Fuss vor das Wohnhaus des späteren Opfers E.H. Sie erhielten letzte Instruktionen von E.S. und waren für alles bereit. E.S., A.S. und der in der Schweiz wohnhafte Schwager entfernten sich vom Tatort und liessen die beiden Jungen die Tat ausführen. Als E.H. um ca. 04.40 Uhr sein Haus verliess, um sich zur Arbeit zu begeben, wurde er von Sh.S. und B.S. angesprochen. Die beiden bewaffneten Männer eröffneten sodann das Feuer, trafen das Opfer jedoch zuerst nicht. E.H. flüchtete auf der Strasse, wobei die Täter weitere Schüsse auf ihn abgaben. Als das Opfer zu Fall kam, wurde es am Boden liegend durch 15-17 Nahschüsse in den Kopf aus zwei Maschinenpistolen regelrecht exekutiert und zur Unkenntlichkeit entstellt. Anschliessend bestiegen Sh.S. und B.S. ihr Fahrzeug und fuhren davon. Während der Fahrt benachrichtigten sie E.S. über die Tötung des E.H.. E.S. informierte im Anschluss darauf die ganze Verwandtschaft. Die fünf Männer trafen sich in der Folge in Lausanne, von wo aus sie zunächst nach Frankreich flüchteten. Die Flucht gelang ihnen, indem sie bei weiteren Verwandten Zwischenhalte einlegen konnten, um von dort weiter zu reisen (via Deutschland und Tschechien). Schliesslich flüchteten sie nach Mazedonien und von dort zurück in den Kosovo. Am 28. August 1997 wurde E.S. von Mitgliedern der Familie H. (S.H. und weitere Familienangehörige) in Tschechien aus einem fahrenden Personenwagen erschossen. In der Folge wurde ein Mitglied der Familie H. vom Sohn des Mu.S. im Kosovo erschossen, ein weiteres Mitglied der Familie H. wurde schwer verletzt. Am 14. Dezember 1997 wurde X.S. im Kosovo erschossen. Der Sohn von Mu.S. wurde beim Schusswechsel ebenfalls tödlich getroffen, so dass es bei dieser Blutrache zu zwei vollendeten Tötungen kam. Danach kam es zu drei Tötungsversuchen durch die Familie S., wobei keines der Opfer tödlich getroffen wurde. Der letzte Tötungsversuch trug sich ebenfalls im Dezember 1997 45 im Kosovo zu184. Aus dem Jahre 1998 und danach sind keine weiteren Tötungsdelikte oder Tötungsversuche bekannt. Ob es zu einer Versöhnungszeremonie zwischen den Familien S. und H. gekommen ist, oder ob es doch noch weitere unbekannte Tötungsdelikte im Kosovo gegeben hat, ist unklar. Tatsächlich erschien im Kosovo in der Tageszeitung „Bota Sot“ vom 16. Mai 1998 ein Bericht, wonach seit Mitte Mai 1997 sieben Morde und vier Mordversuche stattgefunden hätten und nun in Anwesenheit von 500 Bürgern vergeben worden seien185. Am 19. Januar 2001 wurde A.S. vom Bezirksgericht Laufenburg der Gehilfenschaft zur vorsätzlichen Tötung an E.H. zu neun Jahren Zuchthaus verurteilt186. Das Obergericht des Kantons Aargau erkannte am 10. April 2002 in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft auf Gehilfenschaft zu Mord187. Eine Mittäterschaft am Tötungsdelikt wurde sowohl vom Bezirksgericht wie auch vom Obergericht abgelehnt. Trotzdem galt im vorliegenden „Blutracheprozess“ A.S. als Hauptangeklagter, da sein Bruder E.S. kurz nach dem Tötungsdelikt in Gipf-Oberfrick selbst Opfer der Blutrache wurde, und da die jungen Ausführenden der Tat, Sh.S. und B.S., nie gefasst werden konnten und nach wie vor flüchtig sind. Ma.S., der in der Schweiz wohnhafte Schwager sowie der Sohn der in Deutschland lebenden Schwester wurden alle drei lediglich wegen Begünstigung verurteilt, das Gericht sah es nicht als erwiesen an, dass die drei Männer Mittäter resp. Gehilfen im eigentlichen Tötungsdelikt gewesen waren. Ein weiterer Beteiligter wurde ebenfalls wegen Begünstigung verurteilt, der entfernte Verwandte der Familie H. wurde hingegen wegen Gehilfenschaft zur vorsätzlichen Tötung an E.H. zu viereinhalb Jahren Zuchthaus verurteilt188. 6.2 Aussagen von Beteiligten189 Einer der Hauptbeteiligten gab in den Einvernahmen an, dass gleich nach der Tötung des N.S. für alle Familienmitglieder klar gewesen sei, dass „Rache geholt“ werde. Die Blutrache habe vollzogen werden müssen, in erster Linie an S.H., dem ältesten Bruder der Familie H. Dieser sei für die Tötung an N.S. primär verantwortlich gewesen. Die Diskussionen hätten zwischen den Brüdern und den Schwägern stattgefunden, die Frauen hätten sich zur Sache nicht geäussert, weil ihnen das nicht zugestanden habe. Die jüngeren Söhne seien zwar bei den Besprechungen teilweise anwesend gewesen, hätten aber auch nicht mitentscheiden dürfen. Man habe sich im „Männerhaus“ zu den Diskussionen getroffen, einem Haus mit mehreren Zimmern, das den männlichen Familienmitgliedern der Familie S. vorbehalten sei. Der Angeklagte gab zudem mehrmals an, dass E.S. das Sagen gehabt hätte betreffend Planung und Ausführung des Tötungsdeliktes an E.H. Er sei der Befehlshaber gewesen und habe die ganze Macht über die Familie inne gehabt. Alle hätten die Anweisungen des E.S. befolgt, weil sie unter dessen „Kommando“ gestanden hätten. Dieser habe die Waffen beschafft und den Transport nach Deutschland und in die Schweiz organisiert, und er habe sämtliche Zahlungen gemacht, welche für Vorbereitungs- 184 Unterlagen der Kantonspolizei Aargau zum Thema Kanun, S. 3: „Chronologie einer Blutrache“ (Fallbeispiel Tötungsdelikt Gipf-Oberfrick) 185 Strafuntersuchungsakten des Bezirksamtes Laufenburg mit der Geschäftsnummer ST.1997.01012: polizeilicher Ermittlungsbericht vom 10.05.1999, S. 226 186 Urteil des Bezirksgerichtes Laufenburg vom 19.01.2001, Ref. ST.2000.50054; Siehe auch BAZ vom 20.01.2001, S. 39 187 Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 10.04.2002, Ref. ST.2002.00067 188 Urteil des Bezirksgerichtes Laufenburg vom 19.01.2001, Ref. ST.2000.50057 189 Strafuntersuchungsakten des Bezirksamtes Laufenburg mit der Geschäftsnummer ST.1997.01012: Einvernahmen 46 handlungen notwendig geworden waren. E.S. habe einmal den Gedanken geäussert, in die Wohnung des E.H. einzudringen und diesen oder dessen älteren Bruder S.H. in der Wohnung zu töten. Davon habe man aber abgesehen, da sich in der Wohnung Frauen und Kinder aufgehalten hätten. Ein weiterer Hauptbeteiligter gab an, dass N.S. zu seinen Lebzeiten das Oberhaupt der ganzen Familie S. gewesen sei. Nachdem N.S. erschossen worden war, habe X.S. diese Rolle übernommen. E.S. sei seit ein paar Jahren geschieden gewesen, danach habe er mit einer Frau zusammen gelebt, welche nicht aus dem Kosovo gestammt hätte. Trotzdem sei E.S. mit der Durchführung der Blutrache betraut worden, es habe sich bei ihm um den stärksten und unerschrockensten Mann der Familie S. gehandelt. Beim Opfer der Blutrache sei es so gewesen, dass man gemäss den albanischen Gesetzen die Rache bei der „wichtigsten“ Person der verfeindeten Familie ausüben müsse. Das habe man zunächst versucht. Auf Grund des Nichtauffindens von S.H. habe man auf E.H. ausweichen müssen. Danach sei es zu weiteren Tötungen gekommen. Im Frühling 1998 habe die Familie S. besprochen, dass man mit der Familie H. doch noch den Prozess der Versöhnung einleiten sollte. Im Heimatdorf im Kosovo hätten sich keine Männer mehr aufhalten können, da dies viel zu gefährlich geworden sei. Man habe dann die Versöhnungszeremonie tatsächlich durchgeführt, die Familien S. und H. seien dabei durch mehrere Vermittler vertreten worden. Ein Mitglied der Familie S., welches indirekt an der Blutrache beteiligt war, gab an, dass die Männer der Familie S. das Vorgehen besprochen hätten, dass man aber nichts habe überstürzen wollen. Als alle Informationen bezüglich der Familie H. vorhanden gewesen seien, sei klar geworden, dass die Familie S. „Blutrache hole“. Zunächst habe man als Zielperson S.H. ausgewählt, nachdem dessen Wohnort nicht habe ermittelt werden können, habe man einfach eine andere Person aus der Familie H. „genommen“. Hinter der Absicht, Blutrache zu nehmen, hätten alle Familienmitglieder gestanden, niemand habe sich dagegen gestellt. Es habe sich für die Ausführung der Tat ein eigentlicher „harter Kern“ gebildet, die weiteren Familienmitglieder hätten zum Teil aus gesundheitlichen Gründen nicht am Vollzug der Blutrache mitgemacht, sie seien aber alle dahinter gestanden. Dass die „Blutrache geholt“ worden sei, sei in Ordnung, ganz normal. Im Kosovo sei das Brauch, und zwar nach den Regeln des Kanun. Die Frauen und Kinder hätten von der Sache alles mitbekommen, sie hätten aber natürlich nicht mitreden dürfen. Nach der Blutrache seien alle Familienmitglieder informiert worden. Den einen sei zudem aufgetragen worden, sich zu verstecken, da man mit der erneuten Blutrache durch die Familie H. habe rechnen müssen. Eine Frau der Familie S. gab an, dass nach dem Tötungsdelikt an N.S. sämtliche Männer der Familie H. aus dem Kosovo geflüchtet seien. Es seien nur noch die Frauen und Kinder zurück geblieben. Es sei klar geworden, dass der Mord in der Familie nicht einfach so hingenommen werden konnte. Die Männer der Familie S. hätten sich in ein separates Haus zurückgezogen, um dort die weiteren Massnahmen zu besprechen. Die Frauen und Kinder hätten bei diesen Diskussionen nicht anwesend sein dürfen. 6.3 Konkreter Zusammenhang mit dem Kanun Es ist auf Grund der Vorgeschichte davon auszugehen, dass das am 15. Mai 1997 verübte Tötungsdelikt im Kosovo zum Nachteil von N.S. nicht als Antwort auf ein Tötungsdelikt zu qualifizieren ist. Es handelt sich bei diesem Delikt nicht um einen Fall von Blutrache, 47 sondern um die Antwort auf eine zivilrechtliche Streitigkeit und auf Schlägereien. Daher liegt eine gewöhnliche Rache hakmarrje vor. Mindestens ein Mitglied der Familie H. war in seiner Ehre verletzt und musste dafür sorgen, dass sein Gesicht wieder „rein gewaschen“ wurde. Die Familie H. muss entschieden haben, ein Mitglied der Familie S. zu töten, um die Ehre der Familie H. wieder herzustellen. Beim ausgesuchten Opfer N.S. handelte es sich um das Oberhaupt der Familie S., so dass die Tötung des N.S. nach dem Verständnis der Familie H. am meisten Ehre brächte. Indem Mitglieder der Familie H. der Familie S. erst kurz vor der Beerdigung mitteilten, hinter der Tötung von N.S. zu stehen, befolgte die Familie H. die Informationspflichten des Kanun nicht direkt. Die Familie S. sollte ja bezüglich der Identität des Mörders ihres Bruders nicht in einen Irrtum verfallen, und aus diesem Grund wäre eine sofortige Aufklärungspflicht notwendig gewesen. Nach der Tötung von N.S. fiel die Familie H. ins Blut der Familie S.. Die Familie S. wird in diesem Zeitpunkt als „Herr des Blutes“ bezeichnet. Nach den ursprünglichen Regeln des Kanun sollte der Mörder von N.S. getötet werden, nach der ausgedehnten Interpretation konnte die Blutrache an jedem männlichen Mitglied der Familie H. vollzogen werden. Die Tötung des ausgewählten Opfers E.H. erfolgte somit nach den ausgedehnten Regeln des Kanun. Sämtliche männlichen Mitglieder der Familie S. hatten beschlossen, an einem männlichen Mitglied der Familie H. „das Blut zu nehmen“. Das Tötungsdelikt in Gipf- Oberfrick ist somit als Blutrache gjakmarrje zu bezeichnen. Dabei wurden gewisse Regeln des Kanun beachtet, andere hingegen nicht. Die beiden Täter sprachen ihr Opfer kurz vor dem Mord an. Dies ist gemäss Kanun vorgeschrieben. Die Täter dürfen zwar aus einem Hinterhalt töten, müssen das Opfer aber ansprechen190. Nach der Tötung hätten die Täter das Opfer auf den Rücken drehen und ihm seine Waffe an den Kopf legen müssen191. Im Fall von Gipf-Oberfrick ist allerdings davon auszugehen, dass das Opfer keine Waffe auf sich trug. Wiederum erfolgte keine Information durch die Familie S. an die Familie H., so dass die Informationspflichten gemäss Kanun missachtet wurden. Interessant ist, dass E.S. die Führung der Blutrache übernommen hatte. Bei E.S. handelte es sich erstens nicht um das aktuelle Familienoberhaupt der Familie S., dieses war X.S.. Zweitens waren die Brüder Ma.S., Mu.S., und A.S. älter als E.S.. Drittens wohnte E.S. im Ausland, war von seiner ersten kosovo-albanischen Ehefrau geschieden und das zweite Mal mit einer Frau verheiratet, welche nicht ethnisch-albanischer Abstammung war und lebte zudem von dieser zweiten Ehefrau getrennt. Gemäss Kanun steht die Herrschaft im Hause grundsätzlich dem erstgeborenen Sohn zu, und das war X.S. nach dem Tod von N.S. Ist dieser als Familienoberhaupt bestimmt, regelt er alle wichtigen Angelegenheiten der Familie. Es könnte sein, dass X.S. den Bruder E.S. mit der Führung der „Blutracheangelegenheit“ explizit beauftragt hat. Zum Zwecke der Vorbereitung des Tötungsdeliktes in der Schweiz mussten zunächst verschiedene strafbare Handlungen durchgeführt werden. Die Familienmitglieder mussten zum Teil illegal in die Schweiz einreisen192, zudem mussten Waffen von Deutschland in 190 Kadare, S. 7; Zihlmann, S. 92 191 Elsie, S. 154 (Kanun, 10. Buch, 3. Kapitel, Paragraph 2); Kadare, S. 8 192 E.S., A.S. und S.S. waren alle drei jugoslawische Staatsangehörige und hatten einen gültigen Aufenthaltstitel in einem europäischen Land. Für eine Einreise in die Schweiz im Jahre 1997 benötigten sie jedoch zwingend einen gültigen Reisepass und ein Visum. 48 die Schweiz geschmuggelt werden. Sowohl der Waffenschmuggel in die Schweiz als auch das Tragen der Waffen durch die Schützen war illegal. Obwohl diese Delikte keine Rechtfertigung im Kanun finden, kann doch gesagt werden, dass Besitz und Tragen einer Waffe für jeden ethnisch-albanischen Mann ein persönliches Recht ist. Ansonsten steht dem Individuum kein Eigentum zu, alles gehört der familja. Die Waffe bildet die Ausnahme: Waffen unterliegen nicht dem Einflussbereich des Familienoberhauptes, jedes Familienmitglied hat das Recht auf eine eigene Waffe, und jeder Vater übergibt seinen waffenfähigen Söhnen eine Waffe (Waffenfähigkeit wird zum Teil im Alter von 15 Jahren angenommen, zum Teil schon im Alter von 12 Jahren)193. Für die Einreise in die Schweiz und den Waffenschmuggel spielte zudem die familja, welche sich in verschiedenen Ländern Europas niedergelassen und gute Verbindungen hatte, eine wichtige Rolle. Dass die Familie S. ihr Opfer nicht in der eigenen Wohnung tötete, weil sich dort angeblich Frauen und Kinder aufhielten, ist eine eigene Interpretation, welche so im Kanun nicht verankert ist. Tatsache ist, dass jeder Mann in seinem eigenen Haus „sicher“ ist, und dass er dort auf keinen Fall getötet werden darf. Der „Herr des Blutes“ dürfte sich sogar ins Haus des „ins Blut Gefallenen“ begeben, aber er dürfte ihn in diesen Räumlichkeiten nicht töten. Dies ist auch der Grund, weshalb in Nordalbanien und im Kosovo viele Männer ihr Haus nicht mehr verlassen. Im umgekehrten Fall, wo sich der „ins Blut Gefallene“ ins Haus des „Herrn des Blutes“ begibt, darf er auch nicht getötet werden, das wäre unehrenhaft. Weiterer Schutz vor einer Tötung besteht, wenn man sich als Gast in einem Haus aufhält und sich dadurch in den Schutz des Gastgebers begibt. Der mik darf nicht angerührt werden. Nach der Tötung von N.S. versteckten sich zunächst die männlichen Mitglieder der Familie H., und nach der Tötung von E.H. versteckten sich die männlichen Mitglieder der Familie S. Dieses Verstecken ist die natürliche Reaktion, da die sofortige Blutrache gemäss Kanun befürchtet werden muss. Diese kann zu irgendeinem Zeitpunkt ausgeübt werden, wenn es zu keiner besa (24 Stunden oder 30 Tage) kommt. Somit waren die männlichen Mitglieder der Familie, welche ins Blut der anderen Familie gefallen war, ab dem Zeitpunkt der Tötung ihres Lebens nicht mehr sicher. Die Mädchen und Frauen mussten sich nicht verstecken, sie hatten nichts zu fürchten, da an ihnen die Blutrache nicht vollzogen werden konnte. Das gleiche galt für die Knaben, die als noch nicht waffenfähig galten. Sämtliche Tötungsdelikte wurden durch Schusswaffen ausgeführt. Das Blut des Gegners muss gemäss den Regeln des Kanun fliessen. Aus diesem Grund musste zwingend zur Schusswaffe gegriffen werden. Ein Messer hätte zwar ebenfalls verwendet werden können, diese Waffe gilt jedoch als zu wenig „sicher“. Eine andere Art der Tötung wäre nicht in Frage gekommen. Dass die Tötungen jeweils aus dem Hinterhalt erfolgten, ist gemäss den Regeln des Kanun ebenfalls gestattet. Beim Ausüben der Blutrache ist jede List und jeder Betrug erlaubt. Vorgeschrieben ist lediglich die nachträgliche Information. Der Zeitungsbericht vom 16. Mai 1998 über die Versöhnungszeremonie zwischen den Familien H. und S. ist ebenfalls interessant. Diese Zeremonie wird im Kanun ausführlich beschrieben. Ob diejenige vom 16. Mai 1998 genau nach den Regeln des Kanun abgelaufen ist, kann nicht beurteilt werden. Auffällig ist jedoch, dass für die Feier 500 Bürger aus den umliegenden Dörfern anwesend waren. Gemäss Kanun ist vorgeschrieben, 193 Bartl, S. 57; Elsie, S. 17 und 19; Truppendienst 2002/1, S. 13; Unterlagen Kantonspolizei Solothurn, S. 6 49 dass bei einer Versöhnungszeremonie Bürgen anwesend sind. Es stellt sich die Frage, ob es sich beim deutschen Wort Bürger allenfalls um einen Übersetzungsfehler handelt. 7 Ausblick Vielleicht wird die „gewöhnliche Kriminalität“ der Albaner in gewissen Fällen mit der Blutrache des Kanun verwechselt. Das Spannungsfeld, in welchem sich ein Albaner befindet, wenn aus seiner Familie jemand getötet wird, ist jedoch nicht zu unterschätzen. Auf der einen Seite schreibt der Kanun vor, dass bei einem Tötungsdelikt der Täter „ins Blut des Opfers“ fällt, und dass das „Blut wieder zu holen“ ist. Ohne Rache kann die Familie des Opfers nicht zur Ruhe kommen, sie hat ihre Ehre verloren und kann die Sache nicht hinnehmen. Das Gesicht muss wieder rein gewaschen werden, dies ist nur mit Hilfe des „Pulvers“ möglich. Auf der anderen Seite sind da die staatlichen Gesetze, welche für Mord oder vorsätzliche Tötung lange Freiheitsstrafen vorsehen. Diese staatlichen Gesetze gelten in verschiedenen Formen in Albanien, im Kosovo und in Mazedonien. Für diejenigen Albaner, welche die Blutrache in der Schweiz vollziehen, gelten die hiesigen Gesetze. In der Schweiz sind in den letzten zehn Jahren verschiedene so genannte „Blutrachefälle“ bekannt geworden. Beim einen Fall handelt es sich um den in dieser Arbeit diskutierten „Blutracheprozess“ in Laufenburg, bei welchem sich das Gericht noch nicht mit allen Tätern auseinandersetzen konnte, da sie nach wie vor flüchtig sind. Das Gericht hatte sich mit der schwierigen Frage auseinanderzusetzen, ob es sich um vorsätzliche Tötung oder um Mord handelte. Der Zusammenhang zwischen einem ethnisch-kulturellen Motiv und der Ausübung des Delikts ist ein weiteres Thema, welches in dieser Diplomarbeit bewusst ausgeklammert wurde. Diese Thematik findet sich im „Brüttiseller Chilbi Fall“ vom 24. April 1993. Ein Vater war aus dem Kosovo in die Schweiz eingereist, um seine Tochter umzubringen, da diese Ehebruch begangen und somit die Familie in Unehre gebracht hatte194. Als Blutrachefall wurde auch ein Basler Fall vom 18. April 2000 bezeichnet, bei welchem eine verzweifelte Mutter den Partner ihrer Tochter erschoss. Der Ermordete hatte die Tochter nach albanischem Ritus geheiratet und verschwiegen, dass er bereits verheiratet war. Der Prozess fand im März 2002 vor dem Basler Strafgericht statt195. Ein Rückblick auf diese drei Fälle zeigt, dass die Delikte alle zwischen 1990 und 2000 verübt worden waren, die Urteile wurden zum Teil nach 2000 gefällt. Seither wurden keine weiteren derartigen Fälle publik. Eine telefonische Rücksprache bei Frau Dr. Roos, Psychiatrische Klinik Königsfelden, hat ergeben, dass die Fälle, bei welchen sich ethnische Albaner auf die Blutrache und den Kanun berufen, in der Praxis abgenommen hätten. Sie hätte in den letzten zehn Jahren keine ethnisch-albanischen Täter unter diesem Gesichtspunkt begutachten müssen. Es bleibt also zu hoffen, dass die Kanun-Fälle in der Schweiz ausbleiben und auf dem Balkan so bald wie möglich abnehmen. Die Menschen aus Südosteuropa ringen derzeit um ihre Identität, sie haben sich in verschiedenen Wertsystemen zurecht zu finden und müssen 194 NZZ vom 21.03.1995, S. 51; NZZ vom 23.08.1996, S. 53; BGE 6S.790/1995 195 Zihlmann, Basel-Pristina oder die Blutrache in der Schweiz; BAZ vom 05.03.2002, S. 26; BAZ vom 08.03.2002, S. 28 50 beispielsweise die Regeln des Kanun versus die staatlichen Vorgaben der eigenen Länder und derjenigen des Westens gegeneinander abwägen. Sobald in den Staaten Südosteuropas eine gewisse Stabilität einkehrt, könnte dies dazu führen, dass die Menschen im Allgemeinen weniger zu Delikten neigen. Auch der Drogenhandel und die weiteren Delikte, welche sich in den Händen ethnischer Albaner befinden, werden zurückgehen. Geregelte Arbeit und wirtschaftlicher Aufschwung werden dazu führen, dass die ethnischen Albaner ihr Glück nicht mehr in Westeuropa suchen werden, sondern dass sie ihre Pläne in den eigenen Ländern verwirklichen können. Vor allem die Menschen aus Albanien sehnen sich danach, die jahrzehntelange Mentalität der Abgeschlossenheit und extremen Armut endlich hinter sich zu lassen. Am Ende dieser Arbeit bleibt zu sagen, dass viele Fragen offen bleiben: Nuk kuptoi (ich verstehe nicht). Nach einer dreimonatigen Auseinandersetzung mit dem Thema des Kanun und seiner Auswirkung bis in die heutige Zeit ist mir bewusst geworden, dass eine tiefere Dimension im Verstehen dieser fremden Lebenszusammenhänge, Vorstellungen und Gewohnheiten liegt. Die von ethnischen Albanern verübten Tötungsdelikte stehen teilweise in direktem Zusammenhang mit dem Kanun und den Regeln der Blutrache. Die anderen Delikte lassen sich nicht direkt auf den Kanun zurückführen, stehen aber in engem Zusammenhang mit den familiären Beziehungen, welche im Kanun verankert sind. Der Kanun sagt: „Bringt mein Mund jemandem den Tod, ich sitze und ergötze mich; niemand kann mich für diese schlechte Tat (mit Ältesten) belangen, die das Wort meines Mundes verursachte. Trotzdem bringt das Wort gegen die Ehre insofern ins Blut, als, wenn auch jeder frei ist, “sein geschwärztes Antlitz geschwärzt zu lassen”, dennoch jeder als ehrlos gilt, der solches Wort (zwar nicht durch Ältestenspruch, was er nach dem Kanun nicht zu tun vermag) nicht durch die Waffe straft. Strafst du durch die Waffe - die Ältesten werden dich freisprechen.“196 196 Elsie, S. 110 (Kanun, 7. Buch, 9. Kapitel, Paragraph 1) 51 Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Liestal, den 16. April 2007 ……………………………………... Barbara Egeler

und den Stand des Verfah- rens streng vertraulich zu behandeln. Sämtliche Unterlagen sind angemessen

i.V.m. Art. 29a BV («Revision») Strenge Voraussetzungen des nachträglichen Rechtsschutzes: gravierende