SZW-2025-??????? 548 SZW / RSDA 5 / 2025 Streit im Aktionariat – Organisationsmangel und Interessenkonflikt bei der Stimmrechtsausübung für minderjährige Aktionäre Zugleich eine Besprechung des Bundesgerichtsurteils 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2. Mai 2024 Karin Müller | Jonas Wolfisberg* Inhaltsübersicht I. Sachverhalt und Prozessgeschichte II. Erwägungen des Bundesgerichts 1. Berechtigung einer faktischen Verwaltungsrätin zur Einberufung einer Generalversammlung? 2. Amtsdauer der Revisionsstelle und Verhältnis zu Art. 699 Abs. 2 OR 3. Vorliegen eines qualifizierten Interessenkonflikts bei C.? III. Bemerkungen 1. Allgemeines 2. Einberufung einer Generalversammlung durch ein nicht rechtzeitig wiedergewähltes Ver waltungs rats mitglied 3. Ende der Amtsdauer der Revisionsstelle 4. Eignung der Einsetzung von C. als befristete Verwaltungsrätin zur Behebung des Organi­ sationsmangels? IV. Schlussbemerkungen I. Sachverhalt und Prozessgeschichte Die B. AG (Gesuchsgegnerin) bezweckt insbesondere die Beteiligung an anderen Gesellschaften sowie deren Verwaltung und Finanzierung. Sie ist Alleinei gen­ tümerin verschiedener Gesellschaften. Einzige Ver­ waltungsrätin der B. AG ist laut Handelsregisterein­ trag C. (Nebenintervenientin 1). Die I. AG ist die Revi­ sionsstelle der Gesellschaft.1 C. und A. (Gesuchsteller) halten je 225 Aktien an der B. AG. Dies entspricht je einem Kapital­ und Stimmenanteil von 45%. Die drit­ te Aktionärin ist J., die minderjährige Tochter der C., mit einem Kapital­ und Stimmenanteil von 10%.2 Am 5. August 2022 reichte A. beim Kantonsgericht Zug ein Gesuch um Einsetzung eines Sachwalters und Ergreifung erforderlicher Massnahmen nach Art. 731b OR ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass die B. AG weder über einen rechtsgültig gewähl­ * Prof. Dr. iur. Karin Müller, Rechtsanwältin, ist Ordinaria für Privatrecht, Handels­ und Wirtschaftsrecht sowie Zivil­ verfahrensrecht an der Universität Luzern. Rechtsanwalt und Notar Jonas Wolfisberg, MLaw, ist wissenschaftlicher Assistent an der Universität Luzern. Wir danken Frau Annina Imwinkelried, cand. BLaw, für die Unterstützung bei der Bereinigung des Manuskripts und der Zitatkontrolle. 1 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt A.a. 2 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt A.b. ten Verwaltungsrat noch über eine rechtsgültig ge­ wählte Revisionsstelle verfüge, weil keine rechtzeiti­ gen Wiederwahlen erfolgt seien. Der Einzelrichter wies nach erfolgter Zulassung von C. und eines weite­ ren Nebenintervenienten das Gesuch mit Entscheid vom 24. Februar 2023 ab.3 Gegen diesen Entscheid erhob A. Berufung beim Obergericht Zug und beantragte die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. Eventualiter verlangte er u.a. die Bestellung eines un­ abhängigen Sachwalters und einer unabhängigen Re­ visionsstelle sowie die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse, welche an der Generalversammlung vom 31. Mai 2022 gefasst worden waren.4 Mit Entscheid vom 4. Juli 2023 hiess das Obergericht die Berufung teilweise gut und hob den erstinstanzlichen Entscheid auf. Es setzte C. für eine befristete Zeit als Verwal­ tungsrätin mit Einzelunterschrift ein und auferlegte ihr die Verpflichtung, die Aktionäre zu einer General­ versammlung einzuladen, an welcher die Wahl des Verwaltungsrats zu traktandieren ist, und diese Gene­ ralversammlung durchzuführen.5 Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. August 2023 beantragte A. beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Bestellung eines un­ abhängigen Sachwalters.6 Am 6. September 2023 er­ hob auch die B. AG Beschwerde in Zivilsachen und beantragte die teilweise Aufhebung des Urteils des Obergerichts sowie die Abweisung des Gesuchs von A.7 Das Bundesgericht vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerden ab.8 3 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt B.a. 4 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt B.b.a. 5 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt B.b.b. 6 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt C.a. 7 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt C.b. 8 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 1 und Dispositiv Ziff. 2 und 3. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 548KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 548 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 549 II. Erwägungen des Bundesgerichts 1. Berechtigung einer faktischen Ver waltungsrätin zur Einberufung einer Generalversammlung? Vor Bundesgericht rügte die B. AG, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Organisationsmangel in Bezug auf den Verwaltungsrat bejaht und somit Art. 731b OR ver­ letzt.9 Das Bundesgericht schützte die Ansicht der Vorinstanz, wonach es einem Verwaltungsrat nach Ablauf seiner Amtszeit verwehrt ist, eine Generalver­ sammlung einzuberufen, welche diesen gültig wie­ derwählen kann.10 Es führte aus, ein Verwaltungsrat sei nach Ablauf seiner Amtsdauer als faktisches Organ nicht (mehr) befugt, zu einer Generalversammlung einzuladen. Dennoch müsse er alles Notwendige zur Herstellung des rechtmässigen Zustands vorkehren und insbesondere dafür sorgen, dass eine Generalver­ sammlung einberufen und durchgeführt werde.11 Dies könne beispielsweise dadurch geschehen, dass ein faktischer Verwaltungsrat auf die Durchführung einer Universalversammlung hinwirke. Wenn ein faktischer Verwaltungsrat selber zu einer ordentlichen General­ versammlung einladen dürfte, würde dies die Stellung eines faktischen Verwaltungsrats derjenigen eines formellen Organs zu stark annähern. Das Bundes­ gericht lehnte eine solche Annäherung mit dem Argu­ ment ab, dass die Rechtsfigur des faktischen Organs primär einen Haftungstatbestand darstelle. Es hielt alsdann fest, dass C. nicht berechtigt gewesen sei, zur Generalversammlung vom 31. Mai 2022 einzuladen.12 Unter anderem mit Verweis auf BGE 148 III 69 führte das Bundesgericht sodann aus, dass die Gene­ ralversammlung der B. AG von einer nicht rechtzeitig wiedergewähl ten Verwaltungsrätin und damit durch ein unzuständiges Organ einberufen worden sei. Weil es sich nicht um eine Universalversammlung i.S.v. Art. 701 OR gehandelt habe, seien die Beschlüsse der Generalversammlung vom 31. Mai 2022 nichtig.13 Die Vorinstanz habe zusammenfassend zu Recht einen Organisationsmangel in Bezug auf den Verwaltungs­ 9 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6. 10 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 11 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 12 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 13 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.3.2. rat bejaht.14 Die Beschwerde der B. AG wurde daher abgewiesen.15 2. Amtsdauer der Revisionsstelle und Verhältnis zu Art. 699 Abs. 2 OR A. rügte seinerseits, dass die Vorinstanz einen Organi­ sationsmangel betreffend die Revisionsstelle zu Un­ recht verneint und damit Art. 731b OR verletzt habe.16 Das Bundesgericht hielt in diesem Zusammenhang fest, dass nach Art. 730a Abs. 1 OR die Amtszeit der Revisionsstelle mit der Abnahme der letzten Jahres­ rechnung ihrer Amtsperiode endet. Mit BGE 86 II 171 sei bereits unter dem Aktienrecht von 1936 entschie­ den worden, dass die Amtszeit der Revisionsstel le bei fehlender Durchführung der ordentlichen General­ versammlung automatisch verlängert werde und so lange weiterdauere, bis wieder eine Generalversamm­ lung stattfinde. Zudem entspreche es auch der herr­ schenden Lehre, dass die Amtszeit der Revisionsstelle im Gegensatz zu derjenigen des Verwaltungsrats nicht mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR auslaufe.17 Eine analoge Anwendung von BGE 148 III 69 (Ablauf der Amtsdauer von Verwaltungsratsmitglie­ dern) auf die Revisionsstelle sei abzulehnen. Der Wortlaut von Art. 730a OR lasse keinen Zweifel am Zeitpunkt des Endes der Amtsdauer der Revisionsstel­ le. Schliesslich sei die Revisionsstelle für die Prüfung der Jahresrechnung als bestimmte Handlung gewählt, im Gegensatz zum Verwaltungsrat, der zum Handeln für eine bestimmte Periode berufen sei.18 Die Vorins­ tanz habe daher einen Organisationsmangel bezüglich der Revisionsstelle zu Recht verneint.19 Die Beschwer­ de von A. wurde daher abgewiesen.20 3. Vorliegen eines qualifizierten Interessenkonflikts bei C.? A. wandte sich im Verfahren schliesslich gegen die be­ fristete Einsetzung von C. als Verwaltungsrätin zur Behebung des Organisationsmangels.21 Er rügte dies­ 14 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.4. 15 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 7. 16 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8. 17 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.2. 18 Vgl. zum Ganzen BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.2. 19 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.3. 20 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 10. 21 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 549KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 549 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 550 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 bezüglich eine Verletzung von Bundesrecht, indem die Vorinstanz einen qualifizierten Interessenkonflikt zu Unrecht verneint habe.22 Das Bundesgericht führte un­ ter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung aus, dass es sich bei den in Art. 731b Abs. 1bis OR zur Behe­ bung eines Organisationsmangels aufgeführten Mass­ nahmen um einen nicht abschliessenden Katalog handle. Das Gericht könne daher auch eine nicht im Gesetz erwähnte Massnahme anordnen.23 Ein Organi­ sationsmangel betreffend den Verwaltungsrat könne grundsätzlich auch bei fehlender Beschlussfähigkeit vorliegen.24 Interessenkonflikte im Verwaltungsrat könnten sich zu einem Organisationsmangel (qualifi­ zierter bzw. verdichteter Interessenkonflikt) zuspit­ zen. Ein qualifizierter Interessenkonflikt liege z.B. bei einer gleichzeitigen Vertretung der Kläger­ und der Beklagtenseite durch ein Organ oder dann vor, wenn sämtliche Verwaltungsratsmitglieder divergierende Interessen verfolgten und so die Interessen der Ge­ sellschaft nicht mehr unabhängig vertreten werden könnten.25 Nach Auffassung des Bundesgerichts stellte das Fehlen eines qualifizierten Interessenkonflikts eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die befristete Einsetzung von C. als Verwaltungsrätin dar.26 Die Vorinstanz habe, wenn auch nur ergänzend, begründet, weshalb die Einsetzung von C. als Verwal­ tungsrätin zur Behebung des Organisationsmangels geeignet sei. Sie benöti ge (als bisherige Verwaltungs­ rätin) keine Einarbeitung, werde von der Mehr heit der Aktionäre akzeptiert und sei zudem nur befristet ins Amt eingesetzt worden. Die von A. diesbezüglich ge­ übte Kritik sei lediglich appellatorischer Natur und vermöge insbesondere keinen qualifizierten Interes­ senkonflikt zu begründen.27 C. wurde nach Ansicht des Bundesgerichts daher zu Recht befristet als Verwaltungsrätin der B. AG eingesetzt, um den Organisationsmangel zu beheben. 22 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3. 23 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.1.2, mit Verweis auf BGE 147 III 537 E. 3.1.1; 142 III 629 E. 2.3.1. 24 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.1, mit Verweis auf Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich/Genf 2022, § 14 N 242. 25 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.1, mit Verweis auf BGer 4A_412/2020 E. 4.3.2; 4A_717/2014 E. 2.5.2. 26 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.2. 27 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.3 und E. 9.4. A. lege keine Gründe dar, welche C. als ungeeignet er­ scheinen liessen, und versuche vermögensrechtliche Streitpunkte ins Organisationsmängelverfahren i.S.v. Art. 731b OR einzuführen. Ein solches Vorgehen dürfe keinen Erfolg haben.28 Daher hat das Bundesgericht die Beschwerde von A. (auch in diesem Punkt) abge­ wiesen.29 III. Bemerkungen 1. Allgemeines Im vorliegenden Fall war streitig, ob ein doppelter Or­ ganisationsmangel (fehlender Verwaltungsrat und fehlende Revisionsstelle) vorlag. In BGE 148 III 69 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass das Ver­ waltungsratsmandat mit Ablauf des sechsten Monats nach Abschluss des betreffenden Geschäftsjahrs en­ det, wenn keine Generalversammlung durchgeführt oder die Wahl des Verwaltungsrats nicht traktandiert wird.30 Die Fortdauer bzw. stillschweigende Verlänge­ rung des Verwaltungsratsmandats ist damit ausge­ schlossen. Die Nicht(wieder)wahl des Verwaltungs­ rats innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf seiner Amtsdauer führt zu einem Organisationsmangel. Ob diese Rechtsprechung auch auf die Revisionsstelle übertragen werden kann, konnte das Bundesgericht damals offenlassen, weil die betroffene Gesellschaft aufgrund eines Opting-out nicht über eine Revisions­ stelle verfügte.31 Letztere Frage stellte sich nun aber im vorliegenden Fall. Zu entscheiden war, ob die Amts­ dauer einer nicht recht zeitig wiedergewählten Revisi­ onsstelle mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR – analog zu derjenigen des Verwaltungs­ rats32 – abläuft. Zudem hatte das Bundesgericht die Frage zu beantworten, ob die vorliegend nicht recht­ zeitig wiedergewählte Verwaltungsrätin als fakti­ sches Organ eine Generalversammlung einberufen darf, die gültig Beschlüsse fassen kann. Neben diesen beiden Themen wirft der Entscheid eine weitere interessante Frage auf, nämlich diejenige 28 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.4.3. 29 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 10. 30 BGE 148 III 69 E. 3.5. 31 Vgl. dazu Müller Karin/Lang Michèle, Die gesellschafts­ rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2022, veröffentlicht in Band 148 sowie im Internet, ZBJV 2024, 1 ff., 17. 32 Vgl. BGE 148 III 69 ff. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 550KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 550 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 551 nach dem Umgang mit einem (qualifizierten) Interes­ senkonflikt. Wie ausgeführt, haben die Gerichte vor­ liegend einen qualifizierten Interessenkonflikt ver­ neint. A. hatte den mutmasslich bestehenden Interes­ senkonflikt im Wesentlichen mit der Eröffnung von Strafverfahren gegen C. im Zusammenhang mit Toch­ tergesellschaften der B. AG begründet. Der Interessen­ konflikt führe dazu, dass C. die Interessen der B. AG nicht gebührend wahren könne.33 Die Gerichte sahen dies nicht als erwiesen an.34 Ferner behauptete A., dass C. nicht neutral sei und die gerichtliche Einsetzung als Verwaltungsrätin das Gebot der Rechtsgleichheit ver­ letze.35 Beide Rügen verwarf das Bundesgericht. In Be­ zug auf die Frage der Verletzung des Rechtsgleich­ heitsgebots führte es aus, dass es an einem vergleich­ baren Sachverhalt fehle. A. verfüge zwar ebenfalls (so wie C.) über eine Beteiligung im Umfang von 45% an der B. AG. Es bestünden aber gewichtige Unterschiede zwischen ihm und C. So sei er zuletzt nicht Verwal­ tungsratsmitglied der Gesellschaft gewesen und wer­ de auch nicht von der Mehrheit der Aktionäre getra­ gen.36 Die Einsetzung von C. als befristete Verwal­ tungsrätin wurde von den Gerichten unter anderem damit begründet, dass sie die Mehrheit der Aktionäre hinter sich habe.37 Diese Begründung führt vorliegend indessen zur Frage, ob nicht gerade darin ein mögli­ ches Problem bezüglich der Unabhängigkeit von C. hätte erblickt werden müssen, das gegen ihre Einset­ zung als Verwaltungsrätin gesprochen hätte. Die Situ­ ation, dass die minderjährige Tochter von C. einen Kapital­ und Stimmenanteil von 10% an der B. AG hielt und C. somit zusammen mit ihrer Tochter über die Mehrheit der Aktien der Gesellschaft verfügte, wurde in den Entscheiden nicht weiter thematisiert. Das Obergericht Zug führte im Zusammenhang mit der Frage, ob bei der B. AG eine Pattsituation vorliege, bloss aus, C. und ihre minderjährige Tochter könnten aufgrund ihrer Aktienmehrheit entscheiden, weshalb keine Blockade vorliege. Unterschiedliche Ansichten zwischen A. als Aktionär sowie C. und ihrer minderjäh­ 33 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2 und E. 9.4.1. 34 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.4 und E. 9.4.2. 35 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.3 und E. 9.3.5. 36 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.5. 37 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2 und E. 9.3.3. rigen Tochter als Aktionärinnen würden nicht bereits zu einer Pattsituation führen.38 Dies ist grundsätzlich richtig. Allerdings stellt sich vor dem Hintergrund, dass zwischen A. und C. seit Jahren Streit herrscht39 und eine offenbar unzumut­ bare erbrechtliche Situation vorliegt,40 die Frage, ob die Einsetzung von C. als befristete Verwaltungsrätin tatsächlich zu Recht erfolgt ist. Es ist erstaunlich, dass die hier angesprochene Problematik – gerade im Hin­ blick auf den vorliegenden Kontrollstreit – im Verfah­ ren nicht eingehender thematisiert wurde. Im Folgenden wird daher neben der Behandlung des doppelten Organisationsmangels auch auf die Fra­ ge eingegangen, ob C. vom Gericht zu Recht als befris­ tete Verwaltungsrätin eingesetzt wurde. 2. Einberufung einer Generalversammlung durch ein nicht rechtzeitig wieder- gewähltes Verwaltungsratsmitglied 2.1 Befugnisse eines nicht rechtzeitig wieder- gewählten Verwaltungsratsmitglieds Wie ausgeführt, hatte das Bundesgericht in seinen Er­ wägungen festgehalten, dass ein nicht rechtzeitig wiedergewähltes Verwaltungsratsmitglied als fakti­ sches Organ keine Generalversammlung mehr einbe­ rufen kann. Tut es dies dennoch, sind die an dieser Versammlung gefassten Beschlüsse nichtig. Diese Rechtsprechung hat weitreichende Folgen, zumal in der Praxis eine nicht zu unterschätzende Anzahl von – vor allem kleineren – Gesellschaften die (Wieder­) Wahl des Verwaltungsrats aus irgendwelchen Grün­ den nicht rechtzeitig durchführen dürfte.41 Faktisch sind wohl tausende von Gesellschaften betroffen, die streng genommen keinen Verwaltungsrat mehr haben. Zudem wird das Problem vielfach erst später in einem allfälligen Konkurs bemerkt und dann ist das Chaos perfekt. Der Entscheid führt zudem zu (weitreichenden) Folgefragen.42 So stellt sich etwa die Frage, welche 38 Vgl. OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 8.1. 39 Vgl. OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.1; vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. 40 KGer ZG ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 8. 41 Vgl. neuerdings immerhin das Urteil 4A_508/2023 vom 9.7.2024. 42 Müller Matthias P.A./Berger Cédric/Bötticher Daniel, Der fak­ tische Verwaltungsrat: rechtliche Ordnung, Grenzen und Möglichkeiten, Besprechung des Urteils 4A_387/2023, KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 551KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 551 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 552 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 Rechte und Pflichten einem faktischen Verwaltungsrat zukommen. Das Bundesgericht betont, dass die Stel­ lung eines faktischen Verwaltungsrats nicht derjeni­ gen eines formellen Verwaltungsrats angenähert wer­ den dürfe. Eine Annäherung sei abzulehnen, weil es sich bei der Figur des faktischen Organs in erster Linie um einen Haftungstatbestand handle.43 Damit ist ins­ besondere auch die Beantwortung der für die Praxis relevanten, bislang aber nicht restlos geklärten Frage, ob ein faktischer Verwaltungsrat eine Überschuldung anzeigen darf oder sogar muss, offen.44 Soweit er­ sichtlich haben sich bislang in der Rechtsprechung und der Lehre diesbezüglich noch keine konsens­ sicheren Lösungen abgezeichnet.45 Die Rechtsstellung eines faktischen Verwaltungsrats ist im Einzelnen umstritten. Dabei gehen insbesondere die Meinungen auseinander, ob es sich beim faktischen Organ um ein sog. «Nichtorgan» oder um ein echtes Organ handelt.46 Im Rahmen dieses Beitrags kann nicht im 4A_429/2023 des schweizerischen Bundesgerichts vom 2. Mai 2024, GesKR 2024, 427 ff., 429. 43 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 44 Das Bundesgericht geht für Ausnahmefälle von einer Haf­ tung eines faktischen Organs wegen Konkursverschlep­ pung aus (BGer 4A_474/2011 vom 4.1.2012 E. 3.1 und E. 3.4; BGer 4C.366/2000 vom 19.6.2001 E. 6b/bb [Haftung nur, wenn das faktische Organ den formellen Verwaltungsrat von der Bilanzdeponie rung abgehalten oder es unterlas­ sen hat, diesen über die Existenz einer Überschuldung zu informieren]); weitergehend BGer 4A_133/2021, 4A_135/2021 vom 26.10.2021 E. 7.2.3 (Pflicht des fakti­ schen Organs zur Vornahme der Überschuldungsanzeige); zurückhaltend Gericke Dieter/Häusermann Daniel/Waller Stefan, in: Watter Rolf/Vogt Hans-Ueli (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530–964l OR inkl. Schluss- und Übergangsbestimmungen, 6. Aufl., Basel 2023, Art. 754 N 22c in fine; ablehnend Homburger Eric, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, 5. Teil: Die Aktiengesellschaft, Teil­ band V 5b: Der Verwaltungsrat, Art. 707–726 OR, Zürich 1997, Art. 725 N 1254; eine Bilanzdeponierungspflicht des ehemaligen Verwaltungsrats, der als faktisches Organ weiter agiert, bejahend Häusermann Daniel M./Müller Matthias P.A., Ende der Amtszeit des nicht rechtzeitig wie­ dergewählten Verwaltungsrats, BGE 148 III 69 (Urteil 4A_496/2021 vom 3. Dezember 2021), GesKR 2022, 278 ff., 281 f. und Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 432; vgl. ferner Handschin Lukas, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 698–726 und 731b OR, Die Aktiengesellschaft, Gene­ ralversammlung und Verwaltungsrat, Mängel in der Orga­ nisation, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 725 N 100. 45 So auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 429. 46 Für eine Übersicht über den Meinungsstand vgl. Wyttenbach Michael, Formelle, materielle und faktische Organe – ein­ Detail auf diese Fragen eingegangen werden.47 Nach dem Urteil dürfte aber klar sein, dass eine vollum­ fängliche Gleichstellung von formellen und faktischen Verwaltungsräten nach Ansicht des Bundesgerichts nicht in Betracht kommt.48 Ein nicht rechtzeitig wiedergewähltes Verwal­ tungsratsmitglied kann nach Auffassung des Bundes­ gerichts als faktisches Organ nicht selbst eine Gene­ ralversammlung einberufen, um sich (wieder)wählen zu lassen und so den Organisa tionsmangel zu beheben. Es soll aber dennoch das Notwendige zur Herstellung des rechtmässigen Zustands vorkehren und insbe­ sondere dafür sorgen, dass eine Generalversammlung abgehalten wird, indem es etwa auf die Durchführung einer Universalversammlung hinwirkt.49 Wird die recht­ zeitige Wiederwahl des Verwaltungsrats verpasst, gibt es (nach Ansicht des Bundesgerichts) demnach grund­ sätzlich zwei Möglichkeiten, das Problem zu lösen:50 Entweder wird auf die Durchführung einer Universal­ versammlung hingewirkt oder es wird ein Organisati­ onsmängelverfahren in die Wege geleitet, soweit nicht heitlicher Organbegriff?, Diss. Basel 2012, 247 ff.; Müller/ Berger/Bötticher (Fn. 42), 430, halten zu Recht fest, dass diese Frage entscheidend sei, denn wer davon ausgehe, dass es sich beim faktischen Organ um ein echtes Organ handle, werde diesem dieselben oder (jedenfalls) einzelne Pflichten und Rechte eines formellen Organs zusprechen wollen, während die Vertreter der anderen Ansicht dem faktischen Organ keine oder kaum Pflichten und Rechte zuerkennen wollten. 47 Zur Rechtsstellung des faktischen Organs vgl. aber etwa Gehriger Pierre-Olivier, Faktische Organe im Gesellschafts­ recht, Unter Berücksichtigung der strafrechtlichen Folgen, Diss. St. Gallen, Zürich 1979; Wyttenbach (Fn. 46), 266 ff. und 346 ff. Zu den zivilrechtlichen Folgen einer faktischen Ver­ waltungsratstätigkeit vgl. Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 430 ff. 48 Vgl. bereits BGE 146 III 37 ff. (keine rechtsgeschäftliche Vertretung der AG durch ein faktisches Organ); vgl. auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 434. 49 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 50 Vgl. auch Hochstrasser Michael/Auwärter Dorothee, Einbe­ rufung der GV nach abgelaufener Amtsdauer des Verwal­ tungsrats – ein Urteil, das den Gerichten Arbeit beschert und in der Praxis zu Unsicherheit führt / Besprechung von BGer, 4A_387/2023 und 4A_429/2023, 2.5.2024, Bundes­ gericht, I. zivilrechtliche Abteilung, Urteil 4A_387/2023 und 4A_429/2023 vom 2. Mai 2024, A. gegen B. AG und B. AG gegen A., C. und D., Massnahmen nach Art. 731b OR, AJP 2024, 1258 ff., 1261; Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 438 f.; Vischer Markus/Galli Dario, Die Amtsdauer der Mitglie­ der des VR als Auslegungsfrage, Bundesgerichtsurteil 4A_508/2023 vom 9. Juli 2024, SZW 2024, 754 ff., 757 ff. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 552KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 552 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 553 die Revisionsstelle – sofern die Gesellschaft eine sol­ che hat – eine Generalversammlung einberuft.51 Die vom Bundesgericht angesprochene Schuldig­ keit, «das Nötige zu unternehmen, um einen recht­ mässigen Zustand herzustellen»,52 lässt sich nicht leicht begründen. Von einer eigentlichen Pflicht im rechtlichen Sinne gehen wohl auch die Gerichte nicht aus, zumal völlig offen ist, woraus sich diese ableiten soll. Vielmehr dürfte hier eine blosse Obliegenheit vor­ liegen.53 Im Übrigen begründet die «Nichterfüllung bzw. Unterlassung», mithin die Nichtvorkehr des Nö­ tigen, keine Pflichtverletzung. Die Pflichtverletzung liegt vielmehr darin, dass nicht rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Sechsmonatsfrist, eine Generalversamm­ lung einberufen wurde. Das Bundesgericht hat verschiedent lich festgehalten, dass ein Verwaltungs­ rat eine gesetzliche Pflicht verletzt, wenn er es ver­ säumt, die ordentliche Generalversammlung innert der sechsmonatigen Frist nach Art. 699 Abs. 2 OR rechtzeitig einzuberufen bzw. abzuhalten. Diese Pflichtverletzung kann – bei Vorliegen der weiteren Haftungsvoraussetzungen – zu einer Haftung nach Art. 754 OR bzw. zu einer Schadenersatzpflicht des säumigen Verwaltungsratsmitglieds führen.54 Die 51 Die Revisionsstelle ist ausnahmsweise befugt (vgl. Art. 699 Abs. 1 OR), eine Generalversammlung einzuberufen, wenn der Verwaltungsrat dies nicht selber tut (vgl. etwa Häusermann/Müller [Fn. 44], 280 m.w.H.). Lässt die Revi­ sionsstelle «den Dingen ihren Lauf» und beruft sie die Generalversammlung nicht ein, begeht sie eine Pflichtver­ letzung (Kilchmann Jörg/Fries Sandro, Stillschweigende Verlängerung des Verwaltungsratsmandats, Erläuterun­ gen zu BGE 148 III 69 und dessen Folgen insbesondere für die Revisionsstelle, EF 2022, 503 ff., 506 m.w.H.). 52 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 53 A.M. Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 433, die eine Pflicht annehmen. Vgl. auch Jakob Marcel, Neuere Bundesge­ richtspraxis zum Ablauf der Amtsdauer des Verwaltungs­ rates, Versuch einer praxisgerechten Einordnung und Vor­ schlag einer differenzierten Rechtsprechung, SJZ 2024, 1059 ff., 1065, nach dessen Ansicht unklar ist, inwiefern das Bundesgericht dem faktischen Verwaltungsrat damit Pflichten auferlegt. 54 BGer 4A_130/2021 vom 28.5.2021 E. 5.2. (vgl. dazu Müller Karin, Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2021, veröffentlicht im Band 147 sowie im Internet, ZBJV 2022, 603 ff., 617 ff.). Nach Auffassung des Bundesgerichts kann ein Verwaltungsrat für die im Einberufungsverfahren der Gesellschaft auf­ erlegten Prozesskosten sowie deren Vertretungskosten aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit schadenersatz­ pflichtig werden, wenn er mit einer Einberufungsklage und deren Gutheissung habe rechnen müssen. Der Ge­ trotz der Überschreitung der Frist abgehaltene General­ versamm lung ist nach herrschender Lehre indessen gültig und die gefassten Beschlüsse sind nicht anfecht­ bar, weil es sich bei der Frist bloss um eine Ordnungs­ frist handelt.55 Der Charakter der Sechsmonatsfrist als reine Ordnungsvorschrift ist durch die jüngste Recht­ sprechung des Bundesgerichts indessen relativiert worden.56 Die Idee, dass der Verwaltungsrat in den besagten Fällen auf eine Universalversammlung hinwirken soll, ist als (pragmatischer) Problemlösungsvorschlag bzw. zur Behebung des Organisationsmangels naheliegend und mag in gewissen Fällen durchaus eine sinnvolle – und einfache – Option sein. In bestimmten Konstella­ tionen, wie auch in der vorliegenden, wird sie in der Praxis aber nicht weiterhelfen,57 sei es, dass die Akti­ onäre zu einer Universalversammlung nicht Hand bie­ ten, sei es, dass der Verwaltungsrat absichtlich keine Generalversammlung einberufen hat und daher auch nicht auf eine Universalversammlung hinwirken wird. Auch bei einem zerstrittenen oder grösseren Aktiona­ riat ist die Universalversammlung keine valable Lö­ sungsmöglichkeit. Zudem können einzelne Aktionäre aufgrund des bloss mittelbaren Einberufungsrechts selber keine Generalversammlung einberufen.58 sellschaft seien durch das «sich zur Wehr setzen» gegen die Einberufungsklage unnötige Kosten verursacht wor­ den, für die der Verwaltungsrat einstehen müsse (BGer 4A_130/2021 vom 28.5.2021 E. 5.2). 55 Vgl. etwa Dubs Dieter/Truffer Roland, in: Watter Rolf/Vogt Hans­Ueli (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530–964l OR, inkl. Schluss­ und Übergangsbestim­ mungen, 6. Aufl., Basel 2023 (zit. BSK), Art. 699 N 50. 56 Vgl. auch Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1262, wonach das Bundesgericht den Charakter «massiv verändert» hat; Auwärter Dorothee/Hochstrasser Michael, Umstrittene Amts­ dauer des Verwaltungsrats – Ein neues Urteil relativiert die strenge Rechtsprechung/Besprechung von BGer, 4A_508/2023, 9.7.2024, Bundesgericht, I. zivil rechtliche Abteilung, Urteil 4A_508/2023 vom 9. Juli 2024, A. gegen B. AG und C. AG, Massnahmen nach Art. 731b OR, AJP 2025, 410 ff., 413 («Charakter […] arg in Frage gestellt»); a.M. Jakob (Fn. 53), 1060, wonach die Sechsmonatsfrist «grund­ sätzlich ihren etablierten Charakter als Ordnungsvor­ schrift» behält. Vgl. auch BGer 4A_508/2023 vom 9.7.2024 E. 3.1.1 und BGer 4A_441/2021 vom 28.12.2021 E. 2.4, wo das Bundesgericht bei der Frist von Art. 699 Abs. 2 OR lediglich von einer Ordnungsfrist ausgeht. 57 Vgl. dazu auch Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1261; Müller/ Berger/Bötticher (Fn. 42), 438. 58 Vgl. Art. 699 Abs. 3 und 4 OR; vgl. auch Vischer/Galli (Fn. 50), 757 f. Ob die Aktionäre eine Einberufung der Generalver­ sammlung durch das Gericht veranlassen können, zumal KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 553KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 553 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 554 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 Im Übrigen ist die Argumentation des Gerichts, wonach der nicht mehr amtierende Verwaltungsrat zwar keine Generalversammlung einberufen darf, aber dafür soll sorgen müssen, dass eine Generalversamm­ lung stattfinden kann,59 wenig stringent.60 Daran än­ dert auch nichts, dass das Bundesgericht diese Über­ legungen der Vorinstanz nicht als widersprüchlich erachtet.61 Dass ein Verwaltungsrat, dessen Amtsdauer ab­ gelaufen ist, keine Generalversammlung mehr einbe­ rufen kann, ist folgerichtig, wenn man davon ausgeht, dem faktischen Organ würden die Befugnisse eines formellen Organs nicht zustehen. Insofern ist die An­ sicht des Obergerichts Zug und des Bundesgerichts vertretbar.62 Die Argumentation des Obergerichts – die durch das Bundesgericht geschützt wird – mutet allerdings sehr formalistisch an, zumal es die ehema­ lige Verwaltungsrätin C. als gut geeignet betrachtet63 und daher wieder ins Amt eingesetzt hatte, nachdem es ihr zuvor die Befugnis abgesprochen hatte, eine Ge­ neralversammlung zu ihrer (eigenen) Wiederwahl einzuberufen.64 Im vorliegenden Fall hätte das Gericht im Rahmen des Organisationsmängelverfahrens eine Generalver­ sammlung anordnen können,65 der alsdann die not­ wendige Beschlussfassung möglich gewesen wäre. Das Gericht ist bei der Wahl einer Massnahme nach Art. 731b Abs. 1bis OR nämlich nicht an die Parteibegeh­ ren gebunden. Bei den in Ziff. 1–3 dieser Bestimmung genannten Massnahmen zur Behebung des Organisa­ kein vorgängiges Begehren an den Verwaltungsrat (der ja fehlt) gestellt werden kann, ist umstritten (vgl. die Nach­ weise bei Vischer/Galli [Fn. 50], 758 Fn. 27). 59 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 4.4; vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 60 Vgl. auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 433, welche die Erwägungen des Bundesgerichts für widersprüchlich hal­ ten. 61 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 62 Zustimmend auch Vischer/Galli (Fn. 50), 758, wonach die durch den Verwaltungsrat als faktisches Organ einberu­ fene Generalversammlung mangels gültiger Einladung nichtig sei. 63 Das Obergericht führte in diesem Zusammenhang aus, C. sei bereits seit dem Jahr 2013 Verwaltungsrätin der Gesell­ schaft und benötige keine Einarbeitung. Zudem werde sie als Ver waltungsrätin unbestrittenermassen von der Mehr­ heit der Aktionäre getragen (OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4; vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2). 64 Vgl. Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1261. 65 Vgl. BGer 4A_605/2014 vom 5.2.2015 E. 2.1.6. tionsmangels handelt es sich um einen exemplifikati­ ven, nicht abschliessenden Katalog. Daher kann das Gericht auch eine gesetzlich nicht typisierte Massnah­ me anordnen.66 Das Obergericht Zug hielt in diesem Zusammenhang fest, dass der Organisationsmangel durch die Einsetzung von C. als befristete Verwal­ tungsrätin – im Gegensatz zu einer Einberufung einer Generalversammlung durch den Richter – rasch und endgültig beseitigt würde.67 Dies ist zwar richtig, doch hätte sich das Gericht durch die Einberufung einer Ge­ neralversammlung ersparen können, C. als befristete Verwaltungsrätin einzusetzen und sich dadurch dem Vorwurf auszusetzen, dem von A. monierten Interes­ senkonflikt nicht gebührend Rechnung getragen zu haben.68 Im Unterschied zum vorliegenden Fall hatte das Bundesgericht in einem strafrechtlichen Entscheid aus dem Jahr 2015 ausgeführt, dass der Vorsitzende der Geschäftsleitung, der nach dem Tod des einzigen Verwaltungsrats der Gesellschaft faktisch die Funkti­ on eines Verwaltungsrats ausübte, verpflichtet gewe­ sen sei, eine Generalversammlung zur Wahl eines Verwaltungsrats einzuberufen. Diese Pflicht stützte das Bundesgericht auf Art. 717 Abs. 1 OR.69 Daran än­ dere sich – so das Bundesgericht im besagten Ent­ scheid – auch nichts, dass auch die Revisionsstelle nach Art. 699 Abs. 1 OR diese Pflicht treffe.70 Im vor­ liegenden Fall ging das Kantonsgericht Zug als erste Instanz, gestützt auf den strafrechtlichen Entscheid, denn auch davon aus, dass C. als faktische Verwal­ tungsrätin verpflichtet (und damit auch befugt) ge­ wesen sei, die Generalversammlung einzuberufen. Der Organisationsmangel könne – so das Kantons- gericht – folglich behoben werden.71 Wie ausgeführt, sahen sowohl das Obergericht Zug als auch das Bun­ desgericht dies anders.72 Die beiden Fälle sind in der Tat nicht ohne Weiteres vergleichbar. Nichtsdesto­ trotz mutet die Argumentation der oberen Instanzen im vorliegenden Kontext wie ausgeführt formalistisch an und schiesst letztlich über das Ziel hinaus. Der Ent­ scheid erweist sich – wie in der Literatur zu Recht be­ 66 BGE 138 III 294 E. 3.1.4 und E. 3.3.3. 67 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4. 68 Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1262, erachten die gericht­ liche Lösung demgegenüber als «pragmatisch und rich­ tig». 69 BGer 6B_697/2014 vom 27.2.2015 Sachverhalt A. und E. 2.3. 70 BGer 6B_697/2014 vom 27.2.2015 E. 2.3. 71 KGer ZG, ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 6.1. 72 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 554KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 554 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 555 merkt wird – als Danaergeschenk für Gesellschaft und Aktionäre.73 2.2 Rechtsfolgen einer mangelhaften Einberufung einer Generalversammlung Nachdem geklärt war, dass ein nicht rechtzeitig wie­ dergewähltes Verwaltungsratsmitglied keine Gene­ ralversammlung einberufen kann, stellte sich die Fra­ ge, welche Rechtsfolgen die mangelhafte Einberufung für die an der Generalversammlung gefassten Be­ schlüsse hat. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass «namentlich alle von einer nicht in gültiger Weise zu­ stande gekommenen bzw. beschlussunfähigen Gene­ ralversammlung gefassten Beschlüsse»74 nichtig sei­ en. Dies sei der Fall, wenn nur ein Teil der Aktionäre eingeladen oder die Generalversammlung – wie vor­ liegend – von einer unzuständigen Stelle einberufen wurde.75 Aus diesem Grund kam das Bundesgericht – wie zuvor das Obergericht Zug – zum Ergebnis, dass die an der besagten Generalversammlung gefassten Beschlüsse nichtig sind.76 Geht man davon aus, dass ein nicht rechtzeitig wiedergewähltes Verwaltungsratsmitglied keine Ge­ neralversammlung einberufen kann und daher dies­ bezüglich unzuständig ist, ist diese Ansicht folgerich­ tig. Die Beschlüsse der von einem unzuständigen Or­ gan einberufenen Generalversammlung sind von Anfang an unwirksam und gelten als nicht zustande gekommen.77 Vorliegend bedeutete dies u.a., dass die Jahresrechnungen aufgrund der Nichtigkeit der Be­ schlüsse der Generalversammlung nicht abgenom­ men worden sind und die bisherige Revisionsstelle 73 So Jakob (Fn. 53), 1064 ff. 74 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.3.1. 75 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.3.1. 76 Das Bundesgericht geht in konstanter strenger Praxis von der Nichtigkeit der Beschlüsse aus, wenn die Generalver­ sammlung durch eine unzuständige Stelle einberufen wurde (BGE 115 II 468 E. 3b; BGer 4C.107/2005 vom 29.6.2005 E. 2.1; 4A_279/2018 vom 2.11.2018 E. 5.3); diffe­ renzierend Böckli (Fn. 24), § 8 N 659 (Nichtigkeit, wenn die Einberufung von einer «absolut unzuständigen Stelle» ausgeht). 77 Zur Nichtigkeit von Beschlüssen vgl. Dubs/Truffer, BSK (Fn. 55), Art. 706b N 4 ff. und 8 ff.; Tanner Brigitte, in: Handschin Lukas (Hrsg.), Zürcher Kommentar, Obligatio­ nenrecht, Art. 698–726 und 731b OR, Die Aktiengesell­ schaft, Generalversammlung und Verwaltungsrat, Mängel in der Organisation, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 706b N 15; von der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 2020, N 1211 ff. weiterhin diese Funktion innehatte,78 zumal ihre Amtsdauer nicht mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR endet. Auf Letzteres ist zurückzu­ kommen.79 Dass das Bundesgericht von der Nichtigkeit der Beschlüsse und nicht bloss von deren Anfechtbarkeit80 ausgeht, hat für zahlreiche, vor allem kleinere Gesell­ schaften, welche die Frist von Art. 699 Abs. 2 OR – aus irgendwelchen Gründen81 – verpassen und daher kei­ nen formellen Verwaltungsrat mehr haben, gravie­ rende Konsequenzen.82 Auch wenn die Annahme der Nichtigkeit grundsätzlich stringent ist, stellt sich die Frage, ob der Rechtssicherheit nicht besser gedient wäre, wenn die Beschlüsse in einer solchen Konstella­ tion lediglich anfechtbar wären.83 Dies liesse sich durchaus rechtfertigen, wenn man sich vor Augen hält, dass sich die Stellung eines nicht rechtzeitig wieder­ gewählten Verwaltungsrats, der eine Generalver­ sammlung einberuft, um die (verpasste) Wiederwahl durchzuführen, von derjenigen eines anderen fakti­ schen Organs (z.B. eines Geschäftsführers) oder eines Mehrheitsaktio närs unterscheidet, die sich die Einbe­ rufung einer Generalversammlung anmassen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist in Konstellationen wie der vorliegenden Nichtigkeit als Rechtsfolge für schwerwiegende Mängel demnach nicht angezeigt. Dies u.a. auch vor dem Hintergrund, dass die ordent­ liche Generalversammlung in der Praxis in vielen Fäl­ len entgegen Art. 699 Abs. 2 OR nicht in der vorge­ schriebenen Frist von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahrs stattfindet.84 78 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 4.6.2; vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.1. 79 Vgl. III.3 hinten. 80 Für die blosse Anfechtbarkeit der Beschlüsse treten etwa Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 435, ein. 81 In aller Regel dürfte die rechtzeitige Durchführung der Ge­ neralversammlung schlicht vergessen gegangen oder aus wichtigen Gründen, etwa weil der Jahresabschluss noch nicht vorliegt, verschoben worden sein. In den wenigsten Fällen ist ein Verwaltungsrat, der sich an sein Amt klam­ mert, oder gar Böswilligkeit der Grund für das Verpassen der Frist (Müller/Berger/Bötticher [Fn. 42], 435 f.; vgl. auch Jakob [Fn. 53], 1066). 82 Vgl. dazu auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 436; vgl. ferner Chabloz Isabelle/Aymon Nicolas A./Masson Nadia, Le droit des sociétés 2024/2025/Das Gesellschaftsrecht 2024/2025, SZW 2025, 204 ff., 205. 83 Für eine Differenzierung auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 435 f. 84 Vgl. dazu Häusermann/Müller (Fn. 44), 285; Jakob (Fn. 53), 1064, wonach es «für Praktiker (anders für das Bundes- KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 555KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 555 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 556 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 Die blosse Anfechtbarkeit der Beschlüsse der Ge­ neralversammlung und damit auch des Beschlusses über die Wiederwahl des Verwaltungsrats hat zudem den Vorteil, dass bei zukünftig gefassten Verwaltungs­ ratsbeschlüssen sowie Beschlüssen von General­ versammlungen, die durch den vermeintlichen Ver­ waltungsrat einberufen werden, nicht ebenfalls das Risiko der Nichtigkeit droht, soweit die Wahl des Ver­ waltungsrats nicht erfolgreich angefochten wird.85 Ferner würde sich damit in vielen Fällen der Gang ans Gericht erübrigen.86 Die Nichtigkeit der Beschlüsse führt demgegenüber zu erheblicher Unsicherheit, weil deren Geltendmachung – im Unterschied zur Anfech­ tung87 – an keine Frist gebunden ist.88 Insofern ist die Tragweite des Urteils nicht zu unterschätzen.89 3. Ende der Amtsdauer der Revisionsstelle Das Bundesgericht geht davon aus, dass die Amtsdau­ er der Revisionsstelle mit der Abnahme der letzten Jahresrechnung ihrer Amtsperiode endet. Diese An­ sicht verdient Zustimmung90 und wird insbesondere durch den Wortlaut von Art. 730a Abs. 1 Satz 2 OR ge­ stützt. Die Amtsdauer der Revisionsstelle verlängert sich demnach – im Unterschied zu derjenigen eines Verwaltungsratsmit glieds – entsprechend, wenn die Abnahme der Jahresrechnung nicht wie geplant an der dem Geschäftsjahr folgenden ordentlichen General­ versammlung stattfinden kann.91 Bereits in einem äl­ teren Entscheid (zum OR 1936) hatte das Bundesge­ richt ausgeführt, «die Amtsdauer der Kontrollstelle gericht) notorisch ist, dass eine Vielzahl von General­ versammlungen nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR abgehalten werden»; Vischer/ Galli (Fn. 50), 757. 85 Zu dieser Problematik vgl. Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1261 f.; Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 439. Zur Frage, ob in diesem Kontext gefasste nichtige Beschlüsse nachträg­ lich genehmigt werden können, vgl. etwa Jakob (Fn. 53), 1063 f. 86 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfte den Ge­ richten unterer Instanz einige Arbeit bescheren. 87 Vgl. Art. 706a Abs. 1 OR. 88 Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1261 f. 89 Jakob (Fn. 53), 1065. 90 Vgl. zum Ende der Amtszeit der Revisionsstelle bereits Müller/Lang (Fn. 31), 17. 91 Reutter Thomas U., in: Watter Rolf/Vogt Hans-Ueli (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530–964l OR inkl. Schluss- und Übergangsbestimmungen, 6. Aufl., Basel 2023, Art. 730a N 4; vgl. auch Häusermann/Müller (Fn. 44), 282 f. [kann] erst mit der ihr obliegenden Berichterstattung an die Generalversammlung zu Ende gehen. Findet die Generalversammlung nicht statt, so ist die logische Folge daraus, dass auch die Amtsdauer der Kontroll­ stelle nicht ablaufen kann, sondern sich automatisch verlängert und solange weiterdauert, bis wieder eine Generalversammlung abgehalten wird. Die gegentei­ lige Annahme würde zu äusserst stossenden Ergeb­ nissen führen».92 Dass das Bundesgericht vorliegend seine Rechtsprechung bestätigt, ist zu begrüssen. Die Begründung, wonach der Wortlaut massgebend sei, weil Art. 730a OR keinen Zweifel daran lasse, wann die Amtsdauer der Revisionsstelle endet, entspricht stän­ diger Rechtsprechung, gemäss welcher von einem klaren Wortlaut nur bei Vorliegen triftiger Gründe ab­ gewichen werden darf.93 Zwar ist diese Praxis in der Lehre zu Recht auf Kritik gestossen.94 In casu führen allerdings auch die übrigen Auslegungselemente zu keinem anderen Ergebnis: So wird in der Botschaft zur Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 zu aArt.727e Abs. 1 OR (in Kraft bis 31. Dezember 2007), der Vorgängerbestimmung von Art. 730a OR, ausge­ führt, «dass die Amtsdauer nicht mit dem Ablauf des Rechnungsjahres, sondern erst mit der Generalver­ sammlung endet, welcher der letzte Bericht erstattet wird».95 Sodann erscheint aus systematischer Sicht eine Gleichbehandlung der Amtsdauer des Verwal­ tungsrates und derjenigen der Revisionsstelle nicht angezeigt, zumal der Wortlaut von aArt. 710 Abs. 1 OR im Gegensatz zu Art. 730a Abs. 1 OR gerade keinen Hin­ weis auf das Ende der Amtsdauer enthielt. Ebenso we­ nig äussert sich Art. 710 Abs. 2 OR, der seit dem 1. Ja­ nuar 2023 für nicht börsenkotierte Gesellschaften gilt, zur Amtsdauer.96 92 BGE 86 II 171 E. 1.d. 93 Vgl. zu dieser Praxis in neuster Zeit BGE 150 III 137 E. 3.4.2; 150 III 113 E. 6.2.1.6; 149 IV 183 E. 3.4; 149 V 129 E. 4.1; 147 III 41 E. 3.3.1; 146 V 253 E. 4.1. 94 Vgl. etwa Dürr David, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I. Band: Einleitung – Personenrecht, Einleitung: 1. Teilband, Art. 1–7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998, Art. 1 N 364; Hürlimann-Kaup Bettina/Schmid Jörg, Einleitungsartikel des ZGB und Perso­ nenrecht, 4. Aufl., Zürich/Genf 2024, N 139 m.w.H. Siehe zur Notwendigkeit von Auslegung auch bei klarem Wort­ laut bereits Gmür Max, Die Anwendung des Rechts nach Art. 1 des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1908, 35 f. 95 Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Feb­ ruar 1983, BBl 1983 II 745, 930. 96 Für börsenkotierte Gesellschaften sieht Art. 710 Abs. 1 OR vor, dass die Amtsdauer der Mitglieder des Verwaltungs­ KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 556KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 556 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 557 Bezüglich des vom Bundesgericht vorgebrachten teleologischen Arguments, wonach die Revisionsstel­ le in erster Linie für die Vornahme einer bestimmten Handlung, nämlich die Prüfung der Jahresrechnung, und nicht (wie der Verwaltungsrat) zum Handeln für eine bestimmte Periode gewählt sei,97 ist indessen eine differenzierte Betrachtung am Platz. Zustimmung verdient diese Ansicht, soweit sie das Schwergewicht der Tätigkeit der Revisionsstelle bei der Prüfung der Jahresrechnung sieht. Das Bundesgericht scheint in­ dessen davon auszugehen, dass sich die Tätigkeit der Revisionsstelle in einem einmaligen Ereignis (Prüfung der Jahresrechnung) erschöpft. Dies trifft zumindest bei grösseren Gesellschaften nicht zu. Bei diesen ste­ hen der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung auch während des Jahres in ständigem Austausch mit der Revisionsstelle, weshalb insoweit entgegen dem Bun­ desgericht durchaus von einem Handeln für eine be­ stimmte Periode gesprochen werden kann. Dass die Amtsdauer der Revisionsstelle – im Un­ terschied zu derjenigen des Verwaltungsrats – nicht mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR endet, hatte im vorliegenden Fall zur Folge, dass in Bezug auf die Revisionsstelle kein Organisationsman­ gel bestand.98 Die bisherige Revisionsstelle war somit weiterhin im Amt. 4. Eignung der Einsetzung von C. als befristete Verwaltungsrätin zur Behebung des Organisationsmangels? 4.1 Interessenkonflikt und Organisations- mangel Interessenkonflikte im Verwaltungsrat können sich zu einem Organisationsmangel verdichten. Dies ist bei­ spielsweise der Fall, wenn die Gesellschaftsinteressen in einer bestimmten Angelegenheit nicht mehr unab­ hängig wahrgenommen und vertreten werden können, weil sämtliche Verwaltungsratsmitglie der gegenläu­ fige Interessen verfolgen.99 Man spricht dabei von ei­ rats «spätestens mit dem Abschluss der nächsten ordent­ lichen Generalversammlung» endet. 97 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.2. 98 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.3; OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 4.6.2 und 4.7. 99 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.1; 4A_412/2020 vom 16.9.2020 E. 4.3.2; 4A_717/2014 vom 29.6.2015 E. 2.3 und 2.5.2; vgl. auch Wherlock Alexander/ von der Crone Hans Caspar, Organisationsmangel i.S.v. nem qualifizierten bzw. verdichteten Interessenkon­ flikt.100 Das Vorliegen eines Interessenkonflikts allein hat demgegenüber nicht zwingend einen Organisa­ tionsmangel zur Folge.101 Von einem Organisations­ mangel kann nur ausgegangen werden, wenn die bestehende Interessenlage ein interessengerechtes Handeln des Verwaltungsrats ausschliesst und die Ge­ sellschaftsinteressen daher einzig mittels richterlich angeordneter Massnahmen sichergestellt werden können.102 Zu prüfen ist demnach insbesondere, ob die Interessen der Gesellschaft und diejenigen des Organs gleich­ oder gegenläufig sind.103 Ein interessenwidri­ ges Handeln eines von einem Interessenkonflikt be­ troffenen Verwaltungsrats kann zudem zu einer Haf­ tung nach Art. 754 OR führen.104 Vorliegend war der Organisationsmangel darin begründet, dass die Gesellschaft keinen (gültig ge­ wählten) Verwaltungsrat mehr hatte. Die verfahrene Situation zwischen den beiden Mehrheitsaktionären und der mutmassliche Interessen konflikt führten hingegen nicht zu einem Organisationsmangel, zumal weder eine Pattsituation im Verwaltungsrat noch im Aktionariat vorlag, welche die Wahl eines obligatori­ schen Organs verhindert hätte.105 Streitigkeiten unter den Aktionären können denn auch nicht im Organisa­ tionsmängelverfahren beigelegt werden.106 Weil ein Interessenkonflikt nicht nur für die Frage, ob ein Organisationsmangel vorliegt, von Bedeutung ist, sondern auch bei der gerichtlichen Einsetzung ei­ nes Verwaltungsrats eine Rolle spielen kann, wird im Folgenden auf die Problematik eingegangen, dass C. zusammen mit ihrer minderjährigen Tochter über die Aktienmehrheit verfügte und die beiden Aktionärin­ nen damit A. in der Generalversammlung jeweils über­ stimmen konnten. Gerade im Hinblick auf den zwi­ schen den Aktionären herrschenden Kontrollstreit über die Gesellschaft fragt es sich, ob das Gericht nicht besser eine neutrale Person eingesetzt hätte. Beleuch­ Art. 731b OR bei Interessenkonflikten im Verwaltungsrat, SZW 2015, 542 ff. 100 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.1. 101 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.3.1; KGer ZG ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 7.2. 102 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.3.1; KGer ZG ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 7.1. 103 KGer ZG ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 7.1. 104 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.3.1. 105 Vgl. BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. 106 Vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 557KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 557 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 558 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 tet wird somit vorliegend die Frage, ob sich die Einset­ zung von C. als befristete Verwaltungsrätin zur Besei­ tigung des Organisationsmangels bei der B. AG eigne­ te und damit zu Recht erfolgt war. 4.2 Eignung der Einsetzung von C. als befristete Verwaltungsrätin Wie ausgeführt, wurde C. im Rahmen des Organisati­ onsmängelverfahrens als befristete Verwaltungsrätin der B. AG eingesetzt. Das Obergericht Zug führte aus, die Einsetzung einer unbeteiligten Drittperson – wie dies von A. beantragt wurde – würde einem Leerlauf gleichkommen. Aufgrund der Beteiligungsverhältnis­ se sei davon auszugehen, dass anlässlich einer nächs­ ten Generalversammlung C. (wiederum) als Verwal­ tungsrätin gewählt würde.107 Diese Überlegung ist zwar richtig. Nichtsdestotrotz stellt sich die Frage, ob die Einsetzung von C. durch das Gericht gerechtfertigt war. Das Fehlen eines qualifizierten Interessenkon­ flikts ist, wie das Bundesgericht zu Recht ausführt, eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Einsetzung von C. als Verwaltungsrätin.108 Die­ ser Aspekt wurde von der Vorinstanz lediglich am Rande berücksichtigt, indem diese nur in ergänzender Weise Gründe angeführt hatte, welche für die befris­ tete Einsetzung von C. als Verwaltungsrätin sprachen. In den Entscheiden wird die Frage, wer die Stimm­ rechte der minderjährigen Tochter J. ausübt und ob dies namentlich durch C. als Mutter geschehen kann, indessen nicht thematisiert. Es finden sich ebenso we­ nig Hinweise auf das Alter und eine allfällige Urteils­ fähigkeit der Tochter. Letztlich geht es dabei um die Frage, ob es sich beim Aktienstimmrecht um ein höchstpersönliches Recht handelt oder nicht und wer dieses Recht ausüben kann. In der Lehre wird die Frage der Ausübung von Stimmrechten durch minderjährige Aktionäre nur vereinzelt thematisiert. Nach einer älteren Lehrmei­ nung üben die Inhaber der elterlichen Sorge das Stimmrecht minderjähriger Aktionäre aus. Dies gelte auch im Fall der Urteilsfähigkeit des minderjährigen Aktionärs. Beim Stimmrecht in einer Aktiengesell­ schaft als Kapitalgesellschaft handle es sich nicht um ein höchstpersönliches Recht, weil jeder Aktionär sich 107 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4; bestätigend BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. 108 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.2. vertreten lassen könne.109 Diese Begründung ver­ mischt allerdings die Zulässigkeit der gesetzlichen und der gewillkürten Stellvertretung.110 Aus dem Um­ stand allein, dass die gewillkürte Stellvertretung beim Aktienstimmrecht zulässig ist, kann nicht geschlossen werden, dass es sich hierbei nicht um ein höchstper­ sönliches Recht handeln könnte. Nach Ansicht der Lehre bleibt unter Umständen selbst bei absolut höchst persönlichen Rechten eine gewillkürte Stell­ vertretung zulässig.111 Ob es sich beim Aktienstimmrecht um ein höchst­ persönliches Recht handelt, wird in der Literatur zum Handlungsfähigkeitsrecht – soweit ersichtlich – nicht thematisiert. Nach allgemeinen Grundsätzen sind Rechte dann höchstpersönlicher Natur, wenn eine be­ sonders enge Beziehung zu einer Person und deren emotionalem, affektivem Leben besteht.112 Rechte, welche der Durchsetzung vermögensrechtlicher Inte­ ressen dienen, stellen grundsätzlich keine höchstper­ sönlichen Rechte dar.113 Anders als für den Verein, in dessen Rahmen die Stimmrechtsausübung von der Lehre als höchstpersönlich betrachtet wird,114 ist nach 109 Von Steiger Fritz, Stimmrecht und Wählbarkeit von urteils­ fähigen minderjährigen oder bevormundeten Aktionären und Genossenschaftern, SAG 1943, 117 ff., 117 f. 110 Vgl. dazu Steinauer Paul-Henri/Fountoulakis Christiana, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, N 214 f. 111 Vgl. Bucher Eugen/Aebi-Müller Regina E., Berner Kommen­ tar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivil­ gesetzbuch, Die natürlichen Personen, Art. 11–19d ZGB, Rechts- und Handlungsfähigkeit, 2. Aufl., Bern 2017, Art. 19–19c N 240 und N 244 (Vollmachterteilung des ur­ teilsfähigen Betroffenen). 112 Steinauer/Fountoulakis (Fn. 110), N 210; Fankhauser Roland, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK), Art. 19c N 2. 113 Vgl. BGer 5A_101/2014 vom 6.3.2014 E. 2.1; BGer 5A_658/2012 vom 19.12.2012 E. 2.1; Fank hauser, BSK (Fn. 112), Art. 19c N 2. 114 So bereits Egger August, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I. Band: Einleitung und Personenrecht, Einleitung, Art. 1–10, Das Personenrecht, Art. 11–89, 2. Aufl., Zürich 1930, Art. 66/67 N 5 und Art. 70 N 12; ferner Fankhauser Roland/Fischer Nadja, Das minderjährige Ver­ einsmitglied, in: Jung Peter/Krauskopf Frédéric/Cramer Conradin (Hrsg.), Theorie und Praxis des Unternehmens­ rechts, Festschrift zu Ehren von Lukas Handschin, Zürich/ Basel/Genf 2020, 175 ff., 186; Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat­ recht, Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Ver­ eine, Art. 60–79 ZGB, Art. 712m Abs. 2 ZGB (Stockwerk- KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 558KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 558 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 559 der hier vertretenen Auffassung nicht ersichtlich, in­ wiefern ein Aktionär eine entsprechende «affektive Beziehung» zu einer Aktiengesellschaft aufweisen soll. Am ehesten ist eine solche denkbar, wenn ein Minderjähriger als Alleinaktionär das Unternehmen führt. In einem solchen Fall schliesst allerdings die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter zur Gründung der Gesellschaft durch den urteilsfähigen Minderjäh­ rigen und zum Betrieb des Gewerbes auch die generel­ le Zustimmung zur Ausübung des Stimmrechts in der Aktiengesellschaft mit ein,115 sodass es nicht der Qua­ lifizierung des Stimmrechts als höchstpersönliches Recht bedarf, um dem minderjährigen Unternehmer die Ausübung des Stimmrechts zu ermöglichen. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das Aktien­ stimmrecht damit kein höchstpersönliches Recht dar. Dieses kann demnach grundsätzlich von den gesetzli­ chen Vertretern eines minderjährigen Aktionärs aus­ geübt werden. Kinder stehen nach Art. 296 Abs. 2 ZGB für die Dauer ihrer Minderjährigkeit unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter. Die Eltern ha­ ben von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zuste­ henden elterlichen Sorge inne.116 Aus den Urteilen ist nicht ersichtlich, ob die minderjährige Tochter über einen sorgeberechtigten Vater verfügt. Wäre dies der Fall, dürfte ihre Mutter C. von vornherein die Stimm­ rechte nicht allein im Namen der Tochter ausüben, da die Ausübung des Stimmrechts keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit im Sinne von Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB darstellt, bei welcher sie allein entscheiden kön nte. Vorbehalten bliebe immerhin der Fall, in wel­ chem der Vater nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist.117 Hätte die Mutter das Stimmrecht der Tochter ausgeübt, dürften die anderen Aktionäre als vermutungsweise gutgläubige Drittpersonen118 aller­ eigentümergemeinschaft), 2. Aufl., Bern 2023, Art. 67 N 31; von Steiger (Fn. 109), 121 f. (allerdings nur dann, wenn der Verein der Wahrung persönlicher Interessen dient). 115 Vgl. von Steiger (Fn. 109), 119; vgl. auch Affolter-Fringeli Kurt/Vogel Urs, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch, Die elterli­ che Sorge / der Kindesschutz, Art. 296–317 ZGB, Das Kin­ desvermögen, Art. 318–327 ZGB, Minderjährige unter Vormundschaft, Art. 327a–327c ZGB, Bern 2016 (zit. BK), Art. 323 N 16 und N 36. 116 Art. 304 Abs. 1 ZGB. 117 Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB. 118 Vgl. Art. 3 Abs. 1 ZGB. dings davon ausgehen, dass die Mutter dies im Einver­ nehmen mit dem Vater tat. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen könn­ te sich im vorliegenden Kontext bei einer ersten Be­ trachtung ein allenfalls relevanter Interessenkonflikt er geben, da C. bei Einsetzung als Verwaltungsrätin eine Doppelrolle aufweist: Einerseits müsste sie als Verwaltungsrätin die Interessen der B. AG vertreten. Andererseits ist sie als Mutter und gesetzliche Vertre­ terin bei der Stimmrechtsausübung den Interessen ihrer Tochter verpflichtet. Von entscheidender Bedeutung ist vorliegend in­ dessen Art. 306 Abs. 3 ZGB. Hiernach entfallen die Be­ fugnisse der Eltern zur gesetzlichen Vertretung des Kindes bei einer Interessenkollision von Gesetzes we­ gen. In einer solchen Situation ist nicht mehr gewähr­ leistet, dass die Eltern das ihnen zustehende fremd­ nützige «Pflichtrecht» zur Ausübung der ihnen zuste­ henden Rechte aus der elterlichen Sorge im Interesse des Kindes wahrnehmen. Auch wenn an einer Interes­ senkollision zwischen Eltern und Kind vielfach nur ein Elternteil beteiligt sein mag, scheidet eine gesetzliche Vertretung durch den anderen Elternteil nach Ansicht der Lehre aber regelmässig aus, da bei diesem Eltern­ teil aufgrund seiner persönlichen Nähe zu demjenigen Elternteil, der eine direkte Interessenkollision auf­ weist, und der fehlenden Objektivität eine indirekte Interessenkollision anzunehmen ist.119 Ob eine Inter­ essenkollision vorliegt, beurteilt sich nach der Recht­ sprechung und Lehre abstrakt und nicht konkret.120 Ein Einschreiten der Kindesschutzbehörde ist bereits dann erforderlich, wenn die Umstände des Einzelfalls für eine Kollisionsmöglichkeit sprechen.121 Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine sol­ che Interessenkollision im vorliegenden Fall zu beja­ hen. Weil C., die einen Kapital­ und Stimmenanteil von 45% besitzt, zusammen mit dem Kapital­ und Stim­ menanteil ihrer Tochter von 10% die absolute Mehr­ heit erreichen kann, könnte sie geneigt sein, das Stimm­ 119 Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 32 m.w.H. 120 BGE 118 II 101 E. 4; 107 II 105 E. 4; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 37; Chappuis Christine, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Fountoulakis Christiana, Commen­ taire Romand, Code Civil I, Art. 1–456 CC, 2. Aufl., Basel 2023 (zit. CR), Art. 306 N 7; Schwenzer Ingeborg/Cottier Michelle, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK), Art. 306 N 4. 121 BGE 107 II 105 E. 4; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 37. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 559KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 559 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 560 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 recht der Tochter in ihrem Sinne auszuüben, um die absolute Mehrheit zu erreichen, ohne die allenfalls von ihren eigenen Interessen abweichenden Interes­ sen der Tochter als Minderheitsaktionärin zu berück­ sichtigen. Offenbar wurde dies im konkreten Fall auch erkannt. Darauf deutet jedenfalls einerseits der Um­ stand hin, dass im Verfahren der Nebenintervenient 2 auftritt, der die Interessen der Tochter vertritt.122 An­ dererseits führte die B. AG in ihrer Rechtsschrift im Verfahren vor Obergericht aus, dass sie Kenntnis da­ von habe, dass C. als Nebenintervenientin 1 und der Nebenintervenient 2 an einer etwaigen General­ versamm lung erneut in einem bestimmten Sinne ab­ stimmen würden.123 Weil der Nebenintervenient 2 nicht Aktionär der B. AG ist, lässt sich die Tatsache, dass er an der Generalversammlung ein Stimmrecht ausübt, nicht anders erklären, als dass es sich hierbei um das Stimmrecht der minderjährigen Tochter handelt und er somit in deren Namen abstimmt. Weil C. damit of­ fenbar die Interessen ihrer minderjährigen Tochter im Kontext der Aktiengesellschaft nicht mehr zu vertreten hat, entsteht insoweit auch kein Konflikt zu den Inte­ ressen der B. AG, welche sie als Ver waltungsrätin wahr­ zunehmen hat, der ihrer Einsetzung als Verwal­ tungsrätin entgegenstehen würde. Zu prüfen bleibt, ob es sich anders verhalten wür­ de, wenn der Interessenkonflikt nach Art. 306 ZGB von der Kindesschutzbehörde vorliegend noch nicht er­ kannt worden wäre und C. das Stimmrecht ihrer min­ derjährigen Tochter in deren Namen ausüben würde. Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht der Fall. Die Vertretungsbefugnisse entfallen gemäss Art. 306 Abs. 3 ZGB von Gesetzes wegen, auch wenn ein Beistand noch nicht ernannt wurde.124 Ein dennoch abgeschlossenes Geschäft ist für das Kind unverbind­ lich.125 Ausnahmsweise kommt ein Gutglaubensschutz eines Dritten in Bezug auf die Vertretungsmacht der Eltern in Frage, wenn es ihm nicht möglich war, das Risiko einer Interessenkollision zu erkennen. Einen Schutz des guten Glaubens bejaht das Bundesgericht 122 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt B.a. 123 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.2. 124 BGE 107 II 105 E. 5; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 57 m.w.H.; Chappuis, CR (Fn. 120), Art. 306 N 10; Schwenzer/Cottier, BSK (Fn. 120), Art. 306 N 6. 125 BGE 107 II 105 E. 5; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 58; Chappuis, CR (Fn. 120), Art. 306 N 10; Schwenzer/ Cottier, BSK (Fn. 120), Art. 306 N 6. indessen nur mit grosser Zurückhaltung.126 Da C. so­ mit bereits von Gesetzes wegen nicht mehr vertre­ tungsbefugt ist, wäre eine gleichwohl erfolgte Stimm­ abgabe als gesetzliche Vertreterin im Namen ihrer Tochter ungültig. Ein Gutglaubensschutz der Gesell­ schaft oder der Aktionäre kommt vorliegend nicht in Betracht, weil es aufgrund der Beteiligungsverhält­ nisse von 45% resp. 10% leicht erkennbar ist, dass die Interessen der Tochter aufgrund der Möglichkeit des Erreichens einer absoluten Mehrheit durch C. abstrakt betrachtet nicht genügend wahrgenommen werden könnten. Die Möglichkeit eines Konflikts mit den In­ teressen der B. AG erscheint ausgeschlossen, weil C. die Interessen ihrer Tochter nicht mehr wirksam ver­ treten konnte. Der Einsetzung von C. als befristete Verwaltungs­ rätin stand mit Blick auf eine mögliche Kollision der Interessen ihrer Tochter und derjenigen der Gesell­ schaft demnach nichts entgegen. Insofern war es ver­ tretbar, C. als befristete Verwaltungsrätin zur Beseiti­ gung des Organisationsmangels einzusetzen. Im Hin­ blick auf den Kontrollstreit in der Gesellschaft kann die gerichtliche Einsetzung von C. allerdings durchaus kritisch gesehen werden. Trotz der von den Gerichten ins Feld geführten Nachteile bei der Einsetzung einer unbeteiligten Drittperson127 wäre nach der hier vertre­ tenen Auffassung vorliegend eine andere Lösung vor­ zugswürdig gewesen. IV. Schlussbemerkungen Im vorliegenden Fall ist das Bundesgericht zu Recht lediglich von einem Organisationsmangel in Bezug auf den Verwaltungsrat, nicht aber hinsichtlich der Revi­ sionsstelle ausgegangen. Die Amtszeit der Revisions­ stelle läuft im Gegensatz zu derjenigen des Verwal­ tungsrats nicht mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR ab. Die angeordneten Folgen des Organisationsmangels bezüglich des Verwaltungsrats und dessen Behebung durch die Gerichte geben indes­ sen zu Kritik Anlass. Es schiesst über das Ziel hinaus, wenn die Beschlüsse einer Generalversammlung, die von einem nicht rechtzeitig wiedergewählten Verwal­ 126 BGE 118 II 101 E. 7; 107 II 105 E. 6a; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 59 f.; Chappuis, CR (Fn. 120), Art. 306 N 10; Schwenzer/Cottier, BSK (Fn. 120), Art. 306 N 6. 127 Vgl. BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2; OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 560KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 560 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 561 tungsrat einberufen wurde, für nichtig erklärt werden. Die blosse Anfechtbarkeit der Beschlüsse ist nach der hier vertretenen Auffassung die adäquatere Lösung des Problems. Die Nichtigkeit führt demgegenüber zu erheblicher Unsicherheit. Bemerkenswert erscheint sodann, dass das Bundesgericht den besprochenen Entscheid nicht zur Aufnahme in die Amtliche Samm­ lung vorgesehen hat, obschon er von erheblicher praktischer Bedeutung ist.128 Dies erweckt Zweifel, ob hinsichtlich der Rechtsfolge der Nichtigkeit der Be­ schlüsse bereits das letzte höchstrichterliche Wort gesprochen ist.129 Das Bundesgericht scheint sich der Problematik seiner Rechtsprechung zum Organisationsmangel aufgrund eines nicht rechtzeitig wiedergewählten Verwaltungsrats denn auch bewusst zu sein. In einem neueren Urteil zeigt es – ohne allerdings von seiner Rechtsprechung abzuweichen – einen praxistaugli­ chen Weg auf, wie das Risiko eines Organisationsman­ gels reduziert werden kann.130 Danach bleibt ein Ver­ waltungsrat, der gemäss den Statuten für die Zeit bis zur nächsten ordentlichen Generalversammlung ge­ wählt ist, auch im Amt, wenn die ordentliche General­ versammlung nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR nach Abschluss des Geschäfts­ jahrs stattfindet.131 Das Problem, dass die Amtsdauer des Verwaltungsrats abläuft, ohne dass rechtzeitig 128 Zudem wurde er in Dreierbesetzung gefällt. Offenbar be­ stand Einigkeit über das Urteilsergebnis; jedenfalls wur- den die strittigen Fragen nicht als Rechtsfragen von grund­ sätz licher Bedeutung betrachtet, ansonsten wäre eine Fünferbesetzung eingesetzt worden (Art. 20 Abs. 2 BGG). 129 Abweichend Jakob (Fn. 53), 1060, wonach die fehlende Pu­ blikation nicht überbewertet werden sollte. 130 BGer 4A_508/2023 vom 9.7.2024; vgl. dazu etwa Auwärter/ Hochstrasser (Fn. 56), 410 ff.; Vischer/Galli (Fn. 50), 754 ff. 131 BGer 4A_508/2023 vom 9.7.2024 E. 3.4.1. eine Wieder­ oder Neuwahl stattgefunden hat, kann somit bis zu einem gewissen Grad durch entsprechen­ de Formulierungen betreffend die Amtsdauer der Mit­ glieder des Verwaltungsrats in den Statuten entschärft werden.132 Beim Verfassen der Statuten ist demnach ein besonderes Augenmerk auf diese Bestimmungen zu legen.133 Der Streit zwischen den Hauptaktionären war vor­ liegend unerheblich. Das Bundesgericht hielt fest, das Organisationsmängelverfahren diene nicht dazu, ei­ nen Streit zwischen den Aktionären beizulegen. Eben­ so wenig gehe es im Organisationsmängelverfahren darum, Fehler, Verantwortlichkeiten oder Verdienste zu klären.134 Dies ist grundsätzlich richtig, allerdings kann man sich fragen, ob die daraus gezogene Konse­ quenz angemessen war. Weil bei der B. AG keine Patt­ situation im Aktionariat vorlag (A. und C. verfügten über je 45% der Aktien und die dritte Aktionärin über 10% der Aktien), bestand zwar nicht die Gefahr einer Blockade; vielmehr war davon auszugehen, dass auch in Zukunft an den Generalversammlungen Beschlüsse gefasst werden könnten.135 Daher sahen das Oberge­ richt und das Bundesgericht auch kein Problem darin, C. als befristete Verwaltungsrätin einzusetzen. Im Hin­ blick auf den Kontrollstreit in der Gesellschaft kann die Anordnung dieser Massnahme allerdings durchaus kritisch gesehen werden. 132 Vgl. dazu eingehend Vischer/Galli (Fn. 50), 762 ff., insbes. 764. 133 Auwärter/Hochstrasser (Fn. 56), 413. 134 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. 135 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2; OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 561KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 561 02.10.25 16:0202.10.25 16:02

freundschaftlichen Atmosphäre bes- ser artikulieren und bewältigen lassen. Auch Christinnen und Christen

Austausch gefördert werden. Zu un- seren Mitgliedern gehören neben forschenden Historikerinnen und

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Nach dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren Diversionelle Verfahrenserledigung im Zweiparteienkonflikt Eingereicht von Andreas Eigenmann Klasse MAS Forensics 3 am 11. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS................................................................................................................................................III II. LITERATURVERZEICHNIS..........................................................................................................................................V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...................................................................................................................................X IV. KURZFASSUNG......................................................................................................................................................................XII Seite III I. Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung.................................................................................................................................................................................................... 1 2. Grundsatz: Verfolgungszwang................................................................................................................................................... 1 3. Ausnahmen des Verfolgungszwangs...................................................................................................................................... 2 3.1. DIVERSION............................................................................................................................................................................................ 2 3.2. MEDIATION.......................................................................................................................................................................................... 3 4. Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StPO)............................................................................................................. 4 4.1. EINSTELLUNG GESTÜTZT AUF ART. 8 STPO.................................................................................................................... 5 4.1.1. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO............................................................................................................................ 5 A. Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB).......................................................................................................................... 6 a. Geringfügige Schuld................................................................................................................................................................. 7 b. Geringfügige Tatfolgen............................................................................................................................................................ 9 c. Fazit........................................................................................................................................................................................... 10 B. Wiedergutmachung (Art. 53 StGB).................................................................................................................................. 10 a. Entstehung der Norm............................................................................................................................................................. 12 b. Erfüllung der Voraussetzungen für die bedingte Strafe.................................................................................................. 12 c. Geringes Interesse des Geschädigten.................................................................................................................................. 13 d. Geringes Interesse der Öffentlichkeit................................................................................................................................. 15 e. Deckung des Schadens.......................................................................................................................................................... 18 f. Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen.......................................................................... 19 g. Fazit........................................................................................................................................................................................... 22 C. Sonderfall Art. 55a StGB...................................................................................................................................................... 22 4.1.2. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO............................................................................................................ 24 A. Nicht entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft....................................................... 24 B. Anwendungsfälle..................................................................................................................................................................... 25 4.1.3. Folgen der Anwendung von Art. 8 StPO...................................................................................................................... 26 4.1.4. Folgen der Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft...................................................................................... 27 4.2 EINSTELLUNG GESTÜTZT AUF ART. 316 STPO............................................................................................................. 27 4.2.1. Entstehung.................................................................................................................................................................................. 27 4.2.2. Vergleich mit der Mediation............................................................................................................................................... 28 4.2.3. Grundsätzliches zur Vergleichsverhandlung................................................................................................................ 29 A. Zeitpunkt der Durchführung................................................................................................................................................ 29 B. Art der Durchführung............................................................................................................................................................. 30 a. Voraussetzungen auf Seiten der geschädigten Person..................................................................................................... 31 b. Voraussetzungen auf Seiten der beschuldigten Person................................................................................................... 31 4.2.4. Antragsdelikte (Art. 316 Abs. 1 StPO)........................................................................................................................... 31 A. Voraussetzungen...................................................................................................................................................................... 32 B. Praktische Vorgehensweise................................................................................................................................................. 32 Seite IV C. Fazit............................................................................................................................................................................................... 33 4.2.5. Wiedergutmachung (Art. 316 Abs. 2 StPO)................................................................................................................. 33 A. Voraussetzungen...................................................................................................................................................................... 33 B. Unterschiede zum Vorgehen gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO........................................................................................ 34 C. Praktische Vorgehensweise................................................................................................................................................. 34 D. Fazit.............................................................................................................................................................................................. 35 4.2.6. Folgen der Vergleichsverhandlung................................................................................................................................... 35 A. Allgemeines............................................................................................................................................................................... 35 B. Kostenregelung......................................................................................................................................................................... 35 C. Vorgehen beim Scheitern...................................................................................................................................................... 36 4.3. SISTIERUNG....................................................................................................................................................................................... 37 5. Nichtanhandnahme.......................................................................................................................................................................... 38 5.1. VORAUSSETZUNGEN (NACH ART. 310 ABS. 1 LIT. C STPO)................................................................................ 39 5.2. ABGRENZUNG ZUR EINSTELLUNG....................................................................................................................................... 39 5.3. FAZIT..................................................................................................................................................................................................... 39 6. Ausblick / Schlussbetrachtung................................................................................................................................................. 40 Seite V II. LITERATURVERZEICHNIS / MATERIALIEN ANGST RAINER/MAURER HANS Das «Interesse der Öffentlichkeit» gemäss Art. 53 lit. b StGB – Versuch einer Konkretisierung, forum- poenale 5/2008 und 6/2008 (zit. ANGST/MAURER, Inte- resse der Öffentlichkeit) ARBEITSKREIS DEUTSCHER, Alternativ-Entwirf Wiedergutmachung (AE-WGM), ÖSTERREICHSICHER UND SCHWEIZE- Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichi- RISCHER STRAFRECHTSLEHRER scher und schweizerischer Strafrechtslehrer (Arbeits- reis AE), München 1992 (zit. AE-WGM) BOMMER FELIX Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008, 171 ff. (zit. BOMMER, Wiedergutmachung) DOMENIG CLAUDIO Restorative Justice und integrative Symbolik, Mög- lichkeiten eines integrativen Umgangs mit Kriminalität und die Bedeutung von Symbolik in dessen Umset- zung, In: SCHWEIZERISCHE KRIMINOLOGISCHE UNTERSUCHUNGEN, Bd. 15, Bern/Stuttgart/Wien 2008 (zit. DOMENIG, Restorative Justice) DONATSCH ANDREAS/HANSJAKOB Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung THOMAS/LIEBER VIKTOR (HRSG.) (StPO), Zürich/Basel/Genf 2010 (zit. DONATSCH/ HANSJAKOB/LIEBER- BEARBEITER/IN) EIDGENÖSSISCHES JUSITZ- Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Straf- UND POLIZEIDEPARTEMENT prozessordnung, Bericht der Expertenkommission «Vereinheitlichung des Strafprozessrechts», Bern 1997 (zit. AUS 29 MACH 1) EIDGENÖSSISCHES JUSITZ- Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizeri- UND POLIZEIDEPARTEMENT sche Strafprozessordnung (zit. BEGLEITBERICHT 2001) EIDGENÖSSISCHES JUSITZ- Bericht zur Revision des Allgemeinen Teils und des UND POLIZEIDEPARTEMENT Dritten Buches des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, Erstellt auf der Grundlage der Schlussberichte der Experten- kommission, Bern 1993 (zit. BERICHT EXPERTENKOMMISSION) EIDGENÖSSISCHES JUSITZ- Leitfaden zur Bemessung der Genugtuung nach Opfer- UND POLIZEIDEPARTEMENT hilfegesetz zu Handen der kantonalen Behörden, die für die Gewährung von Genugtuung nach OHG zu- ständig sind (zit. LEITFADEN BEMESSUNG GENUGTU- UNG) EIDGENÖSSISCHES JUSTIZ- Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemei- UND POLIZEIDEPARTEMENT nen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstraf- Seite VI rechtspflege, Bundesamt für Justiz, Bern 1993 (zit. VE STGB 1993) EIDGENÖSSISCHES JUSTIZ- Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessord- UND POLIZEIDEPARTEMENT nung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern 2001 (zit. VE STPO 2001) EXQUIS DOMINIQUE Sinn und Gesinnung: Bemerkungen zu Art. 53 rev. StGB, AJP 3/2005, 309 ff. (zit. EXQUIS, Sinn und Ge- sinnung) FAHRNI SILVAN Mediation im Jugendstrafrecht, Eine vergleichende Studie über die rechtliche Ausgestaltung und Praxis in Deutschland, Österreich und der Schweiz, in: ZÜRCHER STUDIEN ZUM STRAFRECHT Nr. 37, Zürich 2001 (zit. FAHRNI, Mediation) FAHRNI SILVAN Wiedergutmachung als Voraussetzung einer diversio- nellen Verfahrenserledigung, Der aussergerichtliche Tatausgleich in Österreich unter Berücksichtigung ent- sprechender Möglichkeiten im Erwachsenenstrafrecht der Schweiz de lege lata et ferenda, In: SCHINDLER BEMJAMIN/SCHLAURI REGULA (HRSG.), Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001 (zit. FAHRNI, Wiedergutmachung) GLESS SABINE Verfahrenserledigung ohne Urteil: Pragmatismus und Gerechtigkeit, ZStrR 2009, 377 ff. (zit. GLESS, Verfah- renserledigung ohne Urteil) GOLDSCHMID PETER/MAURER THOMAS/ Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen SOLLBERGER JÜRG (HRSG.) Strafprozessordnung, Bern 2008 (zit. GOLDSCHMID/ MAURER/SOLLBERGER- BEARBEITER/IN) GREINER GEORGES Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, In: BÄNZIGER FELIX/ HUBSCHMID ANNEMARIE/SOLLBER- GER Jürg (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen mate- riellen Jugendstrafrecht, Zweite, ergänzte Auflage, Bern 2006 (zit. GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen) HANSJAKOB THOMAS/SCHMITT HORST/ Kommentierte Textausgabe zum revidierten Straf- SOLLBERGER JÜRG (HRSG.) gesetzbuch, Luzern 2004 (zit. HANSJAKOB/SCHMITT/ SOLLBERGER- BEARBEITER/IN) HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR PETER/WIEGAND WOLFGANG (HRSG.) Basel 2007 (zit. BSK OR I-BEARBEITER/IN) JOSITSCH DANIEL Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGB neu und prozess- rechtliche Umsetzung, SJZ 100 (2004) Nr. 1, 2 ff. (zit. JOSITSCH, Strafbefreiung) Seite VII KANTON ST. GALLEN St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (zit. GVP (mit Jahrgang und Entscheid-Nummer) LODERBAUER BRIGITTE Vorschläge für die Diversion im Gerichtshofverfahren sowie Ergebnisse der Arbeitsgruppe «Diversion im Verfahren vor dem Gerichtshof», In: SCHRIFTENREIHE DES BUNDESMINISTERIUMS FÜR JUSTIZ BD. 99, 8. Fo- rum der Staatsanwälte Innsbruck, Diversion, Wien 1999 (zit. LODERBAUER, Vorschläge Diversion) MACK-OBERTH MICHAEL Richter als Mediatoren, In: VON SINNER ALES/ZIRKLER MICHAEL (Hrsg.), Hinter den Kulissen der Mediation, Kontexte, Perspektiven und Praxis der Konfliktbear- beitung, Bern/Stuttgart/Wien 2005 (zit. MACK- OBERTH, Richter als Mediatoren) MIKLAU ROLAND Diversion- ein anderer Umgang mit Straftaten, In: SCHRIFTENREIHE DES BUNDESMINISTERIUMS FÜR JUSTIZ BD. 99, 8. Forum der Staatsanwälte Innsbruck, Diversion, Wien 1999 (zit. MIKLAU, Diversion) MONTADA LEO/KALS ELISABETH Mediation, Lehrbuch für Psychologen und Juristen, Weinheim 2001 (zit. MONTADA/KALS, Mediation) NIGGLI MARCEL/WIPRÄCHTIGER Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, HANS (HRSG.) Basel 2007 (zit. BSK STRAFRECHT I-BEARBEITER/IN) NIGGLI MARCEL/HEER MARIANNE/ Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozess- WIPRÄCHTIGER HANS (HRSG.) ordnung Basel 2011 (zit. BSK STPO-BEARBEITER/IN) OBERHOLZER NIKLAUS Grundzüge des Strafprozessrechts, Dargestellt am Bei- spiel des Kantons St. Gallen, 2. Auflage, Bern, 2005 (zit. OBERHOLZER, Strafprozessrecht) PLEISCHL WERNER "Diversion" aus der Sicht der Legislative, In: SCHRIFTENREIHE DES BUNDESMINISTERIUMS FÜR JUSTIZ BD. 100, Vorarlberger Tage Strafrecht, Wien 2000 (zit. PLEISCHL, Diversion) RECHTSKOMMISSION NATIONALRAT Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Natio- nalrats zu den parlamentarischen Initiativen 96.464 und 96.465 «Gewalt gegen Frauen als Offizialdelikt» und «Sexuelle Gewalt in der Ehe als Offizialdelikt» vom 28. Oktober 2002, BBl 2003 1909 ff. (zit. RK-NR 2002) RIEDO CHRISTOF Strafverfolgung um jeden Preis? Bemerkungen zur ak- tuellen Kontroverse um Art. 55a StGB, ZStrR 2008 420 ff. (zit. RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?) RIKLIN FRANZ Riklin F., Schweizerische Strafprozessordnung, Kom- mentar, Zürich 2010 (zit. RIKLIN, Kommentar) Seite VIII SCHILD TRAPPE GRACE Allerlei zum neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetz- buches, In: BÄNZIGER FELIX/ HUBSCHMID ANNEMARIE/SOLLBERGER Jürg (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Zweite, ergänzte Auflage, Bern 2006 (zit. SCHILD TRAPPE, Al- lerlei AT StGB) SCHMID NIKLAUS Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zü- rich/St. Gallen 2009 (zit. SCHMID, Handbuch) SCHMID NIKLAUS Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommen- tar, Zürich/St. Gallen 2009 (zit. SCHMID, Praxiskom- mentar) SCHÖCH HEINZ Diversion im Deutschen Strafrecht, In: SCHRIFTENREIHE DES BUNDESMINISTERIUMS FÜR JUSTIZ BD. 70, Perspektiven der Diversion in Öster- reich, Interdisziplinäre Tagung vom 27. Bis 29. April 1994 in Innsbruck, Wien 1995 (zit. SCHÖCH, Diversi- on) SCHOENMAKERS PETRA Das Verhältnis des abgekürzten Verfahrens zur Ein- stellung durch Wiedergutmachung, recht 1/2011 (zit. SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wieder- gutmachung) SCHROLL HANS VALENTIN Schroll H. V., Entwicklung und Praxis der Diversion in Österreich aus der Sicht der Justiz, In: SCHRIFTENREIHE DES BUNDESMINISTERIUMS FÜR JUSTIZ BD. 70, Perspektiven der Diversion in Öster- reich, Interdisziplinäre Tagung vom 27. Bis 29. April 1994 in Innsbruck, Wien 1995 (zit. SCHROLL, Praxis der Diversion) SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafge- setzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafge- setzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugend- strafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff. (zit. BOTSCHAFT 1998) SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff. (zit. BOTSCHAFT 2005) SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Entwurf Änderung Schweizerisches Strafgesetzbuch, BBl 1999 2298 ff. (zit. E-STGB) SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung, BBl 2006 1389 ff. (zit. E-STPO) Seite IX SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Stellungnahme des Bundesrates zu den parlamentari- schen Initiativen 96.464 und 96.465 «Gewalt gegen Frauen als Offizialdelikt» und «Sexuelle Gewalt in der Ehe als Offizialdelikt» vom 19. Februar 2003, BBl 2003 1937 ff. (zit. STELLUNGNAHME BUNDESRAT) STRATENWERTH GÜNTER Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Stra- fen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006 (zit. STRATENWERTH, AT II) STRATENWERTH GÜNTER/ Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, WOHLERS WOLFGANG 2. Auflage, Bern 2009 (zit. STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar) SUMMERS SARAH Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens: Ge- danken zu Art. 52 bis Art. 55a StGB aus der Perspekti- ve des Common Law, ZStrR 2010 1 ff. (zit. SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens) TRÄNKLE STEFANIE Im Schatten des Strafrechts, Eine Untersuchung der Mediation in Strafsachen am Beispiel des deutschen Täter-Opfer-Ausgleichs und der französischen média- tion pénale auf der Grundlage von Interaktions- und Kontextanalysen, In: SCHRIFTENREIHE DES MAX- PLANCK-INSTITUTS FÜR AUSLÄNDISCHES UND INTERNATIONALES STRAFRECHT, Band K 135, Berlin 2007 (zit. TRÄNKLE ,Im Schatten des Strafrechts TRECHSEL STEFAN ET AL. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 (zit. TRECHSEL ET AL.- BEARBEITER/IN) WARWEL DOREEN Gerichtsnahe Mediation, Empirische Untersuchung der Verhaltens- und Vorgehensweisen von Richtermedia- toren in gerichtsnahen Mediationsverfahren, Münster 2005 (zit. WARWEL, Gerichtsnahe Mediation) WALTER MICHAEL/HASSEMER ELKE Täter-Opfer-Ausgleich, In: BREIDENBACH STEPHAN UND NETZIG LUTZ/PETZOLD FRAUKE HENSSLER MARTIN (Hrsg.), Mediation für Juristen, Köln 1997 (zit. WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich) WIPRÄCHTIGER HANS Wiprächtiger H., Revision des Allgemeinen Teils des StGB, Änderungen im Schatten des Sanktionenrechts, ZStrR 2005 403 ff. (zit. WIPRÄCHTIGER, Revision) WIPRÄCHTIGER HANS Die Sanktionen des Allgemeinen Teils des Strafge- setzbuches – taugliche Instrumente?, ZStrR 2008 364 ff. (zit. WIPRÄCHTIGER, Sanktionen) Seite X III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O am angegebenen Ort AB N Amtliches Bulletin Nationalrat AB S Amtliches Bulletin Ständerat Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel AT Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches ATA Aussergerichtlicher Tatausgleich AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus- länder (Ausländergesetz), SR 142.20 BBl Bundesblatt Bd. Band BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psy- chotorpen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz), SR 812.121 BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht bzw. beziehungsweise E-StGB Entwurf StGB (BBl 1999 2298 ff.) E-StPO Entwurf StPO (BBl 2006 1389 ff.) f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote gl.M. gleicher Meinung i.d.R. in der Regel insbes. insbesondere i.V.m. in Verbindung mit lit. litera KGer Kantonsgericht m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note Seite XI OBV Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996, SR 741.031 OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007 (Opferhilfegesetz), SR 312.4 OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz- buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220 s. siehe S. Seite SDM Schweizerischer Dachverband Mediation sog. sogenannt SR Systematische des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958, SR 741.01 TOA Täter-Opfer-Ausgleich u.a. unter anderem VE StGB 1993 Vorentwurf Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zum Bundesgesetz über die Jugendstraf- rechtspflege VE StPO 2001 Vorentwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung zit. zitiert Seite XII IV. KURZFASSUNG Mit Inkrafttreten der Strafprozessordnung auf den 1. Januar 2011 wurden der Staatsanwaltschaft teilweise neue Instrumente zur diversionellen Behandlung von Straffällen zur Verfügung ge- stellt. In der vorliegenden Arbeit werden die Umsetzung im unteren Bereich des Zweiparteien- konflikts einer näheren Betrachtung unterzogen. Diversionelle Erledigung von Straffällen (oder auch Anwendung des Opportunitätsprinzips) er- folgt durch Einstellung des Verfahrens (nach Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO) oder aber durch Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung (nach Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO). Die Verfahrenseinstellung aus diversionellen Überlegungen kann grundsätzlich in zwei The- menbereiche unterteilt werden: erstens in den Verzicht auf die Strafverfolgung aufgrund direkter Anwendung des Opportunitätsprinzips gemäss Art. 8 StPO sowie zweitens – und dies ist das eigentliche Neue in der Strafprozessordnung – in den (erfolgreich durchgeführten) Vergleich gemäss Art. 316 StPO. Ein weiteres Novum stellt die Möglichkeit dar, dass nun auch Gerichte (und nicht lediglich die Staatsanwaltschaft) in solchen Fällen das Verfahren einstellen können, ja gar einstellen müssen und nicht mehr ein Schuldspruch mit Absehen von Strafe zu erfolgen hat. Was auf den ersten Blick nach einfacher Verfahrenserledigung und grosser Entlastung der Staatsanwaltschaft (wie auch der Gerichte) aussieht, offenbart beim näheren Hinsehen einige Unwegsamkeiten und die angepeilte Entlastung der Strafverfolgungsbehörden droht zu einer «Mini-Entlastung» zu verkommen. So lässt sich die Anwendung des Opportunitätsprinzips in der Praxis aufgrund der schwierigen Überprüfung der Verzichtsgründe des materiellen Bundes- rechts bzw. wegen des entgegenstehenden «überwiegenden Interesses der Privatklägerschaft» selten direkt umsetzen. Mit anderen Worten ist hier i.d.R. der Aufwand eines üblichen Strafver- fahrens zu betreiben, um das Vorhandensein eines Verzichtsgrundes herauszuarbeiten. Die Wie- dergutmachung (die auf zweifachem Wege zu einer Einstellung des Verfahrens führen kann) dürfte bei der direkten Anwendung (nach Art. 8 Abs. 1 StPO) oftmals an der mangelnden Er- kennbarkeit und/oder Überprüfbarkeit der Wiedergutmachungsleistung (und noch stärker der Anstrengungen zum Unrechtsausgleich) scheitern. Wenn nach Eröffnung des Verfahrens keine Wiedergutmachungsleistung oder ein selbständiges Tätigwerden des Beschuldigten zu einer Wiedergutmachung bekannt wird, so ist die Einstellung des Verfahrens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 StPO nicht mehr möglich und es steht lediglich noch – aber immerhin – der Weg über die Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO offen. Bei der Vergleichsverhandlung wiederum ist bei den Antragsdelikten kaum eine Entlastung der Strafverfolgungsbehörden er- kennbar. Insbesondere die Ausgestaltung des Strafbefehlsverfahrens dürfte den Abschluss eines Strafverfahrens mittels Strafbefehl i.d.R. zeitsparender machen als die Einstellung nach einer Vergleichsverhandlung. Dennoch wird im Regelfall der Staatsanwalt (auch bei solchen Fällen) nicht um eine Vergleichsverhandlung herum kommen. Trotz dieser Hürden soll der grosse Nutzen der neuen Instrumente nicht ausser Acht gelassen werden. Vor allem bei der Vergleichsverhandlung sind der Tatverdächtige und der Geschädigte gezwungen, sich mit der Tat und der gegenüberstehenden Person auseinanderzusetzen. Wird auf diesem Wege eine einvernehmliche Lösung erzielt, dürfte dies eine viel nachhaltigere Wirkung zeigen als die (verurteilende) Erledigung im Strafverfahren. Seite 1 1. Einleitung Mit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO) wurden im Zuge der Verein- heitlichung des Verfahrensrechts auch (teilweise) bisher nicht bekannte Instrumente für die Be- handlung von Straffällen eingeführt und damit die Reaktionspalette der Strafverfolgungsbehör- den erweitert. So ist der Staatsanwalt 1 nun als Leiter des Vorverfahrens nicht nur Untersuchen- der und Ankläger, sondern in bestimmten Fällen ebenfalls zuständig für die Führung von Ver- gleichsverhandlungen. Im Bereich der nicht-verurteilenden Behandlung von Straffällen des Zweiparteienkonflikts 2 waren ursprünglich als sich ergänzende «Doppelinstrumente» der Ver- gleich und die Mediation vorgesehen. In die schliesslich verabschiedete Fassung geschafft hat es lediglich der Vergleich. Mit dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren steht ein gewich- tiges Instrument der alternativen Streitbeilegung nicht zur Verfügung. Die vorliegende Arbeit will einen kurzen Überblick über die Möglichkeiten der sog. diversionel- len Verfahrenserledigung 3 im unteren Bereich des Zweiparteienkonflikts verschaffen. Der Sys- tematik der StPO folgend sollen die vorhandenen Instrumente aufgezeigt und Besonderheiten beleuchtet werden. Ein besonderes Augenmerk wird der Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) ge- schenkt, welche eine diversionelle Verfahrenserledigung gleich auf mehrfachem Wege zulässt. Vollständig ausgeklammert wird bei dieser Arbeit dagegen die Betroffenheit des Täters durch seine Tat gemäss Art. 54 StGB, da bei dieser Bestimmung eine Fokussierung einzig auf den Tä- ter erfolgt und diese somit bei der Betrachtung des Zweiparteienkonflikts (mit dem notwendigen Miteinbezug des Geschädigten) weniger von Interesse ist. 2. Grundsatz: Verfolgungszwang Das (strafprozessuale) Legalitätsprinzip verpflichtet die Strafverfolgungsbehörden bei hinrei- chenden Verdachtsgründen 4 zur Verfolgung der ihnen zur Kenntnis gelangenden Straftaten. 5 Es obliegt somit bei Beachtung des Legalitätsprinzips nicht dem Gutdünken der Strafverfolgungs- behörden, ob sie ein Strafverfahren eröffnen und eine Strafuntersuchung durchführen wollen. 6 Ebenso wenig hängt die Pflicht zur Strafverfolgung – mit Ausnahme der Antragsdelikte – vom Willen der Geschädigten ab. 7 Bestätigt sich der Anfangsverdacht im Laufe der Untersuchung, so 1 In der vorliegenden Arbeit wird der besseren Lesbarkeit halber lediglich die männliche Form (Geschädigter, Tat- verdächtiger, Staatsanwalt etc.) verwendet, gemeint sind aber gleichermassen Männer und Frauen. 2 Gemeint sind Delikte gegen Individualinteressen (im Gegensatz zu Delikten gegen die Allgemeinheit) 3 vgl. Ausführungen unter Ziff. 3.1., S. 2 4 vgl. OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336, wonach für die Eröffnung keine hohe Wahrscheinlichkeit einer Be- strafung erforderlich sei und es vielmehr genüge, wenn nicht bloss eine unbestimmte Möglichkeit für ein strafbares Verhalten gegeben sei, sondern konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen; eine Untersuchung sei immer dann zu er- öffnen, wenn nicht bereits aufgrund einer vorläufigen Beurteilung der Indizienlage ein strafbares Verhalten ausge- schlossen werden könne. 5 BOTSCHAFT 2005, 1130; AUS 29 MACH 1, 45; BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 1; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 7, N 2; SCHMID, Handbuch, N 178; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 7, N 1; RIKLIN, Kom- mentar, Art. 7, N 1; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit 6 SCHMID, Handbuch, N 179 7 BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 4; SCHMID Praxiskommentar, Art. 7, N 2 Seite 2 sind die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich verpflichtet, Anklage zu erheben; 8 beim Vor- liegen bestimmter Voraussetzungen 9 kann auch ein Strafbefehl erlassen werden, der ohne gülti- ge Einsprache zum rechtskräftigen Urteil wird. 10 Der Verfolgungszwang gilt dabei grundsätzlich für sämtliche strafbaren (= tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften) Handlungen und Unterlassungen. 11 3. Ausnahmen des Verfolgungszwangs Eine strikte und lückenlose Beachtung des Legalitätsprinzips würde einerseits zu einer Lähmung der Strafverfolgungsbehörden und andererseits zu einer Kriminalisierung der Bevölkerung füh- ren. Wie bspw. die Hürde des Strafantrages bei Antragsdelikten, 12 bewirkt das (gemässigte) Op- portunitätsprinzip eine Lockerung des Legalitätsprinzips. 13 Das Opportunitätsprinzip gibt den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, Ermessen in die Strafverfolgung einfliessen zu lassen. 14 Vor allem für den unteren und mittleren Kriminalitätsbe- reich wurde damit den Strafverfolgungsbehörden eine Möglichkeit zur vereinfachten Erledigung von Strafanzeigen und –klagen geschaffen. 15 Klarer als in der Schweiz findet im österreichi- schen Recht eine Trennung zwischen der sanktionierenden und der sog. diversionellen Reaktion des Staates auf fehlbares Verhalten statt. 16 3.1. Diversion Unter dem Begriff «Diversion» werden staatliche Reaktionen auf ein strafbares Verhalten ver- standen, welche den Verzicht auf die Durchführung eines Strafverfahrens ermöglichen oder – wenn ein solches bereits im Gange ist – die Beendigung desselben ohne Schuldspruch und ohne förmliche Sanktionierung des Beschuldigten erlauben. 17 Trotzdem stellt auch die Diversion eine Reaktion des Staates auf verpöntes Verhalten dar. Gegenüber dem ordentlichen Strafverfahren erfolgt hier jedoch oft ein verstärkter Miteinbezug der geschädigten Person – teilweise ist die diversionelle Erledigung gar nur unter Mitwirkung des Geschädigten möglich. 18 Anders als das förmliche Strafurteil sucht die diversionelle Verfahrenserledigung den Rechtsfrieden durch den Einbezug des Geschädigten wieder herzustellen. 19 8 Art. 324 Abs. 1 StPO; BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 28 f.; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 7, N 1; 9 Art. 253 Abs. 1 StPO 10 Art. 354 Abs. 3 StPO 11 BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 10; HAUSER, Handbuch, N 181 12 Art. 30 Abs. 1 StGB; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 26 13 BOTSCHAFT 2005, 1131; AUS 29 MACH 1, 45 f.; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 2; DONATSCH/HANS- JAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 1 und 3; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, 8; SCHMID, Hand- buch, N 183; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 1 14 BSK-STGB-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 2 15 FAHRNI, Wiedergutmachung, 207 16 vgl. zur Abgrenzung nach österreichischem Recht SCHROLL, Praxis der Diversion, 15 f. 17 SCHÖCH, Diversion, 103; FAHRNI, Wiedergutmachung, 207 18 so insbesondere die Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 StPO; vgl. dazu auch Ziff. 4.2, S. 27 ff. 19 MIKLAU, Diversion, 3 Seite 3 Das Anbieten diversioneller Verfahrenserledigungen durch den Gesetzgeber bringt eine Erwei- terung der Reaktionspalette des Staates auf Regelverstösse; nicht jedes nicht normkonforme Verhalten soll und muss eine strafrechtliche Sanktion des Staates nach sich ziehen. 20 Ziel muss und soll sein, den Blick zu öffnen, weg von der blossen Sanktionierung des Täters hin zu einer breitgefächerten und den jeweiligen Umständen angepassten Reaktion auf Fehlverhalten. 3.2. Mediation Die Mediation 21 stellt eine klassische Diversionsmassnahme dar. Bei der Mediation (wörtlich übersetzt «Vermittlung») handelt es sich um ein aussergerichtliches Vermittlungsverfahren bei Konflikten, welches sich in wesentlichen Punkten vom Vergleich nach Art. 316 StPO unter- scheidet. 22 Gründe, weshalb Personen einen Konflikt über die Mediation zu lösen suchen (in der Schweiz jedoch nur auf privater Basis und nicht als eine der in der StPO angebotenen Möglich- keiten 23 ), sind vielfältig. WALTER/HASSEMER UND NETZIG/PETZOLD fassen dies treffend zu- sammen: „Manchen geht es darum, weitere Eskalation zu vermeiden. Andere wollen der Gegen- seite Fragen stellen, ihre Wut herauslassen oder die eigenen Beweggründe erläutern. Für einige steht der durch die Straftat entstandene materielle Schaden im Vordergrund, anderen geht es primär um die Verarbeitung der immateriellen Schädigungen, um eine Reduzierung der Ängste. Ein Teil der betroffenen Personen entscheidet sich für einen TOA 24 , weil ihnen die justiziellen Alternativen als zu teuer, zu abstrakt, zu langwierig oder zu unpersönlich erscheinen. 25 “ Diese Vielfalt an Interessen kann durch ein ordentliches Strafverfahren nicht befriedigt werden. Nur die Streitparteien selbst sind in der Lage zu definieren, was es braucht, damit für sie der Konflikt bereinigt und der Rechtsfrieden wiederhergestellt ist. Das Wesentliche an dieser Streitbeile- gungsform ist, dass die Parteien volle Entscheidungsfreiheit bezüglich einer Übereinkunft aber auch bezüglich eines allfälligen Abbruchs haben; lediglich die Kontrolle über den Prozess der Konfliktbearbeitung geben sie an einen Dritten – den Mediatoren – ab 26 . Im Entwurf der StPO war die Mediation (auch) für das Erwachsenenstrafverfahren ausdrücklich vorgesehen 27 , wurde anlässlich der parlamentarischen Beratung jedoch aus dem Gesetz gestri- chen. 28 20 SCHROLL, Praxis der Diversion, 17, der es – in Bezug auf die etwas andere Ausgestaltung der Diversion in Öster- reich so formuliert: „Unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Subsidiarität des Strafrechts, das zur Wahrung des sozialen Friedens und zur Stärkung des normkonformen Verhaltens der Bevölkerung nur dann eingesetzt werden soll, wenn sonstige Mittel des Rechtsgüterschutzes entweder überhaupt nicht oder zumindest in nicht ausreichend wirksamer Form zur Verfügung stehen, sollte daher der Einsatz der schärfsten Waffen der Gesellschaft gegen Normbrüche, nämlich der Sanktion i.e.S., wie den bedingten, teilbedingten oder unbedingten Geld- oder Freiheits- strafen, nur dann erwogen werden, wenn nicht andere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, die im wesentlichen denselben Effekt der Normbewahrung und Normbestätigung herbeiführen könnten.“ 21 Im hier verwendeten Sinn der „Mediation im Strafverfahren“ in Deutschland auch «Täter-Opfer-Ausgleich» oder kurz «TOA» (vgl. TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 7) und in Österreich «Aussergerichtlicher Tatausgleich» oder kurz «ATA» (vgl. PLEISCHL, Diversion, 35) genannt. 22 vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 4.2.2, S. 28 f. 23 vgl. Ziff. 4.2.1, S. 28 24 vgl. Fn. 21 25 WALTER/HASSEMER UND NETZIG/PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 206 f. 26 MONTADA/KALS, Mediation, 17 27 Art. 317 E-StPO, vgl. auch Ziff. 4.2.1, S. 27 f. 28 AB 2007 N 1393 (05.092, Siebte Sitzung, 25.09.2007); AB 2007 S 828 (05.092, Achte Sitzung, 27.09.2007) Seite 4 4. Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StPO) Nach der Konzeption der StPO führt eine diversionelle Verfahrenserledigung zu einer Einstel- lung und damit zum definitiven Ende des Strafverfahrens. 29 In Art. 319 StPO wird diese Mög- lichkeit der Verfahrenserledigung (einzig) der Staatsanwaltschaft angeboten. 30 Im erstinstanzli- chen Hauptverfahren bietet sich dem Gericht beim Vorliegen spezieller Voraussetzungen jedoch ebenfalls die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens: im Falle von Verfahrenshindernis- sen 31 – wie sie das Vorliegen von Strafbefreiungs- oder Strafverfolgungsverzichtsgründen dar- stellen 32 – stellt das Gericht (und nicht etwa die Verfahrensleitung 33 ) gestützt auf Art. 329 Abs. 4 StPO das Verfahren ein. 34 Art. 319 StPO sieht in lit. e die Einstellung für Fälle vor, bei denen nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann, bzw. entgegen dem Wortlaut des Gesetzestextes sogar verzichtet werden muss 35 . Von dieser Bestimmung erfasst werden einer- seits die entsprechenden «Verzichts-Regelungen» des Allgemeinen und Besonderen Teils des StGB 36 aber auch bspw. Art. 115 Abs. 4 und 119 Abs. 2 AuG, Art. 19a Ziff. 2 BetmG oder Art. 100 Ziff. 1 SVG sowie auch die direkte Anwendung des Oppotrunitätsgrundsatzes gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO. Andererseits fällt ebenfalls die (erfolgreich abgeschlossene) Vergleichs- verhandlung gemäss Art. 316 StPO (bzw. gemäss Art. 332 Abs. 2 StPO, wenn diese im erstin- stanzlichen Hauptverfahren erfolgt) unter diese Bestimmung. In all diesen Fällen richtet sich die materielle Voraussetzung zur Einstellung des Verfahrens nicht nach Art. 319 StPO sondern nach den durch diese Bestimmung angepeilten Rechtsnormen. 37 Nicht ausser Acht gelassen dürfen hier die weiteren Einstellungsgründe des Art. 319 StPO. Ins- besondere, wenn kein erhärteter Tatverdacht vorliegt oder kein Straftatbestand erfüllt ist, hat eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b zu erfolgen. 38 Der Beschuldigte kann durchaus ein Interesse daran haben, dass das Verfahren gegen ihn materiell eingestellt (bzw. in einem Urteil seine Unschuld festgestellt) wird, da bei einer Opportunitätseinstellung der Tatver- dacht gerade nicht ausgeräumt wird. 39 Voraussetzung für eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 29 BOTSCHAFT 2005, 1272; SCHMID, Handbuch, 1249 30 „Die Staatsanwaltschaft verfügt…“ (Art. 319 Abs. 1 StPO) 31 vgl. Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO 32 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art. 8, N 2 und Art.329 N 15; BSK STPO- STEPHENSON/ZANULARDO-WALSER, Art. 329, N 5 33 RIKLIN, Kommentar, Art. 329, N 9 34 vgl. dazu Ziff. 4.1.3, S. 26 35 so auch SCHMID, Praxiskommentar, Art. 319, N 9; RIKLIN, Kommentar, Art. 319, N 2; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-LANDSHUT, Art. 319, N 30; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 310; a.M. BSK-STPO- GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 18 36 Art. 8 Abs. 1 StPO; ausführlicher dazu in Ziff. 4.1.1, S. 5 ff. 37 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 319 N 9; BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319 N 18; DONATSCH/HANS- JAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 319 N 30 38 RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 10; BOMMER, Wiedergutmachung, 177, wobei er sich lediglich auf Erläuterungen zu Art. 53 StGB beschränkt; GLESS, Verfahrenserledigung ohne Urteil, 380; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 7 und 10 (ebenfalls zu Art. 53 StGB); TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4 39 SCHMID, Handbuch, N 198; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8 N 16; BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 107; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 7; Oberholzer, Strafprozessrecht, N 1374, wonach eine (altrechtliche) Aufhe- bungsverfügung immer dann erfolgen könne und müsse, wenn aufgrund objektiver Kriterien von vornherein fest- steht, dass jedes andere Ergebnis als ein Freispruch ausgeschlossen erscheine; a.M. DONATSCH/HANSJAKOB/ Seite 5 lit. e StPO ist somit immer (lediglich) ein hinreichend geklärter (belastender) Sachverhalt 40 und nicht eine eigentliche Schuldfeststellung, da die Feststellung von Schuld den Gerichten ob- liegt. 41 4.1. Einstellung gestützt auf Art. 8 StPO Zwei Kernpunkte veranlassten den Gesetzgeber zur Verankerung des gemässigten Opportuni- tätsprinzips 42 : die chronische Überlastung der Strafbehörden sowie die Zurückbesinnung auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. 43 Die «Opportunitätsnorm» gliedert sich – wie oben dargestellt - in zwei Hauptbereiche: einerseits auf Opportunitätsgründe, welche im materiellen Bundesrecht enthalten sind, sowie andererseits auf die vier in Art. 8 Abs. 2 und 3 aufgeführten Konstellatio- nen, die zu einem Verzicht auf die Strafverfolgung führen. 44 4.1.1. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO Art. 8 Abs. 1 StPO schreibt zwingend 45 vor, dass von der Strafverfolgung abzusehen ist, wenn das Bundesrecht solches vorsieht. Dem Wortlaut entsprechend umfasst Art. 8 Abs. 1 StPO ein- zig diejenigen Fälle, in welchen nach Bundesrecht ein «Absehen von der Strafverfolgung» vor- gesehen ist, 46 nicht dagegen Fälle, bei denen das Bundesrecht lediglich ein «Absehen von der Bestrafung» zulässt. 47 Für die Anwendung durch die Staatsanwaltschaft hat diese Unterschei- dung keinerlei Bedeutung, erwähnt doch Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO sowohl den Verzicht auf die Strafverfolgung wie auch denjenigen auf Bestrafung als Einstellungsgrund. Massgebend für die Vorgehensweise ist die Unterscheidung zwischen «Absehen von Strafverfolgung» und «Abse- hen von Bestrafung» dagegen für die Gerichte. Im ersten Fall (und nur in diesem) schreibt Art. 8 Abs. 4 StPO zwingend die Einstellung des Verfahrens vor. 48 LIEBER-WOHLERS, Art. 8 N 7, wonach sich aus dem Gesetz nicht ergebe, dass das Opportunitätsprinzip nicht gegen den Willen der beschuldigten Person angewendet werden soll und dass ein Anspruch der beschuldigten Person auf einen Freispruch nur dann bestehe, wenn der Sachverhalt im Verfahren nach Anklageerhebung bereits so weit ge- klärt sei, dass feststehe, dass ein Freispruch zu erfolgen habe. 40 BSK Strafrecht I-Riklin, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL-PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 319 N 2; GVP 2000, Nr. 62 41 Art. 351 Abs. 1 StPO; vgl. Ausführungen zu dieser Thematik in Ziff. 4.1.1, lit. A., a. S. 7 f. 42 AUS 29 MACH 21, 46, wo der Mittelweg zwischen dem damals in den Kantonen praktizierten Legalitätsprinzip auf der einen Seite und dem allgemeinen, nicht näher umschriebenen Opportunitätsprinzip als «gemässigtes Oppor- tunitätsprinzip» definiert und zur Einführung empfohlen wurde 43 BEGLEITBERICHT 2001, 35; BOTSCHAFT 2005, 1131; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 1; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, Art. 8, 8; 44 BOTSCHAFT 2005, 1131 45 Die Formulierung „…sehen von der Strafverfolgung ab, wenn das Bundesrecht es vorsieht…“ stellt eine klare Handlungsanweisung dar. 46 so in Art. 52, Art. 53, Art. 54, Art. 55a Abs. 3 (hier ist direkt von der «Einstellung des Verfahrens" die Rede), Art. 171 Abs. 2, Art. 171 bis Abs. 1, Art. 187 Ziff. 3, Art. 188 Ziff. 2, Art. 192 Abs. 2, Art. 193 Abs. 2 StGB; Art 115 Abs. 2 und Art. 119 Abs. 2 AuG oder Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG (in Ziff. 2 wird wiederum die Einstellung des Verfahrens erwähnt, während gemäss Ziff. 3 „von der Strafverfolgung abgesehen“ werden kann) 47 so beispielsweise Art. 23, Art. 293 Abs. 3, Art. 304 Ziff. 2, Art. 305 Abs. 2, Art. 308 Abs. 1 StGB oder Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 SVG 48 vgl. weitere Ausführungen in Ziff. 4.1.3, S. 26 Seite 6 Art. 8 Abs. 1 StPO nennt exemplarisch die Artikel 52, 53 und 54 StGB, welche (nach Bundes- recht) einen Verzicht auf Strafverfolgung vorsehen. Mit Blick auf den hier relevanten Zweipar- teienkonflikt ist eine nähere Betrachtung von Art. 52 StGB (Fehlendes Strafbedürfnis) 49 und insbesondere Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) 50 von Interesse. Im Falle möglicher Wieder- gutmachung (wie auch bei Antragsdelikten) besteht zudem, abgesehen von der Einstellung ge- stützt auf Art. 8 Abs. 1 StPO, die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung aufgrund von Ver- gleichsverhandlungen 51 . Eine Sonderrolle innerhalb des Zweiparteienkonflikts nimmt schliess- lich Art. 55a StGB 52 (Anwendbarkeit bei Gewalt in Ehe und Partnerschaft) ein. A. Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB) Mit Art. 52 StGB besteht die Möglichkeit, absolute Bagatellfälle vom Verfolgungszwang auszunehmen. Um in den Genuss der Strafbefreiung des Art. 52 StGB zu gelangen, müssen kumulativ «Schuld und Tatfolgen geringfügig» sein, nachdem der Vorentwurf der Experten- kommission noch alternativ Geringfügigkeit von Unrecht oder Schuld für eine Strafbefreiung genügen liess. 53 Ein noch so geringes Verschulden bei gleichzeitig erheblichen Folgen einer- seits oder völlig unbedeutende Folgen bei jedoch erheblichem Verschulden andererseits kann und darf demzufolge nicht zur Strafbefreiung führen. 54 Solchen Konstellationen ist im Rah- men der (ordentlichen) Strafzumessung (vgl. Art. 47 StGB) Rechnung zu tragen. Die Expertenkommission für die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches um- schrieb das fehlende Strafbedürfnis als «Sachverhalte, die angesichts ihrer relativen Bedeu- tungslosigkeit den Ernst und die Härte der Kriminalstrafe nicht verdienen».55 Dabei war es nicht das Ziel, mittels einer allgemeinen Bestimmung alle im Gesetz vorgesehenen leichten Strafen zu erfassen und damit Bagatelldelikte generell von der Bestrafung auszunehmen. 56 Andernfalls wäre bspw. die Bussenliste des OBV 57 (soweit die entsprechenden Übertretungen überhaupt im ordentlichen Verfahren untersucht werden und keine Bussenerhebung auf der Stelle erfolgt) hinfällig, da die dort aufgeführten Bussen (CHF 20.- bis CHF 260.-) insgesamt Bagatellcharakter aufweisen, 58 oder es müsste bei Ladendiebstählen im Übertretungsbereich 59 generell ein fehlendes Strafbedürfnis angenommen werden. 60 Bei richtiger Anwendung 49 vgl. lit. A nachfolgend 50 vgl. Ziff. 4.1.1., lit. B nachfolgend 51 Art. 316 Abs. 1 und 2 (bzw. Art. 332 Abs.2 im erstinstanzlichen Hauptverfahren), vgl. Ziff. 4.2.4 und 4.2.5 52 vgl. Ziff. 4.1.1., lit. C, S. 22 ff. 53 VE STGB 1993, Art. 54; zum Erfordernis der kumulativen Erfüllung: BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 28; BSK-STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 14 m.w.H.; SCHMID, Handbuch, N 190; STRATENWERTH/WOHLERS, Hand- kommentar, Art. 52, N 1; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52 N 1; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 54 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8 N 28; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 13 f.; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 mit dem Hinweis, dass damit ausgeschlossen werden wolle, dass es – namentlich bei Fahrlässigkeitstaten – trotz erheblicher Tatfolgen zu einer Strafbefreiung komme 55 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 56 BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK-STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 15 mit der zusätzlichen Feststellung, dass der Gesetzgeber in bestimmten Fällen und im Nebenstrafrecht bewusst Bagatellen pönalisiert habe und oft auch die fahrlässige Begehung habe bestraft haben wollen; BGE 135 IV 130, E 5.3.3 57 vgl. Anhang 1 OBV; AUS 29 MACH 1, 48 58 ebenso SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4 sowie mit ähnlicher Begründung WIPRÄCHTIGER, Revision, 425 59 Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 172 ter Abs. 1 StGB; vgl. auch BGE 121 IV 264 60 STRATENWERTH, AT II, § 7, N 5 Seite 7 kommt eine Strafbefreiung aufgrund fehlenden Strafbedürfnisses jedoch nur bei Fällen in Frage, welche insgesamt, d.h. im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestim- mung fallenden Taten (also dem Regelfall), sowohl vom Verschulden her als auch bezogen auf die Tatfolgen als unerheblich erscheinen. 61 Dies gilt selbst dann, wenn der Gesetzgeber für «leichte» oder gar «besonders leichte» Fälle ein tieferes Strafmass vorsieht. 62 Auch bei einem besonders leichten Fall rechtfertigt sich eine Strafbefreiung nur, wenn dieser im Ver- gleich zu anderen besonders leichten Fällen geradezu strafunwürdig erscheint. 63 Das Strafbedürfnis muss klar und offensichtlich fehlen. Bei Zweifeln ist die Anwendung von Art. 52 StGB ausgeschlossen 64 und dem verringerten (statt aufgehobenen) Strafbedürfnis im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Letztlich liegt es an der zuständigen Be- hörde, im jeweiligen Einzelfall festzulegen, ob ein Fall derart geringer Schuld und Tatfolgen vorliegt, dass sich die Einstellung des Verfahrens rechtfertigt. 65 Ist diese Feststellung erfolgt, so ist das Verfahren zwingend einzustellen. 66 Sowohl Art. 52 StGB als auch Art. 8 Abs. 1 StPO lassen bei fehlendem Strafbedürfnis dem Anwender keine Wahlfreiheit über die Einstel- lung des Verfahrens. a. Geringfügige Schuld Eine der Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens aufgrund fehlenden Strafbe- dürfnisses ist – wie vorstehend ausgeführt – geringfügige Schuld. Aufgrund der in Art. 10 StPO festgeschriebenen Unschuldsvermutung 67 müsste man annehmen, dass im Untersu- chungsverfahren Art. 52 StGB gar nicht zur Anwendung gelangen kann, da der Entscheid über Schuld oder Nichtschuld erst im Hauptverfahren erfolgt. 68 Der Strafbefreiungsgrund des fehlenden Strafbedürfnisses steht jedoch auch den Strafverfolgungsbehörden und nicht ledig- lich den Gerichten offen; 69 gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB obliegt die Zuständigkeit zur Anwen- dung dieser Bestimmung den Organen der Strafrechtspflege. Laut Botschaft 70 sind darunter 61 BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 31; BSK STGB-RIKLIN, Art. 52, N 16;DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, 12; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52, N 2; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425; ebenso BGE 135 IV 130 E 5.3.3 mit der Ergänzung, dass eine Strafbefreiung nur bei Delikten in Frage komme, bei denen keinerlei Strafbedürfnis fehle. 62 So bspw. Art. 240 Abs. 2, Art. 241 Abs. 2, Art. 251 Ziff. 2 StGB, Art. 120 Abs. 2 AuG, Art. 96 Abs. 2 SVG; da- von zu unterscheiden sind Bestimmungen, die direkt ein Absehen von Strafverfolgung oder Bestrafung vorsehen, wie bspw. Art. 304 Ziff. 2 StGB, Art. 120a Abs. 3 AuG, Art. 19a Ziff. 2 BetmG, Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG (hier wird davon ausgegangen, dass der leichte bzw. besonders leichte Fall per se nicht oder eher nicht strafwürdig ist) 63 vgl. auch BSK STGB-RIKLIN, Art. 52, N 18 64 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 65 BOTSCHAFT 1998, 2064; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB; 15 66 BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 20; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 6; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4 67 „Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig“ (Art. 10 Abs. 1 StPO) 68 Art. 351 Abs. 1 StPO 69 a.M. JOSITSCH, Strafbefreiung, 8; kritisch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 13 70 BOTSCHAFT 1998, 2067 Seite 8 richterliche Behörden wie namentlich Instruktionsbehörde, Anklagebehörde oder Strafgerich- te, nicht jedoch die Polizei zu verstehen. 71 Um der Unschuldsvermutung gerecht zu werden, darf im Einstellungsentscheid keine Schuld- feststellung enthalten sein. 72 Damit die Voraussetzungen für das Vorliegen eines fehlenden Strafbedürfnisses überprüft werden können, bedarf es dennoch einer Auseinandersetzung mit dem Thema Schuld. Dies hat in Form einer «hypothetischen Schuldbeurteilung»73 zu erfol- gen. In der konkreten Umsetzung bedeutet dies, dass der Staatsanwalt zum Zeitpunkt des Ent- scheides über das Vorliegen dieses Strafbefreiungsgrundes – und so mitunter in einem sehr früheren Stadium des Strafverfahrens (oder gar vor dessen Eröffnung, wenn eine Nichtan- handnahme zur Diskussion steht 74 ) – eine vorläufige Beurteilung vornehmen muss, die der Beantwortung der Frage dient, ob ein hinreichend geklärter (belastender) Sachverhalt 75 und damit ein Schuldverdacht 76 vorliegt. Der Staatsanwalt muss demnach von der Hypothese aus- gehen, dass im Falle einer Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einem Schuldspruch zu rechnen wäre 77 (andernfalls er das Verfahren gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. a oder b StPO einzustellen bzw. gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO die Untersuchung gar nicht erst an die Hand zu nehmen hätte 78 ). Bei dieser Klärung der Verurteilungswahrscheinlichkeit geht es letztlich um eine beweisrechtliche Fragestellung, mit anderen Worten um die Frage, ob für den Fall der Weiterverfolgung der Tat ausreichende Beweise für eine Anklageerhebung und damit für eine wahrscheinliche Verurteilung bestehen würden und ausdrücklich nicht darum, ob die tatsächliche Schuld erwiesen ist 79 . Bei der Prüfung der «Schuld» sind die Strafzumessungskomponenten des Art. 47 StGB he- ranzuziehen, also sowohl die subjektiven Tatkomponenten wie auch die Täterkomponenten (Beweggründe und Ziele des mutmasslichen Täters, Intensität des deliktischen Willens, Vor- leben und Nachtatverhalten des Beschuldigten und dessen persönliche Verhältnisse). 80 Nur wenn diese Prüfung ergibt, dass – im Falle einer Schuldigsprechung durch ein Gericht – auf 71 so auch BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 55, N 8; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 5; STRATENWERTH, AT II, § 7, N6; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN-BORER, Art. 55, N 3 72 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31; JOSITSCH, Strafbefreiung, 7, der festhält, es dürfe lediglich eine Verdachtslage zum Ausdruck gebracht werden 73 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52 N 4; SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens, 12, wonach sich die Frage nicht darum drehe, ob die tatsächliche Schuld erwiesen sei, sondern lediglich darum, ob hinreichende Beweise eine Verurteilungswahr- scheinlichkeit nahelegen würden; BGE 137 I 16; kritisch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 11 und 13; ablehnend in Bezug auf die Einstellung durch die Staatsanwaltschaft JOSITSCH, Strafbefreiung, 7 f. 74 vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 5, S. 38 f. 75 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL-PAUEN BORER, Vor Art. 52 N 4 76 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 122 77 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 78 Zum hinreichenden Tatverdacht im Zusammenhang mit der Prüfung, ob ein Verfahren zu eröffnen ist vgl. OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336. 79 SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens, 12 80 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 18; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 29; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL-PAUEN BORER, Art. 52, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; BGE 135 IV 130 E 5.4; zu den relevanten Strafzumessungskomponenten vgl. bspw. STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 47, N 7 ff.; Seite 9 eine geringfügige Schuld erkannt werden würde, sind auf Seiten des Beschuldigten die Vor- aussetzungen zur Verfahrenseinstellung nach Art. 52 StGB erfüllt. Rücktritt und tätige Reue gemäss Art. 23 StGB sind spezielle Formen der geringfügigen Schuld. Hier wird der Täter privilegiert, der aus eigenem Antrieb dafür sorgt, dass es zu kei- ner Verwirklichung des Erfolges kommt. 81 Art. 23 StGB bildet selbst schon Grundlage für ei- ne Einstellung 82 und braucht bei der Betrachtung von Art. 52 StGB nicht berücksichtigt zu werden. 83 b. Geringfügige Tatfolgen Nebst geringfügiger Schuld fordert Art. 52 StGB geringfügige Tatfolgen. Mit den Tatfolgen wird die objektive Tatschwere 84 der Strafzumessung (nach Art. 47 StGB) einbezogen. 85 Relativ einfach lässt sich die Schwere der Tatfolgen bei Vermögensdelikten eruieren; sie rich- tet sich nach dem entstandenen Schaden (Wert des weggenommenen Gegenstandes, Wieder- herstellungskosten einer beschädigten Sache etc.). 86 Anders dagegen bspw. bei Delikten ge- gen Leib und Leben oder bei Delikten gegen die sexuelle Integrität. Die Schwere der Tatfol- gen bemisst sich bei solchen Delikten nicht bloss an der Höhe der Heilungs- oder Wiederher- stellungskosten (wie Behandlung einer Schnittverletzung). Der Begriff «Tatfolgen» ist weiter zu fassen und umfasst nebst dem eigentlichen tatbestandsmässigen Erfolg auch die weiteren Auswirkungen der Tat, wie bspw. die Kosten für eine psychiatrische Behandlung nach einem sexuellen Übergriff. 87 Auch die Folgen der Tat müssen – analog zum Verschulden – im Vergleich zum Regelfall als geringfügig erscheinen 88 . Eine spezielle Form der geringen Tatfolgen stellt der Versuch gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB dar. Nachdem der Versuch (lediglich) einen Strafmilderungsgrund darstellt – der Gesetzgeber den Versuch somit bewusst unter Strafe gestellt haben wollte – kann nicht (quasi durch die Hintertüre) über Art. 52 StGB bei sämtlichen Versuchstaten (und gelichzeitig vorliegender geringer Schuld) eine Strafbefreiung erreicht werden. RIKLIN 89 führt – in Anlehnung an den Expertenbericht 90 – die Lösung über den Begriff des Unrechts ins Feld, wonach sowohl Hand- lungs- wie auch Erfolgsunwert einer Tat geringfügig sein müssen, um bei einem versuchten Delikt auf geringfügige Tatfolgen zu erkennen. 81 STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 23, N 3 82 gemäss Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO 83 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 15 84 vgl. dazu STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 47, N 5 85 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4 86 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; vgl. auch Ausführungen zum Schaden unter lit. B. Wiedergutma- chung, S. 10 87 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8 N 30; 88 AUS 29 MACH 1, 48; BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 16; BSK STPO-FIOLKA/ C. RIEDO, Art. 8, N 31 89 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 5 N 13 90 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 Seite 10 c. Fazit In der Praxis wird es aufgrund der restriktiven Voraussetzungen wohl eher selten zu Verfah- renseinstellungen wegen fehlenden Strafbedürfnisses kommen. 91 Allerdings lässt die Formu- lierung dieser Bestimmung auch Ermessensspielraum offen. 92 Ob sich eine (mehr oder weni- ger) einheitliche Praxis – vor allem in Bezug auf die relative Geringfügigkeit – bilden wird und ob mit der nun auch formell codifizierten Strafbefreiungsregel des fehlenden Strafbedürf- nisses eine häufigere Auseinandersetzung mit dieser Möglichkeit stattfinden wird, kann wohl erst in einigen Jahren gesagt werden. B. Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) Eine zentrale Stelle bei den Strafbefreiungsgründen nimmt die Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB ein. 93 Die Bestrafung entfällt, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszuglei- chen. Mit der in Art. 53 StGB eingeführten Wiedergutmachungsregel wird der Täter (resp. richti- gerweise der Tatverdächtige/Beschuldigte 94 ) stärker in das Verfahren einbezogen. Es wird hier an das Verantwortungsbewusstsein des Tatverdächtigen appelliert; dieser soll Verantwor- tung für sein Handeln übernehmen. 95 Nicht zu fordern ist dagegen ein Geständnis, auch wenn ein solches oftmals vorliegen dürfte 96 . Mit der Wiedergutmachungsbestimmung wird die Aus- söhnungs- und Vergleichsbereitschaft (i.d.R. zwischen zwei Streitparteien) gefördert 97 . Durch die Verantwortungsübernahme des Beschuldigten wird eine freiwillige Ausgleichsleistung 98 desselben zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens 99 angestrebt. Dieser ist wiederhergestellt, wenn mit der Wiedergutmachungsleistung ein Ausgleich entweder zwischen dem Tatverdäch- 91 so BGE 135 IV 130, E 5.3.3: „Eine Strafbefreiung kommt nur bei Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbe- dürfnis besteht.“ 92 BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 26 93 vgl. dazu auch Übersicht in ANHANG II 94 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 32 m.w.H.; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; FAHRNI, Wieder- gutmachung, 205; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 7; zudem wird auf die entsprechenden Ausführungen zur analogen Thematik "Schuld" auf S. 7 f. verwiesen. 95 BOTSCHAFT 1998, 2065; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312 96 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 18, der es zu Recht genügen lässt, dass jemand die Unkorrektheit seines Verhaltens und eine allfällige zivilrechtliche Schadenersatzpflicht zwar anerkenne aber bestreite, dass sein Verhal- ten unter die betreffende Strafnorm falle; Trechsel et al.-Trechsel/Pauen Borer, Art. 53, N 3; a.M. SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 34 f. und 37, die fordert, dass ein umfassendes Geständnis gefor- dert werden solle, um einer Verletzung der Grundsätzen «in dubio pro reo» und des Prinzips «nemo tenetur se ipsum accusare» wenigstens ansatzweise entgegenzuwirken. 97 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76; BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art 53 N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; FAHRNI, Wiedergutmachung, der allerdings davon spricht, dass Art. 53 StGB nicht primär an den Ausgleichs- sondern an den Wiedergutmachungsgedanken anknüpfe. 98 BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53 N 4; AE-WGM, 37 f. und 40 f.: FAHRNI, Mediation, 207 und 210 99 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; AE-WGM, 38; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312 und 314; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 26, Fn. 58, wo festgehalten wird, dass wiedergutmachende Formen der Bewältigung schädigenden Verhaltens unter dem Begriff «Restorative Justice» diskutiert werde und dass darunter nicht lediglich der materielle Schadenersatz sondern darüber hinaus auch eine umfassende Vermittlung, welche auf die Wiederherstellung der durch die Tat gestörten Grundlegenden sozialen Beziehungen abziele, zu verstehen sei. Seite 11 tigen und dem Verletzten oder in Bezug auf die verletzte Rechtsordnung erreicht wurde. 100 Durch die selbständige Regelung der Tatfolgen zwischen Geschädigtem und Beschuldigtem soll der Strafanspruch des Staates – in den in Art. 53 StGB enthaltenen Grenzen – zurückge- drängt werden. 101 Damit wird deutlich, dass die Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB auf die geschädigte Person fokussiert ist und in erster Linie dieser dienen soll. 102 Insgesamt geht es um die Verringerung des Strafbedürfnisses durch erfolgte Unrechtswiedergutmachung. 103 Die Einstellung des Verfahrens aufgrund bereits vorgängig getätigter oder während des Ver- fahrens durch den Beschuldigten aus eigenem Antrieb geleisteter Wiedergutmachung erfolgt grundsätzlich ohne weiteres Zutun der Staatsanwaltschaft. Befinden sich die Parteien 104 be- reits in einem privaten Mediations- oder anderem Vergleichsverfahren, so kann die Staatsan- waltschaft das Verfahren in Anwendung von Art. 314 Abs. 1 lit. c StPO sistieren. 105 Nicht möglich scheint dagegen die Sistierung des Verfahrens, um dem Beschuldigten bei direkter Anwendung von Art. 53 StGB lediglich die Möglichkeit zu geben, Wiedergutmachung zu leisten. 106 Ist der Beschuldigte (noch) nicht von sich aus aktiv geworden, so hat die Staatsan- waltschaft in wiedergutmachungstauglichen Fällen das Heft selbst in die Hand zu nehmen und zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen. 107 Damit die Wiedergutmachung in Frage kommt, müssen die nachfolgend unter lit. b bis f auf- geführten Voraussetzungen erfüllt sein. Nicht vorausgesetzt werden darf nach der hier vertre- tenen Meinung, dass vom Tatverdächtigen eine «qualifizierte Form der aufrichtigen Reue» verlangt wird. 108 Einerseits dürfte es äusserst schwierig sein, dem Leistenden egoistische Mo- tive nachzuweisen, 109 und andererseits liegt dem Geschädigten vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters 110 und es dürfte ihm dabei gleichgültig sein, aus welchen Motiven heraus er den Schaden ersetzt erhält. 111 Der Gesetzgeber spricht in Art. 48 100 AE-WGM, 38 101 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; BOMMER, Wiedergutmachung, 172 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 428 102 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; FAHRNI, Mediation, 204; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; ebenso BGE 135 IV 12, E 3.4.1, BGE 136 IV 41, E 1.2.1 103 BOTSCHAFT 1998, 2065; BGE 135 IV 12 E 3.4.3 mit Verweis auf STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12) 104 dabei ist nicht von Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO die Rede, sondern von Konfliktpartei, vgl. dazu auch Ziff. 4.1.1, lit. B., c., S. 13 105 BSK DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; vgl. auch Ausführungen unter Ziff. 4.3, S. 37 106 diesbezüglich unklar DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 107 Art. 316 Abs. 2 StPO; vgl. Ziff. 4.2.3, S. 29 ff. 108 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 17; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 15; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; AE-WGM, 40; BOMMER, Wiedergutma- chung, 177; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311 f., wonach Wiedergutmachungsleistungen auch aus rein taktischen Gründen erfolgen könnten, um bspw. einer rufschädigenden Gerichtsverhandlung zu entgehen; a.M. HANSJAKOB/ SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; JOSITSCH, Strafbefreiung, 8; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; ausdrücklich auch KGer St. Gallen im Entscheid ST.2007.92 vom 14.04.2008 109 ähnlich TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; vgl. auch BGE 107 IV 98, E 3a (zu Art. 64 aStGB), wonach im Zweifel zu Gunsten des Täters zu entscheiden und von der Betätigung aufrichtiger Reue auszu- gehen sei 110 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; FAHRNI, Wiedergutmachung, 204; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 111 s. auch „Geringes Interesse des Geschädigten“, unten S. 13 f. Seite 12 lit. d StGB ausdrücklich von Reuebetätigung im Zusammenhang mit der Schadensdeckung, nennt dieses Erfordernis in Art. 53 StGB jedoch nicht. 112 Leicht anders sieht dies bei der Fest- legung der Wiedergutmachungsleistung anlässlich eines Vergleichsverfahrens gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO aus 113 . Schliesslich gilt es auch bei der Wiedergutmachung zu beachten, dass eine Einstellung ge- mäss Art. 319 Abs. 1 lit e StPO nur subsidiären Charakter hat und hinter eine materielle Ein- stellung zurücktritt. 114 BOMMER bringt es auf den Punkt: „Wenn die Täterschaft nicht über je- den vernünftigen Zweifel erhaben ist oder alles auf mangelnde Schuldfähigkeit hindeutet, muss aus diesen Gründen eingestellt werden; ein Ausweichen auf Art 53 StGB ist dann unzu- lässig“ 115 . a. Entstehung der Norm Eine der heute bestehenden Regelung schon sehr nahe kommende Wiedergutmachungsbe- stimmung findet sich bereits im Vorentwurf der Expertenkommission. 116 Die ebenfalls vorge- schlagene angeordnete Wiedergutmachung 117 wurde dagegen nicht in den Entwurf des Bun- desrates aufgenommen. 118 Geblieben ist somit – und dies ist ein wesentlicher Grundpfeiler für das Funktionieren der Wiedergutmachung – die freiwillige Leistung des Beschuldigten. Vor- gesehen ist die Wiedergutmachung bei Delikten von eher geringer Tatschwere. Während der Vorentwurf der Expertenkommission als Obergrenze für die Anwendung der Wiedergutma- chungsregel 1 Jahr Freiheitsstrafe vorsah, 119 enthielt der Vorschlag des Bundesrates eine Re- gelung, die sich am (gleichzeitig vorgeschlagenen) Aussetzen der Strafe orientierte und als Obergrenze ebenfalls Freiheitsstrafe von 1 Jahr vorsah. 120 Die schliesslich ins Gesetz über- nommene Fassung weitet den Rahmen auf das gesamte Feld der bedingten Strafen aus und somit auf eine Obergrenze von 2 Jahren Freiheitsstrafen (vgl. dazu auch lit. b nachfolgend). b. Erfüllung der Voraussetzungen für die bedingte Strafe Liegt ein Fall möglicher Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB vor, ist vor der Bewertung der eigentlichen Wiedergutmachungsleistung zu überprüfen, ob die weiteren Voraussetzungen zur Anwendung dieser Bestimmung erfüllt sind. Erste zu überprüfende Schranke stellt das Er- fordernis des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB dar. Eine Strafbe- freiung kann im Falle der Wiedergutmachung nur in Frage kommen, wenn die Voraussetzun- gen der (voll)bedingten Strafe gegeben sind; steht lediglich eine teilbedingte Strafe (Art. 43 StGB) zur Diskussion, kommt eine Strafbefreiung nicht in Frage 121 . 112 EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; vgl. auch weitere Ausführungen unter «Fazit», S. 22 113 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 114 vgl. Ziff. 4, S. 4 115 BOMMER, Wiedergutmachung, 177 116 VE STGB 1993, Art. 55 117 VE STGB 1993, Art. 56 118 BOTSCHAFT 1998, 2066 f. 119 VE STGB 1993, Art. 55 120 E-STGB, 2308 und 2312 sowie BOTSCHAFT 1998, 2065 121 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15, BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 34; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; EXQUIS, Seite 13 Nebst der Hürde der Strafobergrenze ist vorausgesetzt, dass eine unbedingte Strafe nicht er- forderlich ist, um den (mutmasslichen) Täter von der Begehung weiterer Vergehen oder Verbrechen abzuhalten. Ihm darf mit anderen Worten keine ungünstige Prognose gestellt werden. 122 Ist die betreffende Person vorbelastet im Sinne von Art. 42 Abs. 2 (Verurteilung innerhalb von 5 Jahren vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten oder ei- ner Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen), so müssen besonders günstige Umstände vorliegen, um in den Genuss des bedingten Strafvollzuges zu gelangen. Diese Überprüfungen (Höchstgrenze der zu erwartenden Strafe, Bewährungsprognose) müs- sen in einer antizipierten Strafwürdigung 123 vorgenommen werden. In der Praxis bedeutet dies nichts anderes, als dass mitunter nicht schon zu Beginn (oder gar vor) einer Strafuntersuchung ein Entscheid über eine mögliche Strafbefreiung gefällt werden kann, sondern dass das Straf- verfahren so weit vorangetrieben werden muss, bis der Stand der Untersuchung einen Ent- scheid darüber zulässt, ob die Bedingungen des Art. 42 StGB – sollte es denn zu einer Verur- teilung kommen – erfüllt sind. 124 Was für die bedingte Strafe (also für Vergehen und Verbrechen) gilt, muss erst recht für Übertretungen – bei welchen als Sanktion lediglich die (unbedingte) Busse zur Verfügung steht 125 – Gültigkeit haben. 126 In diesen Fällen hat der mit dem Fall betraute Staatsanwalt trotz Art. 105 Abs. 1 StGB eine Prognoseeinschätzung vorzunehmen. Würde er im konkreten Fall – wäre es denn möglich – eine Busse mit bedingtem Vollzug aussprechen (oder anders ausge- drückt: muss dem Gebüssten keine schlechte Prognose gestellt werden), so gilt die Vorausset- zung der bedingten Strafe gemäss Art. 53 lit. b StGB auch bei Übertretungen als erfüllt 127 . Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist somit auch – oder erst recht – bei Übertretungen möglich. c. Geringes Interesse des Geschädigten Im Regelfall wird Wiedergutmachung im Zweiparteienkonflikt stattfinden. Art. 53 StGB trägt dem insofern Rechnung, als den (legitimen) Interessen des Geschädigten im Rahmen der Ausgleichsleistung Rechnung getragen wird. 128 Bemerkenswert ist, dass bei der Wiedergut- machung keine Konstituierung des Geschädigten als Privatkläger 129 erforderlich ist, wie dies Sinn und Gesinnung, 309; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 10; WIPRÄCHTIGER, Revisi- on, 426 122 GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, 99 123 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 34; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 2; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309 (Fn. 2) 124 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15 125 Art. 103 und Art. 105 Abs. 1 StGB 126 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15, mit dem treffenden Hinweis, dass es keinen sachlichen Grund gäbe, etwa bei einer Tätlichkeit oder einer sexuellen Belästigung die Wiedergutmachung auszuschliessen, nicht aber bei einer Körperverletzung oder einem schwerwiegenderen Sexualdelikt oder etwa in Fällen, bei denen es sich beim Grundtatbestand um ein (vorsätzliches) Verbrechen oder Vergehen handle, während die entsprechende Fahrlässig- keitsvariante lediglich mit Busse sanktioniert werde; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB, 15 127 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53 N 15; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 35; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 2; BOMMER, Wiedergutmachung, 173, Fn. 11; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB, 15 128 ähnlich FAHRNI, Wiedergutmachung, 211, allerdings in Bezug auf § 90g der österreichischen StPO 129 vgl. Art. 118 Abs. 1 StPO Seite 14 bei den in Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO genannten Fällen verlangt ist. 130 Dies bedeutet, dass ein Beschuldigter bei einer Tat mit mehreren Geschädigten sämtliche entschädigen muss, um in den (möglichen) Genuss der vollständigen Strafbefreiung zu kommen und nicht lediglich die- jenigen, welche sich am Strafverfahren beteiligen. Dieser Umstand kann dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft auch Personen, die nicht Partei im Sinne von Art. 104 StPO sind, in das Verfahren miteinbeziehen muss, um die Erfüllung der Wiedergutmachungsvoraussetzungen überprüfen zu können. Auf der anderen Seite ist es aber durchaus auch möglich, dass der Tat- verdächtige nicht bei sämtlichen Geschädigten Wiedergutmachung leistet (und ev. auch nicht leisten will). Für diesen Fall sieht Art. 319 Abs. 1 StPO ausdrücklich die teilweise Einstellung des Verfahrens vor. In Bezug auf die Betroffenen mit erfolgter Wiedergutmachung ist das Verfahren einzustellen, in den anderen Fällen ist dagegen die ordentliche Strafuntersuchung fortzuführen. Mitunter hat der Staatsanwalt in Bezug auf diese restlichen Fälle gestützt auf Art. 316 Abs. 2 StPO zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen 131 . Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen nicht offensichtlich zu Tage tritt, dass der Beschuldigte keine Bereitschaft zeigt, Wiedergutmachung zu leisten. Es kann davon ausgegangen werden, dass i.d.R. das Interesse des Geschädigten an der Straf- verfolgung gering wird, wenn und weil der Tatverdächtige den Schaden ausgeglichen hat. 132 Vor allem bei geringfügigen Vermögensdelikten dürfte eine Schadensbegleichung genügen, um eine vollständige Wiedergutmachung zu erlangen. Je schwerer das Delikt und damit die Beeinträchtigung des Geschädigten, desto höher dürften die Anforderungen an die Aus- gleichsleistungen des Verursachers zu stellen sein. Es kann somit durchaus vorkommen, dass es hier nicht beim blossen Ersatz des finanziellen Schadens bleibt und der Beschuldigte aktiv weitere Leistungen zu erbringen hat, damit es zu einer Befriedung zwischen Täter und Opfer kommt. 133 Eine eigentliche Zustimmung des Geschädigten zur Angemessenheit der Leistung ist indes nicht vorausgesetzt. 134 Ein starrsinniges, unbegründetes Beharren auf einer Bestra- fung oder inakzeptable Forderungen seitens des Geschädigten vermögen eine rechtswirksame Wiedergutmachung nicht zu Fall zu bringen. 135 Auf der anderen Seite darf wohl davon ausge- gangen werden, dass durch eine Desinteresseerklärung seitens des Geschädigten für diesen die Angelegenheit mit der erfolgten Wiedergutmachungsleistung erledigt ist. 136 Bei der Beur- teilung der Angemessenheit – und dies stellt die eigentliche Schwierigkeit dar – ist von einer 130 vgl. Ziff. 4.1.2, S. 24 ff. 131 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 132 Bommer, Wiedergutmachung, 174; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 und E 3.4.3 133 BOTSCHAFT 1998, 2065 f; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; Entscheid KGer St. Gallen ST.2007.92, E 4 c; 134 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 13; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 38; BSK STPO-GRÄDEL/ HEINIGER, Art. 319, N 20; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48, STRATENWERTH/WOHLERS, Hand- kommentar, Art. 53, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 7; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; ebenso BGE 136 IV 41, E 1.2.2, wonach der Gesetzestext nicht voraussetze, dass die geschädigte Person der Wiedergutmachung zustimme und wonach es kein Beweis für den fehlenden Ausgleich des bewirkten Unrechts sei, wenn der Geschädigte die Wiedergutmachung nicht akzeptiere. Es liege vielmehr im Ermessen der zuständigen Behörde zu entscheiden, ob der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren An- strengungen unternommen habe, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. 135 JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art 53, N 7 136 BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 20; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 1; SCHMID, Handbuch, N 199 Seite 15 objektiven Betrachtungsweise auszugehen, 137 d.h. die Staatsanwaltschaft hat festzulegen, ob die (vollständige oder teilweise) Schadensdeckung des Tatverdächtigen ausreicht, um das In- teresse an der Strafverfolgung irgend eines Geschädigten in derselben Situation zu beseitigen. Ein zu beachtendes rechtlich geschütztes Verfolgungsinteresse besteht bspw., wenn das Straf- verfahren zur Wahrung der Geschädigteninteressen (insbes. zur Feststellung eines Schadener- satzanspruches) notwendig ist. 138 Ein grösseres Gewicht erhalten die Interessen des konkreten Geschädigten dagegen bei der Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO, da dort die zu erbringende Ausgleichs- leistung durch die Beteiligten (Beschuldigter und Geschädigter) ausgehandelt wird 139 und nicht wie hier – bei der unmittelbaren Anwendung von Art 53 StGB – bereits vorliegen muss bzw. i.d.R. ohne aktives Zutun der Staatsanwaltschaft durch den Beschuldigten dargelegt wird. d. Geringes Interesse der Öffentlichkeit In der hier interessierenden Betrachtung des Zweiparteienkonfliktes geht es um den Einbezug des öffentlichen Interesses bei Delikten gegen Individualinteressen. Die (schwierige) Frage des geringen Interesses der Öffentlichkeit bei Taten gegen die Allgemeinheit kann dabei aus- ser Acht gelassen werden. (Gemäss Botschaft 140 und herrschender Lehre 141 kommt der Mit- einbezug des öffentlichen Interesses insbesondere bei Delikten gegen die Allgemeinheit in Betracht.) Auch bei Delikten gegen Individualinteressen und direkt betroffenem Opfer ist das öffentliche Interesse zu berücksichtigen, 142 d.h. selbst bei erfolgter (und grundsätzlich ausrei- chender) Wiedergutmachungsleistung durch den Beschuldigten kann es vorkommen, dass aufgrund des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eine Einstellung des Verfahrens nicht in Frage kommt. 143 Der Einbezug des öffentlichen Interesses beinhaltet eine gewisse Kontroll- und Beschrän- kungsfunktion. Es soll damit insbesondere verhindert werden, dass vorschnell eine Wieder- gutmachung angenommen wird, bloss weil bspw. der Geschädigte sein Desinteresse er- klärt. 144 Die Intensität dieser Kontrollfunktion hängt jedoch stark von der Schwere der Rechtsgutverletzung ab. Bei geringeren Delikten gegen Individualinteressen und erfolgter Wiedergutmachungsleistung an den Geschädigten und wenn dieser die Leistung als Wieder- 137 JOSITSCH, Strafbefreiung, 5, der davon spricht, dass die Strafbefreiung nicht dem Geschädigten zur Disposition gestellt werden könne, sondern nach objektiv nachvollziehbaren Überlegungen zu erfolgen habe 138 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 7; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; BGE 136 IV 41, E 1.2.3 139 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 140 BOTSCHAFT 1998, 2066 sowie mit Bezug darauf BGE 135 IV 12, E 3.4.1 141 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 16; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wie- dergutmachung, 29; differenzierter ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 304 und 373 ff. und BOMMER, Wiedergutmachung, 174 142 so spricht auch Art. 53 lit b StGB von Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten (so auch KGer St. Gal- len ST.2007.92, E 4.c), während bspw. TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53 N 7 dagegen von einem geringen öffentlichen oder privaten Interesse ausgehen. 143 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; AE-WGM, 51; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 303; BOMMER, Wiedergutmachung, 173; WIPRÄCHTIGER, Sanktionen, 386; BGE 135 IV 27, E 2.3 144 BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 20; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 306 Seite 16 gutmachung anerkennt, entfällt in der Regel das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafver- folgung 145 und der Rechtsfriede gilt durch die Wiedergutmachungsleistung als wiederherge- stellt. 146 Je gravierender die Widerhandlung ist, desto eher richtet sich der Fokus der Öffent- lichkeit auf die Reaktion des Staates auf diese Widerhandlung. Ist für eine strafbare Handlung als Sanktion eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren angezeigt, so ist das öffentliche In- teresse an der Strafverfolgung per definitionem (vgl. Art. 53 lit. a StGB) nicht mehr gering 147 . In der Praxis dürfte Art. 53 StGB wohl grossmehrheitlich in den Grenzen des Strafbefehlsbe- reichs 148 zur Anwendung gelangen, weil Delikte, die ein höheres Strafmass erfordern, tenden- ziell ein nicht mehr geringes öffentliches Interesse nach sich ziehen. In dieser Bandbreite zwischen zurückgedrängtem öffentlichem Interesse durch erfolgte Wie- dergutmachung und grossem öffentlichem Interesse wegen Erreichens des für die Wieder- gutmachung zulässigen Strafrahmens muss somit beurteilt werden, ob die Ausfällung einer Strafe aus generalpräventiven 149 Gesichtspunkten notwendig erscheint. 150 Darunter wird die Wirkung der Folgen einer Straftat auf die Öffentlichkeit verstanden. 151 Es ist somit zu prüfen, ob auch aus Sicht der Allgemeinheit die Leistung der Wiedergutmachung das grundsätzliche Strafbedürfnis zu verdrängen vermag. Damit aus generalpräventiven Überlegungen das Interesse an der Strafverfolgung gering wird, ist zu fordern, dass der Tatverdächtige einerseits den Normbruch anerkennt 152 und anderer- seits eigene Bemühungen unternimmt, das begangene Unrecht auszugleichen, 153 damit der Rechtsfriede wiederhergestellt werden kann. 154 Eine solche duale Vorgehenswiese verhindert auch das oft zitierte 155 «Freikaufen» des wohlhabenden Beschuldigten. Durch die verlangte Verantwortungsübernahme kommt der Beschuldigte nicht umhin, sich mit seiner Tat und dem 145 AE-WGM, 52, wonach unterhalb der Straferwartung von 1 Jahr Freiheitsstrafe der Unerlässlichkeit die Bestra- fung aus generalpräventiven Gründen nur selten in Betracht komme 146 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39, ANGST/MAURER, Inter- esse der Öffentlichkeit, 373 147 BOMMER, Wiedergutmachung, 173 148 Art. 352 Abs. 1 lit. a – d StPO: Busse, Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen, gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden oder Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten 149 Spezialprävention muss hier nicht mehr überprüft werden, da die entsprechenden Überlegungen beim Entscheid über die bedingte Strafe (Art. 53 lit. a StGB) bereits erfolgt sind (BGE 135 IV 12, E 3.4.3) 150 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 16; Art. 53, N 16; BOMMER, Wiedergutmachung, 173; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 29; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 151 ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 305 152 nicht zu verwechseln mit einem Geständnis (welches im Gegensatz zur Normbruchanerkennung nicht vorliegen muss), vgl. dazu einleitende Ausführungen zur Wiedergutmachung auf S. 10 f.; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; FAHRNI, Wiedergutmachung, 205 153 vgl. weitere Ausführungen dazu im Abschnitt «Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszuglei- chen», S. 19 ff. 154 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 16; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 155 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 3; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlich- keit, 302 f., 375 f.; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Einstellung, 27; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; BGE 135 IV 12, E 3.4.1; Seite 17 Geschädigten auseinanderzusetzen. 156 Im Idealfall wird dies gar zu einer eigentlichen Versöh- nung zwischen Beschuldigtem und Geschädigtem führen. 157 Nach der hier vertretenen Meinung ist die Kombination «Normbruchanerkennung» und «Un- rechtsausgleich» primär bei Taten ausserhalb der (erweiterten) Vermögensdelikte zu fordern, da sich sonst ein Widerspruch zu der in Art. 53 StGB nicht geforderten «qualifizierten Form der aufrichtigen Reue» ergeben kann. 158 Bei einem bezifferbaren Schaden, den der Beschul- digte ersetzen kann und auch ersetzt, wird es somit in aller Regel sein Bewenden haben. 159 Das zu vermeidende «Freikaufen» beschränkt sich vielmehr auf Fälle, bei welchen der Tat- verdächtige keinen Schaden ersetzen kann und seine Ausgleichsbereitschaft durch eine aktive soziale Leistung aufzeigen muss. 160 In solchen Fällen ist eine blosse Geldzahlung an den Ge- schädigten (als simples Freikaufen) nicht erwünscht. Mit Blick auf die Rechtstreue der Bevölkerung kann es jedoch ausnahmsweise auch bei reinen Vermögensdelikten angezeigt sein, nebst der Schadensausgleichung eine weitere aktive Leis- tung des Beschuldigten zu verlangen, um dessen Verantwortungsübernahme und Gesin- nungswandel zu dokumentieren, bzw. bei ausschliesslicher Schadensdeckung aus generalprä- ventiven Überlegungen auf nicht geringes Interesse der Öffentlichkeit zu erkennen und eine Bestrafung vorzuziehen. 161 Dies darf sich aber nur auf Fälle von einer gewissen Tragweite be- schränken. Mit ANGST/MAURER 162 und SCHOENMAKERS 163 ist zu fordern, dass nicht jedes In- teresse der Allgemeinheit ausreicht, um den Verzicht auf die Strafverfolgung zu verdrängen. So dürften bspw. nicht ausreichend für die Annahme eines nicht-geringen öffentlichen Inte- resses sein: - Der Umstand, dass die Tat ein besonders starkes Aufsehen in der Öffentlichkeit, nament- lich in den Medien erregt hat; - Das Interesse an der Klärung einer bestimmten Rechtsfrage, - Das Interesse an der Herbeiführung eines Strafurteils als Grundlage für eine verwaltungs- rechtliche Massnahme; - Eine besondere Stellung eines Geschädigten oder eines Beschuldigten im öffentlichen Le- ben, namentlich bei einer prominenten Person 164 156 vgl. weitere Ausführungen dazu beim Kapitel über das Vergleichsverfahren, S. 30 (FAHRNI, Wiedergutmachung, 205) 157 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 22; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33 158 vgl. dazu einleitende Ausführungen zur Wiedergutmachung, S. 10 ff. 159 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; ähnlich STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 160 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4, 10, 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 161 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16, wobei er zu Recht drauf hinweist, dass die Versuchung gross sein werde, bei einer hohen Zuwachsrate bestimmter Deliktsarten das generalpräventive Erfordernis der Bestrafung an- zunehmen; ebenso SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 30 162 ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 305 f. 163 SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 29 f. 164 so bspw. das Strafverfahren gegen Viktor Vekselberg, welches nach Einstellung infolge geleisteter Wiedergut- machung die NZZ am Sonntag vom 24. Oktober 2010 zur Schlagzeile «Der Ablass zieht in die Justiz ein» veran- lasste oder einen kritischen Bericht unter der Schlagzeile «Das Gesetz der Omertà» in der Weltwoche Nr. 43 vom Seite 18 Solche Umstände hindern nicht daran, auf die Strafverfolgung zu verzichten. Bei diesen Fäl- len ist jedoch zu fordern, dass die Einstellungsverfügungen entsprechend ausführlich und nachvollziehbar begründet werden, um allfällige Vorwürfe des «Freikaufens» zu entkräften. Sind die Grundvoraussetzungen der Wiedergutmachung (Voraussetzungen für die bedingte Strafe, geringes Interesse des Geschädigten und der Öffentlichkeit) erfüllt, gilt es die Haupt- kriterien zu überprüfen, die Deckung des Schadens bzw. die zumutbaren Anstrengungen zum Ausgleich des bewirkten Unrechts. e. Deckung des Schadens Art. 53 StGB verlangt, dass der Täter „den Schaden gedeckt“ hat. Beim Schaden ist vom zi- vilrechtlichen Schadensbegriff auszugehen. 165 Die Wiedergutmachung stellt in diesen Fällen primär eine Schadenersatzzahlung 166 oder bspw. die Rückgabe der betreffenden Sache 167 dar, was bei bezifferbaren Schädigungen unproblematisch ist. Nicht klar geregelt und auch in der Botschaft nicht erwähnt 168 ist, ob unter den Begriff des zu entschädigenden Schadens auch eine Genugtuungszahlung zu subsumieren ist. 169 Der Mitein- bezug der Genugtuungsleistung würde zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der direk- ten Anwendung von Art. 53 StGB führen. 170 Zu beachten ist einerseits, dass es sich bei wie- dergutmachungstauglichen Fällen gemäss Art. 53 StGB aufgrund der Schranken der beding- ten Strafe (vgl. lit. b vorstehend) sowie des geforderten geringen Interesses der Öffentlichkeit und der geschädigten Person an der Strafverfolgung (vgl. lit. c und d vorstehend) um Strafta- ten im unteren Deliktsbereich handelt. In diesen Fällen dürfte die Leistung einer Genug- tuungszahlung 171 (Entgelt für erlittene seelische Unbill) selten zur Diskussion stehen. 172 An- dererseits dürfte es äusserst schwierig sein, bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB ei- ne angemessene Summe festzulegen, welche die erlittene Beeinträchtigung auszugleichen vermag. In Fällen, in denen die zu erbringende Wiedergutmachungsleistung zwischen den Parteien ausgehandelt wird, 173 ist dies dagegen weniger problematisch. 28. Oktober 2010, nachdem die gestützt auf erfolgte Wiedergutmachung erlassene Einstellungsverfügung im Fall des ehemaligen Armeechefs Roland Nef öffentlich gemacht wurde 165 Art. 41 ff. OR; BSK OR I-SCHNYDER, Art. 41, N 3, wonach unter Schaden eine (hypothetische) Differenz zwi- schen dem Vermögensstand des Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand bei Ausbleiben des Ereignisses zu verstehen ist; vgl. auch BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53, N 7 166 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 7; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426 167 BOTSCHAFT 1998, 2066; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426 168 vgl. BOTSCHAFT 1998, 2065 f. 169 zustimmend BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 7; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; FAHRNI, Wiedergut- machung, 211, wobei er sich jedoch auf die etwas andere Regelung in § 90g der österreichischen StPO bezieht 170 zu unterscheiden davon ist die Wiedergutmachung nach erfolgter Vergleichsverhandlung (Art. 316 StPO; vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) oder nach Durchführung einer (privaten) Mediation bzw. analoger Konfliktbewältigung 171 Art. 47 OR und Art. 49 OR sehen eine Genugtuungsleistung bei Tötung eines Menschen, bei Körperverletzung sowie bei Persönlichkeitsverletzung vor. 172 Im LEITFADEN BEMESSUNG GENUGTUUNG wird bspw. für Opfer mit einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eine Genugtuungsleistung in der Bandbreite von CHF 0.- bis CHF 8'000.- beim Tod eines Geschwisters vorgeschlagen. 173 sei dies durch eine Vergleichsverhandlung nach Art. 316 Abs. 2 StPO (vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) oder im Zuge einer zwischen den Parteien durchgeführten (privaten) Mediation (vgl. auch Ziff. 4.2.2, S. 28) oder einem anderen Konfliktbewältigungsverfahren. Vgl. auch FAHRNI, Wiedergutmachung 205 f. Seite 19 Bei einem nicht bezifferbaren Schaden lässt sich eine Ausgleichssumme bzw. -leistung nur unter Einbezug beider Parteien festlegen. Dies führt dazu, dass die selbständige Wiedergut- machung mittels Schadensdeckung durch den Beschuldigten lediglich bei Vermögensdelikten (im weiteren Sinn 174 ) in Frage kommt. Die Annahme durch den Geschädigten bzw. dessen Zustimmung ist nicht erforderlich. 175 Soweit es sich um einen bezifferbaren Schaden handelt, reicht die vom Beschuldigten geleistete (vom Geschädigten jedoch nicht angenommene) Schadenersatzzahlung – sofern diese den eingetretenen Schaden auch wirklich abdeckt – i.d.R. 176 aus, um den Strafanspruch zurückzudrängen. Wird die Annahme verweigert, sind die Anstrengungen des Leistungspflichtigen zu werten. f. Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen Nebst der eigentlichen Schadensdeckung reichen gemäss Art. 53 Abs. 1 StGB auch alle zu- mutbaren Anstrengungen aus, die unternommen wurden, um das bewirkte Unrecht auszuglei- chen, um in den Genuss der Strafbefreiung wegen Wiedergutmachung zu kommen. 177 Auf- grund der engen Formulierung in Art. 53 StGB („den Schaden gedeckt“) fallen alle weiteren Ausgleichsleistungen (ob nun teilweise Deckung des Schadens durch ausreichende Bemü- hungen und Schadenersatzleistung im Rahmen des Möglichen oder aber jegliche weiteren Formen von Ausgleichsleistungen und –bemühungen zum Ausgleich der verpönten Hand- lung) unter den Punkt «zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen». Die Botschaft 178 nennt exemplarisch 179 die Überreichung eines Geschenkes, die Arbeitsleis- tung für das Opfer oder die Leistung zu Gunsten des Gemeinwesens. Letzteres ist allerdings mit grösster Zurückhaltung anzuwenden, nachdem der Gesetzgeber in Art. 37 StGB die ge- meinnützige Arbeit als (eigenständige) Strafform vorgesehen hat. Weil es ebenfalls zur Aus- sprechung der gemeinnützigen Arbeit (anstelle von Freiheitsstrafe von weniger als 6 Mona- ten, Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen oder Busse 180 ) der Zustimmung des Täters bedarf, ist nicht einzusehen, weshalb dieselbe Leistung – nur weil der Betroffene sie selbständig offeriert – nun gar zu einer Einstellung des Verfahrens führen soll. Auch die Anwendung für Arbeits- leistungen, die über den Rahmen des Art. 37 StGB hinausgehen, ist wenig praktikabel. Nach- dem in Art. 37 StGB schon eine Arbeitsleistung bis 720 Stunden ausgesprochen werden kann, dürfte die Umsetzung einer noch längeren Arbeitsleistung kaum durchführbar sein 181 – schon gar nicht innerhalb einer Frist von 6 Monaten, während deren das Verfahren maximal sistiert werden kann. 182 174 BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53, N 7 mit Hinweis auf STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11, wonach eine Schaden- ersatzzahlung bspw. auch bei Brandstiftung oder Urkundenunterdrückung in Frage kommt 175 BOMMER, Wiedergutmachung, 174; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; BGE 136 IV 41, E 1.2.2 176 mit Ausnahme derjenigen Fälle, bei denen nicht von einem geringen Interesse des Geschädigten auszugehen ist (vgl. lit. c vorstehend) 177 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47 f.; N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; WIPRÄCHTIGER, Wiedergutmachung, 427 178 Botschaft 1998, 2066 179 vgl. weitere Ausführungen unter Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 180 Art. 37 Abs. 1 bzw. Art. 107 Abs. 1 StGB 181 AE-WGM, 44, wonach in der Praxis kaum mehr als 100 Stunden durchgehalten würden 182 Art. 314 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 StPO; vgl. Ziff. 4.3., S. 37 Seite 20 Mit dem verwendeten Begriff «Unrecht» wird das Feld für mögliche Wiedergutmachungs- leistungen erheblich ausgeweitet. RIKLIN 183 führt Fälle auf, bei denen das Delikt keinen oder keinen bezifferbaren Schaden zur Folge hat (so beim Versuch, einer blossen Gefährdung des Rechtsgutes oder bspw. Zerstörung einer kommerziell wertlosen Sache mit hohem Affekti- onswert), sich (ohne Schadensfolge) gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit richtet (bspw. Por- nographie oder Betäubungsmittelhandel) oder irreparable Tatfolgen (bspw. Tod oder Invalidi- tät eines Menschen) nach sich zieht, aber auch Fälle, bei denen der Täter eine Schadensde- ckung angeboten, der Geschädigte diese jedoch nicht angenommen hat. Unter dem Titel «Un- rechtsausgleichung» lassen sich bspw. auch Leistungen des Täters an das Opfer einer von ihm verübten Tätlichkeit subsumieren, 184 sei dies eine Geldzahlung an den Geschädigten oder aber auch eine andere Leistung, von welcher dieser direkt profitiert. 185 Solche (theoretisch möglichen) symbolischen Wiedergutmachungsleistungen 186 erscheinen bei der von Art. 53 StGB vorausgesetzten selbständigen Leistung durch den Täter wenig prak- tikabel. Vernünftigerweise lässt sich eine symbolische, d.h. eine nicht mess- und bezifferbare Ausgleichsleistung nur in Zusammenwirkung mit dem direkt Betroffenen (also dem Geschä- digten) definieren. Fehlt diese kontradiktorische Auseinandersetzung, muss der Staat die hypothetischen Geschädigten-Interessen vertreten. So müsste bspw. bei einem versuchten Be- trug (sofern denn die weiteren Voraussetzungen zur Wiedergutmachung überhaupt erfüllt wä- ren) durch den fallführenden Staatsanwalt – stellvertretend für das angepeilte Betrugsopfer – festgelegt werden, ob die (bereits erfolgte) Ausgleichsleistung ausreichend ist, um das Un- recht der Tat auszugleichen. 187 Ein Miteinbezug der geschädigten Person ist bei der direkten Anwendung des Art. 53 StGB (im Gegensatz zur Vergleichsverhandlung nach Art. 316 StPO 188 ) nicht vorgesehen. Weit verbreitet ist die Ansicht, dass der Täter den Schaden nicht unbedingt ersetzt haben müs- se (weil es dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht zulassen), um in den Genuss der Strafbe- freiung zu kommen, sondern dass es genüge, wenn er alle zumutbaren Anstrengungen zur Schadensausgleichung unternommen habe. 189 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schwindet das Strafbedürfnis, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Ver- söhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. 190 Diese Auffassung ist nicht grundsätzlich abzulehnen, bedarf jedoch – im Hinblick auf die praktische Umsetzung – einer kritischen Betrachtung. Sollte ein Strafverfahren eingestellt werden, weil der Beschuldigte zwar grosse Anstrengungen unternommen hat, den von ihm 183 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9 m.w.H. 184 in einem solchen Fall liegt kein Schaden vor, der ersetzt werden könnte 185 HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48; AE-WGM, 43 186 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; STRATENWERTH, AT II, § 7 N 11; AE-WGM, 41 f. 187 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 2, wo festgehalten wird, dass hier ein sehr weites behördliches Ermessen bestehe; ebenso STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11 188 vgl. dazu weitere Ausführungen zum Vergleich unter Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) 189 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 8; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 4; AE-WGM, 50; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 313; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; 190 BGE 135 IV 12, E 3.4.1; ebenso bereits BOTSCHAFT 1998, 2065 Seite 21 herbeigeführten Schaden auszugleichen, jedoch aufgrund seiner finanziellen Situation ledig- lich einen Teilersatz zu leisten vermag, so würde dies zu einer Schlechterstellung des Geschä- digten führen. Da gemäss Art. 320 Abs. 3 StPO in der Einstellungsverfügung keine Zivilkla- gen behandelt werden können, geht dem Geschädigten die (gerichtliche) Feststellung seiner Forderung verlustig und er verliert den entsprechenden definitiven Rechtsöffnungstitel. 191 In solchen Fällen verminderter Schadensdeckung dürfte demnach die Strafbefreiung von Art. 53 StGB oft infolge nicht geringen Interesses des Geschädigten an der Strafverfolgung (vgl. lit. c vorstehend) nicht erfolgen. Auch das Prinzip der Gleichbehandlung spricht gegen eine (vor- schnelle) Verfahrenseinstellung unter dem Titel Wiedergutmachung. Der Dieb, der seine Die- besbeute verprasst hat und aufgrund seiner desolaten finanziellen Situation lediglich in der Lage ist, eine partielle Schadenersatzleistung zu erbringen, darf nicht demjenigen Täter gleichgestellt werden, der das Deliktsgut wieder vollständig retourniert. Selbstverständlich muss auch in diesem Bereich im Einzelfall eruiert werden, ob ein ausreichender Schadensaus- gleich stattgefunden hat oder nicht. Dies kann oder muss mitunter durch eine Kombination von (partieller) Schadensdeckung und zusätzlicher (symbolischer) Leistung zu Gunsten des Geschädigten geschehen. 192 In solchen Fällen ist jedoch zu fordern, dass hier beim Geschä- digten das Einverständnis zur Annahme der Wiedergutmachung eingeholt wird, bevor es zu einer Einstellung des Verfahrens kommt 193 . Insgesamt muss die Leistung des Beschuldigten dergestalt sein, dass sie der Geschädigte als Wiederherstellung des Rechtsfriedens akzeptieren kann 194 (was sich am ehesten anlässlich einer Vergleichsverhandlung ermitteln lässt). Die Botschaft nennt als weiteren Anwendungsfall symbolischer Wiedergutmachungsleistung Taten, die sich nicht gegen ein bestimmtes Opfer wenden, 195 wie bspw. Pornographie oder Betäubungsmittelhandel. 196 Kommt die symbolische Wiedergutmachungsleistung in Betracht, so kann diese – je nach Anwendungsfall – in Form eines Geschenkes, als Arbeitsleistung bzw. Leistung zu Gunsten der Allgemeinheit oder durch Bezahlung einer Geldsumme (bspw. an ei- ne gemeinnützige Institution 197 ) erfolgen. 198 Auch in diesen Fällen hat der mit der Strafsache befasste Staatsanwalt (bzw. das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 4 StPO) im Einzelfall zu prü- fen, ob die angebotene Leistung einen Ausgleich des durch die Tat bewirkten Unrechts dar- 191 ähnlich AE-WGM, wonach dem Geschädigten nicht eine Kürzung seiner Ansprüche zugemutet und er im übri- gen auf den Zivilweg verwiesen werde 192 AE-WGM, 50; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 8; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48, der festhält, dass die symbolische Wiedergutmachung mit der Schwere und den Folgen der Tat in einem vernünftigen Verhältnis stehen müsse; Entscheid KGer St. Gallen ST.2007.92, wonach die Schadensdeckung im Rahmen des Zumutbaren allein nicht genügen könne und die völlige Strafbefreiung mehr als einen bloss zumutbaren Schadens- ausgleich erfordere 193 vgl. dazu auch Fahrni, Wiedergutmachung, 211, der sich allerdings auf den aussergerichtlichen Tatausgleich gemäss § 90g öStPO bezieht 194 AE-WGM, 49, wo ebenfalls festgehalten wird, dass eine Lösung mit Kürzung der Ansprüche des Verletzten binnen kurzem die Akzeptanz der strafrechtlichen Wiedergutmachung beeinträchtigen würde 195 Da es in diesen Fällen an einer geschädigten Person mangelt, kommt eine Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO nicht in Frage; es bleibt in solchen Fällen einzig das (selbständige) Offerieren einer Leistung durch den Beschuldigten offen. 196 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36 197 nicht dagegen an den Staat, vgl. STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11 198 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215; WIPRÄCHTIGER, Wiedergutmachung, 427 Seite 22 stellt. 199 Wenn auch diese Formen der Wiedergutmachung theoretisch durchaus erfolgver- sprechend sind, dürfte sich deren praktische Umsetzung äusserst problematisch gestalten. Ei- nerseits dürfte es einige Schwierigkeiten bereiten, eine adäquate Ausgleichsleistung für die er- folgte strafbare Handlung zu definieren, andererseits widerspricht die Umsetzung oftmals dem verfolgten Ziel der Entlastung der Strafbehörden. 200 Die Erledigung eines Falles im Strafbe- fehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO dürfte in solchen Fällen oftmals schneller zum Ziel (sprich zu einem Abschluss des Verfahrens) führen, als die Einstellung nach Ermittlung und Prüfung einer adäquaten Ausgleichsleistung – selbst wenn eine solche möglich wäre. 201 g. Fazit Der Anwendungsbereich der Wiedergutmachung ist – theoretisch betrachtet - ausserordentlich breit. In der Praxis wird er sich – insbesondere bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB (also ohne Vergleichsverhandlung) - wohl primär auf den Bereich (erweiterte) Vermögensde- likte beschränken, da die Festlegung der notwendigen Ausgleichsleistung bei Delikten ohne messbaren Schaden äusserst schwierig und dabei die Gefahr der willkürlich festgelegten Wie- dergutmachung gross ist. Ebenso präsentiert sich die Situation bei den Anstrengungen des Be- schuldigten zur Unrechtsausgleichung. Ohne Miteinbezug des Geschädigten dürfte sich oft- mals nicht verlässlich festlegen lassen, ob die Anstrengungen das Interesse des Geschädigten (zur vollständigen Schadensausgleichung) als gering erscheinen lässt. Richtigerweise lässt sich die Angemessenheit solcher Anstrengungen nur im Zuge einer Strafuntersuchung korrekt beurteilen. Kommt aber in einem Strafverfahren eine Wiedergutmachung – wie in einem sol- chen Fall – in Frage, so ist die Staatsanwaltschaft zur Vergleichsverhandlung verpflichtet und die direkte Anwendung des Art. 53 StGB scheidet aus. Bei nicht vollständiger Wiedergutmachung kommt allenfalls eine Strafmilderung gemäss Art. 48 lit. d StGB in Betracht, wobei hier gefordert ist, dass der die Schadensdeckung leistende Täter aufrichtige Reue 202 betätigt. Im Falle unterlassener zumutbarer Schadensdeckung kann dem Täter auf der anderen Seite gar gemäss Art. 42 Abs. 3 StGB der bedingte Strafvollzug verweigert werden. 203 C. Sonderfall Art. 55a StGB Per 1. April 2004 wurden gewisse Antragsdelikte 204 zu Offizialdelikten erklärt, sofern diese im Kontext mit häuslicher Gewalt erfolgen, 205 wobei das Opfer in einer der in Art. 55a Abs. 1 199 vgl. Fn. 64 und 191 200 AUS 29 MACH 1, 47; BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 3; SCHMID, Handbuch, N 198; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 1 201 vgl. zur Nichtanwendung auch Ziff. 4.1.4, S. 27 202 BGE 107 IV 98, E 3a; BGE 96 IV 108, 110, wonach nicht jede Schadensdeckung als Zeichen der aufrichtigen Reue gelten könne und mit dem Hinweis auf die Zumutbarkeit eine besondere Anstrengung von Seiten des Fehlba- ren verlangt werde. Dieser müsse alles daran setzen, um das geschehene Unrecht wiedergutzumachen. 203 wobei gemäss BGE 134 IV 1, E 4.2.4 die unterlassene Schadensdeckung (lediglich) als Indiz für die Legalpro- gnose zu berücksichtigen ist (und somit nicht per so zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges führen kann) 204 einfache Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 – 5 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 2 lit. b, b bis und c StGB) im Wiederholungsfall (wobei gemäss BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 48 mindestens zwei Einzelhandlungen begangen worden sein müssen) und Drohung (Art. 180 Abs. 2 StGB); sexuelle Nötigung unter Ehegatten (Art. 189 Abs. 2 sStGB) sowie Vergewaltigung unter Ehegatten (Art. 190 Abs. 2 aStGB) wurden Seite 23 lit. a StGB genannten Beziehungen zum mutmasslichen Täter stehen muss. 206 Es handelt sich dabei jedoch nicht um reine Offizialdelikte, sondern um solche mit einer Korrekturbefugnis das Opfers. 207 Der Geschädigte, der in diesen Fällen gemäss Definition von Art. 116 Abs. 1 StPO als Opfer zu verstehen ist, kann hier sowie bei der per se als Offizialdelikt ausgestalte- ten Nötigung (Art. 181 StGB) beantragen, 208 dass das Verfahren sistiert wird. Widerruft das Opfer innerhalb von 6 Monaten die Zustimmung zur Sistierung nicht, so ist das Verfahren einzustellen. 209 Die Einführung dieser Korrekturmöglichkeit soll verhindern, dass die Durchführung des Strafverfahrens „dem Interesse des aufgeklärten, sich frei entscheidenden Opfers zuwider- läuft“. 210 Diese dem sich dergestalt präsentierenden Opfer gebotene Möglichkeit birgt aber gleichzeitig eine Gefahr. Dem Sistierungsantrag des Opfers ist lediglich stattzugeben, wenn dieser aus freiem Willen erfolgte nicht etwa aufgrund von Druckversuchen seitens des Tat- verdächtigen oder eines Dritten. 211 Da der Blick in das Innenleben einer Beziehung jedoch praktisch unmöglich ist, 212 ist es der Staatsanwaltschaft (bzw. dem Gericht im Hauptverfah- ren) i.d.R. verunmöglicht, eine objektive Beurteilung vorzunehmen mit dem Ergebnis, dass ohne offensichtliche «Alarmsignale» wohl schlicht und einfach auf die Äusserungen des Op- fers abzustellen ist. 213 Obwohl Art. 55a StGB als «Kann-Bestimmung» ausgestaltet ist, be- steht somit die Gefahr, dass im Regelfall ein entsprechender Antrag des Opfers zu einer Sis- tierung (und später einer Einstellung des Verfahrens) führt. 214 Die verbreitet geforderte Inte- ressenabwägung zwischen Strafverfolgungsinteresse und dem Interesse des Opfers, welche die Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall vorzunehmen habe, um sich insbesondere davon zu überzeugen, ob das Opfer seine Entscheidung autonom und ohne jegliche Druckversuche getroffen habe, 215 dürfte sich in der Praxis mangels hinreichender Umsetzbarkeit weitestge- ebenfalls in Offizialdelikte umgewandelt, sind jedoch von der Korrekturmöglichkeit des Art. 55a StGB ausgenom- men 205 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 32 ff. und 42 ff.; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER- KELLER, 50; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5 f; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 421 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 429 206 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 56; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 422 207 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 33 f., die von «relativen Offizialdelikten» sprechen; Jositsch, Strafbefreiung, 6, der von «Mittelweg zwischen Antrags- und Offizialdelikt» ausgeht 208 oder einem entsprechenden Antrag der zuständigen Behörde zustimmen (Art. 55a Abs. 1 lit. b StGB) 209 aufgrund der eindeutigen Formulierung in Art. 55a Abs. 3 StGB („...so verfügen die Staatsanwaltschaft und die Gerichte die Einstellung des Verfahrens“) besteht hier Einigkeit darüber, dass auch die Gerichte eine Einstellung vorzunehmen haben 210 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1939 f.; s. auch BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 55; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 1; JOSITSCH, Strafbefreiung, N 6; WIPRÄCHTIGER, Revisi- on, 429 f. 211 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1941; BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 114 ff.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423; WIPRÄCHTIGER, Revision, 431 212 JOSITSCH, Strafbefreiung, 6 213 HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 50 214 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 37; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6 215 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1941; BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, 115; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 55a, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423 f. mit Hinweis auf BGer 6S.454/2004, E 3; WIPRÄCHTIGER, Revision 431 Seite 24 hend als illusorisch erweisen. Die Motivation zu einem Sistierungsantrag sowie die eigentli- chen Interessen des Opfers hinter der dargelegten Vorgehensweise lassen sich nicht einfach während einer Einvernahme erfragen. Erleichterung könnte hier allerdings eine Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO bringen. 216 Da bei den in Art. 55a aufgeführten Delikten grundsätzlich eine Wiedergut- machung möglich ist, kann der Staatsanwalt in unklaren Fällen nach Eingang eines Sistie- rungsgesuches, jedoch vor dem Entscheid über die Sistierung die Parteien zu einem Ver- gleichsgespräch einladen (auch wenn dies nicht genau den Sinn der Bestimmung entspricht). Im Zuge der Vergleichsverhandlungen lässt sich für den Staatsanwalt am ehesten herausfil- tern, ob das gestellte Gesuch frei von Gewalt, Drohung oder Täuschung erfolgt. Bei Bejahung dieser Frage ist das Verfahren zu sistieren, 217 andernfalls die Strafuntersuchung weiterzufüh- ren. 218 Geht bis zum Ablauf der sechsmonatigen Sistierungsfrist kein Widerruf der Zustimmung des Opfers ein, kommt es ohne weiteres zur definitiven Einstellung des Verfahrens; der Staatsan- waltschaft steht diesbezüglich grundsätzlich kein Ermessen zu. 219 Die Einberufung eines Ver- gleichsgesprächs – quasi zur Überprüfung von Motivation und Entscheidungsfreiheit – ist hier nicht vorgesehen. Um sicherzustellen, dass sich das Opfer aus freien Stücken zum Nicht- Widerruf entschlossen hat, kann dagegen vor dem Erlass der (definitiven) Einstellungsverfü- gung allenfalls eine (ordentliche) Einvernahme 220 vorgenommen werden. 4.1.2. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO Mit Fokus auf den Zweiparteienkonflikt sind Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO von geringerer Bedeu- tung. Die eigentlichen Gründe für den Verzicht auf die Strafverfolgung beziehen sich – ähnlich wie bei Art. 52 StGB (Fehlendes Strafbedürfnis) – auf sämtliche Arten von Taten und sind nicht primär auf den Zweiparteienkonflikt ausgerichtet. Dennoch darf eine allfällig betroffene Kon- fliktpartei auch hier nicht ausser Acht gelassen werden. Den Anwendungsfällen von Absatz 2 ist gemeinsam, dass die zur Diskussion stehenden Delikte relativ bedeutungslos sind und deshalb aus prozessökonomischen Gründen auf die Strafverfol- gung zu verzichten ist. 221 Ein Verzicht auf die Strafverfolgung findet zwingend (bei den An- wendungsfällen von Abs. 2) oder fakultativ (beim Anwendungsfall von Abs. 3) und nur statt, wenn nicht entgegenstehende Interessen der Privatklägerschaft vorliegen. A. Nicht entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft Im Vergleich zur Formulierung in Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) fällt auf, dass sich hier die betroffene Person als Privatklägerschaft konstituieren muss und es nicht ausreicht, Ge- 216 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 217 vgl. BGer 6S.454/2004, E 3; ablehnend RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 424 218 RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423 219 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 166; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 425; RK-NR 2002, 1927 220 bei Gewährung der Parteirechte gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO 221 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 61; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 19; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 7 Seite 25 schädigter zu sein, 222 um aufgrund seines (berechtigten) Interesses den Verzicht auf die Straf- verfolgung zu verhindern. 223 Dies bedeutet wiederum für den Geschädigten, dass Art. 118 Abs. 3 StPO, wonach die Erklärung über eine Beteiligung am Verfahren als Privatkläger- schaft bis zum Abschluss des Vorverfahrens möglich ist, durch Art. 8 StPO insofern ausgehe- belt wird, als er sich sehr früh auf seine Stellung im Verfahren festlegen muss. Erfolgt eine solche Erklärung – trotz Hinweises der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 118 Abs. 4 StPO – nicht, so findet das Interesse des Geschädigten bei der Beurteilung des Verzichts auf die Strafverfolgung keine Beachtung. 224 Im weiteren ist nicht gefordert, dass das Interesse der Privatklägerschaft gering zu sein braucht, um einen Verzicht auf die Strafverfolgung zu ermöglichen. Das Interesse darf ledig- lich nicht überwiegend sein. Als mögliche Interessen der Privatklägerschaft kommen hier Schadenersatzansprüche oder Anspruch auf Bestrafung (insbesondere bei Antragsdelikten) in Frage. 225 Auch hier – analog zur Regelung bei der Wiedergutmachung – hat eine Interessen- abwägung zu erfolgen. 226 Ergibt diese Prüfung, dass das Interesse der Strafverfolgungsbehör- de an einem Verzicht das Interesse der Privatklägerschaft überwiegt, so kommt es zur Nich- tanhandnahme bzw. zur Einstellung des bereits eröffneten Verfahrens. 227 B. Anwendungsfälle Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO führt vier mögliche Anwendungsfälle des Verzichts auf die Straf- verfolgung auf. Es sind dies: - Abs. 2 lit. a: Bagatelldelikt, welches neben anderen Delikten gleichzeitig zur Beurteilung gelangen würde, aber keinen Einfluss auf das auszufällende Strafmass hat; Diese Bestimmung greift, wenn gemäss der Konkurrenzreglung nach Art. 49 Abs. 1 StGB das zur Diskussion stehende Delikt lediglich zu einer minimen (oder gar keiner) Strafer- höhung führen würde. Der Aufwand zur Führung bzw. Erweiterung der Strafuntersuchung stünde deshalb in einem Missverhältnis zum zu erwartenden Ergebnis. - Abs. 2 lit. b: Bagatelldelikt, welches zu einer minimen Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB oder gar einer Zusatzstrafe "Null" führen würde; Es handelt sich um eine analoge Regelung wie in lit. a, jedoch bei einer retrospektiven Konkurrenzsituation, d.h. einem abgeschlossenen Verfahren, bei welchem das zur Diskus- sion stehende Delikt nachträglich zur Beurteilung gelangen würde. - Abs. 2 lit. c: vorliegende Strafe für eine Auslandstat, welche im schweizerischen Verfah- ren anzurechnen wäre, jedoch der zu erwartenden Strafe entspricht; 222 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 60; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 20; kritisch: SCHMID, Handbuch, N 190 und insbes. Fn. 320; SCHMID Praxiskommentar, Art. 8, N 8 223 vgl. Ausführungen zu den geringen Interessen des Geschädigten im Falle der Wiedergutmachung auf S. 13 ff. 224 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 63, wonach in einem solchen Fall davon ausgegangen werden dürfe, dass die Geschädigten keine überwiegenden Interessen geltend machen würden 225 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 62; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 20; SCHMID, Handbuch, N 190 (kritisch in Bezug auf Antragsdelikte) 226 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, 8; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 7 227 Art. 8 Abs. 4 StPO; vgl. auch Ziff. 4, S. 4 und Ziff. 5, S. 38 f. Seite 26 Da beim hier zur Diskussion stehenden Delikt das begangene Unrecht durch das ausländi- sche Urteil bereits abgegolten wurde, würde es keinen Sinn machen, in der Schweiz den Aufwand eines eigenen Strafverfahrens zu betreiben. - Abs. 3: Straftaten mit Auslandsbezug, wenn diese bereits durch eine ausländische Behörde verfolgt werden oder die Verfolgung an diese abgetreten werden soll. Da eine ausländische Strafverfolgungsbehörde wegen des zur Diskussion stehenden De- liktes bereits ein Strafverfahren führt oder führen wird (weil eine Abtretung des Verfah- rens an diese bevorsteht), macht es keinen Sinn, auch in der Schweiz (parallel) ein Straf- verfahren zu führen. In der Praxis werden wohl lediglich Art. 8 Abs. 2 lit. a und b eine gewisse Relevanz erlangen. 4.1.3. Folgen der Anwendung von Art. 8 StPO Art. 8 Abs. 4 StPO gibt eine eigentliche Handlungsanleitung für die Anwendung des Opportuni- tätsprinzips vor: In diesen Fällen haben Staatsanwaltschaft und Gerichte zu verfügen, dass kein Verfahren eröffnet 228 oder das laufende Verfahren eingestellt 229 wird (wobei die Nichtanhand- nahmeverfügung 230 ausschliesslich der Staatsanwaltschaft offen steht, da gemäss Art. 328 Abs. 1 StPO die Zuständigkeit für einen Straffall erst nach Eingang der Anklageschrift und damit zwingend nach bereits eröffnetem Strafverfahren beim Gericht liegt). Zu beachten ist dabei insbesondere, dass auch die Gerichte seit Inkrafttreten der StPO in diesen Fällen (von Art. 8 Abs. 1 bis 3 StPO) in aller Regel – nämlich überall dort, wo das Bundesrecht ein Absehen von der Strafverfolgung vorsieht – eine Einstellung des Verfahrens zu verfügen haben und nicht etwa ein Schuldspruch mit Absehen von der Bestrafung ergehen kann. 231 Nach der hier vertretenen Meinung gelangt die früher in diesem Fällen durch die Gerichte (zwingend) praktizierte Schuldigsprechung mit Absehen von Bestrafung 232 einzig noch in denjenigen Fällen zur Anwendung, in denen das Bundesrecht ausschliesslich ein Absehen von Bestrafung (und nicht bzw. nicht auch ein Absehen von Strafverfolgung) anbietet. 233 228 durch eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO); vgl. auch Ziff. 5, S. 38 f. 229 Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StP für die Einstellungen der Staatsanwaltschaft sowie Art. 329 Abs. 4 StPO für die Einstellungen durch das Gericht) 230 vgl. Ziff. 5, S. 38 f. 231 vgl. BOTSCHAFT 2005, 1132 (zum praktisch gleichlautenden Art. 8 Abs. 3 E-StPO); BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 105 f.; DONATSCH/ HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 11, mit speziellem Hinweis darauf, dass nach Inkrafttreten der StPO die bisherige Rechtsprechung zu Art. 53 StGB (insbes. BGE 135 IV 31) überholt sei, da Art. 8 Abs. 1 StPO ausdrücklich vorsehe, dass auch die Gerichte in diesen Fällen das Verfahren einzustellen hätten; SCHMID, Handbuch, N 202; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 13; a.M. RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 6, wonach grundsätzlich eine Verfahrenseinstellung nur im Vorverfahren durch die Staatsanwaltschaft möglich sei und ein Gericht in diesen Fällen nur dann mit einer Einstellung befasst sein könne, wenn gegen eine Verfahrensein- stellung oder deren Ablehnung bzw. Nichtbehandlung durch die Staatsanwaltschaft Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO erhoben werde und die Beschwerdeinstanz (d.h. ein Gericht) zum Zuge komme; gl.M. (jedoch bezogen auf den Abschnitt "Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens" des StGB und ohne Berücksichtigung der heute geltenden Regelung gemäss Art. 8 StPO) BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 26 f.; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4 f.; JOSITSCH, Strafbefreiung, 8 f.; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309; ähnlich BOMMER, Wiedergutmachung, 172, 175 f. 232 so etwa BGE 135 IV 12, E 3.6; BGE 135 IV 27, E 2.3; BGE 136 IV 41 233 so bspw. Art. 23, Art. 304 Ziff. 2 oder Art. 308 Abs. 1 StGB; vgl. auch Ziff. 4.1.1, insbes. Fn. 46 und 47 Seite 27 4.1.4. Folgen der Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft hat – mit Ausnahme der Anwendung von Art. 8 Abs. 3 StPO – kein Wahlrecht in Bezug auf die Anwendbarkeit des Verzichts auf die Strafverfolgung; Art. 8 Abs. 4 StPO schreibt zwingend die Einstellung des Verfahrens (oder die Nichtanhandnahme) vor. 234 Bei Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft können die Betroffenen (namentlich der Be- schuldigte 235 ) gegen die weiteren Untersuchungshandlungen Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 lit. a StPO) erheben. Sollte in einem solchen Fall Anklage erhoben werden, so hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO unter anderem zu prüfen, ob Verfahrenshindernisse bestehen. Das Vorlie- gen von (nicht beachteten) Strafbefreiungs- oder Strafverfolgungsverzichtsgründen stellen Ver- fahrenshindernisse dar. 236 Demnach hätte das Gericht (nicht lediglich die Verfahrensleitung 237 ) das Verfahren einzustellen. 238 Sollte (auch) die Verfahrensleitung im Zuge der Vorprüfung ein solches Verfahrenshindernis nicht erkennen, so haben die Parteien im Hauptverfahren beim Aufwerfen der Vorfragen 239 die Möglichkeit, dieses geltend zu machen und so das Gericht zu einem Entscheid dazu zu veranlas- sen. 4.2. Einstellung gestützt auf Art. 316 StPO Nebst der direkten Opportunitätseinstellung gestützt auf Art. 8 StPO gibt die Strafprozessord- nung in Art. 316 als zweiten Anwendungsfall die Vergleichsverhandlung vor. 240 Im Gegensatz zu ersterer hat die Staatsanwaltschaft hier von sich aus aktiv zu werden, wenn die entsprechen- den Voraussetzungen vorliegen. Mit der Vergleichsverhandlung wird der Staatsanwaltschaft ein neues Instrument zur Erledigung von Zweiparteienkonflikten zur Verfügung gestellt. 4.2.1. Entstehung Bereits der Vorentwurf sah in den Artikeln 346 und 347a vor, dass die Staatsanwaltschaft bei Antragsdelikten sowie im Falle möglicher Wiedergutmachung Einigungsverhandlungen mit den Beteiligten durchzuführen habe. 241 Im Bereich Wiedergutmachung wurde vorgeschlagen, dass solche Verhandlungen wahlweise auch durch eine anerkannte, dafür geeignete (aussenstehende) 234 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 26, 64; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4, 8; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425 235 aber auch der Geschädigte kann bspw. aus Interesse an einer schnellen Schadensdeckung durch den Tatverdäch- tigen die Anwendung des Opportunitätsprinzips dem ordentlichen Strafverfahren vorziehen 236 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art. 8, N 2 sowie Art.329 N 15; BSK STPO- STEPHENSON/ZANULARDO-WALSER, Art. 329, N 5 237 RIKLIN, Kommentar, Art. 329, N 9 238 vgl. Ziff. 4.1.3, S. 26 239 in Art. 339 Abs. 2 lit. c sind Verfahrenshindernisse ausdrücklich als mögliches Thema der Vorfragen genannt 240 vgl. auch Übersicht in ANHANG I 241 VE STPO 2001, 89 Seite 28 Person durchgeführt werden könne. 242 Diese Vorschläge erfolgten als Ersatz für den Verzicht auf ein Privatstrafklageverfahren, das bisher mehrere Kantone kannten. 243 Mit Ausnahme der Möglichkeit der Übertragung der Verhandlungen an einen Dritten bei in Frage kommender Wiedergutmachung entsprachen schon diese Vorschläge weitgehend der Regelung des heutigen Art. 316 StPO – allerdings mit der Einschränkung, dass Art. 346 VE StPO nicht als «Kann- Vorschrift» ausgestaltet war. Im Entwurf des Bundesrates fand die vorgeschlagene Möglichkeit der Auslagerung von Aus- gleichsverhandlungen an eine aussenstehende Person 244 in einem eigenen Abschnitt «Vergleich und Mediation» Aufnahme. 245 Als Ziel dieser Regelungen wurde der Weg weg von einer durch die Strafjustiz diktierten Lösung hin zu einer Lösungsfindung durch die Parteien vorgegeben. 246 Bei beiden vorgeschlagenen Möglichkeiten (Vergleich wie Mediation) sei mit den Verhandlun- gen in keinem Fall Diskussionen über die Schuld des Täters gemeint, sondern einzig die Suche nach dem bestmöglichen Ausweg aus dem konkreten Konflikt. 247 Ziel des Vergleichs sei in ers- ter Linie die Prozessökonomie, während die Mediation einen anderen Zweck verfolge, nämlich dass der Täter sich des Geschädigten und dessen Rechte besser bewusst und sein Verantwor- tungsbewusstsein sensibilisiert werde. 248 Die strafrechtliche Mediation habe nicht den Anspruch, die traditionelle Justiz ersetzen zu wollen, sie stelle vielmehr in vielen Fällen eine nützliche Er- gänzung dar. 249 Die Mediation wurde anlässlich der parlamentarischen Beratungen – insbesondere mit dem Ar- gument übermässiger Kostenbelastung für die Kantone – aus dem Gesetzestext gestrichen und ebenso der Vorschlag verworfen, die Einführung der Mediation den Kantonen zu überlassen. 250 Damit dürfte für die Kantone die Möglichkeit verwehrt sein, in ihren Ergänzungsgesetzen selbstständig die Mediation im Erwachsenenstrafrecht einzuführen. 251 4.2.2. Vergleich mit der Mediation Trotz der Nichtaufnahme der Mediation in die StPO ist ein Blick auf die Mediation angezeigt, finden sich doch Elemente des mediativen Verfahrens auch im Vergleich. Grundgedanke in der Mediation ist, dass eine Streitbeilegung durch eine Einigung zwischen den Parteien erstrebenswerter ist, als eine Streitentscheidung im Zuge einer gerichtlichen Auseinan- dersetzung. 252 242 VE STPO 2001, 89, Art. 347a Abs. 2 243 BEGLEITBERICHT 2001, 27 f. und 206 244 vorgeschlagener Gesetzestext vgl. ANHANG IV 245 Überschrift zu Art. 316 und 317 E-STPO 246 BOTSCHAFT 2005, 1267; SCHMID, Handbuch, 1240 247 BOTSCHAFT 2005, 1267 248 BOTSCHAFT 2005, 1269 249 BOTSCHAFT 2005, 1269 250 AB 2006 S 1039 ff., AB 2007 S 825 ff.; AB 2007 N 995 ff., 1391 ff, 1576 ff.; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 3; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316 N 1; SCHMID, Handbuch, N 1240 251 Schmid, Praxiskommentar, Art. 316, N 1; a.M. BSK StPO-M. Riedo, Art. 316, N 3; wohl auch FAHRNI, Wieder- gutmachung, 316 252 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 4 Seite 29 Bei der Mediation führt die Konfliktregelungsverhandlung nicht der Staatsanwalt sondern ein von der Staatsanwaltschaft völlig unabhängiger und neutraler Dritter, der Mediator. 253 Um die Voraussetzungen des SDM 254 zu erfüllen bedarf der Mediator einer entsprechenden Ausbildung von einem gewissen Umfang und einer gewissen Dauer und er verpflichtet sich zu regelmässiger Weiterbildung. 255 Dem Mediatoren kommt im Verfahren keinerlei Entscheidkompetenz zu. 256 Ihm wird durch die Medianden lediglich – aber immerhin – die Kontrolle über den Prozess der Konfliktbearbeitung übertragen. 257 Der Mediator führt die Streitparteien durch seine Ge- sprächsmoderation zu einer eigenständigen Lösungsfindung hin. Ziel der Mediation im Strafver- fahren ist es, dass der Tatverdächtige und der Geschädigte unter Anleitung des Mediators eigen- ständig die Ursachen und Folgen der Straftat erörtern 258 und sodann – wiederum selbständig - eine Ausgleichsleistung vereinbaren. 259 Der Vorteil des Mediationsverfahrens liegt darin, dass dieses vollständig losgelöst vom Strafverfahren vonstatten geht. Der Mediator hat selbst keiner- lei Interessen in Bezug auf das Strafverfahren. Im Falle eines Scheiterns teilt der Mediator die blosse Feststellung des Scheiterns mit; 260 allfällige im Zuge des Mediationsverfahrens gemach- ten Eingeständnisse finden keinen Eingang ins Strafverfahren. 261 Für ein funktionierendes Vergleichsverfahren dürfen diese aus der Mediation herrührenden As- pekte nicht ausser Acht gelassen werden. 4.2.3. Grundsätzliches zur Vergleichsverhandlung A. Zeitpunkt der Durchführung Die Vergleichsverhandlung nach Art. 316 Abs. 1 StPO stellt eine Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft dar 262 und ist somit erst nach Eröffnung der Untersuchung 263 möglich. In welchem Verfahrensstadium eine Vergleichsverhandlung durchgeführt werden soll, wird in Art. 316 StPO nicht bestimmt; die Festlegung des «richtigen» Zeitpunktes bleibt der Staats- anwaltschaft überlassen. 264 Je nach Fallkonstellation kann es angezeigt sein, vor der eigentli- chen Vergleichsverhandlung Einzeleinvernahmen durchzuführen 265 oder sonst zwingende 253 Art. 317 Abs. 3 E-StPO; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 5, 64; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2, 24 f.; kritisch MONTADA/KALS, Mediation, 38 f. 254 Schweizerischer Dachverband Mediation (s. auch unter www.infomediation.ch) 255 vgl. www.infomediation.ch/cms/index.php?id=219, Abruf «Anerkennungsreglement2011.pdf» (zuletzt besucht: 30.04.2011) 256 FAHRNI, Mediation, 7; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2, 8 257 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; MONTADA/KALS, Mediation, 17 258 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; DOMENIG, Restorative Justice, 187; FAHRNI, Mediation, 7 259 MACK-OBERTH, Richter als Mediatoren, 164 260 Art. 317 Abs. 4 lit. b E-StPO 261 Im vorgesehenen Abs. 7 des Art. 317 E-StPO wäre der Mediator zur Verschwiegenheit verpflichtet worden und hätte er einen umfassenden Schutz erhalten, indem er «unter keinem Titel» hätte über vorgenommene Handlung oder zur Kenntnis genommene Tatsachen hätte befragt werden können. 262 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 1; SCHMID, Handbuch, N 1240 263 Art. 309 Abs. 1 StPO; zur Behandlung des selbständigen Vergleichs zwischen den Parteien vgl. Ziff. 5.2, S. 39 264 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; SCHMID, Pra- xiskommentar, Art. 316, N 4 265 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; SCHMID, Pra- xiskommentar, Art. 316, N 4 Seite 30 Beweise zu erheben (für den Fall, dass der angepeilte Vergleich nicht zustande kommt). Grundsätzlich sollte man darauf achten, möglichst früh zu einer Vergleichsverhandlung einzu- laden, um den dadurch erzielten Effizienzgewinn nicht zu schmälern. Auf jeden Fall sollte mit dem Ansetzen von Vergleichsverhandlungen nicht so lange zugewartet werden, bis die Partei- en in ihren Positionen festgefahren sind, 266 was die Erfolgsaussichten einer Vergleichsver- handlung deutlich schmälern würde. B. Art der Durchführung Eine Vergleichsverhandlung bedarf i.d.R. der gleichzeitigen Anwesenheit beider Streitpartei- en. 267 Höchstens in sehr konfliktbeladenen Fällen kann eine solche Verhandlung ausnahm- sweise getrennt (analog der «Shuttle-Mediation» 268 ) geführt werden. Allerdings kann es ange- zeigt sein, in einem solchen Fall der grundsätzliche Einigungswille der Streitparteien zu hin- terfragen und auch aus verfahrensökonomischen Gründen könnte es sich aufdrängen, das or- dentliche Strafverfahren vorzuziehen. Der Staatsanwalt (bzw. im gerichtlichen Hauptverfahren die Verfahrensleitung 269 ) sollte die Vergleichsverhandlung in der Art eines «richterlichen Mediators» führen, d.h. die Interessen der Streitparteien stehen im Vordergrund und nicht etwa die Feststellung von Schuld. 270 Zen- tral ist, dass es der Staatsanwalt zulässt und auch fördert, dass die Parteien selbständig die Lö- sung ihres Konfliktes festlegen. 271 Nicht der Verhandlungsleiter sondern die Konfliktparteien entscheiden, welche Lösung für sie die richtige oder gerechte ist und in ihrer Situation auch tatsächlich umgesetzt werden kann. 272 Seitens des verhandlungsführenden Staatsanwalts ist dabei Einfühlungsvermögen und taktisches Geschick verlangt, 273 insbesondere bei der Art der Gesprächsführung und der Fragestellung. 274 Abzulehnen ist, dass der Staatsanwalt auf die Par- teien Druck ausübt, um einen (schnellen) Vergleich abzuschliessen 275 oder eine von ihm favo- risierte Lösung durchzubringen. Der Staatsanwalt hat sich im Grossen und Ganzen darauf zu beschränken, den Parteien die Folgen einer Nichteinigung darzulegen 276 und sie durch seine Gesprächsführung in der Lösungsfindung zu unterstützen. Ebenso ist Zurückhaltung beim Of- ferieren von Vergleichsvorschlägen durch den Staatsanwalt geboten 277 . Es geht nicht darum, 266 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 305 267 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9 268 vgl. www.konfliktfest.at/angebot/betriebliche-konfliktbearbeitung/konfliktbearbeitung/shuttle-mediation.html (zuletzt besucht: 25.04.2011) 269 Art. 332 Abs. 2 StPO 270 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, die – zu Unrecht – von rechtsstaat- lichen Problemen spricht, weil der Beschuldigte als Täter behandelt werde, der ohne dass seine Schuld gerichtlich festgestellt worden sei, eine Schadenswiedergutmachung leisten solle 271 WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 202; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 3 272 MACK-OBERT, Richter als Mediatoren, 164 273 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 6; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 305 274 vgl. dazu Zusammenstellung in ANHANG III 275 a.M. BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9 276 kritisch MONTADA/KALS, Mediation, 41, die darauf hinweisen, dass es sich gerade um Situationen handle, bei denen die Konfliktparteien alleine nicht mehr weiterkommen und deshalb eine Drittperson beizögen 277 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 11, wonach mit gut gemeinten Ratschlägen eigenen Meinungen, Bewertun- gen, Kritik, Anweisungen, Aufforderungen und Lösungsvorschlägen grundsätzlich zurückzuhalten sei, um die Seite 31 wer was, von wem, aufgrund welcher Rechtsgrundlage verlangen kann, 278 sondern (einzig) um die Frage, was die Parteien benötigen, um ihren Konflikt beizulegen. 279 a. Voraussetzungen auf Seiten der geschädigten Person Der Geschädigte muss primär bereit sein, sich auf eine Vergleichsverhandlung einzulassen, sich mit dem Beschuldigten auseinanderzusetzen und darf nicht auf seinem (grundsätzlichen) Recht auf Sanktionierung des Täters bestehen. Mit anderen Worten muss (auch) auf Seiten des Geschädigten ein grundsätzlicher Einigungswille vorhanden sein. b. Voraussetzungen auf Seiten der beschuldigten Person Der Beschuldigte muss bereit sein, für die Tat einzustehen, sich mit deren Ursachen auseinan- derzusetzen und die Folgen der Tat auf eine den Umständen und der geschädigten Person ge- recht werdende Weise auszugleichen. 280 Eine solche Verantwortungsübernahme wird es dem Opfer erleichtern – wenn nicht gar erst ermöglichen – die Ernsthaftigkeit der Bestrebungen des Beschuldigten zu anerkennen und die angebotene Ausgleichsleistung anzunehmen. 4.2.4. Antragsdelikte (Art. 316 Abs. 1 StPO) In vielen Kantonen war vor Einführung der StPO das Privatstrafklageverfahren verankert. 281 Bei Antragsdelikten (in gewissen Kantonen beschränkt auf Ehrverletzungsdelikte) und i.d.R. fehlen- dem öffentlichen Interesse wurde auf ein ordentliches Strafverfahren verzichtet. Es oblag der Verantwortung der Parteien im Sühneverfahren eine Einigung zu erzielen oder sonst die gericht- liche Beurteilung zu verlangen. Diese nicht unwesentliche Erleichterung der Staatsanwaltschaft ist mit Einführung der StPO weggefallen, kann aber teilweise durch Art. 316 Abs. 1 StPO kom- pensiert werden. Art. 316 Abs. 1 StPO ist – im Gegensatz zu Art. 346 VE StPO 2001 – als «Kann-Vorschrift» ausgestaltet. Dies bedeutet aber nicht, dass es dem freien Belieben des Staatsanwaltes obliegt, ob in einem Straffall mit einem Antragsdelikt eine Vergleichsverhandlung durchgeführt wird oder nicht. Grundsätzlich ist bei dieser Fallkonstellation von der Möglichkeit der Vergleichsver- handlung Gebrauch zu machen. 282 Die Ausgestaltung als nicht zwingende Vorschrift zielt einzig auf diejenigen Fälle ab, bei denen von vornherein klar ist, dass eine Aussöhnung ausser Betracht fällt, 283 bspw. wenn der Geschädigte von Anbeginn weg erklärt, an einer Vergleichsverhandlung nicht interessiert zu sein und sein «Recht auf Sanktionierung» durchsetzen zu wollen. In einem solchen Fall wäre es sinnlos, den Aufwand einer Vergleichsverhandlung zu betreiben. Neutralität gegenüber den beteiligten Personen, deren Positionen und deren Interessen zu bewahren; a.M. MON- TADA/KALS, Mediation, 43, wonach die inhaltliche Abstinenz des Konfliktvermittlers besonders fragwürdig sei und ein aktiver inhaltlicher Beitrag durch diesen im übrigen die Regel sei; s. auch Zusammenstellung in ANHANG III 278 MONTADA/KALS, Mediation, 22 279 FAHRNI, Wiedergutmachung, 206, 211; WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 201; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 25 280 PLEISCHL, Diversion, 35; FAHRNI, Mediation, 60 281 BEGLEITBERICHT 2001, 27 f. und 206 282 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 5; SCHMID, Handbuch, N 1241 283 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 5 Seite 32 A. Voraussetzungen In Art. 316 Abs. 1 StPO ist in Bezug auf die Delikte einzig vorausgesetzt, dass es sich um An- tragsdelikte 284 handeln muss; weitere Voraussetzungen oder Einschränkungen sind nicht ge- geben. Nicht gefordert ist, dass ausschliesslich Antragsdelikte Gegenstand des Strafverfahrens sein dürfen, auch wenn es bei der Kombination Antrags- und Offizialdelikt aus verfahrens- ökonomischen Gründen selten zu Vergleichsverhandlungen in Bezug auf die Antragsdelikte kommen dürfte. 285 Art. 319 Abs. 1 StPO lässt ausdrücklich eine Teileinstellung des Verfah- rens zu, weshalb sich auch der lediglich auf einzelne Antragsdelikte beschränkte Vergleich zu Gunsten des Beschuldigten auszuwirken hat. Ein unentschuldigtes Fernbleiben (und damit ein Säumnis gemäss Art. 93 StPO 286 ) des or- dentlich vorgeladenen 287 Privatklägers kommt einem Rückzug des Strafantrages gemäss Art. 33 StGB gleich, 288 und das Verfahren ist gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO einzustellen. Mit der (eingeschriebenen 289 ) Vorladung ist deshalb der Privatkläger auf die Folgen eines Ausbleibens ausdrücklich hinzuweisen. 290 Nicht mit einem Säumnis gleichzusetzen und ohne dessen Folgen auf den Strafantrag ist das im voraus deklarierte Nichterscheinen des Privatklägers wegen Desinteresses an einer Eini- gung zu betrachten. 291 B. Praktische Vorgehensweise Die Vergleichsverhandlung besteht in der ergebnisoffenen Gesprächsführung durch den Staatsanwalt. Welcher Art die Ausgleichsleistung sein soll, obliegt einzig der Festlegung durch die Konfliktparteien. Sie kann bspw. in einer Geldleistung an den Geschädigten oder eine soziale Institution, einer Arbeitsleistung, einem Geschenk oder gar lediglich in einer Ent- schuldigung bestehen 292 . Abzulehnen ist die weit verbreitete Meinung, dass im Zuge einer Einigung ein Rückzug des Strafantrages durch den Privatkläger zu erfolgen habe. 293 Dies aus zwei Gründen: Erstens ver- langt Art. 316 StPO nicht, dass ein Rückzug des Strafantrages vorliegen muss, um das Ver- fahren einzustellen, sondern lediglich, dass eine Einigung erzielt wurde. 294 Zweitens würde mit einem solchen Erfordernis Vergleichsverhandlungen in einem Mehrparteienkonflikt mit- 284 Mit der Stellung eines Strafantrages konstituiert sich ein Geschädigter gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO als Privat- kläger 285 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 3; SCHMID, Handbuch, N 1241 286 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 287 vgl. Art. 201 f. StPO 288 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 10; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; SCHMID, Handbuch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 289 vgl. Art. 85 Abs. 2 StPO 290 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3; SCHMID, Hand- buch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 291 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3; 292 ;SCHMID, Handbuch, N 1241; AE-WGM, 43; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215 293 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Hand- buch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 3 294 Art. 316 Abs. 3 StPO Seite 33 unter verunmöglicht. Nachdem gemäss Art. 33 Abs. 3 StGB der Rückzug des Strafantrages gegenüber einem Beschuldigten bewirkt, dass dieser Rückzug für alle involvierten Beschul- digten gilt, wird sich der Geschädigte hüten, einem solchen Rückzug zuzustimmen, bevor eine Einigung mit sämtlichen Beschuldigten getroffen wurde. Sollte ein Rückzug des Strafantrages beim Vergleich nach Art. 316 Abs. 1 StPO erforderlich sein, könnte demnach ein einziger ei- nigungsunwilliger Beschuldigter sämtliche in der selben Strafsache bereits geschlossenen Vergleiche unwirksam machen. Dies kann nicht Sinn der Regelung von Art. 316 Abs. 1 StPO sein. Um einem solchen Dilemma zu entgehen, bedarf es eben gerade keines Rückzugs des Strafantrages, um das (jeweilige) Verfahren einzustellen, sondern lediglich – aber immerhin – eine Einigung zwischen den direkt betroffenen Parteien. Fälle von Antragsdelikten, die eine Zivilklage betreffen, sind nach der Bestimmung von Art. 316 Abs. 2 und nicht nach Art. 316 Abs. 1 StPO zu behandeln, da die zwingende Vergleichs- verhandlung im Falle einer möglichen Wiedergutmachung der (relativ) fakultativen bei An- tragsdelikten vorgeht. 295 Dass bei sämtlichen Antragsdelikten die Ausgleichsleistung in einer Geldzahlung bestehen kann, steht dem nicht entgegen. Auf der anderen Seite ist es bei Baga- tellfällen (theoretisch) möglich, eine direkte Einstellung gestützt auf Art. 52 StGB vorzuneh- men 296 . Allerdings dürfte dies oftmals am nicht geringen Interesse des Geschädigten/Privat- klägers scheitern bzw. das Interesse wird erst durch die erfolgreiche Vergleichsverhandlung ein kleines werden. C. Fazit Sofern nicht von Anbeginn des Verfahrens weg klare Hinweise vorliegen, dass seitens einer der Parteien eine Einigung nicht in Frage kommt, wird der Staatsanwalt bei Antragsdelikten die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen haben, auch wenn dies - gerade in kleineren Fällen – nicht zu einer Entlastung, sondern zu einer (momentanen) Mehrbelastung führen wird. Bei einer nachhaltigen Lösung zwischen den Parteien wird sich die Entlastung jedoch im Verlaufe der Zeit (infolge verringerter Rückfallgefahr) einstellen. 4.2.5. Wiedergutmachung (Art. 316 Abs. 2 StPO) A. Voraussetzungen Grundsätzlich kann auf das unter Ziff. 4.1.1 lit. B 297 Gesagte verwiesen werden. Es geht um die Deckung des Schadens bzw. die Prüfung, ob die durch den Beschuldigten offerierten Ans- trengungen ausreichend sind, um für den Geschädigten als Wiedergutmachung anerkannt zu werden. Soweit eine Wiedergutmachung in Frage kommt, ist eine Vergleichsverhandlung durch die Staatsanwaltschaft zwingend. Die Formulierung «in Frage kommen» ist jedoch offen und lässt viel Interpretationsspielraum. Rein theoretisch kann Wiedergutmachung bei praktisch je- dem Delikt – in den zusätzlichen Schranken des Art. 53 StGB – in Frage kommen. Vernünfti- gerweise ist durch die Staatsanwaltschaft eine Triage vorzunehmen. Keine Probleme für eine 295 im Ergebnis ebenso BOTSCHAFT 2005, 1268; a.M. RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3 296 vgl. Ziff. 4.1.1 lit. A, S. 6 ff. 297 S. 10 ff. Seite 34 Anwendung dürften Vermögensdelikte im weiteren Sinn 298 bieten. Im Gegensatz zur in dieser Beziehung wenig praktikablen direkten Anwendung von Art. 53 StGB (gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO), lassen sich bei der Vergleichsverhandlung unter dem Aspekt «Schadensdeckung» in- sbesondere auch allfällige Genugtuungsleistungen festlegen. Bei den Nicht- Vermögensdelikten sollte sich bereits aus den Akten ergeben, dass eine Wiedergutmachung zur Diskussion steht. In jedem nur im entferntesten Sinn nach Wiedergutmachung aussehen- den Fall das Prozedere einer Vergleichsverhandlung durchzuführen verbietet sich schon aus prozessökonomischen Gründen. Bei unklaren Fällen kann allenfalls vor Eröffnung der Unter- suchung gestützt auf Art. 309 Abs. 2 StPO die Polizei zur Einholung ergänzender Abklärun- gen (in casu Einigungsbereitschaft der Konfliktparteien und Einigungsmöglichkeit des Be- schuldigten) beigezogen werden. Das unentschuldigte Fernbleiben des Geschädigten hat (selbstredend) lediglich bei den Ant- ragsdelikten die Folge eines Klagerückzuges; bei einer Vergleichsverhandlung wegen Wie- dergutmachung bewirkt das Ausbleiben einer Partei lediglich, dass von fehlendem Eini- gungswillen auszugehen und die Strafuntersuchung fortzuführen ist. B. Unterschiede zum Vorgehen gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO Der Hauptunterschied liegt darin, dass die Form der Wiedergutmachung beim Vorgehen ge- mäss Art. 316 Abs. 2 StPO erst anlässlich der Vergleichsverhandlung festgelegt wird und nicht bereits vorliegen muss, wie es bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB der Fall ist. Es erfolgt hier demnach nicht eine Überprüfung der Angemessenheit durch den Staatsan- walt (oder mittels separat eingeholter Stellungnahme des Geschädigten) sondern die Konflikt- parteien legen selbst fest, welche Leistungen des Beschuldigten es zur Wiedergutmachung des Unrechts bedarf. Im Vergleichsverfahren wird es i.d.R. zu einem direkten Aufeinandertreffen der beiden Konfliktparteien kommen, was es ermöglicht, viel differenziertere Ausgleichsleis- tungen zu bestimmen als ohne Einbezug des Geschädigten. 299 Für den Staatsanwalt ergibt sich durch die Leitung der Vergleichsverhandlung schliesslich eine bessere Überprüfungsmöglich- keit des erfolgten Ausgleichs bzw. der Bestätigung, ob die Ausgleichsleistung eigenverant- wortlich zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. C. Praktische Vorgehensweise Vorab gilt es zu beachten, dass bei Vergleichsverhandlungen im Zuge möglicher Wiedergut- machung nicht bloss die Privatklägerschaft betroffen ist, sondern, dass sämtliche Geschädigte miteinzubeziehen sind. 300 Dies bringt mit sich, dass bei einer Vergleichsverhandlung mitunter mehr Personen in das Verfahren zu integrieren sind, als dies beim ordentlichen Strafverfahren der Fall ist. Die eigentliche Vergleichsverhandlung geht analog derer bei Antragsdelikten vonstatten. 301 298 vgl. Fn. 174 299 vgl. dazu Zusammenstellung in ANHANG III 300 vgl. Ausführungen S. 13 f. 301 vgl. Ausführungen S. 32 f. Seite 35 D. Fazit Bei einer Wiedergutmachung im Zuge einer Vergleichsverhandlung kann auch ausserhalb der (erweiterten) Vermögensdelikte eine adäquate Ausgleichsleistung zwischen den Parteien fest- gelegt werden, dürfte jedoch in solchen Fällen oftmals an der mangelnden Erkennbarkeit der Wiedergutmachungsmöglichkeit (seitens des Staatsanwaltes) scheitern. Die Beurteilung, ob ausreichende Wiedergutmachung geleistet wird, dürfte sich dagegen problemlos gestalten, da deren Festlegung in der Autonomie der Parteien liegt. 4.2.6. Folgen der Vergleichsverhandlungen A. Allgemeines Wird eine Einigung erzielt, so wird diese in einem Protokoll vermerkt und von den Beteilig- ten unterzeichnet. 302 Obwohl Art. 76 Abs. 1 und 3 StPO der Verfahrensleitung die Protokol- lierung der nicht schriftlichen Verfahrenshandlungen (wie Gespräche) vorschreibt, ist aus- schliesslich der Inhalt des Vergleichs und nicht etwa auch die Vergleichsverhandlungen zu protokollieren. 303 Ein solches Vorgehen macht auch durchaus Sinn, denn die bei einer Ver- gleichsverhandlung gemachten Vorbringen beziehen sich ausschliesslich auf die zu erzielende Einigung und nicht auf die Klärung eines strafrechtlich relevanten Sachverhalts. Beim Schei- tern der Verhandlungen müsste ein Protokoll mit inhaltlichen Äusserungen aus dem Recht gewiesen werden (s. unten, lit. C). Im Falle einer Einigung schreibt Art. 316 Abs. 3 StPO (Art. 329 Abs. 4 für das Verfahren vor Gericht) die Einstellung des Verfahrens vor. Zur Sistierung des Verfahrens zwecks Erfüllung der vereinbarten Leistung wird auf Ziff. 4.3 verwiesen. B. Kostenregelung Gemäss Art. 427 Abs. 3 StPO trägt i.d.R. die öffentliche Hand die Verfahrenskosten, wenn in einem durch die Staatsanwaltschaft vermittelten Vergleich der Privatkläger seinen Strafantrag zurückzieht. Diese Bestimmung ist indes nicht isoliert zu verstehen, sondern als Präzisierung des Grundsatzes von Art. 427 Abs. 2 lit. a StPO, wonach dem Privatkläger (der als Strafkläger das Schicksal des Verfahrens gewissermassen in der Hand hat) bei Einstellung des Verfahrens die Verfahrenskosten überbunden werden können. 304 Die Präzisierung in Abs. 3 bewirkt, dass im Regelfall der Staat die Verfahrenskosten zu übernehmen hat, wenn der Klagerückzug an- lässlich einer Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 1 StPO erfolgt und nur aus- 302 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 15; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 16; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Handkommentar, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 7 303 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 13, 15; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 16; SCHMID, PRAXISKOMMENTAR, Art. 316, N 7 304 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 8; GOLDSCHMID/ MAURER/SOLLBERGER-KÜNG, 426; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 7; Seite 36 nahmsweise die «Standardregel» zur Anwendung gelangt (was zu begründen wäre). Mit die- ser Regelung soll die Anwendung des Vergleichs gefördert werden. 305 Erwähnt ist in Art. 427 Abs. 3 StPO ausschliesslich die Staatsanwaltschaft; offensichtlich wurde eine Regelung für die Einigung vor Gericht verpasst. Es spricht jedoch nichts dagegen, Art. 427 Abs. 3 StPO auch auf die Gerichte anzuwenden. 306 Dass Art. 427 StPO keine Kos- tenfolge für die Einstellung nach erfolgter Wiedergutmachung enthält, ist dagegen kein Ver- sehen. Gegenpart zum Beschuldigten ist bei der Wiedergutmachung der Geschädigte und so- mit keine Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO (mit Verfahrensherrschaft wie beim An- tragsdelikt). Es gilt hier die ordentliche Kostenregelung und bedarf somit keiner separaten Norm. 307 Für die zwischen den Parteien (auf privater Basis) getroffene Kostenregelung bedarf es ge- mäss Art. 427 Abs. 4 StPO der Genehmigung der einstellenden Behörde. Einerseits soll damit verhindert werden, dass eine der Parteien über Gebühr belastet wird, 308 andererseits soll damit sichergestellt werden, dass nicht die öffentliche Hand unkontrolliert Kosten zu übernehmen hat. 309 Erwähnt sei schliesslich, dass von Art. 427 StPO ausschliesslich die Verfahrenskosten erfasst werden. Über allfällige Entschädigungen haben sich die Konfliktparteien selbst zu einigen. 310 C. Vorgehen beim Scheitern Von einem Scheitern der Vergleichsverhandlung spricht man beim Eintritt zweier Konstella- tionen: Entweder bleibt der Beschuldigte oder bei einer Vergleichsverhandlung wegen mögli- cher Wiedergutmachung (obwohl im Gesetz nicht erwähnt) auch der Geschädigte (unent- schuldigt ) aus (bzw. eine der Konfliktparteien erklärt ausdrücklich, an einem Vergleich nicht interessiert zu sein) 311 oder aber die durchgeführte Vergleichsverhandlung führte zu keiner Einigung. 312 In einem solchen Fall ist die Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft unverzüglich fortzuführen. Nach der hier vertretenen Meinung entscheidet die (oben beschriebene) Variante des Scheiterns, wer das Verfahren weiterzuführen hat. Liegt das Scheitern im Ausbleiben ei- ner Partei begründet, so spricht nichts dagegen, dass der bislang zuständige Staatsanwalt das Strafverfahren auch weiterhin betreut. Anders sieht es dagegen aus, wenn die Strafuntersu- chung nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen wieder aufgenommen wird. Dann scheint 305 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 13; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 12; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-KÜNG, 426; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 3; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 306 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 13; SCHMID, Handbuch, N 1795; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 11 307 offensichtlich a.M. BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 14; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 11 308 BOTSCHAFT 2005, 1327 (zu Art. 434 E-StPO); BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 17; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 13; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 12 309 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 17; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 12 310 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 16 311 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 12, 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 15; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 6; 312 BSK StPO-M. Riedo, Art. 316, N 10, 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 9; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 7; Seite 37 ein Handwechsel angezeigt. Vergleichsverhandlungen verlangen vom Beschuldigten Über- nahme von Verantwortung, was i.d.R. mit Eingeständnissen verbunden ist. Der vergleichende Staatsanwalt erhält somit mitunter von Sachverhalten oder Geständnissen Kenntnis, welche er in ordentlichen Strafverfahren nicht erfahren hätte. 313 Eine analoge Anwendung von Art. 362 Abs. 4 StPO, welche bei Ablehnung des abgekürzten Verfahrens die Nichtverwertbarkeit der Erklärungen der Parteien (im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren) vorschreibt, 314 vermag bei der gescheiterten Vergleichsverhandlung nicht zu genügen. Bei der Anwendung des abge- kürzten Verfahrens wurde die Strafuntersuchung (im Grundsatz) durchgeführt. 315 Bei der Vergleichsverhandlung steht man dagegen oft zu Beginn einer allfälligen Strafuntersuchung. Um Komplikationen oder gar dem Vorwurf der Befangenheit 316 vorzubeugen, sollte in sol- chen Fällen immer ein Handwechsel vorgenommen werden. Denkbar ist auch, dass die Ver- gleichsverhandlungen (generell) auf einen «Vergleichs-Staatsanwalt» ausgelagert werden und im Falle eines Scheiterns wieder der ursprüngliche Staatsanwalt die Weiterführung der Straf- untersuchung übernimmt. Die Möglichkeit, der antragstellenden Person im Falle des Scheiterns von Vergleichsverhand- lungen «in begründeten Fällen» eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen, wird in der Praxis kaum von Relevanz sein, zumal gemäss Art. 427 Abs. 2 StPO dem Antragsteller die Kosten beim Unterliegen nur bei mutwilligem oder grabfahrlässigem Verhalten überbunden werden können. 317 Dabei darf insbesondere nicht aus den Augen verloren gehen, dass der Geschädigte grundsätzlich auf seinem Recht auf Sanktionierung des Täters bestehen darf. Zu erwähnen ist schliesslich, dass eine gescheiterte Vergleichsverhandlung später im Unter- suchungsverfahren wiederholt werden kann oder dass auch die Verfahrensleitung des Gerich- tes nach Massgabe von Art. 332 Abs. 2 StPO die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung vorladen kann 318 . 4.3. Sistierung (Art. 314 StPO) Art. 314 Abs. 1 lit. c StPO sieht vor, dass ein Strafverfahren für maximal 6 Monate (erste An- ordnung 3 Monate und einmalige Verlängerungsmöglichkeit um weitere 3 Monate) 319 sistiert werden kann, wenn ein Vergleichsverfahren hängig ist und es angebracht erscheint, dessen Aus- gang abzuwarten. Die Sistierung ist in mehreren Situationen denkbar bzw. angezeigt: 313 ein allfälliger Hinweis an den Beschuldigten vor den Vergleichsverhandlungen, dass er sich nicht zu belasten brauche (Grundsatz des «nemo tenetur»), würde dieselben torpedieren, ja gar die notwendige Vertrauensatmosphäre verunmöglichen 314 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 10; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 315 gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO muss zumindest der wesentliche Sachverhalt eingestanden sein 316 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 10, 14 317 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 18; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 18; SCHMID, Handbuch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 12 318 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 14; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 332, N 2; SCHMID, Handbuch, N 1292; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 und Art. 332, N 3 319 vgl. Art. 314 Abs. 2 StPO Seite 38 Das Strafverfahren ist insbesondere dann zu sistieren, wenn es für die Dauer eines Vergleichs- verfahrens nach Art. 316 StPO einem «Vergleichs-Staatsanwalt 320 » übertragen wird. Ein weiterer Grund für eine Sistierung des Verfahrens liegt vor, wenn die Parteien ein selbstän- diges Mediations- oder anderweitiges Konfliktbereinigungsverfahren durchführen 321 (also nicht Art. 316 StPO zur Anwendung gelangt). Aus gesellschaftspolitischen wie auch aus verfahrens- ökonomischen Gründen ist es durchaus im Interesse des Staates, wenn sich die Streitparteien selbstständig auf ein Konfliktbeilegungsverfahren einigen und so eine Bereinigung der Situation und dadurch eine Befriedung zu erlangen suchen. 322 Nicht möglich ist nach der hier vertretenen Meinung die Sistierung des Verfahrens, bloss um dem Beschuldigten Zeit einzuräumen, von sich aus allfällige Wiedergutmachung zu leisten. 323 Dem Wortlaut der Bestimmung entsprechend ist die Sistierung (auch) hier nur im Zusammen- hang mit einem Vergleichsverfahren möglich. Klar scheint jedoch, dass nach Abschluss der eigentlichen Vergleichsverhandlungen der Sistie- rungsgrund noch nicht weggefallen sein muss oder dass ein solcher gar erst dann entstehen kann. Im Falle einer ausgehandelten Wiedergutmachung (sei es eine finanzielle Leistung, die Erbringung einer Arbeitsleistung etc.) sollte das Verfahren bis zur Leistung der vereinbarten Wiedergutmachung sistiert bleiben. 324 Andernfalls besteht die Gefahr, dass aufgrund einer «vor- schnellen» Verfahrenseinstellung dem Beschuldigten der allenfalls notwendige Druck zur Leis- tung der vereinbarten Wiedergutmachung genommen wird. 5. Nichtanhandnahme (Art. 310 StPO) Ergibt sich beim Eingang der Akten, dass ein allfällig eröffnetes Verfahren sogleich wieder ein- zustellen wäre, weil die angezeigten Tatbestände oder die Prozessvoraussetzungen klar nicht erfüllt sind oder weil Verfahrenshindernisse bestehen, so besteht kein, Grund ein Strafverfahren überhaupt erst zu eröffnen. 325 Sind die Voraussetzungen von Art. 310 Abs. 1 StPO erfüllt, so hat zwingend eine Nichtanhandnahme zu erfolgen. 326 Bestehen dagegen Zweifel, 327 so ist ein Straf- verfahren zu eröffnen und nach erfolgter Untersuchung gegebenenfalls aufgrund eines der in Art. 319 StPO genannten Grundes einzustellen. 328 320 vgl. Ziff. 4.2.6, lit. C, S. 36 321 BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 21; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; RIKLIN, Kom- mentar, Art. 316, N 5;SCHMID, Handbuch, N 1237; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 und Art. 316, N 1 322 ähnlich BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 23 323 a.M. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 324 BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 22; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Handbuch, N 1242; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, 7 325 AUS 29 MACH 1, 132; BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 4, 7; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 310; SCHMID, Handbuch, N 1231; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 1 f. 326 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 8; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 327 vgl. Ausführungen in Fn. 4 zu OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336 328 BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 300; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 2, 6 Seite 39 Analog zur Einstellung gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. b StPO 329 geht die Nichtanhandnahme wegen eindeutig nicht erfülltem Straftatbestand einer solchen wegen Strafverfolgungsverzichts vor. 5.1. Voraussetzungen (nach Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO) Wenn ein Grund für einen Verzicht auf die Strafverfolgung gemäss Art. 8 StPO bereits vor Er- öffnung eines Strafverfahrens bekannt ist, gelangt Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO zur Anwendung, wobei lit. c genau genommen lediglich eine Konkretisierung von lit. b bedeutet, da (auch) ein Verzichtsgrund gemäss Art. 8 StPO ein Verfahrenshindernis darstellt. 330 Ausnahme der zwin- genden Nichtanhandnahme bildet auch hier Art. 8 Abs. 3 StPO, wo der Entscheid über die Nich- tanhandnahme in das Ermessen des Staatsanwalts gestellt wird. 331 5.2. Abgrenzung zur Einstellung Eine Nichtanhandnahme darf lediglich verfügt werden, wenn zum Entscheid darüber keinerlei Untersuchungshandlungen der Staatsanwaltschaft vonnöten sind und auch keine solchen erfolg- ten. 332 So ist bspw. nach durchgeführter Vergleichsverhandlung durch den Staatsanwalt 333 eine Nichtanhandnahme (unter welchem Titel auch immer) nicht mehr möglich, ebenso wenig, wenn mittels staatsanwaltlicher Einvernahme oder anderer Beweiserhebung abgeklärt werden muss, ob eine (direkte) Wiedergutmachung erfolgte. Damit eine Nichtanhandnahme zulässig ist, muss somit im Zeitpunkt des Entscheides über Nichtanhandnahme oder Eröffnung des Verfahrens bereits feststehen, dass die Voraussetzung des Art. 8 StPO erfüllt sind; die Frage einer Einstellung des Verfahrens nach Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO stellt sich dagegen erst, wenn sich im Laufe der Strafuntersuchung ergeben hat, dass ein Verzichtsgrund nach Art. 8 StPO vorliegt. 5.3. Fazit Zur Nichtanhandnahme wegen eines Verzichtsgrundes gemäss Art. 8 StPO wird es in der Praxis wohl eher selten kommen, da diese Opportunitätsgründe oftmals erst im Zuge einer Strafunter- suchung zutage treten. 334 Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB) sowie Bagatelltaten, welche für die Festsetzung der Strafe bzw. der Zusatzstrafe ohne Bedeutung sind (Art. 8 Abs. 2 lit. a und b StPO) werden wohl die häufigsten Anwendungsfälle darstellen. 335 329 vgl. Ziff. 4, S. 4 330 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art.329 N 15; BSK STPO-STEPHENSON/ZANULARDO- WALSER, Art. 329, N 5 331 BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8, 11; a.M. offensichtlich DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 8, wonach der Verzicht bei Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 bis 3 StPO zwingend sei 332 BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 300; SCHMID, Handbuch, N 1231; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 1 333 vgl. dazu Ziff. 4.2.3, lit. A, S. 29; eine Nichtanhandnahme ist demnach bei Anwendungsfällen von Art. 316 StPO immer ausgeschlossen 334 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 9; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 335 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 Seite 40 6. Ausblick / Schlussbetrachtung Mit dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren steht sicherlich ein gewichtiges Instru- ment der diversionellen Verfahrenserledigung nicht zur Verfügung. Mit dem Vergleich nach Art. 316 StPO lässt sich diese Lücke nicht vollständig füllen. Insbesondere die Tatsache, dass eine Person mit Eigeninteresse am Verfahren den Streit zwischen den Konfliktparteien schlich- ten soll, ist wenig hilfreich. Der alternativen Konfliktbewältigung wenig förderlich scheint zu- dem der Umstand, dass die Vergleichsverhandlungen durch Personen durchgeführt werden, die wohl eine umfassende Kenntnis im Bereich des Strafrechts und somit am nach aussen in Er- scheinung tretenden Teil des Konflikts haben, dagegen i.d.R. keine Erfahrungen und/oder ver- tiefte Kenntnisse im Moderieren von Konfliktgesprächen mitbringen. Dennoch darf die mit dem Vergleich gebotene Möglichkeit des konstruktiven Reagierens auf Konflikte nicht unterbewertet werden. Mit diesem neuen Instrument erhalten Opfer von Strafta- ten mehr Gewicht. Sie können nun selbst definieren, was sie aus Ihrer Sicht zur Beilegung des Konfliktes benötigen und müssen sich nicht mit den Entscheiden begnügen, die Strafverfol- gungsbehörden (über ihre Interessen hinweg) fällen. Gleichzeitig wird die Eigenverantwortlich- keit der Streitparteien gefördert, womit die Hoffnung auf eine nachhaltigere Konfliktbereinigung verbunden werden kann. Sollte dereinst die Mediation doch noch Einzug im Erwachsenenstrafrecht halten, dürfte eine etablierte Vergleichsverhandlung ein wichtiger Wegbereiter darstellen. Nachhaltig wirkende Vergleichsergebnisse könnten auch heutige Skeptiker zu einem Umdenken veranlassen. Aus Sicht von Opfern, Tätern, aber auch der Strafverfolgungsbehörden wäre dies zu wünschen. ANHANG I Opportunitätseinstellung im Zweiparteienkonflikt 1) vorausgesetzt, dass kein überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft entgegensteht 2) sofern die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt sind sowie lediglich ein geringes Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung vorliegen 3) hier lediglich beschränkte Opportunität möglich StPO 319 I lit. e StPO 8 „...wenn das Bundesrecht es vorsieht“ StPO 316 „Vergleich“ StPO 316 I StPO 316 II StPO 8 I StPO 8 II + III 1) StPO 8 II lit. a Bagatelltat ohne Einfluss auf Strafmass StPO 8 II lit. b Bagatelltat ohne Einfluss auf Zusatzstrafe StPO 8 II lit. c Auslandsstrafe entspricht CH-­‐ Strafe StPO 8 III Verfolgung durch oder Abtretung an Ausland StGB 52 Fehlendes Strafbedürfnis StGB 53 Wiedergut-­‐ machung 2) StGB 55a 3) Gewalt in Ehe und Partner-­‐ schaft ... etc. StGB 53 Wiedergut-­‐ machung 2) Antragsdelikte ANHANG II Übersicht Wiedergutmachung 1) sofern die Erfüllung vor Eröffnung des Verfahrens (Art. 309 Abs. 1 StPO) bekannt wird 2) insbesondere zur Sicherstellung der Leistung der vereinbarten Wiedergutmachung StGB 53 – Wiedergutmachung -­‐ Schadensdeckung oder -­‐ alle zumutbaren Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen Ì -­‐ Voraussetzungen für bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt -­‐ Geringes Interesse der Öffentlichkeit -­‐ Geringes Interesse des Geschädigten direkte Erfüllung durch den Tatverdächtigen Erfüllung nach privater Mediation oder anderem Streitbeilegungsverfahren Erfüllung nach erfolgreich durchgeführter Vergleichsverhandlung durch Staatsanwaltschaft StPO 310 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Nichtanhand- nahme 1) StPO 319 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Einstellung StPO 310 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Nichtanhand- nahme 1) StPO 319 I lit. e i.V.m. StPO 8 I Einstellung StPO 319 I lit. e i.V.m. StPO 316 II Einstellung ev. StPO 314 I lit. c Sistierung 2) ev. StPO 314 I lit. c Sistierung 2) ANHANG III Vorgehen bei Vergleichsverhandlungen Phasen einer Vergleichsverhandlung (In Anlehnung an MONTADA/KALS, Mediation sowie WARWEL/Gerichtsnahe Mediation) Phase Merkpunkte I Vorbereitung/ Einleitung -­‐ Vor der Vergleichsverhandlung bedarf es eines ausreichenden Ak-­‐ tenstudiums, um allfällige Problemfelder zu erkennen und sich zu informieren, was die Streitparteien allenfalls bereits unternommen haben. -­‐ Es ist sicherzustellen, dass die richtigen Parteien an der Vergleichs-­‐ verhandlung teilnehmen, d.h. die anwesenden Personen müssen in der Lage sein, einen Vergleich abzuschliessen (ist eine Unterneh-­‐ mung beschuldigt, so muss der anwesende Vertreter (uneinge-­‐ schränkter) Entscheidungsträger sein). -­‐ Die Parteien müssen über den Ablauf sowie die Folgen einer (erfolg-­‐ reichen wie erfolglosen) Vergleichsverhandlung orientiert werden. -­‐ Vor der eigentlichen Vergleichsverhandlung ist mit den Betroffenen die Rolle allfällig anwesender Rechtsvertreter zu klären. Die Ver-­‐ gleichsverhandlung findet ausschliesslich zwischen den direkt be-­‐ troffenen Parteien statt. Rechtsanwälte haben ausschliesslich bera-­‐ tende Funktion, d.h. sie können (lediglich) eine Unterbrechung ver-­‐ langen, um sich mit ihren Mandanten zu besprechen. II Ermittlung der zu behandeln-­‐ den Themen -­‐ Das zur Anzeige gebrachte Delikt muss nicht das einzige zu behan-­‐ delnde Konfliktfeld sein; oftmals stellt das angezeigte Delikt lediglich die nach aussen in Erscheinung tretende Reaktion auf tiefer liegende Konflikte/Probleme dar. -­‐ Die Vergleichsverhandlung beginnt mit der Darstellung des Konflik-­‐ tes aus der Sichtweise der jeweiligen Partei (insbesondere Opfer be-­‐ nötigen oft den Raum zur Schilderung der eigenen Betroffenheit, um für Ausgleichsgespräche bereit zu sein). -­‐ Durch die Schilderung der Geschehnisse durch die Parteien (und entsprechendes Nachfragen durch den Gesprächsleiter) lassen sich die Interessen hinter den Positionen herausfiltern; die Interessen führen schliesslich zu den zu behandelnden Themen. III Ausgleichs-­‐ gespräche -­‐ Bei den Ausgleichsgesprächen hat der Verfahrensleiter darauf zu achten, dass er beiden Parteien gegenüber neutral auftritt und ihnen Redezeit im selben Umfang zugesteht. -­‐ Um möglichst zeitsparend zu einer Lösung zu gelangen, empfiehlt sich ein strukturiertes Vorgehen, d.h. die von den Parteien vorgege-­‐ benen Themen sind der Reihe nach abzuarbeiten. -­‐ Streitparteien werden i.d.R. nur zu einer Lösung finden, wenn sie sich verstanden fühlen. Dies erfordert aktives Zuhören durch den Gesprächsleiter. Darunter ist zu verstehen, dass er gezielt so lange nachfrägt und das Gehörte mit eigenen Worten zusammenfasst und ANHANG III auf den Punkt bringt, bis er – wie auch die zweite Streitpartei – wirk-­‐ lich verstanden hat, was der Redner ausdrücken wollte. -­‐ Mehr noch als bei der Einvernahme im Zuge der Strafuntersuchung ist bei der Vergleichsverhandlung darauf zu achten, dass offene Fra-­‐ gen gestellt werden. Zu gross ist sonst die Gefahr, dass der Befragte „der Einfachheit halber“ auf den durch die geschlossene Frage vorge-­‐ spurten Weg einschwenkt. Eine eigenständige und nachhaltige Lö-­‐ sungsfindung wird dadurch beeinträchtigt. -­‐ Beim Ausgleichsgespräch sollte durch den Gesprächsleiter nicht von Anbeginn weg direkt (und stur) auf eine Lösung zugesteuert werden, sondern er sollte den Parteien genügend Raum eingestehen. Beim ergebnisoffenen Behandeln von Konfliktthemen ergibt sich eine Lö-­‐ sung i.d.R. von selbst. Treten die Konfliktparteien dagegen an Ort, so ist es durchaus angezeigt, ihnen das Ziel der Vergleichsverhandlung und die Folgen des Scheiterns vor Augen zu halten. -­‐ Wird im Laufe des Gesprächs eine Lösung erzielt, so ist diese auf ihre Nachhaltigkeit zu überprüfen. Es gilt sicherzustellen, dass die Kon-­‐ fliktparteien nicht einfach in der Euphorie des (endlich stattfinden-­‐ den) Gesprächsflusses irgend einer Lösung zustimmen, obwohl mit dieser (noch) keine Wiedergutmachung erzielt wurde. IV Vereinbarung -­‐ Die getroffene Vereinbarung muss von den Parteien selbst stammen; der Gesprächsleiter sollte äusserste Zurückhaltung im Einbringen eigener Vorschläge üben; nur eine eigenverantwortlich erarbeitete Ausgleichslösung bietet die Chance einer nachhaltigen Lösung. Mit geeigneten Fragen können durch den Verhandlungsleiter bei den Parteien jedoch verschiedene Lösungsbereiche abgerufen werden. -­‐ Welcher Art die zwischen den Parteien getroffene Lösung ist, obliegt einzig den Parteien; die ausgehandelte Wiedergutmachungsleistung muss für den gesprächsleitenden Staatsanwalt weder ausreichend noch zweckmässig erscheinen. Der Verhandlungsleiter muss ledig-­‐ lich dafür sorgen, dass die Lösung dem freien Willen der Parteien entspricht und dass nicht etwa aufgrund eines bestehenden Un-­‐ gleichgewichtes eine der Parteien übervorteilt wird. -­‐ Die getroffene Lösung (und nur diese) ist in einem Protokoll festzu-­‐ halten und von den Parteien zu unterzeichnen (Art. 316 Abs. 3 StPO). V Umsetzung der Vereinbarung / Überprüfung durch Staats-­‐ anwalt -­‐ Der Staatsanwalt muss die Umsetzung der Vereinbarung überprüfen, d.h. sich durch den Geschädigten die erfolgte Leistung der Wieder-­‐ gutmachung bestätigen lassen. -­‐ Erst die Erfüllung der Vereinbarung ist letztlich Grundlage für die Einstellung des Verfahrens; eine vorschnelle Einstellung des Verfah-­‐ rens birgt die Gefahr, dass der Beschuldigte die vereinbarte Leistung nicht mehr erbringt. -­‐ Zur Sicherstellung der Leistung kann der Staatsanwalt das Verfahren für maximal 6 Monate sistieren (Art. 314 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 314 Abs. 2 StPO). ANHANG IV Gesetzestext der in der E-StPO vorgeschlagenen Mediation Art. 317 Mediation 1 1 Die Staatsanwaltschaft kann jederzeit eine Mediatorin oder einen Mediator mit einer Mediation betrauen. Sie holt dazu das Einverständnis der beschuldigten und . Sie stellt der Mediatorin oder dem Mediator eine Kopie der Akten zu. 2 . Diese kann sich jederz . 3 Die Mediatorin oder der Mediator soll auf eine zwischen den beteiligten Personen frei verhandelte Lösung hinarbeiten. Um dieses Ziel zu erreichen, agiert die Mediatorin oder der Mediator in völliger Unabhängigkeit von der Staatsanwaltschaft, . 4 Die Mediatorin oder der Mediator lädt die beschuldigte und die geschädigte Person unter Hinweis auf die Freiwilligkeit ihrer Beteiligung zu einem Gespräch ein. Erachtet , so teilt sie oder er der Staatsanwaltschaft das Ergebnis der Mediation mit. Die Mitteilung enthält: a. den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und den Nachweis, dass sie umgesetzt worden ist; oder b. die blosse Feststellung des Scheiterns. 5 Die Strafbehörden tragen dem Ergebnis einer erfolgreichen Mediation angemessen Rechnung. 6 Keine der beteiligten Personen kann sich im späteren Verlauf des Strafverfahrens auf Äusserungen berufen, die vor der Mediatorin oder dem Mediator gemacht worden sind, wie auch immer die Mediation ausgegangen ist. 7 Die Mediatorinnen und Mediatoren sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Sie , die , die sie vorgenommen oder an denen sie teilgenommen haben, befragt werden; ihr Dossier kann nicht beschlagnahmt werden. 8 en Einsatz von Mediatorinnen und Mediatoren im Strafverfahren. Sie legen namentlich die fachlichen und persönlichen , die Registereintragung und die Aufsicht. 1 BBl 2006 1487 01_Einleitung Masterarbeit 02_Text Masterarbeit 03_Anhang I definitiv 04_Anhang II definitiv 05_Anhang III - Vorgehen bei Vergleichsverhandlungen 06_Anhang IV definitiv

der überwiegenden Lehre3 – die- ser Voraussetzung keine eigenständige Bedeutung zu (E. 9.3). Dem

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der korrekte Umgang mit dem Problem anlässlich von Einvernahmen durch Private erstellter Bild- und Tonaufnahmen Eingereicht von MLaw Martina Hugentobler Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von lic. iur. Christoph Ill Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS ....................................................................................................... II II. LITERATURVERZEICHNIS ................................................................................................. IV III. MATERIALIENVERZEICHNIS............................................................................................ VI IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ........................................................................................... VII V. KURZFASSUNG .................................................................................................................. VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG .............................................................................................................................1 2. PROBLEMSTELLUNG .............................................................................................................3 3. MASSNAHMEN BEI STÖRUNG DES ABLAUFS DER EINVERNAHME ...........................4 3.1. PRÄVENTIVE MASSNAHMEN DER STAATSANWALTSCHAFT ..................................................5 3.1.1. Beschlagnahme nach Art. 263 StPO ..........................................................................5 3.1.2. Sitzungspolizeiliche Massnahmen nach Art. 63 StPO i.V.m. Art. 61 StPO .................5 3.2. MASSNAHMEN DER STAATSANWALTSCHAFT BEI BEREITS ERSTELLTER AUFNAHME.............7 3.2.1. Massnahmen zum Abbruch der Aufnahme ................................................................7 3.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme ............................................................8 3.3. PRÄVENTIVE MASSNAHMEN DER POLIZEI ............................................................................8 3.3.1. Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Polizei ...............................................................8 3.3.2. Gefahrenabwehr nach Polizeigesetz ...........................................................................9 3.4. WEGNAHME DES AUFNAHMEGERÄTES GESTÜTZT AUF DAS HAUSRECHT ..............................9 4. MASSNAHMEN ZUM SCHUTZ DES UNTERSUCHUNGSGEHEIMNISSES ................... 11 4.1. DAS PROBLEM DER KOLLUSION ........................................................................................ 11 4.1.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft ....................................................... 13 A. Kollusion durch den Beschuldigten .......................................................................... 13 B. Kollusion durch Privatkläger .................................................................................... 14 C. Kollusion durch Zeugen/Auskunftspersonen ............................................................. 14 D. Verhältnismässigkeit ................................................................................................ 14 4.1.2. Repressive Massnahmen der Staatsanwaltschaft ...................................................... 14 4.1.3. Massnahmen der Polizei .......................................................................................... 15 4.2. DIE PARTEIÖFFENTLICHKEIT DES VORVERFAHRENS .......................................................... 15 4.2.1. Analoge Anwendung von Art. 71 StPO ................................................................... 15 4.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme .......................................................... 16 4.3. FAZIT ................................................................................................................................ 17 5. VERÖFFENTLICHUNG ZWECKS KRITIK AN DER STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDE ...................................................................................... 18 5.1. DIE PERSÖNLICHKEITSRECHTE IM ZUSAMMENHANG MIT BILD- UND TONAUFNAHMEN ...... 19 5.2. RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE FÜR PERSÖNLICHKEITSVERLETZUNG DURCH TON- UND BILDAUFNAHMEN ............................................................................................................. 20 5.2.1. Die einvernehmende Person als Person der Zeitgeschichte? ..................................... 21 5.2.2. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Wort ........................................................ 23 5.2.3. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Bild ......................................................... 23 6. DIE STRAFBARKEIT HEIMLICHER AUFNAHMEN VON EINVERNAHMEN .............. 24 Seite III 6.1. ART. 179TER STGB UND BGE 108 IV 161 ............................................................................ 24 6.1.1. Die Absage des Bundesgerichts an die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Einvernahme ........................................................................................................... 24 6.1.2. Kritik an BGE 108 IV 161 ....................................................................................... 25 6.2. KONSEQUENZ FÜR DIE MÖGLICHKEITEN HINSICHTLICH ABNAHME DER GERÄTSCHAFTEN UND LÖSCHUNG DER AUFNAHMEN .................................................................................... 26 7. SCHLUSSFOLGERUNG ......................................................................................................... 27 ANHANG ............................................................................................................................................ 29 Seite IV II. LITERATURVERZEICHNIS BENFER J. / BIALON J. (2010). Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, Vorausset- zungen und Grenzen. München: Verlag C.H. Beck. VON COELLN CH. (2005). Zur Medienöffentlichkeit der Dritten Gewalt. Passau/Tübingen: Mohr Siebeck Verlag. DONATSCH, A. / HANSJAKOB, T. / LIEBER, V. (Hrsg.) (2010). Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Zürich: Schulthess Verlag. FINK M. (2007). Bild- und Tonaufnahmen im Umfeld der strafgerichtlichen Hauptverhandlung. Mainz/Berlin: Verlag Duncker & Humblot. HÄFELIN U. / HALLER W. (2012). Schweizerisches Bundesstaatsrecht (8. Aufl.). Zürich: Schulthess Verlag. HAUSHEER H. / AEBI-MÜLLER, A.E. (2012). Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (3. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. HEER M. (2012). Sanktionenrecht unter dem Druck der Öffentlichkeit, in Marcel Alexander Niggli / Manon Jendly (Hrsg.) Strafsystem und Öffentlichkeit: Zwischen Kuscheljustiz und Scharfrichter. Bern: Stämpfli Verlag. HENSEN-DIX F. (1982). Die Gefahr im Polizeirecht, im Ordnungsrecht und im Technischen Si- cherheitsrecht. Köln: Verlag Heymann. HENSLER B. (2012). Öffentlicher Druck auf die Polizei bei steigendem Sicherheitsbedürfnis, in Marcel Alexander Niggli / Manon Jendly (Hrsg.) Strafsystem und Öffentlichkeit: Zwischen Ku- scheljustiz und Scharfrichter. Bern: Stämpfli Verlag. HOFER S. / HRUBESCH-MILLAUER S. / BOSSHARDT M. (2012). Einleitungsartikel und Personen- recht (2. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. MEIER M. (2011). Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozess- ordnung. Masterarbeit CCFW. Burgdorf/Luzern. MICHLIG M. (2013), Öffentlichkeitskommunikation der Strafbehörden unter dem Aspekt der Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB). Zürich: Schulthess Verlag. NIGGLI, M. A. / HEER, M. / WIPRÄCHTIGER, H. (Hrsg.) (2010). Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung. Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag. SCHWEIZER M. (2012). Recht am Wort: Schutz des eigenen Wortes im System von Art. 28 ZGB. Bern: Stämpfli Verlag. Seite V TRECHSEL S., et al. (2008). Praxiskommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Zürich/St. Gal- len: Dike Verlag. VOLLENWEIDER P. (1980). Die Sitzungspolizei im Schweizerischen Strafprozess. Zürich: Schulthess Verlag. Seite VI III. MATERIALIENVERZEICHNIS Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2005, 1085 (zit. Botschaft StPO). Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003, 1963 (zit. Botschaft BGÖ). Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 2l. Februar 1968, BBl 1968, 585 (zit. Botschaft Geheimbereich). Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessord- nung, Bern 2001 (zit. Begleitbericht VE-StPO). Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands vom 10. Juni 2005 (zit. Schweizerische Standesregeln). Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (Bundesamt für Justiz), Bern 2001. Seite VII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVerfG Deutsches Bundesverfassungsgericht d.h. das heisst E. Erwägung EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) et al. et alii/aliae (und andere) etc. et cetera ev. eventuell f. /ff. folgende / fortfolgende Fn Fussnote i.V.m. in Verbindung mit lit. litera N Note PolizeiVO SZ Polizeiverordnung des Kantons Schwyz vom 22. März 2000 (SRSZ 520.110) resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s. siehe SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRSZ Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) u.a. unter anderem vgl. vergleiche Ziff. Ziffer zit. zitiert z.T. zum Teil Seite VIII V. KURZFASSUNG Die Problematik heimlicher Aufnahmen seitens Beschuldigter, Zeugen oder Auskunftspersonen anlässlich von Einvernahmen birgt ein grosses Unsicherheitspotential für die einvernehmenden Polizisten und Staatsanwälte. Nicht nur, dass die Möglichkeit solcher Aufzeichnungen und die anschliessende Weitergabe derselben an andere Verfahrensbeteiligte Kollusionsgefahren birgt und damit ein Risiko für die Wahrheitsfindung darstellt. Auch stören solche Aufnahmen den ordentlichen Gang der Einvernahme, da sie eine Ablenkung der einvernehmenden Person dar- stellen. Zudem löst das Gefühl, möglicherweise beobachtet und in der Folge blossgestellt zu werden eine gewisse Beklemmung bei den Teilnehmern der Einvernahme aus. Die Strafprozessordnung sieht auf den ersten Blick keine konkrete Regelung betreffend den Umgang mit solchen Aufnahmen anlässlich von Einvernahmen im Ermittlungsverfahren oder der Voruntersuchung vor. Mit der Begründung, dass solche Aufnahmen den ordnungsgemässen Ablauf der Einvernahme stören würden, lässt sich eine generelle Abnahme aller potentiell für Aufnahmen geeigneter Geräte wie Diktaphone, Kameras oder Mobiltelefone vor jeder Einver- nahme mit den sitzungspolizeilichen Befugnissen der Verfahrensleitung nach Art. 63 StPO rechtfertigen. Diese stehen im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens und erst recht bei in der Voruntersuchung von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierten Einvernahmen auch den befragenden Polizeifunktionären zu. Da es sich bei der Abnahme der Gerätschaften nur um einen vorübergehenden und vergleichsweise geringen Eingriff in die Rechte der Besitzer handelt, kann diese Massnahme mit Blick auf das damit verfolgte Ziel der ordentlichen Einver- nahme durchaus als verhältnismässig bezeichnet werden. Dies gilt natürlich umso mehr, wenn die Wegnahme erst im Zeitpunkt, in dem tatsächlich eine Aufzeichnung der Einvernahme statt- findet, geschieht. Da die Störung der Einvernahme mit der Wegnahme des Geräts beseitigt ist, bildet Art. 63 StPO jedoch für sich alleine keine Grundlage, die Aufnahme anschliessend zu sichten und zu vernich- ten. Bei zwecks Kollusion angefertigten Aufnahmen dürfte die Wegnahme des Aufnahmegeräts so- wie auch die anschliessende Vernichtung der Aufzeichnung mit Art. 63 StPO i.V.m. Art. 108 Abs. 1 StPO (bei Kollusion mit von der Einvernahme ausgeschlossenen (Mit-)Beschuldigten oder Privatklägern) resp. i.V.m. Art. 146 Abs. 4 StPO (bei Kollusion mit Zeugen) Hilfe bieten, da solche Aufnahmen den Sinn der Abwesenheit dieser Verfahrensbeteiligten in der Einvernah- me unterlaufen würden. Da sich die konkrete Verdunkelungsabsicht des die Aufzeichnung an- fertigenden Verfahrensbeteiligten indes kaum nachweisen lassen wird, stellt ein Vorgehen ge- stützt auf diese Rechtsgrundlagen den einvernehmenden Staatsanwalt oder die befragende Poli- zistin erneut vor Probleme. Die optimale Lösung bietet die analoge Anwendung des in Art. 71 StPO verankerten Verbots von Bild- und Tonaufnahmen in der Hauptverhandlung. Es wäre stossend, wenn dieses Verbot, welches einer Einschränkung der Publikumsöffentlichkeit des Hauptverfahrens gleichkommt, nicht erst recht im Rahmen des „geheimen“ polizeilichen Ermittlungsverfahrens resp. des par- teiöffentlichen Vorverfahrens Geltung haben würde. Da Art. 71 Abs. 2 StPO explizit die Mög- lichkeit der Beschlagnahme der verbotswidrig erstellten Aufnahmen vorsieht – womit auch die Seite IX Sichtung und Vernichtung derselben mitumfasst sind – lässt sich auch ein Löschen der anläss- lich der Einvernahmen erstellten Aufzeichnung auf Art. 63 StPO i.V.m. Art. 71 StPO stützen. Nach Meinung des Bundesgerichts fallen polizeiliche (und damit wohl auch staatsanwaltschaft- liche) Einvernahmen nicht unter den Schutzbereich von Art. 179ter StGB, da sie nicht in den Be- reich der Privatsphäre insbesondere der einvernehmenden Person fallen. Nicht zuletzt, da auch der Staatsanwältin oder dem Polizisten, welche die Befragung durchführt, im Rahmen der Aus- übung seiner amtlichen Tätigkeit nicht sämtliche Rechte an Wort und Bild abgesprochen werden können, ist diese Auffassung zumindest in dieser Absolutheit in Frage zu stellen. Wären anläss- lich von Einvernahmen erstellte Aufnahmen als tatbestandsmässig im Sinne von Art. 179ter StGB zu qualifizieren, ergäbe sich daraus zudem die Möglichkeit, die Aufzeichnung als Be- weismittel für das diesbezügliche Strafverfahren zu beschlagnahmen und anschliessend nach den Regeln der Einziehung zu vernichten. Seite 1 1. Einleitung „Die besten Beobachter sind jene, die während des Vorgangs der Beobachtung von niemandem dabei beobachtet werden, deren Beobachtung sie nur ablenken würde.“ Christa Schyboll, Autorin1. In Zeiten, in denen Informationen immer zahlreicher und schneller erhältlich werden, wächst der Druck auf staatliche Behörden, ihr Handeln offenzulegen, um Transparenz und Vertrauen zu schaffen und damit letztlich die Akzeptanz der Bürger für ihre Tätigkeit zu gewinnen2. Dieser Druck macht sich auch bei den Strafverfolgungsbehörden bemerkbar. Während in den Gerichts- sälen grundsätzlich das Öffentlichkeitsprinzip (Art. 69 Abs. 1 StPO) dafür sorgt, dass dieser Forderung nach Transparenz genüge getan wird, sind die Untersuchungshandlungen der Polizei und Staatsanwaltschaft hiervon ausgenommen (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO). Die Gründe hierfür sind der Schutz der Persönlichkeit des vermutungsweise Unschuldigen3 sowie der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses. Hinter der Bezeichnung „Staatsanwalt“ oder „‘Polizistin“4 steht nicht nur eine die damit ver- bundenen Aufgaben wahrnehmende roboterähnliche Existenz, sondern ein soziales Wesen, dem es nicht gleichgültig ist, was andere über ihn denken. Es wäre realitätsfremd, anzunehmen, dass diese Tatsache keinerlei Einfluss auf die Arbeit der entsprechenden Personen habe. Dement- sprechend besteht die Gefahr, dass diese Haltung das Ziel der Wahrheitsfindung beeinträchtigt. Gefördert wird diese Problematik durch die Tatsache, dass kritische Stimmen in den Medien zum Thema Strafverfolgung immer mehr auf die konkret agierende Person fokussiert sind, wo- bei es immer weniger um das Fördern von Transparenz und Verantwortungsübernahme und immer mehr um Skandalisierung geht5. In diesem Zusammenhang fragt sich, inwieweit Staats- anwältinnen und Polizisten sich in Bezug auf die Ausübung ihrer Tätigkeit auf ihre Persönlich- keitsrechte berufen können. Die modernen Kommunikationsmittel, insbesondere die weitverbreiteten Smartphones6, ermög- lichen einen schnellen Austausch von Daten jeglicher Art, darunter auch Bilder, Video- oder Audioaufnahmen, via E-Mail, MMS oder anderen Nachrichtenapplikationen. Im Zentrum steht dabei nebst der „normalen“ Aufnahmefunktion der modernen Smartphones die für ebendiese geschaffene Applikation „Cop Recorder“. Diese ermöglicht es, eine Aufnahme anzufertigen, während der Bildschirm des Smartphones schwarz bleibt, das Gerät somit ausgeschaltet er- scheint. Gemäss den in der Applikation erhältlichen Informationen wurde diese speziell dazu 1 http://www.gutzitiert.de/zitat_autor_christa_schyboll_thema_beobachter_zitat_24116.html (besucht am 09.07.2013). 2 Vgl. Botschaft BGÖ; 1973. 3 Von Coelln, S. 217; Heer, S. 146f. 4 Sofern im Folgenden nur die weibliche oder nur die männliche Form einer Personenbezeichnung verwendet wird, gilt das Gesagte selbstverständlich jeweils auch für das jeweils andere Geschlecht. 5 Vgl. Heer, S. 155. 6 http://www.comparis.ch/~/media/files/mediencorner/medienmitteilungen/2012/telecom/preisentwicklung- mobil- funk.pdf (besucht am 22.06.13). Seite 2 entwickelt, um Machtmissbrauch durch Autoritätspersonen zu dokumentieren. Ein Klick am Ende der Aufnahme genügt, um diese an die Betreiber der amerikanischen Internetseite „O- penWatch.net“7 zu senden, welche dann die Veröffentlichung auf ihrer Website prüfen8. Die mit dem im Grunde unbestreitbar löblichen Ziel, polizeilichen resp. allgemein staatlichen Macht- missbrauch publik zu machen, entwickelte Applikation kann jedoch gerade in der heutigen Zeit, in der – durch die Medien gefördert - das Misstrauen gegenüber den Behörden auch in einem Rechtsstaat wächst, dazu missbraucht werden, die Strafverfolgungsbehörden im Allgemeinen oder aber die damit beauftragten Personen im Speziellen anzuprangern9. Zudem schaffen diese Aufnahmemöglichkeiten für die Strafverfolgungsbehörden das Risiko, dass Verfahrensbeteiligte innert kürzester Zeit und von der Verfahrensleitung allenfalls unbemerkt, per Smartphone ange- fertigte Mitschnitte von Verfahrenshandlungen, insbesondere Audioaufnahmen von Einvernah- men, untereinander austauschen können. Ein solcher Austausch stellt eine potentielle Gefahr für den Untersuchungszweck dar, weil dadurch Absprachen zwischen den Beteiligten möglich wer- den, welche die Wahrheitsfindung massiv gefährden. Ganz generell stört zudem das Anfertigen solcher Mitschnitte während der Verfahrenshandlung den ordnungsgemässen Ablauf derselben, da sich die einvernehmende Person auf die Befragung und die befragte Person zu konzentrieren hat, was naturgemäss kaum möglich ist, wenn letztere während der Befragung Fotos schiesst oder die Befragung gar ganz oder teilweise aufzeichnet. Indirekt besteht damit zumindest die Gefahr, dass durch die Ablenkung die Untersuchung als Ganzes leidet, was es zu vermeiden gilt. Das wirft die Grundsatzfrage auf, welches Mass an (üblicher) Verfahrensgefährdung die Straf- behörden hinzunehmen haben. Oder anders: Wann ist ein mit dem öffentlichen Interesse an ei- ner funktionierenden Strafverfolgung nicht mehr zu vereinbarendes Mass an unzulässiger Ver- fahrensgefährdung erreicht? Sowohl unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Untersuchung als auch unter jenem des Per- sönlichkeitsrechts der Strafverfolger stellt sich daher die Anschlussfrage, wie sich die Anferti- gung solcher Aufnahmen verhindern lassen und wie die Strafverfolgungsbehörde vorgehen kann, wenn solche Aufnahmen bereits erstellt worden sind. Die vorliegende Arbeit soll hierfür die relevanten rechtlichen Grundlagen aufzeigen, auf welche sich Polizei und Staatsanwaltschaft bei der Bewältigung dieses Problems stützen können. 7 www.openwatch.net (besucht am 22.06.13). 8 Vgl. Abbildungen 2 und 3, S. 29f. 9 Vgl. dazu Vollenweider, S. 46, der festhält, dass die Gerichte „auf ein gewisses Ansehen in der Öffentlichkeit angewiesen“ sind, weshalb sie vor Verhaltensweisen, die die Institution des Gerichts der Lächerlichkeit oder der Verächtlichkeit preisgeben, zu schützen sind. Dies gilt nach Ansicht der Verfasserin auch für die Staatsanwaltschaft und die Polizei, da auch diesen ohne ein bestimmtes Mass an Respekt seitens der Bevölkerung der Rückhalt dersel- ben fehlt, welcher für das Ausüben ihrer Tätigkeit unabdingbar ist. Seite 3 2. Problemstellung Grundsätzlich gibt es drei Hauptgründe, weshalb es zu vermeiden gilt, dass eine bei der Einver- nahme anwesende Partei heimlich Aufnahmen derselben – seien es Bild- oder Tonaufnahmen – erstellt. Verhindert werden soll dabei einerseits die gerade durch das Erstellen von Bildaufnah- men während der Aufnahme verursachte Störung des Ablaufs der Einvernahme (nachfolgend Kapitel 3), andererseits die untersuchungszweckgefährdende Weitergabe von Tonaufnahmen an andere Verfahrensbeteiligte (nachfolgend Kapitel 4) oder das Veröffentlichen von Aufnahmen jeglicher Art zum blossen Zweck der Kritik an der Arbeit der Strafverfolgungsbehörde (nach- folgend Kapitel 5). Zuletzt stellt sich noch die Frage der Strafbarkeit nach Art. 179ter StGB von Privatpersonen, welche solche Aufnahmen von Einvernahmen anfertigen (nachfolgend Kapitel 6). Je nachdem, welcher dieser Gefahren im Einzelfall begegnet werden soll, stehen verschiedene Rechtsgrundlagen im Fokus, auf welche sich gegen solche Aufnahmen ergriffene Massnahmen stützen könnten. Ausserdem variieren die Möglichkeiten für solche Massnahmen auch nach dem Zeitpunkt, in dem sie ergriffen werden. Als Massnahme gegen unbefugte heimliche Aufnahmen kommt zunächst die generelle präventive Wegnahme aller für Aufzeichnungen geeigneten Ge- rätschaften (Mobiltelefone, Kameras, Diktaphone, etc.) vor Betreten des Amtsgebäudes resp. Einvernahmeraums in Betracht. Dies ist ein Eingriff in das Besitzrecht des Inhabers dieser Gerä- te und bedarf daher einer Rechtsgrundlage. Das Gleiche gilt für die Wegnahme des Aufnahme- geräts bei resp. nach bereits erfolgter Aufnahme. Schliesslich stellt sich die Frage nach der Rechtsgrundlage für das Löschen bereits erstellter Aufnahmen vom Aufzeichnungsgerät, was die letzte zu prüfende Massnahme darstellt. Für all diese möglichen Massnahmen gilt es nicht nur, mögliche Rechtsgrundlagen zu finden und auf ihre Tauglichkeit zu überprüfen, sondern auch die Frage zu beantworten, ob die avisier- te Massnahme als staatliches Handeln im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV in Bezug auf das mit ihr verfolgte Ziel verhältnismässig sei. Diese Prüfung erfolgt in drei Schritten: Erstens muss die Massnahme tauglich sein, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Zweitens darf es keine we- niger einschneidende, also mildere Massnahme geben und drittens muss das zu schützende öf- fentliche Interesse das Interesse des von der Massnahme Betroffenen überwiegen10. 10 Häfelin/Haller, S. 99f. Seite 4 3. Massnahmen bei Störung des Ablaufs der Einvernahme Eine gute Einvernahme erfordert nebst einer soliden Vorbereitung durch den Vernehmenden vor allem auch ein grosses Mass an Konzentration desselben während ihrer Durchführung. Der Ver- nehmende muss seine Aufmerksamkeit nicht nur auf die Antworten der einvernommenen Person richten, um seine Fragen den dadurch erhaltenen Informationen anzupassen, sondern auch die Körpersprache des Befragten studieren, um allenfalls für die Befragung wichtige Reaktionen wahrzunehmen. Daher ist auf den ungestörten Ablauf einer Einvernahme grossen Wert zu legen. Stellt man sich nun vor, dass die befragte Person plötzlich an ihrem Mobiltelefon oder anderen elektronischen Gerätschaften herumnestelt oder sogar offensichtlich beginnt, Fotos der einver- nehmenden Person zu schiessen, wird offenbar, dass dies eine ordnungsgemässe Durchführung der Einvernahme verunmöglicht. Bei Einvernahmen von Beschuldigten, welche weder zur Aus- sage noch zur Mitwirkung im Verfahren verpflichtet sind, darf gemäss Ansicht des Bundesstraf- gerichts die einvernommene Person als Ausdruck aktiver Ausübung des Aussageverweigerungs- rechts ein Buch lesen, ohne dass sie damit den geordneten Ablauf der Verfahrenshandlung in einer Weise stört, die ein entsprechendes Verbot resp. ein Ahnden mittels Ordnungsbusse recht- fertigen würde11. In der Begründung führt das Bundesstrafgericht unter anderem aus, dass das Lesen eines Buches keine Störung darstelle, da dabei, anders als beim Lesen einer Zeitung, kei- ne störenden Geräusche entstünden12. Zwar ist es mit den modernen Mobiltelefonen und Auf- nahmegeräten durchaus möglich, völlig lautlos Aufnahmen zu erstellen. Der störende Charakter derselben ist aber auch bei Einvernahmen von Beschuldigten ein anderer, als der des Lesens ei- nes Buches. Abgesehen davon, dass das Stadium der Voruntersuchung und die darin durchge- führten Verfahrenshandlungen nur parteiöffentlich sind und dies auch bleiben sollen13, kann nämlich das Bewusstsein, dass die Durchführung der Einvernahme, sei es in Ton und/oder Bild, aufgezeichnet und damit einem nicht überschaubaren und anonymen Personenkreis zugänglich gemacht werden kann, auch bei der die Einvernahme durchführenden Person dazu führen, dass sie entweder „sachwidrigen Auftrieb“ erhält oder aber „zu starke Hemmungen“ entwickelt14. Für diese Ablenkung kann selbst die blosse Möglichkeit, dass (heimlich) eine solche Aufnahme erstellt wird, ausreichen. Nebst der visuellen Ablenkung durch das Aufnehmen an sich stellen solche Mitschnitte somit auch eine sich im Innenleben der befragenden Person manifestierende Irritation dar. Aus beiden Gründen sind solche Aufnahmen durchaus geeignet, den ordentlichen Ablauf des Verfahrens zu stören. Bei Mobiltelefonen stellt zudem nicht nur das bewusste Erstel- len von Aufnahmen und Mitschnitten, sondern auch die Störung durch eingehende Anrufe oder Mitteilungen ein Problem dar, welche es aus den erwähnten Gründen natürlich ebenfalls zu vermeiden gilt. 11 Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 11. September 2012, BB.2012.39. 12 Was allerdings grundsätzlich in Frage zu stellen ist. 13 Vgl. dazu Kapitel 4.2. 14 Vgl. Vollenweider, S. 58. Seite 5 3.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft 3.1.1. Beschlagnahme nach Art. 263 StPO Als Rechtsgrundlage für die Wegnahme der Mobiltelefone und anderer Aufnahmegeräte vor resp. zu Beginn der Einvernahme zur Prävention von Aufnahmen derselben drängt sich, was die Staatsanwaltschaft betrifft, zunächst die Beschlagnahme nach Art. 263 StPO auf, da dieser der Staatsanwaltschaft die Berechtigung erteilt, dass Besitzrecht über den mit Beschlag zu belegen- den Gegenstand vorübergehend einzuschränken. Art. 263 StPO sieht vor, dass Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden kön- nen, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel benötigt werden, zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden, den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sind. Grundvorausset- zung hierfür ist nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO unter anderem das Vorliegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung. Die Beschlagnahme des Mobiltelefons o.ä. zwecks Verhinderung von Aufzeichnungen der Einvernahme kann sich jedoch nicht auf den Verdacht auf diejenige Straftat stützen, welche zur Anschuldigung gegen den Beschuldigten und somit zur Einvernahme ge- führt hat, da der beschlagnahmte Gegenstand zudem entweder als Beweismittel, zur Sicherung von Verfahrenskosten etc. verwendet werden muss oder an den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sein muss. Auch wenn es Konstellationen gibt, in denen das Mobiltelefon des Beschuldigten oder eines anderen Verfahrensbeteiligten aus einem oder mehreren dieser Gründe beschlagnahmt werden kann, lässt sich dies nicht in jedem Verfahren begründen, da die Be- schlagnahme des Mobiltelefons mit dem Gegenstand des zu führenden Verfahrens in Zusam- menhang stehen muss. Zudem könnte selbst nach der erfolgten Beschlagnahme des Mobiltele- fons der Verfahrensbeteiligte mit einem neuen Mobiltelefon oder einem andersgearteten Auf- nahmegerät bei der Einvernahme erscheinen. Somit ist die Beschlagnahme nach Art. 263 StPO als Rechtsgrundlage für die präventive Abnahme von Mobiltelefonen und Aufnahmegeräten sowohl ungeeignet als auch unzulässig. 3.1.2. Sitzungspolizeiliche Massnahmen nach Art. 63 StPO i.V.m. Art. 61 StPO Im Vorverfahren obliegt die Verfahrensleitung nach Art. 61 StPO bis zur Einstellung der An- klageerhebung der Staatsanwaltschaft. Als Verfahrensleiterin nach Art. 61 StPO hat die Staats- anwaltschaft sitzungspolizeiliche Kompetenzen, um während der Verhandlungen für Sicherheit, Ruhe und Ordnung zu sorgen (Art. 63 StPO). Dabei sind vom Begriff „Verhandlungen“ sämtli- che Verfahrenshandlungen, also auch die Einvernahmen, erfasst15. Die Staatsanwaltschaft, resp. bei delegierten Einvernahmen auch die Polizei, kann also gestützt auf die sitzungspolizeiliche Generalklausel von Art. 63 Abs. 1 StPO Massnahmen ergreifen, um den ungestörten Ablauf der Einvernahme sicherzustellen. Bei den sitzungspolizeilichen Massnahmen ist zwischen präventiven und repressiven Massnah- men zu unterscheiden. Während präventive Massnahmen drohende Störungen des äusseren Sit- zungsablaufs verhindern sollen, liegt das Ziel repressiver Massnahmen in der Beseitigung und 15 Botschaft StPO, S. 1150. Seite 6 allenfalls Sanktionierung bereits eingetretener Störungen16. Damit kommen die sitzungspolizei- lichen Massnahmen grundsätzlich als Rechtsgrundlage sowohl für die generelle präventive Ab- nahme von Mobiltelefonen oder anderen Aufnahmegeräten vor Beginn der Einvernahme, als auch für deren Wegnahme und allenfalls sogar für die Löschung bereits erstellter Aufnahmen in Frage, wobei auf letzteres in einem späteren Kapitel eingegangen wird17. Auch wenn es sich bei den sitzungspolizeilichen Massnahmen um eine Teilmenge der verfah- rensleitenden Entscheide handelt, sind sie von den materiellen verfahrensleitenden Entscheiden abzugrenzen. Letztere dienen unmittelbar dem „Prozessziel“, welches im Stadium der Vorunter- suchung die Erstellung des Sachverhalts resp. der Abschluss der Untersuchung ist. Materielle verfahrensleitende Entscheidungen beziehen sich demnach auf den Inhalt der Untersuchung, beispielsweise die Entscheidung, welche Zeugen oder Auskunftspersonen befragt oder ob und welche Gutachten erstellt werden sollen. Die formelle Verfahrensleitung regelt demgegenüber den „äusseren Ablauf der Verhandlung“ 18 und damit auch der Verfahrenshandlung. Bezogen auf die Einvernahme bedeutet dies, dass zu den formellen verfahrensleitenden Entscheiden bei- spielsweise die Festlegung der Sitzordnung während der Einvernahme, sowie deren Zeitpunkt und Ort gehören. Auch die sitzungspolizeilichen Massnahmen müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen, auch wenn der entsprechende Artikel der StPO dies nicht explizit erwähnt19. Demnach ist zu prüfen, ob eine generelle Abnahme des Mobiltelefons und anderer Aufnahmegeräte vor der Einvernahme im Vergleich zum avisierten Ziel, potentielle Einvernahmen zu verhindern verhältnismässig erscheint, mithin geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Abnahme von Aufnahmegeräte erscheint zunächst ohne weiteres geeignet, Verfahrensstö- rungen durch Aufnahmen zu verhindern. Zu erörtern bleibt insbesondere der Aspekt der Zumut- barkeit der Massnahme. Das öffentliche Interesse an der geordneten Durchführung der Einver- nahme ist dabei gegen das Individualinteresse der betroffenen Person abzuwägen. Einerseits stellt eine solche Massnahme jede dieser Personen unter den Generalverdacht, er würde die Be- fragung stören wollen20. Auf der anderen Seite ist die Wegnahme des Mobiltelefons oder ande- rer Aufnahmegeräte für die Dauer der Einvernahme resp. kurze Zeit davor und danach wohl als nicht derart einschneidender Eingriff in das Besitzrecht zu werten, dass sich der Schutz des ge- ordneten Untersuchungsablaufs dem unterordnen müsste. Es handelt sich immerhin um eine in der Regel überschaubare Zeitspanne von höchstens einigen Stunden, während derer sich die Problematik eines dringlichen Anrufs (bevorstehende Geburt, drohender Todesfall o.ä.) auch anderweitig lösen lässt. Dies gilt sowohl für die befragte Person, sei es der Beschuldigte, ein Zeuge oder eine Auskunftsperson, als auch für die in Ausübung ihrer Parteirechte der Einver- nahme beiwohnenden Personen. Die Abnahme des Mobiltelefons des Verteidigers erscheint 16 Vollenweider, S. 92f. 17 Vgl. Kapitel 4.2.1f. 18 Vgl. Vollenweider, S. 9. 19 Dies ergibt sich einerseits aus Art. 5 Abs. 2 BV, andererseits lässt sich darauf aufgrund der Tatsache schliessen, dass Art. 63 Abs. 2 StPO den Ausschluss von der Verhandlung explizit erst nach vorangegangener Verwarnung vorsieht. 20 Handelt es sich bei den mitgeführten Gegenständen um speziell für Aufnahmen konzipierte Gerätschaften, wäre dieser Verdacht zumindest konkretisiert. Seite 7 demgegenüber aus mehreren Gründen unverhältnismässig. Einerseits ist dem Verteidiger als be- rufsmässig an Einvernahmen und Befragungen teilnehmender Person eine wohl erhöhte Not- wendigkeit der Verwendung seines Mobiltelefons in Befragungspausen zuzusprechen. Anderer- seits untersteht der Verteidiger den Standesregeln des Anwaltsberufes, welche das Ergreifen un- rechtmässiger Massnahmen untersagen21, was die Wahrscheinlichkeit, dass der Verteidiger sein Mobiltelefon trotz Verbots während der Befragung für Aufnahmen jeglicher Art verwendet, ge- ring erscheinen lässt. Zwar gibt es tatsächlich zahlreiche Verteidiger, die ihr Mobiltelefon auch während der Befragung zum Schreiben von SMS oder ähnlichem verwenden. In Anbetracht der Tatsache, dass ihre Teilnahme an der Befragung der Wahrung der Interessen ihres Mandanten dient, was wiederum ein gewisses Mass an Konzentration voraussetzt, ist dieser Umstand nach Meinung der Verfasserin dieser Arbeit zwar als Unding zu bezeichnen. Diese Ablenkung des Befragers ist indes nicht zu vergleichen, mit derjenigen bei Bedienung des Mobiltelefons durch die befragte Person. Die generelle Abnahme des Mobiltelefons der Verteidigung dürfte daher aus den erwähnten Gründen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht standhalten. 3.2. Massnahmen der Staatsanwaltschaft bei bereits erstellter Aufnahme 3.2.1. Massnahmen zum Abbruch der Aufnahme Sollte auf ein generelles Einsammeln der Mobiltelefone und anderer zur Aufnahme geeigneter Datenträger vor Beginn der Einvernahme verzichtet worden sein und eine der an der Einver- nahme teilnehmenden Personen bereits dabei sein, eine Aufnahme anzufertigen, so kann der die Einvernahme durchführende Staatsanwalt resp. die Staatsanwältin die Person gestützt auf die durch Art. 63 i.V.m. 61 StPO verliehenen sitzungspolizeilichen Befugnisse zum sofortigen Ab- bruch der Aufnahme anhalten und ihr das Aufnahmegerät für die Dauer der Einvernahme ab- nehmen22. In diesem Fall handelt es sich nicht mehr um eine präventive sitzungspolizeiliche, sondern um eine repressive, da die Störung – in casu durch das Anfertigen der Aufnahme – be- reits eingetreten ist. Dieser Umstand schlägt sich in der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme namentlich bei der Interessenabwägung zwischen dem verfolgten öffentlichen und dem beeinträchtigten privaten Interesse nieder, da sich die bislang drohende Gefährdung der un- gestörten Einvernahme nun in einer erfolgten Störung konkretisiert hat. Nachdem wie unter Ka- pitel 3.1.2 ausgeführt selbst die generelle präventive Abnahme von Mobiltelefonen und anderen Aufnahmegeräten der Verfahrensbeteiligten als verhältnismässig zu erachten ist, gilt dies erst recht für die Abnahme dieser Gerätschaften bei tatsächlich erfolgtem Einsatz derselben. Da sich dabei die Gefahr einer Störung bereits verwirklicht hat, ist die Massnahme sogar gegenüber den Verteidigern und Anwälten der übrigen Parteien durchsetzbar. 21 Schweizerische Standesregeln, § 1 und § 8. 22 So geschehen gestützt auf die damalige Zürcherische Strafprozessordnung und den darin enthaltenen Begriff der „Ungebühr“, bestätigt durch das Obergericht des Kantons Zürich am 13. Juni 1963, ZR 63 (1964) Nr. 25. Seite 8 3.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme Mit der blossen Wegnahme des Mobiltelefons oder Aufnahmegeräts, ist die Frage noch nicht geklärt, wie die Staatsanwaltschaft mit den bereits erstellten Bild-, Ton- oder Videoaufnahmen zu verfahren hat. Schliesslich ist die Störung der Einvernahme mit der Wegnahme des Geräts bereits beseitigt. Damit aber lässt Art. 63 StPO prima vista keinen Raum für weitergehende Massnahmen wie die Durchsuchung des Datenträgers oder die Löschung der entsprechenden Aufnahmen23. 3.3. Präventive Massnahmen der Polizei 3.3.1. Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Polizei Im Stadium des Ermittlungsverfahrens, also vor Eröffnung einer Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft, ist die Polizei gestützt auf Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO ermächtigt, geschädig- te und tatverdächtige Personen zu befragen. Wenn die Einvernahme somit nicht delegiert im Sinne von Art. 312 StPO erfolgt, sondern aufgrund der „originären“ Befragungskompetenz der Polizei, kommen die Regeln über die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach Art. 63 StPO nicht direkt zur Anwendung. Aber auch wenn die Einvernahme durch die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft als delegierte Einvernahme durchgeführt wird, so ist nicht einzusehen, wes- halb dieser in Ausführung dieses Auftrags nicht die gleichen Befugnisse zur Verfügung stehen sollten wie der Staatsanwaltschaft selbst. Es erscheint nicht praktikabel und widerspricht dem Sinn der Bestimmung über die Delegation von Beweisabnahmen, wenn die Polizei anlässlich einer delegierten Einvernahme die Erlaubnis der Staatsanwaltschaft einholen müsste, um Stö- rungen des geordneten Ablaufs der Einvernahme zu verhindern24. Dasselbe gilt auch für die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Befragungen nach Art. 179 Abs. 1 StPO. Art. 61 Abs. 1 lit. a StPO erklärt zwar die Staatsanwaltschaft zur Verfahrensleite- rin bis zur Einstellung oder Anklageerhebung. Dies beinhaltet auch die Phase des polizeilichen Ermittlungsverfahrens, also das Stadium vor Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Staats- anwaltschaft25, womit der Polizei auch in dieser Phase keine verfahrensleitende Funktion zu- kommt. Ungeachtet dessen muss die Polizei auch im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsver- fahrens von den durch Art. 63 StPO gewährleisteten sitzungspolizeilichen Befugnissen Ge- brauch machen können. Eine Ausnahme bildet hier das Verhängen von Ordnungsbussen als Disziplinarmassnahme nach Art. 64 Abs. 1 StPO, wozu im polizeilichen Ermittlungsverfahren 23 Vgl. aber hierzu Kapitel 4.2.1f. 24 Für die Annahme, dass der Polizei im Rahmen von delegierten Einvernahmen die Befugnisse zustehen, um diese ohne Rücksprache mit dem Staatsanwalt durchzuführen, spricht auch die klare Aussage des Gesetzgebers in der Botschaft, dass bei delegierten Einvernahmen die Polizei über die Zulässigkeit der Zeugnisverweigerung entschei- den soll; Botschaft zur StPO, S. 1205; als weiteres Beispiel dafür, dass für delegierte Einvernahmen die für die Staatsanwaltschaft anwendbaren Bestimmungen gelten sollen, seien die Vorschriften für die Vorladungen zu dele- gierten Einvernahmen erwähnt: Botschaft zur StPO: S. 1217. 25 Jent in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 3 zu Art. 61. Seite 9 sowie im Vorverfahren einzig die Staatsanwaltschaft als tatsächliche Verfahrensleiterin zustän- dig ist26. 3.3.2. Gefahrenabwehr nach Polizeigesetz Würden der Polizei im Stadium des Ermittlungsverfahrens die sitzungspolizeilichen Befugnisse nicht zur Verfügung stehen, würde dies ein Problem darstellen, weil in der Mehrzahl der Fälle gerade die polizeilichen Einvernahmen eine entscheidende Grundlage für die späteren Befra- gungen im Verlauf des Strafverfahrens darstellen und die Effizienz der Strafverfolgungsbehörde damit in nicht zu unterschätzendem Mass von der Qualität der polizeilichen Einvernahmen ab- hängt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob sich eine Befugnis zur Wegnahme des Mobiltelefons für die Dauer der polizeilichen Befragung zum Zweck des ungestörten Ablaufs des Verfahrens auf die in den meisten bestehenden Polizeigesetzen und –verordnungen vorhan- dene Generalklausel stützen könnte, welche die Polizei ermächtigt, im Einzelfall auch ohne ge- setzliche Grundlage unaufschiebbare Massnahmen zu treffen, um unmittelbar drohende Störun- gen der öffentlichen Sicherheit abzuwehren27. Diese Bestimmung ermöglicht der Polizei eine ihrer Hauptaufgaben, die Gefahrenabwehr, wahrzunehmen. Eine Gefahr ist der Zustand eines mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohenden Schadeneintritts und damit die Vorstufe des Schadens, womit im vorliegenden Kontext die Störung des ordnungsgemässen Ablaufs der Be- fragung gemeint sein könnte28. Unter Schaden im polizeilichen Sinne ist jede Minderung an be- stehenden geschützten Individual- und Gemeinschaftsgütern zu verstehen29. Mit Blick auf die Tatsache, dass eine effiziente Strafverfolgung zu den Sicherheitsgütern der Allgemeinheit zählt30, liesse sich argumentieren, dass die Gefährdung der Strafverfolgung durch Störung der Befragung durch den Befragten unter den polizeilichen Gefahrenbegriff fällt, zu deren Abwehr sie grundsätzlich durch die Generalklausel resp. durch die ihr übertragene Aufgabe der Gefah- renabwehr ermächtigt ist. Dies ist indes abzulehnen. Die Gefahrenabwehr gehört in den Bereich der sicherheitspolizeilichen Tätigkeit, während Befragungen von Beschuldigten oder Aus- kunftspersonen gerichtspolizeilichen Charakter haben und sich ihre Durchführung demnach nach den Regeln der StPO zu richten hat31. Da des Weiteren im Bereich des Strafprozessrechts mit Ausnahme der Behördenorganisation originäre und ausschliessliche Bundeskompetenz vor- liegt32, fällt die Anwendung einer kantonalen Regelung auf die gerichtspolizeiliche und damit letztendlich strafprozessuale Tätigkeit ausser Betracht. 3.4. Wegnahme des Aufnahmegerätes gestützt auf das Hausrecht Gemäss andauernder bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Tatbestand des Hausfriedens- bruchs erteilt das Hausrecht dem Berechtigten die Befugnis, „über einen bestimmten Raum un- 26 Jent, a.a.O. 27 Statt vieler: § 5 Abs. 2 PolizeiVO SZ. 28 Benfer/Bialon, N 34f. 29 Hansen-Dix, S. 23f. 30 Benfer/Bialon, N 17a. 31 Uster in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 2 zu Art. 15. 32 Art. 123 Abs. 1 BV. Seite 10 gestört zu herrschen und in ihm den eigenen Willen frei zu betätigen“, wobei als Berechtigter gilt, wer die Verfügungsgewalt über den in Frage stehenden Raum innehat, sei es beruhend auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis33. Damit steht der Polizei resp. der Staatsanwaltschaft in den von ihnen benutzten Gebäuden das Hausrecht zu. Wenn nun das Hausrecht dem Berechtigten – in casu dem jeweiligen Amtsstellen- leiter resp. Polizeikommando34 – zusteht, bedeutet dies, dass die Amtsstellenleitung gestützt auf dieses Recht allenfalls die Abgabepflicht von Mobiltelefonen und anderen Aufnahmegeräten verfügen könnte. Dies ist jedoch zu verneinen, da das Hausrecht einzig das Recht umfasst, zu bestimmen, wer sich im fraglichen Raum aufzuhalten hat, resp. diesen des Raumes zu verwei- sen. Indes stehen dem Hausrechtsinhaber keinerlei Sanktionsmöglichkeiten zu35. Würde die Ab- gabe der erwähnten Gerätschaften zur Bedingung für die Erlaubnis zum Betreten des Einver- nahmezimmers resp. Amtsgebäudes gemacht, würde das Hausrecht die strafprozessualen Regeln überlagern, da die an der Befragung resp. Einvernahme teilnehmenden Personen entweder durch Vorladung zur Anwesenheit verpflichtet sind oder ihre durch die Strafprozessordnung zugesi- cherten Teilnahmerechte wahrnehmen. Die Reichweite des Hausrechts kann indes nicht so weit gehen, dass es eine zur Anwesenheit bei der Einvernahme verpflichtete Person dazu zwingt, entweder das Mobiltelefon o.ä. abzugeben oder sie ansonsten daran hindert, der Vorladung Fol- ge zu leisten. Ebenso wenig kann das Hausrecht über den strafprozessual zugesicherten Teil- nahmerechten stehen und die Ausübung derselben durch Auferlegen einer Bedingung – in casu das Abgeben der in Frage stehenden Gerätschaften – erschweren. Die hausrechtlichen Befugnis- se taugen somit als Grundlage für die präventive Abgabepflicht von Mobiltelefonen o.ä. nicht. 33 BGE 118 IV 170, BGE 112 IV 33, BGE 108 IV 39. 34 Vollenweider, S. 12. 35 Vollenweider, S. 13. Seite 11 4. Massnahmen zum Schutz des Untersuchungsgeheimnisses 4.1. Das Problem der Kollusion Mit der Strafprozessordnung gibt der Gesetzgeber den Strafverfolgungsbehörden die Leitlinien, innerhalb derer sie ihre Kernaufgabe, die Ermittlung der materiellen Wahrheit, erfüllen und da- mit das Ziel der Strafverfolgung an sich – die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs – unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung sowie der gegenüber dem Beschuldigten zu gewährleistenden Verfahrensgarantien verwirklichen können. Gerade der Beschuldigte – insbe- sondere, jedoch nicht ausschliesslich, wenn er die ihm vorgeworfenen Tat tatsächlich begangen hat – hat ein Interesse daran, die Wahrheitsfindung durch Kollusionshandlungen zu torpedieren. Sei es, indem er Beweismittel beseitigt oder beseitigen lässt, Spuren verwischt oder indem er auf das Aussageverhalten anderer Verfahrensbeteiligter, seien dies Mitbeschuldigte, Zeugen oder Auskunftspersonen, Einfluss nimmt36. Im Kontext der vorliegenden Arbeit steht letzteres im Vordergrund. Besteht doch die Möglichkeit, dass der Beschuldigte oder andere Verfahrensbetei- ligte wie Auskunftspersonen oder Zeugen versuchen, durch Aufnahme der Einvernahme und anschliessendes Versenden der Aufzeichnung an (Mit-)Beschuldigte, weitere Auskunftsperso- nen oder Zeugen dazu zu animieren, ihre Aussage so genau wie möglich der ihren anzupassen oder sie über konkrete Vorhalte bereits zu informieren. Eine solche Beeinflussung der übrigen aussagenden Personen lässt sich durch das Mitführen eines Mobiltelefons oder eines anderen Aufnahmegeräts bewerkstelligen. Entweder indem die aussagende Person mittels Mobiltelefon „live“ mit der zu beeinflussenden Person in Verbindung steht, letztere die Einvernahme somit zeitgleich mithört oder indem die Einvernahme aufgezeichnet und direkt im Anschluss an die zu beeinflussende Person gesendet wird, welche diese dann vor der eigenen Einvernahme anhören kann37. In diesem Zusammenhang sind unter den Begriffen „Aufnahmen“, „Mitschnitten“ oder „Aufzeichnungen“ reine Bildaufnahmen (ohne Ton) nicht miterfasst, weil diese für Kollusions- handlungen untauglich sind38. Den (Mit-)Beschuldigten und den übrigen Parteien steht im Rahmen der Voruntersuchung ge- stützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht zu, an der Einvernahme der übrigen Verfahrensbetei- ligten teilzunehmen. Es ist damit bereits ex lege vorgesehen, dass diese Personen kraft gesetz- lich eingeräumtem Teilnahmerecht unmittelbar Kenntnis von den Aussagen der einvernomme- nen Personen erhalten können. Dass sie ihre darauf folgende Aussage aufgrund des unmittelbar Wahrgenommenen anpassen, ist offensichtlich und geradezu gewollt. Wenn also bereits die un- mittelbare Kenntnisnahme (und gestützt darauf eine Anpassung der eigenen Aussage) gesetzlich zulässig ist, dann muss das erst recht für die mittelbare Kenntnisnahme des Einvernahmeinhalts durch Aufnahmen gelten. Vorbehalten sind freilich diejenigen Fälle, in denen durch Hantieren 36 Vgl. Meier, S. 6f. 37 Dies setzt freilich voraus, dass die Einvernahme dieser Person nicht direkt im Anschluss an die Einvernahme der die Aufzeichnung anfertigenden Person stattfindet. Dieses Problem stellt sich somit am ehesten bei Fällen, in denen zahlreiche Verfahrensbeteiligte befragt werden müssen. 38 Anders verhielte sich dies im Zusammenhang mit Augenscheinen, welche hier aber nicht thematisiert werden sollen. Seite 12 an den Gerätschaften selber eine Störung der Einvernahme erfolgt. Diesen Störungen kann, wie unter Kapitel 3.1.2 resp. 3.2.1 ausgeführt, durch sitzungspolizeiliche Massnahmen begegnet werden. Die Gefahr illegitimer Kollusionshandlungen stellt sich nach alledem vor allem im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der Polizei, wo ein solches Teilnahmerecht nicht vorgesehen ist (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario) oder wenn die Kollusion durch Zeugen zu erwarten wäre, da auch der Zeugin kein Teilnahmerecht an den Einvernahmen des Beschuldigten oder der übrigen Verfah- rensbeteiligten zusteht. Art. 146 Abs. 4 StPO sieht den Ausschluss von Verfahrensbeteiligten von der Verfahrenshandlung vor, falls diese selber noch als Auskunftsperson, Zeuge oder sach- verständige Person einvernommen werden sollen. Da im Rahmen der Voruntersuchung aber wie erwähnt weder Zeugen noch Sachverständige ein Recht an der Teilnahme an Verfahrenshand- lungen haben, erscheint eine Konstellation, in welcher sie formell im Sinne von Art. 146 Abs. 4 StPO von der Einvernahme ausgeschlossen werden müssten, kaum denkbar39. Damit dürfte es sich bei einer nach Art. 146 Abs. 4 StPO auszuschliessenden Auskunftsperson um die Privatklä- gerschaft handeln. Von dieser ist naturgemäss keine Kollusion mit dem Beschuldigten zu erwar- ten ist, sondern allenfalls mit weiteren Verfahrensbeteiligten zwecks Untermauerung ihrer „Ver- sion“ der Geschehnisse, allenfalls mit dem Ziel, ihre Straf- und Zivilansprüche zu sichern. In Bezug auf die Beeinflussung der Aussagen von Mitbeschuldigten besteht das Risiko von Aufnahmen einzig, wenn ein Ausschluss des potentiell zu beeinflussenden Mitbeschuldigten von der Teilnahme an der Einvernahme erfolgte, was in den Situationen möglich ist, in denen deren Inhalt ihn persönlich betrifft und ihm hierzu noch kein Vorhalt gemacht werden konnte40 oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Mitbeschuldigte werde sein Teilnahme- recht missbrauchen (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO). Es erscheinen zusammengefasst folgende Konstellationen für Kollusion durch Anfertigen von Mitschnitten anlässlich von Einvernahmen denkbar: Einvernahme des Beschuldigten: 1. Aufnahme durch den Beschuldigten selber, zwecks Kollusion mit Zeugen, Auskunftsperso- nen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen Mitbeschuldigten; 2. Aufnahme durch teilnehmenden Privatkläger zwecks Kollusion mit Zeugen oder Aus- kunftspersonen; 3. Aufnahme durch teilnehmenden Mitbeschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbe- schuldigten, Zeugen oder Auskunftspersonen. Einvernahme von Zeugen oder Auskunftspersonen ( Privatkläger): 1. Aufnahme durch den Zeugen selber zwecks Kollusion mit anderen Zeugen, Auskunftsper- sonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen Beschuldigten oder Privatklägern; 2. Aufnahme durch den teilnehmenden Privatkläger zwecks Kollusion mit anderen Zeugen oder Auskunftspersonen; 39 Vgl. dazu Häring in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 23 zu Art. 146. 40 BGE 1B_264/2012 vom 10.10.2012, E. 5.5.4.1. Seite 13 3. Aufnahme durch den teilnehmenden Beschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbe- schuldigten, Zeugen oder Auskunftspersonen. Einvernahmen der Privatkläger: 1. Aufnahme durch den Privatkläger selber zwecks Kollusion mit anderen Zeugen oder Aus- kunftspersonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern; 2. Aufnahme durch andere teilnehmende Privatkläger zwecks Kollusion mit anderen Zeugen, Auskunftspersonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern; 3. Aufnahme durch teilnehmenden Beschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbeschul- digten, Zeugen oder Auskunftspersonen. 4.1.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft Um der Bedrohung des Untersuchungszwecks durch Kollusionshandlungen zu begegnen, stehen den Strafverfolgungsbehörden diverse Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung. Gegenüber dem Beschuldigten stehen dabei die bei Vorliegen von Kollusionsgefahr angeordnete Untersu- chungshaft (Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO) als schwerster Eingriff in die Rechte des Beschuldigten bzw. entsprechend geeignete Ersatzmassnahmen nach Art. 237 StPO im Zentrum. Aber auch die Beschränkung der Akteneinsicht, des rechtlichen Gehörs (Art. 108 StGB) oder des Teilnahme- rechts an Verfahrenshandlungen (Art. 146 Abs. 4 StGB) gegenüber Beschuldigten oder Privat- klägern dienen dem Zweck, Absprachen sowie (auch unbeabsichtigte) Beeinflussung der aussa- genden Personen zu vermeiden. Bis auf die Beschränkung des Teilnahmerechts von noch als Auskunftspersonen, Zeugen oder Sachverständigen zu befragenden Personen ist all diesen Mas- snahmen gemein, dass für ihre Ergreifung ein konkreter Verdacht bestehen muss, dass die von der Massnahme betroffene Person Anstalten zur Beeinflussung anderer Aussagepersonen trifft. In besonderem Masse gilt dies für die Zulässigkeit der Untersuchungshaft41. Aber auch für die Beschränkung des rechtlichen Gehörs nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO reicht die blosse Mög- lichkeit einer abstrakten „Gefährdung des Verfahrensinteresses“ nicht aus42. A. Kollusion durch den Beschuldigten Während bei bereits angeordneter Untersuchungshaft die Kollusion mittels Mobiltelefon oder ähnlichem mangels Verfügbarkeit von vorneherein ausser Betracht fällt, besteht bei sich nicht inhaftierten Beschuldigten zumindest die Möglichkeit, dass sie mittels Aufnahmen der Einver- nahme für ein Abstimmen der Aussagen mit anderen Verfahrensbeteiligten sorgen: Entweder durch Zuspielen einer Aufnahme der Einvernahme an Zeugen/Auskunftspersonen oder an von der Einvernahme ausgeschlossene Mitbeschuldigte. Wenn nun aber Art. 108 Abs. 1 StPO den Ausschluss Mitbeschuldigter schon explizit vorsieht für den Fall, dass konkrete Hinweise für einen Missbrauch der Verfahrensrechte bestehen, muss sich darauf – nach dem Grundsatz «a maiore ad minus» – auch die Wegnahme potentieller Aufnahmegeräte des Beschuldigten stützen lassen, da eine solche Aufnahme geeignet wäre, das Ziel des Ausschlusses zu unterlaufen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Regelung in Art. 147 Abs. 1 StPO (e contrario), wonach Zeugen 41 BGE 132 I 23, E 3.2 mit Hinweisen. 42 Botschaft StPO, S. 1164. Seite 14 oder nicht Parteistellung innehabende Auskunftspersonen kein Recht auf Teilnahme an der Ein- vernahme haben resp. dass diese nach Art. 146 Abs. 1 StPO getrennt voneinander einvernom- men werden. Auch diese Regelung würde ausgehebelt, wenn man die Kollusion mittels Auf- nahmegeräten durch den in der Einvernahme anwesenden oder selbst befragten Beschuldigten nicht durch Abnahme der Gerätschaften verhindern würde. B. Kollusion durch Privatkläger Auch bei Einvernahmen der Privatklägerschaft oder bei Einvernahmen, bei welchen ebendiese im Rahmen ihrer Parteirechte teilnimmt, muss der Gefahr der Kollusion mit Zeu- gen/Auskunftspersonen oder mit von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern gestützt auf Art. 63 StPO i.V.m. Art. 146 Abs. 1 resp. Art. 108 Abs. 1 StPO mittels Abnahme der Aufnahmegeräte begegnet werden können. C. Kollusion durch Zeugen/Auskunftspersonen Mangels Teilnahmerecht von Zeugen/Auskunftspersonen an Einvernahmen anderer Verfahrens- beteiligter kommt Kollusion durch Mitschneiden der Einvernahme durch Zeugen nur in Be- tracht, wenn diese selber einvernommen werden. Sofern Beschuldigte oder Privatkläger auf- grund von Art. 108 Abs. 1 StPO von dieser Einvernahme ausgeschlossen wurden, kann sich da- rauf auch die Wegnahme potentieller Aufnahmegeräte vor der Einvernahme stützen, um ein Un- terlaufen des Zwecks dieses Ausschlusses zu verhindern. D. Verhältnismässigkeit Zwar handelt es sich bei der Wegnahme der Gerätschaften auch in den oben geschilderten Kons- tellationen letztlich um eine auf Art. 63 StPO gestützte sitzungspolizeiliche Massnahme. Das mit der Wegnahme des Aufnahmegeräts und der Aufnahme selber verfolgte Ziel, ist aber nicht mehr nur die Vermeidung von Störungen im Verfahrensablauf, sondern das Verhindern der Kol- lusionshandlung. Dieses Ziel dürfte bei der Interessenabwägung zur Prüfung der Verhältnismäs- sigkeit der Wegnahme sogar noch mehr Gewicht haben, als jenes der Sicherstellung einer unge- störten Einvernahme, weshalb, nachdem schon die generelle, präventive Wegnahme der Gerät- schaften zum Schutz des ordentlichen Gangs der Einvernahme als verhältnismässig anzusehen ist, die Verhältnismässigkeitsprüfung bei Vorliegen von Kollusionsgefahr erst recht kein Prob- lem darstellen dürfte. 4.1.2. Repressive Massnahmen der Staatsanwaltschaft Dass die Abnahme der Geräte als sitzungspolizeiliche Massnahme zum Schutz des Untersu- chungsgeheimnisses der Verhältnismässigkeitsprüfung erst recht standhält, falls eine an der Ein- vernahme teilnehmende Person bereits im Begriff ist, Aufnahmen zu erstellen oder diese schon erstellt hat, liegt auf der Hand. Was das Sichten und Vernichten allfälliger bereits erstellter Auf- nahmen angeht, so muss diese Massnahme von der sitzungspolizeilichen Möglichkeit nach Art. 63 StPO mitumfasst sein, sofern der Zweck der Aufnahme in der Kollusion mit anderen Verfahrensbeteiligten liegt. Müsste das Aufnahmegerät samt Aufnahme im Anschluss an die Einvernahme an den Besitzer zurückgegeben werden, würde damit wiederum das Untersu- chungsgeheimnis gefährdet. Das Problem wird hierbei die Tatsache darstellen, dass die einver- nehmende Person die Absicht, mit welcher die fragliche Person die Aufnahme erstellt hat, nicht Seite 15 kennt (und letztere ihr diese wohl auch kaum offenbaren wird). Steht indes nicht der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses im Fokus sondern lediglich das Verhindern von Störungen der Ein- vernahme, so ist das Sichten und Löschen des sich auf dem Aufnahmegerät befindlichen Mitt- schnitts wie unter Kapitel 3.2.2 ausgeführt kaum verhältnismässig. 4.1.3. Massnahmen der Polizei Wie unter Kapitel 3.3.1 erwähnt, stehen auch den Polizeifunktionären im Rahmen der von ihnen durchgeführten Einvernahmen die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach Art. 63 StPO zur Ver- fügung. Das Untersuchungsgeheimnis stellt eine Teilmenge des schützenswerten Rechtsguts der effizienten Strafverfolgung dar, weshalb dessen unmittelbarer Gefährdung durch Kollusions- handlungen seitens der Verfahrensbeteiligten auch schon durch die Polizei im Ermittlungsver- fahren gestützt auf Art. 63 StPO entgegengewirkt werden können muss. Da gerade im Ermitt- lungsverfahren als Anfangsstadium einer Untersuchung die Kollusionsgefahr besonders gross ist, dürfte sich selbst die generelle Abnahme von Mobiltelefonen und dergleichen vor der poli- zeilichen Einvernahme damit rechtfertigen lassen, dass in diesem Stadium die Gefahr von Kol- lusionshandlungen noch gar nicht vollumfänglich beurteilt werden kann und daher an die Ver- hältnismässigkeit geringere Anforderungen zu stellen sind. 4.2. Die Parteiöffentlichkeit des Vorverfahrens Eine der Besonderheiten des Vorverfahrens ist das in Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO verankerte Prin- zip, dass dieses nicht wie das Hauptverfahren publikumsöffentlich ist, sondern grundsätzlich geheim vonstattengeht43. Nicht jedermann soll im Stadium der Untersuchung an den Verfah- renshandlungen der Strafverfolgungsbehörden teilnehmen können. Einzig den Parteien im kon- kreten Verfahren ist grundsätzlich die Teilnahme an den Verfahrenshandlungen im Untersu- chungsstadium gestattet. Dieser Grundsatz der Parteiöffentlichkeit schützt das Untersuchungs- geheimnis, da die Offenlegung sämtlicher Verfahrenshandlungen der Kollusion Tür und Tor öffnen würde44. Überdies dient er auch dem Schutz der beschuldigten Person, die nicht über Ge- bühr einer Prangerwirkung durch gewährte Publikumsöffentlichkeit ausgesetzt werden darf, zumal sie noch immer als unschuldig gilt45. 4.2.1. Analoge Anwendung von Art. 71 StPO Im Gegensatz zum „geheimen“ Vorverfahren ist das Hauptverfahren – garantiert durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK – vom Öffentlichkeitsprinzip beherrscht. Dass Gerichtsverfahren grundsätzlich von jedermann besucht und mitverfolgt werden können, ist eine der Errungenschaften der Auf- klärung und soll den Schutz des Einzelnen vor richterlicher Willkür, die Unabhängigkeit der Richter sowie das Vertrauen der Bevölkerung in die Justiz sicherstellen. Auf der anderen Seite besteht gerade durch die Öffentlichkeit der Verhandlung die Gefahr, dass die Unabhängigkeit 43 Botschaft StPO, S. 1153. 44 Vgl. dazu Urs Saxer / Simon Thurnheer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 33 zu Art. 69. 45 Von Coelln, S. 217. Seite 16 der Richter dem Druck der öffentlichen Meinung nicht standhalten könnte, dass die Wahrheits- findung beeinträchtigt oder der Angeschuldigte ähnlich einem Pranger blossgestellt werden könnte46. Demzufolge gleicht die Frage, „wie viel“ Öffentlichkeit in einem Gerichtsverfahren gut tut, resp. ab wann diese mehr Schaden anrichtet, einer Gratwanderung. Der schweizerische Gesetzgeber hat sich mit Art. 71 StPO dazu entschieden, das Öffentlichkeitsprinzip der Haupt- verhandlung insoweit zu beschränken, als dass Bild- und Tonaufnahmen der Verfahrenshand- lungen sowie im Gerichtgebäude generell verboten sind47. Wenn nun aber die StPO selbst für das ansonsten publikumsöffentliche Hauptverfahren diese klare Regelung betreffend Bild- und Tonaufnahmen anlässlich der Verfahrenshandlungen beinhaltet, muss dies umso mehr für die im Grundsatz geheime Voruntersuchung Geltung haben48. Auch wenn Art. 71 StPO aufgrund seiner Einordnung in die Systematik der StPO – namentlich vor dem die Gerichtsberichterstattung re- gelnden Art. 72 StPO – wohl in erster Linie auf durch die Medien angefertigte Bild- und Ton- aufnahmen abzielt, so kann aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber solche Aufzeichnungen im Vergleich zum Entwurf der StPO49 dermassen absolut verbietet, geschlossen werden, dass sich das Verbot auch auf das Anfertigen von Aufnahmen durch Privatpersonen bezieht. Aus diesen Gründen steht einem in analoger Anwendung von Art. 71 Abs. 1 StPO ergehenden Verbot von Bild- und Tonaufnahmen anlässlich von Einvernahmen, seien es durch die Polizei oder die Staatsanwaltschaft durchgeführte, nichts im Wege. Dieses Verbot rechtfertigt denn auch die präventive Abnahme der Mobiltelefone und Aufnahmegeräte sämtlicher Verfahrensbe- teiligter – mit Ausnahme der Rechtsvertreter –, da der unter anderem mit ebendiesem Verbot bezweckte Schutz der Untersuchung resp. der Wahrheitsfindung im Verhältnis zur Einschrän- kung durch den vorübergehenden Eingriff in das Besitzrechts durchaus gerechtfertigt und ver- hältnismässig erscheint. 4.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme Art. 71 StPO enthält auch die Antwort auf die Frage nach dem Umgang mit bereits erstellten Aufnahmen. Während eine Sichtung und Löschung derselben unter dem Titel der sitzungspoli- zeilichen Massnahme zum Schutz des geordneten Ablaufs der Einvernahme nicht verhältnis- mässig erscheint und bei einer solchen Massnahme zum Schutz vor Kollusionshandlungen der Nachweis der entsprechenden Absicht des Aufnehmenden nur schwerlich zu erbringen sein dürfte, sieht Art. 71 Abs. 2 StPO die Beschlagnahme dieser Aufnahmen ausdrücklich vor. Dabei sind vom Begriff der Beschlagnahme im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StPO auch die Sichtung so- wie das Unbrauchbarmachen derselben durch Löschen der Aufnahmen erfasst50. 46 Von Coelln, S. 1f. 47 Demgegenüber sahen der Vorentwurf zur Schweizerischen StPO vom Juni 2001 in Art. 77 sowie der Entwurf zur schweizerischen StPO aus dem Jahr 2006 (BBl 2006 1389) in Art. 69 noch vor, dass der Vorsitzende über die Zu- lässigkeit solcher Aufnahmen entscheiden könne. 48 Vgl. dazu Saxer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 8 zu Art. 71, der diese Tatsache offenbar für dermas- sen selbstverständlich erachtet, dass er sich auf die Feststellung beschränkt, dass die „polizeiliche Ermittlungen und das Vorverfahren […] ohnehin vom Untersuchungsgeheimnis beherrscht“ sind. 49 Vgl. Fn 35. 50 Saxer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 9 zu Art. 71. Seite 17 4.3. Fazit Bei Vorliegen von Anhaltspunkten, dass die die Aufnahme anfertigende Person dies mit der Ab- sicht tut, mittels der Aufnahme mit anderen Verfahrensbeteiligten zu kolludieren, lässt sich eine präventive und erst recht eine repressive Abnahme des Aufnahmegeräts sowie die Vernichtung der Aufzeichnung mit Art. 63 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 StPO resp. i.V.m. Art. 146 Abs. 4 StPO rechtfertigen. Unabhängig von konkreten Hinweisen für Kollusionsgefahr kann zum Schutz der Parteiöffentlichkeit zudem in analoger Anwendung von Art. 71 StPO die Abnahme der Gerät- schaften und Löschung der Aufnahmen angeordnet werden. Seite 18 5. Veröffentlichung zwecks Kritik an der Strafverfolgungsbehörde Transparenz staatlichen Handelns ist die Grundlage für das Funktionieren eines demokratischen Staates, in welchem das Volk die Staatsgewalt kontrolliert51. Das gilt im Besonderen für die Tä- tigkeit der Strafjustiz, deren Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte des Einzelnen mannigfaltig und von besonderer Intensität sind52. Missstände in Bezug auf die staatliche Macht aufzudecken ist heute hauptsächlich Aufgabe der Massenmedien53. Gerichtsberichterstatter, die an der Ver- handlung teilnehmen und hernach die Leser- oder Hörerschaft über den Gang des Verfahrens informieren, sollen sicherstellen, dass das Volk über die Arbeitsweise und Entscheide der Staatsanwaltschaft sowie der Richterinnen und Richter im Bilde ist und eine freie Meinungsbil- dung stattfindet. Die zunehmende Mediatisierung der Gesellschaft, durch die immer kürzer wer- denden Informationswege und die zunehmende Verfügbarkeit von Informationen hat indes zur Folge, dass die Konkurrenz unter den Akteuren der sogenannten vierten Gewalt immer grösser wird. Zudem wollen die Medienkonsumenten je länger desto weniger informiert, dafür vielmehr unterhalten werden. Diese kommerzielle Ausrichtung führt dazu, dass Zeitungen, Nachrichten- journale und Radiostationen ihre Inhalte immer weniger nach deren Gehalt und immer mehr nach deren Unterhaltungswert auswählen54. Damit zählen anstatt exakter Wiedergabe von In- formationen je länger desto mehr die möglichst publikumswirksame Aufmachung derselben um den Konsumenten mit spektakulären „Stories“ zu ködern55. Immer mehr tritt bei der Berichtserstattung über Strafverfahren auch die Person des Richterin, des Richters, der Staatsanwältin oder des Staatsanwaltes in den Vordergrund. Auch wenn die Ausübung dieser Berufe voraussetzt, dass man zu den bearbeiteten Fällen eine professionelle Distanz wahrt und in der Lage ist, persönliche Befindlichkeiten bei den im Rahmen seiner Tä- tigkeit zu fällenden Ermessensentscheidungen hintan zustellen, ist die Tatsache nicht von der Hand zu weisen, dass es sich auch bei Staatsanwälten, Staatsanwältinnen, Richtern und Richte- rinnen letztendlich – und glücklicherweise – nicht um Roboter, sondern um menschliche und damit soziale Wesen handelt, die der Meinung anderer sie selbst betreffend nicht völlig gleich- gültig gegenüberstehen. Es wäre daher wohl realitätsfremd anzunehmen, dass die öffentliche Meinung diese Magistratspersonen zu keiner Zeit in ihrer Entscheidfindung beeinflusst56. Das stellt wiederum eine direkte Gefährdung der richterlichen resp. staatsanwaltschaftlichen Unab- hängigkeit und damit der Wahrheitsfindung dar. Das Verbot von Bild- und Tonaufnahmen nach Art. 71 StPO kann diese unerwünschte Beeinflussung zumindest zu einem gewissen Teil dämp- fen, wenn auch nicht gänzlich verhindern. 51 Fink, S. 50. 52 Nebst Eingriffen in das Besitz – resp. Eigentumsrecht mittels Beschlagnahme, Einziehung oder Verhängen einer Busse oder Geldstrafe ist dabei besonders an die Anordnung von Freiheitsentzügen jeglicher Art zu denken. 53 Fink, S. 49. 54 Vgl. Hensler, S. 223. 55 Vgl. Heer, S. 149. 56 Vgl. dazu Heer, S. 155, Fn 17, welche eindrucksvoll die Schilderungen eines Staatsanwaltes wiedergibt, der ein- räumt, dass der ihm nach Einreichung der Anklage gegen einen angesehenen Luzerner, der einen balkanstämmigen Einbrecher auf der Flucht erschossen hatte, als sich dieser bereits ausserhalb seines Hauses befunden hatte, entge- gengeschwappte Volkszorn – namentlich in Form von Drohungen gegen die Integrität seiner Kinder – Einfluss auf seine Entscheidungen im weiteren Verfahrensverlauf gehabt hätten. Seite 19 Nicht nur die Berichterstattung durch die Medien wie Fernsehen, Radio, Zeitungen und Inter- netnewsportale stellt eine potentielle Quelle für öffentlichen Druck auf die Staatsanwaltschaft und die Polizei dar. Immer mehr tauchen auch von Privaten erstellte Internetseiten auf, in denen öffentlich die Arbeit der Justizbehörden unter namentlicher Erwähnung der einzelnen Akteure angeprangert wird57. Auch wenn es sich dabei wohl um Einzelfälle zumeist querulatorischer Art handeln dürfte, werfen solche Veröffentlichungen doch die Frage auf, inwiefern sich Staatsan- wälte und Polizistinnen im Rahmen der Ausübung ihrer Tätigkeit auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen können und ob diese eine Rechtsgrundlage darstellen um präventiv oder repressiv das Anfertigen von Aufnahmen anlässlich von Einvernahmen seitens Privater zu verhindern. 5.1. Die Persönlichkeitsrechte im Zusammenhang mit Bild- und Tonauf- nahmen Art. 28 Abs. 1 ZGB sieht die Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts im Fall einer widerrecht- lichen Persönlichkeitsverletzung vor, wobei Widerrechtlichkeit einer Verletzung dann vorliegt, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffent- liches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Der Inhalt des Persönlichkeitsrechts wurde durch Lehre und Rechtsprechung konkretisiert und enthält unter anderem das Recht am eigenen Bild sowie am eigenen Wort. Für eine Verletzung am eigenen Bild reicht bereits das Fotografie- ren einer Person um der Person willen – also nicht bloss zufällig im Kontext eines anderen Su- jets - ohne deren Einwilligung oder die Veröffentlichung dieser Aufnahme ohne Zustimmung der abgebildeten Person58. Teilbereich des Persönlichkeitsrechts stellt aber nicht nur der freie Entscheid betreffend Anfertigung und Veröffentlichung von Abbildungen des eigenen Antlitzes sondern eben auch betreffend den Empfängerkreis des gesprochenen Wortes dar. So äussert sich eine Person allenfalls in unterschiedlicher Weise – sei es hinsichtlich Wortwahl oder Stimmlage – je nachdem von welchem Empfängerkreis sie hinsichtlich ihrer Äusserung ausgeht, da die sich äussernde Person je nach Empfängerkreis ein anderes Bild von sich abgeben möchte59. Was die hier zur Debatte stehende heimliche Fixierung von Äusserungen betrifft, so beraubt eine solche die sich äussernde Person der sogenannten „informationellen Privatheit“, da sie im Zeitpunkt der Äusserung von einer falschen Prämisse hinsichtlich des Personenkreises ausgeht, von welchen ihre Worte wahrgenommen werden können.60 Die Schutzbedürftigkeit der informationellen Privatheit ist zudem nicht per se beschränkt auf an nichtöffentlich zugänglichen Orten gemachte Äusserungen, da ein blosses Wahrnehmen durch Drittpersonen und allfällige mündliche Weiterverbreitung des Gesagten nicht mit dessen Fixie- rung auf Band und späterer potentieller Veröffentlichung gleichgesetzt werden kann61. Unter diesem Gesichtspunkt müssen aber nichtöffentliche Gespräche umso mehr vor heimlicher Auf- nahme geschützt werden, da anlässlich selbiger die sich äussernden Personen naturgemäss da- 57 Vgl. bspw. http://www.bizenberger.eu/krimEK2.htm (besucht am 22.06.2013). 58 Vgl. BGE 127 III 481, E. 3a/aa mit Nachweisen. 59 Schweizer, Rz 114. 60 Schweizer, Rz 192. 61 Schweizer, Rz. 193. Seite 20 von ausgehen, dass ihre Äusserungen, dass das Gesagte gerade nicht aufgezeichnet und somit potentiell für andere als die am Gespräch teilnehmenden Personen zugänglich gemacht werden. 5.2. Rechtfertigungsgründe für Persönlichkeitsverletzung durch Ton- und Bildaufnahmen Nachdem nun also nach dem Gesagten sowohl heimlich erstellte Bild- als auch Tonaufnahmen grundsätzlich den Schutzbereich von Art. 28 ZGB berühren, stellt sich die Frage, ob sich solche Aufnahmen allenfalls rechtfertigen lassen, was es den betroffenen Personen – in casu den ein- vernehmenden Angehörigen von Polizei oder Staatsanwaltschaft – verunmöglichen würde, sich unter Berufung auf ihr Persönlichkeitsrecht gerichtlich gegen solche Aufnahmen resp. deren Veröffentlichung zu wehren. Art. 28 Abs. 2 ZGB beinhaltet bereits die Fälle, in denen bei Bestehen einer Persönlichkeitsver- letzung keine Widerrechtlichkeit im Sinne der Bestimmung vorliegt. Dies ist einerseits der Fall, wenn der Verletzte in die Verletzung – also vorliegend in die Bild- oder Tonaufnahme resp. de- ren Veröffentlichung – einwilligte, andererseits, wenn durch diese überwiegende private oder öffentliche Interessen gewahrt werden und schliesslich wenn das Gesetz die Verletzung vor- sieht. Dass die einvernehmende Person in das Erstellen einer Aufnahme einwilligt, ist eher unwahr- scheinlich, weshalb dieser Rechtfertigungsgrund hier nicht weiter thematisiert werden muss. Was die Rechtfertigung durch eine gesetzliche Bestimmung anbelangt, wäre wohl eher die um- gekehrte Situation denkbar, in welcher die Einvernahme gestützt auf Art. 144 StPO oder Art. 154 Abs. 2 lit. d StPO mit Bild und Ton aufgezeichnet werden. In diesen Fällen müssen sich die einvernommenen Personen die Aufnahme gefallen lassen, obschon diese allenfalls gegen ihren Willen – nie aber ohne ihr Wissen – erfolgt. Damit private Interessen eine Persönlichkeitsverletzung zu rechtfertigen vermögen, müssen die- se das Integritätsinteresse des Verletzten überwiegen, wobei nur Interessen von allgemein aner- kanntem Wert in Frage kommen62. Hierfür ist eine Interessenabwägung im konkreten Einzelfall notwendig, wobei einzig schutzwürdige private Interessen für eine Rechtfertigung der Persön- lichkeitsverletzung in Frage kommen63. Für das vorliegend interessierende Szenario der heimli- chen Bild-/Tonaufnahme von Einvernahmen wäre die Konstellation denkbar, dass die Aufnah- me mit dem Ziel angefertigt wird, anlässlich der Einvernahme durch die einvernehmende Person angewandte unrechtmässige Mittel im Sinne von Art. 140 StPO, wie Zwang, Drohung, Gewalt, Täuschung oder Versprechungen etc., zu belegen. Sollten solche Beeinflussungen der befragten Person tatsächlich stattgefunden haben, könnte sich die einvernehmende Person wohl kaum auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen, um eine Verwendung der erstellten Einvernahme zu verhin- dern, da die privaten Interessen der bedrohten, getäuschten resp. gewaltbetroffenen Person zur Aufdeckung dieses Missstands dem Persönlichkeitsrecht des Einvernehmenden vorgehen wür- 62 Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.66. 63 Schweizer, Rz 49. Seite 21 den. Klarzustellen ist jedoch, dass das bloss subjektive Empfinden der einvernommenen Person, der Einvernehmende würde ihre Rechte verletzen, nicht ausreicht, um das Anfertigen einer Auf- nahme zu legitimieren. Genauso wenig genügt hierfür die Auffassung des einvernommenen Be- schuldigten, zu Unrecht beschuldigt zu sein. Die Interessenabwägung zur Beurteilung einer Persönlichkeitsverletzung resp. des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes ist letztlich Sache des angerufenen Zivilgerichts, welches sowohl das durch die Verletzung avisierte Ziel, das konkret eingesetzte Mittel sowie die Verhältnismäs- sigkeitsprüfung in diese Abwägung mit einbezieht64. Falls die beschuldigte Person mit der heim- lich angefertigten Aufnahme die Unverwertbarkeit der Einvernahme wegen Anwendung eines illegitimen Mittels geltend macht, dann hat wohl das zuständige Strafgericht über die Verwert- barkeit der heimlich getätigten Aufzeichnung und damit auch über das Vorliegen eines Recht- fertigungsgrunds für die Persönlichkeitsrechtsverletzung zu entscheiden. Eine Persönlichkeitsverletzung ist nach Art. 28 Abs. 2 ZGB dann gerechtfertigt, wenn ein diese überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt. Im Vordergrund steht dabei insbesondere das In- teresse der Öffentlichkeit an Information, insbesondere durch die Medien. Im vorliegenden Kon- text käme dieser Rechtfertigungsgrund in Betracht, wenn die die Aufnahme anfertigende Person diese nach der Einvernahme den Medien zwecks Verbreitung zuspielen würde. Bei der Frage, ob eine Information über eine Person ohne deren Einwilligung veröffentlicht werden darf, ist nebst der Frage, ob die Information der Wahrheit entspricht auch die Frage zu berücksichtigen, ob es sich um eine Information aus dem Privat- oder Geheimbereich der betroffenen Person handelt und ob diese Person eine sogenannte Person der Zeitgeschichte verkörpert65. 5.2.1. Die einvernehmende Person als Person der Zeitgeschichte? Falls im Rahmen der Einvernahme ohne Einwilligung der übrigen Teilnehmer eine Aufnahme, sei es mit Bild und/oder Ton, hergestellt wird, berührt dies nach dem bisher Gesagten grundsätz- lich den Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts nach Art. 28 Abs. 1 ZGB. Sollte diese Auf- nahme als widerrechtlich im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gelten, ständen den ungewollt auf- genommenen Personen die zivilrechtlichen Möglichkeiten zum Schutz der Persönlichkeit nach Art. 28a ZGB, namentlich die Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Feststellungsklage offen. Im Kontext der vorliegenden Arbeit stellt sich in Bezug auf die Widerrechtlichkeit einer solchen Aufnahme vor allem die Frage, ob ein öffentliches Interesse an der Aufnahme resp. deren Ver- öffentlichung besteht und dabei insbesondere, ob die befragende Staatsanwältin resp. der befra- gende Polizist eine Person der Zeitgeschichte darstellt66. 64 Vgl. Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.69. 65 Vgl. Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.72ff. 66 Demgegenüber kann bei den übrigen allenfalls an der Einvernahme teilnehmenden Personen wie Anwälten und übrigen Parteien davon ausgegangen werden, dass sie nicht aufgrund ihrer Teilnahme an der Einvernahme als Per- sonen der Zeitgeschichte zu gelten haben, weshalb die von ihren Handlungen oder Äusserungen anlässlich der Ein- vernahme angefertigten Bild- und oder Tonaufnahmen zumindest im Falle einer Veröffentlichung wohl kaum je mit dem öffentlichen Informationsinteresse legitimiert werden könnten. Seite 22 Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen absoluten und relativen Personen der Zeit- geschichte sowie einer Art Zwischenstufe. Während absolute Personen der Zeitgeschichte Per- sonen sind, welche „kraft ihrer Stellung, ihrer Funktion oder ihrer Leistung derart in das Blick- feld der Öffentlichkeit getreten sind, dass ein legitimes Informationsinteresse an ihrer Person und ihrer gesamten Teilnahme am öffentlichen Leben zu bejahen ist“67, stehen relative Personen der Zeitgeschichte nur aufgrund eines bestimmten Ereignisses im Licht der Öffentlichkeit, so- dass in Bezug auf dieses Ereignis auch ihr Privatleben für die Öffentlichkeit von Interesse sein kann. Die vom Bundesgericht kreierte Zwischenstufe erfasst Personen, welche zwar nicht in die Gruppe der absoluten Personen der Zeitgeschichte fallen, jedoch „mit gewisser Regelmässigkeit öffentlich in Erscheinung“ treten68. Als Abgrenzungskriterium gilt, dass eine Person sich die Veröffentlichung von Aufnahmen ihrer Person umso eher gefallen lassen muss, je bekannter sie ist und je „stärker öffentlichkeitsorientiert die Umstände“ der Aufnahme waren69. Durch die Tatsache, dass sie ein öffentliches Amt bekleiden, stehen Angehörige von Polizei und Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Amtsausübung im Fokus der Öffentlichkeit, da diese ihnen gegenüber einen gewissen Informationsanspruch in Bezug auf die von ihnen geführten Verfah- ren geltend machen kann70. Allerdings ist durch das öffentliche Informationsinteresse allenfalls die Weiterverbreitung des Inhalts des Gesagten gerechtfertigt, nicht aber die Aufnahme und Veröffentlichung des tatsächlich gesprochenen Wortes oder von Bildern der einvernehmenden Person, da diese einzig Sensations-, Unterhaltungs- und Illustrationsinteressen befriedigen, wel- che nicht höher gewichtet werden dürfen als das Recht am eigenen Wort, resp. der eigenen Stimme71. Staatsanwälte und Staatsanwältinnen aber auch Polizeifunktionäre als Träger eines öffentlichen Amtes haben wohl aufgrund des in sie gesetzten öffentlichen Vertrauens zwecks Kontrolle ihrer Amtsausführung schwerere Eingriffe in ihre Persönlichkeitsrechte zu tolerieren72. Im Gegensatz zu grundsätzlich öffentlichen Gerichtsverhandlungen, bei welchen die Amtspersonen wie Rich- ter, Staatsanwälte etc. der Öffentlichkeit schon aufgrund des in der Hauptverhandlung geltenden Öffentlichkeitsprinzips „Rechenschaft“ schuldig sind und insofern deren Beobachtung ihrer Ar- beit über sich ergehen lassen müssen, sind dem Informationsanspruch der Bevölkerung im Rahmen der Voruntersuchung oder des polizeilichen Ermittlungsverfahrens nicht zuletzt auf- grund des Untersuchungsgeheimnisses Grenzen gesetzt. Das bedeutet, dass der Öffentlichkeit in diesen Verfahrensstadien eben gerade kein prinzipieller Anspruch auf Information über den In- halt der Einvernahmen zusteht, womit dieses Interesse zur Rechtfertigung einer durch eine heimliche Aufnahme der Einvernahme begangenen Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich aus- ser Betracht fällt. Zwar führen sowohl Staatsanwälte und Staatsanwältinnen als auch Polizeifunktionäre die Ein- vernahmen kraft der ihr vom Staat – und damit letzten Endes vom Volk - verliehenen Macht durch. Die Fragen, die sie stellen und wie sie den Ablauf der Einvernahme planen, sind somit 67 BGE 127 III 481, E. 2c/aa. 68 BGE 127 III 481, E. 2c/bb. 69 Hausheer/Aebi-Müller, Rz 13.31. 70 Michlig, S. 21ff. mit Hinweis auf BGE 107 Ia 304. 71 Vgl. Fink, S. 275. 72 Schweizer, Rz 51. Seite 23 Teil ihrer amtlichen Tätigkeit und die Rechtsstellung der einvernehmenden Person ist in diesem Moment geprägt durch das ausgeübte Amt, nicht durch die handelnde Person73. Diese Tatsache allein macht aber Polizistinnen und Staatsanwälte nicht zu relativen Personen der Zeitgeschich- te, wie es offenbar beispielsweise nach Meinung des deutschen Bundesverfassungsgerichtes für Richter in Bezug auf Bildaufnahmen im Rahmen der Hauptverhandlung gilt74. Die Kontroll- funktion der Bevölkerung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden soll sich nämlich in erster Linie nicht auf den Handelnden selbst sondern das Handeln an sich beziehen75. 5.2.2. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Wort Die im Rahmen der Einvernahme gemachten Äusserungen der befragenden Person werden wohl eher selten den Privat- geschweige denn den Intimbereich derselben betreffen, da sie die profes- sionelle Distanz zu den an der Einvernahme teilnehmenden Personen zu wahren hat. Auch wenn die Äusserungen der handelnden Amtsperson im Rahmen der Einvernahme somit hauptsächlich im Zusammenhang mit der von ihr ausgeübten Funktion stehen, ist ihr der Schutz des Rechts am eigenen Wort nicht generell abzusprechen. Nicht zuletzt, weil nebst dem Gehalt der Aussage auch die Stimme einen Teilbereich des Rechts am eigenen Wort darstellt76. Anders verhält es sich, wenn die in Frage stehenden Äusserungen privater Natur einen direkten Bezug zur öffentlichen Funktion des sich Äussernden aufweisen77. So müssten im unwahr- scheinlichen Fall, dass sich die befragende Person anlässlich der Einvernahme beispielsweise rassistisch, sexistisch sonst wie beleidigend oder gar in drohender Weise äussern würde, dem öffentlichen Interesse an Information über dieses Fehlverhalten wohl der Vorrang gegenüber dem Schutz der Persönlichkeit der einvernehmenden Person zugesprochen werden. 5.2.3. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Bild Dass auch Staatsanwältinnen, Staatsanwälten und Polizeifunktionären der Schutz vor Persön- lichkeitsverletzungen nicht per se aufgrund ihrer amtlichen Stellung versagt werden kann, gilt umso mehr mit Blick auf allfällige Bildaufnahmen, da sich das Aussehen nicht einem anderen Rechtsträger zuordnen lässt78. So kann beispielsweise eine bestimmte Mimik nicht ausschliess- lich auf die gerade ausgeübte Amtshandlung zurückgeführt werden, sondern ist untrennbar mit der Persönlichkeit der einvernehmenden Person verbunden. Daher muss diese sich auf das Recht am eigenen Bild berufen können79. 73 Vgl. von Coelln, S. 427f. 74 BVerfG, 1 BvQ 17/00 vom 21.7.2000, 23, worin das Bundesverfassungsgericht feststellt, dass Richter „Kraft des ihnen übertragenen Amts anlässlich ihrer Teilnahme an öffentlichen Sitzungen der Strafkammer im Blickfeld der Öffentlichkeit unter Einschluss der Medienöffentlichkeit“ stehen und daher regelmässig kein Interesse, „in ihrer Person nur durch die in der Sitzung Anwesenden wahrgenommen zu werden“, anzunehmen ist. 75 Vgl. Fink, S. 245. 76 Fink, S. 271. 77 Schweizer, Rz. 301, mit Verweis auf BGE 52 I 265. 78 Vgl. von Coelln, a.a.O. 79 Vgl. von Coelln, a.a.O. Seite 24 6. Die Strafbarkeit heimlicher Aufnahmen von Einvernahmen Der Schutz des Rechts am eigenen Wort und am eigenen Bild beinhaltet somit in erster Linie die Möglichkeit, sich zivilrechtlich gegen widerrechtlich erstellte (und in aller Regel veröffentlich- te) Aufnahmen zur Wehr zu setzen. Doch auch das Strafrecht sieht Normen zum Schutz des Rechts am eigenen Bild und Wort vor. Art. 179bis StGB bedroht das Abhören oder Aufnehmen eines fremden nichtöffentlichen Ge- sprächs ohne die Einwilligung aller Beteiligten – bei Vorliegen eines Strafantrags – mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Dieselbe Strafandrohung sieht Art. 179ter StGB vor, falls ein Teilnehmer eines nichtöffentlichen Gesprächs ohne Einwilligung der Ge- sprächspartner eine Aufnahme desselben erstellt. Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei den im Rahmen des Vorverfahrens resp. des polizeilichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Verfahrenshandlungen um nichtöffentliche. Der Teilnehmerkreis beschränkt sich auf die einzu- vernehmende Person, deren allfälligen Rechtsvertreter und Vertrauensperson sowie die ihr Teil- nahmerecht ausübenden Parteien, inkl. deren allfällige Rechtsvertreter, die befragende Person und einen allfälligen Protokollführer oder eine Protokollführerin. Wenn nun also ein Verfah- rensbeteiligter anlässlich einer polizeilichen oder staatsanwaltschaftlichen Einvernahme heim- lich Aufnahmen derselben erstellt, drängt sich die Frage nach einer allfälligen Strafbarkeit des- selben auf. Dabei ist in erster Linie Art. 179ter StGB zu prüfen, da es sich bei einem Gespräch nur dann um ein „fremdes“ im Sinne von Art. 179bis StGB handelt, wenn der Täter an selbigem „nicht mindestens als von den aktiv Beteiligten geduldeter Zuhörer teilnimmt“80, was bei allen anlässlich der Einvernahme anwesenden Teilnehmern regelmässig der Fall sein dürfte. 6.1. Art. 179ter StGB und BGE 108 IV 161 6.1.1. Die Absage des Bundesgerichts an die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Ein- vernahme Art. 179quater StGB stellt das Beobachten oder Aufnehmen einer Tatsache aus den Geheimbereich sowie Tatsachen aus dem nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Privatbereich ohne Ein- willigung des Betroffenen unter Strafe. Obschon der Wortlaut von Art. 179ter StGB im Gegen- satz zu jenem von Art. 179quater StGB die Einschränkung, dass nur Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich durch die Bestimmung geschützt sein sollen, nicht vorsieht, stellt sich das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. November 1982 auf den Standpunkt, dass eine poli- zeiliche Befragung nicht unter die nichtöffentlichen Gespräche nach Art. 179ter StGB zu subsu- mieren sei. Es begründet dies damit, dass der Gesetzgeber mit Art. 179ter StGB nur den Geheim- und Privatbereich habe schützen wollen. Da die einvernehmenden Personen dieses „Gespräch“ jedoch in Ausführung ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung geführt hätten, falle dieses nicht in den Bereich der Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer81. Das Bezirksgericht Zürich entschied gestützt auf ebendiesen Bundesgerichtsentscheid am 31. Mai 2013, dass polizeiliche Einver- 80 Trechsel/Lieber, N 3 zu Art. 179bis StGB. 81 BGE 108 IV 161, E. 2c. Seite 25 nahmen nicht in den Privatbereich gehören und deshalb nicht in den Schutzbereich des genann- ten Straftatbestands fallen82. 6.1.2. Kritik an BGE 108 IV 161 Zunächst ist festzuhalten, dass das geschützte Rechtsgut von Art. 179ter StGB sich nicht im Schutz vor Indiskretionen erschöpft, sondern den Schutz der persönlichen „Geheimsphäre als ein dem Einzelnen zur Entwicklung seiner Persönlichkeit gewährleisteter freier Raum vor der Gemeinschaft und dem Staat sowie vor den anderen Einzelnen“ zum Ziel hat83. Nach den Ausführungen in Kapitel 5.1 stellt sich die Frage, ob die vom Bundesgericht getroffe- ne Annahme, dass eine polizeiliche Befragung – und somit konsequenterweise auch eine Ein- vernahme durch die Staatsanwaltschaft – den Privatbereich der an der Einvernahme teilnehmen- den Personen nicht berührt, in dieser Absolutheit Gültigkeit hat. Unbestreitbar ist aufgrund des Prinzips der Parteiöffentlichkeit, dass es sich bei Einvernahmen um nichtöffentliche Gespräche im Sinne von Art. 179ter StGB handelt, da wie das Bundesgericht selber ausführt, ein Gespräch dann öffentlich ist, "wenn es von jedem beliebigen Dritten gehört werden kann oder wenn es von jedem Beliebigen gehört werden soll"84. Wie erwähnt berühren heimliche Aufnahmen auch das Persönlichkeitsrecht der die Einvernah- me durchführenden Amtsperson, da diese durch die Aufzeichnung in ihrem Recht auf die freie Willensbildung hinsichtlich des Empfängerkreises ihrer Äusserungen beeinträchtigt wird. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass das Protokoll der Einvernahme im Laufe des Verfahrens, spätestens bei anfälliger Verlesung anlässlich der Hauptverhandlung, einen unbe- stimmten Empfängerkreis zur Kenntnis gebracht wird. Aus Art. 78 Abs. 3 StPO ergibt sich, dass nur wesentliche Fragen und Antworten einer Einvernahme wörtlich zu protokollieren sind, wo- raus sich für den übrigen Teil der Befragung die Möglichkeit der bloss sinngemässen Protokol- lierung ergibt. Gerade die einvernehmende Person als Erstellerin des Protokolls weiss daher ge- nau, welche anlässlich der Einvernahme gemachten Äusserungen ins Protokoll aufgenommen wurden und welche bloss dem Sinn nach wiedergegeben werden. Aber nicht nur die einvernehmende Person, sondern auch die übrigen an der Einvernahme teil- nehmenden Personen können durch die heimliche Aufnahme in ihrem Privatbereich betroffen sein. Gerade die in Ausübung ihres Teilnahmerechts anwesenden Parteien, die sich allenfalls im Rahmen von Ergänzungsfragen oder aber auch vor oder nach der eigentlichen Einvernahme zu Wort melden, geben damit allenfalls auch Einblick in ihre Privatsphäre, nicht zuletzt durch Stimmlage, Lautstärke und Wortwahl, welche sie allenfalls im Wissen darum, dass das Ge- spräch und ihre dabei gemachten Äusserungen in dieser Unmittelbarkeit aufgezeichnet und so- mit auch von anderen als den tatsächlich bei der Einvernahme anwesenden Personen gehört werden könnten, an dieses Wissen angepasst hätten. 82 Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31.05.2013, GG120195, noch nicht in Rechtskraft erwachsen (gem. tele- fonischer Auskunft BG Zürich vom 10.07.2013). 83 Botschaft Geheimbereich, BBl 585. 84 BGE 108 IV 161, E. 2a, mit Verweis auf Schultz H., Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) S. 303. Seite 26 Wenn nun aber anlässlich von Einvernahmen die Möglichkeit von Verletzungen des Persönlich- keitsrechts der am Gespräch teilnehmenden Personen besteht, ist nicht einzusehen, weshalb ihnen der strafrechtliche Schutz vor anlässlich derselben erstellten Tonaufnahmen per se versagt werden sollte. Zumindest müsste die Möglichkeit bestehen, dass Art. 179ter StGB im konkreten Einzelfall erfüllt sein kann, wenn im Rahmen der heimlich aufgezeichneten Einvernahme Äusserungen privater Natur seitens der Verfahrensbeteiligten gemacht werden. 6.2. Konsequenz für die Möglichkeiten hinsichtlich Abnahme der Gerät- schaften und Löschung der Aufnahmen Würde die Anwendung von Art. 179ter StGB heimliche Aufnahmen polizeilicher und staatsan- waltschaftlicher Einvernahmen bejaht, wäre zudem auch die Frage nach der Rechtsgrundlage für die Abnahme und die spätere Löschung der Einvernahme geklärt. Da in diesem Fall ein konkre- ter Tatverdacht hinsichtlich einer strafbaren Handlung im Zusammenhang mit der Aufnahme vorliegen würde, könnte diese unmittelbar durch die einvernehmende Person sichergestellt und später durch die mit dem diesbezüglichen Strafverfahren betraute Staatsanwältin resp. den Staatsanwalt beschlagnahmt und zuletzt durch diese oder das Gericht eingezogen und vernichtet werden. Seite 27 7. Schlussfolgerung Die tatsächliche Intention, die hinter dem Erstellen einer (heimlichen) Aufnahme der Einver- nahme steht, lässt sich im Einzelfall wohl nur eruieren, wenn die Person, welche die Einver- nahme aufnimmt oder aufzunehmen versucht, seine Absichten offenbart. Dementsprechend ist es kaum möglich, zu bestimmen, auf welche Rechtsgrundlage sich eine Wegnahme des Auf- nahmegerätes stützen soll. Wie aufgezeigt, reichen die sitzungspolizeilichen Befugnisse für prä- ventive Massnahmen zur Vermeidung von Störungen im Verhandlungsablauf für die Staatsan- waltschaft resp. die für die Polizei aus, um solche Gerätschaften den Verfahrensbeteiligten – mit Ausnahme der Rechtsvertreter – generell präventiv vor der Einvernahme abzunehmen. Dement- sprechend spielt das von der die Aufzeichnung anfertigenden Person avisierte Ziel nur eine un- tergeordnete Rolle, da sich diese Massnahme mit dem allgemeinen Störungspotential einer Auf- nahme begründen lässt. Nicht anders verhält es sich bei der Frage nach der Rechtsgrundlage für die Vernichtung einer bereits erstellten Einvernahme. Hier bietet die analoge Anwendung von Art. 71 Abs. 2 StGB ebenfalls eine von der Absicht der aufzeichnenden Person unabhängige Rechtsgrundlage. Mangels einer diese Fragen eindeutig beantwortenden gesetzlichen Regelung schadet es jedoch nicht, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, den Umgang mit dem Problem solcher Aufnah- megeräte zusätzlich in einer Weisung der Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft resp. des Poli- zeikommandos zu regeln. In jedem Fall empfiehlt sich die generelle präventive Abnahme der Gerätschaften vor Beginn der Einvernahme als Standard-Prozedere einzuführen, um die Problematik heimlicher Aufnah- men durch an der Einvernahme teilnehmende Privatpersonen von vorneherein auszuschliessen. Seite 28 Prüfschema Rechtsgrundlagen: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Martina Hugentobler Goldau, 12. Juli 2013 29 Anhang Abb. 1 (CopRecorder-Applikation, Ent- wickler: Chris Ballinger, OpenWatch) Abb. 2 (Einführende Informationen der Coprecorder Applikation, Entwickler: Chris Ballinger, OpenWatch) 30 Abb. 3 (Weiterführende Informationen der Coprecorder-Applikation, Entwickler: Chris Ballinger, OpenWatch)

.69 Beim überwiegenden Teil die- ser Gesellschaften hat das Kapitalband das bisherige genehmigte Kapital

Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung - insbesondere aus der Sicht des Notariats INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf y Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb- rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jünge- ren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäfts- gestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güter- rechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. ISBN 978-3-7272-0765-5 A kt ue lle s zu r e he gü te r- un d er br ec ht lic he n Pl an un g – in sb es on de re au s de r S ic ht d es N ot ar ia ts IN R 25 y Stämp!i Verlag INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24."Oktober 2019 y Stämp!i Verlag Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb-rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güterrechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24.!Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/ BLaw Alexander Lueger y Stämp"i Verlag Bibliogra#sche Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National- bibliogra#e; detaillierte bibliogra#sche Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de ab- rufbar. Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z. B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. © Stämp"i Verlag AG Bern · 2019 www.staempfliverlag.com % "OOK¬¬¬ )3".¬ 0RINT¬ )3".¬ Über unsere Online-Buchhandlung www.staempflishop.com ist zudem folgende Ausgabe erhältlich: Dieses Buch ist urheberrechtlich geschützt. Jede Form der Weitergabe an Dritte (entgeltlich oder unentgeltlich) ist untersagt. Die Datei enthält ein verstecktes Wasserzeichen, in dem die Daten des Downloads hinterlegt sind. http://dnb.d-nb.de http://www.staempfliverlag.com http://www.staempflishop.com 149 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Versuch einer Übersicht REGINA E. AEBI-MÜLLER*/ALEXANDER LUEGER** Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ...................................................................................... 152 1. Einleitung ............................................................................................... 157 2. Ausgangslage ......................................................................................... 158 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen ............................................... 158 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person ............................. 160 2.2.1. Versicherungsnehmer ....................................................... 160 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch .................... 160 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG ................................................. 161 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung ........... 163 2.3. Versicherungsarten ....................................................................... 164 2.3.1. Reine Risikoversicherung ................................................. 164 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 165 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer .... 166 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ....................... 167 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf ........................................... 167 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung ................... 169 2.3.7. Form der Versicherungsleistung ....................................... 170 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge ............................................ 170 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung ........................................... 172 3. Versicherungen im Ehegüterrecht .......................................................... 174 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht ............................................. 174 * Prof. Dr. iur., Fürsprecherin, Ordinaria für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. ** BLaw, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl Aebi-Müller. Der vorliegende Beitrag beruht teilweise auf früheren Publikationen der Erstautorin (siehe die Literaturhinweise); vereinzelte Stellen wurden wörtlich und im Interesse der besseren Leserlichkeit ohne besondere Kennzeichnung aus diesen Publikationen übernommen. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 150 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften....... 174 3.2.1. Problemstellung ................................................................ 174 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert .................................. 175 3.2.3. Reine Risikoversicherungen ............................................. 175 3.2.4. Leibrentenversicherungen ................................................. 176 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung ..................... 176 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen ................ 176 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 177 3.3.3. Reine Risikoversicherung ................................................. 178 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB .................................. 179 a) Allgemeines ................................................................ 179 b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) .......................................................... 180 c) Betrag der Hinzurechnung.......................................... 182 d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung .................................... 183 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft .................................. 184 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung ......................................... 184 4. Versicherungen im Erbrecht ................................................................... 185 4.1. Übersicht....................................................................................... 185 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung ...................................................... 185 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession .......................................... 185 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat ................................... 187 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung ......................................................... 189 4.3.1. Ausgangslage .................................................................... 189 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB ..... 190 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme ..................... 191 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses ............................. 192 4.3.5. Pro memoria...................................................................... 192 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung ................................................ 193 4.4.1. Ausgangslage .................................................................... 193 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB .................................. 193 a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche ............................................. 193 b) Begünstigung eines Dritten ........................................ 196 c) Belastung des Vermögens des Erblassers................... 196 d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert ............................................................ 196 e) Auszahlung als Kapital oder Rente ............................ 198 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 151 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? ....................................... 199 a) Problemstellung .......................................................... 199 b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert ...................................... 200 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert ........ 201 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge ................... 203 a) Grundsatz ................................................................... 203 b) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 203 c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben ...... 204 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) ......................................... 205 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision .......................... 206 a) Überblick .................................................................... 206 b) Hinzurechnung ........................................................... 207 c) Herabsetzung .............................................................. 208 d) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 208 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) ................................... 210 5.1. Allgemeines .................................................................................. 210 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht .......... 211 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a ................................................. 213 6. Fallbeispiele zur Illustration ................................................................... 214 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer ....... 214 6.1.1. Sachverhalt ....................................................................... 214 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen .......................................... 215 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen ............................................. 216 6.1.4. Ergebnis ............................................................................ 216 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau .......... 217 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer .............................. 218 6.2.1. Sachverhalt ....................................................................... 218 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis ....................... 218 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung ........................... 219 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 152 Literaturverzeichnis AEBI THOMAS KARL, Kommentierung der Art. 89–95 VVG, in: Honsell/ Vogt/Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001 (zit. BSK-AEBI, N … zu Art. … VVG). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die drei Säulen der Vorsorge und ihr Verhältnis zum Güter- und Erbrecht des ZGB, in: successio 2009, S. 4 ff. (zit. AEBI- MÜLLER, Drei Säulen). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrechtliche Vor- kehren, unter Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung). AEBI-MÜLLER REGINA E., Freizügigkeitsguthaben aus überobligatorischer beruflicher Vorsorge sind nicht pflichtteilsrelevant, in: ZBJV 2003, S. 511 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Freizügigkeitsguthaben). AEBI-MÜLLER REGINA E., Hinterlassenenabsicherung zwischen Familien-, Erb- und Versicherungsrecht, in: Fuhrer (Hrsg.), Jahrbuch SGHVR 2015, Zürich 2015, S. 13 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Hinterlassenenabsicherung). AEBI-MÜLLER REGINA E., Säule 3a im Güter- und Erbrecht, in: Jungo/ Fountoulakis (Hrsg.), Familienvermögensrecht: berufliche Vorsorge – Güterrecht – Unterhalt, Zürich 2016, S. 61 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Säule 3a). AEBI-MÜLLER REGINA E., Was uns das (zur amtlichen Publikation bestimmte) Urteil des Bundesgerichts 9C_523/2013 vom 28. Januar 2014 über das Verhältnis der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a) zum Erbrecht lehrt – und was nicht!, in: Jusletter 3. März 2014 (zit. AEBI-MÜLLER, Urteil). BADDELEY MARGARETA, L'assurance-vie en rapport avec le régime matrimo- nial et le droit successoral, in: SJ 2000 II, S. 511 ff. (zit. BADDELEY, L'assurance-vie). BADDELEY MARGARETA, Les économies, l’assurance-vie et le 3e pilier du couple marié, Conférence donnée à l’occasion de la Journée des Notaires romands, Fribourg, le 16 mai 2001, in: Jusletter 3. Dezember 2001 (zit. BADDELEY, Les économies). BORNHAUSER PHILIP R., Zusammenspiel erbrechtlicher und sonstiger durch den Tod ausgelöster Ansprüche, in: Jusletter 10. Januar 2005. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBl 2018, S. 5813 ff. (zit. Botschaft Revision Erb- recht). © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 153 BREITSCHMID PETER, Ehe- und erbrechtliche Planung an den Schnittstellen zu BVG, VVG und Sozialversicherung, insbesondere in Patchworksituatio- nen, in: successio 2010, S. 259 ff. (zit. BREITSCHMID, Planung). BREITSCHMID PETER, Kommentierung der Vor Art. 467–536 und der Art. 563–565 ZGB, in: Geiser/Wolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK-BREITSCHMID, N … zu Art. … ZGB). BREITSCHMID PETER/EITEL PAUL/FANKHAUSER ROLAND/GEISER THOMAS/ JUNGO ALEXANDRA, Erbrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. BREITSCHMID/ EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. … zu Kap. …). BRULHART VINCENT, Droit des assurances privées, 2. Aufl., Bern 2017. BURCKHARDT BERTOSSA JACQUELINE, Kommentierung der Art. 626–632 ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015 (zit. PraxKomm Erbrecht-BURCKHARDT BERTOSSA, N … zu Art. … ZGB). DESCHENAUX HENRI/STEINAUER PAUL-HENRI/BADDELEY MARGARETA, Les effets du mariage, 3. Aufl., Bern 2017. DRUEY JEAN NICOLAS, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002 (zit. DRUEY, Rz. … zu § …). EITEL PAUL, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Band III: Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang, 3. Teilband: Die Ausgleichung, Art. 626–632 ZGB, Bern 2004 (zit. BK-EITEL, N … zu Art. … ZGB). EITEL PAUL, Lebensversicherungsansprüche und erbrechtliche Ausgleichung, in: ZBJV 2003, S. 325 ff. (zit. EITEL, Lebensversicherungsansprüche). EITEL PAUL/BIERI MARJOLEIN, Die Durchführung der Herabsetzung bei Schenkungen, Lebensversicherungen und Trusts, in: successio 2015, S. 288 ff. FORNI ROLANDO/PIATTI GIORGIO, Kommentierung der Art. 626–632 ZGB, in: Geiser/Wolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457– 977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK- FORNI/PIATTI, N … zu Art. … ZGB). FUHRER STEPHAN, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich 2011. GÖKSU TARKAN, Kommentierung der Art. 560–579 ZGB, in: Breitschmid/ Jungo (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Erbrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. CHK-GÖKSU, N … zu Art. … ZGB). GRÜNINGER HAROLD, Kommentierung der Art. 467–536 ZGB, in: Büch- ler/Jakob (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, 2. Aufl., Basel 2018 (zit. KU- KO-GRÜNINGER, N … zu Art. … ZGB). © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 154 GUILLOD OLIVIER, Kommentierung der Art. 196–203 ZGB, in: Bohnet/ Guillod (Hrsg.), Droit matrimonial, Fond et procédure, Commentaire pra- tique, Basel 2016 (zit. CPra-GUILLOD, N … zu Art. … ZGB). GUINAND JEAN, Le sort des prestations d’assurances dans la liquidation des régimes matrimoniaux et des successions, in: ZBGR 1989, S. 65 ff. HASENBÖHLER FRANZ, Kommentierung der Art. 11–13 und 16–24 VVG, in: Honsell/Vogt/Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001 (zit. BSK-HASENBÖHLER, N … zu Art. … VVG). HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA E., Kommentierung der Art. 181– 251 ZGB, in: Geiser/Fountoulakis (Hrsg.) Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 6. Aufl., Basel 2018 (zit. BSK-HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, N … zu Art. … ZGB). HAUSHEER HEINZ/REUSSER RUTH/GEISER THOMAS, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band II: Das Familien- recht, 1. Abteilung: Das Eherecht, 3. Teilband: Das Güterrecht der Ehe- gatten, 1. Unterteilband: Allgemeine Vorschriften, Der ordentliche Güter- stand der Errungenschaftsbeteiligung, Art. 181–220 ZGB, Bern 1992 (zit. BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N … zu Art. … ZGB). HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE, Kommentierung der Art. 522–533 ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015 (zit. PraxKomm Erb- recht-HRUBESCH-MILLAUER, N … zu Art. … ZGB). IZZO PIERRE, Lebensversicherungsansprüche und -anwartschaften bei der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung (unter Berücksichtigung der beruflichen Vorsorge), Freiburg 1999. JUNGO ALEXANDRA, Die Säule 3a gemäss Entwurf zur Erbrechtsrevision vom 29. August 2018, in: successio 2019, S. 98 ff. (zit. JUNGO, Erbrechtsrevision). JUNGO ALEXANDRA, Kommentierung der Art. 181–251 ZGB, in: Breitschmid/ Jungo (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. CHK- JUNGO, N … zu Art. … ZGB). KOENIG WILLY, Der Versicherungsvertrag, in: Vischer (Hrsg.), Schweizeri- sches Privatrecht, Siebenter Band, Zweiter Halbband, Obligationenrecht, Besondere Vertragsverhältnisse, Basel 1979, S. 479 ff. KOLLER THOMAS, Familien- und Erbrecht und Vorsorge, recht, Studienheft Nr. 4, Bern 1997. KÜNG RUDOLF, Kommentierung der Art. 76–86 VVG, in: Honsell/Vogt/ Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 155 Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001 (zit. BSK-KÜNG, N … zu Art. … VVG). KÜNZLE HANS RAINER, Lebensversicherung als Instrument der Nachlasspla- nung, in: Dörig et al. (Hrsg.), Versicherungsbranche im Wandel, Liber amicorum für Moritz W. Kuhn zum 65. Geburtstag, Bern 2009, S. 243 ff. KUHN MORITZ W., Der Einfluss der Renten- und reinen Risikoversicherungen auf die Pflichtteilsbestimmungen des Erbrechts, in: SVZ 1984, S. 193 ff. (zit. KUHN, Pflichtteilsbestimmungen). KUHN MORITZ W., Kommentierung des Art. 73 VVG, in: Honsell/Vogt/ Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001 (zit. BSK-KUHN, N … zu Art. … VVG). KUHN MORITZ W./MÜLLER-STUDER R. LUKA/ECKERT MARTIN K., Privatver- sicherungsrecht, Unter Mitberücksichtigung des Haftpflicht- und des Aufsichtsrechts, 3. Aufl., Zürich 2010. MAURER ALFRED, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995. NERTZ CHRISTOPH, Kommentierung der Art. 470–476 ZGB, in: Praxiskom- mentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015 (zit. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N … zu Art. … ZGB). PFLEIDERER ANDREA, Kommentierung der Art. 89–95 VVG, in: Honsell/ Vogt/Schnyder/Grolimund (Hrsg.), Basler Kommentar, Versicherungs- vertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012 (zit. BSK Nachf.Bd.- PFLEIDERER, N … zu Art. … VVG). PIOTET PAUL, Schweizerisches Privatrecht, Vierter Band, Erster Halbband, Erbrecht, Basel 1978. PLATTNER STEFAN, Begünstigungsrecht in der Lebensversicherung, Die ver- sicherungsrechtliche Begünstigung der Säule 3a und 3b und ihre Behand- lung in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung im Todesfall, Zürich 2015 (zit. PLATTNER, Begünstigungsrecht). PLATTNER STEFAN, Erbrecht und Versicherungen, Die Lebensversicherung der Säulen 3a und 3b als Instrument der Nachlassplanung und Nach- lassteilung, in: Schmid (Hrsg.), Nachlassplanung und Nachlassteilung, Zürich 2014, S. 197 ff. (zit. PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen). RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Zusammenwirken von Güterrecht und Erbrecht, in: Schmid (Hrsg.), Nachlassplanung und Nachlassteilung, Zürich 2014, S. 123 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 156 RUMO-JUNGO ALEXANDRA/MAJID NADJA, Lebzeitige Zuwendungen im Spannungsfeld zwischen Güter- und Erbrecht, in: successio 2013, S. 323 ff. RUMO-JUNGO ALEXANDRA/MAZENAUER LUCIE, Die Säule 3a als Vorsorge- vereinbarung oder Vorsorgeversicherung: ihre unterschiedliche Behand- lung im Erbrecht, in: successio 2014, S. 300 ff. SCHAER ROLAND, Modernes Versicherungsrecht, Das Privatversicherungs- recht und seine Schnittstellen zum Sozialversicherungs- und Haftpflicht- recht, Bern 2007 (zit. SCHAER, Rz. … zu § …). STAEHELIN DANIEL, Kommentierung der Art. 470–476 ZGB, in: Geiser/Wolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK-STAEHELIN, N … zu Art. … ZGB). STAUFFER HANS-ULRICH, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl., Zürich 2012. STECK DANIEL/FANKHAUSER ROLAND, Kommentierung der Art. 196–220 ZGB, in: Schwenzer/Fankhauser (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, 3. Aufl., Bern 2017 (zit. FamKomm Scheidung-STECK/ FANKHAUSER, N … zu Art. … ZGB). STEINAUER PAUL-HENRI, Kommentierung der Art. 470–480 ZGB, in: Pichonnaz/ Foëx/Piotet (Hrsg.), Commentaire romand, Code civil II, Art. 457–977 CC, Art. 1–61 Tit. fin. CC, Basel 2016 (zit. CR-STEINAUER, N … zu Art. … ZGB). STEINAUER PAUL-HENRI, Le droit des successions, 2. Aufl., Bern 2015 (zit. STEINAUER, successions). TUOR PETER, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Zivilge- setzbuch, Band III: Das Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben, Art. 457–536 ZGB, 2. Aufl., Bern 1952 (zit. BK-TUOR, N … zu Art. … ZGB). TUOR PETER/SCHNYDER BERNHARD/SCHMID JÖRG/JUNGO ALEXANDRA, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich 2015 (zit. TUOR/ SCHNYDER/JUNGO, Rz. … zu § …). VALIER ANJA, Kommentierung der Art. 76–86 VVG, in: Honsell/Vogt/ Schnyder/Grolimund (Hrsg.), Basler Kommentar, Versicherungsvertrags- gesetz, Nachführungsband, Basel 2012 (zit. BSK Nachf.Bd.-VALIER, N … zu Art. … VVG). VOLLENWEIDER EUGEN, Die erbrechtliche Ausgleichung von Lebensversi- cherungs-Ansprüchen, Arbon 1952. WEIMAR PETER, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, Band III: Das Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben, 1. Teilband: © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 157 Die gesetzlichen Erben, Die Verfügungen von Todes wegen, 1. Teil: Art. 457–516 ZGB, Bern 2009 (zit. BK-WEIMAR, N … zu Art. … ZGB). WIEDMER URSULA, Scheidung und private Vorsorge, in: FamPra.ch 2008, S. 142 ff. WOHLGEMUTH MICHAEL, Die Begünstigung in der Lebensversicherung, in: HAVE 2013, S. 299 ff. WOLF STEPHAN, Kommentierung der Art. 607–611 ZGB, in: Wolf/Eggel, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die Teilung der Erbschaft, Art. 602–619 ZGB, Bern 2014 (zit. BK-WOLF, N … zu Art. … ZGB). WOLF STEPHAN/GENNA GIAN SANDRO, Schweizerisches Privatrecht, Vierter Band, Erster Halbband, Erbrecht, Basel 2012. WOLF STEPHAN/HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE, Grundriss des schweize- rischen Erbrechts, Bern 2017. ZUMBRUNN WERNER, Private Lebensversicherungen in der Erbteilungspraxis, in: AJP 2006, S. 1207 ff. 1. Einleitung Die Schweiz kennt bekanntlich unterschiedliche Systeme der Hinterlassenen- absicherung. Die drei Säulen der Vorsorge – AHV, berufliche Vorsorge, freie Vorsorge der Säulen 3a und 3b – binden erhebliche finanzielle Werte, die bei freiem, individuellem Sparen in Form klassischer Vermögensanlage ohne Wei- teres dem Nachlass zugehören und damit nach den normalen erbrechtlichen Regeln verteilt würden. Die Begünstigtenordnungen der AHV und der be- ruflichen Vorsorge, die Begünstigtenordnung der Säule 3a und die individuelle Bezeichnung von Begünstigten in ungebundenen Versicherungen weichen von der Erbfolge teilweise erheblich ab. Während das Erbrecht schwerge- wichtig die Vermögensübertragung an die Folgegeneration bezweckt und deshalb auf dem Parentelensystem beruht, richtet sich das Sozialversicherungs- bzw. Vorsorgerecht stärker an den – allerdings ebenfalls abstrakt durch Ehe, Verwandtschafts- oder andere Nähebeziehung zum Erblasser definierten – Vor- sorgebedürfnissen der Hinterbliebenen aus. Dabei ist bemerkenswert, dass in der Regel die prioritär begünstigte Person die anderen Begünstigten vollstän- dig verdrängt. Eine eigentliche Quotenteilung, wie sie das Erbrecht vorsieht, ist jedenfalls in der ersten und zweiten Säule nicht vorgesehen. Im Bereich der Säule 3a besteht ein ganz bescheidener Gestaltungsspielraum für eine rechtsgeschäftliche Aufteilung des Vorsorgeguthabens. Hat sich der Erblasser für eine freie Lebensversicherung entschieden, so ist er bei der Bezeichnung des bzw. der Begünstigten völlig frei. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 158 Im Folgenden ist vor diesem Hintergrund die Frage zu beantworten, ob und inwieweit die Leistungen der verschiedenen Formen der Lebensversicherun- gen güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen sind. Unterstehen nämlich die durch den Versicherer ausbezahlten Beträge gleichzeitig den normalen erb- und gegebenenfalls güterrechtlichen Regeln, so fallen die Abweichungen zu den Regelungen des ZGB weitaus weniger ins Gewicht – und umgekehrt sind solche Hinterlassenenleistungen für den Begünstigten letztlich nur von beschränktem Vorteil, können also nicht als «echte» Hinterlassenenabsiche- rung verstanden werden. Viele der Einzelprobleme, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sind nach wie vor lebhaft umstritten. Der Gesetzgeber hat es versäumt, diese Fra- gen einer klaren und überzeugenden gesetzlichen Regelung zuzuführen. Und auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte bisher erst einzelne Problemkreise klären, was angesichts der immensen praktischen Relevanz der Fragestellungen an sich erstaunt. Im Folgenden wird bewusst auf vertiefte dogmatische Erläuterungen verzichtet, vielmehr stehen pragmatische, mehr- heitsfähige Lösungen im Vordergrund. Die theoretischen Ausführungen wer- den durch praktische Fallbeispiele ergänzt. Im Übrigen kann auf die reichlich vorhandene Literatur verwiesen werden. 2. Ausgangslage 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen Das Gesetz definiert den Begriff der Versicherung nicht, weshalb sich die Literatur damit behilft, die wesentlichen Charakteristiken der Versicherung zu umschreiben1. Zentral für den vorliegenden Beitrag ist insofern die Absiche- rung gegen bestimmte Risiken bzw. Gefahren2, wobei das Risiko des To- desfalls im Vordergrund steht. Dass weitere Risiken mitversichert sein kön- nen und der Eintritt eines dieser Risiken gewiss ist, ist hingegen für den Ver- sicherungsbegriff zunächst von untergeordneter Bedeutung3, kann allerdings im Zusammenhang mit der Frage nach einem Rückkaufswert (hinten, 2.3.5) relevant sein. Tritt das versicherte Ereignis ein4, führt dies zur Leistungs- 1 BRULHART, Rz. 113 und 118; siehe auch die Definition in Rz. 487: «L’assurance est une convention par laquelle, en contrepartie d’une prime, l’assureur s’engage à garan- tir le souscripteur en cas de réalisation d’un risque aléatoire prévu par le contrat.». 2 FUHRER, Rz. 2.5 ff.; KOENIG, S. 494 f.; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 17. 3 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 4 Vgl. FUHRER, Rz. 2.8, 2.13 und 11.2; MAURER, S. 167 f.; je mit Kritik am Begriff des befürchteten Ereignisses. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 159 pflicht des Versicherers5. Je nachdem, ob die Ausrichtung der Versicherungs- leistung vom Eintritt eines Schadens im Rechtssinne abhängig ist, wird von einer Schaden- oder Summenversicherung gesprochen6, wobei die Lebensver- sicherungen in die letztgenannte Gruppe einzuordnen sind7. Durch den Ab- schluss eines Versicherungsvertrages wird selbstredend nicht präventiv der Eintritt des Risikos verhindert, vielmehr zielt der Vertrag darauf ab, die durch den Versicherungsfall entstandenen Folgen abzuschwächen oder zu beseitigen8. Als Gegenleistung für die eben erläuterte Risikoübernahme durch den Versi- cherer hat die versicherte Person ein Entgelt in Form einer Versicherungs- prämie zu leisten. Vordergründig erscheint die Versicherung somit als blosser Austausch von Geldleistungen9 und es stellt sich die Frage nach der Abgren- zung zu anderen Vertragstypen, wie dem Darlehens- oder Sparvertrag10. Von entscheidender Bedeutung ist das Vorhandensein eines aleatorischen Ele- ments (tritt ein Versicherungsfall überhaupt ein bzw. wann tritt der Versiche- rungsfall ein11), welches für das Vorliegen eines Versicherungsvertrages zwingend ist12. Die eigene Vorsorge ohne die Absicherung einer Risikokom- ponente durch einen Versicherer ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegen- den Beitrages (siehe aber zur Säule 3a in Form des Banksparens hinten, 5.3). Der Versicherungsvertrag wird als Vertrag sui generis13 spezialgesetzlich durch das VVG geregelt14. Das Gesetz differenziert dabei, je nach versicher- tem Interesse bzw. Gegenstand15, zwischen der Schaden- und Personenversi- cherung (Art. 48 ff. und 73 ff. VVG). Die Lebensversicherung ist, wie etwa auch die Unfall- oder Krankenversicherung, eine Personenversicherung16. 5 KOENIG, S. 530; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 497; SCHAER, Rz. 31 zu § 4 und Rz. 1 zu § 17. Die versicherte Leistung kann nicht nur in Form von Geld, sondern auch als Dienstleistung erbracht werden; FUHRER, Rz. 2.14. 6 FUHRER, Rz. 2.73, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; MAURER, S. 170. 7 IZZO, S. 9, m.w.H.; MAURER, S. 438. 8 KOENIG, S. 494; MAURER, S. 38. 9 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 19. 10 KOENIG, S. 491. 11 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 12 BRULHART, Rz. 494 und 530 ff.; KOENIG, S. 490 und 494; KUHN/MÜLLER-STUDER/ ECKERT, Rz. 19. 13 IZZO, S. 10; KOENIG, S. 492. 14 Das VVG enthält keine positive Definition seines Geltungsbereichs, sondern um- schreibt in Art. 101 VVG bloss, welche Versicherungsvertragstypen nicht unter das Gesetz fallen; dazu MAURER, S. 143 ff. 15 FUHRER, Rz. 2.70; MAURER, S. 427. 16 IZZO, S. 10 f., betrachtet die Lebensversicherung als «Personenversicherung im weite- ren Sinne»; MAURER, S. 430. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 160 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person 2.2.1. Versicherungsnehmer Der Versicherungsnehmer ist diejenige Person, die sich als Vertragspartei mit dem Abschluss eines Versicherungsvertrages vom Versicherer eine Leistung an sich oder an einen Dritten versprechen lässt für den Fall, dass das um- schriebene Risiko sich verwirklicht17. Der Versicherungsnehmer ist damit grundsätzlich auch Schuldner der Prämien (Art. 18 Abs. 1 VVG), wobei auch denkbar ist, dass diese durch einen Dritten (etwa den Arbeitgeber des Versi- cherungsnehmers) bezahlt werden (Art. 18 Abs. 2 und 3 VVG) 18. Der vorliegende Beitrag geht von der Prämisse aus, dass der Erblasser Versi- cherungsnehmer war, sodass insbesondere aus der Perspektive des Erbrechts zu untersuchen ist, ob bzw. inwiefern die begünstigte Person – dabei kann es sich um den Ehepartner, einen Lebenspartner, Nachkommen oder nicht ver- wandte Dritte handeln – sich die erhaltenen Versicherungsleistungen (vorerst untechnisch gesprochen) «anrechnen» lassen muss. Beim verheiratet gewese- nen Erblasser ist vorab zu klären, wie Versicherungen vor und nach Eintritt des Versicherungsfalls güterrechtlich zu berücksichtigen sind. 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch Der Erblasser bzw. Versicherungsnehmer, dessen Tod eine Versicherungs- leistung auslöst, hat drei Möglichkeiten, um über seinen Versicherungsan- spruch zu verfügen19: – Erstens kann er durch formlose Erklärung einen Begünstigten i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnen. Diese Begünstigung ist grundsätzlich widerruflich (Art. 77 VVG). Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist selber nicht Teil des Versicherungsvertrags, weshalb die begünstigende Verfügung einer al- lenfalls damit in Widerspruch stehenden Versicherungspolice vorgeht20. – Zweitens kann der Versicherungsnehmer den Anspruch durch Zession an einen Dritten abtreten (Art. 73 VVG), wobei die Abtretung der Schrift- form bedarf, die Police dem Dritten übergeben werden muss und eine schriftliche Anzeige an den Versicherer erfolgen muss. 17 BRULHART, Rz. 480; ähnlich MAURER, S. 201. 18 Siehe zu diesen Ausnahmefällen KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 685 ff. 19 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 77 ff. zu Kap. 6; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257. 20 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 25 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 161 – Drittens kann der Versicherungsnehmer den Begünstigten als Vermächt- nisnehmer einsetzen (Versicherungslegat, dazu hinten, 4.2.2). Da eine Begünstigung nach Art. 76 VVG auch in einer Verfügung von Todes we- gen erfolgen kann, ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob eine versicherungsrechtliche Begünstigung oder ein blosses Vermächtnis vor- liegt21. Nachfolgend steht die praktisch häufigste Variante der Begünstigung nach Art. 76 VVG im Vordergrund, die anderen Möglichkeiten werden nur knapp gestreift. 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist eine einseitige, nicht empfangsbe- dürftige Willenserklärung22. Die genannte Bestimmung verlangt für die Bezeichnung des Begünstigten keine bestimmte Form23. Daher könnte sie – Beweisschwierigkeiten vorbehalten – auch bloss mündlich erfolgen24. Da die Begünstigung nicht empfangsbedürftig ist und grundsätzlich bis zum Eintritt des Versicherungsfalls widerrufen werden kann (dazu sogleich, 2.2.4), spielt es auch keine Rolle, ob in der Versicherungspolice eine begünstigte Person bezeichnet worden ist oder nicht. Zu beachten ist einzig, dass der gutgläubige Versicherer sich gegebenenfalls durch Leistung an eine nicht (mehr) begüns- tigte Person befreit, weshalb es sich empfiehlt, den Versicherer über die Be- zeichnung eines Begünstigten bzw. über eine Änderung der Begünstigung zu informieren25. Die Begünstigung kann, wie erwähnt, auch in einer Verfügung von Todes wegen erfolgen, ohne dass sie damit zu einer Zuwendung von To- des wegen würde (vgl. aber zum Versicherungslegat 4.2.2; zur Rechtsnatur der Begünstigung siehe 4.2). Die aus einem Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt den Leis- tungsanspruch gemäss Art. 78 VVG aus eigenem Recht und «am Nachlass vorbei»; die Versicherungssumme fällt daher beim Tod des Versicherungs- 21 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 22 BGE 131 III 646 E. 2.2; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6; BSK Nachf.Bd.-VALIER, N 24 zu Art. 76 VVG. 23 BGE 131 III 646 a.a.O.; 112 II 157 E. 1.a); FUHRER, Rz. 22.45; PraxKomm Erbrecht- NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB. 24 Vgl. BGE 112 II 157 a.a.O. 25 BRULHART, Rz. 994; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; siehe dazu auch BGE 110 II 199 E. 2. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 162 nehmers nicht in dessen Erbmasse26. Die Berechtigung ist m.a.W. eine versi- cherungsrechtliche, nicht eine erbrechtliche. Dies hat u.a. zur Folge, dass selbst eine Erbschaftsausschlagung die Begünstigung nicht verhindert. Zudem muss die begünstigte Person, falls sie Erbin ist, nicht die Erbteilung abwarten. Diese direkte Anspruchsberechtigung ist einer der Hauptgründe, weshalb in der Erbrechtsplanung die Lebensversicherung empfehlenswert sein kann27. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Übrigen festgehalten28, dass das Recht, gemäss Art. 76 VVG einen Begünstigten zu bezeichnen und eine Begünstigung gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG zu widerrufen, höchstpersönli- cher Natur und damit unvererblich sei. Selbst wenn der Tod des Versiche- rungsnehmers nicht gleichzeitig den Eintritt des Versicherungsfalls darstellt, sind die Erben daher nicht befugt, einen Begünstigten festzulegen oder die Begünstigtenordnung zu ändern. Art. 76 Abs. 2 VVG lässt zu, dass sich die Begünstigung nur auf einen Teil des Versicherungsanspruchs bezieht. Daher ist es möglich, mehrere Begüns- tigte oder Gruppen von Begünstigten zu bezeichnen. Dem Versicherungs- nehmer steht es dabei frei, den Anspruch durch Quoten oder genau bezifferte Beträge auf die Begünstigten aufzuteilen29. Da die tatsächliche Versiche- rungsleistung nur selten mit der in der Versicherungspolice angegebenen Ver- sicherungssumme übereinstimmen dürfte, ist eine quotenmässige Festlegung der Anteile empfehlenswerter30. Trifft der Versicherungsnehmer keine ent- sprechenden Anordnungen, so greift subsidiär Art. 84 VVG31, der die Ausle- gung von Begünstigungsklauseln hinsichtlich der Anteile regelt. Für den Fall, dass bereits unklar ist, welche Personen der Versicherungsnehmer begünsti- gen wollte (insbesondere weil er diese nicht namentlich bezeichnet hat32), kommen die Auslegungsregeln nach Art. 83 VVG zur Anwendung. Dem Versicherten steht ferner auch die Möglichkeit offen, je nach Art des versicherten Ereignisses eine abweichende Begünstigung vorzusehen33. Sol- che Anordnungen finden sich i.d.R. bei gemischten Lebensversicherungen (dazu hinten, 2.3.2), wo die Versicherungsleistung im Erlebensfall an den 26 Siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.74 ff., m.w.H. 27 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.91. 28 Das Bundesgericht hat in BGE 133 III 669 E. 4 seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1915 (BGE 41 II 553 E. 1) bestätigt; BRULHART, Rz. 993; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; WOLF/GENNA, S. 163. 29 BSK-KÜNG, N 33 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. 30 BSK-KÜNG, a.a.O. 31 BSK-KÜNG, N 1 zu Art. 84 VVG. 32 BSK-KÜNG, N 9 zu Art. 83 VVG. 33 BSK-KÜNG, N 30 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 163 Versicherungsnehmer und im Todesfall an einen begünstigten Dritten ausge- schüttet werden soll34. Da nicht immer klar ist, was bei Wegfall eines Begünstigten vor Eintritt des Versicherungsfalls gelten soll, empfiehlt sich eine ausdrückliche Nach- oder Ersatzbegünstigung35. Fehlt eine solche Kaskadenordnung, so geht die Be- günstigung mangels Vererblichkeit grundsätzlich unter, wenn der Begünstigte vorverstirbt36. Die Versicherungsleistung gelangt diesfalls in den Nachlass des Versicherungsnehmers (siehe zur güterrechtlichen Behandlung hinten, 3.3.2 am Ende)37. 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung Art. 77 VVG differenziert zwischen der widerruflichen und der unwiderrufli- chen Begünstigung. Praktisch häufiger ist die widerrufliche Begünstigung: Gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG kann der Versicherungsnehmer «auch dann, wenn ein Dritter als Begünstigter bezeichnet ist, über den Anspruch aus der Versicherung […] frei verfügen.» Bis zum Eintritt des Versicherungsfalls bzw. bis zu seinem Tod38 kann der Versicherungsnehmer also die Begünstig- tenordnung jederzeit abändern. Diese Freiheit der jederzeitigen Änderung der Begünstigung entfällt nach Abs. 2 der genannten Bestimmung nur dann, «wenn der Versicherungsneh- mer in der Police auf den Widerruf unterschriftlich verzichtet und die Police dem Begünstigten übergeben hat.» Die unwiderrufliche Begünstigung hat nicht nur zur Folge, dass der Versicherungsnehmer die Begünstigtenordnung nicht mehr abändern kann. Vielmehr kann der Vorsorgenehmer auch den Rückkauf des Vertrages (dazu hinten, 2.3.5) nur noch mit Leistung an den unwiderruflich Begünstigten verlangen39. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung lediglich für den Todesfall begründet wird. Diesfalls behält der Versicherungsnehmer bei der gemischten Lebensversicherung das Recht auf Rückkauf40, was die Rechte des Begünstig- 34 BSK-KÜNG, N 31 zu Art. 76 VVG. 35 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 229. 36 BSK-KÜNG, N 35 zu Art. 76 VVG. 37 ZUMBRUNN, S. 1214; eingehend zu weiteren Fallkonstellationen PLATTNER, Begünsti- gungsrecht, S. 12 ff. 38 Da nicht nur die Bezeichnung eines Begünstigten, sondern auch der Widerruf der Begünstigung, höchstpersönlicher Natur sind, entfällt das Widerrufsrecht mit dem Tod des Versicherungsnehmers; BGE 133 III 669 E. 4. 39 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10, m.w.H. 40 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 164 ten empfindlich schwächt41. Im Ausmass der unwiderruflichen Begünstigung scheidet die Versicherung zum Zeitpunkt der Begünstigung endgültig aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers aus42. Das Widerrufsrecht bei der Lebensversicherung erlischt sodann mit dem Tod des Versicherungsnehmers, d.h., es geht, wie erwähnt, nicht auf die Erben über, und zwar auch dann nicht, wenn der Versicherungsfall nicht mit dem Tod des Versicherungsnehmers zusammenfällt43. Die Begünstigung wird damit spätestens mit dem Tod des Versicherungsnehmers endgültig und (in Ermangelung einer zum Widerruf berechtigten Person) unentziehbar44. 2.3. Versicherungsarten Im Kontext des vorliegenden Beitrages wird einzig auf Lebensversicherun- gen eingegangen, d.h. Versicherungen, die biometrische Risiken (u.a. Tod, Invalidität, Erreichen eines bestimmten Alters) absichern45 und die damit den Bestimmungen zur Personenversicherung nach Art. 73 ff. VVG unterstehen. Nicht Gegenstand der folgenden Ausführungen sind insbesondere Sachversi- cherungen. Bei den Lebensversicherungen ist namentlich zwischen reinen Risikoversi- cherungen und gemischten Lebensversicherungen zu unterscheiden, aller- dings gibt es – wenngleich in der Praxis weniger häufig – auch andere Arten der Lebensversicherung. Im Einzelnen: 2.3.1. Reine Risikoversicherung Reine Risikoversicherungen führen nur dann zu einer Auszahlung, wenn während der Vertragsdauer der Versicherungsfall eintritt46. Geschieht dies nicht, hat – untechnisch gesprochen – der Versicherungsnehmer seine Prämie «verloren», es bleibt lediglich das «gute Gefühl», abgesichert gewesen zu sein für den Fall, dass der Versicherungsfall eingetreten wäre. Damit fehlt bei der Risikoversicherung ein Sparanteil, es besteht ein blosser Risikoschutz während einer gewissen Zeitspanne. Die zu leistende Prämie entspricht, vereinfacht ausgedrückt, dem durch die Versicherung kalkulierten Risiko. 41 BSK-KÜNG, N 18 zu Art. 77 VVG. 42 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 43 BGE 133 III 669 E. 4; WOLF/GENNA, S. 163. 44 WOLF/GENNA, a.a.O.; vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 45 Zu den möglichen Risiken, die durch die Lebensversicherung abgedeckt werden, siehe u.a. BRULHART, Rz. 970 ff. 46 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 165 Entsprechend hat eine reine Risikoversicherung grundsätzlich auch keinen Rückkaufswert, wenngleich vereinzelt ein vertraglicher (konventionaler) Rückkaufswert vereinbart wird. Im vorliegenden Zusammenhang der Lebensversicherung ist dabei insbeson- dere an die temporäre Todesfallversicherung zu denken, reine Risikoversiche- rungen sind aber auch die Unfallversicherung oder die Berufsunfähigkeitsver- sicherung Selbständigerwerbender. Bei der temporären Todesfallversicherung wird der Versicherer nur beim Todesfall innerhalb der vereinbarten Frist leistungspflichtig. Sie eignet sich deshalb dazu, den Begünstigten während einer zeitlich begrenzten, allenfalls besonders risikoreichen Zeitspanne abzusichern47. Die begünstigte Person kann dabei beliebig bestimmt werden, insbesondere muss es sich weder um den Ehegatten noch um Nachkommen oder andere begünstigte Personen ge- mäss AHVG oder BVG handeln. Die temporäre Todesfallversicherung kann daher beispielsweise zur Absicherung eines bei der beruflichen Vorsorge nicht begünstigten Lebenspartners oder als Ersatz für die berufliche Vorsorge während einer beruflichen Neuorientierung dienen. Bei Eintritt des Versicherungsfalls erfolgt die Auszahlung der Versicherungs- leistung je nach Vereinbarung als Kapitalbetrag oder als Leibrente48. 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung Die gemischte Lebensversicherung besteht in der Kombination einer tem- porären Todesfallversicherung mit einer Erlebensfallversicherung, d.h. mit einem Sparplan49. Dabei wird ein Teil der Prämien für den Versiche- rungsschutz verwendet, der Rest dient der Äufnung von Sparkapital50. Der Versicherer hat die Leistung auf jeden Fall einmal zu erbringen, nämlich ent- weder dann, wenn die versicherte Person den Ablauf der Police erlebt (d.h. das vereinbarte Alter, i.d.R. das Pensionsalter erreicht), oder aber, wenn sie vorher stirbt (bzw. ein anderer vereinbarter Versicherungsfall eintritt). Das aleatorische Element (dazu vorne, 2.1) liegt also darin, dass bei Abschluss der Versicherung ungewiss ist, welches der Risiken sich verwirklicht. Weil der Eintritt des einen oder anderen Versicherungsfalls jedoch gewiss ist und da- her die Versicherung mit Sicherheit einmal leisten muss, ist die gemischte Lebensversicherung stets mit einem Sparvorgang verbunden. Da die ge- mischte Lebensversicherung kapitalbildend ist, verfügt sie über einen Rück- 47 Anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.64. 48 AEBI-MÜLLER, a.a.O. 49 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13; IZZO, S. 15. 50 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 166 kaufswert (siehe 2.3.5), was sowohl für die güter- wie auch für die erbrecht- liche Einordnung von Bedeutung ist. Wie bei der reinen Risikoversicherung kann die Begünstigtenordnung frei gewählt werden51 und ist die Auszahlung der Leistung als Kapital oder als Leibrente denkbar. Ebenfalls möglich ist eine Lebensversicherung mit vari- abler Sparprämie. Hier wird eine feste Risikoprämie mit einem Sparanteil verbunden, der jederzeit neu bestimmt werden kann52. Von den Versiche- rungsgesellschaften werden sodann Zwischenformen angeboten, die bei einer fixen Risikoprämie und festem Sparanteil nach Belieben des Versicherungs- nehmers das Einbringen von zusätzlichem Sparkapital («Einkauf») ermöglichen. Zu den gemischten Lebensversicherungen gehören auch fondsgebundene und anteilgebundene Lebensversicherungen, allerdings ist hier für die Er- lebensfall- und/oder die Todesfallleistung die Wertentwicklung der gewählten Anlagefonds bzw. von Wertpapieren, anderen Aktiven oder Indices von Be- deutung53. Für die güter- und erbrechtliche Behandlung der Versicherung bzw. der Leistung ist dies indessen ohne Belang. 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer Wie bei der gemischten Lebensversicherung ist auch bei der Todesfallversi- cherung mit lebenslanger Vertragsdauer der Eintritt des versicherten Ereig- nisses gewiss, ungewiss ist bei Vertragsabschluss einzig der Zeitpunkt des Todesfalls54. Im Unterschied zur gemischten Lebensversicherung wird hier allerdings nur ein versichertes Ereignis – nämlich der Todesfall – abgedeckt. Wie die gemischte Lebensversicherung weist auch die lebenslängliche Todes- fallversicherung einen Rückkaufswert auf, wobei von Gesetzes wegen ein Rückkauf erst nach Zahlung von drei Jahresprämien ermöglicht werden muss (Art. 90 Abs. 2 VVG). Die Todesfallversicherung ist in der Praxis selten, allerdings bezieht sich das Erbrecht des ZGB in Art. 476 und 529 ZGB spezifisch auf diese Art der Le- bensversicherung (hinten, 4.4.2 a), weshalb sie hier doch zu erwähnen ist. 51 Aus steuerlichen Gründen drängt sich ggf. der Abschluss im Rahmen einer Säule 3a auf, sofern die Begünstigtenordnung von Art. 2 BVV 3 den konkreten Bedürfnissen entspricht. 52 IZZO, S. 17. 53 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 54 BRULHART, Rz. 533. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 167 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr Die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ist, ähnlich wie die gemischte Lebensversicherung, mit einem Sparvorgang verbunden. Allerdings wird die Versicherungssumme nur im Erlebensfall – d.h. mit Ablauf der vereinbarten Zeitdauer bzw. Erreichen eines bestimmten Alters des Versicherungsneh- mers – ausbezahlt. Bei einem vorzeitigen Tod erfolgt eine Rückerstattung der bis zu diesem Zeitpunkt bezahlten Prämien an die Begünstigten55. Somit weist die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr zwar (wie eine gemischte Lebensversicherung oder lebenslängliche Todesfallversicherung) einen Rück- kaufswert auf und die Begünstigten erhalten im Todesfall das Sparkapital (nicht die Versicherungssumme) ausbezahlt – das Versterben des Versicherungs- nehmers stellt jedoch, genau betrachtet, nicht einen Versicherungsfall dar. M.a.W. liegt die atypische Konstellation vor, dass eine Lebensversicherung, obwohl der Eintritt des versicherten Ereignisses nicht gewiss ist, kapitalbil- dend und damit rückkaufsfähig ist56. Wie diese Besonderheiten unter güter- und erbrechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen sind, ist nicht gänzlich geklärt. Die Lehre hat sich damit, soweit ersichtlich, bislang nur am Rande befasst. Nach hier vertretener und, soweit ersichtlich, ganz herrschender Auffassung sind die nachfolgenden Ausfüh- rungen zum Güterrecht auch für die Erlebensfallversicherung mit Rückge- währ analog anwendbar. Ähnliches gilt in Bezug auf das Erbrecht57. 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf Kapitalbildende, mit einem Sparvorgang verbundene Lebensversicherungen verfügen stets über einen Rückkaufswert58. Dabei kann es sich um einen tat- sächlichen Rückkaufswert handeln, was primär dann zutrifft, wenn der Ver- sicherungsnehmer gestützt auf Art. 90 Abs. 2 VVG von Gesetzes wegen be- rechtigt ist, die Lebensversicherung zurückzukaufen59. Darüber hinaus kann 55 FUHRER, Rz. 22.15; MAURER, S. 435 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 56 Anderer Auffassung mit Bezug auf die Frage des versicherten Ereignisses scheint das Bundesgericht in BGE 130 I 205 E. 7.6.4 zu sein: «Wird jedoch Prämienrückgewähr vereinbart, bezahlt der Versicherer im Falle des vorzeitigen Ablebens des Versicher- ten die einbezahlten Prämien (ohne Zins, aber mit Überschüssen) zurück. In diesem Fall tritt das versicherte Ereignis sicher ein. Unsicher ist nur der Zeitpunkt.» 57 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB; a.M. IZZO, S. 273. 58 FUHRER, Rz. 22.27; MAURER, S. 444; vgl. BSK-AEBI, N 9 zu Art. 90 VVG. 59 Die Institute des Rückkaufs und der Umwandlung wurden vor dem Hintergrund ge- schaffen, dass Lebensversicherungsverträge meist für eine (sehr) lange Dauer verein- bart werden; MAURER, S. 446. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 168 ein vertraglicher Rückkauf ohne Vorliegen der gesetzlichen Erfordernisse vereinbart werden (insbesondere vor Ablauf der dreijährigen Frist). Denkbar ist auch, dass bloss ein versicherungstechnischer (rechnerischer, theoretischer) Rückkaufswert vorliegt, insbesondere im Rahmen einer gebun- denen Säule 3a (dazu hinten, 5). Bei der Säule 3a sind die effektiven Rück- kaufsmöglichkeiten nämlich beschränkt60, was indessen nichts daran ändert, dass der Versicherer den Rückkaufswert jederzeit berechnen kann61. Der Rückkaufswert besteht dem Grundsatz nach aus dem angesparten De- ckungskapital, d.h. aus den geleisteten Sparprämien plus Zinsen, abzüglich Risikoanteil, Abschlusskosten, Verwaltungskosten bzw. Gebühren und ggf. Stornokosten62. Entsprechend ist der Rückkaufswert umso höher, je länger der Vertragsabschluss zurückliegt. Verwirklicht sich das versicherte Risiko hin- gegen bereits kurz nach Abschluss der gemischten Lebensversicherung, so ist die nunmehr auszuzahlende Versicherungssumme beträchtlich höher als der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Eintritt des Versicherungsfalls63. Exemplarisch kann der in BGE 131 III 646 zu beurteilende Sachverhalt an- geführt werden: Strittig war dabei zur Hauptsache die Begünstigung, subsi- diär hatten die Nachkommen des Erblassers ihren Pflichtteil verlangt, der sich auf dem Rückkaufswert berechnet. Ausbezahlt wurde eine Versicherungs- summe von Fr. 123’831 (a.a.O., Sachverhalt, A.), während der Rückkaufs- wert lediglich Fr. 10’185 betrug (a.a.O., E. 2.3). Wie hoch die Differenz zwischen Rückkaufswert und Versicherungs- summe ist, kann erst bei Eintritt des versicherten Ereignisses festgestellt wer- den. Die Berechnung des Rückkaufswerts untersteht der Aufsicht der Finma; diese überprüft auf Antrag die Berechnungen des Versicherers unentgeltlich auf ihre Richtigkeit64. Erfolgt zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers ein vollständiger Rückkauf der Versicherung, so wird der Vertrag aufgelöst und die Pflicht zur Ausrich- tung von Leistungen erlischt65. Die Frage nach der güter- und erbrechtlichen Zuordnung der Versicherungsleistungen erübrigt sich damit; zuzuordnen ist vielmehr die von der Versicherung erstattete, nunmehr dem Vermögen des 60 BSK-AEBI, N 3 zu Art. 90 VVG. 61 WOHLGEMUTH, S. 303 f. 62 FUHRER, Rz. 22.27 f.; MAURER, S. 711; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 12 zu Art. 90 VVG. 63 Vgl. KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 20. 64 Art. 91 Abs. 3 und Art. 92 Abs. 2 VVG; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 3 zu Art. 91 VVG und N 5 zu Art. 92 VVG. 65 BGE 134 III 348 E. 5.2.3; BSK-AEBI, N 12 zu Art. 90 VVG; KOENIG, S. 710; MAURER, S. 443, bezeichnet den Rückkauf deshalb als «besondere Art, den Versicherungsver- trag vor Ablauf der Vertragsdauer, also vorzeitig, aufzulösen.» © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 169 Erblassers zugehörige Rückkaufssumme, wobei die normalen güter- und erb- rechtlichen Regeln zur Anwendung gelangen. 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung Die Versicherungsprämie ist der Beitrag, den der Versicherungsnehmer als Gegenleistung für den Versicherungsschutz an den Versicherer entrichtet66. Die Zahlung kann entweder in Form einer periodischen Prämie oder einer Einmalprämie geschuldet sein67. Während im erstgenannten Fall mehrere Versicherungsperioden (vgl. Art. 19 Abs. 1 VVG) sowie Prämienzahlungen aufeinanderfolgen, ist der Versicherungsnehmer im zweitgenannten Fall für die komplette Vertragsdauer nur zu einer einzigen Prämienzahlung verpflich- tet68. Diese Unterscheidung kommt namentlich in Bezug auf die Umwandlung in eine prämienfreie69 Lebensversicherung nach Art. 90 Abs. 1 VVG Bedeu- tung zu, die naturgemäss nur bei einer periodischen Prämienzahlungspflicht offensteht70. Die gesetzliche Umwandlungsfähigkeit ist ferner nur dann zu bejahen, wenn während mindestens drei Jahren Prämien entrichtet worden sind71 und ein entsprechendes Begehren des Versicherungsnehmers vorliegt72. Folge der Umwandlung ist sodann die Befreiung von der Pflicht zur Prämien- zahlung und die Reduktion der Versicherungsleistungen auf den (mit dem Rückkaufswert nicht übereinstimmenden) Umwandlungswert73. Dabei kommt es nicht zu einer Novation, sondern bloss zu einer Abänderung des weiterhin fortbestehenden Versicherungsvertrages74. 66 BRULHART, Rz. 168; FUHRER, Rz. 9.1; SCHAER, Rz. 1 zu § 15. 67 FUHRER, Rz. 9.3. 68 FUHRER, a.a.O.; BSK-HASENBÖHLER, N 8 zu Art. 19 VVG. 69 Der vom Gesetz verwendete Ausdruck der «beitragsfreie[n]» Versicherung ist dem VVG fremd, spricht dieses doch im Übrigen nicht von Beiträgen, sondern von Prä- mien; MAURER, S. 444 f., Fn. 1170. 70 BSK-AEBI, N 8 zu Art. 90 VVG. 71 Relativierend mit Verweis auf die Praxis MAURER, S. 445. 72 KOENIG, S. 712; zur automatischen Umwandlung von Gesetzes wegen bei Prämien- zahlungsverzug siehe Art. 93 Abs. 1 VVG. 73 BSK-AEBI, N 11 zu Art. 90 VVG; KOENIG, a.a.O.; MAURER, S. 444 f.; siehe zur güter- rechtlichen Behandlung der umgewandelten Lebensversicherung BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 21 zu Art. 211 ZGB: «Die verbleibende Leistungsgarantie, deren Höhe nach versicherungsmathematischen, im Geschäftsplan festgelegten Grundsätzen bestimmt wird […], ist zum Umwandlungswert in der güterrechtlichen Auseinander- setzung zu berücksichtigen. Das gilt auch, wenn eine Lebensversicherung wegen Prämienverzugs nach Art. 93 VVG von Gesetzes wegen in eine prämienfreie Versi- cherung umgewandelt worden ist». 74 FUHRER, Rz. 22.34; KOENIG, S. 712; MAURER, S. 444. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 170 2.3.7. Form der Versicherungsleistung Die Lebensversicherung kann in Form einer Kapital- oder Rentenversiche- rung abgeschlossen werden75. Bei der Kapitalversicherung wird dem Versicherungsnehmer bei Eintritt des versicherten Ereignisses ein Kapitalbetrag ausbezahlt, der in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Verwirklichung des Risikos gleichbleibend, zu- oder ab- nehmend sein kann76. Der zweitgenannte Fall der Rentenversicherung wird auch als Leibrenten- versicherung bezeichnet und dient neben dem Versorgungsaspekt dazu, sich für das «Risiko Alter» abzusichern77. Die geschuldete Rentenleistung kann dabei verschiedenartig ausgestaltet werden. Denkbar ist sowohl eine sofort beginnende als auch eine (z.B. bis zum Erreichen des Pensionsalters) aufge- schobene Rentenzahlung78. Möglich ist auch der Abschluss einer Leibrenten- versicherung auf zwei Leben79. Diesfalls dauert die Rentenzahlung bis zum Ableben beider Personen fort80. Sie bietet sich deshalb besonders für verheira- tete Personen an. Besonders bei der Rentenversicherung auf ein Leben erfolgt gelegentlich die Vereinbarung einer Prämienrückgewähr für den Fall des frühzeitigen Versterbens des Versicherungsnehmers81. 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge Die berufliche Vorsorge enthält einerseits Elemente einer Risikoversicherung, darunter die Vorsorge für den Todesfall82. Andererseits geht es um die Alters- und Invalidenvorsorge für den Vorsorgenehmer selber. Insofern besteht eine erhebliche Nähe zur gemischten Lebensversicherung. Obschon die berufli- che Vorsorge, wie erwähnt, letztlich einen Versicherungsschutz bedeutet, soll sie im vorliegenden Beitrag nicht näher thematisiert werden. Zu erwähnen sind nachfolgend allerdings – in der gebotenen Kürze – einige Unterschiede zu den privaten Lebensversicherungen, da sich in der Praxis bei Selbständig- erwerbenden gelegentlich die Frage stellt, ob der Anschluss an die berufliche 75 MAURER, S. 437. 76 FUHRER, Rz. 22.10. 77 IZZO, S. 18 f.; vgl. FUHRER, Rz. 22.11. 78 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6, Fn. 18. Die aufgeschobene Rentenzahlung kommt v.a. dann in Frage, wenn das einzubezahlende Kapital zuerst angespart werden muss; FUHRER, a.a.O. 79 PLATTNER, a.a.O. 80 Siehe den Sachverhalt von BGE 133 III 669 und das Fallbeispiel bei IZZO, S. 278. 81 FUHRER, Rz. 22.15; IZZO, S. 19. 82 Siehe dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 8., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 171 Vorsorge des Berufsverbandes dem Abschluss einer Lebensversicherung vor- zuziehen ist. Die berufliche Vorsorge ist dem Grundsatz nach zivilstandsabhängig ausge- staltet. Von der Hinterlassenenabsicherung profitieren primär die Witwe bzw. der Witwer sowie gegebenenfalls die Nachkommen des Vorsorgenehmers83. Allerdings können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement im Rah- men der weitergehenden beruflichen Vorsorge unter gewissen Voraussetzun- gen auch Leistungen an «weitere begünstigte Personen» vorsehen. Die zuläs- sige reglementarische Erweiterung der gesetzlichen Begünstigtenord- nung betrifft gemäss Art. 20a BVG insbesondere «natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind84, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununter- brochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat85 oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss», wobei das an- wendbare Vorsorgereglement die Leistungsberechtigung auch enger fassen kann als der zitierte Gesetzestext86. Für den Praktiker ist sodann zu beachten, dass die Vorsorgeeinrichtungen die Begünstigung nicht verheirateter Lebenspartner davon abhängig machen dürfen, dass der Versicherungsnehmer zu Lebzeiten eine entsprechende Mel- dung an die Vorsorgeeinrichtung erstattet hat87, d.h., eine blosse Lebensge- meinschaft und massgebliche Unterstützung genügen unter Umständen eben- so wenig wie die Begünstigung durch Testament oder Erbvertrag. Anders als bei der privaten Lebensversicherung ist daher eine formlose Begünstigung nur zulässig, wenn das anwendbare Reglement dies zulässt. Von Bedeutung ist im vorliegenden Kontext ferner, dass die berufliche Vor- sorge im Güter- und im Erbrecht anders behandelt wird als freie Versiche- rungen88. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die bei Auflösung des Güter- standes noch nicht realisierte berufliche Vorsorge güterrechtlich irrelevant bleibt; im Scheidungsfall sind indessen die Art. 122 ff. ZGB zu beachten. Während des Güterstandes ausbezahlte Leistungen sind nach der Sondernorm von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB unter dem ordentlichen Güterstand stets der Errungenschaft zuzuordnen, und zwar unabhängig davon, wann und aus wel- cher Gütermasse die Vorsorge finanziert wurde. Gegebenenfalls ist bei Aus- zahlung einer Kapitalleistung Art. 207 Abs. 2 ZGB zu beachten, der zu einer 83 Für Einzelheiten siehe Art. 19 ff. BVG; eingehend dazu STAUFFER, Rz. 809 ff. 84 Zum Begriff der massgeblichen Unterstützung siehe u.a. BGE 140 V 50 und 138 V 98; je m.w.H. 85 Siehe dazu BGE 144 V 327. 86 BGE 144 V 327 E. 1.1, m.w.H. 87 BGer 9C_85/2017 vom 24. Mai 2017 E. 4–5. 88 Für Einzelheiten siehe u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. und 20 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 172 rechnerischen Ausscheidung von Eigengut zugunsten des Vorsorgenehmers führt. Hinterlassenenleistungen, die direkt an die gesetzlich bzw. reglementa- risch begünstigten Personen ausbezahlt werden, bleiben güter- und erbrecht- lich irrelevant – sie fliessen «am Nachlass vorbei». Gleiches gilt auch für Freizügigkeitskonti bzw. -policen89, die namentlich beim Ausscheiden aus einer Pensionskasse vor Eintritt eines Vorsorgefalls eröffnet werden. Für all diese güter- und erbrechtlichen Sondernormen ist irrelevant, ob sich der Vor- sorgenehmer der beruflichen Vorsorge als Selbständigerwerbender freiwillig unterstellt hat oder ob der Beitritt zu einer Vorsorgeeinrichtung mit einer Anstellung zwingend verknüpft war. Ebenso bedeutungslos ist, ob das Vor- sorgereglement nur gerade die gesetzlichen Minimalleistungen garantiert oder ob (allenfalls in bedeutendem Umfang) eine weitergehende Vorsorge gewähr- leistet wird90. Von praktischer Relevanz ist im Zusammenhang mit der beruf- lichen Vorsorge schliesslich, dass Vorbezüge für Wohneigentum oder Bar- auszahlungen zu einer veränderten güter- und erbrechtlichen Zuordnung der beruflichen Vorsorge führen. Nicht nur die Unterstellung unter eine freiwillige berufliche Vorsorge, sondern auch die durch diese Instrumente ermöglichte Entnahme von Vorsorgekapital ist daher auf güter- und erbrechtliche Konse- quenzen hin zu überprüfen. Auf Einzelheiten kann allerdings im vorliegenden Beitrag aus Platzgründen nicht eingegangen werden. Die erwähnten Besonderheiten der beruflichen Vorsorge grenzen diese öffentlich-rechtliche Versicherungsform von der freiwilligen Selbstvorsorge in Form von Lebensversicherungen der Säule 3a und 3b ab (dazu hinten, 5). Stehen im Einzelfall aus planerischer Perspektive im Hinblick auf eine Hin- terlassenenabsicherung beide Formen zur Verfügung, ist sorgfältig abzuwä- gen, welche Alternative den konkreten Bedürfnissen der Beteiligten besser gerecht wird. 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung Bekanntlich folgt die erbrechtliche Auseinandersetzung beim verheiratet ge- wesenen Erblasser der güterrechtlichen Auseinandersetzung91. Dies ist zu- nächst insofern erstaunlich, als ein und dasselbe Ereignis – der Tod des ver- heirateten Erblassers – sowohl die Auflösung des Güterstandes bewirkt (Art. 204 Abs. 1 ZGB) als auch den Erbgang auslöst (Art. 537 Abs. 1 und Art. 560 Abs. 1 ZGB). Die korrekte Abfolge von güter- und erbrechtlicher 89 BGE 129 III 305; dazu AEBI-MÜLLER, Freizügigkeitsguthaben, S. 511 ff.; zum Gan- zen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. 90 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 15 und 17. 91 Exemplarisch: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 6 zu Art. 204 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 173 Auseinandersetzung ist indessen nötig, weil erst nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung geklärt ist, welchem Ehegatten welche Vermögenswerte zustehen. Nur was im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem vorverstorbenen Ehegatten, d.h. dem Erblasser, zugeordnet wurde, bildet des- sen Nachlass und verteilt sich nach den erbrechtlichen Regeln. Die versicherungsrechtliche Begünstigung kann allerdings dazu führen, dass sich die Versicherung bereits zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung nicht mehr im Vermögen des vorverstorbenen Versicherungsneh- mers befindet und daher güterrechtlich überhaupt nicht zu beachten ist (dazu hinten, 3.3.2). In Bezug auf das Erbrecht interessiert unter diesen Umständen die Frage, wie die dem überlebenden Ehegatten oder anderen begünstigten Personen nach dem Tod oder zufolge des Versterbens des Vorsorgenehmers ausgerichteten Hinterlassenen- bzw. Versicherungsleistungen zu beurteilen sind92. Dabei ist zweierlei von Bedeutung: Zunächst fragt sich, ob die Versiche- rungsleistungen Teil des Nachlasses sind, die Berechtigung der begünstigten Person somit mit deren erbrechtlichen Stellung (als Erbe oder Vermächtnis- nehmer) in Verbindung steht. Trifft dies nicht zu, besitzt die begünstigte Person also einen direkten, vom Erbrecht unabhängigen Forderungsanspruch, ist in einem zweiten Schritt zu fragen, ob die der begünstigten Person ausgerichte- ten Leistungen nach Art. 476 und 529 ZGB der Hinzurechnung zur Pflicht- teilsmasse und gegebenenfalls der Herabsetzung unterliegen93. Denkbar ist sodann, dass die Versicherungsleistungen der gesetzlichen Ausgleichung unterliegen. Mit Bezug auf das Zusammenspiel von Güter- und Erbrecht im Bereich der versicherungsrechtlichen Begünstigung sind nach wie vor zentrale Fragen offen bzw. strittig94. Dies ist von erheblicher praktischer Relevanz. Muss sich beispielsweise ein überlebender Ehegatte, der durch den Erblasser begünstigt worden ist, die erhaltene Versicherungssumme oder den Rückkaufswert der Versicherung auf den Erbteil anrechnen lassen, dann handelt es sich insofern nicht um eine zusätzliche, sondern nur noch um eine alternative Absicherung, welche die materielle Situation95 des Betroffenen nicht verbessert. Bleibt da- bei überdies ausser Betracht, dass ohne die Begünstigung der fragliche Ver- mögenswert im Güterrecht nach Art. 215 ZGB hälftig zu teilen oder aufgrund einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten gar vollständig dem überlebenden Ehegatten verblieben wäre, dann kann sich die materielle 92 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 20, m.w.H. 93 AEBI-MÜLLER, a.a.O., m.w.H. 94 AEBI-MÜLLER, Hinterlassenenabsicherung, S. 22. 95 Allenfalls verbessert sich zumindest die formelle Stellung, weil versicherungsrechtli- che Ansprüche meist rasch und «am Nachlass vorbei» ausbezahlt werden; siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER Optimale Begünstigung, Rz. 09.91 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 174 Stellung des «begünstigten» Ehegatten sogar erheblich verschlechtern. Darauf ist zurückzukommen (hinten, 4.4.5). 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht Wie soeben dargelegt, muss zunächst die güterrechtliche Einordnung der verschiedenen Versicherungen geklärt werden. Dies ist selbstredend auch dann von Bedeutung, wenn die Ehe nicht durch Tod eines Ehegatten, sondern durch Scheidung aufgelöst wird. 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften 3.2.1. Problemstellung Dem Güterrecht unterliegen lediglich Vermögenswerte. Hingegen können blosse Anwartschaften, d.h. die (mehr oder weniger verfestigte, aber nicht gewisse) Aussicht auf künftige Leistungen, die keinen realisierbaren Gegen- wert aufweisen, güterrechtlich nicht zugeordnet werden96. Exemplarisch lässt sich dies bei der beruflichen Vorsorge beobachten: Vor Eintritt eines Vorsor- gefalls haben die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge lediglich An- wartschaftscharakter97 – aus diesem Grund muss im Scheidungsfall über den Vorsorgeausgleich (Art. 122 ff. ZGB) eine Entschädigung erfolgen. Erst nach Eintritt eines Vorsorgefalls sind die nunmehr ausbezahlten Leistungen güter- rechtlich relevant; unter dem ordentlichen Güterstand handelt es sich dann um Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, vgl. allerdings auch Art. 207 Abs. 2 ZGB). Im Kontext des vorliegenden Beitrages stellt sich daher die Frage, ob bestimmte Versicherungsansprüche bzw. -leistungen zum massge- blichen Zeitpunkt, d.h. am Stichtag der güterrechtlichen Auseinanderset- zung (Art. 204 ZGB im Recht der Errungenschaftsbeteiligung, Art. 236 ZGB bei der Gütergemeinschaft), überhaupt güterrechtlich relevante Vermögens- werte darstellen oder nicht98. Vermögenswerte (und Schulden), die erst nach dem Stichtag rechtlich in Erscheinung treten, bleiben unbeachtlich99, ist doch 96 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14. 97 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 17 zu Art. 197 ZGB. 98 Entscheidend ist namentlich die Versicherungsart sowie die Frage, ob der Versiche- rungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist. 99 Anstatt vieler: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 204 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 175 gemäss Art. 207 Abs. 1 bzw. Art. 236 Abs. 3 ZGB der Stand des Vermögens im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes güterrechtlich auseinanderzu- setzen. 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert Weist die Lebensversicherung einen Rückkaufswert auf, was insbesondere bei gemischten Lebensversicherungen zutrifft, so kann in diesem Umfang nicht mehr von einer blossen Anwartschaft die Rede sein. Der Versicherungsnehmer kann diesfalls die Versicherung nämlich – unabhängig vom Eintritt des Versi- cherungsfalls – jederzeit realisieren, indem er den Rückkauf verlangt. Die Aus- zahlung des Rückkaufswerts steht daher nur unter der Voraussetzung einer entsprechenden Willenserklärung des Versicherungsnehmers. Damit liegt ein eigentlicher, güterrechtlich relevanter Vermögenswert vor. Zu klären ist damit im Folgenden nur noch, welcher Gütermasse der Rückkaufswert ange- hört und wie es sich verhält, wenn der Güterstand durch Tod des Versiche- rungsnehmers aufgelöst wird, sodass gleichzeitig auch der Versicherungsfall eintritt. Nicht mehr nur der Rückkaufswert, sondern die ausbezahlte Versicherungs- summe ist dann zu berücksichtigen, wenn der Versicherungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist und daher dem Versicherungsnehmer bzw. der begünstigten Person die ausbezahlte Versicherungssumme zugeflos- sen ist. 3.2.3. Reine Risikoversicherungen Reine Risikoversicherungen weisen, wie erläutert, grundsätzlich keinen Rückkaufswert auf (vorne, 2.3.1). Vor Eintritt des Versicherungsfalls stehen sie unter der Suspensivbedingung des Eintritts des Versicherungsfalls. Daher liegt vorerst eine reine Anwartschaft vor, die nicht bewertet werden kann und die dem Güterrecht entzogen bleibt100. Wird der Güterstand durch Schei- dung oder durch Tod des Ehegatten des Versicherungsnehmers aufgelöst, ist die Risikoversicherung völlig unbeachtlich. Bei Auflösung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers gilt dasselbe, weil während des Güter- standes (noch) kein fester, dem Güterrecht zugehörender Anspruch bestand. 100 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.71; CPra-GUILLOD, N 25 zu Art. 197 ZGB; BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 23 zu Art. 197 ZGB; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 77 f. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 176 Selbst wenn es sich bei der begünstigten Person um den überlebenden Ehe- gatten handelt, muss über die Versicherungssumme daher güterrechtlich nicht abgerechnet werden. Ist während des Güterstandes das versicherte Risiko – beispielsweise eine Invalidität – eingetreten, so ist die ausbezahlte Versicherungssumme nach den ordentlichen Regeln des Güterrechts zuzuordnen, wobei je nach Güter- stand zu unterscheiden ist (dazu sogleich). Besteht ausnahmsweise bei der reinen Risikoversicherung ein konventiona- ler Rückkaufswert, so stellt dieser – und nur dieser – bereits vor Eintritt des Versicherungsfalls einen Vermögenswert dar, der im Güterrecht berücksich- tigt werden kann101. Wird die Ehe durch Tod des Versicherungsnehmers auf- gelöst, muss dann allerdings gleich vorgegangen werden wie bei der gemisch- ten Lebensversicherung (dazu hinten, 3.3.2). 3.2.4. Leibrentenversicherungen Die erläuterten Grundsätze gelten auch bei Leibrentenversicherungen. Zah- lungen aus Leibrentenversicherungen, die während des Güterstandes an einen Ehegatten erfolgt sind, sind nach den normalen güterrechtlichen Grundsätzen dem Vermögen bzw. den Gütermassen zuzuordnen102. Weist die betreffende Versicherung beim Tod eines Ehegatten noch einen Rückkaufswert auf, ist dieser güterrechtlich ebenfalls zu berücksichtigen103. 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen Auf private Lebensversicherungen (mit und ohne Rückkaufswert) finden die Sonderbestimmungen von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 207 Abs. 2 ZGB regelmässig keine Anwendung104. Konkret bedeutet dies, dass die Versiche- rung bzw. deren Rückkaufswert oder die während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistung nach dem Surrogationsprinzip (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 und Art. 198 Ziff. 4 ZGB) zuzuordnen ist. Im Einzelnen: 101 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1039 und Fn. 108; siehe dazu auch IZZO, S. 205 ff.; vgl. für das Erbrecht ZUMBRUNN, S. 1214. 102 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.72. 103 IZZO, S. 199. 104 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 26 zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 177 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung Das Surrogationsprinzip gelangt zunächst zur Anwendung mit Bezug auf gemischte Lebensversicherungen, die bereits während des Güterstandes einen Rückkaufswert aufweisen und daher in diesem Umfang bei Auflösung des Güterstandes beachtlich sind. Gleichermassen sind Leistungen, die aus einer gemischten Lebensversicherung während des Güterstandes (z.B. nach Eintritt einer Invalidität oder nach Ende der Versicherungsdauer) ausgerichtet wer- den, derjenigen Gütermasse zuzuordnen, der die Versicherung angehört105. Wurde die fragliche Versicherung vor Beginn des Güterstandes abgeschlos- sen, so ist die Versicherung als solche (und damit der Rückkaufswert oder die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme) dem Eigengut zuzuordnen106. Daran ändert nichts, wenn während des Güterstandes Prämien aus Errungenschaft entrichtet wurden; gegebenenfalls steht der Errungen- schaft für diese Prämienzahlungen eine Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB zu107. Wurde die Versicherung erst während des Güterstandes abgeschlossen, so liegt es hingegen nahe, von Errungenschaft auszugehen, wenn der Versiche- rungsnehmer nicht nachweisen kann, dass die Prämien aus Eigengut bezahlt wurden (vgl. Art. 200 Abs. 3 ZGB) – an diese Möglichkeit ist insbesondere bei Lebensversicherungen mit Einmalprämie (dazu vorne, 2.3.6) zu denken. Wurden die Prämien teilweise aus Eigengut, teilweise aus Errungenschaft bezahlt, so bleibt es dabei, dass die Versicherung vollständig der einen oder der anderen Gütermasse zuzuordnen ist, der anderen Gütermasse steht aller- dings nach Art. 209 Abs. 1 ZGB eine Ersatzforderung zu108. Zu beachten ist im Übrigen folgende Besonderheit: Wird der Güterstand wäh- rend des bestehenden Vertragsverhältnisses109 durch Tod des Vorsorgeneh- mers aufgelöst, befindet sich der Anspruch im Zeitpunkt der Auflösung des 105 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 22 zu Art. 197 ZGB. 106 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 74 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 190; WIEDMER, S. 146. 107 BGer 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.2.1; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 71 ff. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. Nach der hier vertre- tenen Auffassung findet Art. 209 Abs. 1 ZGB und nicht Art. 209 Abs. 3 ZGB Anwen- dung, da mit der Bezahlung der Versicherungsprämien eine Schuld gegenüber dem Versicherer getilgt und nicht in die andere Gütermasse investiert wird. Das Bundege- richt erachtet hingegen im vorzitierten Entscheid Art. 209 Abs. 3 ZGB als einschlägig, da die Prämienzahlung «dem Erhalt der Versicherungspolice dienen [kann], soweit der Rückkaufswert bzw. die Versicherungssumme dadurch keine Einbusse erleidet, und der Verbesserung, soweit dieser mit der Zeit sogar an Wert gewinnt». 108 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 73 zu Art. 197 ZGB. 109 D.h. insbesondere vor Fälligkeit des Versicherungsguthabens durch den Vorsorgefall Alter; vgl. Art. 3 BVV 3. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 178 Güterstandes zufolge der versicherungsrechtlichen Begünstigungsklausel nicht mehr im Vermögen des Vorsorgenehmers, sondern bereits im Vermö- gen des Begünstigten – sie kann in der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht mehr geteilt werden110. Würde man anders urteilen, müssten die An- sprüche auch bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung als Bestandteil des Nachlasses betrachtet werden. Dies trifft jedoch gerade nicht zu111. Ist der Begünstigte zugleich der überlebende Ehegatte, so bildet die Versicherungs- leistung in dessen Vermögen eine unentgeltliche Zuwendung i.S.v. Art. 198 Ziff. 2 ZGB, d.h. Eigengut, sodass sie ihm ungeteilt verbleibt112. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei einer Auflösung des Güter- standes vor Eintritt des Vorsorgefalls (zufolge Scheidung oder Tod des Ehe- gatten des Vorsorgenehmers) der Rückkaufswert der gemischten Lebensver- sicherung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen ist, während bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Vorsorgenehmers die güterrechtliche Teilung der Versicherung entfällt. Abschliessend sei auf den (Sonder-)Fall hingewiesen, in dem der verstorbene Versicherungsnehmer keine Begünstigung vorgesehen hat (bzw. die begüns- tigte Person weggefallen ist) und über die Versicherung auch nicht durch Zession oder Versicherungslegat verfügt wurde. Diesfalls ist «die volle Ver- sicherungssumme unter Abzug der aus Eigengut bezahlten Prämien und des gegebenenfalls bei der Heirat bestehenden Rückkaufswertes als Aktivum der Errungenschaft des Erblassers einzusetzen»113. Auch diese Betrachtungsweise ist kongruent mit dem Erbrecht. 3.3.3. Reine Risikoversicherung Während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungsleistungen aus privaten Risikoversicherungen sind ebenfalls grundsätzlich nach dem Surrogations- prinzip zuzuordnen114, wobei auf das zur gemischten Lebensversicherung Gesagte verwiesen werden kann. 110 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19; BADDELEY, Les économies, Rz. 81; GUINAND, S. 72. In diesem Zusammenhang ist auf die Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB (dazu hinten, 3.3.4) hinzuweisen, wenn ein Dritter begünstigt wird. 111 Vgl. dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.58. 112 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.30, m.w.H. 113 ZUMBRUNN, S. 1214; ebenfalls auf die gesamte Versicherungssumme abstellend DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; GUINAND, S. 72; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB. 114 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H.; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 78 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 179 Eine Ausnahme vom Surrogationsprinzip und eine Zuordnung zur Errungen- schaft i.S.v. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB liegt im Bereich der Risiko-Privat- versicherungen dann vor, wenn die während des Güterstandes ausbezahlte Ver- sicherungsleistung tatsächlich einen eingetretenen Verdienstausfall abdeckt. Zu denken ist etwa an den Selbständigerwerbenden, der sich mit einer Risi- koversicherung für eine Arbeitsunfähigkeit absichert. In dieser Sachlage liegt es nahe, den durch die Versicherung ausbezahlten Erwerbsersatz derjenigen Gütermasse zuzuordnen, die ohne Eintritt des versicherten Ereignisses An- spruch auf den Arbeitserwerb gehabt hätte, d.h. der Errungenschaft115. Auch hier kann es zu einer Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB kommen, wenn die Prämien aus Eigengut geleistet wurden116. Wird die Erwerbsausfallentschädigung aus einer solchen Risikoversicherung als Kapitalleistung ausgerichtet, ist dann gleichzeitig an Art. 207 Abs. 2 ZGB zu denken, wonach bei Auflösung des Güterstandes ein Teil der ausbe- zahlten Versicherungssumme rechnerisch dem Eigengut des Versicherungs- nehmers zuzuordnen ist117. Der auf die Zeit nach Auflösung des Güterstandes entfallende Teil der Entschädigung soll dem Versicherungsnehmer nämlich ebenso ungeteilt verbleiben wie dies für sein Erwerbseinkommen nach dem güterrechtlichen Stichtag zutrifft118. 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB a) Allgemeines Bezeichnet der verheiratete Versicherungsnehmer einen Dritten als Begüns- tigten und wird die Ehe durch Tod des versicherten Ehegatten aufgelöst119, so stellt sich im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Frage nach einer allfälligen Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB. Diese greift be- kanntlich nur dann, wenn über Errungenschaftsvermögen verfügt wurde120. Eine Vermögensentäusserung aus Eigengut betrifft den Vorschlagsbeteili- 115 Vgl. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 18; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 69 und 78 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 195 f. 116 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19, m.w.H. 117 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.34. 118 Zum Mechanismus von Art. 207 Abs. 2 ZGB siehe u.a. CHK-JUNGO, N 13 f. zu Art. 207 ZGB. 119 IZZO, S. 251: «Ist der Grund für die Auflösung des Güterstandes ein anderer als der Tod des Versicherungsnehmers, so befindet sich der Versicherungsanspruch zum Zeitpunkt der Auflösung noch im Vermögen […]. [Es] erübrigt sich eine güterrechtli- che Hinzurechnung.» 120 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1318; PLATTNER, Erbrecht und Versiche- rungen, S. 212; FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 8 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 180 gungsanspruch des anderen Ehegatten nämlich nicht und bleibt daher güter- rechtlich (nicht aber erbrechtlich, dazu hinten, 4) stets unberücksichtigt. Hat die Versicherung dem Eigengut des Versicherungsnehmers angehört, ist al- lerdings denkbar, dass Prämien aus Errungenschaft bezahlt wurden. Dies kann etwa zutreffen, wenn die Versicherung vor Eheschluss abgeschlossen wurde und die Prämien dann stets – auch nach Eheschliessung – aus Er- werbseinkommen und damit aus Errungenschaft bezahlt wurden. Wie darge- legt, hat bei dieser Sachlage die Errungenschaft eine Ersatzforderung gegen- über dem Eigengut im Umfang der bezahlten Prämien und des darauf aufge- laufenen Zinses bzw. der sonstigen Erträge (vorne, 3.3.2). Die Begünstigung des Dritten bedeutet daher im Umfang des Ersatzanspruchs eine Vermö- gensentäusserung nach Art. 208 ZGB121. Denkbar ist selbstredend auch die umgekehrte Sachlage: Hat ein Versicherungsnehmer beispielsweise eine Ver- sicherung mit Einmalprämie überwiegend mit Errungenschaft, aber unter Beteiligung des Eigengutes erworben, so stellt die Begünstigung eine Entäusserung der Errungenschafts-Versicherung dar, das investierte Eigengut ist aber selbstverständlich zu berücksichtigen. Keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB findet dann statt, wenn der überlebende Ehegatte des Versicherungsnehmers die (widerruflich oder unwiderruflich) begünstigte Person ist122. Zu denken ist in dieser Sachlage allerdings an die erbrechtliche Hinzurechnung/Herabsetzung (dazu hinten, 4.4). b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) Eine Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB erfolgt einerseits gemäss Abs. 1 Ziff. 2 dieser Bestimmung für Vermögensentäusserungen, die von einem Ehegatten vorgenommen wurden, «um den Beteiligungsanspruch des anderen zu schmälern.» Ist eine solche Absicht – Eventualabsicht genügt123 – nach- gewiesen, so spielt der Zeitpunkt der Vermögensentäusserung keine Rolle. Ohne eine nachgewiesene Schädigungsabsicht erfolgt die Hinzurechnung andererseits nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit Bezug auf «unentgeltliche Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflö- sung des Güterstandes» vorgenommen hat. Zu klären ist daher, wann die Vermögensentäusserung stattgefunden hat. Bei der widerruflichen Begünstigung im Kontext einer gemischten Lebens- versicherung erfolgt die definitive Vermögensentäusserung erst mit dem Tod 121 Vgl. BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 15 zu Art. 208 ZGB. 122 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1321; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 23 zu Art. 208 ZGB; Izzo, S. 251. 123 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 17 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 181 des Versicherungsnehmers. Die Fünfjahresfrist nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist daher nach der h.L. immer gewahrt124. Diese Betrachtungsweise ist schon deshalb zutreffend, weil der Versicherungsnehmer bei der widerrufli- chen Begünstigung nicht nur (i.S. einer Resolutivbedingung) die Rechtsstel- lung des Begünstigten aufheben kann, sondern vielmehr auch bis zum Eintritt des Versicherungsfalls das Rückkaufsrecht behält, sodass dieser Vermögens- wert sich nach wie vor und ungeachtet einer Begünstigung bis zum Eintritt des Versicherungsfalls in seinem Vermögen befindet. Aus diesem Grund ist die gemischte Lebensversicherung in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung zufolge Scheidung mit dem Rückkaufswert einzubeziehen125. Im Übri- gen wird auf diese Weise Kongruenz mit der erbrechtlichen Herabsetzung hergestellt, wo gemäss Art. 529 ZGB – als lex specialis zu Art. 527 ZGB – keine Befristung vorgesehen ist. Auch für die erbrechtliche Herabsetzungs- reihenfolge ist nach hier vertretener Auffassung auf den Eintritt des Versiche- rungsfalls abzustellen und nicht auf die Bezeichnung des Begünstigten (hin- ten, 4.4.6 d). Bei der unwiderruflichen Begünstigung ist zu differenzieren: Die Fünfjahresfrist ist massgeblich (wenn keine Umgehungsabsicht i.S.v. Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nachgewiesen ist), falls der Versicherungsneh- mer die unwiderrufliche Begünstigung vollumfänglich und nicht nur für den Todesfall ausgesprochen hat (Art. 77 Abs. 2 VVG). Wie dargelegt (vor- ne, 2.2.4), scheidet die Versicherung dadurch endgültig aus seinem Vermögen aus126 und die Frist von fünf Jahren beginnt daher zum Zeitpunkt der unwider- ruflichen Begünstigung (oder der Zession) zu laufen127. Bei den später (d.h. nach dem Widerrufsverzicht) entrichteten Prämien handelt es sich jeweils um neue Zuwendungen128, die einen separaten Fristenlauf zur Folge haben und deshalb auch dann der Hinzurechnung unterliegen können, wenn seit der un- widerruflichen Begünstigung mehr als fünf Jahre vergangen sind129. Anders verhält es sich dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung nur den Todesfall betrifft, kann doch diesfalls der Versicherungsnehmer nach wie vor das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung mit Leistung an sich 124 Vgl. u.a. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1322, Fn. 50; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1209; a.M. allerdings IZZO, S. 264 f. 125 BGE 137 III 337 E. 2.1 und 2.2.2. 126 Der Versicherungsnehmer kann zwar weiterhin den Rückkauf erklären, die Rück- kaufssumme wird aber dem Begünstigten ausbezahlt; FUHRER, Rz. 22.44. Wie WOHLGEMUTH, S. 302, zu Recht anmerkt, wird der Versicherte in solchen Fällen des- halb nur äusserst selten von seinem Rückkaufsrecht Gebrauch machen. 127 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. 128 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 18 zu Art. 208 ZGB. 129 Siehe das Beispiel bei BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 182 selbst geltend machen. Insofern ist der Rückkaufswert bis zum Eintritt des Todesfalls in seinem Vermögen verblieben130. Bei der gemischten Lebensver- sicherung ist zudem denkbar und je nach konkretem Vertrag sogar wahr- scheinlich, dass der Versicherungsnehmer selber die Versicherungssumme erhält (nämlich bei Ablauf der Versicherung bzw. Erreichen des vereinbarten Alters; dazu vorne, 2.3.2). c) Betrag der Hinzurechnung Analog zur Rechtslage im Erbrecht (hinten, 4.3.3) unterliegt die Versicherung in der Höhe des Rückkaufswerts der Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB131. Der massgebende Bewertungszeitpunkt richtet sich dabei nach Art. 214 Abs. 2 ZGB, wonach auf den Tag der Vermögensveräusserung abzustellen ist. Wie soeben erörtert, muss für dessen Bestimmung zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten differenziert werden. Bei widerrufli- chen und für den Todesfall unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigungen scheidet die Versicherung erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers aus seinem Vermögen aus. Hinzuzurechnen ist in dieser Konstellation deshalb der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Tod des Versicherungsnehmers132. Bei der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigung geht der Anspruch hingegen bereits mit dem gültigen Widerrufsverzicht gemäss Art. 77 Abs. 2 VVG auf den Begünstigten über. Hier ist der in diesem Zeit- punkt bestehende Rückkaufswert der güterrechtlichen Hinzurechnung zu- grunde zu legen133. Ist im letztgenannten Fall die Frist gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB bereits verstrichen, so ist zwar eine Hinzurechnung des Rück- kaufswerts (unter Vorbehalt von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) nicht mehr möglich, allerdings kann die Summe der in den letzten fünf Jahren aus Errun- genschaft entrichteten Prämien hinzugerechnet werden134. Aus der Massgeblichkeit des Rückkaufswerts folgt schliesslich, dass die Hin- zurechnung nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB immer dann von vornherein entfällt, wenn die Begünstigung eine Versicherung ohne Rückkaufswert – 130 Vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f. 131 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335; IZZO, S. 263 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213; ZUMBRUNN, S. 1209. 132 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; IZZO, a.a.O. 133 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; WOHLGEMUTH, S. 306. Demge- genüber scheinen PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213, und ZUMBRUNN, S. 1209, nicht zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten zu differenzieren und stel- len stets (auch für den Fall der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünsti- gung) auf den Rückkaufswert im Zeitpunkt des Todes versicherten Ehegatten ab. 134 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 183 insbesondere eine temporäre Todesfallversicherung – betrifft135. Ausnahms- weise – nämlich bei klarer Umgehungsabsicht – rechtfertigt sich eine Hinzu- rechnung der Prämien136. Exemplarisch ist an den Fall zu denken, in dem ein Ehegatte eine Drittperson (beispielsweise eine neue Partnerin oder einen neu- en Partner) mit einer Risiko-Lebensversicherung begünstigt und hohe jährli- che Prämien zahlt in der Annahme, dass sich das Risiko verwirklichen wird – was bei einem grossen Altersunterschied oder fragilem Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers durchaus wahrscheinlich sein kann. d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung Hat eine güterrechtliche Hinzurechnung i.S.v. Art. 208 ZGB stattgefunden, fragt sich, wie dieser Umstand im Erbrecht zu berücksichtigen ist. Dabei ist zu beachten, dass die güterrechtliche Hinzurechnung grundsätzlich nicht zu einer Rückerstattung durch den Begünstigten führt, sondern lediglich bei der Berechnung der Vorschlagsbeteiligungsforderung berücksichtigt wird137. Die güterrechtliche Hinzurechnung führt im Ergebnis dazu, dass die der Er- rungenschaft entnommene Vermögensentäusserung so behandelt wird, als wäre sie durch das Eigengut ausgerichtet worden. Entsprechend gibt es kei- nen Grund, auf die erbrechtliche Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu ver- zichten138. Schwieriger ist die Ausgangslage dann, wenn das Vermögen des Erblassers die – unter Berücksichtigung der Hinzurechnung berechnete – Vorschlagsbe- teiligungsforderung nicht zu decken vermag, weil er nur über ungenügende Eigengutsmittel verfügt. Diesfalls kann u.U. gemäss Art. 220 ZGB vom Empfänger eine Rückerstattung verlangt werden. Was gestützt auf diese Norm bereits aufgrund des Güterrechts zurückerstattet wurde, darf selbstre- dend nicht nochmals erbrechtlich hinzugerechnet und herabgesetzt werden. Daher unterliegt im Erbrecht lediglich noch der beim Begünstigten verbliebe- ne Teil der Zuwendung der Herabsetzung139. Eine vollständige erbrechtliche Hinzurechnung findet selbstredend immer dann statt, wenn zum vornherein keine güterrechtliche Hinzurechnung 135 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 79 zu Art. 208 ZGB; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213. 136 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O. 137 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 8 zu Art. 208 ZGB. 138 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 55 zu Art. 208 ZGB; WOLF/GENNA, S. 456 f. 139 WOLF/GENNA, S. 457; ausführlich zum Verhältnis der güter- und erbrechtlichen Hin- zurechnung RUMO-JUNGO/MAJID, S. 327 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 184 nach Art. 208 ZGB erfolgt, etwa deshalb, weil der Ehegatte der Vermö- gensentäusserung zugestimmt hat oder weil diese aus Eigengut erfolgte140. 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft Bei der Gütergemeinschaft ist für die güterrechtliche Zuordnung der Versi- cherung primär massgeblich, wie die Ehegatten im Ehevertrag Eigengüter und Gesamtgut ausgeschieden haben. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft bildet während der Dauer der Ver- sicherung der Rückkaufswert der Versicherung Gesamtgut. Gleiches gilt für die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme (vgl. Art. 222 Abs. 1 ZGB). Soweit es an einem Rückkaufswert fehlt – was bei der reinen Risikoversicherung regelmässig zutrifft – ist güterrechtlich nichts zu berück- sichtigen. Die Versicherung, die an den überlebenden Ehegatten bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers ausbezahlt wird, verbleibt diesem ungeteilt, da sie in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits nicht mehr berücksichtigt werden kann. Insofern sind die zur Errun- genschaftsbeteiligung festgehaltenen Überlegungen analog anwendbar. Schwieriger ist die Rechtslage, wenn nicht der überlebende Ehegatte, sondern ein Dritter begünstigt wurde. Da es an einer Parallelnorm zu Art. 208 ZGB fehlt, kommt keine Hinzurechnung in Betracht, wenn der Versicherungs- nehmer einen Dritten begünstigt hat. Zwar dürfte die Bezeichnung eines Be- günstigten mit Bezug auf die im Gesamtgut befindliche Versicherung eine ausserordentliche Verwaltungshandlung sein, die nach Art. 228 ZGB der Zu- stimmung des anderen Ehegatten bedürfte. Aufgrund des Gutglaubensschut- zes des Dritten (hier: des Versicherers) in Art. 228 Abs. 2 ZGB bleibt dies aber wohl belanglos141. Zu prüfen ist bei dieser Sachlage einzig, ob der Ehe- gatte des unberechtigt Handelnden den erlittenen Schaden gemäss Art. 231 Abs. 1 ZGB im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Umfang des Rückkaufswerts geltend machen kann142. 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung Die Ehegatten werden im Falle der Gütertrennung hinsichtlich ihres Vermö- gens wie unverheiratete Personen behandelt. Eine eigentliche güterrechtli- che Auseinandersetzung entfällt. Insbesondere kommt es nicht zu einer Vor- 140 WOLF/GENNA, S. 457. 141 Vgl. ZUMBRUNN, S. 1210. 142 So ZUMBRUNN, a.a.O; ihm folgend KÜNZLE, S. 249. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 185 schlagsbeteiligung oder einer Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB. Der Rück- kaufswert der Versicherung oder eine während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme verbleibt folglich ungeteilt dem versicherten Ehegatten. Auch die Begünstigung eines Dritten bleibt güterrechtlich unberücksichtigt. 4. Versicherungen im Erbrecht 4.1. Übersicht Für die erbrechtliche Behandlung von Lebensversicherungen ist die Frage nach der Rechtsnatur der Begünstigung von entscheidender Bedeutung. Darauf ist nachfolgend sogleich einzugehen. Anschliessend sind die Ausgleichung (hinten, 4.3) sowie die Hinzurechnung und Herabsetzung der Versicherungen (hinten, 4.4) zu erörtern. Mit Bezug auf Hinzurechnung und Herabsetzung ist auf die laufende Erbrechtsrevision hinzuweisen (hinten, 4.4.6). 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession Mit der Begünstigung überträgt der Versicherungsnehmer den Versiche- rungsanspruch auf einen Dritten, der alsdann gegenüber dem Versicherer ein eigenes Recht geltend machen kann143. Bei der gemischten Lebensversiche- rung ist dieser Anspruch an die doppelte Bedingung geknüpft, dass der Versi- cherungsnehmer vor dem Erreichen einer bestimmten Altersgrenze144 stirbt und dass die begünstigte Person den Versicherungsnehmer überlebt. Die rechtliche Würdigung der für den Todesfall ausgesprochenen Begünsti- gung gemäss Art. 76 VVG ist umstritten145. Nach Auffassung der h.L. liegt, weil die begünstigte Person gegenüber der Versicherungsgesellschaft ein eigenes Recht geltend machen kann, kein Rechtsgeschäft von Todes wegen, sondern stets ein solches unter Lebenden vor146. Auch das Bundesgericht 143 MAURER, S. 448; SCHAER, Rz. 37 zu § 9. 144 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor Errei- chen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. 145 Eingehend dazu IZZO, S. 81 ff. Die in der Praxis seltene, für den Todesfall ausgespro- chene Begünstigung bietet hingegen kaum Probleme. 146 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; DRUEY, Rz. 49 zu § 8 sowie Rz. 27 ff. zu § 13; PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB; STEINAUER, successions, Rz. 482; VOLLENWEIDER, S. 76; BK-WEIMAR, N 112 ff. zur © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 186 folgte im «Pinkas-Entscheid» aus dem Jahre 1986 dieser Auffassung, indem es festhielt, dass sich die Versicherungsforderung vom Moment der Bezeich- nung an im Vermögen des Begünstigten befinde147. Stirbt die versicherte Per- son, so tritt bloss eine für die Begünstigung notwendige (Resolutiv-)Bedingung ein – ein neuer Rechtsanspruch entsteht hingegen nicht148. Darüber dürfte jedenfalls bei der (praktisch weniger häufigen) unwiderrufli- chen Begünstigung weitestgehend Einigkeit bestehen149. Art. 79 Abs. 2 VVG bringt klar zum Ausdruck, dass der Versicherungsanspruch zu Lebzeiten in das Vermögen des Begünstigten übergeht. Dies gilt zweifellos dann, wenn der Versicherungsnehmer eine vollständige Begünstigung der gemischten Lebensversicherung vorgenommen und sich nicht das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung vorbehalten hat (zur Unterscheidung vorne, 2.2.4). Wird der Versicherungsanspruch durch Zession gemäss Art. 73 VVG über- tragen, so kann die abtretende Partei einseitig nicht mehr darauf zurückkom- men150. Wie die unwiderrufliche Begünstigung ist deshalb auch die Abtretung als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifizieren151. Weniger eindeutig ist die rechtliche Einordnung der widerruflichen Begüns- tigung, da es hier dem Versicherungsnehmer freisteht, die ausgesprochene Begünstigung bis zu seinem Tod jederzeit zu widerrufen und umgekehrt der Begünstigte erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers ein direktes Forde- rungsrecht gegenüber dem Versicherer erwirbt. Der Begünstigung kommt Einleitung zum 14. Titel; ZUMBRUNN, S. 1207 f.; MAURER, S. 449, spricht von einer «versicherungsrechtliche[n] Verfügung»; vgl. auch EITEL, Lebensversicherungsan- sprüche, S. 338 ff., der auch die frei widerrufliche Begünstigung – trotz Zweifeln an deren Rechtsnatur – jedenfalls wie eine Zuwendung unter Lebenden behandeln will; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB, schliesst sich der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und h.L. an, da das Versicherungsvertragsrecht als lex specialis über dem Erbrecht stehe – er relativiert aber, dass es sich bei der widerruflichen Begünstigung, streng dogmatischen betrachtet, eigentlich um eine Verfügung von Todes wegen handle. Auch BK-WEIMAR, N 18 zu Art. 476 ZGB, weist darauf hin, dass die Wider- rufbarkeit der Begünstigung diese «als Rechtsgeschäft unter Lebenden (…) in eigen- artiger Weise in die Nähe einer letztwilligen Verfügung» rücke. 147 BGE 112 II 157 E. 1.a): «Aussi bien le bénéficiaire peut-il, à l'échéance, réclamer son dû directement à l'assureur; la prétention d'assurance est dans son patrimoine dès la désignation; au décès du preneur, elle ne passe donc pas d'abord dans la succession: le bénéficiaire acquiert jure proprio, non pas jure hereditatis». 148 Ausführlich zum Pinkas-Entscheid IZZO, S. 57 ff. 149 Vgl. die Hinweise bei IZZO, S. 98 f.; vgl. auch BADDELEY, Les économies, Rz. 62; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 338 ff. Für die Herabsetzungsreihenfolge ist der Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten gegenüber dem Versicherer massge- blich; BADDELEY, Les économies, Rz. 91. 150 WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; vgl. BSK-KUHN, N 33 zu Art. 73 VVG. 151 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; BK-WEIMAR, N 112 zur Einleitung zum 14. Titel; ausführlich zu den verschiedenen Formen der Ab- tretung PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 234 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 187 m.a.W. erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers volle Rechtswirkung zu152. Ein Teil der Doktrin153 erblickt deshalb in der widerruflichen Begünsti- gung – entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der h.L.154 – ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat Hat der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung ausnahmsweise kei- ne begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnet bzw. eine frühere Be- günstigung widerrufen und den Versicherungsanspruch auch nicht nach Art. 73 VVG abgetreten, so fällt die nach dem Tod des Versicherungsneh- mers fällige Versicherungssumme in den Nachlass155. Dies gilt auch dann, wenn der im Todesfall Begünstigte vor dem Versicherungsnehmer verstirbt und kein Nach- oder Ersatzbegünstigter bestimmt wurde, ist doch die Begüns- tigung unvererblich156. Beim verheiratet gewesenen Versicherungsnehmer bleibt allerdings daran zu denken, dass die im Todesfall ausbezahlte Versi- cherungssumme gedanklich bereits vor der Erbteilung für die Berechnung des Vorschlags- bzw. Gesamtgutsbeteiligungsanspruchs relevant ist157. Denkbar ist indessen, dass der Erblasser zwar aus versicherungsrechtlicher Sicht keinen Begünstigten bezeichnet hat, über den Versicherungsanspruch aber mittels Vermächtnisses (Versicherungslegat) verfügt hat. Wie er- wähnt (vorne, 2.2.2), darf dies nicht schon daraus geschlossen werden, dass die Begünstigung sich in einer Verfügung von Todes wegen findet, ist es doch durchaus zulässig, die Begünstigung nach Art. 76 VVG in eine solche aufzunehmen158. Daher ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob tat- sächlich ein Vermächtnis gewollt ist oder ob nicht vielmehr eine versiche- 152 IZZO, S. 95 f. 153 IZZO, S. 87 ff., m.w.H.; vgl. auch BSK-BREITSCHMID, N 40 zu Vor Art. 467–536 ZGB. 154 Siehe Fn. 146 und 147. 155 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75; DRUEY, Rz. 49 zu § 8; IZZO, S. 268; BK-WEIMAR, N 8 f. zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; ZUMBRUNN, S. 1214. 156 ZUMBRUNN, a.a.O.; siehe BSK-KÜNG, N 12 ff. zu Art. 84 VVG für den Fall, dass mehrere Begünstigte vorgesehen sind. 157 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; BK-HAUSHEER/REUSSER/ GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB; ZUMBRUNN, a.a.O. 158 Kritisch zur Begünstigung in einer Verfügung von Todes wegen BSK-KÜNG, N 32 zu Art. 77 VVG. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 188 rungsrechtliche Begünstigung beabsichtigt war159. Liegt (ausnahmsweise) ein Versicherungslegat vor, erhält der Vermächtnisnehmer gemäss der Spezial- norm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Der Grundsatz, wonach der Vermächtnisnehmer lediglich obli- gatorische Ansprüche gegen die Erben besitzt, wird dadurch durchbrochen160. Dabei ist der Wortlaut von Art. 563 Abs. 2 ZGB zu eng gefasst: Das direkte Forderungsrecht bei Zuwendung des Versicherungsanspruches durch Ver- mächtnis greift nicht nur bei der Todesfallversicherung, sondern auch bei der gemischten Versicherung161. Umstritten ist hingegen, ob der Anspruch gegen die Versicherung beim Versicherungslegat zunächst in den Nachlass fällt, obschon ihn der Vermächtnisnehmer selbständig gegen die Versicherung geltend machen kann162. Art. 563 Abs. 2 ZGB ändert nichts an der erbrechtlichen Natur der Zuwen- dung163, was für den Vermächtnisnehmer gewisse Nachteile mit sich bringt164. Zu denken ist insbesondere an Art. 564 Abs. 1 ZGB, wonach die Erbschaftsgläubiger mit ihren Ansprüchen dem Vermächtnisnehmer vorge- hen165. Anders als der versicherungsrechtlich begünstigte Erbe kann sich der blosse Vermächtnisnehmer den Forderungen der Erbschaftsgläubiger nicht durch Ausschlagung entziehen. Das Versicherungslegat ist zudem, anders als die versicherungsrechtliche Begünstigung (dazu 4.2.1), eine Zuwendung von Todes wegen. Dies ist mit Blick auf die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung166 (zum massgebli- chen Wert im Rahmen der Herabsetzung hinten, 4.4.2 d). Pro memoria ist daran zu erinnern, dass die Erwähnung der Versicherung im Testament auch eine blosse Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB) darstellen 159 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; vgl. BSK-KÜNG, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der im Versicherungslegat eine versicherungs- rechtliche Begünstigung gemäss Art. 76 VVG erblickt; vgl. auch PraxKomm Erb- recht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungsvorschrift handle. 160 CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB; GUINAND, S. 74 f. 161 BSK-BREITSCHMID, N 7 zu Art. 563 ZGB, m.w.H. 162 Die h.L. spricht sich für eine Zugehörigkeit zum Nachlass aus; siehe u.a. AEBI- MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-BREITSCHMID, N 6 und 8 zu Art. 563 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 5 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; STEINAUER, successions, Rz. 1081a; WOLF/GENNA, S. 164; a.M. BK-WEIMAR, N 20 f. zu Art. 476 ZGB; ähn- lich CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB («ohne Zwischenhalt bei den Erben»). 163 BREITSCHMID, Planung, S. 262. 164 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75. 165 WOLF/GENNA, S. 164; siehe dazu das Fallbeispiel bei IZZO, S. 373 f.; zum Vorgehen bei dieser Sachlage siehe die Hinweise bei BSK-BREITSCHMID, N 8 zu Art. 563 ZGB. 166 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/ GEISER/JUNGO, Rz. 81 zu Kap. 6; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 189 kann167. Anders als beim Versicherungslegat fällt die Versicherung diesfalls unstreitig in den Nachlass des Versicherungsnehmers und der Berechtigte bedarf der Erbenstellung, damit er die Versicherungssumme für sich bean- spruchen kann168. Überdies vermittelt eine Teilungsvorschrift bloss einen obligatorischen Anspruch auf Zuweisung der Versicherungssumme im Rah- men der Erbteilung169. Ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Versiche- rer – wie Art. 563 Abs. 2 ZGB dies für das Versicherungslegat vorsieht – besteht nicht. Angesichts dieser unterschiedlichen Verfügungsmöglichkeiten und den damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten, drängt sich aus nachlassplaneri- scher Sicht eine ausdrückliche Klarstellung auf. 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung 4.3.1. Ausgangslage Ob Versicherungsansprüche der erbrechtlichen Ausgleichung gemäss Art. 626 ff. ZGB unterliegen, ist umstritten170. Unklarheiten bestehen namentlich im Zusammenhang mit der für den Todesfall ausgesprochenen versicherungs- rechtlichen Begünstigung von Nachkommen und der gesetzlichen Ausglei- chung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. Auf diese in der Praxis wohl vergleichswei- se häufige171 Sachlage konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen (dazu sogleich, 4.3.2). Wurden andere Erben als die Nachkommen begünstigt, so kommt eine Aus- gleichungspflicht einzig bei einer entsprechenden Anordnung des Erblassers in Frage (Art. 626 Abs. 1 ZGB), was selten sein dürfte172. Unüblich ist sodann auch eine für den Erlebensfall ausgesprochene Begünstigung der Nachkom- men. Sieht der Versicherungsnehmer eine solche vor, so ist von einer grund- sätzlich ausgleichungspflichtigen Zuwendung auszugehen, falls sie der Exis- tenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung des Empfängers dient173. Da 167 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 46; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 168 Vgl. BK-WOLF, N 9 und 11 zu Art. 608 ZGB. 169 Vgl. BK-WOLF, N 25 zu Art. 608 ZGB, m.w.H. 170 Siehe dazu etwa EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 349 ff.; BK-EITEL, N 130 ff. zu Art. 626 ZGB; IZZO, S. 355 ff.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; VOLLENWEIDER, S. 66 ff.; ZUMBRUNN, S. 1210 ff. 171 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350, Fn. 116, relativiert die Häufigkeit der Nachkommenbegünstigung mit Blick auf die zwingende Begünstigtenordnung der Säule 3a. 172 ZUMBRUNN, S. 1210. 173 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 335 und 351, m.w.H.; IZZO, S. 363. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 190 die Vermögenszuwendung «tatsächlich […] zu Lebzeiten des Erblassers» erfolgte, «ist [sie] […] nicht anders zu behandeln als irgendeine andere Zu- wendung unter Lebenden»174. Für den Fall, dass der Versicherungsanspruch nach Art. 73 VVG abgetreten wurde, fehlt es womöglich am Element der Unentgeltlichkeit, sodass die Zes- sion ausgleichungsrechtlich unbeachtlich bleibt175. Dass keine Ausgleichung stattfindet, wenn ausnahmsweise keine begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG eingesetzt und die Versicherung auch nicht durch Zession übertragen wurde, ergibt sich von selbst, da es bei dieser Sachlage an einer lebzeitigen Zuwendung fehlt. Daran ändert auch ein allfälliges Versi- cherungslegat nichts (vgl. vorne, 4.2.2). 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB Ob ein Anspruch aus einer Lebensversicherung als ausgleichungspflichtig qualifiziert wird, hängt eng mit der umstrittenen Frage nach der Rechtsnatur der versicherungsrechtlichen Begünstigung gemäss Art. 76 VVG zusammen (vorne, 4.2.1). Vertritt man mit der h.L. die Auffassung, dass es sich bei die- ser um eine Zuwendung unter Lebenden handelt, so liegt es nahe, von einer grundsätzlichen Ausgleichungspflicht auszugehen176. Da die auf den Todesfall gestellte Versicherungsleistung geradezu «klassisch» Ausstattungscharakter i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB aufweist, d.h. der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung177 dient178, muss überdies die Frage nicht weiter erörtert werden, ob nur Zuwendungen mit Ausstattungscharakter oder auch andere Grosszuwendungen der Ausgleichsvermutung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB unterliegen179. Die gesetzliche Ausgleichung greift indessen nur, «sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt» hat (Art. 626 Abs. 2 ZGB). M.a.W. darf 174 IZZO, S. 363. 175 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 334 f.; vgl. IZZO, S. 350; BK-WEIMAR, N 12 zu Art. 476 ZGB. 176 BK-EITEL, N 132 f. zu Art. 626 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; ZUMBRUNN, S. 1210 f. 177 Zu dieser Umschreibung des Begriffs der Ausstattung siehe exemplarisch: BGE 128 II 231 E. 2.4.2.1; 116 II 667 E. 3.a); 76 II 188 E. 6. 178 ZUMBRUNN, S. 1211. 179 ZUMBRUNN, a.a.O.; a.M. EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 351 ff., der betont, dass «in abstracto nicht gesagt werden [könne], ob mit Blick auf Versicherungssum- men nicht nur von Gross-, sondern auch von Versorgungszuwendungen gesprochen werden könne»; dieser Autor spricht sich bekanntlich mit guten Gründen für die Schenkungskollation (an Stelle der Versorgungskollation) aus. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 191 der Erblasser keinen ausdrücklichen Ausgleichungsdispens verfügt haben. Ob bereits in der versicherungsrechtlichen Begünstigung ein solcher Ausglei- chungdispens zu erblicken ist, ist in der Doktrin wiederum umstritten. So argumentiert ein Teil der Lehre, dass der Erblasser gerade eine Bereicherung der begünstigten Person erzielen wollte und eine Ausgleichung diesem Willen entgegenstehen würde180. Dem ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht zuzustimmen. Gegen die vorgenannte Auffassung spricht insbesondere, wie EITEL zutreffend vorbringt, der Grundsatz der Nachkommengleichbehand- lung, welcher der Ausgleichung zugrunde liegt181. Möchte der Erblasser von diesem Grundsatz abweichen, so muss er dies unzweideutig tun – verlangt wird also eine «qualifizierte erblasserische Willensäusserung»182. Diesem Ausdrücklichkeitserfordernis vermag eine blosse versicherungsrechtliche Begünstigung nicht zu genügen183. Zu bedenken ist zudem, dass eine Begüns- tigung trotz Ausgleichungspflicht durchaus sinnvoll sein kann, da der begüns- tigten Person dadurch ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versiche- rung eingeräumt wird und der Berechtigte die Erbteilung nicht abwarten muss184. Der Begünstigung können daher andere Motive als dasjenige der materiellen Besserstellung zugrunde liegen. 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme Bejaht man die Ausgleichungspflicht dem Grundsatz nach, ist zu klären, ob die gesamte Versicherungssumme oder – wie bei der Herabsetzung – ledig- lich der Rückkaufswert auszugleichen und damit rechnerisch dem Nachlass beizufügen ist. Die Frage ist ebenfalls strittig. Zu folgen ist der Auffassung, wonach mit Blick auf die Kongruenz von Ausgleichungs- und Herabsetzungs- recht der Rückkaufswert der Versicherung entscheidend sein muss185. Diese Sichtweise überzeugt auch deshalb, weil unmittelbar vor dem Tod des Erblas- sers und jedenfalls zum Zeitpunkt der Begünstigung nur der Rückkaufswert der gemischten Lebensversicherung in seinem Vermögen war und durch die Begünstigung aus seinem Vermögen ausgeschieden ist. Dass nach dem Tod eine womöglich deutlich höhere Versicherungssumme ausbezahlt wird, stellt nicht eine Frage der Wertveränderung zwischen Zuwendungszeitpunkt und 180 IZZO, S. 358 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 490, Fn. 60. 181 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350 und 357. 182 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357. 183 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1210. 184 ZUMBRUNN, a.a.O. 185 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1211; a.M. BADDELEY, L'assurance-vie, S. 538; IZZO, S. 363 und 365; PIOTET, S. 325 f.; VOLLENWEIDER, S. 86 f. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 192 Erbgang (vgl. Art. 630 Abs. 1 ZGB) dar, vielmehr sind Rückkaufswert und Todesfallkapital aus rechtlicher Sicht zwei unterschiedliche Dinge, selbst wenn sie auf derselben Police beruhen. Anders verhält es sich allerdings bei der Begünstigung durch eine Erlebens- fallversicherung. Da die Zuwendung hier bereits zu Lebzeiten des Versiche- rungsnehmers an den Begünstigten ausbezahlt wird, unterliegt nicht bloss der Rückkaufswert, sondern die gesamte ausgerichtete Versicherungssumme der Ausgleichung186. 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses Übersteigen die Zuwendungen den Betrag eines Erbanteiles, so ist der Über- schuss gemäss Art. 629 Abs. 1 ZGB (unter Vorbehalt des Herabsetzungsan- spruches der Miterben) nicht auszugleichen, wenn nachweisbar der Erblasser den Erben damit begünstigen wollte. Im Unterschied zum Ausgleichungsdis- pens in Art. 626 Abs. 2 ZGB (vorne, 4.3.2) verzichtet Art. 629 Abs. 1 ZGB auf das Ausdrücklichkeitserfordernis und lässt den nachgewiesenen Begüns- tigungswillen genügen187. Ein solcher kann dem Erblasser im Kontext einer versicherungsrechtlichen Begünstigung wohl regelmässig unterstellt werden, da oftmals die Situation vorliegen wird, in welcher dieser «zwar einen einzel- nen seiner Nachkommen auf jeden Fall und ungeschmälert in den Genuss einer bestimmten Summe bringen möchte, andererseits aber gerechterweise doch insoweit eine Ausgleichung wünscht, als es die Höhe des Nachlasses nach seinem Tod erlauben wird»188. 4.3.5. Pro memoria Zwei Punkte betreffen zwar nicht spezifisch die Ausgleichung von Versiche- rungsleistungen, sind aber in diesem Kontext der Vollständigkeit halber und aufgrund ihrer Praxisrelevanz dennoch zu erwähnen: Erstens ist der überlebende Ehegatte nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und der (jüngeren) h.L. zwar vermutungsweise nicht von Gesetzes wegen ausgleichungspflichtig, aber doch Gläubiger der Ausgleichungspflicht 186 IZZO, S. 363. 187 BK-EITEL, N 4 und 12 ff. zu Art. 629 ZGB, m.w.H. 188 ZUMBRUNN, S. 1211 f.; zur Berechnung des Überschusses siehe BK-EITEL, N 18 ff. zu Art. 629 ZGB und das Fallbeispiel bei ZUMBRUNN, S. 1212, Fn. 37. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 193 der Nachkommen i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB189. Ist der Ehegatte aus der Ver- sicherung begünstigt, so untersteht er daher nicht der Ausgleichungspflicht, wenn diese nicht (ausnahmsweise) ausdrücklich angeordnet wurde; umge- kehrt ist er Ausgleichungsgläubiger, wenn ein Nachkomme begünstigt wurde. Zweitens ist daran zu erinnern, dass die Ausgleichsvermutung von Art. 626 Abs. 2 ZGB nach der h.L. und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann nicht greift, wenn die gesetzlichen Erbteile durch Verfügung von Todes we- gen geändert wurden190. 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung 4.4.1. Ausgangslage Wie erwähnt, erwirbt die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person die Versicherungsleistung, die durch den Tod des Erblassers ausgelöst wird, aus eigenem Recht und unabhängig von einem allfälligen Erbanspruch. Aller- dings sind Lebensversicherungen nach Art. 476 und 529 ZGB gegebenenfalls Teil der Pflichtteilsberechnungsmasse und herabsetzbar. Auf die Vorausset- zungen der Hinzurechnung und Herabsetzung sowie auf die Herabsetzungs- reihenfolge ist im Folgenden näher einzugehen. 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche Die Hinzurechnung zur Pflichtteilsberechnungsmasse nach Art. 476 ZGB betrifft nach dem Wortlaut der Bestimmung auf den Tod des Erblassers ge- stellte Versicherungsansprüche, die mit Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen zugunsten eines Dritten begründet oder bei Lebzeiten des Erb- lassers unentgeltlich auf einen Dritten übertragen worden sind. Die Hinzu- rechnung umfasst private Lebensversicherungen nach Art. 73 ff. VVG, die 189 Anstatt vieler: BGE 77 II 228 E. 3; BGer 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 9.2; AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 08.29; DRUEY, Rz. 27 zu § 7; PIOTET, S. 313; STEINAUER, successions, Rz. 227c; WOLF/GENNA, S. 333 f.; a.M. BK-EITEL, N 146 ff. zu Art. 626 ZGB; ebenfalls tendenziell ablehnend BSK-FORNI/PIATTI, N 6 zu Art. 626 ZGB. 190 BGE 124 III 102; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 16 zu Kap. 4; PraxKomm Erbrecht-BURCKHARDT BERTOSSA, N 5 zu Art. 626 ZGB; CHK- FANKHAUSER, N 3 zu Art. 626 ZGB; BSK-FORNI/PIATTI, N 7 zu Art. 626 ZGB; aus- führlich BK-EITEL, N 136 ff. zu Art. 626 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 194 den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen191. Angesprochen ist mit dem Gesetzeswortlaut an sich nur die reine Todesfallversicherung mit lebenslänglicher Vertragsdauer (vorne, 2.3.3), die allerdings praktisch irrele- vant ist192. Bei dieser Versicherung ist der Eintritt des Versicherungsfalls – der Tod des Versicherungsnehmers – gewiss. Eine gesetzliche Rückkaufsver- pflichtung besteht für die Versicherer gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG immer dann, wenn die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei kürzerem Bestand der Versicherung ein Rückkaufswert fehlt. Einerseits kann auch vor der dreijährigen Vertrags- dauer ein konventionaler Rückkaufswert vorliegen. Ferner besteht bei Le- bensversicherungen mit Einmaleinlage ebenfalls ein Rückkaufswert, der zur Anwendung von Art. 476 ZGB führen muss193. Viel häufiger als die reine Todesfallversicherung ist in der Praxis die ge- mischte Lebensversicherung, bei der nicht nur der Todeseintritt, sondern weitere Ereignisse – insbesondere der Ablauf der vereinbarten Versicherungs- laufdauer, d.h. der Erlebensfall, oder die Erwerbsunfähigkeit – zur Auszah- lung der Versicherungssumme führen. Wird die Versicherungsleistung bei der gemischten Lebensversicherung durch Tod des Vorsorgenehmers fällig, so hat sich das Risiko des Erlebensfalls gerade nicht verwirklicht und ist es für die erbrechtliche Einordnung letztlich irrelevant, ob die Erlebensfallversiche- rung auch zahlbar gewesen wäre194. Auch diese gemischten Lebensversiche- rungen fallen daher unter Art. 476 ZGB, wie die wohl einhellige jüngere Lehre anerkennt195. Genau betrachtet ist die Anwendung von Art. 476 ZGB aller- dings bloss eine analoge196. Ebenfalls sinngemäss anwendbar ist Art. 476 ZGB auf die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr (vorne, 2.3.4). Bei dieser ist die Versicherungs- summe zwar nur geschuldet, wenn der Versicherte einen bestimmten Zeitpunkt erlebt. So betrachtet, stellt der Tod des Erblassers nicht den Versicherungsfall dar. Bei einem vorzeitigen Tod des Erblassers vor Ablauf der Versicherungs- dauer bzw. Erreichen der vereinbarten Altersgrenze erfolgt aber eine Prä- mienrückgewähr, was zur Rückkaufsfähigkeit und im Falle der Bezeichnung eines Begünstigten zur Verfügung über diesen Rückkaufswert führt. Daher muss auch hier – in analoger Anwendung von Art. 476 ZGB – eine Hinzu- rechnung erfolgen197. Eine abweichende Meinung will die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr – trotz Rückkaufswert – nicht dem Geltungsbereich 191 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB. 192 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 193 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 18 zu Art. 476 ZGB. 194 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 23; IZZO, S. 290; BK-WEIMAR, N 25 zu Art. 476 ZGB. 195 Exemplarisch: STEINAUER, successions, Rz. 487; BK-WEIMAR, a.a.O. 196 Zutreffend DRUEY, Rz. 35 zu § 13; IZZO, S. 285 und 310 f. 197 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 195 des Art. 476 ZGB unterstellen, da die Hinzurechnung nur Lebensversicherun- gen betreffe, die den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen198. Diese Auffassung ist schon nur mit Hinweis auf allfällige Umgehungsge- schäfte abzulehnen. Analoges sollte für Rentenverträge mit Prämienrückgewähr im Todesfall gelten. Zwar bestand hier für den Erblasser selber zu Lebzeiten keine Rück- kaufsmöglichkeit, die Prämienrückgewähr im Todesfall stellt aber dennoch eine Rückerstattung von durch den Erblasser geleisteten Beiträgen dar, die nach der ratio legis Art. 476 ZGB zu unterstellen ist199. Ganz ausnahmsweise soll nach Auffassung der Literatur schliesslich auch die temporäre Todesfallversicherung der Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB unterliegen, und zwar dann, wenn diese über einen vertraglichen Rückkaufs- wert verfügt200 (siehe zur Frage, ob bei Fehlen eines Rückkaufswerts eine Hinzurechnung der geleisteten Prämien oder der Versicherungssumme nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB erfolgen sollte, hinten, 4.4.3 a). Da nach dem Gesagten von Art. 476 ZGB auch Versicherungen erfasst wer- den, die neben dem Tod des Versicherungsnehmers weitere Versicherungsfäl- le umfassen, drängt sich die Klarstellung auf, dass eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB voraussetzt, dass die Versicherungssumme (oder Prämienrück- gewähr) durch den Tod des Erblassers fällig wurde. Ist schon zuvor ein Versicherungsfall (z.B. Invalidität) eingetreten, so bildet die dem Versiche- rungsnehmer ausbezahlte Versicherungssumme, soweit noch vorhanden, Be- standteil des Nachlasses. Wird die Versicherungsleistung hingegen ausbe- zahlt, weil der Versicherungsnehmer einen bestimmten Zeitpunkt erlebt (Er- lebensfall) und gilt die Begünstigung des Dritten (ausnahmsweise) auch für diese Sachlage, so richtet sich die Hinzurechnung der zu Lebzeiten des Erb- lassers an den Begünstigten ausgerichteten Leistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB201. 198 IZZO, S. 273; vgl. ferner BK-TUOR, N 6 zu Art. 476 ZGB und BK-WEIMAR, N 32 zu Art. 476 ZGB, die die Erlebensfallversicherung vom Anwendungsbereich des Art. 476 ZGB zwar ausnehmen, sich dabei aber nicht ausdrücklich zur Erlebensfall- versicherung mit Prämienrückgewähr äussern. 199 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 12 zu Art. 476 ZGB; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 63; siehe zum Sonderfall der sofort fällig werdenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung mit Prämienrückgewähr AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.79 f.; IZZO, S. 278 ff.; BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 200 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 223, m.w.H. 201 Vgl. dazu BK-WEIMAR, N 30 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 196 b) Begünstigung eines Dritten Die Hinzurechnung setzt voraus, dass die Versicherung nicht in den Nachlass des Erblassers fällt, sondern zufolge Begünstigung nach Art. 76 VVG bzw. zufolge Zession einem Dritten zukommt202 (vgl. zu den verschiedenen For- men der Verfügung über einen Versicherungsanspruch vorne, 2.2.2). c) Belastung des Vermögens des Erblassers Eine Hinzurechnung rechtfertigt sich nur, wenn die Prämien bzw. die Ein- maleinlage das Vermögen des Erblassers belastet haben. Dies ergibt sich zwar nicht direkt aus dem Gesetzestext, wohl aber aus dem Grundgedanken des Pflichtteilsschutzes. Hat der Erblasser nicht – auch nicht indirekt – aus eigenem Vermögen Leistungen erbracht, so ist daher Art. 476 ZGB nicht anwendbar203. Es hat nämlich diesfalls keine Vermögensentäusserung zulas- ten der pflichtteilsgeschützten Erben stattgefunden. Die Frage ist allerdings umstritten204. Von der Frage der Belastung des Vermögens des Erblassers zu unterscheiden ist die Frage nach der Unentgeltlichkeit der Begünstigung an sich. Diese ist gemäss dem Wortlaut von Art. 476 ZGB Voraussetzung der Hinzurechnung. d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert Ob der Rückkaufswert Tatbestandsmerkmal der Hinzurechnung bildet oder ob vielmehr die Hinzurechnung zu diesem Wert lediglich die Rechtsfolge ist, ist in der Literatur strittig205. Fest steht immerhin, dass ohne Rückkaufswert nichts vorhanden ist, was nach Art. 476 ZGB hinzugerechnet werden kann – insofern ist die Streitfrage müssig. Indessen darf aus dem Fehlen eines Rück- kaufswerts nicht zwingend auf fehlende Pflichtteilsrelevanz geschlossen wer- den206 (dazu hinten, 4.4.3). Fraglich könnte allenfalls sein, ob Art. 476 ZGB nur Versicherungen meint, die der gesetzlichen Rückkaufspflicht unterliegen. Eine solche besteht, wie schon mehrfach erwähnt, nach Art. 90 Abs. 2 VVG, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist, sofern die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Insbesondere reine Risiko- versicherungen (im vorliegenden Kontext betrifft dies temporäre Todesfall- 202 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 ff. zu Art. 476 ZGB. 203 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 19 f. zu Art. 476 ZGB. 204 Vgl. BSK-STAEHELIN, N 7 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 205 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 17 zu Art. 476 ZGB. 206 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, a.a.O. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 197 versicherungen) weisen keinen gesetzlichen Rückkaufswert auf. Die h.L. lässt mit Recht einen vertraglichen Rückkaufswert genügen207. Hinzuzurechnen ist gemäss Art. 476 ZGB lediglich der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des Erblassers. Art. 476 ZGB ist lex specialis zu Art. 475 ZGB, der bestimmt, dass Zuwendungen unter Le- benden insoweit zum Vermögen hinzugerechnet werden, als sie der Herabset- zungsklage unterstellt sind (vgl. Art. 527 ZGB). Gelangt Art. 476 ZGB zur Anwendung, so ist die Versicherung auch dann nur – aber immerhin – mit ihrem Rückkaufswert hinzuzurechnen, wenn an sich eine volle Hinzurech- nung gemäss Art. 475 ZGB an sich möglich wäre208. Damit bleibt die tatsäch- lich ausbezahlte Versicherungssumme ebenso unmassgeblich wie die Summe der bezahlten Prämien. Da der Rückkaufswert regelmässig wesentlich geringer ist als die ausbezahlte Versicherungssumme, verbleibt dem Begünstigten trotz der erbrechtlichen Berücksichtigung nach Art. 476 ZGB ein materieller Vorteil, indem die Dif- ferenz zwischen Versicherungssumme und Rückkaufswert ihm zusätzlich zur verfügbaren Quote zufliesst. Die rechtspolitische Begründung der Be- schränkung auf den Rückkaufswert wird darin gesehen, dass der Erblasser zu Lebzeiten nur den Rückkaufswert in seinem Vermögen hatte und daher nur darüber – nicht auf die schliesslich ausbezahlte Versicherungssumme – ver- fügt hat209. Schwierig gestaltet sich die Bestimmung des massgeblichen Hinzurech- nungswertes, wenn der Erblasser mittels Versicherungslegates über den Anspruch verfügt hat. Ein kleiner Teil der Lehre befürwortet diesfalls die Berücksichtigung der gesamten Versicherungssumme und beruft sich dabei darauf, dass der Versicherungsanspruch als Ganzes in den Nachlass falle210 und dem Bedachten nur gestützt auf die Sondernorm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versicherung eingeräumt werde211. Andere Autoren sprechen sich demgegenüber dafür aus, wie bei der versicherungsrechtlichen Begünstigung bloss den Rückkaufswert der Versi- 207 Siehe dazu anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.78; Prax– Komm Erbrecht-NERTZ, N 15 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 28 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1215; a.M. IZZO, S. 293 ff. 208 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 209 Exemplarisch und m.w.H.: PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 3 zu Art. 476 ZGB. 210 Siehe zu dieser umstrittenen Frage vorne, 4.4.2. 211 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der allerdings die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungs- vorschrift handle; BK-TUOR, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 198 cherung in die Pflichtteilsberechnung einzubeziehen212. Der letztgenannten Auffassung ist trotz des unpräzisen Wortlauts von Art. 476 ZGB zuzustim- men, da es keinen Grund gibt, den Vermächtnisnehmer schlechter zu stellen als die nach Art. 76 VVG begünstigte Person. Handelt es sich bei der Verfügung des Erblassers hingegen (ausnahmsweise) lediglich um eine erbrechtliche Teilungsvorschrift i.S.v. Art. 608 ZGB, was mittels Auslegung zu klären ist, so ist die gesamte ausbezahlte Versiche- rungssumme Teil des Nachlasses und damit auch der Pflichtteilsberech- nungsmasse213. e) Auszahlung als Kapital oder Rente Unmassgeblich ist dem Grundsatz nach, ob die Versicherungssumme in Form eines Kapitalbetrages oder in Form einer Rente ausbezahlt wird214. Denn es ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 476 ZGB, dass die ganze Versicherungssumme mit dem Tode des Erblassers fällig wird, es reicht aus, wenn die Rentenzahlungen durch den Tod des Erblassers ausgelöst wer- den215. Da jedes Kapital in eine Rente umgewandelt bzw. umgerechnet wer- den kann und umgekehrt216, hat auch bei einer Auszahlung in Rentenform eine Hinzurechnung zum Rückkaufswert – und nicht im Wert der kapitalisier- ten Rente – zu erfolgen217. Je nach Umschreibung des Versicherungsfalls ist jedoch genauer zu prüfen, ob überhaupt ein Rückkaufswert besteht oder nicht. Ist die Rente an den Be- günstigten nur geschuldet, wenn dieser den Versicherungsnehmer überlebt, dann ist wegen der Unsicherheit über die Absterbensreihenfolge der Eintritt des versicherten Ereignisses ungewiss, weshalb die Versicherung jedenfalls nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist (vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG)218. Wurde allerdings bei dieser Versicherungsart ein vertraglicher Rückkaufswert vereinbart, so genügt dies für die Anwendung von Art. 476 ZGB. 212 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 82 zu Kap. 6; GUINAND, S. 77; IZZO, S. 375; BSK-STAEHELIN, N 10 zu Art. 476 ZGB; ähnlich BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der allerdings das Versicherungslegat ganz der versicherungsrechtlichen Begünstigung gleichstellen und als Rechtsgeschäft unter Lebenden behandeln will. 213 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 28 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H. 214 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 13 zu Art. 476 ZGB. 215 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. auch IZZO, S. 284. 216 MAURER, S. 437. 217 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; BSK-STAEHELIN, N 23 zu Art. 476 ZGB. 218 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. CR-STEINAUER, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 199 Analoges muss für den Sonderfall der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung ohne Prämienrückgewähr gelten219. Auch diese unterliegt der Hinzurechnung gemäss Art. 476 ZGB nur insoweit, als un- mittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhan- den ist (siehe zur Rechtslage bei Fehlen eines Rückkaufswerts hinten, 4.4.3 c)220. Wird bei der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversiche- rung eine Prämienrückgewähr vereinbart, so weist die Versicherung stets einen Rückkaufswert auf221. Hier muss deshalb zum vornherein und ohne Nachweis einer Umgehungsabsicht eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden222. Ist die Versicherungsleistung in Rentenform geschuldet und erfolgt eine Her- absetzung, können sich für die begünstigte Person Liquiditätsschwierig- keiten ergeben, wenn der anrechenbare Rückkaufswert der Versicherung der Herabsetzung unterliegt und eine effektive Rückleistung i.S.v. Art. 528 ZGB erfolgen muss – daran ist aus nachlassplanerischer Sicht zu denken223. 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? a) Problemstellung Die bisherigen Ausführungen beruhen, wie erwähnt, auf der Prämisse, dass es für die Anwendung von Art. 476 ZGB genügt und zugleich notwendig ist, dass unmittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhanden war. Fehlt ein Rückkaufswert, findet nach der wohl h.L. weder eine Hinzurechnung noch eine Herabsetzung der Versicherung nach der ge- nannten Bestimmung statt224. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass sich in 219 Es handelt sich dabei um eine reine Risikoversicherung, da keine Prämienrückgewähr vereinbart wurde; IZZO, S. 280, Fn. 904. 220 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB m.w.H.; vgl. ferner BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB, der bei der auf zwei Leben (dasjenige des Erblassers und jenes des Be- günstigten) gestellten Leibrentenversicherung die noch zu erwartenden kapitalisierten Versicherungsleistungen zum Nachlass hinzurechnen will. 221 IZZO, S. 278; die Erben erhalten im Falle des frühzeitigen Todes des (zweiten) Ren- tenbezügers den in diesem Zeitpunkt verbleibenden Rückkaufswert (sog. Rückge- währ). 222 Einzelheiten und weitere Hinweise bei IZZO, S. 278 ff.; vgl. auch BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB. 223 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24. 224 So u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.60 und 09.47; BORNHAUSER, Rz. 63; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 76 zu Kap. 6; KUKO- GRÜNINGER, N 5 zu Art. 476 ZGB; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 77 f. zu © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 200 gewissen Sachlagen eine Hinzurechnung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB aufdrängt. Im Einzelnen: b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert Nach der h.L. sind Versicherungen ohne Rückkaufswert überhaupt nicht pflichtteilsrelevant225. Die abweichenden Auffassungen lassen sich im We- sentlichen226 in zwei Gruppen einteilen: EITEL und IZZO vertreten die Auffassung, dass temporäre Todesfallversiche- rungen nach Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB der Herabsetzung unterliegen sollten, wobei sie eine Zuwendung in Höhe der bezahlten Prämien annehmen227. Dies ist freilich mit Blick auf die tiefen Prämien, die insbesondere für tempo- räre Todesfallversicherungen bezahlt werden, praktisch kaum relevant, zumal man überdies beachten müsste, welcher Begünstigter in welchem Zeitraum durch die Prämienzahlungen des Erblassers abgesichert wurde. Denn der zu- letzt eingesetzte Begünstigte einer widerruflichen temporären Todesfallversi- cherung sollte jedenfalls nicht herabsetzungsrechtlich für Prämien für einen Zeitraum einstehen müssen, in dem er noch gar nicht Begünstigter war. Gleichzeitig befremdet die Vorstellung, dass derjenige Begünstigte, der schliesslich wegen einer Änderung der Begünstigtenordnung nicht in Genuss der Versicherungssumme gekommen ist, sich herabsetzungsrechtlich Prämien anrechnen lassen müsste, die das Risiko eines (innerhalb des fraglichen Zeit- raums) nicht eingetretenen Todesfalls abgedeckt haben. Unter anderem mit Blick auf diese praktischen Schwierigkeiten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung der h.L. zu folgen. Eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien ge- stützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB ist somit abzulehnen. Zwar wurde das Vermögen des Versicherungsnehmers durch die Prämienzah- lung (geringfügig) belastet, aber (abgesehen vom «guten Gefühl», abgesichert gewesen zu sein) es liegt ohne Rückkaufswert vor Eintritt des Versicherungs- falls kein Gegenwert (und damit kein Vermögenswert des Erblassers) vor228. Art. 197 ZGB und N 21 zu Art. 211 ZGB; PraxKomm Erbrecht-HRUBESCH- MILLAUER, N 3 zu Art. 529 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; TUOR/SCHNYDER/JUNGO, Rz. 37 zu § 69; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 1043; ZUMBRUNN, S. 1215. 225 Siehe dazu die Hinweise in der vorangehenden Fn. 226 Insgesamt werden in der Lehre sechs verschiedene Meinungen zum massgeblichen herabsetzbaren Wert im Falle der temporären Lebensversicherung vertreten; siehe da- zu EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360, Fn. 161. 227 BK-EITEL, N 25 zu Art. 630 ZGB; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, a.a.O.; IZZO, S. 298 ff. 228 BK-WEIMAR, N 6 f. zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 201 Insofern lässt sich auch sagen, dass Art. 476 ZGB gegenüber Art. 475 ZGB auch dann eine lex specialis darstellt, wenn eine Versicherung ohne Rück- kaufswert vorliegt229. STEINAUER will bei Risikoversicherungen ohne Rückkaufswert gestützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 ZGB gar auf die ausgerichtete Versiche- rungssumme abstellen230. Auch diese Auffassung ist mit der h.L. abzulehnen. Denn wenn selbst bei Versicherungen mit Sparkomponente, bei denen der Erblasser über einen vor dem Todesfall in seinem Vermögen vorhandenen Anspruch verfügt hat, lediglich der Rückkaufswert und nicht die Versiche- rungssumme hinzuzurechnen ist, dann rechtfertigt sich die Hinzurechnung der gesamten Todesfallsumme erst recht nicht, wenn der Erblasser zu Lebzeiten mit der Versicherung kein Vermögen gebildet (und darüber verfügt) hat. Auch wenn die beschriebenen Auffassungen von der h.L. mit Recht abgelehnt werden, ist allerdings denkbar, dass sich der Abschluss der Risikoversiche- rung im Einzelfall als Umgehung der Pflichtteilsansprüche darstellt, womit – ausnahmsweise! – doch eine Hinzurechnung der ganzen Versicherungs- summe gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgen kann231. Von einer Umgehungsabsicht kann dann ausgegangen werden, «wenn die Dauer der Versicherung das durchschnittliche Lebenserwartungsalter oder ein im Einzelfall begründetes tieferes Alter übersteigt oder wenn die Prämien resp. die Einmaleinlage in einem Missverhältnis zu den finanziellen Verhältnissen des Erblassers standen.»232 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert Gewisse Besonderheiten sind bei der Leibrentenversicherung ohne Rück- kaufswert zu beachten, wobei wiederum verschiedene Sachlagen auseinan- derzuhalten sind. Kauft der Versicherungsnehmer eine verbundene Rente, die zunächst an ihn und (erst) bei seinem Ableben beispielsweise dem Ehegatten ausgerichtet werden soll und bei der kein Rückkaufswert besteht, sind nach der einen Lehrmeinung die Bestimmungen von Art. 476 und 529 ZGB nicht anwend- bar233. Die Rentenversicherung ist nach dieser Auffassung nicht auf den Tod 229 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB. 230 STEINAUER, successions, Rz. 493a. 231 AEBI-MÜLLER, Begünstigung, 03.60; DRUEY, Rz. 34 zu § 13; IZZO, S. 307; BSK- STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 29 zu Art. 476 ZGB. 232 BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H.; vgl. ferner AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; ZUM- BRUNN, S. 1214. 233 Siehe dazu KUHN, Pflichtteilsbestimmungen, S. 196, Ziff. 2.2, sowie S. 201 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 202 des Erblassers gestellt, weil die Leistungen bereits früher fällig sind und an ihn selber ausgerichtet werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Leis- tungsanspruch des Begünstigten durch den Tod des Versicherungsnehmers bedingt ist, so dass aus dem Blickwinkel von Art. 476 ZGB ohne weiteres von einer Todesfallversicherung gesprochen werden kann234. Allerdings fehlt es bei der gewählten Versicherungsart an einem hinzurechenbaren Rück- kaufswert, da die Prämienrückgewähr ausgeschlossen wurde. Die beschriebe- ne Rentenversicherung ist in verschiedener Hinsicht unzweckmässig und auch aus wirtschaftlichen sowie aus Steuergründen kaum je sinnvoll. Wird trotz diesen praktischen Nachteilen eine derartige Rentenversicherung abge- schlossen, liegt es nahe, den Umgehungstatbestand von Art. 527 Ziff. 4 ZGB anzuwenden und beim Tod des Erblassers den Betrag der kapitalisier- ten, dem Begünstigten geschuldeten Rente der Pflichtteilsmasse hinzuzurech- nen235. Dann allerdings erweist sich die übertragene Rente für den Begünstigten als Bumerang, weil er die Miterben in der Höhe ihrer Pflichtteilsverletzung auszahlen muss, obschon es ihm womöglich an der erforderlichen Liquidität fehlt236. Nochmals anders gelagert ist die Sachlage, wenn der Erblasser zu Lebzeiten dem Begünstigten eine sofort beginnende Rente gekauft hat. Diesfalls liegt keine auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherung vor; überdies kann es – je nach Vereinbarung – an einem Rückkaufswert fehlen. Es gelangen daher die normalen Regeln über die Hinzurechnung und Herabsetzung zur Anwen- dung, ferner ist gegebenenfalls an die Ausgleichungspflicht zu denken237. Je nach Zeitpunkt der Zuwendung und dem Zweck der Rente drängt sich hier eine Hinzurechnung nach Art. 527 Ziff. 1, 3 oder 4 ZGB auf238. Soll die Rente, die einzig dem Begünstigten zukommen soll, erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers beginnen, ist das versicherte Ereignis – das Überleben des Begünstigten – ungewiss, weshalb die Versicherung nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist. Liegt kein konventionaler Rückkaufswert vor, kann daher keine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden239. In- dessen kann auch hier eine Umgehung vorliegen, die zur Hinzurechnung der gesamten Versicherungssumme, d.h. der kapitalisierten Rente, gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB führt240. 234 Vgl. IZZO, S. 278 ff. 235 Ähnlich BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 236 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.80. 237 BSK-STAEHELIN, N 27 zu Art. 476 ZGB. 238 BSK-STAEHELIN, a.a.O. 239 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 240 BSK-STAEHELIN, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 34 zu Art. 476 ZGB, der von einer Überlebensfallversicherung ausgeht. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 203 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge a) Grundsatz In konsequenter Fortsetzung der Hinzurechenbarkeit statuiert Art. 529 ZGB die Herabsetzbarkeit der auf den Tod des Versicherungsnehmers gestellten Versicherungen bzw. deren Rückkaufswert. Die genannte Bestimmung stellt eine lex specialis zu Art. 527 ZGB dar, sodass es insbesondere unmass- geblich bleibt, ob die Begünstigung innert der Fünfjahresfrist nach Art. 527 Ziff. 3 ZGB oder mit Umgehungsabsicht nach Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgt ist. Für die Abgrenzung bzw. die Frage, auf welche Versicherungen Art. 529 ZGB oder (ausnahmsweise) Art. 527 ZGB anwendbar ist, kann auf die voran- gegangenen Ausführungen zu Art. 476 ZGB verwiesen werden (vorne, 4.4.2 und 4.4.3). Die Herabsetzung ist gegenüber den Begünstigten (die den Versicherungs- anspruch, wie dargelegt, aus eigenem Recht erwerben) geltend zu machen und nicht gegenüber dem Versicherer241. Bei mehreren Begünstigten erfolgt die Herabsetzung proportional242. b) Herabsetzungsreihenfolge Gemäss Art. 532 ZGB sind in erster Linie die Verfügungen von Todes we- gen und sodann die Zuwendungen unter Lebenden herabzusetzen, und bei Letzteren werden die späteren Zuwendungen vor den früheren herabgesetzt, bis der Pflichtteil hergestellt ist. Daher ist für die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung, ob die Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG eine Zuwendung von Todes wegen oder eine solche unter Lebenden ist und, falls Letzteres zutrifft, wann die Zuwendung als ausgerichtet gilt. Betrachtet man die Begünstigung als Rechtsgeschäft unter Lebenden (vorne, 4.2.1), ist nach einem Teil der Lehre für die Herabsetzungsreihenfolge auf den Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten abzustellen243. Das ist zweifellos richtig für die unwiderrufliche Begünstigung (zum Begriff vorne, 2.2.4). Hingegen wird für die jederzeit widerrufliche Begünstigung von einigen Au- toren vorgetragen, entscheidend sei der Zeitpunkt, in dem die Möglichkeit des 241 WOLF/GENNA, S. 486, m.w.H. 242 IZZO, S. 368. 243 BGE 71 II 147 E. 4; BK-TUOR, N 5 zu Art. 532 ZGB; KOLLER, S. 28; BSK- STAEHELIN, N 11 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; vgl. sodann die bei IZZO, S. 83 ff. zitierte Literatur. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 204 Widerrufs entfallen sei – d.h. der Tod des Erblassers. So betrachtet, ist die widerrufliche Begünstigung die letzte lebzeitige Zuwendung244. Dieser zweiten Ansicht ist zu folgen245. Sie trägt der unterschiedlichen Charakteristik der unwiderruflichen und der widerruflichen Begünstigung angemessen Rechnung246. Ferner führt sie zu stimmigen Lösungen insbesondere in den häufigen Sachlagen, in denen bei der gemischten Lebensversicherung der Versicherungsnehmer für den Erlebensfall sich selber begünstigt und nur für den Fall des vorzeitigen Todes einen Begünstigten einsetzt. Bei dieser Sach- lage gehört der Rückkaufswert der Versicherung bis zum Eintritt des Versi- cherungsfalls zweifelsfrei zum Vermögen des Versicherungsnehmers247, wes- halb es als nicht kohärent erscheinen würde, die Bezeichnung von Begünstigten als für die Herabsetzungsreihenfolge masseblichen Entäusserungszeitpunkt anzusehen. Zudem kann auf diese Weise eine mit Art. 208 ZGB überein- stimmende Lösung gefunden werden, wo für den Fristenlauf und damit für die Frage des Zeitpunkts der Vermögensentäusserung ebenfalls auf den Tod des Erblassers abzustellen ist (vorne, 3.3.4 b). c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben Die Qualifikation der versicherungsrechtlichen Begünstigung als Rechtsge- schäft unter Lebenden hat für alle Versicherungsarten die unter Umständen unbefriedigende Konsequenz, dass einseitige letztwillige Verfügungen sowie herabsetzbare Verfügungen von Todes wegen in Ehe- und Erbverträgen fak- tisch ausser Kraft gesetzt werden, soweit die verfügbare Quote bereits durch Begünstigungsklauseln ausgeschöpft wurde. Damit werden in der Regel auch die Teilungsansprüche der betroffenen Erben hinfällig248. Der Erblasser kann zwar mittels letztwilliger Verfügung den durch die Versicherung be- günstigten Erben, beispielsweise dem überlebenden Ehegatten, ermöglichen, gegen Aufpreis oder Auszahlung bestimmte Nachlassobjekte an sich zu zie- 244 STEINAUER, successions, Rz. 835, der eine widerrufbare Begünstigung eine «logische Sekunde» vor dem Tod in das Vermögen des Begünstigten übergehen lassen will; ähnlich EITEL/BIERI, S. 299; ZUMBRUNN, S. 1213; ferner BREITSCHMID/EITEL/ FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6. 245 Anders noch die Erstautorin des Beitrages in AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.81, sowie in AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 25. 246 Vgl. EITEL/BIERI, S. 299. 247 Zur Rechtslage im Güterrecht vorne, 3.2.2; rückkaufsfähige Versicherungen sind zudem für die Vermögensbesteuerung beachtlich und unterliegen der Zwangsvollstre- ckung beim Versicherungsnehmer (Art. 79 VVG); die Berücksichtigung beim Versi- cherungsnehmer erfolgt in den genannten Rechtsgebieten im Übrigen auch dann, wenn eine reine (rückkaufsfähige) Todesfallversicherung vorliegt, solange die Be- günstigung nicht unwiderruflich ist. 248 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.36. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 205 hen, wenn der Wert der betreffenden Sachen die Ansprüche des überlebenden Ehegatten überschreitet. Auch eine derartige Anordnung hilft dem Begünstig- ten allerdings nur dann, wenn er gegenüber der Versicherungseinrichtung entweder einen Anspruch auf eine Kapitalleistung (und nicht nur einen Ren- tenanspruch) besitzt oder aber aus eigenen Mitteln in der Lage ist die Miter- ben auszuzahlen249. 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) Mit Bezug auf den in vielen Fällen wichtigsten Hinterlassenen, nämlich den überlebenden Ehegatten, kann sich die erbrechtliche Relevanz der Lebens- versicherung im Übrigen als eigentlicher Bumerang erweisen. Das bedarf näherer Erörterung: Wie dargelegt (vorne, 3.3.2), wird die Versicherungsleistung güterrechtlich beim verstorbenen Versicherungsnehmer nicht (mehr) berücksichtigt, sondern steht unmittelbar dem überlebenden Ehegatten kraft der versicherungsrechtli- chen Begünstigung zu. Damit entfällt die güterrechtliche Auseinandersetzung mit Bezug auf diesen Vermögenswert. Da die Prämienzahlungen regelmässig aus Errungenschaft geleistet werden, müsste aber dem überlebenden Ehegatten an sich die Hälfte250 des Rückkaufswertes aus Vorschlagsbeteiligung zustehen und wäre damit erbrechtlich nicht relevant (Art. 215 ZGB). Die Nichtberück- sichtigung des Vorschlagsbeteiligungsrechts im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Herabsetzung führt im Ergebnis zu einer Schlechterstel- lung des überlebenden Ehegatten, verglichen mit der Situation ohne Ab- schluss der entsprechenden Versicherung. Dieses Ergebnis ist offenkundig stossend251, weshalb in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, dass «vom hinzuzurechnenden Betrag die Vorschlagsbeteiligungsforderung (Art. 215 f. ZGB) des Ehegatten in Abzug zu bringen» sei252. In der Sache ist diese Betrachtungsweise zwar richtig, al- 249 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.37 f. mit Rechenbeispiel. 250 Oder mehr, bei einer ehevertraglichen Anpassung der Vorschlagsbeteiligung, d.h. insbesondere bei einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten. 251 Vgl. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.62 f. und 08.45 ff., m.w.H.; RUMO-JUNGO, S. 135, m.w.H. 252 WOLF/GENNA, S. 457; ähnlich RUMO-JUNGO/MAJID, S. 330 f.; BSK-STAEHELIN, N 12 zu Art. 475 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 206 lerdings ist fraglich, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung dem Problem in Zukunft angemessen Rechnung tragen wird253. Die Problematik wird dann gegenstandslos, wenn mit einem Teil der Lehre die Überlegung im Vordergrund steht, dass die güterrechtliche Auseinander- setzung gedanklich vor der Begünstigung erfolgt254. Konkret würde dadurch zunächst der (eine logische Sekunde vor dem Tod des Versicherungsnehmers vorhanden gewesene) Rückkaufswert in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung berücksichtigt, wobei selbstredend die Qualifikation als Errungenschaft beachtlich wäre. Dieses «Spiel mit logischen Sekunden» scheint allerdings kaum angebracht, bestimmt doch Art. 204 Abs. 1 ZGB, dass die Güter- standsauflösung «mit dem Tod» eines Ehegatten erfolgt – zu diesem Zeit- punkt ist aber auch die versicherungsrechtliche Begünstigung bereits wirk- sam, sodass, wie dargelegt (vorne, 3.3.2), keine güterrechtliche Berücksichti- gung mehr erfolgen kann. Die Reihenfolge der Auseinandersetzung – die güterrechtliche Auseinandersetzung muss der erbrechtlichen vorangehen, weil nur so feststeht, was überhaupt zum Nachlass gehört – vermag daran nichts zu ändern. 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision a) Überblick Im Rahmen der laufenden Erbrechtsrevision sollen auch gewisse Bestimmun- gen zur erbrechtlichen Herabsetzung angepasst werden. Botschaft und Geset- zesentwurf wurden am 29. August 2018 veröffentlicht, die parlamentarischen Beratungen stehen noch aus (Stand Mitte August 2019). Im Entwurf bleiben die Bestimmungen über die Ausgleichung unverändert, ebenso Art. 563 Abs. 2 ZGB zum Direktanspruch des Vermächtnisnehmers beim Versicherungslegat. Angepasst werden hingegen Art. 476 und 529 ZGB 253 BGE 107 II 119 E. 2; zwar ist festzuhalten, dass die klare Trennung, die das Bundes- gericht zwischen Güter- und Erbrecht vornimmt, vor dem Hintergrund des alten Ehe- güterrechts ergangen ist. Dort fehlte indessen eine Parallelnorm zu Art. 208 ZGB, welche eine güterrechtliche Hinzurechnung von zu Lebzeiten erfolgen Vermö- gensentäusserungen ermöglicht. Damit bricht jedenfalls ein Teil der Argumentation in BGE 107 II 119 E. 2 weg. Indessen hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 127 III 396 E. 2.b)aa) dafür gehalten, die neue güterrechtliche Ausgangslage vermöge die im früheren Entscheid festgehaltene Betrachtungsweise nicht zu ändern. Die in der Li- teratur an BGE 107 II 119 geäusserte Kritik blieb unkommentiert, da sie aufgrund der zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation nicht relevant war. 254 FUHRER, Rz. 22.66. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 207 zur Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungsansprüchen, eine Klarstellung erfolgt mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge in Art. 532 ZGB. Im Einzelnen: b) Hinzurechnung Im Rahmen der Erbrechtsrevision soll Art. 476 ZGB neu gefasst werden. Der Entwurf lautet wie folgt: Die Neufassung klärt zunächst, was in der Literatur ohnehin schon weitestge- hend unbestritten war, dass nämlich auch Versicherungsansprüche der Säule 3a in gleicher Weise wie freie Versicherungen der Säule 3b erbrechtlich rele- vant sind. Gleichzeitig wird dieselbe Lösung auch für Sparguthaben der Säule 3a ohne Risikokomponente, also für das sog. Banksparen, eingeführt. Hier bestand nach ganz h.L. bislang kein Direktanspruch des Begünstigten, da auf Banksparkonti Art. 78 VVG nicht anwendbar ist (dazu hinten, 5.3). Dies wird sich mit der Einführung von EArt. 82 Abs. 4 BVG nach Inkrafttreten der Re- vision ändern. Entsprechend ist es folgerichtig, in Abs. 2 der Neufassung auch diese Ansprüche der Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu unterstellen, wobei hier (da es sich nicht um eine Versicherung handelt) nicht ein Rück- kaufswert massgeblich sein kann, sondern der Anspruch hinzuzurechnen ist, wie er unmittelbar vor dem Tod des Erblassers für diesen bestanden hat255. Im Übrigen lässt der Entwurf die bisherige Bestimmung, von minimen sprachlichen Korrekturen abgesehen, unverändert. Aus der Botschaft ergibt sich dazu die Klarstellung, dass nur Versicherungen mit Rückkaufswert der Hinzurechnung unterliegen sollen: «Gibt es keinen Rückkaufswert, so findet 255 Es handelt sich bei der gebundenen Selbstvorsorge um feste Ansprüche gegenüber einer Bankstiftung mit der einzigen Besonderheit einer aufgeschobenen Fälligkeit. Die Höhe des Anspruchs ist jederzeit feststellbar und ergibt sich aus den getätigten Einzahlungen zuzüglich Zinsen; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 208 keine erbrechtliche Anrechnung statt.»256 Ob damit die Minderheits- Lehrmeinungen, wonach ausnahmsweise eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien oder der ausgerichteten Versicherungsleistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 529 ZGB erfolgen sollte (vorne, 4.4.3 b), aus der Welt geschafft werden, muss vorderhand wohl offen bleiben. c) Herabsetzung Angepasst wird in der Erbrechtsrevision auch Art. 529 ZGB. Der Entwurf lautet wie folgt: Wie bei EArt. 476 ZGB beschränkt sich die Neufassung darauf, die Rechtsla- ge im Zusammenhang mit der gebundenen Selbstvorsorge zu klären. Wie der Verzicht auf weitergehende Verdeutlichungen zu verstehen ist, ist fraglich, sind doch, wie dargelegt, im Zusammenhang mit der Hinzurechnung und Herabsetzung von Lebensversicherungsansprüchen viele Fragen bislang ungeklärt. Die Botschaft äussert sich dazu nicht. d) Herabsetzungsreihenfolge Die Revision betrifft schliesslich auch die Herabsetzungsreihenfolge. EArt. 532 ZGB lautet wie folgt: 256 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5883. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 209 Damit stellt der Entwurf zunächst klar, dass der Intestaterwerb an erster Stelle herabgesetzt werden muss. Die Frage wurde vom Gesetz bislang nicht beant- wortet, was offenkundig unbefriedigend war257. Für das vorliegende Thema ist sodann von Bedeutung, dass der Entwurf, anders als das geltende Recht, innerhalb der Zuwendungen unter Lebenden eine klare Reihenfolge statu- iert258, allerdings ohne sich explizit zur Begünstigung durch Lebensversiche- rungen zu äussern. Konkret bedeutet dies, dass Zuwendungen aus Lebensversicherungen, falls der Revisionsentwurf unverändert verabschiedet wird und in Kraft tritt, wie folgt herabgesetzt werden: – Fehlt eine Begünstigung, so bildet die Versicherungsleistung Teil des Nachlasses. Sie wird, wenn keine Verfügung von Todes wegen vorliegt, nach Intestaterbrecht verteilt. Bei einer allfälligen Herabsetzung steht sie damit auf erster Stufe. – Erfolgt eine Begünstigung mittels Versicherungsvermächtnis, so erfolgt eine Herabsetzung im gleichen Rang wie andere Verfügungen von Todes wegen. Wie dargelegt (vorne, 4.2.2), kann der Vermächtnisnehmer die Auszahlung direkt von der Versicherung verlangen (Art. 563 Abs. 2 ZGB). – Hat der Versicherungsnehmer eine Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG an- geordnet, ist wie nach bisherigem Recht zu entscheiden, da die Revision insofern keine Klärung herbeiführt. Wie ausgeführt, ist von einer Zuwen- 257 Vgl. zum geltenden Recht u.a. Botschaft Revision Erbrecht, S. 5858 f.; STEINAUER, successions, Rz. 829d. 258 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5860. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 210 dung unter Lebenden auszugehen (vorne, 4.2.1), allerdings handelt es sich um die letzte Verfügung unter Lebenden (vorne, 4.4.4 b). – Bei der unwiderruflichen Begünstigung sowie bei der Zession hat der Erblasser sich hingegen bereits zum Zeitpunkt der Begünstigung bzw. Abtretung unwiderruflich von der Versicherungsleistung getrennt. Es rechtfertigt sich daher ein Abstellen auf den Zeitpunkt dieses Rechtsge- schäfts (vorne, 4.4.4 b). 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 5.1. Allgemeines Die teilweise steuerlich privilegierte Selbstvorsorge als dritte Säule des Vor- sorgesystems ist nicht Gegenstand eines eigenen Gesetzes259. Die gesetzliche Grundlage der Steuerbegünstigung liegt in Art. 82 BVG, wonach Arbeitneh- mer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der «beruflichen Vorsorge» dienende, anerkannte Vorsor- geformen vom steuerbaren Erwerbseinkommen abziehen können. Die ge- nannte Norm räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, in Zusammenarbeit mit den Kantonen Vorsorgeformen und die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge des Vorsorgenehmers festzulegen. Die entsprechenden Bestim- mungen finden sich in der BVV 3. Die eingebrachten Mittel sind allerdings insofern dem Zugriff des Vorsorgenehmers entzogen, als sie grundsätzlich unwiderruflich der Vorsorge dienen, bis ein Vorsorgefall eintritt bzw. bis fünf Jahre vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters gemäss AHVG (vgl. Art. 3 und 4 BVV 3). Wichtig ist dabei allerdings die Feststellung, dass der Vertrag mit der Bankstiftung oder mit der Versicherung nicht gesetzlich bzw. durch Verordnung oder Reglement vorgegeben ist. Vielmehr beruht die gebundene Selbstvorsorge auf bewilligungspflichtigen Vertragsmodellen260. Die Säule 3a kann in der Form eines privatrechtlichen Vorsorgevertrags des Vorsorgenehmers mit einer Bankstiftung oder einer Versicherungseinrichtung errichtet werden. Soweit ein solcher Bankspar- oder Versicherungsvertrag die Vorgaben gemäss der BVV 3 erfüllt, können die Einzahlungen bis zu einem bestimmten jährlichen Maximalbetrag vom steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden. Sodann gibt Art. 2 BVV 3 auch die Begünstigtenordnung verbindlich vor. Sie weicht sowohl vom Erbrecht wie auch von der An- spruchsberechtigung in der beruflichen Vorsorge ab. Insbesondere ist zu be- 259 Dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 11 ff., m.w.H.; AEBI- MÜLLER, Säule 3a, S. 61 ff. 260 Art. 1 Abs. 4 BVV 3; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 12, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 211 achten, dass neben dem Ehegatten, den Nachkommen (ohne Altersbeschrän- kung), der massgeblich unterstützten Person bzw. dem Lebenspartner auch die Eltern, Geschwister und die übrigen Erben als Begünstigte gelten. Hingegen verfällt das Bankguthaben bzw. der Sparanteil bei einer gemischten Lebensver- sicherung nie der Vorsorgeeinrichtung, es fehlt daher am (für die Sozialversi- cherungen zentralen) Element der Kollektivität der Vorsorge261. Daher besteht bei Vermögenswerten, die (meist nicht primär aus Vorsorgeüberlegungen, sondern aus steuerlichen Gründen) in der gebundenen Selbstvorsorge ange- legt werden, keine Unsicherheit über das «Ob» der Leistung. Entsprechend sind diese Vermögenswerte auch vor ihrer Fälligkeit nicht als blosse Anwart- schaften zu behandeln, sondern mit ihrem aktuellen Wert bzw. Rückkaufs- wert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen (siehe zur Problemstellung vorne, 3.2.1). Diese Sichtweise dürfte heute in der Lehre unbestritten sein und entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung262. 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht Die Lebensversicherung der Säule 3a wird im Güter- und Erbrecht genau gleich eingeordnet wie eine freie Versicherung263. Diese Auffassung wird lediglich von einem kleinen Teil der Literatur und nur mit Bezug auf das Erb- recht bestritten264. Mit der Erbrechtsrevision soll die Frage im Sinne der h.L. definitiv geklärt werden (vorne, 4.4.6). Im Güterrecht bedeutet die Gleichstellung mit freien Versicherungen, dass die während des Güterstandes ausgerichteten Leistungen bei der Errungen- schaftsbeteiligung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen sind, Art. 197 Abs. 2 ZGB ist nicht anwendbar265. Vor Fälligkeit der Leistungen ist der Rückkaufswert zu berücksichtigen. 261 AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 66. 262 Dazu im Einzelnen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 16 f., und AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 7; je m.w.H.; exemplarisch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: BGE 137 III 337. 263 Ausführlich dazu: AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 22 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 132; je m.w.H.; siehe ferner AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 8 ff. 264 Vgl. für eine Übersicht AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 14 mit Fn. 27; seither haben sich für die erbrechtliche Berücksichtigung ausgesprochen: RUMO-JUNGO/MAZENAUER, S. 306 f., sowie HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, AJP 2015, S. 518; a.M. aus der neueren Literatur PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 222. 265 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 212 Auch im Erbrecht besteht Übereinstimmung mit dem zur freien Versicherung Gesagten: Die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt auch im Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung aufgrund der Sonderbestim- mung von Art. 78 VVG den Leistungsanspruch aus eigenem Recht. Der Rückkaufswert der Versicherung bildet allerdings gemäss Art. 476 und 529 ZGB Bestandteil der Pflichtteilsmasse und unterliegt der erbrechtlichen Her- absetzung. Die gebundene Vorsorgeversicherung kann allerdings nur dann zu einer Hinterlassenenabsicherung beitragen, wenn der Vorsorgenehmer vor Eintritt eines Vorsorgefalls verstirbt. Mit dem Eintritt des versicherten Ereig- nisses (insbesondere Vorsorgefall Alter, vgl. Art. 3 BVV 3), und der Auszah- lung des Versicherungsanspruchs an den Vorsorgenehmer selber endet der Direktanspruch des Begünstigten. Ein Aufschub des Versicherungsfalls ist nur bis längstens fünf Jahre nach Erreichen des ordentlichen AHV- Rentenalters zulässig, und auch dies nur dann, wenn der Vorsorgenehmer weiterhin erwerbstätig ist (Art. 3 Abs. 1 BVV 3). Die nach Eintritt des Versi- cherungsfalls an den Vorsorgenehmer ausbezahlte Versicherungsleistung ist in der Folge wie ein beliebiger sonstiger Vermögenswert dem Güter- und Erbrecht unterstellt. Zu bedenken ist im Zusammenhang mit dem Erbrecht ferner die bereits er- wähnte Vorgabe der Begünstigtenordnung, der sich der Vorsorgenehmer mit dem Abschluss eines entsprechenden Versicherungsvertrages unterwirft. Die- se hat u.a. zur Folge, dass im Bereich der Säule 3a immer eine begünstigte Person vorhanden ist und entsprechend kein Versicherungslegat (vorne, 4.2.2) vorliegen kann. Die Begünstigung ist insofern eine unwiderrufliche, als die Begünstigtenordnung nach Art. 2 BVV 3 nur im Rahmen der dort genannten Möglichkeiten angepasst werden kann. Daher ist es beispielsweise nicht mög- lich, an Stelle des an erster Stelle stehenden überlebenden Ehegatten die Nachkommen oder einen Lebenspartner einzusetzen. Als primär Begünstigter gilt jedoch nach Art. 2 Abs. 1 lit. a. BVV 3 immer der Versicherungsnehmer selber im Erlebensfall, d.h. für den Fall der Invalidität, des Erreichens der Altersgrenze oder bei einem zulässigen Rückkauf266. Als weitere Besonderheit ist zu beachten, dass die Lebensversicherung der Säule 3a immer (spätestens) mit dem Todesfall des Versicherten endet (es ist keine Versicherung auf zwei Leben o.dgl. zulässig), was allerdings auch bei anderen Lebensversicherungen die Regel darstellt. Diese Regeln haben zur Folge, dass der Versicherungsnehmer der Säule 3a jedenfalls im Umfang des Rückkaufswerts über die Versicherung verfügungsberechtigt bleibt, d.h., dass trotz den vertraglichen Beschränkungen der Anpassung der Begünstigtenord- 266 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen die Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor dem AHV-Rentenalter ausgerichtet werden, wobei Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung eine ganze Reihe von Gründen für einen vorzeitigen Rückkauf umschreiben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 213 nung keine unwiderrufliche Begünstigung vorliegt, die unmittelbar zur Vermögensentäusserung des Versicherungsnehmers führen würde. Es ist da- her folgerichtig, dass in der Erbrechtsrevision die Zuwendungen aus der ge- bundenen Selbstvorsorge mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge den frei widerruflichen Zuwendungen gleichgestellt werden soll (vorne, 4.4.6 d). 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a Von erheblich grösserer praktischer Bedeutung als das Versicherungssparen der Säule 3a ist das gebundene Banksparen. Obschon auch hier stets eine Begünstigtenordnung in den Vertrag eingeschlossen wird (andernfalls entfiele das Steuerprivileg), handelt es sich nicht um eine versicherungsrechtliche Begünstigung i.S.v. Art. 78 VVG. Das Banksparen ist nämlich gerade keine Versicherungslösung, weshalb das VVG nicht anwendbar ist. Nach der h.L. entfällt damit auch ein Direktanspruch des Begünstigten, der sich bei Versi- cherungslösungen auf Art. 78 VVG stützt267. Dies wiederum hat zur Folge, dass das Bankguthaben der Säule 3a wie ein anderer Vermögenswert güter- rechtlich zu teilen ist268 bzw. Teil des Nachlasses bildet269. Die praktische Bedeutung dieser Zuordnung ist insofern gering, als das gebundene Bankgut- haben u.a. für den Erwerb von Wohneigentum vorzeitig bezogen werden kann, bei Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität fällig wird und jedenfalls spä- testens bei Erreichen der Altersgrenze nach Art. 3 BVV 3 fällig wird. Regel- mässig wird das Banksparkonto der Säule 3a daher bereits vor dem Tod des Berechtigten liquidiert und das Vermögen neu angelegt. Dass diesfalls keine güter- und erbrechtlichen Sonderregeln greifen können, liegt auf der Hand und ist auch nicht strittig. Im Zusammenhang mit der Revision des Erbrechts soll daher, wie erwähnt, eine Parallelbestimmung zu Art. 78 VVG erlassen werden (EArt. 82 Abs. 4 267 Zum Ganzen u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., m.w.H.; JUNGO, Erbrechtsrevi- sion, S. 100. 268 Dies scheint inzwischen völlig unbestritten zu sein und entspricht der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung: BGE 137 III 337 E. 2.2.1; siehe anstatt aller BSK-HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, N 20 f. zu Art. 197 ZGB; ferner JUNGO, Erbrechtsrevision, S. 103. 269 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., und AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 75; je m.w.H.; siehe zu einigen Argumenten für die eine oder andere Ansicht ferner Botschaft Revi- sion Erbrecht, S. 5853 f. Aus der Rechtsprechung ist, soweit ersichtlich, nur ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 2. Oktober 2014, LB140021, einschlägig; auch dieses spricht sich für die erbrechtliche Relevanz der gebundenen Selbstvorsorge aus und be- trachtet ein Banksparkonto der Säule 3a als Teil des Nachlasses. Nicht ausdrücklich mit den vorliegend interessierenden Fragen befasst sich hingegen BGer 9C_523/2013; bezeichnenderweise wurde die das Erbrecht betreffende Erwägung 4.1 in BGE 140 V 57 nicht abgedruckt. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 214 BVG), der einen Direktanspruch der Begünstigten eines Säule 3a-Kontos einführt270. Tritt diese Entwurfsbestimmung tatsächlich in Kraft, dann werden sich künftig dieselben Fragen, wie sie die gemischte Lebensversicherung aufwirft, auch für das Banksparkonto stellen. Da die Funktionsweise der neu- en Bestimmung nach dem Willen des Revisionsgesetzgebers bewusst derjeni- gen von Art. 78 VVG angeglichen wurde, wird man nach Inkrafttreten der Revision die gebundene Vorsorgevereinbarung güterrechtlich in jeder Hin- sicht gleich behandeln müssen wie Versicherungen mit Rückkaufswert. Das hat u.a. zur Folge, dass bei Vorversterben des Vorsorgenehmers vor Eintritt eines Vorsorgefalls das angesparte Vorsorgekapital noch vor der eigentlichen güterrechtlichen Auseinandersetzung dem überlebenden Ehegatten zukommt und diesem ungeteilt verbleibt, auch wenn die Ersparnisse unmittelbar vor dem Tod des Vorsorgenehmers bei diesem Errungenschaft gebildet haben. Dies führt letztlich zu einer gewissen «Lotterie», indem der überlebende Ehe- gatte besser gestellt ist, wenn der Vorsorgenehmer (kurz) vor Fälligkeit des Bankguthabens verstirbt, als wenn der Vorsorgefall (unmittelbar) vor dem Tod eingetreten ist271. Der Direktanspruch des überlebenden Ehegatten und die damit verbundene erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung kann sich allerdings auch als Bumerang erweisen, wenn dadurch erbrechtliche oder testamentarische Teilungsanspruche hinsichtlich bestimmter Nachlasswerte entfallen, weil die Pflichtteilsgrenzen durch die Begünstigung bereits ausge- reizt wurden. Und auch die Frage, ob die Hinzurechnung ungeachtet der gü- terrechtlichen Zugehörigkeit zur Errungenschaft mit dem vollen Wert erfol- gen soll (vorne, 4.4.5), wird zu klären sein. 6. Fallbeispiele zur Illustration 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer 6.1.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 133 III 669. Hans und Frieda sind verheiratet und haben zwei gemeinsame, erwachsene Kinder. Ehevertraglich haben H und F eine Vorschlagszuweisung an den 270 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5855 ff., mit konkreten Rechenbeispielen. 271 Zur analogen Situation im geltenden Recht bei der Versicherung der Säule 3a siehe das Rechenbeispiel bei AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 81 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 215 überlebenden Ehegatten vereinbart. Keiner der Ehegatten verfügt über Eigen- gut, F hat auch keine Errungenschaft angespart. Im Jahr 2010 zieht H aus dem gemeinsamen Haushalt aus und zu seiner Freundin Tamara. Im selben Jahr schliesst er eine Lebensversicherung mit Einmalprämie ab, wobei er die Einmalprämie von Fr. 400’000 seinem Errun- genschaftsvermögen entnimmt. Es handelt sich um eine Rentenversicherung auf zwei Leben, nämlich von H und T. Die Rentenzahlungen sollten mit Vollendung des 65. Altersjahrs von H am 1. Januar 2020 beginnen. Im Jahr 2012 reicht H eine Scheidungsklage ein. F widersetzt sich der Schei- dung mit dem Argument, bei Klageeinreichung sei die zweijährige Frist nach Art. 114 ZGB noch nicht verstrichen gewesen. Aufgrund verschiedener pro- zessualer Komplikationen und strittigen vorsorglichen Massnahmen ist das Scheidungsverfahren noch rechtshängig, als H im Spätherbst 2019 an plötzli- chem Herzversagen verstirbt. Er verfügt zu diesem Zeitpunkt noch über Ver- mögenswerte (Errungenschaft) in der Höhe von Fr. 200’000 (ohne Berück- sichtigung der Versicherung). Wie ist die Versicherung güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen? 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen Anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung befinden sich weder der Betrag der Einmalprämie noch die Versicherungssumme im Vermögen des H. Da die Einmalprämie aus Errungenschaft geleistet wurde, ist zu prüfen, ob ein Hinzurechnungstatbestand nach Art. 208 ZGB vorliegt. Dabei bereitet die Fünfjahresfrist von Abs. 1 Ziff. 1 dieser Bestimmung keine Mühe, da ange- sichts des konkreten Sachverhalts von einer Umgehungsabsicht nach Abs. 1 Ziff. 2 ausgegangen werden darf (siehe im Übrigen vorne, 3.3.4). Schwierigkeiten bereitet hingegen die Frage, welcher Betrag hinzuzurechnen ist. Art. 214 Abs. 2 ZGB erklärt den Zeitpunkt für massgebend, in dem die Entäusserung stattgefunden hat. Der Zeitpunkt des Versicherungsabschlusses kann nicht massgeblich sein, weil die Versicherung jedenfalls vor Beginn der Rentenzahlungen mit Sicherheit rückkaufsfähig war. Zwar ist die Versicherung mit Einmalprämie nicht vom Wortlaut von Art. 90 Abs. 2 VVG erfasst, aber es ist undenkbar, dass H 10 Jahre vor vereinbartem Beginn der Rentenzahlungen einen so hohen Einmalbetrag ohne konventionale Rückkaufsmöglichkeit der Versicherung überlassen hat. Von einer unwiderruflichen Begünstigung der T (Art. 77 Abs. 3 VVG) kann ebenfalls nicht die Rede sein. Unmittelbar vor dem Tod des H befand sich daher in seinem Vermögen noch der Rückkaufs- wert der Versicherung, dieser hätte bei einer Scheidung güterrechtlich be- rücksichtigt werden müssen. Die Vermögensentäusserung hat daher nicht © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 216 bereits bei Abschluss der Versicherung im Jahr 2010 stattgefunden, sondern erst mit dem Entfallen der Widerrufsmöglichkeit – d.h. mit dem Tod des H im Jahr 2019. Damit ist der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H güterrechtlich hinzuzurechnen. Darüber wird die Versiche- rung Auskunft erteilen können – es dürfte sich um einen Betrag von etwas weniger als Fr. 400’000 handeln, denn die Einmalprämie wurde einerseits verzinst, andererseits sind bei einem konventionalen Rückkauf meist happige Gebühren zu zahlen. Ein Risiko-Abzug findet hingegen nicht statt, da keine vorzeitige Auszahlung der Versicherungssumme oder Rente im Todesfall vereinbart wurde. Nachfolgend wird aus Gründen der rechnerischen Einfach- heit von einem Rückkaufswert von Fr. 400’000 ausgegangen. Die Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB führt zu einer entsprechenden Erhö- hung des Vorschlages (Art. 210 Abs. 1 ZGB). Da eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart war, hätte F aus Güterrecht einen Anspruch auf Fr. 600’000, vorhanden ist allerdings gemäss Sachverhalt nur noch ein Vermögen von 200’000. Damit kann F den gesamten Fehlbetrag von Fr. 400’000 gemäss Art. 220 ZGB bei T einfordern. Dies wird bei T offen- kundig zu Liquiditätsproblemen führen, denn sie ist nun zwar einzige Be- günstigte aus dem Versicherungsvertrag, kann diesen jedoch nicht zurückkau- fen und erhält lediglich ab Januar 2020 die vereinbarten Rentenleistungen. 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen Für F ist mit dem erläuterten güterrechtlichen Ergebnis die Sache abgeschlos- sen, es besteht zufolge der güterrechtlichen Hinzurechnung (in Verbindung mit der Total-Vorschlagszuweisung) und Klagemöglichkeit kein Raum für eine erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung. Im Ergebnis gilt dies auch für die gemeinsamen Kinder: Was bereits der gü- terrechtlichen Rückerstattung unterliegt, kann nicht auch noch erbrechtlich herabgesetzt werden272. 6.1.4. Ergebnis Die Begünstigung der Lebenspartnerin T scheint zwar auf den ersten Blick für H eine kluge Lösung zu sein, um diese ausserhalb des Güter- und Erb- rechts abzusichern. Offenkundig ging H davon aus, dass er bis zu seiner Pen- sionierung direkt für den Unterhalt von T aufkommen würde. Wie aufgezeigt, 272 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 220 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 217 erweist sich die güterrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung für T nun allerdings als eigentlicher Bumerang. 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau Um den Fall auch erbrechtlich interessant zu machen, lässt er sich mit der Variante durchdenken, dass sich H und F, anstatt sich in einem Scheidungs- verfahren zu bekriegen, wieder versöhnen und H die Begünstigung dergestalt ändert, dass die lebenslängliche Rente nach Erreichen des AHV-Alters auf ihn und F laufen wird. Wiederum stirbt aber H im Herbst 2019. Bei dieser Sachlage – Zuwendung an den Ehegatten – findet im Recht der Errungenschaftsbeteiligung keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB statt (vorne, 3.3.4 a). Damit bleibt zu klären, wie die Begünstigung von F erbrechtlich zu beurteilen ist. Da es sich um eine gemischte Versicherung handelt, die (auch) auf den Tod des H gestellt ist, ist Art. 476 ZGB anwendbar. Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H, Fr. 400’000, ist somit zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Sonstiges Nachlassvermögen ist nicht vorhanden, haben doch die Ehegatten eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart und verfügte H gemäss Sachverhalt über kein Eigengut. Die Vorschlagszuweisung kann durch die gemeinsamen Nachkommen zwar nicht in Frage gestellt werden (Art. 216 Abs. 2 ZGB), hingegen ist sie nach einem Teil der Lehre für die Berechnung der Pflichtteile der gemeinsamen Nachkommen durchaus relevant273. Da der Entwurf der Erbrechtsrevision diese Auffassung übernimmt (EArt. 216 Abs. 2 ZGB), wird ihr vorliegend gefolgt. Die Pflichtteilsberechnungsmasse beträgt somit Fr. 500’000 (Rückkaufswert Fr. 400’000 plus, nach gesetzlicher Vorschlags- teilung, ½ Errungenschaft H Fr. 100’000). Der Pflichtteil der gemeinsamen Nachkommen beläuft sich auf insgesamt Fr. 187’500 (= 3/8 von Fr. 500’000; Art. 462 Ziff. 1 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Die beiden Nachkommen kön- nen zwar gemäss Art. 216 Abs. 2 ZGB nicht die Vorschlagszuweisung an- fechten, hingegen können sie die Begünstigung durch die Lebensversicherung nach Art. 529 ZGB herabsetzen lassen. F muss ihnen somit den Betrag von Fr. 187’500 auszahlen, womit sie womöglich in Liquiditätsschwierigkeiten gerät, da die Versicherung als Rente ausbezahlt wird und der verbliebene, an sie auszuzahlende Vorschlag nur Fr. 200’000 beträgt. Die Zahlen liessen sich natürlich noch beliebig «dramatisieren». Klar wird jedoch schon so, dass die Begünstigung der überlebenden Ehefrau in Kombination mit einer Vor- schlagszuweisung kontraproduktiv ist – es sei denn, man trägt der güterrecht- 273 Zur Kontroverse siehe u.a. BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 37 f. zu Art. 216 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 218 lichen Ausgangslage im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Her- absetzung Rechnung (dazu vorne, 4.4.5). 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer 6.2.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 131 III 646. Valentin schliesst eine fondsanteilgebundene gemischte Lebensversicherung ab. Bei Fälligkeit der Leistungen im Erlebensfall (Vollendung des 65. Alters- jahrs) soll die Versicherungssumme an V ausbezahlt werden. Für den Todes- fall setzt V seine Lebenspartnerin Laura als Begünstigte ein. V ist unverheiratet und hat einen Sohn aus einer früheren Beziehung. Er verstirbt im Spätherbst 2019 im Alter von 62 Jahren bei einem Verkehrsunfall und hinterlässt einen Nachlass von Fr. 200’000 (ohne Versicherung). Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls beträgt Fr. 120’000. Die beim Todesfall fällig werdende Versicherungssumme be- trägt Fr. 180’000. Wie ist die Versicherung erbrechtlich einzuordnen? 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis Wie dargelegt, führt die Bezeichnung von L als Begünstigte zu einem vom Erbrecht unabhängigen Direktanspruch gegen die Versicherung. Diese wird ihr somit die Versicherungssumme von Fr. 180’000 ausbezahlen. Damit hat V wohl das Hauptziel erreicht, nämlich seiner Lebenspartnerin eine sofortige, von erbrechtlichen Streitereien unabhängige finanzielle Absicherung zu ver- schaffen. Auf die gemischte Lebensversicherung ist Art. 476 ZGB anwendbar, der Rückkaufswert der Versicherung ist daher zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Diese beträgt somit Fr. 320’000. Der Sohn von V hat nach geltendem Recht einen Pflichtteilsanspruch in der Höhe von ¾ der Pflicht- teilsberechnungsmasse (Art. 457 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB), er müsste so- mit Fr. 240’000 erhalten. Da der Nachlass gemäss Sachverhalt nur Fr. 200’000 beträgt, kann er im Umfang von Fr. 40’000 gegen L auf Herab- setzung klagen. Dieser verbleiben somit Fr. 140’000, was immer noch mehr ist als der Rückkaufswert der Versicherung kurz vor dem Tod von V. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 219 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung Weniger eindeutig ist die Rechtslage dann, wenn V nicht eine gemischte Le- bensversicherung abschliesst, sondern eine temporäre Todesfall-Risiko- versicherung. Man könnte etwa an die Sachlage denken, dass V einer Pensi- onskasse angeschlossen ist, die erst nach einem mindestens fünfjährigen Zu- sammenleben Leistungen an die überlebende Lebenspartnerin erbringt (vgl. Art. 20a BVG). Um L auch für die erste Phase des Zusammenlebens abzusichern, schliesst V eine temporäre Todesfallversicherung ab, die dann, und nur dann, Leistungen ausrichtet, wenn V vor Ablauf der vereinbarten Versicherungsdauer von fünf Jahren verstirbt. Die Versicherung verfügt über keinen Rückkaufswert. Beim Unfalltod des V im Spätherbst 2019 zahlt die Versicherung an L vereinbarungsgemäss die Versicherungssumme von Fr. 180’000 aus. Zu Lebzeiten hatte V Prämien von insgesamt Fr. 3’000 be- zahlt. Es fehlt bei dieser Sachlage an einem Rückkaufswert, der in Anwendung von Art. 476 ZGB zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzugerechnet werden könnte. Ebenso entfällt eine Herabsetzung nach Art. 529 ZGB. Damit ist für die h.L. die Versicherung erbrechtlich irrelevant. Folgt man der vorne erwähnten Minderheitsmeinung von EITEL und IZZO (vorne, 4.4.3 b), dann würden in Anwendung von Art. 527 i.V.m. Art. 475 ZGB die bezahlten Prämien – hier also Fr. 3’000 – der Hinzurechnung und Herabsetzung unterliegen. Es ist offenkundig, dass gegenüber dem Sohn von V keine Pflichtteilsverletzung vorliegt. Wenn man indessen mit STEINAUER (vorne, 4.4.3 b) bei dieser Sachlage auf die ausgerichtete Versicherungssumme abstellt, dann wären die gesamten Fr. 180’000 hinzuzurechnen und herabsetzbar. Damit wäre L schlechter gestellt als bei Abschluss einer gemischten Lebensversicherung, bei der von Gesetzes wegen lediglich der Rückkaufswert zu berücksichtigen ist (vorne, 4.4.2 d). Dies ist umso stossender, als V selber unmittelbar vor seinem Tod mangels Rück- kaufswertes keinen entsprechenden Vermögenswert besessen hat, sondern lediglich das (trügerische!) «gute Gefühl», seine Lebenspartnerin für den «Fall der Fälle» geschützt zu haben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Cover Vorwort Geleitwort der Präsidentin Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechungund hängige Erbrechtsrevision – erste Folgerungenund Überlegungen zur Rechtsgeschäftsplanung Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis I. Einleitung II. Folgerungen aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die rechtsgeschäftliche Planung III. Erste Überlegungen zur hängigen Erbrechtsrevision aus planerischer Sicht Ehegüter- und erbrechtliche Rechtsgeschäftsgestaltungmittels Bedingungen Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Allgemeines zur Verwendung von Bedingungen im Ehegüter- und Erbrecht III. Aktuelle Beispiele zur Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen IV. Zur Vorgehensweise bei der Gestaltung mit Bedingungen V. Steuerrechtliche Folgen (Hinweis) VI. Schluss Die EU-Güterrechtsverordnungen und ihrepraktische Relevanz für die Schweiz Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Sachlicher Anwendungsbereich der EU-Güterrechtsverordnungen III. Internationale Zuständigkeit IV. Bestimmung des Güterrechtsstatuts V. Anerkennung und Vollstreckbarkeit VI. Bewertung Aktuelles zur Willensvollstreckung, insbesondere mit Bezug zum Notariat Literaturverzeichnis I. Willensvollstrecker-Klausel II. Übernahme des Amtes III. Der Notar als Willensvollstrecker IV. Inventare V. Aufgaben VI. Auskunft und Berufsgeheimnis VII. Haftung VIII. Honorar IX. Aufsicht X. Erbteilung: Grundbuch XI. Strafrecht Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Literaturverzeichnis 1. Einleitung 2. Ausgangslage 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 4. Versicherungen im Erbrecht 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 6. Fallbeispiele zur Illustration

Microsoft Word - korr_Skript Rechtsfragen Palliative Care.docx Rechtsfragen der Palliative Care Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Universität Luzern Luca Oberholzer, BLaw, Universität Luzern 1. Auflage Oktober 2019 Regina Aebi Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 2 Inhaltsverzeichnis 1. Vorwort ............................................................................................................................... 4 2. Einleitung ............................................................................................................................ 5 3. Rechtsgrundlagen .............................................................................................................. 5 4. Arzt-Patienten-Verhältnis und Selbstbestimmungsrecht .............................................. 6 4.1. Patientenselbstbestimmung als rechtlicher Ausgangspunkt ........................................................ 6 4.2. Dogmatische Verankerung der Selbstbestimmung: Einwilligung ................................................ 7 4.2.1. Ausgangslage ............................................................................................................................................................... 7 4.2.2. Willensmängel als Hinderungsgrund für die gültige Einwilligung ...................................................... 9 4.3. Die Aufklärung im Besonderen .............................................................................................................. 10 4.3.1. Teilaspekte der Aufklärung ................................................................................................................................ 10 4.3.1. Kommunikative und kulurelle Barrieren ..................................................................................................... 12 4.3.2. «Therapeutisches Privileg» als Schranke der Aufklärung? ................................................................... 13 4.4. Die Urteilsfähigkeit im Besonderen ...................................................................................................... 14 4.4.1. Übersicht ..................................................................................................................................................................... 14 4.4.2. Urteilsfähigkeit als notwendige und hinreichende Voraussetzung der Einwilligung ............... 14 4.4.3. Teilaspekte der Urteilsfähigkeit ....................................................................................................................... 16 4.4.4. Willensbildungsfähigkeit ..................................................................................................................................... 17 4.4.5. Willensumsetzungsfähigkeit .............................................................................................................................. 18 4.4.6. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit .................................................................................................. 20 4.4.7. Relativität der Urteilsfähigkeit .......................................................................................................................... 20 4.4.8. Klärung der Urteilsfähigkeit ............................................................................................................................... 22 4.4.9. Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit .......................................................... 22 5. Der urteilsunfähige Patient – die urteilsunfähige Patientin ......................................... 24 5.1. Überblick über die Konsequenzen der Urteilsunfähigkeit ........................................................... 24 5.2. Vertreterentscheid an Stelle des Patientenentscheids .................................................................. 24 5.2.1. Die vertretungsberechtigten Personen ......................................................................................................... 24 5.2.2. Problemfälle und Abweichen von der Vertretungskaskade ................................................................. 26 5.3. Behandlungsplan und Beachtung des mutmasslichen Willens des Urteilsunfähigen ......... 27 5.4. Dringliche Behandlungsentscheide ...................................................................................................... 29 6. Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag ..................................................................... 29 6.1. Patientenverfügung .................................................................................................................................... 29 6.1.1. Inhalt und Form ....................................................................................................................................................... 29 6.1.2. Verbindlichkeit und Abweichen von der Verfügung ................................................................................ 30 6.1.3. Auslegung der Verfügung .................................................................................................................................... 32 6.1.4. Abgrenzung: Advance Care Planning und Vertreterverfügung ........................................................... 33 6.2. Vorsorgeauftrag ........................................................................................................................................... 34 7. Pflichten und Pflichtverletzungen in der Palliative Care ............................................. 35 7.1. Ausgangslage ................................................................................................................................................ 35 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 3 7.2. Haftung des Arztes bzw. des Spitals ...................................................................................................... 36 8. Umgang mit Patienteninformationen und Vertraulichkeit .......................................... 37 8.1. Grundsätzliches ........................................................................................................................................... 37 8.2. Vertraulichkeit im interprofessionellen Team und Supervision ............................................... 38 8.3. Information von Angehörigen und Vertretungspersonen ............................................................ 38 8.4. Vertraulichkeit nach dem Tod des Patienten .................................................................................... 40 9. Hilfe beim Sterben oder Sterbehilfe? ............................................................................. 40 9.1. Übersicht ........................................................................................................................................................ 40 9.1.1. Direkte und indirekte aktive Sterbehilfe ...................................................................................................... 41 9.1.2. Passive Sterbehilfe .................................................................................................................................................. 42 9.1.3. Suizidhilfe ................................................................................................................................................................... 43 9.2. Sterbefasten .................................................................................................................................................. 44 10. Sonderfälle in der Palliative Care .................................................................................. 45 10.1. Kinder und Jugendliche ............................................................................................................................ 45 10.1.1. Ausgangslage: Einwilligungsfähigkeit urteilsfähiger Jugendlicher ................................................... 45 10.1.2. Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche ....................................................................................................... 46 10.1.3. Kindesschutz ............................................................................................................................................................. 47 10.2. Demente Patienten ..................................................................................................................................... 47 10.3. Patienten mit psychischen Störungen .................................................................................................. 50 10.3.1. Übersicht ..................................................................................................................................................................... 50 10.3.2. Behandlung der psychischen Störung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung ..... 50 10.3.3. Behandlung einer somatischen Erkrankung des psychisch kranken Patienten .......................... 51 10.3.4. Psychisch kranke Patienten in der Palliative Care ................................................................................... 52 11. Wichtige Gesetzesbestimmungen im Kontext der Palliative Care .............................. 53 11.1. Zivilgesetzbuch (ZGB) ................................................................................................................................ 53 11.1.1. Auszug aus den Bestimmungen zur Handlungsfähigkeit: ..................................................................... 53 11.1.2. Auszug aus den Bestimmungen zum Erwachsenenschutzrecht: ....................................................... 53 11.1.3. Auszug aus den Bestimmungen zur Meldung: ............................................................................................ 55 11.2. Strafgesetzbuch (StGB) .............................................................................................................................. 56 11.2.1. Suizid, Tötung auf Verlangen ............................................................................................................................. 56 11.2.2. Berufsgeheimnis ...................................................................................................................................................... 56 12. Literaturverzeichnis ........................................................................................................ 57 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 4 1. Vorwort 1 Palliative Care betrifft viele Berufsgruppen – die Juristen allerdings gehören typischerweise nicht zum interprofessionellen Netzwerk. Warum also das vorliegende Skript? Das Handeln der verschiedenen Akteure – Patienten, Ärzte, Pflegende, Seelsorger, Angehörige, Freunde usw. – bewegt sich nicht im rechtsfreien Raum. Oftmals sind die Betroffenen vor heikle Rechtsfragen gestellt: Kann der Patient noch selbständig über eine Behandlung oder einen Behandlungsabbruch entscheiden? Wer entscheidet gegebenenfalls an seiner Stelle? Wie sind Massnahmen zur Lebensbeendigung rechtlich einzuordnen? Wem darf Auskunft über den Gesundheitszustand gegeben werden? Das sind nur wenige Beispiele möglicher Frage- stellungen, mit denen die Co-Autorin anlässlich vieler Vorträge zum Thema konfrontiert wurde. 2 Das vorliegende Skript richtet sich insbesondere an Gesundheitsfachpersonen, die palliative Patienten begleiten. Ziel ist eine Sensibilisierung für rechtliche Problemstellung und eine Klä- rung von im Berufsalltag relevanten Rechtsfragen. Um die Verständlichkeit und Übersicht- lichkeit zu gewährleisten, wurde auf die rechtswissenschaftliche Präzision weitgehend ver- zichtet. Im Anhang findet sich zur Vertiefung weiterführende juristische Fachliteratur, auf die sich der Fussnotenapparat bezieht. Auch haben die Autorin und der Autor teils auf frühere Publikationen der Autorin zurückgegriffen und diese unverändert wiederverwendet. Der vor- liegende Text ist damit aus rechtswissenschaftlicher Perspektive nicht vollständig originell. Im Interesse der Lesbarkeit wurde darauf verzichtet, das generische Maskulinum durch eine geschlechtergerechte Sprache zu ersetzen. Selbstverständlich adressiert das Skript in gleicher Weise Ärztinnen und Ärzte, männliche und weibliche Pflegefachpersonen, Patientinnen und Patienten. 3 Die Autorin und der Autor konnten bei der Erstellung des vorliegenden Skripts auf die Unter- stützung zahlreicher Personen zurückgreifen. Ein besonderer Dank gebührt unseren Testle- sern, die mit Ihren wertvollen Hinweisen aus der Praxis wichtige Impulse für das vorliegende Skript gegeben haben: Dr. med. Beat Müller, FMH med. Onkologie & Innere Medizin, spez. Palliativmedizin; Frau Claudia Krummenacher, dipl. Pflegefachfrau, MAS Palliative Care, Kan- tonsspital Luzern; ref. Pfr. Philipp Aebi, Seelsorger und Mitglied des Care Teams, Luzerner Kantonsspital. Dank gebührt ferner Cornelia Sidler für die sorgfältige Durchsicht auf Tippfeh- ler und das Finalisieren der Druckfassung. Die Autorin und der Autor nehmen im Hinblick auf neue Auflagen sehr gerne weitere Anregungen entgegen (regina.aebi@unilu.ch oder luca.oberholzer@unilu.ch). Luzern, im Oktober 2019 Regina E. Aebi-Müller und Luca Oberholzer Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 5 2. Einleitung 4 Unter dem Begriff der Palliative Care versteht die Schweizerische Akademie der Medizini- schen Wissenschaften (SAMW) die umfassende Behandlung und Betreuung von Menschen mit unheilbaren, lebensbedrohlichen oder chronisch fortschreitenden Krankheiten.1 Dabei stehen die Wünsche des Patienten im Mittelpunkt und es spielen nicht nur medizinische, sondern auch soziale, seelisch-geistige und religiös-spirituelle Aspekte eine Rolle.2 5 Die Bedeutung palliativer Behandlungen in unserer Gesellschaft darf nicht unterschätzt wer- den. Während die Palliative Care in ihrer Entstehung vor allem von AIDS- oder krebskranken Patienten in Anspruch genommen wurde, setzte sich mehr und mehr die Erkenntnis durch, dass auch andere unheilbar erkrankte Menschen der palliativen Betreuung bedürfen.3 Neben dieser Tatsache begründet die demografische Alterung der Bevölkerung eine zu erwartende Zunahme der Nachfrage nach Palliative Care.4 Da sich palliative Behandlungen in der Regel an unheilbar erkrankte und oft auch hoch betagte Patienten, d.h. eine besonders vulnerable Bevölkerungsgruppe richten, besteht eine erhöhte Schutzbedürftigkeit. Entsprechend ist es von Bedeutung, dass die behandelnden Personen um die Rechte der Patienten Bescheid wis- sen und diese respektieren. 6 Wenngleich das Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Patienten entweder öffentlich-rechtlicher oder privat-rechtlicher Natur sein kann und damit unter- schiedliche Grundlagen unterliegt, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen grundsätz- lich auf beide Sachlagen. Ebenso bleiben diese Regeln in ambulanten Behandlungen sowie in der ambulanten Palliative Care im Wesentlichen dieselben. 7 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen ist insbesondere die Frage der Finanzie- rung der Palliative Care. Ebenso ausgeklammert wird der Bereich der Medikation, d.h. insbe- sondere die Frage der Zulässigkeit des Off-Label Use von Medikamenten. 3. Rechtsgrundlagen 8 Die Rechtsnormen, die gemeinhin als «Medizinrecht» bezeichnet werden, stellen keine ein- heitliche Materie dar. Vielmehr gelangen auf das Arzt-Patienten-Verhältnis zahlreiche Nor- men des öffentlichen und privaten Rechts als auch des Strafrechts zur Anwendung. 5 Die Situation wird weiter dadurch verkompliziert, dass nicht nur Erlasse des Bundes massgeblich sind, sondern daneben auch kantonale Best- immungen. Beispielsweise haben alle Kantone Gesundheits- und Patientengesetze, die die bundesrechtlichen Regelungen ergänzen.6 Für die Palliativmedizin wichtige kantonale Nor- men finden sich aber u.U. auch in Einführungsgesetzen zum Zivilgesetzbuch (z.B. Melderechte und -pflichten im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht). Im Rahmen des vorliegenden 1 SAMW, Palliative Care, S. 6. 2 SAMW, Palliative Care, S. 6. 3 Bericht, S. 27. 4 Bericht, S. 27. 5 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 1 Rz. 15. 6 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 1 Rz. 22. Die Rechtsgrundlagen der Pallia- tive Care finden sich im Verfas- sungs-, Bundes- und kantonalen Recht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 6 Skripts, das nicht Juristen, sondern Gesundheitsfachpersonen adressiert, kann auf diese Be- sonderheiten nur ganz punktuell hingewiesen werden. Im Übrigen stehen zentrale, allge- meingültige und für die Praxis der Palliativmedizin bedeutsame Rechtsgrundsätze im Vorder- grund. 9 Neben dem staatlich gesetzten Recht ist für die medizinische Praxis das sogenannte Standes- recht von erheblicher Bedeutung. Im Vordergrund stehen dabei die Richtlinien der Schweize- rischen Akademie für medizinische Wissenschaften (SAMW).7 Diese befassen sich mit heiklen, praxisrelevanten medizin-ethischen Fragestellungen. Im Vorliegenden Kon- text von Bedeutung sind vor allem die Richtlinien über die Palliative Care8, über Umgang mit Sterben und Tod9, über intensivmedizinische Massnah- men10 sowie über die Beurteilung der Urteilsfähigkeit11. 4. Arzt-Patienten-Verhältnis und Selbstbestimmungsrecht 4.1. Patientenselbstbestimmung als rechtlicher Ausgangspunkt 10 Das Verhältnis zwischen Arzt und Patienten war klassischerweise von der ärztlichen Fürsorge geprägt und wies nicht selten deutlich paternalistische Züge auf. Insofern erfolgte in den ver- gangenen Jahrzehnten ein erheblicher Wandel. 12 Der Patient wird mittlerweile als (Ver- trags)Partner des Arztes gesehen, der idealerweise mit die- sem auf Augenhöhe sein und selbstbestimmt über seine Be- handlung entscheiden sollte.13 Dem Schutz dieser autono- men Entscheidung dient das Prinzip des «informed consent» – der informierten Einwilligung.14 Dieses besagt, dass der Patient in jegliche Behandlung einwilligen muss, nachdem er durch den Arzt hinreichend aufgeklärt wurde (zum Umfang der Aufklärung s. Rz. 25 ff.). Ist der Patient nicht in der Lage, selber einzuwilli- gen, so muss die Einwilligung durch einen Vertreter erteilt werden (Rz. 72 ff.). Nur ausnahms- weise, nämlich in dringlichen Situationen, darf der Arzt selber für den Patienten entscheiden (Rz. 86). 11 Das Selbstbestimmungsrecht soll den Patienten primär vor ärztlicher Fremdbestimmung und Paternalismus schützen.15 Die oberste Norm einer Behandlung ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers damit nicht das objektive, an medizinischem Fachwissen gemessene Wohl des Patienten, sondern der Respekt vor seiner Autonomie.16 7 < www.samw.ch/de/Publikationen/Richtlinien.html> . 8 Medizin-ethische Richtlinien Palliative Care (2006, aktualisiert 2013). 9 Medizin-ethische Richtlinien Umgang mit Sterben und Tod (2018). 10 Medizin-ethische Richtlinien Intensivmedizinische Massnahmen (2013). 11 Medizin-ethische Richtlinien Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis (2019). 12 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 2; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 39. 13 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 2. 14 BÜCHLER/MICHEL, S. 62. 15 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 6, BÜCHLER/MICHEL, S. 62. 16 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4; AEBI-MÜLLER, FVNF, S. 27. Jede medizinische Behandlung bedarf der gültigen Einwilligung – entweder des Patienten oder aber von dessen Vertreter. Arzt- handeln ohne Einwilligung ist nur in Ausnahmesituationen zu- lässig. Neben dem staatlichen Recht ist auch Standesrecht – u.a. die SAMW-Richtlinien – von erhebli- cher Bedeutung. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 7 12 Für den Patienten eröffnet sich durch die bestehende Rechtslage ein grosser Gestaltungs- spielraum. Damit einher geht aber auch eine Verantwortung: Vom Patienten wird erwartet, dass er nun, umfassend aufgeklärt, allein über die für ihn richtige Behandlung entscheiden soll.17 Dies dürfte für viele Patienten aus kulturellen, sozialen oder intellektuellen Gründen gar nicht möglich sein. Palliativpatienten gehören überdies zu einer besonders vulnerablen Patientenpopulation: Sie sind physisch und psychisch geschwächt, leiden unter verschiede- nen, schweren Symptomen und viele von ihnen sind durch eine fatale Diagnose verängstigt oder verunsichert. Zu denken ist auch an die gerade im Palliativkontext nicht seltenen Fälle, in denen vom Patienten gar keine vollständig autonome Entscheidung gewünscht ist, sondern das Vertrauen zum Arzt und in dessen Fähigkeiten im Vordergrund steht.18 Im Arzt-Patienten-Verhältnis, insbesondere in der Palliativme- dizin und bei Entscheidungen am Lebensende, darf der As- pekt der Fürsorge niemals durch den Verweis auf die Pati- entenautonomie ausgeblendet werden. Vielmehr ist der Patient als Mensch mit seinen Wün- schen, Bedürfnissen, Nöten und Leiden ganzheitlich wahrzunehmen. 13 Die Selbstbestimmung des Patienten wird begrenzt durch konkrete Verbote in der geschrie- benen Rechtsordnung,19 beispielsweise das Verbot der aktiven Sterbehilfe (dazu Rz. 130 f.). Der Arzt darf überdies, von wenigen Ausnahmen abgese- hen,20 nur Behandlungen durchführen, die nicht kontraindi- ziert sind. 21 Oftmals besteht hier allerdings ein Graube- reich, d.h. es lässt sich nicht immer klar beurteilen, ob eine Behandlung bloss objektiv kleine Chancen birgt oder ob eine Indikation vollständig fehlt. Ge- wisse kantonale Erlasse erlauben dem Arzt in dieser Sachlage zu Recht, eine Behandlung, die er aus medizinethischer oder fachlicher Sicht nicht vertreten kann, abzulehnen.22 Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Verankerung besteht für den einzelnen Arzt grundsätzlich keine Pflicht, eine bestimmte, medizinisch nicht indizierte Behandlung anzubieten. 4.2. Dogmatische Verankerung der Selbstbestimmung: Einwilligung 4.2.1. Ausgangslage 14 Aus rechtsdogmatischer Sicht ist jede medizinische Behandlung ein Eingriff in die physische Integrität des Patienten und damit eine Verletzung seiner Persönlichkeit.23 Dies gilt auch dann, wenn der Eingriff medizinisch klar indiziert ist, lege artis erfolgt24 und erfolgreich ist.25 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten schützt nicht dessen körperliches Wohlergehen, 17 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 5. 18 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 4. 19 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 3. 20 Zu denken ist etwa an schönheitschirurgische Eingriffe, bei denen zwar keine Kontraindikation vorliegen darf, von einer eigentlichen medizinischen Indikation allerdings regelmässig nicht gesprochen werden kann. 21 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 3. 22 Exemplarisch Art. 9 der Verordnung über die Rechtsstellung der Patientinnen und Patienten des Kantons St. Gallen: «Jede mit der Behandlung von Patientinnen oder Patienten betraute Person kann die Durchführung einer von der Patientin oder dem Patienten verlangten Behandlung ablehnen, wenn sie diese aus fachlicher oder berufsethischer Sicht nicht verantworten kann.» 23 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 1; BÜCHLER/MICHEL, S. 63; AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4. 24 TAG, S. 677; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 35. 25 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4. Der Arzt ist nicht verpflichtet, eine medizinisch nicht indizierte Behandlung anzubieten oder durchzuführen. Der Aspekt der ganzheitlichen Fürsorge für den Patienten darf nicht unter Verweis auf die (ver- meintliche) Patientenautonomie vollständig ausgeblendet wer- den. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 8 sondern dessen Recht, in jede Behandlung vorgängig einzuwilligen beziehungsweise sie ab- zulehnen.26 Eine medizinische Behandlung ist folglich nur rechtmässig, wenn der Patient ihr gültig zugestimmt hat.27 Die Behandlung ohne Einwilligung ist widerrechtlich, was für den Arzt haftungs-, straf-, standes- und verwaltungsrechtliche Folgen haben kann.28 Man mag diese Rechtslage, die das Skalpell des Chirurgen in gewisser Weise dem Messer des Mörders gleichsetzt, bedauern. Sie ist aber hinzunehmen, weil sich juristisch nur so die Möglichkeit des Patienten begründen lässt, eine Behandlung, die er – aus welchen Gründen auch immer – gar nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht durch den fraglichen Arzt zu erhalten wünscht, verbindlich abzulehnen. 15 Die Einwilligung in eine Behandlung ist nur gültig, wenn sie gewisse Voraussetzungen erfüllt:29 o Der Patient ist urteilsfähig (oder er wird für den Entscheid vertreten; Rz. 37 ff.). o Der Patient wurde aufgeklärt (Rz. 25 ff.). o Es liegen keine Willens- oder Inhaltsmängel vor (Rz. 19 ff.). o Die Einwilligung wurde nicht widerrufen. 16 Die Einwilligung muss sich stets auf einen konkreten Eingriff beziehen. Eine unbestimmte Ein- willigung – quasi als Blankovollmacht – würde den Patienten der Willkür des Arztes aussetzen und wäre damit im Lichte seiner Selbstbestimmung unzulässig.30 Selbstverständlich ist aber nicht vorausgesetzt, dass der Patient medizinische Einzelheiten beispielsweise eines komple- xen chirurgischen Eingriffs kennt und versteht. 17 Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung bedarf die gültige Einwilligung in eine medizini- sche Behandlung, selbst die Zustimmung zu einem risiko- oder folgenreichen Eingriff, grund- sätzlich nicht der Schriftform und keiner Unterschrift. Die Zustimmung kann auch konkludent, etwa durch das schlüssige Verhalten des Patienten, erfolgen. Ein blosses passives (Er)Dulden genügt den Gültigkeitserfordernissen einer Einwilligung allerdings nicht.31 18 Dass in der ärztlichen Praxis regelmässig die Unterschrift des Patienten jedenfalls vor grösse- ren und risikoreichen Eingriffen eingeholt wird, ist aus Gründen der Beweisbarkeit sinnvoll. Denn im Streitfall liegt es am Arzt bzw. am Spital, die gültige Einwilligung nachzuweisen. 26 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 154. 27 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.16. 28 Exemplarisch: Bei einer gegen den Willen des Patienten durchgeführten Operation kann der Arzt u.U. wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt werden, zudem wird ihm wegen des Strafregistereintrages womöglich die Berufs- ausübungsbewilligung entzogen, es kann ein Ausschluss aus einer Berufs- oder Standesorganisation erfolgen und schliesslich muss er womöglich Schadenersatz und Genugtuung zahlen; zur Haftung siehe hinten, Rz. 112 ff. 29 Zum Ganzen HAAS, Rz. 247 ff. 30 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 5. 31 HAAS, Rz. 394 ff. Beispiel: Die Ärztin erklärt dem Patienten, dass zu Diagnosezwecken eine Blutentnahme er- folgen soll, und ruft die Pflegefachfrau. Der Patient entblösst seinen Arm und streckt diesen der Pflegefachfrau entgegen. Dies kann als gültige konkludente Einwilligung in die Blutent- nahme und die von der Ärztin erläuterten diagnostischen Abklärungen verstanden werden. Analoges gilt, wenn der Patient die Medikamente, die der Arzt ihm verordnet und deren Wir- kungen er ihm erläutert hat, freiwillig einnimmt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 9 4.2.2. Willensmängel als Hinderungsgrund für die gültige Einwilligung 19 Allfällig beachtliche Willensmängel lägen etwa vor, wenn sich der Patient im Irrtum über die Art oder die Folgen der Behandlung, in die er einwilligen möchte, befindet. Bei korrekter Aufklärung (dazu Rz. 25 ff.) sollte dies allerdings kein Problem sein. Inhaltlich mangelhaft sind sodann Einwilligungen, die sich auf eine rechts- bzw. sittenwidrige Behandlung beziehen.32 20 Eine unwirksame übermässige Bindung liegt vor, wenn der Patient in eine zu unbestimmte Behandlung einwilligt (vorne, Rz. 16).33 Das Verbot des Bindungsübermasses hat zudem zur Folge, dass der Patient seine Einwilligung zu einer Behandlung grundsätzlich (d.h. insbeson- dere: bei noch vorhandener Urteilsfähigkeit) jederzeit widerrufen kann. Denkbar ist bei einem kurzfristigen Widerruf allerdings, dass der Patient für die vergeblichen Aufwendungen Scha- denersatz schuldet.34 Im Übrigen ist das Verbot der übermässigen Bindung allerdings im me- dizinischen Alltag kaum praxisrelevant. 21 In der Rechtsprechung wird ein übermässiger Druck bzw. das Fehlen eines freien Willens dann bejaht, wenn der Patient zu kurzfristig aufgeklärt wird und sich zum Zeitpunkt der Einwilli- gung bereits im Spitalumfeld befindet.35 Daher ist dem Pa- tienten vor grösseren Eingriffen wenn immer möglich eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Als Regel gilt, dass vor einem chirurgischen Eingriff – sofern es sich nicht um eine Notoperation handelt – eine Bedenkfrist von einigen Tagen eingeplant werden sollte.36 22 Eine wesentliche Entscheidbeeinträchtigung kann vorliegen, wenn der Patient einseitig auf- geklärt wurde oder ihm (insbesondere durch Gesundheitsfachpersonen) sachfremde Infor- mationen oder Ratschläge («denken Sie daran, wie viel das kostet…») erteilt werden. In seiner Entscheidung nicht frei ist auch ein Patient, der über das normale Mass hinaus beeinflusst beziehungsweise unter Druck gesetzt worden ist. Dies kann – unabhängig von einer allfälligen Urteilsfähigkeit bzw. Ur- teilsunfähigkeit (Rz. 50 f.) – unter Umständen bei der Ein- bindung in ein Sektenumfeld 37 zutreffen, das bestimmte medizinische Behandlungen grundsätzlich ablehnt. Bei solchen Sachlagen ist sehr sorgfältig abzuklären, ob der geäusserte Wille, beispielsweise die Ablehnung lebensrettender Blutpro- dukte, tatsächlich der persönlichen, freien Überzeugung des Betroffenen entspricht (dann ist der Entscheid zu respektieren) oder ob dieser angesichts erheblichen Drucks nicht in der Lage ist, seine eigene Meinung zu äussern. 32 HAAS, Rz. 786 ff. 33 HAAS, Rz. 786 ff.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.08 ff. 34 Etwa wenn bereits alle Vorbereitungen für eine Operation getroffen wurden, der Patient aber auf dem Weg in den Opera- tionssaal seine Einwilligung widerruft. S. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.50. 35 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002 Erwägung 5.2. 36 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4, Rz. 126 ff. 37 Vorausgesetzt ist, dass dieses Umfeld dem Patienten Freiheit und Autonomie raubt; vgl. , Lexikon, Stich- wort «Sekte». Wenn immer möglich, ist dem Pa- tienten vor Durchführung eines Eingriffs eine angemessene Be- denkzeit einzuräumen. Sachfremde Ratschläge, Druck durch Dritte oder fehlende Be- denkzeit können zur Ungültigkeit des Patientenentscheids führen. Beispiel: Der Patient willigt in eine aggressive Tumorbehandlung ein, es werden ein Operati- onstermin und eine anschliessende Bestrahlung vereinbart. Noch vor dem Eingriff gelangt der Patient zur Einsicht, dass er die Behandlung nicht vornehmen, sondern sich ausschliesslich palliativ behandeln lassen möchte. Ein solcher Einwilligungswiderruf ist zulässig und muss respektiert werden – selbst wenn er ganz kurzfristig erfolgt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 10 23 Relativ häufig ist auch eine übermässige Einflussnahme von Angehörigen zu beobachten, etwa dann, wenn diese in einer Lebensendsituation nicht in der Lage sind, die infauste Prog- nose zu akzeptieren oder wenn sie noch nicht bereit sind, Abschied zu nehmen. Gerade in umgekehrter Richtung ist Druck aber auch im Kontext von Sterbehilfeorganisationen denkbar. 24 Die Grenze zwischen fehlender Urteilsfähigkeit i.S. übermässiger Beeinflussbarkeit (Rz. 50 f.) und Willensmangel wegen übermässiger Beeinflussung ist unscharf. In beiden Sachlagen ist der Patient aber vor der Einflussnahme zu schützen. 4.3. Die Aufklärung im Besonderen 4.3.1. Teilaspekte der Aufklärung 25 Die Aufklärung des Patienten durch den Arzt ist eine in der Praxis überaus wichtige Voraus- setzung der gültigen Einwilligung.38 Dabei sind je nach Inhalt und Zeitpunkt verschiedene Teil- aspekte der Aufklärung zu unterscheiden: 26 Von besonderer Bedeutung ist die sogenannte «Eingriffsaufklärung».39 Sie umfasst die Diag- nose- und Verlaufsaufklärung. 40 Damit er informiert ent- scheiden kann, muss der Patient zunächst über die Diag- nose (und allfällige Unsicherheiten der Diagnose), 41 die Ernsthaftigkeit der Erkrankung, den möglichen Krankheits- verlauf und über die vom Arzt vorgeschlagene Behandlung und den erwarteten Verlauf mit 38 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 1. 39 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 1. 40 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 21. 41 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 23. Bereiche der Aufklärung Eingriffsaufklärung • Diagnoseaufklärung: Befunde; Ist-Zustand. • Verlaufsaufklärung: künftige Entwicklung mit und ohne Behandlung; Risiken und Ne- benwirkungen der geplanten Behandlung; Behandlungs- alternativen. Sicherungsaufklärung Verhaltensregeln an den Pa- tienten als Teil der Behand- lung. Wirtschaftliche Aufklärung Schutzpflicht mit Bezug auf Behandlungskosten (insbes. bei fehlender KK-Deckung). Ermöglicht Selbst- bestimmung (Einwilligung oder Verwei- gerung). Dient der Be- handlung bzw. dem Behand- lungserfolg. Ausfluss der Treuepflicht des Arztes. Die Eingriffsaufklärung soll den Patienten alle Informationen ver- mitteln, die er für seinen Behand- lungsentscheid benötigt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 11 dieser Behandlung informiert werden. Dabei sind dem Patienten der konkrete Behandlungs- ablauf, die Vor- und Nachteile der Behandlung und allfällige Behandlungsalternativen zu er- läutern.42 Die Eingriffsaufklärung soll dem Patienten mit anderen Worten alle Informationen verschaffen, die für ihn notwendig sind, um sinnvoll über die Durchführung oder Verweige- rung der vorgeschlagenen Behandlung entscheiden zu können.43 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung richtet sich der erforderliche Umfang der Aufklärung nach der Intensität des Eingriffs, d.h. für kleine, vergleichsweise harmlose Behandlungen oder Behandlungsschritte ist der Informationsbedarf geringer als für schwere, risiko- oder nebenwirkungsreiche Ein- griffe.44 27 Der genaue Inhalt der Aufklärung hat sich überdies an den Informationsbedürfnissen des Pa- tienten zu orientieren.45 Aufgeklärt ist der Patient erst, wenn er alle für seine Entscheidung notwendigen Informationen erhalten und verstanden hat.46 Dabei ist zu bedenken, dass die Informationen zu einem Zeitpunkt und in einer Form vermittelt werden sollten, die dem Patienten das Verständnis erleichtern. So können bei- spielsweise viele Patienten Prozentzahlen, wie sie bei Angaben zu Heilungschancen oder Ri- siken oftmals verwendet werden, nicht korrekt einordnen. Und ein durch die Diagnose ver- ängstigter Patient benötigt womöglich eine längere Pause, bevor er in der Lage ist, gedanklich der Erläuterung der Behandlungsmöglichkeiten zu folgen. 28 Die Sicherungsaufklärung dient dazu, dem Patienten Verhaltensregeln zu vermitteln, die den Verlauf der Erkrankung oder Behandlung positiv beeinflussen können. So kann es nötig sein zu erklären, dass ein bestimmtes Medikament nicht gleichzeitig mit einem anderen oder mit bestimmten Nahrungsmitteln eingenommen werden darf, dass das Rauchen den Krankheits- verlauf ungünstig beeinflusst oder dass nach einer bestimmten Operation einige Wochen auf Sport verzichtet werden sollte. 29 Im Sinne einer möglichst freien Entscheidung des Patienten in Kenntnis aller für ihn relevan- ten medizinischen Tatsachen sollte die Aufklärung wertungsfrei erfolgen (sog. non-directive counseling). Da es sich aber um ein Gespräch zweier Menschen handelt und Aussagen nie vollkommen ohne persönliche Prägung gemacht werden können, bleibt die wertungsfreie Aufklärung wohl ein unrealistisches Ideal. Ohnehin ist fraglich, ob dies vom Patienten über- haupt gewünscht wird. Gerade bei schwierigen, folgenreichen Entscheidungen dürfte dem 42 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 20. 43 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 20; FELLMANN, S. 167. 44 BGE 105 II 284. 45 FELLMANN, S. 174. 46 HAAS, Rz. 694. Beispiel: Die Patientin ist durch die Diagnose eines lokal begrenzten, kurativ operablen Mammakarzinoms derart verängstigt, dass sie nicht in der Lage ist, einen vernünftigen Be- handlungsentscheid zu treffen. Sie entscheidet sich für eine (medizinisch nicht indizierte) beidseitige Mastektomie. Als diese und die folgende plastische Rekonstruktion zu schweren Folgeschäden führen, klagt die Patientin erfolgreich gegen die behandelnden Ärzte. Das Bun- desgericht gelangte zum Schluss, bei korrekter Aufklärung hätte sich die Patientin für einen kleineren, weniger risikoreichen Eingriff entschieden. Die erfolgte Behandlung erwies sich da- her als widerrechtlich. Urteil des Bundesgerichts 4A_266/2011 Erwägung 2.1.5 Relevante Informationen sollten so vermittelt werden, dass der Patient sie tatsächlich verstehen kann. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 12 Patienten viel an der persönlichen Einschätzung des Arztes liegen,47 was eine neutrale Form der Aufklärung von Vornherein verunmöglicht. Eine einseitige Aufklärung, die realistische Al- ternativen ausser Acht lässt oder gar sachfremde oder falsche Informationen beinhaltet, stellt hingegen einen schwerwiegenden Aufklärungsfehler dar, der zur Unwirksamkeit der Einwilligung und damit zur Widerrechtlichkeit des Eingriffs führt. 30 Für das konkrete Vorgehen wird bei grösseren Eingriffen die sog. Stufenaufklärung empfoh- len, bei der dem Patienten zunächst ein Formular mit Basisinformationen als erste Orientie- rung über den Eingriff ausgehändigt wird.48 Dieses soll dem Patienten die notwendigen Vor- informationen beschaffen, die ihm helfen, sich auf das folgende Aufklärungsgespräch vorzu- bereiten und dem Arzt auch konkrete Fragen stellen zu können.49 Im eigentlichen Aufklä- rungsgespräch sollen dem Patienten sodann Befund und Behandlung im Hinblick auf die Be- sonderheiten seines Einzelfalls erklärt werden.50 Das umgekehrte Vorgehen – eine mündliche Besprechung des Formulars und anschliessend eine Bedenkzeit, in der der Patient die schrift- lichen Informationen nochmals in Ruhe lesen kann, bevor er seine Einwilligung erteilt, ist ebenso zulässig. Viele Spitäler haben eigene Formulare, die für bestimmte Eingriffe verwen- det werden sollten. 31 Ebenso wie für die Einwilligung als solche gibt es auch für die Aufklärung keine allgemeingül- tigen gesetzlichen Formvorschriften. Teilweise ergeben sich solche Vorgaben aus dem kanto- nalen Recht. Für spezifische Eingriffe sehen wenige Spezialgesetze die Schriftform vor.51 Aus Beweisgründen ist es sinnvoll, die erfolgte Aufklärung durch den Patienten schriftlich bestä- tigen zu lassen. 4.3.1. Kommunikative und kulurelle Barrieren 32 Das Gesetz nimmt nicht ausdrücklich Rücksicht darauf, wie mit allfälligen sprachlichen Barri- eren umzugehen ist. Bei fremdsprachigen Patienten sollte, wenn immer möglich, ein profes- sioneller Dolmetscher oder eine mit der Sprache vertraute Gesundheitsfachperson beigezo- gen werden. Die Übersetzung durch Angehörige ist heikel, weil oftmals für den Arzt weder klar ist, ob der Angehörige selber die Informationen richtig verstanden hat, noch ob er bereit ist, die Informationen «ungefiltert» an den Patienten weiterzugeben. Erweist sich eine Ver- ständigung als unmöglich und ist eine Behandlung so dringend, dass eine Übersetzung nicht abgewartet werden kann, ist – ähnlich wie beim urteilsunfähigen Patienten – auf den mut- masslichen Patientenwillen bzw. auf das objektiv medizinisch Gebotene abzustellen. 33 Gewissen Kulturen ist unsere individualistische Sicht der Patientenautonomie fremd. Nicht der Patient, sondern die Familie oder ein Familienoberhaupt ist dort berufen, den Entscheid zu treffen. Auch hierfür sieht allerdings das Gesetz keine Ausnahme mit Bezug auf Aufklärung und Einwilligung vor. Selbstverständlich steht es dem Patienten frei, sich vor einem Behand- lungsentscheid mit seinen Angehörigen zu beraten oder diese zu Arztgesprächen mitzuneh- 47 HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 126. 48 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 117. 49 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 119 ff. 50 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 125. 51 Exemplarisch: Art. 16 Humanforschungsgesetz; Art. 12 Transplantationsgesetz (betr. Lebendorganspende). Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 13 men. Das Aufklärungsgespräch kann aber nicht an einen Angehörigen delegiert werden, so- dass diese dann gewissermassen «über» den Patienten entscheiden würden. (Zum Wunsch einer Entscheiddelegation an den Arzt siehe Rz. 69.) 4.3.2. «Therapeutisches Privileg» als Schranke der Aufklärung? 34 Weil dies die ärztliche Sorgfaltspflicht gebietet, soll auch ein Aufklärungsgespräch für den Patienten keine Gefahr darstellen. In Ausnahmefällen – und nur in diesen52 – gilt es daher als zulässig, dass der Arzt von sich aus auf Teile der Aufklärung verzichtet, wenn er davon ausge- hen muss, dass die vollständige Diagnose für den Patienten unzumutbar beziehungsweise nicht verkraftbar wäre.53 Man spricht hierbei – an sich nicht ganz zutreffend – vom «thera- peutischen Privileg», wobei diese Ausnahme keine Privilegierung des Arztes, sondern den Schutz des Patienten zum Ziel hat.54 Als Ausnahmeregelung darf das therapeutische Privileg die Aufklärungspflicht nicht relativieren und auch die Selbstbestimmung des Patienten nicht einschränken.55 35 Verlangt der Patient eine umfassende Aufklärung, muss diese erfolgen.56 Im Hinblick auf Fälle, in denen durch die Schwere der Diagnose eine Gefahr für den Patienten zu sehen ist, kann es sich aber als sinnvoll erweisen, das Gespräch unter Einbezug einer Fachperson aus dem psychologischen oder seelsorgerischen Bereich oder im Beisein von Angehörigen des Patienten zu führen. Um die Befindlichkeit des Patienten und dessen Informationsbedarf sachgerecht einschätzen zu können, kann der Beizug eines interprofessionellen Palliativ- Teams hilfreich sein. 36 Umgekehrt hat der Patient ein sog. «Recht auf Nichtwissen». Wenn der Arzt also im Patien- tengespräch herausspürt, dass der Patient die (womöglich infauste) Diagnose bzw. Prognose gar nicht kennen möchte, dann ist auch dies zu respektieren. Gleiches gilt, wenn der Patient einen Verdacht nicht näher abklären möchte. Ein solcher Wunsch auf Nichtwissen kann mit kulturellen Umständen zusammenhängen; so ist in gewissen Kulturkreisen die Vorstellung verbreitet, dass das Reden vom Tod diesen gewissermassen herbeiruft. Besteht unter allen Beteiligten Konsens (!), dass an Stelle des Patienten die Angehörigen informiert werden, dann ist auch dies zu respektieren, obschon dies unserer westlichen Kultur sehr fremd ist und für die Gesundheitsfachpersonen eine erhebliche Herausforderung darstellt. Ohne den (wenigs- tens konkludent geäusserten) Willen des Patienten dürfen aber nicht einfach an Stelle des Patienten die Angehörigen informiert werden (vgl. Rz. 119). 52 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 145 f. 53 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 144; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 132. 54 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 144. 55 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 146. 56 BÜCHLER/MICHEL, S. 73. Der Patient, der dies wünscht, hat immer Anspruch auf umfassende Aufklärung über seine Diagnose. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 14 4.4. Die Urteilsfähigkeit im Besonderen 4.4.1. Übersicht 37 Die Frage der Urteilsfähigkeit des Patienten ist eine der zentralsten im allgemeinen Medizin- recht und auch im Rahmen der Palliative Care von grösster Bedeutung. Sie stellt neben der Aufklärung die wichtigste Voraussetzung für eine gültige Einwilligung dar. Während allerdings die anderen Faktoren der gültigen Einwilligung relativ einfach dokumentier- und nachweisbar sind, ist die Urteilsfähigkeit eines Patienten zuweilen schwierig einzuschätzen. Die Tragweite des Abklärungsergebnisses ist aber von entscheidender Be- deutung: Entweder entscheidet der Patient selbstbestimmt über seine Behandlung oder es kommen die erwachsenen- schutzrechtlichen Massnahmen (Patientenverfügung, Ver- tretung) zum Tragen. Daraus folgt aber auch, dass eine Be- handlung, die gestützt auf die Einwilligung eines Urteilsun- fähigen erfolgt oder sich umgekehrt auf einen Vertreterentscheid bei einem eigentlich ur- teilsfähigen Patienten abstützt, rechtswidrig und gegebenenfalls strafbar ist. 38 Vereinfacht kann von folgendem Flussdiagramm ausgegangen werden: 4.4.2. Urteilsfähigkeit als notwendige und hinreichende Voraussetzung der Einwilligung 39 Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchst- persönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteils- fähigen Patienten auch dann ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt. Daher hindert weder Minderjährigkeit noch eine Beistandschaft die Pa- tientenselbstbestimmung, sofern die Urteilsfähigkeit mit Die Urteilsfähigkeit des Patienten ist eine zentrale Voraussetzung für dessen Selbstbestimmung. Sie ist daher in Zweifelsfällen sorg- fältig abzuklären, allenfalls unter Beizug einer Fachperson. Auch minderjährige oder unter Beistandschaft stehende Patien- ten entscheiden selber über die Behandlung, sofern und soweit sie urteilsfähig sind. n Ist der Patient mit Bezug auf den konkreten Eingriff urteilsfähig? Die Patientin entscheidet und stimmt medizinischen Massnahmen zu oder lehnt sie ab. Ø Auch objektiv unvernünf- tige Entscheidungen sind zu akzeptieren. Ø Angehörige dürfen ohne Einwilligung des Patien- ten nicht informiert werden. Ja Nein An Stelle des Pa- tienten entscheidet dessen Vertreter. Ist der Entscheid dringlich (sodass das gesetzlich vorgesehene Verfahren nicht durchgeführt werden kann)? Der Arzt entscheidet. Ø Der Entscheid erfolgt nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen des Patienten. Ø Der urteilsunfähige Patient soll soweit möglich am Entscheid partizipieren. JaNein Ausnahmen: • Behandlung gegen den Willen des urteilsfähigen Patienten im Strafvollzug, soweit eine gesetzliche Grundlage besteht. • Behandlung des urteilsunfähigen Patienten im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung. Liegt eine hinreichend konkrete, unmittelbar anwendbare Patientenverfügung vor? Liegt ein hinrei- chender Grund für ein Abweichen von der PV vor? Ja Ja Nein Nein Die PV ist verbind- lich und umzu- setzen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 15 Bezug auf den konkreten Eingriff erstellt ist. Selbstverständlich ist das jugendliche Alter (dazu hinten, Rz. 144 ff.) oder die Tatsache, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) eine Beistandschaft errichtet hat, womöglich ein Indiz für die fehlende Urteilsfähig- keit. Konkret bedeutet dies: Der urteilsfähige Patient muss immer selber in die Behandlung einwilligen – eine Vertretung ist unzulässig. Hingegen kann der urteilsunfähige Patient nie- mals selber gültig entscheiden. Die Urteilsfähigkeit ist damit aus rechtlicher Hinsicht der «Schlüssel» zu den Patientenrechten.57 40 Dieser kategorische Entscheid des Gesetzgebers mag auf den ersten Blick erstaunen, ja es könnte sogar der Eindruck entstehen, dass dem urteilsunfähigen Patienten etwas «wegge- nommen» wird. Dieses Verständnis des Urteilsfähigkeitserfordernisses wäre jedoch falsch. Zweck der Handlungsfähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverant- wortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor unbedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müssen. Selbstverständlich bedeutet dies nicht, dass bei Urteilsunfähigkeit beliebig über den Patienten entschieden werden darf, vielmehr ist des- sen mutmasslicher Wille wegweisend (Rz. 81 f.) und er soll, soweit möglich, am Entscheid partizipieren können (Rz. 83). 41 Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen ge- setzlich vorgegebenen Rechtsbegriff. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zu- nächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhän- genden Beweisfragen näher einzugehen. 42 Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss (sogleich, Rz. 43 ff.). Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf be- stimmte objektive Ursachen zurückzuführen ist (Rz. 54 ff.). Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit relativ (Rz. 58 ff.). 57 SPRECHER, S. 276. Beispiel: Der 81-jährige Herr H. stürzt wegen einer plötzlichen Schwäche mit seinem Rollator beim Überqueren des Bahnübergangs. Glücklicherweise kann er von Passanten vor dem her- annahenden Zug in Sicherheit gebracht werden. Die ebenfalls durch Passanten alarmierte Am- bulanz möchte Herr H. zur Abklärung ins Spital verbringen. Dieser ist jedoch durch das Ereig- nis derart «ausser sich», dass er nur noch nach Hause möchte. Nur nach längerem Zureden lässt er sich widerwillig ins Spital verbringen und versorgen. Nach Klärung der Ursache des Schwächeanfalls erfolgt umgehend eine zielgerichtete, erfolgreiche Behandlung, in die Herr H., der sich inzwischen vom Schrecken erholt hat, ohne weiteres einwilligt. Ohne Spitalaufent- halt wäre Herr H. vermutlich innert weniger Wochen an einer Herzschwäche verstorben. Das «Überreden» von Herrn H. war hier zulässig, denn er war aufgrund es Schocks vorübergehend nicht in der Lage, vernunftgemäss und entsprechend seinen Präferenzen und Wertvorstellun- gen zu entscheiden. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 16 4.4.3. Teilaspekte der Urteilsfähigkeit 43 Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit zu vernunftgemäs- sem Handeln regelmässig in mehrere Teilaspekte:58 Dabei wird zunächst einmal grob unter- schieden zwischen der Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willens- bildungsfähigkeit) und der Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit). Die Wil- lensbildung ihrerseits bedarf mehrerer Teilfähigkeiten. Diese gehen fliessend ineinander über und stellen letztlich Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung dar. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvorausset- zungen, sollte nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz we- sentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, sondern dient womöglich nur dazu, die vom Patienten verspürte Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Be- urteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt und den ganzen Patienten in seiner spe- zifischen Situation im Blick behalten muss. 44 Nachfolgend soll insbesondere die in der Praxis oft schwierig festzustellende Fähigkeit zur Willensbildung stärker ausdifferenziert dargestellt werden. Dies kann dazu beitragen, die ge- samte Breite der Urteilsfähigkeit strukturell besser erfassen zu können.59 45 Übersicht: 58 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 27. 59 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 28. n Teilvoraussetzungen der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behandlungsentscheide Urteilsfähigkeit Willensbildungsfähigkeit Willensumsetzungsfähigkeit Verstand, Intel- lekt, Kognition Realitätsbezug des Urteilsvermögens • Kann der Patient Erkran- kung und Behandlung adäquat in sein Lebens- umfeld einordnen? • Beeinträchtigt u.a. bei Sucht, Verdrängung oder Wahnvorstellungen. • Versteht der Patient die Diagnose? Versteht er, wie die angebotene Be- handlung funktioniert und abläuft? • Versteht er Handlungs- alternativen? Gelingt es dem Patienten, nachdem er sich einen eigenen Willen gebildet hat, fremder Willensbeein- flussung zu widerstehen? Oder lässt er sich selbst ohne grösseren Druck leicht umstimmen? Fhk. zur Bildung und Abwägung nach- vollziehbarer Motive • Kann der Patient einen für sich verbindlichen Ent- scheid treffen? • Betrifft emotionale Stabi- lität und Stabilität der Willlensbildung Fähigkeit zur Motiv- kontrolle und Wil- lensbildung i.e.S. • Hat der Patient (noch) Zugang zu eigenen Wertvorstellungen und Motiven und ist er zur Abwägung in der Lage? • Vorsicht: Keine Kontrolle, ob diese Motive «richtig» sind! 40 Die Urteilsfähigkeit darf nicht vorschnell bejaht werden; sie ist insbesondere nicht mit blosser Äusserungsfähigkeit gleichzuset- zen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 17 4.4.4. Willensbildungsfähigkeit 46 Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit voraus.60 Dazu gehört die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen und zumindest in groben Zügen die Konsequenzen des eigenen Han- delns abschätzen zu können.61 Der Patient muss also beispielsweise die Tragweite der Diag- nose, den Ablauf einer Behandlung und mögliche alternative Behandlungsmöglichkeiten ver- stehen können. Er muss sodann die Fähigkeit haben, Kausalverläufe zu verstehen und die ihm im Aufklärungsgespräch erläuterten Risiken und Chancen quantitativ zu erfassen. 47 Weiter muss das Urteilsvermögen einen hinreichenden Realitätsbezug aufweisen. Der Pati- ent muss in der Lage sein, den konkret zu treffenden Behandlungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Dazu gehört die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentli- chem unterscheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu kön- nen. Der geforderte Realitätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Mo- mente’ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen62. Der Patient muss in der Lage sein, den Behandlungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfris- tiger Tragweite, beispielsweise über einen Behandlungsabbruch bei einer lebensbedrohli- chen Erkrankung, einen ‚Blick fürs Ganze’. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beach- tung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der bedrohlichen Ausgangssituation Wahr- scheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen63. Eine Beeinträchti- gung dieses Kriteriums ist beispielsweise bei Schwerkranken denkbar, die gewisse Risiken extrem überbewerten, aber auch bei Patienten mit Suchterkrankungen oder Wahnvorstel- lungen. 48 Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auffassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt.64 Der Inhalt des Willensent- schlusses muss hingegen weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besseren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Die Motive des Patienten müssen lediglich nachvollziehbar sein, nicht aber in den Augen Dritter vernünftig oder sinnvoll erscheinen. Die persönlichen Wertvorstellungen des Patienten, dessen Weltbild und religiöse oder andere 60 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 30. 61 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 22. 62 BK-BUCHER/AEBI-MÜLLER, N 54 zu Art. 16 ZGB. 63 Vgl. das Fallbeispiel bei GERBER, S. 575 ff. 64 JOSSEN, S. 76. Beispiel: Der Patient, der zufolge einer Demenzerkrankung nicht mehr versteht, dass seine Lungenentzündung potenziell lebensbedrohlich ist, der fatale Kausalverlauf aber durch Ein- nahme von Antibiotika wirkungsvoll und risikoarm unterbrochen werden könnte, ist auf- grund kognitiver Einschränkungen nicht urteilsfähig. Beispiel: Ist der psychisch kranke Patient davon überzeugt, der Arzt wolle ihn vergiften, so ist sein Entscheid, die verschriebenen Medikamente nicht einzunehmen, absolut folgerichtig. Dennoch fehlt es aufgrund des fehlenden Realitätsbezugs der der Entscheidung zugrunde ge- legten Annahme an der Urteilsfähigkeit. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 18 Handlungsmotive sind zu respektieren. Zu fragen ist in diesem Kontext lediglich, ob dem Pa- tienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhal- tens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann65. 49 Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschiedenen Handlungsmotiven voraus. Erforderlich ist schliesslich eine einigermassen stabile Willensbil- dung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alter- nativmedizinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, dank dem er momentanen Im- pulsen und Trieben nicht blindlings folgt66. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als weitgehend Gesunde. Dies darf aber nicht dazu führen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ausschliesslich nach rationalen Ge- sichtspunkten erfolgt. Auch ein objektiv unvernünftiger Entscheid kann von der Urteilsfähig- keit durchaus gedeckt sein, solange er auf einer emotional abgesicherten Basis beruht.67 Die Urteilsfähigkeit kann hingegen beispielsweise dann fehlen, wenn ein Patient als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheits- oder Leidenssituation den Entscheid über- mässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffas- sungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien68 dazu führen, dass ein Patient auf den Gegenstand seiner Angststö- rung fokussiert und nicht in der Lage ist, anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizu- messen. 4.4.5. Willensumsetzungsfähigkeit 50 Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachverhal- ten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Über- legungen und Überzeugungen entspricht. Ein urteilsfähiger Patient ist in der Lage, Meinungen 65 Vgl. JOSSEN, S. 79 f. 66 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.30. 67 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 34. 68 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. Beispiel: Der 55-jährige Patient muslimischen Glaubens, der auf eine Nierentransplantation angewiesen wäre, darf diese verbindlich mit dem Argument ablehnen, dass seine persönliche Glaubensüberzeugung ihm eine Organtransplantation verbietet. Der Patientenwunsch ist auch dann zu respektieren, wenn der Arzt das Welt- und Wertebild des Patienten nicht teilt. Urteilsfähigkeit setzt auch vo- raus, dass der Patient in der Lage ist, zwischen den Behandlungsal- ternativen entsprechend seinen persönlichen Werten abzuwägen und sich zu einem verbindlichen Entscheid durchzuringen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 19 und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzube- ziehen und seinen Entscheid dann auch gegen andere Auffassungen zu vertreten und durch- zusetzen.69 51 Sobald der fremde Willenseinfluss derart dominant ist, dass der Behandlungsentscheid nicht mehr persönlichkeitsadäquat erscheint, fehlt es an der Willensumsetzungsfähigkeit. Gleiches trifft zu, wenn ein Patient eine Entscheidung für sich getroffen hat, sich dann aber angesichts des Widerstandes aus seinem Umfeld «umentscheidet», d.h. nicht in der Lage ist, die an ihn gestellten Erwartungen (u.a. von Angehörigen, von Gesundheitsfachpersonen usw.) zu ent- täuschen. Hier muss der Patient allenfalls über das Kriterium der Urteilsfähigkeit vor über- mässiger Beeinflussbarkeit geschützt werden. Heikel in Bezug auf die Willensumsetzungsfä- higkeit sind sodann auch starke emotionale oder tatsächliche Abhängigkeiten des Patienten von bestimmten Personen. 52 Nicht eine Problematik der Urteilsfähigkeit, sondern ein anderer Willensmangel liegt dann vor, wenn ein Patient sich zwar einen eigenen Willen bilden kann, aber durch Täuschung, Drohung oder Zwang dazu gebracht wird, einen seinem Willen zuwiderlaufenden Entscheid zu kommunizieren. Bei diesen vergleichsweise seltenen Sachlagen fehlt es nicht an der Ur- teilsfähigkeit, dennoch ist ein solcher Entscheid unwirksam (vorne, Rz. 19 ff.). Dies kann etwa in familiären Konstellationen mit starken Abhängigkeitsmustern und oder Manipulation zu- treffen. 53 Keine unzulässige Beeinflussung liegt selbstredend dann vor, wenn objektive Sachzwänge die Bandbreite der zur Verfügung stehenden Entscheidmöglichkeiten einschränken, z.B. weil eine bestimmte Behandlung durch die Krankenkassen nicht bezahlt wird, in der favorisierten Ein- richtung/Palliativstation keine Betten zur Verfügung stehen oder Angehörige nicht in der Lage bzw. bereit sind, den pflegebedürftigen Patienten zu Hause zu pflegen, sodass ein vo- rübergehender Verbleib im Akutspital oder gar eine Heimeinweisung erforderlich wird. 69 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.32. Beispiel 1: Bei Herrn R. wurde ein Hirntumor diagnostiziert. Er möchte diesen jedoch nicht operativ entfernen lassen. Nach Einholen einer fachlich fundierten Zweitmeinung hat er sich einen entsprechenden Willen gebildet. Als er diesen Entscheid seinem Neurochirurgen mit- teilt, meint dieser: «Aber Herr R., sie werden mich doch jetzt nicht enttäuschen. Sie können mir wirklich vertrauen, das kommt gut.» Herr R. willigt daraufhin in die Operation ein, sagt aber zu Hause seiner Frau, dass er eigentlich nicht glücklich sei mit dem Entscheid. Eine ei- gentliche Drucksituation liegt hier nicht vor. Aber offensichtlich ist Herr R. nicht in der Lage, sich hinreichend vom Arzt abzugrenzen und seine an sich gut abgestützte, wohlüberlegte Mei- nung diesem gegenüber zu vertreten. Beispiel 2: Patientin C. hat sich eigentlich wohlerwogen gegen eine weitere Chemotherapie entschieden. Sie möchte die ihr verbleibende Zeit mit möglichst hoher Lebensqualität genies- sen. Der Ehemann und die Kinder von Frau C. erwarten aber von ihr, dass sie «weiterkämpft», was zu erheblichen Konflikten führt. Schliesslich lenkt Frau C. ein und teilt mit, dass sie doch noch eine Chemotherapie wolle. In dieser Sachlage ist zu prüfen, ob Frau C. vor den Angehö- rigen geschützt werden muss, indem sie durch das Gesundheitsfachpersonal gestärkt und al- lenfalls durch geeignete Personen das Gespräch mit den Angehörigen gesucht wird. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 20 4.4.6. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit 54 Die Urteilsunfähigkeit nach Art. 16 Zivilgesetzbuch setzt voraus, dass diese zumindest teil- weise auf objektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zustän- den»70. 55 Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähig- keit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im kon- kreten Fall eine Urteilsunfähigkeit für den Behandlungsentscheid herbeigeführt hat. 56 Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist die Feststellung einer konkreten Ursache regel- mässig unproblematisch. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist nämlich nicht die Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild oder eine andere objektive Ursache nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich dieser Zustand auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln ausgewirkt hat.71 Liegt eine Störung der Willens- bildung oder -umsetzung vor, so ist es meist unproblematisch, diese auf eine Ursache zurück- zuführen. Das kann beispielsweise eine psychische Erkrankung (einschliesslich Suchterkran- kungen oder Depression), eine angeborene oder erworbene kognitive Einschränkung, ein Hirntumor, Medikamenteneinfluss, hohes Fieber oder ein Aufregungs- bzw. Schockzustand sein. Gerade im Kontext der Palliativmedizin ist aber auch an Erschöpfungszustände, Delir, heftige Schmerzen oder Übelkeit als mögliche Ursachen einer Urteilsunfähigkeit zu denken. Zur Urteilsfähigkeit Minderjähriger («Kindesalter») siehe hinten, Rz. 144 ff. 57 Der Nachweis der Urteilsunfähigkeit erübrigt sich bei bewusstlosen und damit nicht an- sprechbaren Patienten, ungeachtet der Ursache. Allerdings ergibt sich aus der Äusserungs- unfähigkeit allein keine Urteilsunfähigkeit, solange der Patient bei klarem Bewusstsein ist (z.B. im Falle eines locked-in-Syndroms). Diesfalls muss zumindest versucht werden, den Pa- tienten aufzuklären, und es sollte überdies – gegebenenfalls unter Einsatz entsprechender Hilfsmittel – versucht werden, ihm die Mitteilung seines Willens zu ermöglichen. Erweist sich dies als unmöglich, treten dieselben Konsequenzen wie bei Urteilsunfähigkeit ein. 4.4.7. Relativität der Urteilsfähigkeit 58 Ob eine Person urteilsfähig ist oder nicht, muss immer im Einzelfall, bezogen auf eine ganz konkrete Handlung, beurteilt werden. Es lässt sich daher nicht generell sagen, ein Patient «ist 70 Siehe u.a. BGE 117 II 231 E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir rai- sonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raison- nablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés […]». 71 BGE 117 II 231 E. 2b. Beispiel: Patientin L. ist schwer drogensüchtig und aktuell in einem Methadonprogramm. Da- neben spritzt sie unregelmässig zusätzlich Heroin. Als sie wegen eines Karzinoms behandelt wird, sorgt das Spital für einen gleichmässigen «Grundpegel» an Opiaten, damit Frau L. keine Entzugserscheinungen erleidet. Diese Medikation – obschon objektiv betrachtet womöglich hoch dosiert – beeinträchtigt die Urteilsfähigkeit von Frau L. nicht, vielmehr wäre sie ohne Opiate wegen der einsetzenden Entzugsbeschwerden nicht mehr in der Lage, mit Bezug auf die Krebserkrankung einen Entscheid zu treffen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 21 urteilsfähig» oder «ist nicht urteilsfähig». Man spricht daher auch von Relativität der Urteils- fähigkeit: 4.4.7.1. In sachlicher Hinsicht 59 Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete Willensäusserung und deren Bedeutung zu beurteilen ist. Eine an Demenz leidende Person ist vielleicht noch ohne weiteres in der Lage, sich verlässlich zu pflegerischen Mass- nahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu die Behandlungseinwilligung gehört, urteilsfähig ist. 60 Ein Patient kann mit der Komplexität einer Behandlung oder aber mit der Tragweite seiner Entscheidung überfordert und daher urteilsunfähig sein. Entsprechend darf nicht auf lediglich einen der beiden Gesichtspunkte abgestellt werden. Wenig komplex, aber von erheblicher Tragweite, ist beispielsweise die Anweisung, auf jegliche Behandlung mit Blutprodukten zu verzichten. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risiko- armen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex sein, die Wahl ist aber von vergleichsweise geringer Tragweite. Daher ist die Urteilsfähigkeit in der zweiten Sachlage rascher zu bejahen. 4.4.7.2. Dieselben Anforderungen bei Behandlungsverweigerung 61 Nicht zu folgen ist der gelegentlich in der Literatur vertretenen Ansicht, dass für die Verwei- gerung einer Behandlung geringere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen seien wie für die Einwilligung. Um gültig eine Behandlung zu verweigern, muss der Patient ebenso in der Lage sein, seine Diagnose, den erwarteten Krankheitsverlauf und mögliche Behandlun- gen, einschliesslich der realistischer Alternativen, kennen und verstehen zu können. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit bräuchte als zum Erteilen der Einwilligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. 62 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob beim urteilsunfähigen Patienten ein Eingriff, dem der Vertreter zugestimmt hat (vgl. Rz. 71) selbst dann vorgenommen werden darf, wenn sich der urteilsunfähige Patient selber körperlich dagegen zur Wehr setzt. Gelingt bei dieser Sach- lage ein «Deeskalieren» nicht, kann also der Urteilsunfähige auch mit viel Geduld und Zure- den nicht für die Behandlung gewonnen werden, so muss – ähnlich, wie dies in der Pädiatrie n Die Urteilsfähigkeit ist stets für einen bestimmten Zeitpunkt und mit Blick auf ein ganz konkretes, rechtlich relevantes Verhalten zu klären: Relativität der Urteilsfähigkeit Relativität der Urteilsfähigkeit in sachlicher Hinsicht Komplexität des Entscheids Tragweite des Entscheids in zeitlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Einwilligung (und der Behandlung?) Beispiele: • Urteilsfähigkeit für pflegerische Massnahmen oder für Behandlungsentscheid. • Schwankende Urteilsfähigkeit bei Verabreichung starker Schmerzmittel. 41 Beispiel: Die Urteilsfähigkeit zur Ablehnung einer lebensrettenden, minimalinvasiven Blind- darmoperation ist nicht rascher zu bejahen als die Urteilsfähigkeit zur Einwilligung in diesen Eingriff. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 22 täglich gemacht wird – unter Verweis auf den mutmasslichen Willen des Patienten (Rz. 81 f.) gehandelt werden können. 4.4.7.1. Relativität in zeitlicher Hinsicht 63 Die Urteilsfähigkeit muss im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung vorliegen. So ist es denkbar, dass ein Patient nach einer hohen Medikamentengabe oder in einem vorüber- gehenden Delir nur für gewisse Zeit nicht urteilsfähig ist. 4.4.8. Klärung der Urteilsfähigkeit 64 Die Urteilsfähigkeit ist zwar ein vom Gesetz definierter Rechtsbegriff. Zur Klärung der kon- kreten Fähigkeiten des einzelnen Patienten ist jedoch der Arzt zuständig.72 Da der ärztliche Eingriff – wie dargelegt – als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nach- zuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsicht- lich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessua- len Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtliche) Recht- mässigkeit des Eingriffs. Die sorgfältige Klärung der Urteilsfähigkeit drängt sich daher in allen Zweifelsfällen auf. 65 Das Gesetz sieht dazu kein bestimmtes Verfahren vor. Aus der Erläuterung der Urteilsfähig- keit dürfte allerdings klar geworden sein, dass ein Testverfahren, das lediglich kognitive Fä- higkeiten abprüft, für die Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit in medizinische Behandlun- gen nicht ausreicht. Hilfreich für die Praxis kann die Verwendung spezifischer Tests oder Fra- gebogen sein, beispielsweise der Richtlinie «Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis» der SAMW.73 In schwierigen Entscheidungssituationen und wenn die Zeit dafür ausreicht, drängt sich allenfalls der Beizug einer psychiatrischen Fachperson auf. 4.4.9. Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit 66 Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst optimale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 72 In einem allfälligen Prozess wird allerdings das Gericht, gestützt auf das Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen, die Rechtsfrage klären, ob die Urteilsfähigkeit für das strittige Geschäft vorhanden ist bzw. war. 73 < www.samw.ch/dam/jcr:f280a76e-f5d9-4a83-b80d-5debe56507ae/richtlinien_samw_urteilsfaehigkeit.pdf> . Obschon die Urteilsfähigkeit ein Rechtsbegriff ist, muss ihr Vorlie- gen oder Fehlen im Zweifelsfall durch den behandelnden Arzt ge- klärt werden. Beispiel: Der 19-jährige Herr S. ist zufolge einer Trisomie 21 für Behandlungsentscheide nicht urteilsfähig. Er hat grosse Angst vor Ärzten, ansonsten ist er aber eine ausgesprochen fröhliche, aufgeweckte Persönlichkeit. Als er akut erkrankt und eine (lebensrettende) Routi- neoperation erforderlich wird, ist schon die medizinische Abklärung im Spitalumfeld für Herrn S. ganz schwierig. Als die Ärztin versucht, ihn von der Notwendigkeit des Eingriffs zu überzeugen, verweigert sich Herr S. dem Gespräch vollständig. Er will zwar möglichst rasch gesund werden, die Zustimmung zum Eingriff erteilt er aber nicht. Jeder Versuch von Gesund- heitsfachpersonen, ihn auch nur zu berühren, wird mit heftigen Abwehrbewegungen quittiert. Die Operation ist dennoch zulässig, wenn sie seinem mutmasslichen Willen entspricht (wäre Herr S. urteilsfähig, würde er dem Eingriff zustimmen) und durch den Vertreter genehmigt wurde. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 23 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid’ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, ei- nem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern und damit die vorhandenen Beeinträchtigungen unter Umständen wirksam aufzufangen.74 67 So kann es allenfalls schon genügen, die optimale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungs- entscheid einzuplanen.75 Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen.76 Im Gespräch mit einem geschwächten Pati- enten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichtspunkte mehr- fach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphra- sieren. Da ein Patient möglicherweise dazu neigt, seine ei- gene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebenspraktischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in groben Zügen verstanden wurden (vgl. zum Umgang mit fremdsprachigen Patienten vorne, Rz. 32).77 68 Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht vertrauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kog- nitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Inso- fern könnten – sofern die konkrete Sachlage dies zulässt – Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen.78 69 Zu erwähnen ist an dieser Stelle auch das Problem nach der Zulässigkeit einer Entscheiddele- gation.79 Nicht selten wird der Patient den Wunsch äussern, dass der Arzt oder ein Angehöri- ger an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorge- hen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsent- scheid überfordert fühlt und sich daher selber als nicht ent- scheidungsfähig einstuft. Ein solches Abtreten der Selbst- bestimmung ist rechtlich unzulässig, solange der Patient ur- teilsfähig ist. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung 74 Siehe etwa die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 100 ff. 75 Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwan- kungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig geschwächte Perso- nen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 76 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. BGer 4P.265/2002. 77 Vgl. AMERICAN BAR ASSOCIATION COMMISSION ON LAW AND AGING & AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005, S. 29: «The importance of repeated testing for compre- hension has been documented in research of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes in- complete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 78 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 102. 79 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 105 ff. Der urteilsfähige Patient kann den Behandlungsentscheid nicht an den Arzt oder an Angehörige delegieren. Unzulässig ist auch ein vollständiger Aufklärungs- verzicht («blinde Einwilligung»). Optimale Rahmenbedingungen (Zeit, Ort, Rahmen des Gesprächs usw.) können dazu beitragen, dass Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit noch selber ent- scheiden können. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 24 der Delegation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachver- halte der medizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem’ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit.80 Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss beratenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situ- ation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. So lange der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt und allenfalls nach Rücksprache mit Angehörigen dem vorgeschlagenen, hinreichend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollstän- diger Aufklärungsverzicht81. (Zur Frage der Entscheiddelegation an Angehörige siehe vorne, Rz. 33.) 5. Der urteilsunfähige Patient – die urteilsunfähige Patientin 5.1. Überblick über die Konsequenzen der Urteilsunfähigkeit 70 Wie dargelegt, ist lediglich der Wille des urteilsfähigen Patienten rechtlich relevant. Zwar ist die Urteilsfähigkeit zeitlich und sachlich relativ zu sehen (Rz. 58 ff.). In Bezug auf einen kon- kreten Sachverhalt in einem bestimmten Zeitpunkt ist der Patient allerdings entweder ur- teilsfähig oder nicht. Es handelt sich um eine Schwarz-Weiss-Entscheidung ohne mildere Graustufen. Unbestrittenermassen ist somit die Einwilligung eines Urteilsunfähigen kein gül- tiger Rechtfertigungsgrund. Ebenso wenig begründet dessen Verweigerung rechtliche Wir- kungen. 71 Da jede medizinische Behandlung einer gültigen Einwilligung bedarf, musste der Gesetzgeber klären, wie bei Urteilsunfähigkeit vorzugehen ist (siehe dazu auch das Flussdiagramm bei Rz. 38). In der Regel wird für den Behandlungsentscheid auf die Einwilligung des Vertreters des urteilsunfähigen Patienten abgestellt (dazu sogleich). Gelegentlich erübrigt sich der Bei- zug eines Vertreters, weil eine direkt anwendbare, hinreichend konkrete Patientenverfügung vorliegt (Rz. 91). In dringlichen Fällen wird der Arzt selber entscheiden müssen (Rz. 86). 5.2. Vertreterentscheid an Stelle des Patientenentscheids 5.2.1. Die vertretungsberechtigten Personen 72 Das Erwachsenenschutzrecht bestimmt die zur Vertretung berechtigten Personen und deren Reihenfolge. Diese sogenannte Kaskadenordnung ist für das Behandlungsteam verbindlich. 80 Siehe die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 106, Fn 158. 81 Dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung, S. 152. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 25 73 Primär vertretungsberechtigt ist diejenige Person, die der Patient in einer Patientenverfü- gung oder einem Vorsorgeauftrag bestimmt hat (dazu Rz. 88 und 104). Allerdings ist zu be- achten, dass diese Anordnungen formbedürftig sind. Es genügt daher nicht, dass der (zu die- sem Zeitpunkt noch urteilsfähige) Patient bei seinem Spitaleintritt mündlich angegeben hat, eine bestimmte Person sei «nächste zu kontaktierende Person» oder «vertretungsberech- tigte Person» und dieser Hinweis im Patientendossier vermerkt wurde. Damit später keine Unsicherheiten über die Vertretungsberechtigung aufkommen, sollte eine solche Erklärung datiert und vom Patienten unterzeichnet werden, sodass sie als verbindliche Patientenverfü- gung gilt (Rz. 89). 74 Hat der Patient selber keinen Vertreter bestimmt, steht an zweiter Stelle der Kaskadenord- nung der durch die KESB bestellte Beistand. Dabei ist zu beachten, dass Vertretungsbeistand- schaften oft nur für andere Zwecke, insbesondere für die Vermögensverwaltung, eingesetzt werden. Ein Beistand, der auch in medizinischen Belangen entscheidbefugt ist, ist vergleichs- weise selten vorhanden. Die Nennung bereits an zweiter Stelle der Kaskade hat den Zweck, dass – wo nötig (vgl. Rz. 79) – die Vertretung durch Angehörige verhindert werden kann. Sie sagt über die Häufigkeit einer solchen Vertretungsbefugnis nichts aus. 75 Darauf folgen in der Kaskadenordnung bestimmte Angehörige, wobei die Formalbeziehung alleine nicht genügt. Das Gesetz setzt voraus, dass die Beziehung auch gelebt wird. Dies wird mit der Wendung «regelmässig und persönlich Beistand leisten» zum Ausdruck gebracht. Wie der behandelnde Arzt das Bestehen einer solchen Beziehung feststellen oder prüfen soll, lässt das Gesetz allerdings offen. o An erster Stelle der vertretungsbefugten Angehörigen steht der Ehepartner bzw. (bei gleichgeschlechtlichen Paaren) der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin. Hier ist alternativ ein regelmässiger und persönlicher Beistand oder eine Hausgemein- schaft gefordert, weil eine intakte Ehe auch vorliegen kann, wenn die Ehegatten (z.B. krankheitsbedingt) nicht im gemeinsamen Haushalt wohnen. o Zur Vertretung berechtigt an nächster Stelle, wer ohne eine rechtlich geordnete Bezie- hung mit dem urteilsunfähigen Patienten in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig n Vertretungsberechtigung 42 Ve rtr et un g de s ur te ils un fä hi ge n Pa tie nt en 1. Vertreter gemäss Patientenverfügung oder Vorsorgeauftrag 2. Beistand mit Vertretungsrecht für medizinische Belange 3. Ehepartner (oder eingetragener Partner) 4. Nachkommen 5. Eltern 6. Geschwister Gelebte Beziehung erforderlich! Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 26 und persönlich Beistand leistet. Diese offene Formulierung umfasst insbesondere Konku- binatspartner (eheähnliche Lebensgemeinschaften), aber auch andere Formen von trag- fähigen Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften. Dabei ist grundsätzlich nicht die Dauer des Zusammenlebens massgeblich, sondern die Intensität der Beziehung. Eine erst seit ganz kurzer Zeit bestehende Lebensgemeinschaft wird aber u.U. noch nicht so gefes- tigt sein, dass man der Lebenspartnerin oder dem Lebenspartner des Patienten die Ver- antwortung für einen Behandlungsentscheid überbürden sollte. o Es folgen die Nachkommen, Eltern und Geschwister (in dieser Reihenfolge), wobei die nächste Stufe der Kaskade nur dann relevant wird, wenn es an Angehörigen der vorderen Stufen fehlt. 76 Sind mehrere Personen derselben Stufe vertretungsberechtigt – beispielsweise, wenn ein al- leinstehender Patient mehrere Nachkommen hat – ist ein einstimmiger Entscheid erforder- lich. Allerdings darf der gutgläubige Arzt gemäss Art. 378 Abs. 2 ZGB annehmen, dass jede Person im Einverständnis mit den anderen handelt. Gutgläubig ist der Arzt, wenn er nichts von einer etwaigen Uneinigkeit weiss oder wissen müsste. Ist dies nicht der Fall, hat er ge- mäss Art. 381 ZGB die KESB über die Uneinigkeit der vertretungsberechtigten Personen zu informieren (dazu Rz. 79). 77 Das Wahrnehmen des Vertretungsrechts kann für den vertretungsberechtigten Angehörigen eine grosse emotionale Belastung darstellen. Es ist daher wichtig, darauf hinzuweisen, dass keine Pflicht zur Vertre- tung besteht, sondern jeder Vertretungsberechtigte diese Aufgabe ablehnen kann. Vertretungsberechtigt ist diesfalls die nächste Person in der Kaskade. Fehlt eine solche, muss durch die KESB ein Beistand eingesetzt werden. Reicht die Zeit dafür nicht aus, so muss der behandelnde Arzt entscheiden (vgl. Rz. 86). 5.2.2. Problemfälle und Abweichen von der Vertretungskaskade 78 Diese erläuterte Vertretungskaskade ist abschliessend und zwingend zu befolgen, auch wenn sie gegebenenfalls nicht der gefühlten Nähebeziehung entspricht. Weitere, mit dem Patien- ten unter Umständen viel besser vertraute Personen wie gute Freunde, die den Patienten regelmässig besucht haben, müssen vom Patienten selber gültig zum Vertreter bestimmt o- der behördlich als Beistand eingesetzt werden. Daher ist es (dringliche Fälle vorbehalten, Rz. 86), unzulässig, wenn die gesetzlich vorgesehene Kaskade umgangen wird und man schlicht die Angehörigen «am Bettrand» entscheiden lässt. Eine darauf gestützte Behandlung wäre Beispiel: Die 52-jährige Patientin P. hat keine Patientenverfügung verfasst und steht nicht unter Beistandschaft. Sie ist geschieden. Mit ihrem neuen Lebenspartner L. lebt sie nicht zu- sammen, da sie aufgrund einer schweren Erkrankung schon längere Zeit in einem Pflegeheim untergebracht ist. Für die von den Ärzten vorgeschlagene Behandlung ist sie aufgrund eines Delirs nicht urteilsfähig. Nächste Angehörige sind ihr Sohn S. (22-jährig), ihr Bruder B. (59- jährig), und ihre Mutter M. (78-jährig). Gemäss Vertretungskaskade ist der Sohn vertretungs- berechtigt. Anders würde es sich verhalten, wenn Frau P. mit Herrn L. verheiratet wäre; dies- falls wäre nicht der (hier fehlende) gemeinsame Haushalt entscheidend, vielmehr würde bei Bestehen einer Formalbeziehung das regelmässige und persönliche Leisten von Beistand für die Vertretungsberechtigung ausreichen. Es besteht keine Pflicht zur Ver- tretung – wer sich nicht in der Lage fühlt, den Stellvertreterent- scheid zu treffen, darf dies ableh- nen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 27 mangels gültig erteilter Einwilligung widerrechtlich. Zudem sind gegenüber den nicht vertre- tungsberechtigten Angehörigen und Freunden die Vertraulichkeitspflichten zu beachten (Rz. 117 ff.). 79 Nicht selten wirft die Zusammenarbeit mit Angehörigen Probleme auf.82 Diese können in der Person der Angehörigen selbst liegen, beispielsweise, wenn sie mit der Entscheidung über- fordert sind, eigene Interessen oder Wertungen vertreten oder untereinander nicht einig sind. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzlichen Vertreter ihr Recht missbrauchen, sind die Interessen des Patienten gefährdet oder sind mehrere, auf gleicher Stufe berechtigte Angehörige mit Bezug auf die Behandlung uneinig, ist die KESB zu informieren. Diese wird gestützt auf Art. 381 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft errichten. Dieses Verfahren kann allerdings einige Zeit in Anspruch nehmen, muss doch die KESB die konkreten Beziehungen und die medizinische Situation abklären, um entscheiden zu können. Das Ernennen eines Bei- standes kann daher in der Praxis mehrere Wochen in Anspruch nehmen. In der Zwischenzeit trifft der behandelnde Arzt selber die notwendigen bzw. dringlichen Behandlungsentscheide (dazu Rz. 86). 5.3. Behandlungsplan und Beachtung des mutmasslichen Willens des Urteilsunfähigen 80 Gesetzlich ist für die Behandlung von urteilsunfähigen Patienten ein Behandlungsplan i.S.v. Art. 377 ZGB vorgesehen. Darin plant der Arzt die Behandlung und bespricht sie mit dem ge- setzlichen Vertreter. Dieser ist ebenso aufzuklären wie es beim Patienten selbst der Fall wäre, denn auch die vertretende Einwilligung muss dem «informed consent»-Prinzip genügen. 81 Die Vertretung des Patienten hat entsprechend dessen mutmasslichen Willen zu erfolgen. Das bedeutet, dass der Vertreter die notwendigen Entscheidungen nicht nach seinem Gut- dünken oder nach seinen eigenen Präferenzen und Wertvorstellungen trifft, sondern im Hin- blick darauf, was der Patient selber für sich entscheiden würde, wenn er noch könnte. 82 Der mutmassliche Wille ist aufgrund der konkreten Umstände zu ermitteln. Zu berücksichti- gen sind neben der medizinischen Situation (Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und damit 82 S. dazu BASS-Studie, S. 13 ff. Beispiel: Der 87-jährige Herr C. lebt seit drei Jahren im Pflegeheim. Bei verschiedenen Gele- genheiten hat er gegenüber dem Pflegepersonal und dem Heimarzt mündlich zum Ausdruck gebracht, dass er eigentlich «lebenssatt» sei, keine Angst vor dem Tod habe und keine inten- sivmedizinische Betreuung möchte. Eine Patientenverfügung liegt nicht vor, nächste Angehö- rige (i.S.v. Art. 378 ZGB) sind die beiden Söhne. Als Herr C. einen Schlaganfall erleidet, ins Spi- tal verbracht und dort stabilisiert wird, fällt es den Söhnen schwer, das Sterben von Herrn C. zuzulassen. Dies mag auch damit zusammenhängen, dass sie sich in den letzten Jahren wegen hoher beruflicher und familiärer Belastung nur wenig um Herrn C. gekümmert haben. Sie for- dern eine maximale medizinische Betreuung ein. Dies entspricht offenkundig nicht dem mut- masslichen Willen von Herrn C. Wie ist hier vorzugehen: Die Söhne sollten ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht werden, dass der Behandlungsentscheid dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen muss. Beharren sie auf einer Behandlung, die offenkundig nicht dem mutmasslichen Willen von Herrn C. entspricht, muss eine Gefährdungsmeldung an die KESB erfolgen. Bis diese verbind- lich über die Vertretungsberechtigung entscheidet, ist der Arzt entscheidbefugt, wobei dieser sich am mutmasslichen Willen von Herrn C, orientieren wird – auf eine intensivmedizinische Behandlung wird daher in der vorliegenden Sachlage (klarer Patientenwunsch) verzichtet. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 28 verbundene Risiken und Belastungen, Prognose) die früheren Äusserungen des (damals noch urteilsfähigen) Patienten, dessen Wertvorstellungen und ggf. religiöse Überzeugungen, all- fällige frühere Entscheide in ähnlichen medizinischen Situationen und seine Lebensum- stände. Für gewöhnlich haben dabei die Aussagen der nahen Angehörigen grosses Gewicht. Auch etwaige ungültige oder nicht anwendbare Patientenverfügungen können Indizien für den mutmasslichen Willen liefern. Es liegt grundsätzlich in der Verantwortung des oder der vertretungsberechtigten Angehörigen, den mutmasslichen Willen des Patienten abzuklären und den Arzt darüber zu informieren. 83 Das Gesetz sieht in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich die Partizipation des urteilsunfähigen Patienten im Rahmen seiner Möglichkeiten vor. Urteilsun- fähige können unter Umständen noch einen Willen äussern und dieser muss auch nicht unbeachtet bleiben, obwohl er rechtlich keine Bindung mehr bewirkt. Zwar verliert er zum Schutze des Patienten, der entsprechend seiner einge- schränkten kognitiven Fähigkeiten nicht mehr die Entschei- dungsverantwortung tragen soll, an Bedeutung. Dennoch soll der urteilsunfähige Patient soweit möglich in den Be- handlungsentscheid einbezogen werden, seine Wünsche äussern und an der Entscheidfin- dung partizipieren. Willensäusserungen des urteilsunfähigen Patienten können zudem unter Umständen entscheidende Rückschlüsse auf dessen mutmasslichen Willen liefern. 84 Eine Patientenverfügung kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allge- meine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abwei- chen von der Verfügung gebieten (Rz. 91 ff.). Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkauf- nahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. 85 Gibt es keine verlässlichen Rückschlüsse auf den mutmasslichen Willen des konkreten Pati- enten (vgl. zu den wichtigsten Indizien Rz. 82), so ist der Behandlungsentscheid nach objekti- ven Kriterien bzw. entsprechend der medizinischen Indikation zu treffen, massgeblich ist mit anderen Worten das medizinisch (unter Berücksichtigung der konkreten Umstände) Gebo- tene. Dies trifft u.a. bei Personen zu, die auch zu einem früheren Zeitpunkt nicht urteilsfähig waren, beispielsweise wegen angeborener geistiger Behinderung (sog. habituell urteilsunfä- hige Personen). Hier besteht die Besonderheit, dass sie nicht nur aktuell keinen rechtlich re- levanten Willen bilden können, sondern darüber hinaus auch in der Vergangenheit nie einen bilden konnten. Die Orientierung an früheren Behandlungsentscheidungen o.dgl. entfällt da- her. Analoges gilt dann, wenn keine Angehörigen vorhanden sind oder diese zum mutmassli- chen Willen des Patienten keine Angaben machen können. Die Wünsche und Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten sind nicht vollständig unbeacht- lich. Der Betroffene ist, soweit möglich, in den Behandlungsent- scheid einzubeziehen und der Vertreterentscheid muss sich an seinem mutmasslichen Willen ausrichten. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 29 5.4. Dringliche Behandlungsentscheide 86 Die Klärung der vertretungsberechtigten Person, das Besprechen der geplanten Behandlung und das Einholen der vertretungsweisen Einwilligung kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Unter Umständen muss der Entscheid über eine medizini- sche Massnahme aber rasch getroffen werden, sodass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzu- klären oder um die vertretungsberechtigte Person zu errei- chen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertretungsverhältnisse streitig sind und bis zur Klärung durch die KESB nicht zugewartet werden kann.83 Das Gesetz sieht in Art. 379 ZGB für diesen Fall vor, dass der Arzt entscheidungsbefugt ist. Er richtet sich dabei nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen des Patien- ten. Dringlichkeit im Sinne der genannten Bestimmung beinhaltet nach dem Gesagten nicht nur eigentliche medizinische Notfallentscheidungen, sondern liegt immer dann vor, wenn die Zeit nicht ausreicht, um das gesetzlich vorgesehene Prozedere einzuhalten. 6. Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag 87 Sowohl mit einer Patientenverfügung wie auch mit einem Vorsorgeauftrag kann eine Person im Voraus Anordnungen für den Fall einer künftigen Urteilsunfähigkeit treffen. Die Patien- tenverfügung ist dabei spezifisch auf medizinische Behandlungsentscheide zugeschnitten. Hingegen hat der Vorsorgeauftrag regelmässig einen breiteren Anwendungsbereich, zudem unterliegt er anderen Formvorschriften. 6.1. Patientenverfügung 6.1.1. Inhalt und Form 88 Mit der Patientenverfügung kann eine noch urteilsfähige Person für den Fall ihrer zukünftigen Urteilsunfähigkeit o entweder einen Vertreter bestimmen (Rz. 73; dem Vertreter können zudem konkrete Handlungsanweisungen gegeben werden); es können auch Gesichtspunkte benannt wer- den, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung des mutmasslichen Patientenwillens zu berücksichtigen sind; 83 Botschaft, S. 7037. Reicht die Zeit nicht aus, um die Einwilligung der vertretungsbe- rechtigten Person einzuholen, so entscheidet der Arzt nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen des urteils- unfähigen Patienten. Beispiel: Der betagte, multimorbide Herr S. wird nach einem Sturz mit Kopfverletzungen durch die Rettungsdienste ins Spital überführt. Nach einer ersten Stabilisierung stellt sich die Frage der weiteren Behandlung. Herr S. ist diesbezüglich nicht urteilsfähig. Die beiden ent- scheidbefugten Töchter sind uneinig. Die KESB teilt auf Anfrage mit, die Einsetzung einer Ver- tretungsperson werde mindestens zwei Wochen in Anspruch nehmen, da mit beiden Töchtern Gespräche geführt werden müssten. In der Zwischenzeit darf der behandelnde Arzt über die- jenigen medizinischen Behandlungen, die keinen so langen Aufschub erdulden, entscheiden und diese durchführen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 30 o oder festlegen, welche medizinischen Massnahmen sie für den Eintritt einer bestimmten Behandlungssituation explizit wünscht oder aber ablehnt.84 Denkbar ist beispielsweise der explizite Verzicht auf eine Wiederbelebung bei einem Herz-Kreislauf-Stillstand.85 89 Für die Gültigkeit der Patientenverfügung genügen Schriftlichkeit, Datierung und Unterschrift – weitere Formalien sind nicht nötig. Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme (Datierung und Unter- zeichnung) eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber bewusst niedrig angesetzt. Dies ist insofern nicht ganz unproblema- tisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat.86 Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zwei- fel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen. Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten (insbe- sondere fehlende Unterschrift unter einem ausgefüllten Formular), so können die Äusserun- gen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen.87 90 Damit die Weisungen des Patienten im Notfall rasch greifbar sind, kann es sich aufdrängen, sie in eine Behandlungsdokumentation zu übertragen. Die Dokumentation als solche stellt aber noch keine eigentliche Patientenverfügung dar. 6.1.2. Verbindlichkeit und Abweichen von der Verfügung 91 Einer gültig errichteten Patientenverfügung, die auf die konkrete Situation anwendbar ist, ist von Seiten der Ärzteschaft88 zu entsprechen, d.h., sie ist verbindlich. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfügungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus in der gegebenen Situation ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse. Diesfalls sind die in der Verfügung geäusserten Anweisungen als Indizien für den mutmasslichen Wil- len zu verstehen und beim Vertreterentscheid zu berücksichtigen (Rz. 81 f.). 92 Heikel an der geltenden Rechtslage ist auch, dass eine Patientenverfügung kein Ablaufdatum kennt und bestehen bleibt, obwohl sich das Krankheitsbild, mögliche Therapien oder auch 84 WIDMER BLUM, S. 93. 85 Da dafür die Form der Patientenverfügung erforderlich ist, genügt es nicht, wenn in der Patientendokumentation lediglich angekreuzt ist «REA-Status: Nein». Sofern mit dem Patienten darüber gesprochen wurde, ist das zwar ein Indiz für seinen mutmasslichen Willen, eine formgültige und damit verbindliche Patientenverfügung liegt aber nicht vor; vgl. auch das Beispiel bei Rz. 90. 86 WASSEM, S. 48. 87 WASSEM, S. 86. 88 Gemäss dem Gesetzeswortlaut ist die Patientenverfügung nur für den behandelnden Arzt verbindlich. Dies würde bedeu- ten, dass beispielsweise Rettungskräfte oder Pflegepersonal in Heimen die Patientenverfügung nicht beachten müssen. Eine solche Auffassung ist allerdings abzulehnen: Ist der Patientenwille in der Akutsituation klar und unzweideutig und die Patien- tenverfügung offenkundig gültig, dann ist es sachgerecht, dass diese Anordnung von allen Gesundheitsfachpersonen respek- tiert wird. Beispiel: Ein Patient hat eine aktuelle, formgültige Patientenverfügung ins Spital mitgebracht, in der er ausdrücklich auf eine REA verzichtet. Es ist sinnvoll, diese Anweisung (evtl. nach nochmaliger Rückversicherung mit dem Patienten) in die Behandlungsdokumentation zu übernehmen. Findet sich hingegen keine Patientenverfügung und nur ein «REA-Status», so ist dies aus rechtlicher Sicht nicht gleichermassen verlässlich. Die formgültige Patientenverfü- gung liegt in Schriftform vor und sie wurde vom urteilsfähigen Pa- tienten datiert und unterzeich- net. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 31 ganz andere Lebensumstände längst geändert haben. Dies führt zu Zweifeln darüber, ob die getroffenen Anordnungen wirklich noch den mutmasslichen Willen des Patienten abbilden. Je älter die Patientenverfügung ist, desto eher rechtfertigt es sich, sie kritisch zu hinterfragen. Wurde die Verfügung hingegen erst vor kurzer Zeit, allenfalls sogar im Wissen um eine kon- krete, fortschreitende Erkrankung erstellt, so erweist sie sich eher als verlässlich. 93 Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. 94 Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vor- schriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe (zum Begriff: Rz. 130) anordnet.89 Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zu- gleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein (hinten, Rz. 132). Unstreitig kann sich der Patient sodann mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnahmen oder künstliche Ernährung.90 95 Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen.91 Im Vordergrund stehen dabei die bereits im Zusammenhang mit der Einwilligung erwähnten Willensmängel (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang; dazu Rz. 19 ff.). Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiere- rischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patientenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden Anschauung entsprechen. Vielmehr ist die persönliche Überzeugung des Pati- enten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war. Ande- rerseits kann jedoch u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzelne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unter- zeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung unbeachtlich. 96 Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie aktuell noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Eine Äusserung, welche der Patient tätigt, während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr be- jaht werden kann, darf daher nicht völlig unberücksichtigt bleiben.92 Anlass zu begründeten 89 HRUBESCH-MILLAUER/JAKOB, S. 105, m.w.H. 90 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 153. 91 Ausführlich dazu WIDMER BLUM, S. 176 ff. 92 So u.a. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 20.56. Beispiel: Die Patientin Frau T. wird urteilsunfähig ins Spital gebracht, mit ihr eine Patienten- verfügung, in der sie schulmedizinische Behandlungen strikte ablehnt und nur die «Behand- lung» durch einen namentlich genannten «Heiler» erlaubt. Rasch wird klar, dass sich Frau T. seit zwei Jahren in einem Sektenumfeld bewegt, während sie zuvor Behandlungen, wie sie aus medizinischer Sicht aktuell indiziert wären, in Anspruch genommen hat. Bestehen vor diesem Hintergrund starke Indizien dafür, dass die Patientenverfügung nicht aus freiem Willen un- terzeichnet wurde, ist sie unverbindlich. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 32 Zweifeln kann – neben entsprechenden Äusserungen – auch ein sonstiges Verhalten des Pa- tienten wecken. Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt, kann der Abbruch der Beziehung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor längerer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwickelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat.93 Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Alter erheb- lich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund, um von der Verfügung abzuweichen. 97 Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der genann- ten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). 6.1.3. Auslegung der Verfügung 98 Den meisten Patienten fehlt das medizinische Fachwissen und es bleibt, insbesondere bei der Übernahme vorformulierter Formulare, oft unklar, ob der Patient das Geschriebene verstan- den bzw. was er sich darunter vorgestellt hat. Zudem kann fraglich sein, ob der Patient, wäre er aufgeklärt worden, die Verfügung tatsächlich so gewollt hätte. Studien belegen denn auch, dass Patientenverfügungen nach ärztlicher Beratung oftmals vollkommen anders verfasst werden.94 99 Die Angst vor einem therapeutischen Übereifer, der ein würdevolles Sterben nicht mehr zu- lässt, ist weit verbreitet. Viele Menschen fürchten sich davor, umgeben von Apparaten und Schläuchen anstatt friedlich («würdevoll») und im Beisein ihrer Angehörigen zu sterben. Eine andere verbreitete Befürchtung ist, monate- oder jahrelang ohne Bewusstsein und bei schlechter Lebensqualität künstlich am Leben erhalten zu werden. Diese Ängste sind zu res- pektieren, sie sind aber auch bei der Frage, wie die Verfügung in einer ganz spezifischen Be- 93 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. AEBI-MÜLLER, Selbstbestimmung, S. 165 ff.; zudem WIDMER BLUM, S. 188 f. 94 S. die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung, S. 160 ff. Beispiel: Der 72-jährige Herr I. ist ein lebensfroher, aktiver Rentner. Allerdings leidet er seit einiger Zeit an Herzproblemen. In seiner Patientenverfügung hat er angekreuzt, dass er bei einem Herzstillstand wiederbelebt werden wolle – schliesslich hat er noch viel vor! Einige Jahre später erleidet er bei einem Tauchgang einen Herz-Kreislauf-Stillstand. Die Chancen auf eine völlige Wiederherstellung sind sehr gering; mit grosser Wahrscheinlichkeit müsste Herr I. mit sehr schweren neurologischen Schäden leben bzw. künstlich am Leben erhalten werden. Beim Verfassen der Patientenverfügung hat er diese Situation bzw. die schlechte Prognose nach einer Herz-Lungen-Wiederbelebung nicht vor Augen gehabt. Ein Abweichen von der Verfügung i.S. des Therapieabbruchs ist hier erlaubt. Die Vorstellung eines «lebens- werten Lebens» kann sich im Verlaufe der Zeit ändern. Daher ist denkbar, dass eine ältere Pati- entenverfügung nicht mehr dem mutmasslichen Willen des Pati- enten entspricht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 33 handlungssituation zu verstehen ist, zu berücksichtigen. Eine auf den ersten Blick unmissver- ständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinsehen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Inten- sivpflegestation erweisen. 100 Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externa beizuziehen. Beispiels- weise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womöglich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhän- gigkeit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung geben.95 101 Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Be- handlungsentscheid einbezogen werden (Partizipationsrecht, dazu vorne, Rz. 83). Dies ergibt sich nicht direkt aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten. 6.1.4. Abgrenzung: Advance Care Planning und Vertreterverfügung 102 Ein Advance Care Planning (ACP) ist zur fortlaufenden Klärung der Patientenwünsche in vielen Sachlagen gut geeignet. Denkbar ist sogar, dass sich das ACP schliesslich in einer konkreten und besonders verlässlichen Patientenverfügung niederschlägt. Kommt allerdings – aus wel- chen Gründen auch immer – keine formgültige Patientenverfügung zustande, so sind die Wünsche und Dokumente, die aus dem ACP resultiert haben, nur (aber immerhin) Indizien für den mutmasslichen Willen des Patienten. 103 Hat der Patient im Zustand der Urteilsfähigkeit keine Patientenverfügung verfasst, kann diese nicht nachträglich durch seine Angehörigen oder gesetzlichen Vertreter erstellt werden. Das Errichten einer Patientenverfügung ist ein «absolut höchstpersönliches» Recht, ähnlich wie ein Testament. Insofern kommt einer Vertreterverfügung nicht die Wirkung einer Patienten- verfügung zu. Hingegen ist es denkbar, dass der Arzt mit dem Vertreter (zu den vertretungs- berechtigten Personen vorne, Rz. 72 ff.) eines urteilsunfähigen Patienten mögliche Szenarien bzw. Akutsituationen vorbespricht, weil in einer solchen Situation nicht mehr genügend Zeit für eine Rücksprache sein wird. Ein solches, konkret auf mögliche Behandlungssituationen und -entscheide zugeschnittenes Gespräch kann, auch wenn es in die Zukunft gerichtet ist, 95 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 167. Beispiel: Die 68-jährige Frau K. hat in ihrer Patientenverfügung geschrieben, sie lehne inten- sivmedizinische Massnahmen ab. Als sie nach einem Insektenstich aufgrund einer schweren Allergie nicht mehr atmen kann und das Bewusstsein verliert, wird sie durch den aufgebote- nen Notarzt intubiert und ins Spital überführt. Die Untersuchung ergibt, dass aufgrund des raschen Eingreifens keine neurologischen Schäden zu erwarten sind. Da nun aber auch die Patientenverfügung aufgefunden wird, fragt sich das Ärzteteam, ob die Intubation – die eine intensivmedizinische Massnahme darstellt – rechtmässig erfolgt ist oder ob sie umgehend be- endet werden muss. Die Auslegung der Patientenverfügung dürfte ergeben, dass Frau K. eine bloss kurzfristige, bis zum Abklingen der allergischen Reaktion lebensrettende Intubation nicht ausschliessen wollte, zumal bei guter Prognose. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 34 eine Behandlungsplanung (Rz. 80) darstellen und insofern eine zulässige antizipierte Zustim- mung oder Verweigerung durch den Vertreter beinhalten. 6.2. Vorsorgeauftrag 104 Eine weitere Möglichkeit, für den Fall der eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehrungen zu tref- fen, besteht im Vorsorgeauftrag nach den Art. 360 ff. ZGB. Im Vorsorgeauftrag wird eine Per- son bezeichnet, die im Falle der Urteilsunfähigkeit die Personensorge und/oder die Vermö- genssorge übernimmt und/oder die urteilsunfähige Person im Rechtsverkehr vertritt. Im Ge- gensatz zur Patientenverfügung ist der Vorsorgeauftrag somit inhaltlich nicht auf medizini- sche Belange beschränkt, sondern bewirkt unter Umständen eine sehr umfassende Vertre- tung der urteilsunfähigen Person. Das kann sinnvoll sein, wenn sich eine länger dauernde Urteilsunfähigkeit abzeichnet und der Betroffene nicht durch einen Beistand vertreten wer- den möchte. Es ist allerdings möglich, der beauftragten Person die Entscheidungsbefugnis auch nur für einzelne Bereiche zu überlassen oder ihr Weisungen zu erteilen, wie sie die Ver- tretung wahrzunehmen hat. Auf diese Weise kann der Vorsorgeauftrag gewissermassen zu- rechtgeschneidert werden. Fehlen konkrete Anweisungen zu medizinischen Belangen hat der Vorsorgebeauftragte in seinem Vertreterentscheid dem mutmasslichen Willen und den ob- jektiven Interessen des Patienten zu entsprechen. 105 Der Vorsorgeauftrag unterliegt strengeren Formvorschriften als die Patientenverfügung. So dürfen nur voll handlungsfähige Personen einen solchen errichten, was urteilsfähige Minder- jährige und ggf. unter einer Beistandschaft stehende Personen ausschliesst. Ein gültig errich- teter Vorsorgeauftrag muss entweder eigenhändig errichtet oder öffentlich beurkundet wer- den. Vorformulierte Formulare erfüllen beim Vorsorgeauftrag – im Gegensatz zur Patienten- verfügung – die formellen Vorschriften nicht. 106 Im Unterschied zur Patientenverfügung ist der Vorsorgeauftrag bei Eintritt der Urteilsunfä- higkeit des Betroffenen nicht unmittelbar anwendbar. Vielmehr muss der Vorsorgeauftrag von der KESB validiert werden. Der Vorsorgebeauftragte er- hält anschliessend ein Dokument, das ihn ausweist und seine Vertretungsberechtigung klärt. Dieses Vorgehen kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Daher empfiehlt sich auch bei vorhandenem Vorsorgeauftrag, die für medizinische Be- lange vertretungsberechtigte Person (zusätzlich) in einer Patientenverfügung zu benennen. Beispiel: Herr O. hat einen Herzinfarkt erlitten und ist derzeit auf der Intensivstation des Spi- tals. Mit der Ehefrau als gesetzliche Vertreterin bespricht der behandelnde Arzt mögliche Be- handlungsszenarien. Wegen der schlechten Prognose erklärt sich die Ehefrau damit einver- standen, dass im Falle eines Herzstillstandes keine Reanimation erfolgen soll. Sie unterzeich- net ein entsprechendes Dokument. Dabei handelt es sich nicht um eine Patientenverfügung, dennoch darf sich der Arzt für den Fall, dass diese Situation (Herzstillstand) eintritt, auf die Vereinbarung mit der Ehefrau («Behandlungsplan») verlassen. Ein Vorsorgeauftrag ist mit Ein- tritt der Urteilsunfähigkeit nicht unmittelbar gültig, er muss durch die Erwachsenenschutzbehörde validiert werden. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 35 7. Pflichten und Pflichtverletzungen in der Palliative Care 7.1. Ausgangslage 107 Die Hauptpflichten des Arztes umfassen, unabhängig davon, ob ein privat- oder öffentlich- rechtliches Verhältnis vorliegt, ein persönliches Tätigwerden, die sorgfältige Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst und die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten.96 108 Grundsätzlich schuldet der Arzt dem Patienten «eine auf die Wiederherstellung seiner Ge- sundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst».97 Die Behandlung muss sorgfältig sein, also den Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft entsprechen.98 Die konkreten Anforderungen an die ärztliche Sorgfalt richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.99 109 Mit dem Beginn einer palliativen anstelle oder allenfalls neben einer kurativen Behandlung ändern sich die Behandlungsziele. Während zuvor die Gesundheitsverbesserung beziehungs- weise im Idealfall die Heilung des Patienten – natürlich im Rahmen dessen Selbstbestimmung – Sinn und Zweck der ärztlichen Tätigkeit war, strebt eine palliative Behandlung nun primär die Linderung von belastenden Symptomen an.100 Mit die- sen geänderten Behandlungszielen gehen auch andere ärzt- liche Pflichten einher. In der Palliative Care ist eine Heilung gewöhnlich nicht mehr in Aussicht, so dass das ärztliche Handeln nicht mehr die Wiederherstellung der Gesundheit zum Ziel haben kann. So schuldet der Arzt ein sorgfältiges Tätigwerden im Hinblick auf die Leidensverminderung.101 Dem Patienten soll ein möglichst beschwerdefreies (Rest)Leben und Sterben oder, positiv formuliert, eine unter den gegebe- nen Umständen maximale Lebensqualität ermöglicht werden.102 110 Als zentrale ärztliche Pflicht verbleibt , dem Patienten dabei zu helfen, würdevoll sterben zu können.103 Was dies bedeutet, lässt sich kaum abstrakt definieren, sondern muss auf den An- sichten und Werten des jeweiligen Patienten beruhen.104 Jedenfalls fallen darunter im Rah- men der Palliative Care die optimale Linderung von belastenden Symptomen.105 Am Lebens- ende hat der Arzt die Pflicht, dem Patienten im Rahmen seiner medizinischen Fähigkeiten beim Sterben zu helfen. 111 Auch die Behandlungen im Rahmen der Palliative Care werden von der Autonomie des Pati- enten geprägt. Das bedeutet, dass jede medizinische Massnahme, auch eine palliative Be- handlung, der Einwilligung des Patienten bedarf und er über die Therapie und allfällige Alter- nativen aufgeklärt werden muss. 96 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 70 ff. 97 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 71. 98 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 72. 99 BGE 116 II 519 E. 3a. 100 SAMW, Palliative Care, S. 6. 101 SAMW, Palliative Care, S. 6. 102 SAMW, Palliative Care, S. 6. 103 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 245. 104 ZIEGLER, S. 91. 105 SAMW, Palliative Care, S. 6. Mit dem Wechsel von einer kura- tiven Behandlung zu einer pallia- tive Care ändern sich die Behand- lungsziele und damit auch die Pflichten der involvierten Fach- personen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 36 7.2. Haftung des Arztes bzw. des Spitals 112 Nur selten wird es im Kontext der Palliative Care wegen Pflichtverletzungen zu einem Haf- tungsfall kommen; dennoch sollen einige wichtige Punkte hier skizziert werden. Die folgen- den Ausführungen zur Haftung sind lediglich als erste Übersicht in mögliche Haftungsrisiken zu verstehen. Sie können eine ausführliche Rechtsberatung nicht ersetzen. Dabei ist insbe- sondere auch an die kantonalen Sonderbestimmungen zu denken, die für öffentliche Spitäler zur Anwendung gelangen. 113 Die Haftung des Arztes oder des Spitals106 setzt einen Schaden107 oder eine immaterielle Un- bill108, Widerrechtlichkeit oder Sorgfaltspflichtverletzung sowie einen adäquaten Kausalzu- sammenhang voraus.109 Zudem ist u.U. auch ein Verschulden gefordert, allerdings bereitet diese Haftungsvoraussetzung bei nachgewiesener Sorgfaltspflichtverletzung oder bei Wider- rechtlichkeit der Behandlung keine Probleme. 114 Typische Haftungsrisiken des Arztes oder des Spitals sind erstens eine Sorgfaltspflichtverlet- zung im Kontext einer konkreten Behandlung, zweitens die Behandlung ohne gültige Zustim- mung und drittens eine Haftung wegen mangelhafter Organisation. Für den einzelnen Arzt ist dieser letzte Haftungsgrund weniger relevant; ein Organisationsmangel kann etwa vorliegen, wenn Delir-Patienten nicht hinreichend überwacht und in einem Zimmer ohne Fenstersiche- rung untergebracht werden. Für Ärzte bedeutsamer sind die Haftung wegen Behandlungs- fehler/Sorgfaltspflichtverletzung und fehlender Zustimmung: 106 Im vorliegenden Kontext der Palliative Care steht die Haftung des Spitals im Vordergrund. Denkbar ist allerdings auch eine Haftung des Hausarztes oder von Gesundheitsfachpersonen der Spitex oder anderer Pflegedienste. 107 Darunter versteht man nur einen Vermögensschaden, d.h. etwa Verdienstausfall, Versorgerschaden, Bestattungskosten usw. 108 Darunter ist u.a. der körperliche Schmerz, seelische Leiden wegen einer Behinderung, Trauer um einen verstorbenen An- gehörigen zu verstehen. Schwere immaterielle Unbill wird durch Zusprache einer Genugtuungssumme abgegolten. 109 Für Einzelheiten siehe AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 7, Rz. 3 ff. Funktionsweise der Haftung für Aufklärungs- und Einwilligungsfehler Behandlung als Verletzung der körperlichen Integrität Einwilligung des „Verletzten“ erforderlich Ø Behandlung ist als solche widerrechtlich! Ø Haftung auch für typische Risiken der fraglichen Behandlung; kein Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung erforderlich! Gültige Einwilligung setzt grundsätzlich Aufklärung sowie Urteilsfähigkeit bzw. gültige Vertretung voraus Einwilligung des aufgeklärten Patienten (oder dessen Vertreters) keine gültige Einwilligung (keine Einwilligung, falscher Vertreter, fehlerhafte Aufklärung usw.) Ø Eingriff ist zulässig! Ø Haftung nur bei Sorgfaltspflicht- verletzungen! Ø Spezifische Behandlungsziele der Palliative Care sind zu beachten! 66 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 37 115 Der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung muss durch den Patienten erbracht werden. Dies gelingt nur selten. 116 Ist hingegen die Behandlung (wegen mangelhafter oder fehlender Einwilligung) als solche wi- derrechtlich, dann haftet der Arzt bzw. das Spital auch dann, wenn die Behandlung an sich sorgfältig, d.h. lege artis, durchgeführt wurde. 8. Umgang mit Patienteninformationen und Vertraulichkeit 8.1. Grundsätzliches 117 Der Umgang mit Patienteninformationen – Dokumentation, Einsichts-/Herausgabe-/Informa- tionsrechte sowie Vertraulichkeit – wirft ein breites Feld rechtlicher Fragen auf, die im Rah- men des vorliegenden Skripts nicht umfassend angesprochen werden können.110 Von hoher praktischer Bedeutung in der Palliative Care dürfte vor allem die Vertraulichkeitspflicht sein. Diese ergibt sich aus einer Vielzahl von Bestimmungen, u.a. aus der Bundesverfassung, dem zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz, den (kantonalen) Datenschutzbestimmungen sowie aus dem Strafrecht (strafrechtliches Berufsgeheimnis, Art. 321 Strafgesetzbuch). Der Ver- traulichkeitspflicht unterworfen sind dabei nicht nur Ärzte, sondern auch weitere Gesund- heitsfachpersonen sowie Hilfspersonen, die Kenntnis von Gesundheitsinformationen eines bestimmten Patienten erhalten. 118 Die Geheimhaltungspflicht dient dem Persönlichkeitsschutz des Patienten und dient überdies dazu, das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt bzw. Gesundheitsfachperson und Patient zu si- chern.111 Sie bezieht sich auf alle Tatsachen, die dem Arzt über den Patienten bekannt sind und aus dessen Sicht vertraulich sind. Eine objektive Geheimhaltungswürdigkeit muss nicht vorliegen.112 110 Zum Ganzen: AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9. 111 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 61. 112 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 59. Beispiel: In der Hitze des Gefechts verschreibt der Arzt dem Palliativpatienten eine viel zu hohe Dosis eines potenten Schmerzmittels. Da der Fehler unbemerkt bleibt, verstirbt der Pa- tient. Er hinterlässt eine trauernde Witwe, die auf die finanzielle Versorgung durch ihren Ehe- mann angewiesen war. Der finanzielle Schaden (Versorgerschaden, Bestattungskosten) und die immaterielle Unbill (Trauer um den Verlust) ist abzugelten, wenn die Sorgfaltspflichtver- letzung (zu hohe Dosierung des Medikaments) nachgewiesen ist und diese den Tod verur- sacht hat (Kausalzusammenhang). Beispiel: Dem schwer demenzkranken Herrn P. wird eine PEG-Sonde eingesetzt, obschon sich aus seiner Patientenverfügung klar ergibt, dass er eine solche Massnahme abgelehnt hat. Der Eingriff, auch wenn er sorgfältig ausgeführt wurde, ist als solcher widerrechtlich. Der Patient bzw. seine Angehörigen können Schadenersatz und/oder Genugtuung fordern. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 38 119 Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht gegenüber jedermann, also dürfen auch Angehörigen und Freunden grundsätzlich keine Patientendaten mitge- teilt werden. 113 Zu wenig bekannt ist erfahrungsgemäss, dass die Vertraulichkeitspflicht auch gegenüber anderen Berufsgeheimnisträgern gilt. Daher darf sich ein Arzt u.a. keinen Zugriff auf Patientenakten verschaffen (beispiels- weise im Rahmen eines Klinikinformationssystems), wenn er diese nicht zur Behandlung be- nötigt. Zudem ist es dem Grundsatz nach unzulässig, wenn ein Arzt einem mit dem konkreten Fall nicht befassten Berufskollegen über einen Patienten spricht, diesem Befunde zeigt usw. – anders verhält es sich dann, wenn eine (konkludente oder ausdrückliche) Einwilligung des Patienten vorliegt oder die Fallbeschreibung so verfremdet oder anonymisiert wird, dass keine Rückschlüsse auf den konkreten Patienten möglich sind. 8.2. Vertraulichkeit im interprofessionellen Team und Supervision 120 Erfolgt die Behandlung eines Palliativpatienten im interprofessionellen Team, so dürfen die- jenigen Informationen, die für alle Teammitglieder relevant sind, in einer interprofessionel- len Fallbesprechung o.dgl. geteilt werden. Eine Einwilligung des Patienten muss dazu nicht eingeholt werden, sie ergibt sich gewissermassen bereits aus dem «Setting» der Pallia- tive Care. Anders verhält es sich hingegen mit Informatio- nen, die der Patient bewusst nur einer bestimmten Fach- person mitgeteilt hat. Wenn ein Patient beispielsweise mit dem Seelsorger «letzte Dinge» bespricht oder spirituellen Beistand sucht, so sind diese Inhalte selbstverständlich nicht für das medizinische Behandlungsteam gedacht. Ergibt sich aus dem seelsorgerlichen Gespräch die Notwendigkeit, gewisse Informationen an das Behandlungsteam weiterzuleiten – etwa, weil der Patient nur dem Seelsorger anvertraut hat, dass er sehr schlecht schlafe, was sich medikamentös behandeln liesse – so sollte der Seelsorger das Einverständnis des Patienten suchen. Andernfalls könnte die Vertrauensbeziehung nachhaltig geschädigt werden. 121 Fallbesprechungen ausserhalb des eigentlichen Behandlungsteams (z.B. Balint-Gruppen) sind unproblematisch, wenn entweder der Patient damit einverstanden ist – was meist zutreffen wird, wenn davon eine bessere Behandlung zu erwarten ist – oder wenn die Patienteninfor- mationen derart anonymisiert und verfremdet werden, dass ein Rückschluss auf den konkre- ten Patienten nicht mehr möglich ist. Analoges gilt dann, wenn bei einer Supervision oder ähnlichen Formaten keine Auswirkung auf die Behandlung des Patienten zu erwarten ist, die- ser von der Fallbesprechung also nicht profitieren kann. Hier wird eine Anonymisierung und Verfremdung im Vordergrund stehen und nicht das Einholen einer Einwilligung. 8.3. Information von Angehörigen und Vertretungspersonen 122 Im praktischen Alltag kann die Vertraulichkeitspflicht allerdings an praktische Grenzen stos- sen und womöglich mit den Interessen des Patienten kollidieren. Daher ist vorab festzuhal- ten, dass der Patient selber selbstverständlich seine Einwilligung zur Informationsweitergabe an bestimmte Personen erteilen kann. Im Sterbeprozess wird der Einbezug von Angehörigen 113 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 120. Die Vertraulichkeitspflicht gilt grundsätzlich auch gegenüber Angehörigen und gegenüber nicht in die Behandlung invol- vierten Ärzten. Der Informationsaustausch im interprofessionellen Team ist er- laubt, soweit diese Informatio- nen für die Behandlung erforder- lich sind. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 39 oftmals vom Patienten gewünscht und im Rahmen von palliativen Behandlungen auch ange- strebt.114 Dabei ist keine ausdrückliche oder gar schriftliche Einwilligung des Patienten erfor- derlich, oftmals wird sie sich lediglich aus dem Kontext ergeben – beispielsweise dann, wenn der Patient zu einer Konsultation seinen Ehepartner mitbringt oder ihn bei der Arztvisite bit- tet, im Zimmer zu verbleiben. 123 Wer als gesetzlicher Vertreter für einen urteilsunfähigen Patienten nach dessen mutmassli- chen Willen entscheiden muss, braucht Zugang zu allen dazu erforderlichen Gesundheitsin- formationen, ansonsten er seine Aufgabe nicht pflichtge- mäss wahrnehmen könnte. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Vertreter die gesamte Krankengeschichte des Pa- tienten einsehen darf; ein Informationsrecht besteht nur in- soweit, als dies für die Ermittlung des mutmasslichen Willens notwendig ist. Im Zusammen- hang mit Behandlungsentscheiden für den urteilsunfähigen Patienten liegt es u.U. auch aus- serhalb eines Vertretungsrechts in dessen Interesse, dass sein mutmasslicher Wille möglichst zuverlässig ermittelt werden kann. Dies kann zutreffen, wenn nahe Angehörige im Spital an- wesend sind, nicht aber der eigentliche Vertreter, und ein sofortiger Entscheid erforderlich ist. Dazu drängt sich die Befragung von Angehörigen auf, wobei diese Personen zwangsläufig Informationen zum Gesundheitszustand des Patienten erhalten. 124 Überdies dürfte es auch ausserhalb von Vertretungssituationen erfahrungsgemäss meist dem Willen des Patienten entsprechen, dass die ihm nächsten Angehörigen wie etwa ein Ehegatte, ein Lebenspartner oder die eigenen Kinder Kenntnis der medizinischen Situation haben. Kann der Patient nicht (mehr) selber in die Informationsweitergabe einwilligen (z.B. bei Bewusst- losigkeit, Delir usw.), ist es u.U. zulässig, auf eine mutmassliche Einwilligung abzustellen. Dies sollte zwar nicht voreilig geschehen, kann aber etwa dann erfolgen, wenn die Bekanntgabe der Informationen eindeutig im Interesse des Patienten liegt und keine Äusserungen oder Indizien bekannt sind, die darauf schliessen liessen, dass der Patient die entsprechenden Da- ten grundsätzlich oder vor einer bestimmten Person geheim halten wollte. Auch diese Infor- mationen dürfen aber nicht die gesamte Krankenakte umfassen, sondern sich auf die aktuelle Situation beziehungsweise den Grund für die Urteilsunfähigkeit beziehen. 125 Will ein urteilsfähiger Patient hingegen ausdrücklich nicht, dass die Angehörigen informiert werden, dann ist dies zu respektieren. Eine Mitteilung von Gesundheitsinformationen entge- gen dem klaren Willen des Patienten wäre eine Berufsgeheimnisverletzung. Dies kann zu sehr schwierigen Situationen führen, wenn sich der nahende Tod abzeichnet und die Angehörigen in Sorge und im Ungewissen sind. Ob die Gesundheitsfachperson hier den Angehörigen doch 114 SAMW, Palliative Care, S. 6. Vertretungsberechtigte Angehö- rige müssen die für den Ent- scheid relevanten medizinischen Informationen erhalten. Beispiel: Frau S. hat während ihres Aufenthalts auf der Palliativstation regelmässig Besuch von ihrem Ehemann und ihren Kindern erhalten und mit diesen offen über ihre Gesundheits- situation geredet. Mittlerweile hat sich ihr Zustand so verschlechtert, dass keine Kommunika- tion mehr möglich ist. Die Angehörigen möchten vom behandelnden Arzt wissen, wie viel Zeit ihr noch bleibt. In dieser Sachlage darf von einer mutmasslichen Einwilligung von Frau S. aus- gegangen werden, d.h. der Arzt darf seine Einschätzung mit den Angehörigen teilen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 40 – unter Inkaufnahme einer (grundsätzlich strafbaren) Geheimnisverletzung115 – in groben Zü- gen die Situation schildert, muss letztlich dem Einzelnen überlassen bleiben. 8.4. Vertraulichkeit nach dem Tod des Patienten 126 Obwohl das schweizerische Recht grundsätzlich keinen postmortalen Persönlichkeitsschutz kennt,116 endet die Vertraulichkeitspflicht des Arztes mit dem Tod des Patienten nicht.117 Zwar sind die vertraglichen Ansprüche aus dem Arzt-Patienten-Verhältnis vererbbar, höchst- persönliche Rechte des Patienten bleiben davon aber ausgenommen. So müssen auch nach dem Tod des Patienten das Honorar beglichen und Rechenschaft abgelegt werden, die Erben erhalten aber kein Auskunfts- oder Einsichtsrecht in die Patientenakten. Anders kann nicht garantiert werden, dass der Patient auch gesundheitliche Fragen mit seinem Arzt diskutieren kann, von denen er nicht will, dass die Angehörigen sie erfahren. Auch strafrechtlich endet die Schweigepflicht des Arztes nicht mit dem Tod des Patienten.118 127 Selbstverständlich kann der Patient zu Lebzeiten anordnen, dass gewissen Personen Einsicht in seine Patienten gewährt werden soll. 119 Ebenso kann es sich rechtfertigen, Angehörigen oder Dritten Einsicht zu gewähren, wenn diese ein überwiegendes Interesse nachweisen kön- nen. Denkbar wäre dies etwa im Zusammenhang mit genetischen Prädispositionen oder schweren ansteckenden Erkrankungen.120 Es ist auch denkbar, dass ein überwiegendes Inte- resse gegeben ist, weil ein allfälliger Haftpflichtanspruch ohne Einsicht in die Patientenakten nicht durchgesetzt werden könnte. Gegebenenfalls müsste der Arzt diesfalls vom Arztge- heimnis nach Art. 321 Abs. 2 StGB entbunden werden. 9. Hilfe beim Sterben oder Sterbehilfe? 9.1. Übersicht 128 Da die Palliative Care grundsätzlich nur zum Einsatz kommt, wenn keine Heilungschancen vorliegen,121 müssen sich die betroffenen Patienten mit ihrem möglichen Lebensende ausei- 115 Zu bedenken ist dabei, dass die Berufsgeheimnisverletzung nach Art. 321 StGB ein Antragsdelikt ist, sie wird also nur dann geahndet, wenn der Patient selber oder dessen Angehörige einen Strafantrag stellen. 116 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.30. 117 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 145 ff. 118 BGE 87 IV 105 E. 2. 119 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 147. 120 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 150. 121 SAMW, Palliative Care, S. 6. Beispiel: Nach dem Tod von Herrn B. auf der Palliativstation haben die Angehörigen das Be- dürfnis, das in den letzten Stunden Erlebte (z.B. Rasselatmung, Delirsymptome) mit dem Arzt zu besprechen. Dies ist angesichts des Arztgeheimnisses zulässig, soweit von einer mutmassli- chen Einwilligung ausgegangen werden darf (was bei einer tragfähigen Beziehung zwischen Patient und Angehörigen zutrifft). Allerdings dürfen keine Gesundheitsinformationen über den Patienten weitergegeben werden, die ohne Zusammenhang mit der Sterbesituation sind oder von denen aufgrund der Umstände klar ist, dass der Patient es zeitlebens abgelehnt hatte, dass seine Angehörigen davon erfahren (z.B. Geschlechtskrankheit). Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 41 nandersetzen, was eine psychisch belastende Situation entstehen lässt. Klar ist, dass Ent- scheidungen über das eigene Sterben höchstpersönlich sind und diese möglichst selbstbe- stimmt bzw. jedenfalls nicht fremdbestimmt erfolgen sollten.122 129 Im Rahmen von Behandlungen am Lebensende stellt sich regelmässig die Frage, wo im Hin- blick auf das Lebensende die Grenze des erlaubten ärztlichen Handelns verläuft und mit wel- chen Behandlungen beziehungsweise deren Unterlassen er sich möglicherweise sogar straf- bar macht. Dabei sind drei mögliche Fälle zu unterscheiden: Die direkte aktive Sterbehilfe, die indirekte aktive Sterbehilfe und die rein passive Sterbehilfe. Ausdrücklich geregelt sind diese Fälle gesetzlich allerdings nicht, sondern es kommen die Tatbestände des Strafgesetz- buches zur Anwendung. 9.1.1. Direkte und indirekte aktive Sterbehilfe 130 Als aktive Sterbehilfe bezeichnet man die Tötung zur Verkürzung des Leidens des Patienten. Die entscheidende (letzte) Tathandlung wird durch einen Dritten, nicht durch den Patienten selber, ausgeführt. 131 Die direkte aktive Sterbehilfe bedeutet, dass der Tod des Patienten gezielt herbeigeführt wird, etwa durch Verabreichung eines tödlichen Präparats.123 Diese ist in jedem Fall verbo- ten.124 Auch wenn der Arzt auf eindringliche Bitte des urteilsfähigen Patienten und mit dem Ziel, diesen von seinem Leiden zu erlösen, handelt, macht er sich nach Art. 114 StGB strafbar («Tötung auf Verlangen»). In die eigene Tötung kann mit anderen Worten nicht rechtsgültig eingewilligt werden.125 Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass weder der Patient selbst noch 122 HAUSSENER, Entscheidungen, Rz. 1. 123 BÜCHLER/MICHEL, S. 167. 124 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 241. 125 BÜCHLER/MICHEL, S. 167. n Handelt der Patient selber (nimmt er z.B. ein tödliches Mittel selber ein)? Keine Strafbarkeit des Arztes, ausser, dieser habe eine sog. „Garantenstellung“, d.h. die Pflicht, den urteilsunfähigen Pa- tienten am selbst- schädigenden Ver- halten zu hindern. Ist der Tod des Patienten Ziel der „Behandlung“ (im Gegensatz zur „Nebenwirkung“ eines anderen Behandlungsziels insbes. Schmerz- linderung) Ja Nein • Man spricht von einer (straflosen) passiven Sterbehilfe, weil der Tod nicht gezielt beschleunigt wird. • Gleiches gilt, wenn eine lebensverlängernde Massnahme unterbleibt, weil der urteilsfähige Patient diese ablehnt. Nein Es liegt eine straf- bare Tötung vor, wobei das Straf- mass milder ist, wenn der urteils- fähige Patient ernsthaft und ein- dringlich darum gebeten hat. Ja Wird zum Suizid aus selbstsüchtigen Motiven Hilfe geleistet (z.B. ein tödliches Gift zur Verfügung gestellt)? Nein Es liegt eine strafbare Beihilfe zum Selbst- mord vor. Ja 73 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 42 sein Vertreter durch Berufung auf den tatsächlichen bzw. mutmasslichen Willen des Patien- ten eine direkte aktive Sterbehilfe verlangen kann. 132 Weniger klar stellt sich die Rechtslage im Falle der indirekten (aktiven) Sterbehilfe dar. Diese beschreibt die Gabe von schmerz- bzw. leidenslindernden Medikamenten, die unter Umstän- den als Nebenwirkung das Leben des Patienten verkür- zen.126 Die indirekte Sterbehilfe wird zwar normativ nicht ausdrücklich geregelt, sie wird von der Praxis aber unter ge- wissen Voraussetzungen als zulässig erachtet.127 Grundsätz- lich muss sich der Sterbeprozess bereits angekündigt haben und es muss die Absicht des Arztes sein, diesen zu erleich- tern und das Leiden des Patienten zu lindern.128 Die Abgren- zung zur direkten Sterbehilfe – mit dem direkten Hand- lungsziel der Lebensverkürzung – kann heikel sein, da die ärztliche Absicht als entscheidendes Abgrenzungskriterium womöglich nicht einfach zu belegen ist. Im Regelfall wird aber dem Arzt kaum je eine Tötungsabsicht unterstellt werden, jedenfalls dann nicht, wenn er sich bei der Auswahl und Dosierung der Medikamente an palliativmedizinische Standards hält.129 9.1.2. Passive Sterbehilfe 133 Die passive Sterbehilfe wird definiert als das Unterlassen beziehungsweise Einstellen von le- bensverlängernden Massnahmen. Es wird m.a.W. dem natürlichen Sterbeprozess Raum ge- geben, obschon durch medizinisches Eingreifen oder eine Weiterbehandlung der Eintritt des Todes herausgezögert werden könnte.130 Die passive Sterbehilfe wird aus medizin-ethischer Sicht als zulässig erachtet, wenn eine weitere Behandlung aussichtlos ist.131 Dies trifft zu, wenn der Patient trotz der Therapie nicht mehr in ein angemessenes Lebensumfeld zurück- kehren kann.132 Die Angemessenheit muss im Einzelfall im Hinblick auf den Willen des Pati- enten bestimmt werden.133 134 Die passive Sterbehilfe beziehungsweise der Verzicht auf weitere Behandlungen kann vom Patienten (oder von seinem Vertreter, wenn es dem mutmasslichen Willen entspricht) ver- langt werden. Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass der Patient jede ärztliche Behand- lung ablehnen kann, auch dann, wenn diese an sich medizinisch indiziert wäre (Rz. 14). 135 Heikler ist die Sachlage, wenn der Patient bzw. dessen Vertreter eine Lebensverlängerung in einer medizinisch aussichtslosen Situation ausdrücklich wünschen. Denkbar ist beispiels- weise, dass ein Patient aufgrund seines spezifischen kulturellen Hintergrundes eine aggres- sive Therapie möchte, die herkömmlichen Wertvorstellungen und Behandlungswünschen wi- derspricht. 134 Hier gilt, dass Ärzte nicht verpflichtet sind, eine aussichtslose Behandlung durchführen.135 Dies ist teilweise ausdrücklich in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt, 126 BÜCHLER/MICHEL, S. 168; indessen zeichnet sich in der jüngeren Literatur ab, dass eine gute Palliative Care, einschliesslich zielgerichteter Schmerzbehandlung, das Leben der Patienten tendenziell verlängert, nicht verkürzt. 127 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 242. 128 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 242; BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 129 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 130 BÜCHLER/MICHEL, S. 169. 131 BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 132 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 15. 133 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 15. 134 Vgl. dazu u.a. PORTANOVA/AILSHIRE/PEREZ/RAHMAN/ENGUIDANOS, S. 1352 ff. 135 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 16, ZIEGLER, S. 93 f. Die Linderung von Schmerzen und anderen Beschwerden am Lebensende kann es rechtferti- gen, dass mit dem Ziel der Lei- densverminderung Medikamen- te verabreicht werden, die als Ne- benwirkung zu einer Verkürzung des Lebens führen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 43 gilt allerdings auch sonst als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Allerdings ist im Einzelfall sorgfäl- tig und gegebenenfalls im interprofessionellen Team abzuwägen, ob es für den Patienten aus psychologischen Gründen wichtig ist, dass er von der Medizin nicht «aufgegeben» wird oder der Verzicht auf eine (hoffnungslose) kurative Behandlung noch etwas herausgezögert wird, damit der Patient Zeit hat, um sich auf das bevorstehende Lebensende einzustellen. 9.1.3. Suizidhilfe 136 Gelegentlich hat ein Palliativpatient das Anliegen, das Ende des eigenen Lebens zu beschleu- nigen. Zwar wird eine gute, interprofessionelle palliative Betreuung oftmals dazu führen, dass die für den Patienten belastende Situation erträglicher wird und der der Sterbewunsch in den Hintergrund tritt. Hält der Patient jedoch daran fest, so darf aus strafrechtlicher Sicht ein Arzt (oder ein anderer Sterbehelfer) Hilfe leisten, o wenn der Patient mit Bezug auf den Sterbewunsch urteilsfähig ist (was durch eine unbe- teiligte Fachperson sehr sorgfältig und in mehreren, zeitlich auseinanderliegenden Ge- sprächen abzuklären ist); o frei entscheidet (was Kenntnis möglicher Handlungsalternativen, etwa eine palliative Se- dierung, voraussetzt); der Arzt muss zur Überzeugung gelangen, dass der Entschluss des Patienten wohlüberlegt und dieser für ihn nachvollziehbar ist. o und der Arzt nicht aus selbstsüchtigen Motiven handelt (Art. 115 StGB). Ein solches läge vor, wenn der Arzt durch sein Handeln einen eigenen ideellen oder finanziellen Vorteil verfolgt, wobei die blosse Gewerbsmässigkeit des Handelns noch keinen selbstsüchtigen Beweggrund darstellt.136 o Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Beihilfe zum Suizid ist überdies, dass der Patient die Tatmacht innehat, denn andernfalls liegt eine strafbare «Tötung auf Verlangen» (vorne, Rz. 131) vor.137 Er muss das Medikament beispielsweise selbst einnehmen oder die ihm durch das Pflegepersonal angelegte Medikamentenpumpe selber betätigen kön- nen. Ist ihm dies nicht (mehr) möglich, darf ihm der tödliche Wirkstoff nicht verabreicht werden, und zwar auch nicht auf seinen eindringlichsten Wunsch.138 137 Die Beihilfe zum Suizid ist, auch wenn sie nicht strafwürdig ist, aus medizin-ethischer Sicht hoch umstritten. Fest steht, dass sie nicht zur ärztlichen Pflicht gehört und entsprechend vom Patienten auch nicht eingefordert werden kann. 139 Jeder Arzt darf die Mitwirkung (Abklärung der Urteilsfähigkeit, Beschaffung von NaP, Hilfeleistung beim eigentlichen Akt der Selbsttötung) ablehnen. 136 BÜCHLER/MICHEL, S. 171. 137 BÜCHLER/MICHEL, S. 171. 138 BÜCHLER/MICHEL, S. 171 f. 139 SAMW, Umgang mit Sterben und Tod, S. 25. Kein Arzt ist verpflichtet, zu einer Selbsttötung des Patienten aktiv Hilfe zu leisten. Beispiel: Der Patient C. äussert für den Fall eines Herz-Kreislauf-Stillstandes einen unbeding- ten Wunsch nach Reanimation. Die Ärzte sind nicht verpflichtet, die REA durchzuführen, wenn diese medizinisch unsinnig erscheint. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 44 138 Ob einer Suizidhilfeorganisation Zugang zum Spital oder einer anderen Einrichtung (Pflege- heim, Hospiz) gewährt werden muss, sei es für die Beratung, die Abklärung der Urteilsfähig- keit oder sogar für die Durchführung des Suizids, ergibt sich aus dem kantonalem Recht und ist unterschiedlich geregelt. 9.2. Sterbefasten 139 Der freiwillige Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF) als Weg, den Sterbeverlauf zu be- schleunigen, ist in den letzten Jahren vermehrt auf Interesse gestossen. Besonderheiten er- geben sich dadurch, dass einerseits – dies im Gegensatz zur zur Suizidbeihilfe – kein Zutun des Arztes erforderlich ist und dass andererseits der Patient im Sterbeprozess unausweichlich ein Stadium der Urteilsunfähigkeit erreicht, in dem er sich selber nicht mehr verlässlich zu seinem Sterbewunsch äussern kann. Bei Eintritt der Urteilsunfähigkeit (Verwirrtheit, Benom- menheit, Delir) fragt sich, ob der Arzt nun verpflichtet ist, den Patienten durch künstliche Zufuhr von Nahrung und Flüssigkeit zu retten. Solche Massnahmen sind allerdings medizini- sche Behandlungen, die der Einwilligung des Patienten oder von dessen Vertreter bedürften. Steht fest, dass der Betroffene keine solche Massnahme (sondern nur pflegerische oder pal- liativmedizinische Unterstützung im Sterben) wünscht, macht sich der Arzt bzw. die Gesund- heitsfachperson, die den Betroffenen auf seinem Weg mit pflegerischen Massnahmen usw. unterstützt, nicht wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar. Vielmehr wäre bei klarem Ster- bewunsch des Patienten ein medizinisches Verhindern des Todes unzulässig. 140 Idealerweise geht ein solcher Patientenwunsch deutlich aus einer aktuellen, kurz vor Beginn des FVNF verfassten Patientenverfügung hervor. Damit lehnt der Patient für die Zeit nach Eintritt der Urteilsunfähigkeit für den Arzt verbindlich lebensrettende künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr ab. Voraussetzung einer selbstbestimmten Entscheidung zum FVNF ist wiederum die umfassende Aufklärung. Der Patient muss seine Diagnose, die Behandlungs- möglichkeiten und Heilungschancen kennen und verstehen. Weiss der Patient beispielsweise nicht, dass für seine schwere Erkrankung noch Behandlungsmöglichkeiten bestehen, welche zu einer weitgehenden Wiederherstellung der Gesundheit oder zu einer wesentlichen Ver- besserung der belastenden Symptome führen könnten, so ist der Sterbewunsch, der seinen Grund in der vermeintlich unheilbaren Krankheit hat, aus rechtlicher Sicht nicht abge- sichert. Überdies müssen dem Patienten die Folgen seiner Entscheidung zum Sterbefasten klar sein, insbesondere der voraussichtliche Verlauf des Sterbeprozesses. Im Zeitpunkt der Entscheidung und des Verfassens der Patientenverfü- gung muss der Patient selbstverständlich noch urteilsfähig sein. Es empfiehlt sich, die Patien- tenverfügung nach ärztlicher Beratung zu erstellen, damit sie auch für den behandelnden Arzt klar und hinreichend konkret ist. 141 Für Angehörige kann das Sterbefasten eines geliebten Menschen schwer verkraftbar sein. Ab Eintritt der Urteilsunfähigkeit (etwa durch Bewusstseinsverlust) würde ohne gültige Patien- tenverfügung der gemäss Vertretungskaskade (Rz. 72 ff.) zuständige Angehörige die Vertre- tung des Patienten übernehmen und könnte in Versuchung kommen, ungeachtet des mut- masslichen Patientenwillens (Rz. 81 f.) die künstliche Ernährung anzuordnen. Die Patienten- Möchte ein Patient den Sterbe- prozess durch freiwilligen Ver- zicht auf Nahrung und Flüssigkeit beschleunigen, drängt sich das Verfassen einer konkreten, nach ärztlicher Beratung verfassten Patientenverfügung auf. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 45 verfügung sichert auch den Arzt ab, der beim FVNF – anders als bei vielen anderen medizini- schen Sachlagen – den Patienten mit sehr einfachen Mitteln «retten» könnte und daher in besonderem Mass in einen Gewissenskonflikt geraten kann. 142 Ergänzend ist festzuhalten, dass sich eine Patientenverfügung (und noch mehr ein in weniger verbindlicher Form festgestellter Patientenwunsch) nur auf medizinische Massnahmen be- ziehen kann. Der Patient kann daher nicht gültig anordnen, es sei ihm nach Eintritt der Ur- teilsunfähigkeit kein Angebot von Nahrung und Flüssigkeit mehr zu machen. Es ist vielmehr ein Gebot der Menschenwürde – auch und gerade gegenüber urteilsunfähigen Menschen –, dass diesem ein Angebot von Nahrung und Flüssigkeit gemacht wird. Das Glas Wasser auf dem Nachttisch muss daher verbleiben, nur die künstliche Zufuhr von Flüssigkeit ist gegebe- nenfalls durch den verbindlichen Patientenwillen untersagt. 10. Sonderfälle in der Palliative Care 143 Die nachfolgenden Spezialsituationen folgen zwar grundsätzlich den beschriebenen Regeln. Allerdings rechtfertigen die Besonderheiten einige zusätzliche Ausführungen. 10.1. Kinder und Jugendliche 10.1.1. Ausgangslage: Einwilligungsfähigkeit urteilsfähiger Jugendlicher 144 Wie dargelegt, bedarf die Einwilligung in eine medizinische Behandlung lediglich der Urteils- fähigkeit, nicht auch der Volljährigkeit. Das bedeutet, dass auch minderjährige Patienten – sofern sie urteilsfähig sind – selber über die medizinische Behandlung entscheiden.140 Dies hat auch zur Folge, dass kein Elternteil beim Aufklärungsgespräch anwesend sein muss. Oft- mals wird ein gemeinsames Gespräch aber unabhängig von der Urteilsfähigkeit gewünscht sein. 145 Eine starre Altersgrenze für die Urteilsfähigkeit gibt es nicht.141 Dies hängt einerseits damit zusammen, dass sie sich sehr individuell entwickeln. Dabei kann der individuelle Erfahrungs- horizont im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen eine grosse Rolle spielen. Ein 14-jähriges, aufgewecktes Kind, das wegen einer chronischen bzw. wiederkehrenden Erkran- kung schon mehrere Behandlungszyklen hinter sich hat, ist womöglich reif genug, um auch über einen Behandlungsentscheid von grosser Tragweite zu entscheiden, während ein 16- 140 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 159. 141 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 166. Beispiel: Der 71-jährige B. hat vor 7 Jahren eine Patientenverfügung verfasst, in der er schrieb: Für den Fall, dass ich dement werde, will ich keine medizinischen Massnahmen. Ich möchte diesfalls so rasch als möglich sterben. Ich verbiete daher dem Pflegepersonal und den Ärzten jegliche künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr und das Angebot von Nahrung und Flüssigkeit. Wenige Jahre später erkrankt B. an Demenz; er ernährt sich aber weiterhin normal. Als er pflegebedürftig wird und nicht mehr urteilsfähig ist, stellt sich die Frage, ob die Patientenverfügung so umgesetzt werden muss. Gültig ablehnen konnte B. einzig medizini- sche Behandlungen, d.h. die künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr (indessen ist zu prü- fen, ob die schon etwas ältere PV noch dem mutmasslichen Willen von B. entspricht). Auf das Angebot von Nahrung und Flüssigkeit konnte B. hingegen nicht wirksam verzichten. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 46 jähriger, bisher gesunder «Spätzünder» mit demselben Entscheid völlig überfordert wäre. Ein absolutes Mindestalter von sieben Jahren ist allerdings auch für ganz geringfügige Behand- lungsentscheide angemessen. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähig- keit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bil- det sich allerdings erst ab der Pubertät aus, weshalb für langdauernde bzw. komplexe Therapien und Behandlungen Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit ange- bracht ist. Ab etwa 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden.142 Entsprechend der Relativität der Urteilsfähigkeit (Rz. 58 ff.) ist im Einzelfall zu klären, ob der Jugendliche für den konkreten Behandlungsentscheid die für die Urteilsfä- higkeit erforderlichen Teilfähigkeiten besitzt oder nicht. 146 Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit Jugendlicher ist zu bedenken, dass Behandlungsent- scheid oft eng mit Wertvorstellungen verbunden sind. Selbst für Teenager kann es schwierig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Umstän- den muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern (oder anderer Autori- tätspersonen) trifft, als eigene Entscheidung auszugeben. Ganz generell sind Steuerungsfä- higkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausge- reift,143 weshalb selbst ein an sich klar geäusserter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf.144 10.1.2. Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche 147 Die Vertreter eines minderjährigen Patienten sind regelmässig beide Eltern als Inhaber der elterlichen Sorge. Sind beide Elternteile sorgeberechtigt, nehmen sie die Vertretung des Kin- des gemeinsam und einstimmig wahr. Der Arzt darf sich allerdings – sofern ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist – darauf verlassen, dass der eine Elternteil im Einvernehmen mit dem an- deren handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB). Ein Elternteil, der nicht sorgeberechtigt ist, ist auch nicht vertretungsbefugt. Er hat allerdings gemäss Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB ein Recht auf Informa- tion und Anhörung bei wichtigen medizinischen Behandlungsentscheidungen. Er darf daher auch selbständig beim behandelnden Arzt um Auskunft nachsuchen. 148 Die Eltern sind in ihrem stellvertretenden Entscheid nicht frei. Dieser muss sich nach dem objektiven Kindeswohl orientieren. Diesem entsprechen nur medizinisch indizierte Behand- lungen.145 Daher dürfen die Eltern aus religiösen, kulturel- len oder sozialen Gründen nicht alle medizinisch indizierten Therapien verweigern – gegebenenfalls ist die KESB zu in- volvieren (Rz. 150 ff.). Allerdings können auch soziale und kulturelle Aspekte beim Behandlungsentscheid von gewis- ser Bedeutung sein.146 Daraus folgt, dass nicht jedes Abweichen von der medizinisch erfolg- versprechendsten Behandlung bereits ein Verstoss gegen das Kindeswohl darstellt. 142 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 166, m.w.H. 143 JOSSEN, S. 90, m.w.H. 144 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 168. 145 Vgl. MICHEL, Partizipationsrechte, S. 249. 146 MICHEL, Partizipationsrechte, S. 250. Der Entscheid der Eltern muss dem Kindeswohl entsprechen; widerspricht ein Behandlungs- entscheid dem Kindeswohl, er- folgt eine Meldung an die KESB. Bei der Beurteilung der Urteilsfä- higkeit Jugendlicher gibt es keine starre Altersgrenze. Die Beurtei- lung muss individuell erfolgen und es drängt sich eine sehr sorg- fältige Abklärung auf. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 47 149 Während bei urteilsunfähigen volljährigen Patienten primär nach ihrem mutmasslichen Wil- len entschieden werden soll (Rz. 81 f.), konnte sich ein Kind, das infolge seines Alters nicht urteilsfähig ist, nie einen rechtlich relevanten Willen bilden. Damit besteht kein mutmassli- cher Wille, auf den abgestellt werden könnte. Ähnlich wie bei einem urteilsunfähigen Erwach- senen dessen Partizipationsrecht zu wahren ist (Rz. 83), ist aber auch der Minderjährige am Entscheid zu beteiligen, wobei seiner Meinung mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr Gewicht zukommt. Gerade im höchst sensiblen und persönlichen Bereich der Palliative Care soll das Kind seinem Alter angepasst in alle Entscheidungen miteinbezogen werden.147 10.1.3. Kindesschutz 150 Selbstverständlich dürfen die Eltern ihre Vertretungsbefugnis nicht überschreiten. Handeln sie nicht im Sinne der objektiven Interessen des Kindes, etwa indem sie medizinisch indizierte Therapien ohne guten Grund ablehnen, erlauben es die Vorschriften über den Kindesschutz dem Arzt, der KESB eine Gefährdungsmeldung zu erstatten (Art. 314c ZGB). Je nach kantona- ler Rechtslage besteht sogar eine Meldepflicht.148 151 Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird gegebenenfalls das Sorgerecht der Eltern beschränken und dem Kind einen Beistand bestellen, der die Behandlungsentscheide für das urteilsunfähige Kind trifft. Soweit erforderlich, kann das Kind auch fremdplatziert werden. 152 Wie im Zusammenhang mit Erwachsenen ist der Arzt in dringlichen Fällen, wenn das Eingrei- fen der KESB nicht abgewartet werden kann, befugt, im Interesse des Kindes die notwendigen Entscheidungen zu treffen und beispielsweise mit einer lebensrettenden Behandlung zu be- ginnen. 10.2. Demente Patienten 153 Auch bei demenzkranken Patienten stellt sich regelmässig die Frage der Urteilsfähigkeit. Diagnostizierte Demenz geht typischerweise mit einem fortschreitenden, irreversiblen Abbau der kognitiven Fähigkeiten einher.149 Es ist somit eine Frage der Zeit, bis der Patient die Ur- 147 SAMW, Palliative Care, S. 12. 148 Da die Rechtslage in diesem Zusammenhang sehr unübersichtlich ist (teilweise wird die Meldepflicht nur Ärzten an öffent- lichen Spitälern auferlegt, dies i.S. einer Amtspflicht), wird vorliegend auf eine Zusammenstellung verzichtet. Im Zweifelsfall kann die örtlich zuständige KESB oder der Rechtsdienst des Spitals darüber Auskunft geben. 149 SAMW, Demenz, S. 8. Beispiel: Die Eltern des 12-jährigen J. sind Zeugen Jehovas. Als das Kind nach einem Autoun- fall ins Spital verbracht wird, verbieten die Eltern die Verwendung von Blutprodukten. Diese wären aber zur Rettung von J. zwingend erforderlich, und zwar ganz kurzfristig. Die Ärzte sind befugt, noch vor dem Entscheid der Kindesschutzbehörde die klar indizierte Therapie durch- zuführen. Beispiel: Die Eltern des 8-jährigen, an Leukämie leidenden I. verweigern eine dringend indi- zierte schulmedizinische Therapie. Sie wollen ihr Kind ausschliesslich mit alternativen Heil- methoden behandeln lassen. Die Kindesschutzbehörde kann das Sorgerecht der Eltern für die Zeit der Behandlung entsprechend einschränken. Ansprechpartner des Arztes ist dann der von der Behörde eingesetzte Beistand. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 48 teilsfähigkeit bezüglich medizinischer Massnahmen verliert. Diese muss aber auch in der Pal- liative Care vorhanden sein, um rechtsgültig in medizinische Massnahmen einwilligen oder diese verbindlich ablehnen zu können. Selbstverständlich muss eine Differenzialdiagnose an- dere Erkrankungen mit ähnlichem Erscheinungsbild, insbesondere behandelbare Depressio- nen, ausschliessen, bevor von einer (endgültigen) Urteilsunfähigkeit ausgegangen werden darf. 154 Es empfiehlt sich, die Fähigkeiten des Patienten hinsichtlich Willensbildung und -durchset- zung periodisch zu überprüfen, um der Gefahr zu entgehen, eine rechtswidrige Behandlung vorzunehmen. Dabei ist zu bedenken, dass bei Beginn der Demenz die wahrgenommene Schwäche zuweilen durch ein besonders «entschiedenes» Auftreten überspielt oder ein Satz bzw. eine Willensäusserung stereotyp wiederholt wird. Daraus darf nicht voreilig auf noch vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen werden. Auf der anderen Seite muss ein Meinungs- umschwung nach Ausbruch der Demenzsymptome noch kein Indiz für Urteilsunfähigkeit sein, da die Erkrankung einen Perspektivenwechsel mit sich bringt. So lehnt ein gesunder Mensch vielleicht Behandlungen im Hinblick auf eine zukünftige Demenzerkrankung ab, in die er – einmal betroffen – gerne einwilligt. Allerdings sind auch ansatzlose oder sprunghafte Mei- nungsumschwünge, für die kein schlüssiger Grund ersichtlich ist und die der Patient nicht zu erklären vermag, denkbar. Diese können ein Hinweis darauf sein, dass ihm die kognitive Fä- higkeit zur Willensbildung abhandengekommen bzw. eine vertiefte Abklärung der Urteilsfä- higkeit angezeigt ist (vgl. Rz. 49). 155 Auch wenn die Urteilsfähigkeit schliesslich zumindest für komplexe medizinische Behandlun- gen verneint werden muss, muss die Selbstbestimmung der Patienten respektiert werden. Auch in fortgeschrittenem Krankheitsstadium sollte den Patienten die Partizipation möglich sein und es soll ihnen so viel Einfluss auf die eigene Lebens- gestaltung wie möglich verbleiben.150 Dabei gilt es, die be- troffenen Personen in Entscheidungsprozesse, die sie be- treffen, miteinzubeziehen. Selbst wenn ihnen die Fähigkei- ten zur verbalen Kommunikation abhandengekommen sind, gilt es, die Bedürfnisse so gut als möglich zu ermitteln und auf diese Rücksicht zu nehmen. Von Bedeutung sind dann insbe- sondere nonverbale Verhaltensweisen wie Hin- oder Abwendungsreaktionen.151 156 Da der Wegfall der Urteilsfähigkeit mit der Diagnose der Demenz absehbar wird, kann der noch urteilsfähige Patient seine Autonomie wahren und durch eine Patientenverfügung ent- scheiden, in welche Behandlungen er einwilligt beziehungsweise welche er ablehnt. Da so- wohl der Grund für die künftige Urteilsunfähigkeit als gegebenenfalls auch die Ursache für die palliative Behandlung bekannt sind, kann der Patient sich konkreter dazu äussern, welche Massnahmen er noch durchführen lassen möchte. Dabei empfiehlt es sich, eine solche Pati- entenverfügung in Zusammenarbeit mit einer medizinischen Fachperson auszuarbeiten und dabei auch die eigenen Überzeugungen und Werte festzuhalten. Dies hilft bei der späteren Auslegung der Verfügung (Rz. 98 ff.), die Wünsche des Patienten richtig zu verstehen und gegebenenfalls auch bei veränderten, bei Erstellen der Patientenverfügung nicht absehbaren Umständen besser einschätzen zu können, was der Patient diesfalls gewollt hätte. 150 SAMW, Demenz, S. 11. 151 SAMW, Demenz, S. 11. Auch dem urteilsunfähigen De- menzpatienten sollte so viel Ein- fluss wie möglich auf die eigene Lebensgestaltung verbleiben. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 49 157 Für den gesetzlichen Vertreter, der bei Fehlen einer Patientenverfügung im Falle der Urteils- unfähigkeit für die an Demenz erkrankte Person nach deren mutmasslichem Willen und ob- jektiven Interessen entscheiden muss, ist es kaum möglich, sich in diese Lebenswelt hinein zu versetzen. Von «Aussen» bzw. aus der Warte des Gesunden erscheint die Krankheit viel- leicht als wesentlich schlimmer und «unwürdiger» als sie tatsächlich wahrgenommen wird. Umso entscheidender ist es, dass sich die Vertreterentscheide nicht von der eigenen Lebens- philosophie und Überzeugung leiten lassen,152 sondern mit Blick auf den mutmasslichen Wil- len der betroffenen Person. Im Hinblick auf diese Problematik erscheint der frühe Einbezug der Angehörigen als spätere gesetzliche Vertreter im Sinne eines Advanced Care Planning als zentral. Dabei können erwartbare Krankheitsverläufe antizipiert und besprochen und damit die späteren Vertreterentscheide vereinfacht werden.153 158 Weiter erscheint es im Hinblick auf die gewisse spätere Urteilsunfähigkeit ratsam, mit den Angehörigen die eigenen Wünsche für den letzten Lebensabschnitt zu besprechen. In der Pa- tientenverfügung kann auch eine konkrete Person bezeichnet werden, die den Patienten ver- treten soll und die dann idealerweise nicht nur über konkrete Behandlungswünsche Bescheid weiss, sondern auch deren Hintergründe kennt. Dies schafft sowohl für den Patienten als auch das Behandlungsteam erhöhtes Vertrauen darauf, dass dem mutmasslichen Patienten- willen entsprochen wird. 159 Auch mit einer guten Vorausplanung bleiben Demenzpatienten eine besonders anspruchs- volle Patientengruppe. So wird sich oftmals die Frage stellen, ob eine Nahrungsverweigerung körperliche Ursachen (Schluckbeschwerden) hat, der Unlust auf ein bestimmtes Nahrungs- mittel bzw. der veränderten Geschmacksempfindung entspringt oder ob der Demenzpatient damit den Verlust seiner Lebensenergie und seinem Sterbewunsch Ausdruck verleihen will. Problematisch kann auch eine von Dritten wahrgenommene «Lebensfreude» sein, die mit dem Ausschluss jeglicher lebensverlängernder Massnahmen in Widerspruch zu stehen scheint. Hier ist wohl letztlich – bei aller Sorgfalt in der Abklärung der Urteilsfähigkeit und im Gespräch mit Angehörigen – anzuerkennen, dass Entscheidungen nicht mit letzter Gewissheit getroffen werden und Unsicherheiten verbleiben können. 152 SAMW, Demenz, S. 16. 153 SAMW, Demenz, S. 14 f. Beispiel: Der 87-jährige D. hat in seiner Patientenverfügung, die er vor vier Jahren unmittel- bar nach der Demenzdiagnose verfasst hat, angeordnet, dass er «keinerlei lebensverlän- gernde Massnahmen» wolle. Als er, mittlerweile urteilsunfähig, wegen demenzbedingt beein- trächtigten Hustenreizes eine Aspirationspneumonie erleidet, fragt sich, ob die medizinisch indizierte – damit aber letztlich lebensverlängernde – Antibiotikatherapie vorgenommen werden darf. Unter Umständen lässt sich die Frage, was zum heutigen Zeitpunkt dem mut- masslichen Willen von D. entspricht, weder der Patientenverfügung entnehmen noch mit wei- teren Abklärungen sicher bestimmen. Mit dieser Ungewissheit muss der gesetzliche Vertreter daher umgehen und einen Entscheid treffen, der nach seinem Dafürhalten für D. im aktuellen Zustand «stimmig» ist. Eine Umsetzung medizinischer Massnahmen unter Zwang wäre aber bei dieser Sachlage eindeutig nicht angebracht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 50 10.3. Patienten mit psychischen Störungen 10.3.1. Übersicht 160 Rechtliche Besonderheiten gelten schliesslich mit Bezug auf Patienten, die an einer (schwe- ren) psychischen Störung leiden. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber im Erwachsenenschutzrecht diese Patientengruppe bzw. die Behandlung der psychischen Stö- rung einem anderen Regime unterstellt hat als die Behandlung somatischer Erkrankungen. Dass die Abgrenzung zuweilen schwierig sein kann und Patienten u.U. gleichzeitig an einer somatischen und einer psychischen Erkrankung leiden, blieb im Gesetzgebungsverfahren zu wenig berücksichtigt. Auszugehen ist von folgender (etwas vereinfachender) Übersicht: 161 Patienten, die an psychischen Störungen leiden, dürfen unter gewissen Voraussetzungen154 in einer geeigneten Einrichtung (meistens wohl eine psychiatrische Klinik) untergebracht wer- den. Dies nennt sich «Fürsorgerische Unterbringung»; die Regelung findet sich in Art. 426 ff. ZGB. Das besondere Setting der erzwungenen Unterbringung rechtfertigt spezifische Schutz- vorkehren für den Betroffenen. 10.3.2. Behandlung der psychischen Störung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbrin- gung 10.3.2.1. Schriftlicher Behandlungsplan 162 Mit Bezug auf den Behandlungsentscheid bedeutet dies, dass für die Behandlung der psychi- schen Störung unabhängig von der Urteilsfähigkeit des Betroffenen ein schriftlicher Behand- 154 Siehe dazu u.a. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 20.168 ff. n Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Behandlung aktuell urteilsfähig? • Patient entscheidet selber. • Keine Behandlung ohne/gegen seinen Willen! • Im Rahmen einer FU ist zudem stets ein schriftlicher Be- handlungsplan zu erstellen! Geht es um die Behandlung einer psychischen Störung? • Der urteilsfähige Patient entscheidet selber: Keine Be- handlung gegen seinen Willen! • Für den urteilsun- fähigen Patienten entscheidet der Vertreter (Vertre- tungskaskade). • Eine allfällige, hin- reichend konkrete PV ist grundsätzlich verbindlich. FU ist anzuordnen(?) Liegt eine fürsorgerische Unter- bringung (FU) vor und erfolgt eine Behandlung einer psychischen Störung in einer psychiatrischen Klinik? Nein, sondern um eine soma- tische Erkrankung oder eine geistige Behinderung • Es ist ein schriftlicher Behand- lungsplan erstellen; dabei ist eine PV „zu berücksichtigen“. • Behandlung stets nur unter den Vss. von Art. 434 ZGB. Ja Ja Ja Nein Nein Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 51 lungsplan erstellt werden muss der mit dem Patienten und gegebenenfalls einer Vertrauens- person besprochen wird. Dies auch dann, wenn der Patient urteilsfähig ist und der Behand- lung zustimmt. 10.3.2.2. Urteilsfähiger Patient 163 Ist der Patient mit Bezug auf seine Erkrankung und die geplante Behandlung urteilsfähig, ent- scheidet er wie gewohnt selbst darüber, ob er sich einer Behandlung seiner psychischen Stö- rung gemäss Behandlungsplan unterziehen will oder nicht. 10.3.2.3. Urteilsunfähiger Patient 164 Ist der Patient urteilsunfähig, gelangen im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung nicht die üblichen Vertretungsregeln zur Anwendung. Eine allfällige Patientenverfügung muss im Rahmen einer FU bei der Erstellung des Behandlungsplans lediglich «berücksichtigt» werden und büsst damit normativ an Verbindlichkeit ein. Allerdings ist nicht ersichtlich, wieso ihr – ein gültiges Zustandekommen vorausgesetzt – nicht entsprochen werden sollte. Ein Abwei- chen von der Patientenverfügung sollte die Ausnahme bleiben.155 165 Art. 434 ZGB sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine «Behandlung ohne Zustimmung» (auch «Zwangsbehandlung» genannt) vor. Eine solche ist zulässig zur Behandlung eines psy- chischen Leidens, wenn die Person sich selbst oder Dritte ernstlich gefährdet ist, sie bezüglich ihrer Erkrankung urteilsunfähig ist und keine weniger einschneidende Massnahme zur Verfü- gung steht. Der schriftliche Behandlungsplan (Rz. 162) bzw. die darin festgelegte Behandlung kann diesfalls durch den Chefarzt156 der Abteilung, in der der Patient untergebracht ist, ver- bindlich angeordnet werden. Die Anordnung einer solchen Behandlung muss dem urteilsun- fähigen Patienten und seiner Vertrauensperson schriftlich mitgeteilt und kann gerichtlich überprüft werden. 166 Aus dem Vorliegen einer psychischen Erkrankung oder aus einer fehlenden Krankheitsein- sicht allein darf allerdings auch bei fürsorgerischer Unterbringung nicht automatisch auf die Urteilsunfähigkeit des Patienten geschlossen werden.157 Diese ist vielmehr sorgfältig abzuklä- ren, d.h. es muss entweder an der Fähigkeit zur Willensbildung oder an der Willensumset- zungsfähigkeit fehlen (Rz. 43 ff.). 10.3.3. Behandlung einer somatischen Erkrankung des psychisch kranken Patienten 167 Betrifft die Behandlung des psychisch kranken, allenfalls sogar fürsorgerisch untergebrachten Patienten hingegen nicht die psychische Störung, sondern eine (parallel dazu bestehende) somatische Erkrankung oder Verletzung, dann gelten dafür die dargelegten Regeln: Der ur- teilsfähige Patient entscheidet selber, eine Patientenverfügung ist grundsätzlich verbindlich, der urteilsunfähige Patient wird vertreten, wobei ein mündlicher Behandlungsplan genügt. Die psychische Erkrankung spielt daher beim fürsorgerisch untergebrachten Patienten nur insofern eine Rolle, als sie Ursache einer Urteilsunfähigkeit sein kann. 155 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 6 Rz. 33. 156 Die Rechtsprechung lässt (über den Gesetzeswortlaut hinaus) auch die Anordnung durch einen leitenden Oberarzt zu, BGE 143 III 337 Erwägung 2.4.2. 157 Vgl. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 6 Rz. 39. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 52 10.3.4. Psychisch kranke Patienten in der Palliative Care 168 Für die Schnittstelle von Palliative Care und der Behandlung von psychischen Erkrankungen ergibt sich zusammenfassend Folgendes: 169 Der urteilsfähige Patient entscheidet durchgängig selbständig über seine medizinische Be- handlung. Es ist keine Behandlung gegen seinen Willen möglich, allerdings muss die Urteils- fähigkeit bei Vorliegen psychischer Erkrankungen und einem gefährlichen Verhalten sorgfäl- tig abgeklärt werden. 170 Wenn der Patient urteilsunfähig ist, die Voraussetzung für die fürsorgerische Unterbringung erfüllt sind und die palliativen Massnahmen auf einer somatischen Erkrankung beruhen, so muss die Behandlung zweigleisig abgestützt sein: o Die Behandlung der psychischen Erkrankung erfolgt nach den Art. 426 ff. ZGB, weshalb ein schriftlicher Behandlungsplan zu erstellen und die Behandlung ärztlicherseits anzu- ordnen ist. o Die auf die Linderung somatischer Leiden bezogenen palliativen Massnahmen erfolgen gestützt auf die üblichen Regeln: Die Behandlung ist mit dem gesetzlichen Vertreter zu besprechen und dieser muss an Stelle des Patienten einwilligen. Beispiel: Die Patientin S. ist wegen einer Schizophrenie mit ausgebautem, unverrückbaren Wahnsystem fürsorgerisch untergebracht. Da sie über Oberbauchschmerzen und Übelkeit klagt, erfolgt eine Untersuchung, die zur Diagnose eines fortgeschrittenen Pankreaskarzinoms führt, das nur noch palliativmedizinisch begleitet werden kann. Frau S. ist für Behandlungs- entscheide nicht urteilsfähig, sie beharrt aufgrund ihrer psychischen Erkrankung darauf, dass sie eine Blinddarmentzündung habe, die operiert werden könnte. Den Ärzten wirft sie vor, sie wollten sie vergiften. Die Behandlung der psychischen Störung mit einem Antipsychotikum wird im Gespräch mit Frau S. und (wenn möglich) einer Vertrauensperson geplant und schriftlich festgehalten. Da Frau S. wegen ihrer Urteilsunfähigkeit nicht zustimmen kann, wird die Behandlung durch den Chefarzt der Klinik angeordnet. Die palliativmedizinische Behandlung (Schmerztherapie, evtl. palliative Chemotherapie), die nicht auf die psychische, sondern auf die somatische Erkrankung abzielt, ist mit dem gesetzli- chen Vertreter von Frau S. zu besprechen. Dieser muss an Stelle von S. in die Behandlung ein- willigen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 53 11. Wichtige Gesetzesbestimmungen im Kontext der Palliative Care 11.1. Zivilgesetzbuch (ZGB) 11.1.1. Auszug aus den Bestimmungen zur Handlungsfähigkeit: 11.1.2. Auszug aus den Bestimmungen zum Erwachsenenschutzrecht: Merke: Urteilsfähigkeit ist ein Rechtsbegriff, auch wenn die Medizi- ner besser feststellen können, ob die Vss. der Urteilsfähigkeit im Einzelfall vorliegen oder nicht. Merke: Die Einwilligung zu bzw. Ab- lehnung medizinischer Massnahmen gehört zu den Rechten, die ein Ur- teilsfähiger immer selbständig ausübt (auch wenn er minderjährig oder ver- beiständet ist). Schweizerisches Zivilgesetzbuch 3 210 Erster Teil: Das Personenrecht Erster Titel: Die natürlichen Personen Erster Abschnitt: Das Recht der Persönlichkeit Art. 11 1 Rechtsfähig ist jedermann. 2 Für alle Menschen besteht demgemäss in den Schranken der Rechts- ordnung die gleiche Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben. Art. 12 Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen. Art. 138 Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist. Art. 149 Volljährig ist, wer das 18. Lebensjahr zurückgelegt hat. Art. 1510 Art. 1611 Urteilsfähig im Sinne dieses Gesetzes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Stö- rung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, ver- nunftgemäss zu handeln. 8 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 9 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 10 Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 7. Okt. 1994, mit Wirkung seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 1126; BBl 1993 I 1169). 11 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). A. Persönlichkeit im Allgemeinen I. Rechts- fähigkeit II. Handlungs- fähigkeit 1. Inhalt 2. Voraus- setzungen a. Im Allgemei- nen b. Volljährigkeit c. … d. Urteils- fähigkeit Schweizerisches Zivilgesetzbuch 4 210 Art. 1712 Handlungsunfähig sind urteilsunfähige Personen, Minderjährige sowie Personen unter umfassender Beistandschaft. Art. 18 Wer nicht urteilsfähig ist, vermag unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen durch seine Handlungen keine rechtliche Wirkung herbei- zuführen. Art. 19 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen können nur mit Zustim- mung ihres gesetzlichen Vertreters Verpflichtungen eingehen oder Rechte aufgeben.14 2 Ohne diese Zustimmung vermögen sie Vorteile zu erlangen, die unentgeltlich sind, sowie geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens zu besorgen.15 3 Sie werden aus unerlaubten Handlungen schadenersatzpflichtig. Art. 19a16 1 Sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt, kann der gesetzliche Vertreter die Zustimmung ausdrücklich oder stillschweigend im Voraus geben oder das Geschäft nachträglich genehmigen. 2 Der andere Teil wird frei, wenn die Genehmigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt, die er selber ansetzt oder durch das Gericht ansetzen lässt. Art. 19b17 1 Erfolgt die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht, so kann jeder Teil die vollzogenen Leistungen zurückfordern. Die handlungs- unfähige Person haftet jedoch nur insoweit, als die Leistung in ihrem 12 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 13 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 14 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 15 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 16 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 17 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). III. Handlungs- unfähigkeit 1. Im Allgemei- nen 2. Fehlen der Urteilsfähigkeit 3. Urteilsfähige handlungsunfä- hige Personen a. Grundsatz13 b. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters c. Fehlen der Zustimmung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 5 210 Nutzen verwendet worden ist oder als sie zur Zeit der Rückforderung noch bereichert ist oder sich böswillig der Bereicherung entäussert hat. 2 Hat die handlungsunfähige Person den andern Teil zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihm für den verursachten Schaden verantwortlich. Art. 19c18 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen üben die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, selbstständig aus; vorbehalten bleiben Fälle, in welchen das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. 2 Für urteilsunfähige Personen handelt der gesetzliche Vertreter, sofern nicht ein Recht so eng mit der Persönlichkeit verbunden ist, dass jede Vertretung ausgeschlossen ist. Art. 19d19 Die Handlungsfähigkeit kann durch eine Massnahme des Erwachse- nenschutzes eingeschränkt werden. Art. 20 1 Der Grad der Verwandtschaft21 bestimmt sich nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten. 2 In gerader Linie sind zwei Personen miteinander verwandt, wenn die eine von der andern abstammt, und in der Seitenlinie, wenn sie von einer dritten Person abstammen und unter sich nicht in gerader Linie verwandt sind. Art. 2122 1 Wer mit einer Person verwandt ist, ist mit deren Ehegatten, deren eingetragener Partnerin oder deren eingetragenem Partner in der gleichen Linie und in dem gleichen Grade verschwägert. 2 Die Schwägerschaft wird durch die Auflösung der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft, die sie begründet hat, nicht aufgehoben. 18 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 19 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 20 Fassung des Randtit. gemäss Ziff. I 3 des BG vom 30. Juni 1972, in Kraft seit 1. April 1973 (AS 1972 2819, 1973 92; BBl 1971 I 1200). 21 Fassung dieses Wortes gemäss Ziff. I 3 des BG vom 30. Juni 1972, in Kraft seit 1. April 1973 (AS 1972 2819; BBl 1971 I 1200). 22 Fassung gemäss Anhang Ziff. 8 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288). 4. Höchstpersön- liche Rechte IIIbis. Einschrän- kung der Hand- lungsfähigkeit IV.20 Verwandt- schaft und Schwägerschaft 1. Verwandt- schaft 2. Schwäger- schaft Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Merke: Mit der PV kann die Vertre- tungskaskade von Art. 381 ZGB ab- geändert werden. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 54 Merke: Dieses Vertretungsrecht An- gehöriger gilt (wie Art. 377) nur, wenn sich die gewünschte Behand- lung nicht schon aus einer gültigen, hinreichend konkreten PV ergibt. Die Aufzählung ist als Kaskade zu verstehen: Wenn An-gehörige einer Stufe vorhanden sind, schliessen diese Angehörige der folgenden Stu- fen vom Vertretungsrecht aus. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 120 210 3 Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermö- gensverwaltung muss der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner die Zustimmung der Erwachsenenschutz- behörde einholen. Art. 375 Auf die Ausübung des Vertretungsrechts sind die Bestimmungen des Obligationenrechts430 über den Auftrag sinngemäss anwendbar. Art. 376 1 Bestehen Zweifel, ob die Voraussetzungen für eine Vertretung erfüllt sind, so entscheidet die Erwachsenenschutzbehörde über das Vertre- tungsrecht und händigt gegebenenfalls dem Ehegatten, der eingetrage- nen Partnerin oder dem eingetragenen Partner eine Urkunde aus, welche die Befugnisse wiedergibt. 2 Sind die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so entzieht die Erwachsenenschutzbehörde dem Ehe- gatten, der eingetragenen Partnerin oder dem eingetragenen Partner auf Antrag einer nahestehenden Person oder von Amtes wegen die Vertretungsbefugnisse teilweise oder ganz oder errichtet eine Bei- standschaft. Zweiter Unterabschnitt: Vertretung bei medizinischen Massnahmen Art. 377 1 Hat sich eine urteilsunfähige Person zur Behandlung nicht in einer Patientenverfügung geäussert, so plant die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der zur Vertretung bei medizini- schen Massnahmen berechtigten Person die erforderliche Behandlung. 2 Die Ärztin oder der Arzt informiert die vertretungsberechtigte Per- son über alle Umstände, die im Hinblick auf die vorgesehenen medi- zinischen Massnahmen wesentlich sind, insbesondere über deren Gründe, Zweck, Art, Modalitäten, Risiken, Nebenwirkungen und Kosten, über Folgen eines Unterlassens der Behandlung sowie über allfällige alternative Behandlungsmöglichkeiten. 3 Soweit möglich wird auch die urteilsunfähige Person in die Ent- scheidfindung einbezogen. 4 Der Behandlungsplan wird der laufenden Entwicklung angepasst. 430 SR 220 B. Ausübung des Vertretungs- rechts C. Einschreiten der Erwachse- nenschutz- behörde A. Behandlungs- plan Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Schweizerisches Zivilgesetzbuch 119 210 oder der behandelnde Arzt dies anhand der Versichertenkarte ab. Vorbehalten bleiben dringliche Fälle. 2 Die Ärztin oder der Arzt entspricht der Patientenverfügung, ausser wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn be- gründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen der Patientin oder des Patienten entspricht. 3 Die Ärztin oder der Arzt hält im Patientendossier fest, aus welchen Gründen der Patientenverfügung nicht entsprochen wird. Art. 373 1 Jede der Patientin oder dem Patienten nahestehende Person kann schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde anrufen und geltend ma- chen, dass: 1. der Patientenverfügung nicht entsprochen wird; 2. die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind; 3. die Patientenverfügung nicht auf freiem Willen beruht. 2 Die Bestimmung über das Einschreiten der Erwachsenenschutz- behörde beim Vorsorgeauftrag ist sinngemäss anwendbar. Zweiter Abschnitt: Massnahmen von Gesetzes wegen für urteilsunfähige Personen Erster Unterabschnitt: Vertretung durch den Ehegatten, die eingetragene Partnerin oder den eingetragenen Partner Art. 374 1 Wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner mit einer Person, die urteilsunfähig wird, einen gemeinsamen Haus- halt führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet, hat von Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht, wenn weder ein Vorsorgeauf- trag noch eine entsprechende Beistandschaft besteht. 2 Das Vertretungsrecht umfasst: 1. alle Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind; 2. die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte; und 3. nötigenfalls die Befugnis, die Post zu öffnen und zu erledigen. D. Einschreiten der Erwachse- nenschutz- behörde A. Vorausset- zungen und Umfang des Vertretungs- rechts Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 55 11.1.3. Auszug aus den Bestimmungen zur Meldung: Merke: Dringlichkeit bezieht sich nicht nur auf medizinische Notfälle i.e.S., sondern liegt immer vor, wenn die Zeit nicht reicht, um das Proze- dere gemäss Art. 377 GB einzuhalten. Merke: Diese Norm gibt dem Arzt ein Melderecht; dieses geht dem Arztge- heimnis vor. Siehe auch hinten, Art. 453 ZGB. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 139 210 3 Für eine Beistandschaft wegen Abwesenheit ist auch die Behörde des Ortes zuständig, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der betroffenen Person zugefallen ist. 4 Die Kantone sind berechtigt, für ihre Bürgerinnen und Bürger, die Wohnsitz im Kanton haben, statt der Wohnsitzbehörde die Behörde des Heimatortes zuständig zu erklären, sofern auch die Unterstützung bedürftiger Personen ganz oder teilweise der Heimatgemeinde obliegt. 5 Wechselt eine Person, für die eine Massnahme besteht, ihren Wohn- sitz, so übernimmt die Behörde am neuen Ort die Massnahme ohne Verzug, sofern keine wichtigen Gründe dagegen sprechen. Zweiter Abschnitt: Verfahren Erster Unterabschnitt: Vor der Erwachsenenschutzbehörde Art. 443 1 Jede Person kann der Erwachsenenschutzbehörde Meldung erstatten, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis. 2 Wer in amtlicher Tätigkeit von einer solchen Person erfährt und der Hilfsbedürftigkeit im Rahmen seiner Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen kann, ist meldepflichtig. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis.433 3 Die Kantone können weitere Meldepflichten vorsehen.434 Art. 444 1 Die Erwachsenenschutzbehörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. 2 Hält sie sich nicht für zuständig, so überweist sie die Sache unver- züglich der Behörde, die sie als zuständig erachtet. 3 Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit, so pflegt sie einen Meinungsaus- tausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt. 4 Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden, so unterbreitet die zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz. 433 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). 434 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). A. Melderechte und -pflichten B. Prüfung der Zuständigkeit Merke: Berufsgeheimnisträger (Ärzte und ihre Hilfspersonen, Seelsorger usw., vgl. Art. 321 StGB) sind nach dieser Norm (s. aber sogleich) nie zur Gefährdungsmeldung berechtigt. Kant. Bestimmungen konsultieren! Merke: Ein Melderecht kann auch nach Art. 381 ZGB betreffend den ur- teilsunfähigen Patienten bestehen (siehe vorne), wenn z.B. die Vertre- tungsberechtigung unklar ist. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 122 210 Art. 381 1 Die Erwachsenenschutzbehörde errichtet eine Vertretungsbeistand- schaft, wenn keine vertretungsberechtigte Person vorhanden ist oder das Vertretungsrecht ausüben will. 2 Sie bestimmt die vertretungsberechtigte Person oder errichtet eine Vertretungsbeistandschaft, wenn: 1. unklar ist, wer vertretungsberechtigt ist; 2. die vertretungsberechtigten Personen unterschiedliche Auffas- sungen haben; oder 3. die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind. 3 Sie handelt auf Antrag der Ärztin oder des Arztes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Dritter Unterabschnitt: Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen Art. 382 1 Wird eine urteilsunfähige Person für längere Dauer in einer Wohn- oder Pflegeeinrichtung betreut, so muss schriftlich in einem Betreu- ungsvertrag festgelegt werden, welche Leistungen die Einrichtung erbringt und welches Entgelt dafür geschuldet ist. 2 Bei der Festlegung der von der Einrichtung zu erbringenden Leis- tungen werden die Wünsche der betroffenen Person so weit wie mög- lich berücksichtigt. 3 Die Zuständigkeit für die Vertretung der urteilsunfähigen Person beim Abschluss, bei der Änderung oder bei der Aufhebung des Be- treuungsvertrags richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen über die Vertretung bei medizinischen Massnahmen. Art. 383 1 Die Wohn- oder Pflegeeinrichtung darf die Bewegungsfreiheit der urteilsunfähigen Person nur einschränken, wenn weniger einschnei- dende Massnahmen nicht ausreichen oder von vornherein als ungenü- gend erscheinen und die Massnahme dazu dient: 1. eine ernsthafte Gefahr für das Leben oder die körperliche In- tegrität der betroffenen Person oder Dritter abzuwenden; oder 2. eine schwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens zu be- seitigen. E. Einschreiten der Erwachse- nenschutzbe- hörde A. Betreuungs- vertrag B. Einschrän- kung der Bewe- gungsfreiheit I. Voraussetzun- gen Schweizerisches Zivilgesetzbuch 144 210 Dritter Abschnitt: Verhältnis zu Dritten und Zusammenarbeitspflicht Art. 451 1 Die Erwachsenenschutzbehörde ist zur Verschwiegenheit verpflich- tet, soweit nicht überwiegende Interessen entgegenstehen. 2 Wer ein Interesse glaubhaft macht, kann von der Erwachsenen- schutzbehörde Auskunft über das Vorliegen und die Wirkungen einer Massnahme des Erwachsenenschutzes verlangen. Art. 452 1 Eine Massnahme des Erwachsenenschutzes kann Dritten, auch wenn sie gutgläubig sind, entgegengehalten werden. 2 Schränkt die Beistandschaft die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person ein, so ist den Schuldnern mitzuteilen, dass ihre Leistung nur befreiende Wirkung hat, wenn sie diese dem Beistand oder der Bei- ständin erbringen. Vorher kann die Beistandschaft gutgläubigen Schuldnern nicht entgegengehalten werden. 3 Hat eine Person, für die eine Massnahme des Erwachsenenschutzes besteht, andere zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihnen für den dadurch verursachten Schaden ver- antwortlich. Art. 453 1 Besteht die ernsthafte Gefahr, dass eine hilfsbedürftige Person sich selbst gefährdet oder ein Verbrechen oder Vergehen begeht, mit dem sie jemanden körperlich, seelisch oder materiell schwer schädigt, so arbeiten die Erwachsenenschutzbehörde, die betroffenen Stellen und die Polizei zusammen. 2 Personen, die dem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstehen, sind in einem solchen Fall berechtigt, der Erwachsenenschutzbehörde Mittei- lung zu machen. Vierter Abschnitt: Verantwortlichkeit Art. 454 1 Wer im Rahmen der behördlichen Massnahmen des Erwachsenen- schutzes durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen verletzt wird, hat Anspruch auf Schadenersatz und, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. A. Verschwie- genheitspflicht und Auskunft B. Wirkung der Massnahmen gegenüber Dritten C. Zusammen- arbeitspflicht A. Grundsatz Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 56 11.2. Strafgesetzbuch (StGB) 11.2.1. Suizid, Tötung auf Verlangen 11.2.2. Berufsgeheimnis Merke: Arzt- und Seelsorgegeheim- nis gelten auch gegenüber anderen Geheimnisträgern (Seelsorger ggü. Arzt und umgekehrt). Die Geheim- haltungspflicht endet mit dem Tod des Patienten nicht, jedoch fehlt es dann i.d.R. an einem Strafantrag (sog. Antragsdelikt). Schweizerisches Strafgesetzbuch 137 311.0 Hat der Täter dafür eine besondere Belohnung gefordert, angenommen oder sich versprechen lassen, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse. Art. 319 Der Beamte, der einem Verhafteten, einem Gefangenen oder einem andern auf amtliche Anordnung in eine Anstalt Eingewiesenen zur Flucht behilflich ist oder ihn entweichen lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 320 1. Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mit- glied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Verletzung des Amtsgeheimnisses ist auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses strafbar. 2. Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis mit schriftlicher Einwilligung seiner vorgesetzten Behörde geoffenbart hat. Art. 321 1. Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht369 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.370 Ebenso werden Studierende bestraft, die ein Geheimnis offenbaren, das sie bei ihrem Studium wahrnehmen. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch nach Beendigung der Berufsausübung oder der Studien strafbar. 2. Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteil- ten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Auf- sichtsbehörde offenbart hat. 369 SR 220 370 Fassung gemäss Art. 48 Ziff. 1 des Psychologieberufegesetzes vom 18. März 2011, in Kraft seit 1. April 2013 (AS 2012 1929, 2013 915 975; BBl 2009 6897). Entweichen- lassen von Gefangenen Verletzung des Amts- geheimnisses Verletzung des Berufs- geheimnisses Schweizerisches Strafgesetzbuch 61 311.0 werflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheits- strafe nicht unter zehn Jahren.131 Art. 113132 Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.133 Art. 114134 Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe135 bestraft. Art. 115 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Selbstmord aus- geführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe136 bestraft. Art. 116137 Tötet eine Mutter ihr Kind während der Geburt oder solange sie unter dem Einfluss des Geburtsvorganges steht, so wird sie mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 117 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 131 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 132 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 133 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 134 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 135 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 2 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 136 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 3 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 137 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). Totschlag Tötung auf Verlangen Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord Kindestötung Fahrlässige Tötung Schweizerisches Strafgesetzbuch 61 311.0 werflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheits- strafe nicht unter zehn Jahren.131 Art. 113132 Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.133 Art. 114134 Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe135 bestraft. Art. 115 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Selbstmord aus- geführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe136 bestraft. Art. 116137 Tötet eine Mutter ihr Kind während der Geburt oder solange sie unter dem Einfluss des Geburtsvorganges steht, so wird sie mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 117 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 131 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 132 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 133 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 134 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 135 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 2 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 136 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 3 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 137 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). Totschlag Tötung auf Verlangen Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord Kindestötung Fahrlässige Tötung Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 57 12. Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA E., Patientenverfügung und Entscheidbefugnisse am Lebensende aus Schweizer Sicht, in: MedR 2018, S. 785 ff. DIES., Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 DIES., Gutes Sterben = Selbstbestimmtes Sterben?, in: Angewandte Gerontologie 1/2018, S. 11 ff. DIES., Selbstbestimmung und Palliative Care – die Perspektive des Rechts, in: palliative ch, Zeitschrift der Schweiz. Gesellschaft für Palliative Medizin, Pflege und Begleitung, Nr. 2-2015, S. 18 ff. DIES., Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, in: ZBJV 2013, S. 150 ff. DIES., Freiwilliger Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF). Die Perspektive des Rechts, in: Eychmüller/Amstad (Hrsg.), Freiwilliger Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF), Folia Bio- ethica 39, 2015, S. 27 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E./FELLMANN WALTER/GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD/TAG BRIGITTE, Arztrecht, Stämpfli Verlag, Bern 2016 Bericht (in Erfüllung der Postulate 12.3100 Kessler, 12.3124 Gilli und 12.3207 Steiert) vom Juni 2015 zu Patientenrechten und Patientenpartizipation in der Schweiz (zit. Patientenrechtebericht) BOBBERT MONIKA, Patientenverfügungen zwischen Antizipation, Selbstbestimmung und Selbstdiskrimi- nierung, in: Jusletter 25. Januar 2016 DIES., Chancen und Schwierigkeiten von Patientenverfügungen aus ethischer und psychologischer Sicht, in: Anderheiden Michael/Bardenheuer Hubert J./Eckart Wolfgang U. (Hrsg.), Ambulante Palliativ- medizin als Bedingung einer ars moriendi, Tübingen 2008, S. 111 ff. Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Er- wachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), BBl 2006 7001 ff. BREITSCHMID PETER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1–456 ZGB, 3. Aufl., Zürich 2016. BUCHER EUGEN/AEBI-MÜLLER REGINA E., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Zivilgesetzbuch: Die natürlichen Personen, Art. 11–26 ZGB, 2. Aufl., Bern 2017 BÜCHLER ANDREA/MICHEL MARGOT, Medizin – Mensch – Recht, Eine Einführung in das Medizinrecht der Schweiz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 FELLMANN WALTER: Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 103 ff. GERBER ANDREAS U.: Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, in: Ther Umsch 2009, S. 575 ff. HAAS RAPHAËL, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Lu- zern 2007, Zürich/Basel/Genf 2007 HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Stämpflis juristische Lehrbücher, Stämpfli Verlag, 4. Aufl., Bern 2016 HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Stämpflis juristische Lehrbücher, Stämpfli Verlag, 6. Aufl., Bern 2018 HAUSSENER STEFANIE, Selbstbestimmung am Lebensende: Realität oder Illusion? Eine kritische Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis, Zürich 2017 DIES., Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Pati- entenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 GRAF IRIS ET AL., Entscheidungen am Lebensende in der Schweiz, Sozial-empirische Studie nach Konzept und im Auftrag von: Aebi-Müller Regina E./Dörr Bianka S./Gerber Andreas U./Hürlimann Da- niel/Kiener Regina/Rütsche Bernhard/Waldenmeyer Catherine, Bern 2014 (zit. BASS-Studie) Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 58 HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE/JAKOB DAVID, Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Vor- sorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Weiterbildungstagung des Verbandes Bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 24./25. Oktober 2012, Bern 2012, S. 65 ff. JOSSEN ROCHUS, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009 MERKEL GRISCHA, Patientenautonomie und Tatherrschaft bei lebensbeendenden Entscheidungen, in: ZSR II 2018, S. 306 ff. MICHEL MARGOT, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. MICHEL, Rechte von Kindern) MICHEL MARGOT, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbestimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra 2008, S. 243 ff. (zit. MICHEL, Partizipationsrechte) PORTANOVA JACLYN/AILSHIRE JENNIFER/PEREZ CATHERINE/RAHMAN ANNA/ENGUIDANOS SUSAN, Eth- nic Differences in Advance Directive Completion and Care Preferences: What Has Changed in a Dec- ade?, Journal of the American Geriatrics Society 2017, S. 1352 ff. Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Betreuung und Behandlung von Menschen mit Demenz, 2. Aufl., 2019 (zit. SAMW, Demenz) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zu intensiv- medizinischen Massnahmen, 3. Aufl., 2018 (zit. SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zur Palliative Care, 10. Aufl., 2019 (zit. SAMW, Palliative Care) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zum Umgang mit Sterben und Tod, 2. Aufl., 2019 (zit. SAMW, Sterben und Tod) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zur Urteilsfä- higkeit in der medizinischen Praxis, 2019 (zit. SAMW, Urteilsfähigkeit) SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger – Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff. TAG BRIGITTE, Strafrecht im Arztalltag, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 669 ff. WASSEM STEPHANIE, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010 WIDMER BLUM CARMEN L., Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung – insbesondere: Pati- entenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, Zürich/Basel/Genf 2010 ZIEGLER LENKA, Sterben in Würde – Wertekonflikt zwischen dem Recht auf Leben und dem Recht auf Sterben – Selbstbestimmungsrecht am Lebensende, in: Vasella Juana/Morand Anne-Sophie (Hrsg.), Werte im Recht – Das Recht als Wert, Zürich 2018, S. 79 ff. ZIMMERMANN MARKUS/FELDER STEFAN/STRECKEISEN URSULA/TAG BRIGITTE, Das Lebensende in der Schweiz, Individuelle und gesellschaftliche Perspektiven, Basel 2019