zwischen rechtlich selbstän- digen Subjekten oder zwischen rechtlich nicht getrennten

Gesellschaft immer hinter ihrem Selbstan spruch zurückblieb – unbeschadet der stets geltenden Einsicht

Spielraum für Eigenaktivität und selbstän- dige Entscheidungen nimmt die Jugendlichen als Subjekte wahr,

464 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 TanJa CoskUn-ivanoviC* Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zeigt exemplarisch auf, dass Recht und Gerechtigkeit nicht immer übereinstimmen. Die Norm war bereits bei ihrem Inkrafttreten fragwürdig. Sie nahm gewissen vor Inkrafttreten des neuen Rechts geborenen ausserehelichen Kindern endgültig die Möglichkeit, ein rechtliches Kindesverhältnis zu ihrem Vater zu be- gründen. Obwohl das Bundesgericht diese Bestimmung inzwischen nicht mehr anwendet, lässt es eine dogmatisch saubere Begründung hierfür vermissen. Das schafft erhebliche Rechtsunsicherheit. Eine ex- plizite Praxisänderung ist daher dringend erforderlich. Zudem muss der Gesetzgeber handeln. Der Beitrag beleuchtet vor diesem Hinter- grund mögliche Lösungswege für Gerichte, Gesetzgeber und direkt Betroffene. Kommt eine freiwillige Vaterschaftsanerkennung nicht in Frage, sollten unter altem Recht geborene, aussereheliche Kinder nicht zögern, eine Vaterschaftsklage zu erheben. Andernfalls riskieren sie, im Sinne der ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB dauerhaft vaterlos zu bleiben. Die Zahlvaterschaft – die langen Schatten der Vergangenheit Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Zur altrechtlichen Zahlvaterschaft III. Der Weg zum neuen Kindesrecht – weg von der Zahlvaterschaft IV. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB – eine Norm mit Ablaufdatum? A. Das aussereheliche Kind im neuen Recht – Allgemeines B. Das Kind eines Zahlvaters im Besonderen – Auslegung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB 1. Wortlaut 2. Sinn und Zweck 3. Materialien 4. Systematik C. Zwischenfazit V. Die Zahlvaterschaft in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung A. Die bundesgerichtlichen Urteile im Überblick B. Würdigung VI. Rechtliche Väter für alle? – Handlungsoptionen A. Handlungsoptionen für (Zahl-)Väter B. Handlungsoptionen für Gerichte C. Handlungsoptionen für den Gesetzgeber D. Handlungsoptionen für aussereheliche Kinder VII. Fazit und Ausblick I. Einleitung Wer die rechtlichen Eltern eines Kindes sind und künftig sein sollen, ist angesichts der aktuellen gesellschaftlichen Entwicklungen nicht leicht zu beantworten.1 Einig ist man sich immerhin darin, dass den rechtlichen Eltern – wer auch immer sie sein mögen2 – nicht die Funktion von «blossen Zahlstellen» zukommt.3 Das war jedoch nicht immer der Fall. Im ZGB von 1907 war die sogenannte Zahlvaterschaft gesetzlich verankert.4 1 Zum Revisionsbedarf im aktuellen Abstammungsrecht siehe Be­ richt des Bundesrates vom 17. Dezember 2021 in Erfüllung des Postulats 18.3714, Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 21. August 2018, Reformbedarf im Abstammungsrecht, 1 ff.; dazu auch Empfehlungen der Expert­inn­engruppe zum Revisions­ bedarf im Abstammungsrecht vom 21. Juni 2021, 1 ff. 2 Dass diese Zuordnung nicht (mehr) einfach ist, geht aus folgendem Beispiel hervor: Ein Kind wird von einer Leihmutter (A) geboren. Die Eizelle und der Samen für die Zeugung des Kindes stammen von B und C. Das Kind soll jedoch bei D und E aufwachsen, deren Kinderwunsch unerfüllt geblieben ist und die sich diesen via Leih­ mutterschaft sowie Eizellen­ und Samenspende im Ausland erfül­ len wollen. 3 Dazu statt vieler BGE 129 III 375 E. 4.2. 4 aArt. 309 Abs. 1 i.V.m. aArt. 319 ZGB; Cyril heGnaUer, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das aussereheliche Kindesverhältnis, Art. 302–327 ZGB, Bern 1968 (zit. BK­ heGnaUer), aArt. 319 ZGB N 5 ff.; Votum Blunschy, AB 1975 N 1731 f.; Be­ richt der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts über die Revision des Kindesrechts vom 9. Juli 1973, 1 ff., 28. L’art. 13a al. 1 Tit. fin. CC illustre de manière manifeste que droit et justice ne coïncident pas nécessairement. En privant définitivement les enfants nés hors mariage avant l’entrée en vigueur du nouveau droit de la possibilité d’établir un lien de filiation légal avec leur père, cette disposition a été sujette à caution dès son entrée en vigueur. Bien que le Tribunal fédéral n’applique plus cette disposition, il ne motive pas sa position de manière dogmatique, ce qui engendre une insécu- rité juridique considérable. Un changement explicite de jurisprudence s’impose dès lors avec urgence, et le législateur doit intervenir. Le pré- sent article examine, dans ce contexte, les différentes options ouvertes aux tribunaux, au législateur ainsi qu’aux personnes directement concernées. Si une reconnaissance de paternité volontaire n’entre pas en ligne de compte, les enfants nés hors mariage avant l’entrée en vigueur du nouveau droit ne devraient pas hésiter à introduire une ac- tion en paternité. À défaut, ils risquent de demeurer à vie orphelins de père, au sens de la ratio legis de l’art. 13a al. 1 Tit. fin. CC. * tanJa CoskUn-ivanoviC, Dr. iur., Oberassistentin und Lehrbeauf­ tragte an der Universität Luzern, Rechtsanwältin und Notarin in St. Gallen. 465 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 Obschon dieses Institut mit Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 abgeschafft wurde,5 ist es auch heute noch von Bedeutung.6 Diese Bedeutung wird immer grösser, wie eine Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der letzten Jahre offenbart.7 Zahlväter sterben nämlich langsam aus und hinterlassen ausserehe­ liche Nachkommen, zu denen sie rechtlich keine Verbin­ dung haben.8 Letztere gehen entweder leer aus, weil sie nicht zu den gesetzlichen Erben ihres Vaters gehören,9 oder sie erhalten qua letztwilliger Verfügung einen Teil des Nachlasses, worauf nach dessen Tod die Steuerrech­ nung ins Haus flattert.10 Diese unerwünschten Rechtsfolgen11 haben ihren Grund im Übergangsrecht, konkret in Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB. Zahlvaterschaften wurden demgemäss nach In­ krafttreten des neuen Rechts nicht automatisch in rechtli­ che Kindesverhältnisse umgewandelt.12 Stattdessen wurde 5 eUGen BUCher/reGina e. aeBi-müller, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die natürlichen Personen, Art. 1–19d ZGB, Rechts­ und Handlungsfähigkeit, 2. A., Bern 2017 (zit. BK­ BUCher/aeBi-müller), Art. 11 ZGB N 83; Cyril heGnaUer, Ent­ wicklungen des schweizerischen Familienrechts, FamPra.ch 2000, 1 ff., 12; simone sprenGer/martina enGel, Neue Hoffnung für Kinder ohne rechtlichen Vater?, Die Zahlvaterschaft und das Über­ gangsrecht im Lichte der EMRK, FamPra.ch 2022, 347 ff., 349. 6 reGina e. aeBi-müller, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2023 – Personenrecht, ZBJV 2024, 212 ff., 215; siehe peter BreitsChmid, Kurz vor der Zukunft des Erbrechts, successio 2022, 346 ff., 350. 7 Statt vieler BGE 149 III 370 E. 3.7.2; BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.1 ff.; aeBi-müller (FN 6), 215. 8 Siehe BGE 124 III 1 E. 2a; siehe BreitsChmid (FN 6), 350. 9 BGE 125 III 1 E. 3c; 150 III 160 E. 4.5.1, E. 4.8; OGer ZH, LF190083, 13.1.2020, E. 4.2; BSK ZGB II­BreitsChmid, Art. 12 SchlT N 2, in: Thomas Geiser/Stephan Wolf (Hrsg.), Zivilgesetzbuch II, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2023 (zit. BSK ZGB II­Verfasser); CR CC II­piotet, Art. 13a SchlT N 3, in: Pascal Pichonnaz/Bénédict Foëx/Denis Piotet (Hrsg.), Code Civil II, Commentaire Romand, Basel 2016 (zit. CR CC II­Verfasser); heinZ haUsheer/thomas Geiser/reGina e. aeBi-müller, Das Familienrecht des Schweizeri­ schen Zivilgesetzbuches, 7. A., Bern 2002, N 1947. Ausführlich zur fehlenden Erbenstellung von «Zahlkindern» Christapor yaCoUBi- an, Die (Un­)Zulässigkeit der Vaterschaftsklage gegen altrechtliche Zahlväter, FamPra.ch 2025, 1 ff., 6 ff. 10 Vgl. BGer, 2P.256/2004, 7.1.2005, E. 2.2; VGer ZH, SR.2004.00009, 18.8.2004, in: RB 2004, Nr. 112, 213 ff., 218 f.; kritisch dazu Breit- sChmid (FN 6), 350; sprenGer/enGel (FN 5), 369 f.; yaCoUBian (FN 9), 7. 11 Entsprechende Rechtsfolgen sind auch im Bürgerrecht zu verorten. Dazu BVGer, C­3739/2012, 9.12.2023, E. 5.1 ff., wonach die bio­ logische Abstammung von einem Zahlvater für den Erwerb des Schweizer Bürgerrechts nicht genügt. 12 Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizeri­ schen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II 1 ff. (zit. Botschaft Kindesverhältnis), 103; Antrag Arnold, AB 1975 S 147; Votum Blunschy, AB 1975 N 1799; Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 S 148. Anders war die Rechtslage in Deutschland, dazu BGE die Möglichkeit zur Erhebung von neurechtlichen Vater­ schaftsklagen für davor geborene, aussereheliche Kinder in verschiedener Hinsicht beschränkt.13 Deshalb zeitigt die altrechtliche Regelung ausserehelicher Kindesverhält­ nisse bis heute Wirkungen.14 Das gilt zumindest formal­juristisch, zumal Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB weiterhin normativen Charakter hat. Das Bundesgericht versagt diesem intertemporalrechtli­ chen Artikel in den letzten Jahren jedoch die Anwendung und legt auch altrechtlichen Sachverhalten neues Kindes­ recht zugrunde.15 Inwiefern dieses Vorgehen überzeugt und welche Handlungsoptionen bestehen, um altrecht­ lich vaterlosen Kindern die Begründung eines rechtlichen Kindesverhältnisses zu ihrem Vater zu ermöglichen, soll mit vorliegendem Beitrag beleuchtet werden. Um das Verständnis für die aktuelle, aber zugleich rechtshistorische Thematik16 zu gewährleisten, wird zu­ nächst das Institut der Zahlvaterschaft näher betrachtet. Danach wird der Weg zum neuen Kindesrecht unter Be­ zugnahme auf die damalige gesellschaftliche Debatte nachgezeichnet. Daraufhin folgt ein Wechsel in die Ge­ genwart mit einer Auslegung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB sowie einer Analyse der bundesgerichtlichen Recht­ sprechung. Anschliessend werden Handlungsoptionen er­ örtert, die ausserehelichen, vor Inkrafttreten des neuen Rechts geborenen Kindern die Möglichkeit einer rechtli­ chen Vaterschaft eröffnen, bevor ein Fazit gezogen und ein Ausblick auf das weite Feld des Kindesrechts17 gege­ ben wird. 149 III 370 E. 3.5.3, wonach altrechtliche Zahlvaterschaften mit In­ krafttreten des Nichtehelichengesetzes zu rechtlichen Kindesver­ hältnissen aufgewertet wurden. 13 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.3.1; OGer ZH, LF190083, 13.1.2020, E. 4.2. 14 Kritisch dazu BK­BUCher/aeBi-müller (FN 5), Art. 11 ZGB N 83; Internet: https://www.srf.ch/news/schweiz/kind­und­kegel­unehe liche­kinder­bis­heute­ohne­erb­rechte (Abruf 17.1.2025), wonach im Jahr 2018 schätzungsweise noch mehrere 10ʼ000 «Zahlkinder» in der Schweiz lebten. 15 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.2 ff.; 5A_518/2011, 22.11.2012, E. 4. Dazu auch EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 33 ff. Der EGMR hat die Schweiz darin nicht wegen einer Verletzung von Art. 8 EMRK verurteilt, weil das Bundesge­ richt ungeachtet der altrechtlichen Zahlvaterschaft sowie des Jahr­ gangs der Beschwerdeführerin (1964) neues Recht zur Anwendung gebracht hat. Ob Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB EMRK­konform ist, wurde infolgedessen nicht beurteilt. 16 martin stettler, Schweizerisches Privatrecht, Familienrecht, Das Kindesrecht, Basel 1992, 84 f., der Art. 13a SchlT ZGB bereits im Jahr 1992 nur noch historische Bedeutung zugesprochen hat. 17 Diese Formulierung lehnt sich an einen Aufsatz des Vaters des neuen Kindesrechts, Cyril heGnaUer, an: «Kindesrecht – ein weites Feld», ZVW 2006, 25 ff. 466 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 II. Zur altrechtlichen Zahlvaterschaft Das ZGB von 1907 hat das Kindesrecht in eheliche (sieb­ ter Titel: aArt. 251 – 301 ZGB) und aussereheliche Kin­ desverhältnisse (achter Titel: aArt. 302 – 327 ZGB) zwei­ geteilt.18 Zur Mutter entstand das Kindesverhältnis unter beiden Titeln ipso iure durch die Geburt des Kindes.19 Bei der Entstehung des Kindesverhältnisses zum Vater wur­ den aussereheliche Kinder indes gegenüber ehelichen be­ nachteiligt. Während letztere durch die Vaterschaftsver­ mutung mit der Geburt einen rechtlichen Vater hatten,20 waren erstere zunächst rechtlich vaterlos. Dabei blieb es in den meisten Fällen auf Dauer.21 Zum ausserehelichen Vater entstand nämlich vielfach ein rein obligatorisches Verhältnis.22 Er verpflichtete sich oder wurde vom Gericht anlässlich einer Zahlvaterschaftsklage dazu verpflichtet, bis zum 18. Lebensjahr des Kindes Unterhalt zu bezahlen (aArt. 319 ZGB).23 Weitere Rechtsfolgen (elterliche Sor­ ge, Unterhalts­, Besuchs­ oder Erbrecht24) wurden an die­ ses Rechtsverhältnis nicht geknüpft,25 obschon es seinen Rechtsgrund in der genetischen Verwandtschaft zwischen Vater und Kind hatte.26 Deshalb wurde dieses Institut als Zahlvaterschaft bezeichnet.27 Alternativ bestand die Möglichkeit, vom Vater mit Standesfolge anerkannt zu werden oder eine entsprechen­ de Vaterschaftsklage gegen ihn zu erheben (aArt. 309 ZGB), um auf diesem Weg ein rechtliches Kindesverhält­ nis zu begründen.28 Diesfalls wurde das aussereheliche 18 BGE 150 III 160 E. 4.5.1; haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1945; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 20 f.; ady inG- lin, Das neue Kindesrecht (1. Teil), Zeitschrift für öffentliche Für­ sorge: Monatsschrift für Sozialhilfe 1/1984, 2 ff.; Votum Blunschy, AB 1975 N 1731. 19 aArt. 252 und aArt. 302 Abs. 1 ZGB; haUsheer/Geiser/aeBi-mül- ler (FN 9), N 1946. 20 haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1946. 21 BGE 150 III 160 E. 4.5.1 m.w.H. 22 BGE 78 II 318 E. 1; BGer, 5A_764/2022, 3.7.2024, E. 3.4; BK­ heGnaUer (FN 4), aArt. 319 ZGB N 7. 23 peter tUor/Bernhard sChnyder, Das Schweizerische Zivilgesetz­ buch, 8. A., Zürich 1969, 246; siehe haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1947. 24 Immerhin ging die Unterhaltspflicht gegenüber dem aussereheli­ chen Kind nach dem Tod des Zahlvaters auf dessen Erben über (aArt. 322 Abs. 1 ZGB). Dazu Cyril heGnaUer, Die Revision der Gesetzgebung über das aussereheliche Kindesverhältnis, ZSR 1965, 1 ff., 170. 25 BGE 150 III 160 E. 4.5.1; OGer ZH, LF190083, 13.1.2020, E. 4.2; BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 319 ZGB N 8; sprenGer/enGel (FN 5), 349. 26 BGE 78 II 318 E. 1; BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 319 ZGB N 6; sprenGer/enGel (FN 5), 349. 27 BGE 150 III 160 E. 4.5.1; Votum Blunschy, AB 1975 N 1732. 28 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 323 ZGB N 19 f. Kind dem ehelichen, mit Ausnahme des Erbrechts sowie der elterlichen Sorge, gleichgestellt.29 Diese Option war jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft.30 Sie stand nur offen, wenn der Vater der Mutter die Ehe verspro­ chen, sie vergewaltigt oder seine Stellung ihr gegenüber missbraucht hatte (aArt. 323 ZGB). War der Vater bereits verheiratet (aArt. 304 ZGB) oder war das Kind aus Inzest (aArt. 323 Abs. 2 ZGB) gezeugt worden, fiel sie ausser Betracht.31 Ferner waren die Erfolgsaussichten einer ent­ sprechenden Vaterschaftsklage – selbst wenn die positiven Voraussetzungen erfüllt waren und kein Ausschlussgrund gegeben war – aufgrund diverser möglicher Einreden sei­ tens des Beklagten (Mehrverkehrseinrede,32 Einrede des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter33) u.U. beschei­ den.34 Schliesslich war eine Vaterschaft mit Standesfolge teilweise von der Mutter unerwünscht, da das Kind damit den Namen und das Bürgerrecht des Vaters erwarb.35 An­ gesichts der sozialen und religiösen Gegebenheiten waren diese Rechtsfolgen damals mehr als suboptimal, da sie die Unehelichkeit des Kindes gegen aussen offenbart haben, selbst wenn die Mutter zwischenzeitlich verheiratet war und ihr Ehemann die Rolle des sozialen Vaters übernom­ men hatte. Vor diesem Hintergrund hatte der Grossteil 29 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 324–327 ZGB N 5; Expertenkommis­ sion, Kindesrecht (FN 4), 27; siehe haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1946. 30 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 28; haUsheer/Geiser/ aeBi-müller (FN 9), N 1946; nadJa kamer, Adoptionsgeheimnis und Anspruch auf Auskunft über die leiblichen Eltern sowie deren direkte Nachkommen, ius.full 2021, 78 ff., 82; sandro körBer/ heidi steineGGer, Zu wissen, von wem man abstammt, ist mehr als ein Grundrecht, FamPra.ch 2020, 59 ff., 74. 31 Siehe OGer ZH, LF180025, 7.5.2018, E. 4.1; sprenGer/enGel (FN 5), 348. Demgegenüber entstand das Kindesverhältnis zur Mutter un­ geachtet eines Ehebruchs oder der Zeugung des Kindes unter In­ zest. Dazu BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 302 ZGB N 16. 32 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 314/315 ZGB N 45, 67, wonach Mehr­ verkehr Zweifel an der Vaterschaft rechtfertigte. Die Einrede stand dem mutmasslichen Vater auch offen, wenn die Mutter von einem Dritten vergewaltigt wurde oder er Letzteren zum Geschlechtsver­ kehr mit ihr angestiftet hatte. 33 aArt. 315 ZGB: Demgemäss war die Vaterschaftsklage abzuweisen, wenn die Mutter zur Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Le­ benswandel geführt hat. Dazu BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 314/315 ZGB N 72; kritisch dazu heGnaUer (FN 24), 77. 34 Kritisch dazu BrUno hUG, Die gerichtliche Feststellung der Vater­ schaft nach dem neuen Schweizer Kindesrecht, Diss. Freiburg, Zü­ rich 1977, 25 m.w.H., wonach diese Einreden in der Praxis von den Beklagten missbraucht worden seien. 35 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 324–327 ZGB N 21 ff., 49 ff.; siehe Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103; Votum Blunschy, AB 1975 N 1732; siehe Votum Meier, AB 1975 N 1735; siehe tUor/ sChnyder (FN 23), 246, wonach die Standesfolge nicht ipso iure mit einem Besuchsrecht einhergegangen ist. Dazu auch heGnaUer (FN 24), 164. 467 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 der ausserehelichen Kinder nach Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912 «nur» einen sog. Zahlvater, womit sie rechtlich vaterlos und die Väter rechtlich kinderlos ge­ blieben sind.36 Die Unterscheidung zwischen ehelichen und ausser­ ehelichen Kindern sowie das Institut der Zahlvaterschaft erscheinen aus heutiger Sicht stossend. Bei Inkrafttreten des ZGB war die erwähnte Differenzierung hingegen aufgrund der damals herrschenden Wertvorstellungen geläufig,37 wogegen die Zahlvaterschaft und die Vater­ schaft mit Standesfolge als fortschrittlich bezeichnet wer­ den konnten.38 Vor Inkrafttreten des ZGB wurde in ge­ wissen Kantonen nicht einmal das Kindesverhältnis zur Mutter ipso iure begründet;39 das Kind blieb aufgrund seiner Ausserehelichkeit teilweise familienlos.40 Die kantonalen Regelungen waren auch im Übrigen äusserst unterschiedlich.41 Von diesem Blickwinkel aus betrach­ tet, war die schweizweite Regelung des ausserehelichen Kindesverhältnisses im ZGB von 1907 bahnbrechend.42 Es ordnete jedem Kind eine rechtliche Mutter zu.43 Die­ se wurde durch das Institut der Zahlvaterschaft finanziell entlastet.44 Letztlich bestand – zumindest auf Papier – die 36 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 15 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 33; florian sChleGel, Das neue Kindesrecht – ein gesetzgeberischer Fortschritt, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das neue Kindesrecht, Einführung in das Bundesgesetz vom 25. Juni 1976 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Refera­ te und ausgewählte Unterlagen des Verwaltungskurses vom 28. Janu­ ar 1977, St. Gallen 1977, 9 ff., 9 f.; sprenGer/enGel (FN 5), 349. 37 Ehebruch war damals noch strafbar. Dazu BGE 71 IV 46 sowie Josef föhn, Das aussereheliche Kind einer Ehefrau, Diss. Freiburg 1937, 36 f. Aufschlussreich heGnaUer (FN 24), 13 ff., wonach das ausser­ eheliche Kind an einem sozialen Mangel leide, familienlos und typi­ scherweise unerwünscht sei. Daraus erhellt, dass sogar der «Vater» des neuen Kindesrechts im Jahr 1965 noch an der Unterscheidung zwischen ehelichen und ausserehelichen Kindern festhielt. 38 reGina e. aeBi-müller, Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Daniel Girsberger/Michel Luminati (Hrsg.), ZGB gestern – heute – morgen, Festgabe zum Schweizerischen Ju­ ristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, 111 ff., 112; Experten­ kommission, Kindesrecht (FN 4), 21, 27. 39 Das war in den Kantonen OW, NW, LU und AG der Fall. So Exper­ tenkommission, Kindesrecht (FN 4), 20; ebenso heinZ haUsheer, Das neue Kindesrecht im Rahmen der Gesamterneuerung des Fa­ milienrechts, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das neue Kindesrecht, Einführung in das Bundesgesetz vom 25. Juni 1976 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Referate und ausgewählte Unterlagen des Verwaltungskurses vom 28. Januar 1977, St. Gallen 1977, 13 ff., 29, sowie heGnaUer (FN 24), 29. 40 Ausführlich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des ZGB von 1907 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 20. 41 haUsheer (FN 39), 27 ff.; heGnaUer (FN 24), 28 f. 42 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 21, 28; föhn (FN 37), 41, 44; heGnaUer (FN 24), 29; Votum Blunschy, AB 1975 N 1732. 43 haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1945. 44 föhn (FN 37), 44; heGnaUer (FN 24), 34; kamer (FN 30), 82. Möglichkeit, auch ein aussereheliches Kindesverhältnis zum Vater zu begründen.45 Damit wurde die Stellung des ausserehelichen Kindes mit Inkrafttreten des ZGB stark verbessert – das Gesetz war der Gesellschaft gewissermas­ sen einen Schritt voraus.46 Dass das ZGB von 1907 dennoch zwischen ehelichen und ausserehelichen Kinderverhältnissen unterschieden hat, lag zum einen daran, dass es zu Beginn des 20. Jahr­ hunderts naturwissenschaftlich nicht möglich war, die Vaterschaft eines Mannes zu beweisen.47 Ohne die Ehe­ lichkeitsvermutung war die Zuordnung eines Kindes zu seinem Vater folglich schwierig bis unmöglich.48 Zum anderen sollten die Ehe als Institut sowie die aus ihr hervorgehenden Kinder geschützt werden,49 weshalb die Ausser ehelichkeit bekämpft wurde.50 Dass Letzteres nur zur rechtlichen Vaterlosigkeit, nicht aber zur rechtlichen Mutterlosigkeit des Kindes führte, war dem damaligen patriarchalischen Familienbild geschuldet.51 Frauen und Männer waren einander nicht gleichgestellt.52 Waren sich die Ehegatten bei der Ausübung der elterlichen Sorge (da­ mals elterliche Gewalt) bspw. uneinig, kam dem Ehemann der Stichentscheid zu.53 Frauen hatten kein Stimmrecht.54 Die Gesellschaft war folglich in diversen Lebensberei­ chen von Ungleichheiten geprägt. Die Diskriminierung ausserehelicher Kinder ist vor diesem Hintergrund zu ver­ stehen. 45 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 323 ZGB N 21; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 27; heGnaUer (FN 24), 155, wonach die Stan­ desfolge an der Familienlosigkeit des Kindes nichts zu ändern ver­ möge, weshalb es ihr an der sie rechtfertigenden Lebenswirklich­ keit fehle. 46 Votum Blunschy, AB 1975 N 1732 f. 47 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 27; aeBi-müller (FN 38), 121; haUsheer (FN 39), 27; Votum Blunschy, AB 1975 N 1732. 48 Deshalb musste man sich damit begnügen, auf die Beiwohnung zur kritischen Zeit abzustellen. Dazu statt vieler heinZ haUsheer, Die Familie im Wechselspiel von Gesellschaftsentwicklung und Recht, ZBJV 2003, 585 ff., 604. 49 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 22; eUGen hUBer, Ber­ ner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die Erläuterun­ gen von Eugen Huber, Text des Vorentwurfs von 1900, Bern 2007, 239; föhn (FN 37), 36 f., 61; heGnaUer (FN 24), 61; körBer/ steineGGer (FN 30), 74 f. 50 heGnaUer (FN 24), 27. 51 Siehe Votum Blunschy, AB 1975 N 1731; rolf Zwahlen, Das neue Kindesrecht, Sozialdemokratische Zeitschrift für Politik, Wirt­ schaft und Kultur 3/1977, 73 ff., 75. 52 heGnaUer (FN 5), 8. 53 aArt. 274 Abs. 2 ZGB; aUGUst eGGer, Zürcher Kommentar, Fami­ lienrecht, Art. 252–359 ZGB, 2. A., Zürich 1943, aArt. 274 ZGB N 5 f.; Zwahlen (FN 51), 75. 54 Internet: https://www.parlament.ch/de/%C3%BCber­das­parlament/ politfrauen/eroberung­der­gleichberechtigung/frauenstimmrecht (Abruf 20.1.2025). 468 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 Dieser Hintergrund wandelte sich mit der Zeit.55 Zu­ nächst wurden die naturwissenschaftlichen Methoden zum Beweis der Vaterschaft weiterentwickelt.56 Nach dem Zweiten Weltkrieg gewann ferner die Gleichheit von Mann und Frau an Bedeutung.57 Die Scheidungs­ quoten stiegen ab Ende der 1960er Jahre stark an.58 Das Frauenstimmrecht wurde 1971 auf Bundesebene einge­ führt.59 Die EMRK trat 1974 in Kraft.60 Die gewandelten gesellschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse führten zu einem Umdenken in vielerlei Hinsicht. Das betraf auch den Status ausserehelicher Kinder.61 III. Der Weg zum neuen Kindesrecht – weg von der Zahlvaterschaft Die gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse haben in einem ersten Schritt im neuen Adoptionsrecht, das 1973 in Kraft getreten ist, Niederschlag gefunden.62 In einer zwei­ ten Etappe sollten sie auch im Kindesrecht berücksichtigt werden,63 indem die Stellung des ausserehelichen Kindes gestärkt und dessen Diskriminierung beseitigt wird.64 Die 55 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 22; körBer/steineGGer (FN 30), 75; Zwahlen (FN 51), 73. 56 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 28 f.; heinZ haUsheer, Die Begründung des Eltern­Kind­Verhältnisses, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, Bern 1978, 9 ff., 26; körBer/steineGGer (FN 30), 75. 57 hUG (FN 34), 25 f. 58 BFS, Scheidungen, Neuenburg 2020, 2; haUsheer (FN 39), 33 ff. 59 heGnaUer (FN 5), 3. 60 Ausführlich dazu roland fankhaUser, Der Einfluss der EMRK auf das Schweizerische Zivilgesetzbuch, ZSR 2/2022, 8 ff., 10. 61 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 15 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 22 f., 28 f., 33 ff.; haUsheer (FN 39), 33, 35; Votum Blunschy, AB 1975 N 1731. 62 Siehe Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 16; siehe auch haUs- heer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 29; ausführlich dazu haUsheer (FN 48), 588 ff. 63 Die Expertenkommission sprach sich für eine Gesamtrevision aus, wogegen die zuvor eingesetzte Studienkommission nur einzelne Bestimmungen revidieren wollte. Dazu Expertenkommission, Kin­ desrecht (FN 4), 44. Dazu auch Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 20, 22 f. 64 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 1; heGnaUer (FN 24), 38; max hess, Neues Kindesrecht – Konsequenzen für die Sozial­ arbeit, Die ledige Mutter und ihr Kind, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge: Monatsschrift für Sozialhilfe 11/1977, 166 ff., 166; hUG (FN 34), 45 m.w.H. Die Revision betraf das gesamte Kindesrecht. Neben der Neuregelung des Abstammungsrechts wurde bspw. das Unterhaltsrecht detaillierter kodifiziert, der Stichentscheid des Va­ ters wurde ersatzlos aufgegeben und ferner die elterliche Gewalt über aussereheliche Kinder automatisch der Mutter zugeteilt. Dazu Bernhard sChnyder, Schweizerisches Familienrecht im Wandel von 1968 bis 2002, FZR 2002, 59 ff., 63 ff. Unterscheidung zwischen ehelichen und ausserehelichen Kindern wurde als obsolet befunden; dasselbe galt für den Dualismus von Zahlvaterschaft und ausserehelichem Kindesverhältnis mit Standesfolge.65 Die Entstehung des Kindesverhältnisses sollte künftig einheitlich geregelt werden.66 Auf diese für die damalige Zeit relativ radikale Lösung konnte man sich im politischen Prozess verhält­ nismässig schnell einigen.67 Stark umstritten waren hin­ gegen die damit einhergehenden übergangsrechtlichen Fragen.68 Zu klären war insbesondere, welche Rechts­ wirkungen altrechtlichen Zahlvaterschaften unter neuem Recht zukommen sollen. Die Expertenkommission sowie der Bundesrat spra­ chen sich dafür aus, allen minderjährigen ausserehelichen Kindern (d.h. damals allen Kindern unter 20 Jahren) die Möglichkeit zu eröffnen, innert zwei Jahren nach Inkraft­ treten des neuen Rechts eine Vaterschaftsklage zu erhe­ ben und damit ein rechtliches Kindesverhältnis zum Va­ ter zu begründen (Art. 13a Abs. 1 E­SchlT ZGB).69 Dem Beklagten wäre es in diesem Verfahren offen gestanden, anhand neuer naturwissenschaftlicher Verfahren zu be­ weisen, dass er nicht der Vater sein kann oder seine Vater­ schaft deutlich unwahrscheinlicher ist als diejenige eines Dritten (Art. 13a Abs. 2 E­SchlT ZGB). Diesfalls wäre die Klage des Kindes nicht nur abzuweisen gewesen, stattdessen hätte auch die altrechtliche Zahlvaterschaft mit Wirkung für die Zukunft erlöschen können.70 Dage­ gen erachtete der Ständerat die Möglichkeit, altrechtliche Zahlvaterschaften dem neuen Recht zu unterstellen, als unerwünscht und plädierte für den gänzlichen Verzicht auf eine entsprechende Übergangsbestimmung.71 Im Na­ 65 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 15 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 28 f., 33 ff.; BGE 149 III 370 E. 3.6.2; 150 III 160 E. 4.5.2; BSK ZGB II­BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 1. 66 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 39; sChnyder (FN 64), 64; siehe inGlin (FN 18), 4. 67 heGnaUer (FN 5), 3; sChnyder (FN 64), 63 f. Dennoch gab es Argumente gegen eine entsprechende Revision. Dazu sChleGel (FN 36), 9. 68 hUG (FN 34), 44 m.w.H.; remiGiUs kaUfmann, Die Entstehung des Kindesverhältnisses, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das neue Kindes­ recht, Einführung in das Bundesgesetz vom 25. Juni 1976 zur Än­ derung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Referate und aus­ gewählte Unterlagen des Verwaltungskurses vom 28. Januar 1977, St. Gallen 1977, 41 ff., 56 f. 69 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103 f., 135; Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 189 f.; hUG (FN 34), 42 m.w.H.; Antrag Arnold, AB 1975 S 147 f. 70 Art. 13a Abs. 2 SchlT ZGB; Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 104; kaUfmann (FN 68), 57. 71 hUG (FN 34), 44 m.w.H.; AB 1975 N 147, wonach im Ständerat beantragt worden sei, Art. 13a SchlT ZGB ersatzlos zu streichen; Votum Arnold, AB 1975 S 148. 469 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 tionalrat zeichnete sich ein Konsens hin zu einer Mittel­ lösung ab.72 Demnach sollten unter altem Recht geborene Kinder, die das zehnte Altersjahr noch nicht vollendet und einen Zahlvater hatten, innert zwei Jahren nach Inkrafttre­ ten des neuen Rechts eine Vaterschaftsklage erheben und ein Kindesverhältnis zu Letzterem begründen können.73 Dem Zahlvater sollte im gleichen Zug – i.S.d. bundes­ rätlichen Vorschlags – die Möglichkeit offenstehen, die Zahlvaterschaft mit Wirkung für die Zukunft entfallen zu lassen (Art. 13a Abs. 2 E­SchlT ZGB).74 Diese Debatte erhitzte die Gemüter und führte beinahe zum Scheitern der gesamten Gesetzesvorlage.75 Die Geg­ ner einer Übergangsbestimmung erachteten sie als der Rechtssicherheit zuwiderlaufend.76 Sie würde einseitig den Kindesinteressen zulasten der Interessen des Vaters, von dessen Familie sowie von Treu und Glauben zum Durchbruch verhelfen.77 Sie stehe einzig vor einem finan­ ziellen Hintergrund – dort, wo eine affektive Beziehung tatsächlich gelebt werde, seien unter neuem Recht einver­ nehmliche Lösungen möglich.78 Hingegen stellten sich die Befürworter einer übergangsrechtlichen Regelung auf den Standpunkt, dem Kindeswohl müsse gegenüber den anderen im vorliegenden Kontext diskutierten Inte­ ressen Vorrangstellung zukommen.79 Bei der Einführung des ZGB im Jahr 1912 sei das neue Recht auf das Mutter­ Kind­Verhältnis zur Anwendung gelangt, selbst wenn das Kind unter altem Recht geboren worden sei – dasselbe müsse nun zwischen Vater und Kind gelten.80 Andernfalls würde man die Übergangsproblematik lösen, indem man sie ignoriere und damit ausschliesslich den Interessen des Vaters Rechnung trage.81 72 hUG (FN 34), 44 m.w.H.; sprenGer/enGel (FN 5), 350; siehe aber Votum Cavelty, AB 1975 N 1798, der sich auch im Nationalrat für einen Verzicht auf eine Übergangsbestimmung – i.S.d. Lösung des Ständerats – ausgesprochen hat. 73 hUG (FN 34), 44; Votum Blunschy, AB 1975 N 1799. Die Minder­ heit des Nationalrats plädierte für eine weitere Klagebeschränkung. Demgemäss sollte gegenüber Zahlvätern, die ihrer Unterhaltspflicht unter altem Recht mit einer einmaligen Abfindung nachgekommen sind, ungeachtet des Alters des Kindes unter neuem Recht kein Kindesverhältnis auf dem Weg der Vaterschaftsklage begründet werden können. Dazu ausführlich Votum Alder, AB 1975 N 1800. 74 Siehe kaUfmann (FN 68), 57. 75 Antrag Amstad, AB 1976 S 325; Antrag Massoni, AB 1976 S 325; siehe BGE 124 III 1 E. 3c; körBer/steineGGer (FN 30), 75 f.; siehe sChnyder (FN 64), 65. 76 Votum Cavelty, AB 1975 N 1798. 77 Votum Cavelty, AB 1975 N 1798; Antrag Massoni, AB 1976 S 325. 78 Antrag Massoni, AB 1976 S 325. 79 Votum Barchi, AB 1975 N 1798 f. 80 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800 f. 81 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800. Die politische Diskussion endete schliesslich (wie so oft82) in einem Kompromiss.83 Der Bundesrat stimmte dem Vorschlag des Nationalrats zu, um eine Lösung zu finden, die in beiden Räten aussichtsreich war.84 Der Stän­ derat akzeptierte ihn in der Folge im Rahmen der Diffe­ renzbereinigung ebenfalls, jedoch äusserst knapp mit 15 zu 14 Stimmen.85 Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass gegen die Gesetzesvorlage das Referendum er­ griffen wurde; dieses kam indes nicht zustande.86 Damit fand Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB am 1. Januar 1978 Ein­ gang ins Gesetz. Er gilt bis heute unverändert. IV. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB – eine Norm mit Ablaufdatum? A. Das aussereheliche Kind im neuen Recht – Allgemeines Der Kampf um das neue Kindesrecht87 endete – wie dar­ gestellt – im aktuellen Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB. Bevor dessen Inhalt im Einzelnen analysiert wird, gilt es kurz darzulegen, wer davon mit welchen Rechtsfolgen nicht erfasst war. Zu erwähnen sind primär die altrechtlichen Standes­ folgekinder. Diese hatten bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts einen rechtlichen Vater.88 Dabei ist es auch danach geblieben.89 Lediglich die Wirkungen des Kindes­ verhältnisses, die seit der Gesetzesrevision gelten, haben sich durch den Verzicht auf die Unterscheidung zwischen 82 Vgl. fankhaUser (FN 60), 70. 83 BGE 124 III 1 E. 3c; 149 III 370 E. 3.6.2; 150 III 160 E. 4.6.1; hUG (FN 34), 216. 84 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800; BGE 112 Ia 97 E. 6c. 85 Votum Bundesrat Furgler, AB 1976 S 96; Antrag Massoni, AB 1976 S 325; ausführlich dazu BGE 112 Ia 97 E. 6c; dazu auch sprenGer/enGel (FN 5), 351. 86 heGnaUer (FN 5), 3; sChnyder (FN 64), 65; CéCile Crevoisier, Die Diskriminierung des Kindes aufgrund seines familienrechtlichen Status, Diss. Basel 2013, Bern 2014, 48. Das Referendum hatte in­ des auch andere Gründe, so insbesondere das Recht des ausserehe­ lichen Vaters auf persönlichen Verkehr mit dem Kind. Dazu inGlin (FN 18), 4. 87 Vgl. rUdolf von iherinG, Der Kampf ums Recht, 20. A., Wien 1921, 1 ff.; thomas reiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 6. Aufl., Tübingen 2013, 28 m.w.H. 88 Dazu oben, Ziff. II. 89 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 S 148; haUsheer/Geiser/aeBi- müller (FN 9), N 1949; Cyril heGnaUer, Das Übergangsrecht, in: Rechts­ und wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern (Hrsg.), Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, Bern 1978, 121 ff., 124; hUG (FN 34), 215, 218; Zwahlen (FN 51), 77. 470 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 ehelichen und ausserehelichen Kindern verändert.90 Das ist insbesondere im Erbrecht von Belang. Seit Inkraft­ treten des neuen Rechts beerben alle rechtlichen Kinder ihren Vater ipso iure in gleichem Umfang. Die diesbezüg­ liche Diskriminierung ausserehelicher Standesfolgekin­ der ist Geschichte.91 Dasselbe gilt für aussereheliche Kinder, deren Va­ terschaftsklage auf Vermögensleistung oder auf Zuspre­ chung mit Standesfolge (aArt. 309 ZGB) zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängig war. Diese Verfahren wurden fortan nach neuem Recht weiterge­ führt; bei Gutheissung der Klage entstand folglich ein Kindesverhältnis zwischen Vater und Kind.92 Dessen Wir­ kungen wurden indes zweigeteilt: Bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts wurden sie nach altem Recht bestimmt, danach waren die neurechtlichen Wirkungen massge­ bend.93 Ebenso unterstanden aussereheliche Kinder, deren Frist zur Einreichung einer altrechtlichen Vaterschafts­ klage bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht ab­ gelaufen war, neuem Recht.94 Schliesslich unterlag die Vaterschaftsanerkennung künftig ebenfalls neuem Recht, womit seit dem 1. Januar 1978 auch ein davor in Ehe­ bruch oder unter Inzest gezeugtes Kind anerkannt werden kann.95 All das war im politischen Diskurs weitgehend unum­ stritten. Die Interessenabwägung fiel klar zugunsten des ausserehelichen Kindes aus. Anders sah es – wie nachfol­ gend darzulegen sein wird – für diejenigen Kinder aus, die in den Anwendungsbereich von Art. 13a SchlT ZGB fielen oder davon gänzlich ausgeschlossen waren. 90 Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB. Einzig der Familienname und das Bür­ gerecht, die nach altem Recht erworben wurden, blieben erhalten. Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 105; kaUfmann (FN 68), 51. 91 Gemäss aArt. 461 Abs. 3 ZGB erbte ein Standesfolgekind, wenn der Vater eheliche Kinder hatte, in Konkurrenz mit diesen nur die Hälfte. Dazu Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 96 ff.; dazu auch heGnaUer (FN 89), 133. Dieser Artikel wurde mit Inkrafttreten der Kindesrechtsrevision ersatzlos gestrichen. Dazu ady inGlin, Das neue Kindesrecht (2. Teil), Zeitschrift für öffentliche Fürsorge: Monatsschrift für Sozialhilfe 2/1984, 18 ff., 29. 92 Art. 13 Abs. 1 SchlT ZGB; BGE 108 II 527 E. 2a; hUG (FN 34), 216, 222; siehe kaUfmann (FN 68), 56. 93 Art. 13 Abs. 2 SchlT ZGB; hUG (FN 34), 216 f. 94 hUG (FN 34), 223; kaUfmann (FN 68), 56; stettler (FN 16), 84. 95 Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB; Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 100; Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 S 148; Expertenkommis­ sion, Kindesrecht (FN 4), 185; heGnaUer (FN 89), 126; max hess, Neues Kindesrecht – Konsequenzen für die Sozialarbeit, Der aus­ sereheliche Vater und sein Kind, Zeitschrift für öffentliche Fürsor­ ge: Monatsschrift für Sozialhilfe 2/1978, 17 ff., 18; inGlin (FN 18), 7. B. Das Kind eines Zahlvaters im Besonderen – Auslegung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB 1. Wortlaut Der Wortlaut von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB lautet wie folgt: «Ist vor Inkrafttreten des neuen Rechts durch ge- richtliche Entscheidung oder durch Vertrag eine Ver- pflichtung des Vaters zu Vermögensleistungen begründet worden und hat das Kind beim Inkrafttreten des neuen Rechts das zehnte Altersjahr noch nicht vollendet, so kann es binnen zwei Jahren nach den Bestimmungen des neuen Rechts auf Feststellung des Kindesverhältnisses klagen.» Daraus ergibt sich, dass ein unter altem Recht gebo­ renes Kind nach Inkrafttreten des neuen Rechts ein Kin­ desverhältnis zum Vater begründen konnte, wenn erstens vor Inkrafttreten des neuen Rechts eine Zahlvaterschaft begründet wurde, zweitens das Kind nach dem 31. De­ zember 1967 geboren wurde und drittens die Klage bis am 31. Dezember 1979 erhoben worden ist.96 Damit ent­ hält Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB – obwohl er im intertem­ poralen Recht zu verorten ist – inhaltlich eine Sachnorm, die für eine definierte Übergangsdauer materiellrechtliche Rechtsfolgen kodifiziert hat.97 Aus dessen Wortlaut wird jedoch nicht deutlich, ob Kinder ohne Zahlvater sowie vor dem 31. Dezember 1967 geborene Kinder mit Zahlvater ab Inkrafttreten des neuen Rechts endgültig von der Erhebung einer Vaterschaftskla­ ge ausgeschlossen waren.98 Überdies ist fraglich, ob und unter welchen Voraussetzungen die zweijährige Klage­ frist wiederhergestellt werden kann.99 Der französische und der italienische Wortlaut bieten diesbezüglich keine zusätzliche Klarheit, zumal sie mit dem deutschen kon­ gruent sind. Daher ist der wahre Sinn der Norm unter Ein­ bezug der weiteren Auslegungselemente zu ermitteln.100 96 BGE 108 II 527 E. 2a; 150 III 160 E. 4.6.1; heGnaUer (FN 89), 129. 97 peter tUor et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 15. A., Zü­ rich/Genf 2023, § 120 N 2. 98 Siehe aber yaCoUBian (FN 9), 20, wonach sich ausgehend vom Wortlaut der Norm im Umkehrschluss aufdränge, davon auszuge­ hen, dass Kinder die beim Inkrafttreten des neuen Rechts älter als 10 Jahre alt gewesen seien, nicht zur Vaterschaftsklage nach den Bestimmungen des neuen Rechts berechtigt seien. 99 Vgl. BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 308 ZGB N 21 ff., wonach unter bestimmten Voraussetzungen gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben unter altem Recht eine Wiederherstellung der einjäh­ rigen Klagefrist möglich war. 100 Vgl. BGer, 5A_623/2024, 6.11.2024, E. 3.1. 471 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 2. Sinn und Zweck Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB bezweckt, wie jede Bestim­ mung des Schlusstitels des ZGB, den Übergang zwischen altem sowie neuem Recht zu regeln und damit entgegen­ gesetzte Interessen so weit wie möglich in Übereinstim­ mung zu bringen.101 Es handelt sich um eine zeitbedingte Spezialvorschrift, die auf die grossen Differenzen zwi­ schen altem und neuem Kindesrecht Rücksicht nimmt.102 Sie ist das Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse, möglichst viele aussereheli­ che Kinder mit Zahlvater dem neuen Recht zu unterstel­ len, und dem Interesse der Zahlväter sowie der Öffent­ lichkeit an stabilen Rechtsverhältnissen.103 Die Abwägung wurde – wie bereits ausgeführt104 – in einem politischen Kompromiss gelöst. Sie mündete darin, nur Kindern, die bestimmte Voraussetzungen in persönlicher und zeitlicher Hinsicht erfüllt haben, nach neuem Recht die Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater zu ermöglichen. Dass dieser Kompromiss eingegangen wurde, dürf­ te neben dem politischen auch einen übergangsrechtli­ chen Hintergrund haben. Das Übergangsrecht wird als vergänglich betrachtet.105 Ihm wird grundsätzlich nur eine kurzfristige Bedeutung zugesprochen,106 weshalb es für minimale Kompromisslösungen anfälliger ist, als es Rechtssätze im Allgemeinen sind.107 Daher steht das Er­ gebnis der Interessenabwägung in Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB auch mit der Annahme, dass er alsbald in Verges­ senheit geraten wird, sowie der Auffassung, dass das In­ teresse des Kindes an der Begründung eines Kindesver­ hältnisses zum Vater je länger, je mehr abnimmt,108 in Zusammenhang. Aus dem Sinn und Zweck der Norm wird deutlich, dass Kindern, die vom Wortlaut von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht erfasst sind, hinsichtlich des Kindesverhält­ nisses zum Vater eine Unterstellung unter das neue Recht nicht ermöglicht werden sollte. Dasselbe gilt für die Wie­ derherstellbarkeit der Frist, die der ratio übergangsrecht­ 101 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800; Votum Blunschy, AB 1975 N 1800. 102 Vgl. Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 101. 103 Votum Alder, AB 1975 N 1800; vgl. BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 14; vgl. auch CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 5. 104 Dazu oben, Ziff. III. 105 heGnaUer (FN 89), 122. 106 heGnaUer (FN 89), 122. 107 Vgl. fankhaUser (FN 60), 70. 108 Cyril heGnaUer, Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindes­ recht, in: Rechts­, wirtschafts­ und sozialwissenschaftliche Fakul­ tät der Universität Freiburg (Hrsg.), Festgabe für Henri Desche­ naux zum 70. Geburtstag, Freiburg 1977, 151 ff., 169 Fn 63. licher Bestimmungen im Allgemeinen sowie von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB im Besonderen zuwiderlaufen würde. 3. Materialien In dieselbe Richtung weisen die Materialien. Obschon im vorliegenden Kontext auf die Botschaft nur mit Vorsicht abgestellt werden darf, weil Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB massgeblich vom Gesetzesentwurf abweicht,109 lässt sich dennoch daraus schliessen, dass der Gesetzgeber bewusst von einer automatischen Unterstellung aller altrechtlichen Zahlvaterschaften unter das neue Recht Abstand genom­ men hat.110 Dieser Entscheid erfolgte gestützt auf die An­ nahme, dass ein Automatismus dem Kindeswohl nicht in jedem Fall am besten entsprochen hätte.111 Deshalb be­ absichtigte der Bundesrat in Anlehnung an die Experten­ kommission, nur allen unmündigen ausserehelichen Kin­ dern (mit und ohne Zahlvater) die Möglichkeit zu eröffnen, innert zwei Jahren seit Inkrafttreten des revidierten Kin­ desrechts eine Vaterschaftsklage zu erheben.112 Volljährigen Kindern wurde demgegenüber ein schutzwürdiges Inter­ esse daran abgesprochen.113 Den Interessen der Väter an Rechtssicherheit sowie klaren Verhältnissen sollte durch die kurze zweijährige Klagefrist Rechnung getragen wer­ den.114 Dieser Vorschlag setzte sich in den parlamentari­ schen Beratungen – wie bereits dargelegt – nicht durch.115 Im Rahmen der Interessenabwägung wurde das Vertrauen auf die Geltung des alten Rechts seitens der Väter höher gewichtet als das Interesse jedes minderjährigen Kindes an einem rechtlichen Vater­Kind­Verhältnis. Deshalb wurde Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB letztendlich sowohl in persönlicher (nur Kinder mit Zahlvätern) als auch in zeit­ licher (zehnjährige und jüngere Kinder)116 Hinsicht re­ striktiver formuliert als im Gesetzesentwurf vorgesehen. 109 heGnaUer (FN 89), 129. 110 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103. 111 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103, wonach ein Automatis­ mus ausser Acht lassen würde, dass sich die Situation des ausser­ ehelichen Kindes im Rahmen der Zahlvaterschaft stabilisiert haben und die Entstehung eines Kindesverhältnisses zum Vater daher un­ erwünscht sein könne. Dazu auch heGnaUer (FN 89), 130. 112 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 189 f. 113 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 193. 114 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 104; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 193. 115 Dazu oben, Ziff. III. 116 heGnaUer (FN 108), 169 Fn 63, wonach die zeitliche Befristung darauf zurückzuführen sei, dass die gesellschaftliche Debatte über die Notwendigkeit einer Kindesrechtsrevision im Jahr 1965 ihre Anfänge genommen habe, womit Väter seither nicht mehr gleicher­ massen auf den Fortbestand der alten Rechtslage hätten vertrauen 472 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 In den Materialien wurde im Kontext des Übergangs­ rechts die Wiederherstellbarkeit der zweijährigen Klage­ frist nicht explizit thematisiert.117 Bei den neurechtlichen Klagefristen wurde sie hingegen diskutiert und im Gesetz verankert.118 Daraus darf m.E. geschlossen werden, die­ se Möglichkeit sei im Anwendungsbereich von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB i.S.e. qualifizierten Schweigens nicht erwünscht gewesen.119 Demzufolge ergibt die historische Auslegung, dass nur aussereheliche Kinder, die genau definierte Voraussetzun­ gen erfüllt haben, während einer kurzen und nicht wieder­ herstellbaren Frist unter neuem Recht eine Vaterschaftskla­ ge erheben konnten.120 Für alle anderen sollte es endgültig bei der Geltung des alten Rechts und damit insbesondere bei der Zahl vaterschaft bleiben. 4. Systematik Die systematische Auslegung führt demgegenüber, wie nachfolgend bezugnehmend auf den Schlusstitel des ZGB sowie Art. 8 EMRK darzulegen sein wird, zu keinem der­ art klaren Ergebnis. a. Schlusstitel des ZGB Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB befindet sich im ersten Ab­ schnitt des Schlusstitels des ZGB mit dem Titel «Die An­ wendung bisherigen und neuen Rechts». Er gilt als lex specialis zu den allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 bis 4 SchlT ZGB) und geht diesen vor.121 Der Inhalt der all­ gemeinen Bestimmungen bleibt dennoch relevant, da er bei der Auslegung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zu be­ rücksichtigen ist.122 Vor diesem Hintergrund wird sodann dürfen. Ferner sei die 10­Jahres­Frist auf das mit zunehmendem Alter abnehmende Interesse des Kindes an einem Rechtsverhältnis zum Vater sowie die Tatsache, dass Vaterschaftsprozesse i.d.R. nicht länger als zehn Jahre dauerten, zurückzuführen. 117 Indes wurde in der Botschaft erwähnt, dass es zu weit gehen würde, die neurechtliche Klagefrist gem. Art. 263 ZGB auf übergangs­ rechtliche Sachverhalte anzuwenden. Diese Bemerkung wird sich primär auf die Klagefrist des Kindes gem. Art. 263 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB bezogen haben, dürfte jedoch zumindest am Rande auch die Wiederherstellbarkeit der Frist tangiert haben. Dazu Botschaft Kin­ desverhältnis (FN 12), 104. 118 Art. 256c Abs. 3, Art. 260c Abs. 3 und Art. 263 Abs. 3 ZGB; Bot­ schaft Kindesverhältnis (FN 12), 32 f., 47 ff. 119 Nicht einmal der Bundesrat hat diese Möglichkeit in Erwägung ge­ zogen. Er wollte Art. 13a Abs. 1 E­SchlT ZGB lediglich auf alle vor Inkrafttreten des neuen Rechts minderjährigen Kinder ohne rechtli­ chen Vater angewendet wissen. Siehe dazu Botschaft Kindesver­ hältnis (FN 12), 102 f. 120 BGE 124 III 1 E. 2c; siehe auch yaCoUBian (FN 9), 21. 121 CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 6. 122 BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 2; CR CC II­piChon- naZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 29. auf die im vorliegenden Kontext relevanten allgemeinen übergangsrechtlichen Normen eingegangen, bevor die Systematik der intertemporalrechtlichen leges specialis zum Kindesverhältnis analysiert wird. Grundsätzlich gilt die Regel der Nichtrückwirkung (Art. 1 SchlT ZGB). Demnach werden altrechtliche Tat­ sachen und Handlungen auch nach Inkrafttreten des neuen Rechts nach altem Recht beurteilt (Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB), um verfassungswidrige Ungleichheiten zu vermeiden und das Vertrauen der Bürger in den Rechts­ staat aufrechtzuerhalten.123 Anders verhält es sich bei neuen Bestimmungen mit Ordre­public­Charakter.124 Sie finden, gesetzliche Ausnahmen vorbehalten, mit ihrem Inkrafttre­ ten zwecks Verwirklichung überwiegender öffentlicher Interessen an der Rechtsänderung auf alle Tatsachen An­ wendung (Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB).125 Eine weitere Son­ dervorschrift findet sich in Art. 3 SchlT ZGB. Sie betrifft Rechtsverhältnisse, deren Inhalt nicht vom Willen der Parteien abhängig ist, sondern gesetzlich vorgegeben wird. Sie beurteilen sich ab Inkrafttreten des neuen Rechts nach diesem. Die erwähnten Ausnahmen wirken jedoch nur für die Zukunft, weshalb auch darunter zu subsumie­ rende Fälle keiner Rückwirkung i.e.S. unterliegen.126 Daraus ergibt sich für die hier interessierenden Fragen Folgendes: Wurde eine altrechtliche Vaterschaftsklage auf Unterhaltszahlungen vor Inkrafttreten des neuen Rechts rechtskräftig abgewiesen oder ist die Klagefrist ungenutzt abgelaufen, bleibt es – solange die daraus resultierenden Ansprüche altem Recht unterstehen – auch nach Inkraft­ treten des neuen Rechts dabei (Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB).127 Da jedoch Kindesverhältnisse als Dauerbezie­ hungen128 das Inkrafttreten des neuen Rechts überdauern, gelangt darauf gemäss Art. 3 SchlT ZGB neues Recht zur Anwendung.129 Deshalb sind Standesfolgekinder ipso iure neuem Recht unterstellt worden.130 Zum selben Schluss 123 CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 41. 124 BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 2 SchlT N 2; tUor et al. (FN 97), § 120 N 11 m.w.H. 125 BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 2 SchlT N 3. 126 CHK ZGB­Brändli, Art. 1 SchlT N 10, in: Ruth Arnet/Peter Breit­ schmid/Alexandra Jungo (Hrsg.), Sachenrecht, Art. 641–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, in: Marc Amstutz et al. (Hrsg.), Handkom­ mentar zum Schweizer Privatrecht, 4. A., Zürich/Genf 2023 (zit. CHK ZGB­Verfasser). 127 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102; heGnaUer (FN 108), 166, 220. 128 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 98 m.w.H.; Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800 m.w.H.; BGE 150 III 160 E. 4.6.1; heG- naUer (FN 108), 154 f. 129 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 191; Votum Blunschy, AB 1975 N 1799. 130 Dazu oben, Ziff. IV.A. 473 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 hätte man auch für Kinder mit Zahlvater gelangen kön nen,131 weil auch die Zahlvaterschaft auf einem (auf Unterhalts­ zahlungen beschränkten) ausserehelichen Kindesverhält­ nis und damit i.d.R. auf einer genetischen Vaterschaft be­ ruht.132 Letzteres ist jedoch aufgrund von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB, der diese allgemeine Vorschrift derogiert, nicht der Fall. Damit weicht Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB von den allgemeinen übergangsrechtlichen Bestimmun­ gen ab, indem er das Verhältnis zwischen Kind und Zahl­ vater nur unter bestimmten Voraussetzungen dem neuen Recht unterstellt und das Klagerecht im Übrigen den nicht davon erfassten Kindern vorenthält.133 Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB ist indes nicht nur im Kon­ text der allgemeinen übergangsrechtlichen Normen zu lesen, sondern in die intertemporalrechtlichen Spezialbe­ stimmungen zum Kindesverhältnis einzubetten (Art. 12 ff. SchlT ZGB). Diese kodifizieren und präzisieren mit we­ nigen Ausnahmen die allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels. Gemäss Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB sind Ent- stehung und Wirkungen des Kindesverhältnisses ab Inkraft­ treten der revidierten Bestimmungen neuem Recht unter­ stellt.134 Lediglich der Familienname und das Bürgerrecht, die nach altem Recht erworben wurden, bleiben erhalten. Aus Art. 13 SchlT ZGB (lit. C: Familienrecht, Ziff. IV: Va­ terschaftsklage, Ziff. 1: Hängige Klagen), der systematisch vor Art. 13a SchlT ZGB steht, ergibt sich ferner, dass bei Inkrafttreten des neuen Rechts hängige Klagen dem neuen Recht unterstellt sind; die Wirkungen bis zu dessen Inkraft­ treten richten sich jedoch nach altem Recht. Daraus erhellt, dass Art. 13a SchlT ZGB sowohl von den allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB als auch von der allgemeinen Übergangsbestimmung 131 Es gibt kein wohlerworbenes Recht i.S.v. Art. 4 SchlT ZGB, recht­ lich nicht der Vater eines Kindes zu sein. Siehe dazu Votum Bun­ desrat Furgler, AB 1975 N 1800, wonach der Vorschlag des Stände­ rats im Ergebnis zu einem entsprechenden wohlerworbenen Recht geführt hätte. 132 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 192; heGnaUer (FN 108), 168; hUG (FN 34), 214 f.; a.M. BSK ZGB II­BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 1; a.M. auch heGnaUer (FN 89), 133, der die Zahlvaterschaft nach In­ krafttreten des neuen Rechts als rechtliche Handlung i.S.v. Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB qualifiziert hat. Als Mitglied der Expertenkom­ mission erachtete er eine Aufwertung der Zahlvaterschaft in ein rechtliches Kindesverhältnis nach Inkrafttreten des neuen Rechts unter Anwendung von Art. 3 und Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB noch als theoretisch möglich. 133 Siehe Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103 f., wonach der Bun­ desrat die Vaterschaftsklage nur minderjährigen Kindern zur Verfü­ gung stellen wollte. Im Übrigen wäre es bei der Verwirkung der altrechtlichen Klagefrist oder bei der Geltung der abweisenden Ur­ teile geblieben. 134 BGE 150 III 160 E. 4.6.1. zum Kindesverhältnis abweicht. Altrechtlichen Zahlvater­ schaften wurden mit Inkrafttreten des neuen Rechts nicht eo ipso die Wirkungen eines neurechtlichen Kindes­ verhältnisses zugesprochen (Art. 3 SchlT ZGB, Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB). Ferner wurde nicht allen altrechtlich vaterlosen Kindern die Möglichkeit geboten, das Kindes­ verhältnis nach neuem Recht entstehen zu lassen (Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB). Stattdessen wurde mit Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB unter der Marginalie «neue Klagen» nur gewissen Kindern unter bestimmten Voraussetzungen die Option eröffnet, eine Vaterschaftsklage nach neuem Recht zu erheben. Allen anderen wurde kein neues Kla­ gerecht erteilt, weshalb es bei der altrechtlich eingetrete­ nen Verwirkung dieses Rechts (bei Fristablauf) oder der Geltung eines abweisenden Urteils geblieben ist (Art. 1 SchlT ZGB). Eine Wiederherstellung der Klagefrist gem. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB wäre innerhalb der relativ starren Übergangsnormen des ZGB systemfremd.135 Diese Be­ stimmungen bezwecken, zwischen der Anwendung des bisherigen und jener des neuen Rechts klar zu unterschei­ den.136 Eine Fristwiederherstellung würde diesem Zweck zuwiderlaufen, da es über Jahre oder Jahrzehnte hinweg möglich wäre, eine altrechtliche Zahlvaterschaft unter Anwendung des neuen Rechts in ein neurechtliches Kin­ desverhältnis umzuwandeln. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB ist indes nicht nur im Ge­ füge des Schlusstitels des ZGB, sondern unter Beachtung der gesamten Rechtsordnung zu lesen. Dabei ist insbeson­ dere137 Art. 8 EMRK von Bedeutung. b. EMRK Das Recht auf Privatleben gemäss Art. 8 EMRK gewähr­ leistet jedem Kind, ein rechtliches Kindesverhältnis zum genetischen Vater begründen zu können.138 Zu diesem Zwecke auf nationaler Ebene konzipierte Vaterschaftskla­ 135 Vgl. Antrag Arnold, AB 1975 S 148, wonach alle Übergangslösun­ gen etwas Starres und damit etwas Unbefriedigendes an sich hätten. 136 Dazu oben, Ziff. IV.A.2. 137 In diesem Kontext wäre auch Art. 13 BV zu beachten. Indes wäre Art. 13a SchlT ZGB gestützt auf Art. 190 BV auch dann anzuwen­ den, wenn er verfassungswidrig wäre. Da der Schutzbereich von Art. 13 BV und jener von Art. 8 EMRK im vorliegend interessie­ renden Kontext übereinstimmen, wird nicht weiter auf eine mögli­ che Verfassungswidrigkeit der Bestimmung eingegangen. Siehe SGK BV­Breitenmoser, Art. 13 N 2, in: Bernhard Ehrenzeller et al. (Hrsg.), St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfas­ sung, Bd. I, 4. A., Zürich/St. Gallen 2023 (zit. SGK BV­Verfasser). 138 EGMR, Pascaud gegen Frankreich (Nr. 19535/08), 16.6.2011, § 63 ff.; Grönmark gegen Finnland (Nr. 17038/04), 6.7.2010, § 39; HK EMRK­nettesheim, Art. 8 N 23, in: Jens Meyer­Ladewig/Mar­ tin Nettesheim/Stefan von Raumer (Hrsg.), Handkommentar, EMRK, 474 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 gen dürfen nach der Rechtsprechung des EGMR zwar innerstaatlich an Fristen gebunden sein.139 Diese Fristen dürfen jedoch nicht starr konzipiert sein; sie müssen die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (bspw. die späte Kenntnisnahme der biologischen Realität140) ermöglichen.141 Vor diesem Hintergrund wurde die fünf­ jährige Verwirkungsfrist zur Erhebung einer Vaterschafts­ klage, wie sie im finnischen Übergangsrecht ohne Wie­ derherstellungsmöglichkeit für alle unter altem Recht geborenen Kinder mit lebendem Vater vorgesehen war, als mit Art. 8 EMRK unvereinbar qualifiziert.142 Art. 263 ZGB erachtete der EGMR hingegen im Grundsatz mit der EMRK als vereinbar,143 sofern die innerstaatlichen Behör­ den bei dessen Anwendung eine pflichtgemässe Interes­ senabwägung vornehmen.144 Die Konvention verbietet überdies die Diskriminie­ rung eines Kindes aufgrund seiner unehelichen Geburt.145 Eine erbrechtliche Benachteiligung ausserehelicher Kin­ der verstösst daher gegen Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK,146 es sei denn, es sprechen wichtige Gründe für deren unter­ schiedliche Behandlung.147 Der Vertrauensschutz des (Zahl­)Vaters sowie seiner Familie an der bisherigen Rechts­ 5. A., Basel 2023 (zit. HK EMRK­Verfasser); sprenGer/enGel (FN 5), 354, 362 f. 139 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 33; Grönmark gegen Finnland (Nr. 17038/04), 6.7.2010, § 47; Komm. EMRK­pätZold, Art. 8 N 24, in: Ulrich Karpenstein/Franz C. Mayer (Hrsg.), EMRK, Konvention zum Schutz der Menschen­ rechte und Grundfreiheiten, Kommentar, 3. A., München 2022 (zit. Komm. EMRK­Verfasser). 140 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 33; sprenGer/enGel (FN 5), 355. 141 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 34; Grönmark gegen Finnland (Nr. 17038/04), 6.7.2010, § 47, 59; HK EMRK­nettesheim (FN 138), Art. 8 N 23. 142 EGMR, Grönmark gegen Finnland (Nr. 17038/04), 6.7.2010, § 59; sprenGer/enGel (FN 5), 361. 143 A.M. EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), Minder­ heitsmeinung, 19.10.2021, § 19, wonach die einjährige Klagefrist i.S.v. Art. 263 Abs. 1 ZGB für gutgläubige Kinder zu kurz bemes­ sen sei; dazu sprenGer/enGel (FN 5), 354. 144 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 35; sprenGer/enGel (FN 5), 355. Dabei gilt es zu beachten, dass der EGMR grundsätzlich die Übereinstimmung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB mit der EMRK hätte prüfen müssen, anstatt Art. 263 ZGB auf dessen EMRK­Konformität zu überprüfen, zumal eine altrechtliche Zahlvaterschaft in Frage stand. 145 HK EMRK­lehner (FN 138), Art. 14 N 30. 146 EGMR, Mitzinger gegen Deutschland (Nr. 29762/10), 9.2.2017, § 46; Brauer gegen Deutschland (Nr. 3545/04), 28.5.2009, § 44; Komm. EMRK­pätZold (FN 139), Art. 8 N 56; siehe BSK ZGB II­ BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2 m.w.H., wonach die Erhe­ bung einer Erbschaftssteuer auf der Grundlage des Nicht­Verwand­ ten­Tarifs eine ungerechtfertigte Diskriminierung ausserehelicher Kinder darstelle. 147 HK EMRK­lehner (FN 138), Art. 14 N 30. lage wird gegenüber der Vermeidung einer Diskriminie­ rung ausserehelicher Kinder grundsätzlich als zweitran­ gig betrachtet.148 Legt man Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB im Lichte des Vorstehenden aus, erhellt, dass er in verschiedener Hin­ sicht konventionswidrig ist.149 Erstens ist die darin enthal­ tene Klagefrist starr.150 Deren Wiederherstellung ist nicht vorgesehen, obwohl alle Kinder, die von dieser Bestim­ mung erfasst sind, das Klagerecht zufolge ihres Alters und mangels Urteilsfähigkeit nicht fristgerecht selbstän­ dig wahrnehmen konnten.151 Stattdessen ist der Klagever­ zicht in den Verantwortungsbereich ihres Vormunds oder ihrer Mutter zu verweisen.152 Zweitens lässt sich a minore ad maius die Tatsache, dass gewisse Kinder gestützt auf Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB von einer Vaterschaftsklage endgültig ausgeschlossen wurden, mit Art. 8 EMRK nicht in Vereinbarung bringen.153 Drittens und letztens ist die erbrechtliche Benachteiligung ausserehelicher Kinder, die kein Kindesverhältnis zum genetischen Vater begründen können, unter Beachtung von Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK mehr als fragwürdig. Daraus folgt, dass die ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht mit der EMRK vereinbar ist.154 Damit ist die «vertikale Kohärenz» der Rechtsordnung nicht ge­ währleistet.155 Da die EMRK Bundesgesetzen und damit auch Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB vorgeht, wäre Letzte­ rem im Einzelfall die Anwendung zu versagen,156 sofern 148 EGMR, Mitzinger gegen Deutschland (Nr. 29762/10), 9.2.2017, § 43; Brauer gegen Deutschland (Nr. 3545/04), 28.5.2005, § 43; siehe BSK ZGB II­BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2; CR CC II­ piotet (FN 9), Art. 13a SchlT N 3. 149 BK­BUCher/aeBi-müller (FN 5), Art. 11 ZGB N 83; BSK ZGB II­ BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2; CR CC II­piotet (FN 9), Art. 13a SchlT N 4; sprenGer/enGel (FN 5), 362. Das BGer hat die Frage, ob Art. 13a SchlT ZGB konventionswidrig ist, verschiedent­ lich offengelassen: BGE 150 III 160 E. 8; 149 III 370 E. 3.7.2. 150 sprenGer/enGel (FN 5), 362. 151 sprenGer/enGel (FN 5), 361 f. 152 Siehe heGnaUer (FN 89), 131, wonach es nicht pflichtwidrig gewe­ sen sei, eine entsprechende Klage zu unterlassen, wenn die negati­ ven Gesichtspunkte einer rechtlichen Vaterschaft die positiven überwogen hätten. 153 CR CC II­piotet (FN 9), Art. 13a SchlT N 4; sprenGer/enGel (FN 5), 362 f. 154 Die ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB dürfte im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens mit der EMRK vereinbar gewesen sein. Indes ist die Rechtsprechung des EGMR dynamisch, weshalb sich der In­ halt einer Norm – genauso wie die gesellschaftlichen Anschauun­ gen – mit der Zeit wandeln kann. Das ist im vorliegenden Kontext geschehen. Vgl. dazu fankhaUser (FN 60), 15 m.w.H. sowie SGK BV­looser (FN 137), Art. 190 N 48. 155 Vgl. ernst kramer/rUth arnet, Juristische Methodenlehre, 7. A., Bern 2024, 116. 156 sprenGer/enGel (FN 5), 364; siehe kramer/arnet (FN 155), 133 f. m.w.H.; siehe BGE 122 III 414 E. 3a, wo das BGer offenge­ 475 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 sich die Bestimmung nicht völkerrechtskonform auslegen lässt.157 Bevor diesbezüglich eigene Lösungsansätze prä­ sentiert werden, gilt es, den Umgang des Bundesgerichts mit dieser Problematik zu analysieren.158 C. Zwischenfazit Zusammenfassend ergibt sich, dass der Wortlaut von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zugleich dessen ratio legis wiedergibt. Die Nichtregelung gewisser Fragen ist als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu deuten.159 Indes ist dieses Ergebnis völkerrechtswidrig. Es enthält einer Vielzahl von Kindern die Möglichkeit, ein rechtli­ ches Kindesverhältnis zu ihrem genetischen Vater zu be­ gründen, vor.160 Zudem führt es zu deren erbrechtlicher Diskriminierung. Überdies ist Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB als solcher nicht EMRK­konform, zumal er keine Wieder­ herstellung der abgelaufenen Klagefrist vorsieht und in­ folgedessen allen davon erfassten Kindern ein eigenstän­ diges Handeln verunmöglicht. V. Die Zahlvaterschaft in der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung A. Die bundesgerichtlichen Urteile im Überblick Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass das Bundesgericht Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB in jüngster Zeit die Anwendung versagt. Wie es dieses Vorgehen begrün­ det und wie sich diese Rechtsprechung entwickelt hat, wird nachfolgend dargelegt. lassen hat, ob Bestimmungen des ZGB auf ihre EMRK­Konformi­ tät zu überprüfen sind. Siehe aber BGE 125 III 209 E. 6e, wo zwar ebenfalls offengelassen wurde, ob und wie das ZGB durch die EMRK zu korrigieren sei. Indes sei die Erwähnung des Völker­ rechtsvorrangs in einem bundesgerichtlichen Entscheid betreffend die internationale Rechtshilfe in Strafsachen nicht bedeutungslos. Stattdessen sei daraus ersichtlich, wie das BGer den Konflikt zwi­ schen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst lösen wolle. 157 sUsan emmeneGGer/axel tsChentsCher, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Einleitung, Art. 1–9 ZGB, Bern 2012 (zit. BK­emmeneGGer/tsChentsCher), Art. 1 ZGB N 286; siehe fankhaUser (FN 60), 18. 158 Dazu unten, Ziff. V f. 159 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 348; BSK ZGB I­honsell, Art. 1 N 31, in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Zivilgesetzbuch I, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2022 (zit. BSK ZGB I­Verfasser); kramer/arnet (FN 155), 238 f. 160 kaUfmann (FN 68), 57. Seit dem Inkrafttreten der Revision des Kindesrechts hat das Bundesgericht wiederholt am Klagerechtsaus­ schluss gemäss Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB festgehalten und betont, dieser entspreche dem Willen des Gesetzge­ bers sowie der ratio legis der Bestimmung.161 Über Jahr­ zehnte war es damit für eine Vielzahl von Kindern nicht möglich, ein Kindesverhältnis zu ihrem genetischen Vater zu begründen. In einem nicht amtlich publizierten Urteil aus dem Jahr 2005 liess das Bundesgericht zwar offen, ob der da­ mals eingegangene gesetzgeberische Kompromiss noch begrüssenswert sei.162 Es erachtete die erbrechtliche Dis­ kriminierung eines Zahlkindes dennoch nicht als verfas­ sungswidrig.163 Diese Wertung wandelte sich innert weniger Jahre, wie ein ebenfalls nicht amtlich publizierter Entscheid aus dem Jahr 2012 offenbart.164 Darin hatte das Bundes­ gericht die Vaterschaftsklage eines 1939 geborenen aus­ serehelichen Sohnes zu beurteilen, dessen altrechtliche Unterhaltsklage 1948 gestützt auf die vom Vater erhobene Einrede des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter abge­ wiesen worden war.165 Nach Feststellung der genetischen Vaterschaft im Jahr 2009, die für sich allein zwölf Jahre in Anspruch nahm,166 reichte der Sohn eine Vaterschafts­ klage gegen die Rechtsnachfolger seines 1976 verstorbe­ nen Vaters ein.167 Vor Bundesgericht war einzig strittig, ob ein wichtiger Grund zur Fristwiederherstellung gemäss Art. 263 Abs. 3 ZGB vorgelegen hat.168 Letzteres wurde höchstrichterlich in Anwendung des neuen Kindesrechts bejaht.169 Dies, obschon dem Beschwerdeführer unter Beachtung der ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB die Aktivlegitimation zur Erhebung einer neurechtlichen Vaterschaftsklage hätte abgesprochen werden müssen.170 Das Bundesgericht ging auf die übergangsrechtliche Pro­ blematik indes mit keinem Wort ein und setzte sich damit 161 BGE 124 III 1 E. 2c; vgl. 112 Ia 97 E. 6c; siehe BGer, 2P.256/2004, 7.1.2005, E. 4; sprenGer/enGel (FN 5), 351 f.; yaCoUBian (FN 9), 8 f. 162 BGer, 2P.256/2004, 7.1.2005, E. 4. 163 BGer, 2P.256/2004, 7.1.2005, E. 4; kritisch dazu peter Breit- sChmid, Entwicklungen im Erbrecht, SJZ 2006, 103 ff., 104. 164 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012. 165 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, SV lit. A f. 166 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, SV lit. C ff.; dazu auch reGina e. aeBi-müller, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundes­ gerichts im Jahr 2012: Kindesrecht, ZBJV 2013, 641 ff., 642 f. 167 Zunächst versuchte der Beschwerdeführer, die Vaterschaft im Zi­ vilstandsregister eintragen zu lassen. Dazu BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, SV lit. H f. 168 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, E. 4. 169 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, E. 4.4. 170 sprenGer/enGel (FN 5), 357. 476 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 zu seiner früheren Rechtsprechung in Widerspruch, ohne explizit eine Praxisänderung vorzunehmen.171 Dieses Vorgehen wiederholte es in einem weiteren nicht amtlich publizierten Entscheid aus dem Jahr 2017.172 Die 1964 geborene Tochter reichte nach dem Tod ihres Zahlvaters, zu dem sie ab dem 25. Lebensjahr eine gute Beziehung pflegte, eine Vaterschaftsklage ein.173 Das Bundesgericht fokussierte sich erneut auf die Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB. Die Unkenntnis der Beschwer­ deführerin über die Rechtslage betreffend die altrecht­ liche Zahlvaterschaft wurde nicht als wichtiger Grund qualifiziert, der ein 31-jähriges Untätigbleiben zu recht­ fertigen vermochte.174 Im Unterschied zum ersterwähn­ ten Urteil befasste sich das Bundesgericht zumindest am Rande mit Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB.175 Es legte ihn – soweit ersichtlich – erstmals rein grammatikalisch aus und erwog, die Beschwerdeführerin, die 1964 geboren wurde, sei vom Anwendungsbereich dieser übergangs­ rechtlichen Bestimmung nicht erfasst gewesen.176 Das hätte sie bereits 1982, als sie sich bei den Behörden über ihren Vater erkundigt habe, feststellen können, zumal die Gesetzes revision sowie das Ende der Übergangsfrist gem. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB damals noch nicht lan­ ge zurückgelegen hätten.177 Die Beschwerdeführerin zog das Urteil an den EGMR weiter. Dort unterlag sie indes aufgrund der Tatsache, dass Letzterer Art. 263 ZGB als EMRK-konform qualifiziert hat.178 Eine Auseinanderset­ zung mit Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB fand vor dem EGMR bedauerlicherweise nicht statt.179 Seither ist eine ganze Serie von bundesgerichtlichen Urteilen, die sich mit verschiedensten Fragen rund um die altrechtliche Zahlvaterschaft auseinandersetzen, ergan­ gen. Ihnen allen gemein ist, dass sie von der Zulässigkeit 171 Ausführlich dazu sprenGer/enGel (FN 5), 358 f.; dazu auch yaCoU- Bian (FN 9), 11 f. 172 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017. 173 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, SV lit. A f. 174 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.2.2. Das Bundesgericht erwog diesbezüglich, dass die Beschwerdeführerin – wenn sie sich früher über den Inhalt des Zivilstandsregisters informiert hätte – genauso wie nach dem Tod ihres genetischen Vaters einen Anwalt hätte kon­ sultieren können. Des Weiteren sei verwunderlich, dass der Be­ schwerdeführerin anlässlich ihrer Heirat – die vor dem Kennenler­ nen des Vaters erfolgt sei – die fehlende Eintragung der rechtlichen Vaterschaft nicht aufgefallen sei. 175 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.3; sprenGer/enGel (FN 5), 356; yaCoUBian (FN 9), 13. 176 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.3.2; sprenGer/enGel (FN 5), 356. 177 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.3.2. 178 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 35; sprenGer/enGel (FN 5), 355. 179 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 35; sprenGer/enGel (FN 5), 355; yaCoUBian (FN 9), 13. einer neurechtlichen Vaterschaftsklage auch für unter al­ tem Recht geborene Kinder ausgehen, die die Vorausset­ zungen von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht erfüllen. In einem ersten Entscheid war eine letztwillige Ver­ fügung zu beurteilen, in der der 1940 geborene Erblasser als gesetzliche Erben drei Personen (geb. 1966, 1968 und 1972) nannte, die er als seine Nachkommen bezeichnet hat. Im Zivilstandsregister waren die drei Kinder indes nicht als solche verzeichnet; es bestand stattdessen nur eine altrechtliche Zahlvaterschaft. Die testamentarische Willenserklärung wurde von den Zivilstandsbehörden zu­ folge Unklarheit nicht als Vaterschaftsanerkennung qua­ lifiziert. Stattdessen wurde die erwähnte Formulierung als reine Erbeinsetzung betrachtet.180 Das Bundesgericht bestätigte diese Auffassung,181 erwog indes, dass den Be­ schwerdeführern der Klageweg offenstehe.182 Der nächste – amtlich publizierte – Entscheid hat internationalprivatrechtlichen Charakter.183 Der in der Schweiz wohnhafte Vater der 1967 in Deutschland gebo­ renen, ausserehelichen Tochter begründete im gleichen Jahr eine Zahlvaterschaft nach deutschem Recht und ver­ pflichtete sich zur Bezahlung von Unterhalt. Nachdem er im Jahr 2016 verstorben war, gelangte die ausserehe­ liche Tochter an das zuständige Zivilstandsamt in der Schweiz und verlangte die Eintragung des in Deutsch­ land begründeten Kindesverhältnisses. Diesem Anliegen wurde erst vor Verwaltungsgericht stattgegeben, worauf die Erbengemeinschaft des Vaters den Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen hat.184 Dieses erwog, dass die Anerkennung der deutschen Übergangsregelung, die eine rückwirkende Aufwertung von Zahlvaterschaften be­ inhaltet hat, keinen Ordre­public­Verstoss darstellt.185 Die Frage, ob das hiesige Übergangsrecht mit der BV und der EMRK vereinbar sei, liess es mangels Relevanz im zu be­ urteilenden Fall hingegen unbeantwortet.186 In BGer 5A_764/2022 vom 3. Juli 2023 erhob die 1963 geborene Tochter mit altrechtlich begründeter Zahl­ vaterschaft im Jahr 2022 eine Zivilstandsbereinigungs­ 180 Zum Ganzen BGer, 5A_631/2021, 20.6.2022, SV lit. A f. 181 Kritisch dazu reGina e. aeBi-müller, Rechtsprechung des Bun­ desgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, Jusletter vom 6.3.2023, N 56 ff.; BreitsChmid (FN 6), 351 Fn 22; ebenso philippe meier/thomas häBerli, Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes­ und Erwachsenenschutzrecht (Mai bis August 2022), ZKE 2022, 368 ff., 372 f. 182 BGer, 5A_631/2021, 20.6.2022, E. 3.4. 183 BGE 149 III 370; dazu reGina e. aeBi-müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, Jusletter vom 12.2.2024, N 50 f. 184 Zum Ganzen BGE 149 III 370, SV lit. A ff. 185 BGE 149 III 370 E. 3.6.3. 186 BGE 149 III 370 E. 3.7.2. 477 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 klage, nachdem ihr Vater im Jahr 2021 verstorben war. Diese wurde aufgrund des Vorrangs der Vaterschaftsklage abgewiesen.187 Eine Aufwertung der altrechtlichen Zahl­ vaterschaft zu einem Kindesverhältnis im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit fällt gemäss Bundesgericht ausser Betracht.188 Es verwies die Beschwerdeführerin in­ des auf den Weg der Vaterschaftsklage, indem es erwog, die Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf altrecht­ liche Sachverhalte sei EMRK­konform.189 Ob mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus den Jahren 2012 und 2017 eine Praxisänderung beabsichtigt war, liess das Bundesgericht dennoch ausdrücklich offen.190 In BGE 150 III 160 stellte sich das Bundesgericht auf den Standpunkt, es sei zutreffend, dass der vor dem 1. Ja­ nuar 1968 geborene Beschwerdeführer die altrechtlich begründete Zahlvaterschaft gestützt auf Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht habe neuem Recht unterstellen können. Indes sei in jüngerer Rechtsprechung die Vaterschafts­ klage dessen ungeachtet nicht abgewiesen, sondern nach Massgabe von Art. 263 Abs. 3 ZGB beurteilt worden.191 Deshalb hätte er eine Vaterschaftsklage erheben können und müssen; eine vorfrageweise Begründung des Kindes­ verhältnisses im Rahmen eines Herabsetzungsverfahrens sei demgegenüber ausgeschlossen.192 B. Würdigung Die bundesgerichtliche Rechtsprechung vermag weder in ihrer Begründung noch im Ergebnis vollumfänglich zu überzeugen. In den beiden Urteilen, mit denen das Bun­ desgericht einen Richtungswechsel vollzogen hat,193 wur­ de dieses Vorgehen weder als solches benannt noch me­ thodisch schlüssig begründet.194 Dass die Antwort auf die Frage, ob das Bundesgericht damit eine Praxisänderung beabsichtigt hat, bis heute ausdrücklich offengelassen195 bzw. nicht explizit beantwortet wird,196 läuft ferner dem 187 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.5. 188 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.3; dazu auch OGer ZH, LZ230048, 15.1.2024, E. 4. 189 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.5. 190 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.5; ausführlicher zum Ganzen aeBi-müller (FN 6), 215 f.; siehe auch yaCoUBian (FN 9), 14. 191 BGE 150 III 160 E. 4.6.2, E. 7.4. 192 BGE 150 III 160 E. 7.4.1, E. 7.2; ausführlich dazu philippe meier/ thomas häBerli, Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes­ und Erwachsenenschutzrecht, ZKE 2024, 177 ff., 179 f.; ausführlich dazu auch yaCoUBian (FN 9), 15 ff. 193 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, sowie 5A_423/2016, 7.3.2016. 194 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 496. 195 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.5. 196 Obschon BGE 150 III 160 und damit das aktuellste in diesem Kon­ text ergangene höchstrichterliche Urteil amtlich publiziert wurde, Gebot der Rechtssicherheit krass zuwider.197 Ausserehe­ liche Kinder ohne Registervater sind weiterhin mit Pro­ zessrisiken konfrontiert, zumal nicht mit Sicherheit klar ist, ob dieser Richtungswechsel auch in ihrem Fall an­ wendbar sein wird.198 Selbst wenn dem so ist, beurteilt das Bundesgericht in jedem Einzelfall gesondert, ob wichti­ ge Gründe für eine Fristwiederherstellung i.S.v. Art. 263 Abs. 3 ZGB vorliegen.199 Dabei lässt es – wie aus dem Ur­ teil «Lavanchy» hervorgeht200 – ausser Acht, dass Kinder, die von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht erfasst sind, bis zur impliziten Praxisänderung zur Erhebung einer neu­ rechtlichen Vaterschaftsklage nicht legitimiert waren.201 Ebenso verhält es sich mit denjenigen, deren Mutter oder Vormund die zweijährige Klagefrist ungenutzt verstrei­ chen liess. Die Aktivlegitimation hat das Bundesgericht den betroffenen Kindern erstmals bzw. erneut im Jahr 2012 und damit 36 Jahre nach Inkrafttreten dieser Bestim­ mung – implizit – erteilt.202 Ein vorheriges Untätigblei­ ben darf deshalb nicht zu Lasten dieser Kinder ausgelegt werden.203 Die Praxisänderung wurde jedoch nicht als solche bezeichnet.204 Die Urteile, mit denen sie de facto vollzogen wurde, sind nicht amtlich veröffentlicht wor­ den.205 Laien, die von dieser Rechtsprechung betroffen sind, dürften davon kaum (ausreichend) Kenntnis erhal­ ten haben. Denkt man die Rechtsprechung des Bundesge­ richts folgerichtig zu Ende, müsste das weitere Zuwarten mit der Einreichung einer Vaterschaftsklage bis zum Tod des genetischen Vaters dennoch zu Lasten der betroffenen Kinder ausgelegt werden. Ein wichtiger Grund zur Frist­ wiederherstellung wäre regelmässig zu verneinen. Damit hat das Bundesgericht zwar das Tor für die Begründung eines Kindesverhältnisses zum genetischen Vater für un­ ter altem Recht geborene aussereheliche Kinder geöffnet; kann darin m.E. keine Praxisänderung erblickt werden. Das Bun­ desgericht hat lediglich seine bisherige Rechtsprechung zusam­ mengefasst, ohne zu prüfen, ob die darin angeführten Argumente so gewichtig sind, dass eine Rechtsprechungsänderung gerechtfertigt wäre. A.M. yaCoUBian (FN 9), 15 ff., 18 f., der jedoch eingesteht, dass das Bundesgericht auch diesen Entscheid nicht als Praxisände­ rung gekennzeichnet habe. 197 Siehe auch yaCoUBian (FN 9), 31. 198 Siehe aeBi-müller (FN 6), 215 f. 199 Dazu oben, Ziff. V.A.; aus der kantonalen Rechtsprechung siehe OGer ZH, LF190083, 13.1.2020, E. 4.2; LZ230048, 15.1.2024, E. 4. 200 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017. 201 Dazu OGer ZH, LF180025, 7.5.2018, E. 4.1; ebenso yaCoUBian (FN 9), 30. 202 Dazu ausführlich sprenGer/enGel (FN 5), 356 ff., 358. 203 Dazu auch sprenGer/enGel (FN 5), 358. 204 Ebenso yaCoUBian (FN 9), 18. 205 Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 359. 478 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 die Öffnung ist jedoch so eng, dass nur wenigen Kindern Einlass gewährt wird.206 Abschliessend lässt sich festhalten, dass das Bundes­ gericht einen Richtungswechsel vollzogen hat, der als Signal für eine künftige Praxisänderung gedeutet werden kann.207 Das «law in the books» und das «law in action» fallen damit seit geraumer Zeit auseinander.208 Eine aus­ drückliche Begründung dafür fehlt bis heute. Primäres Ziel dieses undurchsichtigen Vorgehens scheint gewesen zu sein, einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK zu vermeiden. Das ist dem Bundesgericht gelungen.209 Nicht gelungen ist es ihm hingegen, einen überzeugenden Weg zu im­ plementieren, der in ähnlich gelagerten Fällen gegangen werden kann und zu angemessenen Ergebnissen führt. Vor diesem Hintergrund sind sodann die Handlungs­ optionen zu beleuchten, die Gerichten, dem Gesetzgeber und den direkt Betroffenen offenstehen, um das Ziel, un­ ter altem Recht geborenen Kindern eine rechtliche Vater­ schaft zu ermöglichen, zu erreichen. VI. Rechtliche Väter für alle? – Handlungsoptionen A. Handlungsoptionen für (Zahl-)Väter Obschon die bundesgerichtliche Rechtsprechung viele Fragen aufwirft, ist zumindest klar, dass (Zahl­)Vätern weiterhin die Möglichkeit offensteht, ihre ausserehelichen Kinder zu anerkennen und auf diesem Weg ein rechtliches Kindesverhältnis zu ihnen zu begründen.210 Die Umstände der Geburt des Kindes sind seit Inkrafttreten des neuen Kindesrechts nicht mehr von Bedeutung, weshalb auch ein durch Ehebruch oder Inzest gezeugtes Kind anerkannt werden kann.211 Die Anerkennung kann entweder durch eine Erklärung vor dem Zivilstandsamt, durch letztwillige Verfügung oder, wenn eine Vaterschaftsklage hängig ist, vor Gericht 206 Das vom Bundesgericht via Art. 263 Abs. 3 ZGB für unter altem Recht geborene Kinder eröffnete Recht, ein Kindesverhältnis zum Vater zu begründen, ist daher als theoretisch und illusorisch zu be­ zeichnen. 207 A.M. im Jahr 2022 noch sprenGer/enGel (FN 5), 359, die jedoch erst die Urteile aus dem Jahr 2012 und 2017 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR analysiert haben. 208 Vgl. reiser (FN 87), 74. 209 Siehe yaCoUBian (FN 9), 27, wonach das Bundesgericht durch die Nichtanwendung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB die Frage nach der Konventionswidrigkeit der Norm implizit bejaht habe. 210 BGer, 5A_631/2021, 20.6.2022, E. 3. 211 Dazu oben, Ziff. IV.A.; dazu auch BSK ZGB I­sChwenZer/Cottier (FN 159), Art. 260 N 6. erfolgen (Art. 260 Abs. 3 ZGB). Die erste und die letzte Möglichkeit bereiten in der Praxis kaum Schwierigkei­ ten, weil das zuständige Zivilstandsamt oder das Gericht im Zweifelsfall auf eine klare Äusserung des Zahlvaters hinwirken.212 Soll ein aussereheliches Kind hingegen tes­ tamentarisch anerkannt werden, muss die entsprechende Willenserklärung gemäss höchstrichterlicher Rechtspre­ chung so klar wie möglich formuliert sein, damit der Wil­ le, ein Kindesverhältnis zu begründen, daraus eindeutig hervorgeht.213 In der notariellen Beratungspraxis gilt es daher, zwecks Vermeidung von Haftungsfällen anlässlich der Nachlass­ planung abzuklären, wer die rechtlichen Kinder eines Erblassers sind.214 Hat Letzterer aussereheliche Kinder, die vor dem 1. Januar 1978 geboren wurden, ist es ratsam, sich einen aktuellen Auszug aus dem Zivilstandsregister vorlegen zu lassen. Wurden aussereheliche Kinder im Ausland geboren, sind zudem internationalprivatrecht­ liche Aspekte zu berücksichtigen. Im Zweifelsfall, d.h., wenn nicht vollständig klar ist, welche Wirkungen einer ausländischen Zahlvaterschaft aktuell zukommen, drängt es sich auf, ein im Ausland geborenes Kind im Testa­ ment ausdrücklich anzuerkennen, damit es nach dem Tod des Erblassers nicht zu unerwünschten Erbschaftssteuern kommt. Zusammenfassend sind aussereheliche, vor Inkraft­ treten des neuen Rechts geborene Kinder im eigenhän­ digen oder öffentlich beurkundeten Testament in dubio ausdrücklich und unmissverständlich anzuerkennen. Eine entsprechende Klausel könnte wie folgt lauten: «Hiermit anerkenne ich XY (Name, Vorname, Adresse des Kindes), die/der am (Geburtsdatum des Kindes) von YZ (Name, Vorname, Adresse und Geburtsdatum der Mutter) in (Geburtsort des Kindes) geboren wurde, als mein recht­ liches Kind und begründe damit ein rechtliches Kindes­ verhältnis.» In Zukunft wäre es wünschenswert, wenn das Bundes­ gericht die Hürden für eine testamentarische Anerkennung ausserehelicher Kinder durch Zahlväter senken und be­ reits die blosse testamentarische Erwähnung eines Kindes als Nachkomme, gesetzlicher Erbe o.Ä. als Anerkennung i.S.v. Art. 260 Abs. 3 ZGB qualifizieren würde.215 Damit würde der Tatsache Rechnung getragen, dass Übergangs­ 212 Art. 16 Abs. 5 ZStV; Art. 56 ZPO. 213 BGer, 5A_631/2021, 20.6.2022, E. 3.2 m.w.H.; BSK ZGB I­sChwen- Zer/Cottier (FN 159), Art. 260 N 16; CHK ZGB­lötsCher/ reiCh (FN 126), Art. 260 N 8. 214 Siehe meier/häBerli (FN 181), 373. 215 Ausführlich dazu peter BreitsChmid, Erbrechtliche Paralipome­ na – Begrüssung zum 16. Schweizerischen Erbrechtstag, successio 2021, 326 ff., 329 f.; sprenGer/enGel (FN 5), 368. 479 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 recht nicht volkstümlich und Laien oft nicht bekannt ist.216 Der strenge Formalismus, den das Bundesgericht derzeit verfolgt, wird diesem Umstand nicht gerecht. B. Handlungsoptionen für Gerichte Die von der Problematik potentiell betroffenen Erblasser sowie deren Kinder sind sich der beinahe vor 50 Jahren kodifizierten übergangsrechtlichen Regelung – wie darge­ legt – des Öfteren nicht bewusst.217 Eine freiwillige An­ erkennung des ausserehelichen Kindes unterbleibt daher teilweise oder erfolgt in einer letztwilligen Verfügung nicht ausdrücklich genug. Aufgrund des fortgeschrittenen Alters von (Zahl­)Vätern könnten sich Gerichte infolge­ dessen künftig nach deren Versterben immer häufiger mit Vaterschaftsklagen von ausserehelichen Kindern kon­ frontiert sehen.218 Im Rahmen dieser Gerichtsverfahren erscheint eine Neubeurteilung der Rechtslage i.S.e. expliziten Praxis- änderung angesichts der gewandelten gesellschaftlichen Wertvorstellungen, aber auch um internationalen Ver­ pflichtungen Rechnung zu tragen, von Nöten.219 Es ist nämlich die Aufgabe der Gerichte, das Recht nicht derart veralten zu lassen, dass es zu Unrecht wird.220 Das hat das Bundesgericht erkannt, weshalb es Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB seit einigen Jahren die An­ wendung versagt und altrechtliche Sachverhalte unter Art. 261 ff. ZGB subsumiert.221 Indes begründet es dieses Vorgehen nicht.222 Dies, obschon die Unvereinbarkeit die­ ser Bestimmung mit der EMRK zur Notwendigkeit einer Praxisänderung führt und sie rechtfertigt.223 Wie das Bun­ desgericht die implizit vollzogene Praxisänderung künftig dogmatisch begründen und EMRK­konform anwenden könnte, wird daher im Weiteren untersucht. Die Nichtanwendung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB berührt den Geltungsbereich der sonstigen übergangs­ rechtlichen Vorschriften nicht. Daher ist fraglich, ob de­ ren Geltung bereits in einer EMRK­konformen Lösung 216 Siehe heGnaUer (FN 89), 122. 217 BreitsChmid (FN 6), 351 Fn 22; meier/häBerli (FN 181), 372 f. 218 Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 368. 219 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 491. 220 walther BUrCkhardt, Aufsätze und Vorträge 1910–1938, Bern 1970, 95; vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 174; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 41 m.w.H. 221 Dazu ausführlich oben, Ziff. V.A. 222 Vgl. thomas proBst, Die Änderung der Rechtsprechung, Diss. St. Gallen 1992, Basel 1993, 280 f., wonach dürftig oder nicht be­ gründete Rechtsauffassungen in bundesgerichtlichen Urteilen die Wahrscheinlichkeit für eine künftige Praxisänderung erhöhen. 223 Zur EMRK­Widrigkeit von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB ausführlich oben, Ziff. IV.A.4.b.; siehe sprenGer/enGel (FN 5), 360, 364. mündet, zumal die vorliegend interessierenden Sachver­ halte intertemporalrechtlicher Natur sind und auch künf­ tig bleiben werden. Wird Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht angewandt, kommt Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zum Zug. Demgemäss sind Entstehung und Wirkungen des Kindesverhältnisses mit Inkrafttreten des neuen Gesetzes nach neuem Recht zu beurteilen. Dieser Artikel geht als lex specialis den all­ gemeinen übergangsrechtlichen Bestimmungen (Art. 1 bis 4 SchlT ZGB) vor.224 Er lässt sich EMRK­konform auslegen, indem allen ausserehelichen Kindern, die un­ ter altem Recht nicht mit Standesfolge anerkannt worden sind, für die Zeit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts ein Klagerecht i.S.v. Art. 261 ff. ZGB zur Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater eingeräumt wird.225 Die verwandtschaftliche Beziehung, die dem Kindesver­ hältnis als Rechtsverhältnis i.S.v. Art. 3 SchlT ZGB zu­ grunde liegt, besteht nämlich auch dann fort, wenn das Klagerecht des Kindes nach altem Recht verwirkt ist oder eine Unterhaltsklage rechtskräftig abgewiesen wurde (Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB).226 Diese altrechtlich entstan­ denen Tatsachen sind daher nicht als endgültig zu quali­ fizieren.227 Damit steht allen ausserehelichen Kindern mit Inkrafttreten des neuen Rechts unter Heranziehung von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB die Vaterschaftsklage nach Art. 261 ff. ZGB offen. Diese Lösung lässt sich nicht nur mit dem Wortlaut sowie der Systematik des Gesetzes (Art. 1 und 3 SchlT ZGB) vereinbaren, sondern sie steht auch mit dem Sinn der Norm in Übereinstimmung. Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB bezweckt, der Abstammung mit Inkrafttreten des neuen Rechts die Wirkungen eines Kindesverhältnisses zu ver­ leihen.228 Diese Wirkungen sollten nach neuem Recht ungeachtet allfälliger altrechtlicher Tatsachen (bspw. Fristversäumnisse) eintreten können,229 was durch die vorgeschlagene Praxisänderung gewährleistet werden würde. Dass dies den Materialien widerspricht, ist im Rahmen einer EMRK­konformen Auslegung nicht von Belang,230 da die darin enthaltenen Wertungen sowie die daraus resultierte Kompromisslösung Art. 8 EMRK zuwi­ derlaufen.231 224 CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 6. 225 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 189 ff. 226 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 189 f., 191; tUor et al. (FN 97), § 120 N 8. 227 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103. 228 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102. 229 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102. 230 Vgl. kramer/arnet (FN 155), 162 f. 231 Dazu oben, Ziff. IV.A.4.b. 480 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 In Anwendung von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB könnten folglich alle ausserehelichen Kinder mit und ohne Zahl­ vater sowie ungeachtet ihres Alters eine Vaterschaftskla­ ge erheben. Da eine entsprechende Praxisänderung fast 50 Jahre nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgen würde, hätten alle davon betroffenen Kinder ihr ursprüng­ liches Klagerecht nach Art. 263 Abs. 1 ZGB bereits ver­ wirkt.232 Das ist unbefriedigend.233 Zu beachten ist jedoch, dass Kinder, die vom Regelungsbereich von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB erfasst waren, ebenso wenig selbstän­ dig eine Unterstellungsklage erheben konnten. Die Kla­ gefrist war so kurz bemessen, dass kein Kind vor deren Ablauf die Urteilsfähigkeit zur eigenständigen Erhebung einer Vaterschaftsklage erlangen konnte.234 Ergo würde die Praxisänderung alle ausserehelichen Kinder in dieser Hinsicht zumindest gleichstellen. Um eine EMRK­konforme Lösung zu erreichen, wäre diesem unbefriedigenden Umstand durch eine extensive Auslegung von Art. 263 Abs. 3 ZGB Rechnung zu tra­ gen.235 So könnte in allen davon erfassten Fällen die öf­ fentlich bekanntzumachende Praxisänderung236 als solche während eines Jahres (oder länger) als wichtiger Grund zur Fristwiederherstellung qualifiziert werden.237 Danach könnte Art. 263 Abs. 3 ZGB auf übergangsrechtliche Sachverhalte so angewandt werden, dass geprüft wird, ob wichtige Gründe eine Klageerhebung innert eines Jahres (oder einer entsprechend längeren Frist) seit Publikation der expliziten Praxisänderung verhindert haben. Denkbar wäre ferner, die Praxisänderung auf unbestimmte Zeit als wichtigen Grund für die Fristwiederherstellung zu wer­ ten. Damit würde der Tatsache Rechnung getragen, dass trotz Veröffentlichung der neuen Rechtsprechung diverse Laien hiervon keine (ausreichende) Kenntnis erlangen werden.238 Obschon die letztgenannte Lösung im Ergebnis 232 Siehe CHK ZGB­lötsCher/reiCh (FN 126), Art. 263 N 1. 233 sprenGer/enGel (FN 5), 366, erachten diesen Umstand gar als EMRK­widrig. 234 sprenGer/enGel (FN 5), 365; vgl. Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 48. 235 sprenGer/enGel (FN 5), 365. 236 Ausführlich dazu sprenGer/enGel (FN 5), 365; siehe yaCoUBian (FN 9), 31, der in der Konventionswidrigkeit der Bestimmung und der damit einhergehenden Kehrtwende des Bundesgerichts für Kin­ der, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts älter als 10 Jahre alt waren, einen wichtigen Grund i.S.v. Art. 263 Abs. 3 ZGB erblickt. 237 Ausführlich zum richterlichen Übergangsrecht proBst (FN 222), 707 ff., 719, wonach materielles Interimsrecht für die Übergans­ phase besondere materiellrechtliche Regeln schaffe. 238 Vgl. Expert­inn­engruppe (FN 1), 11, die die Vaterschaftsklage de lege ferenda an keine Frist binden wollen. Vgl. auch BSK ZGB I­ sChwenZer/Cottier (FN 159), Art. 262 N 6, wonach in den meisten ausländischen Rechtsordnungen die Vaterschaftsklage an keine überzeugender ist, erscheint die ersterwähnte Möglichkeit eher mit der restriktiven Anwendungspraxis zu Art. 263 Abs. 3 ZGB239 sowie dem Gebot der Rechtssicherheit ver­ einbar. Der Ansatz des Bundesgerichts, das seine implizite Praxisänderung rückwirkend anwendet und den Betrof­ fenen indirekt anlastet, diese nicht bereits vor Jahrzehn­ ten vorhergesehen zu haben,240 führt hingegen erneut zu EMRK­ widrigen Ergebnissen.241 Diese bilden jedoch ge­ rade den Anlass für die in Frage stehende Praxisänderung. Das gilt es bei der künftigen Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf intertemporalrechtliche Sachverhalte zu berücksichtigen. Die vorgeschlagene Praxisänderung rechtfertigt sich im Übrigen auch deshalb, weil die ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB derart eindeutig ist, dass dessen EMRK­ konforme Auslegung ausgeschlossen erscheint.242 Zwar wäre denkbar, ihn im Rahmen einer völkerrechtskon­ formen Korrektur um eine Wiederherstellungsfrist i.S.v. Art. 263 Abs. 3 ZGB zu ergänzen.243 Dies würde jedoch weiterhin keine Lösung für all jene Fälle bieten, die von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB von vornherein nicht erfasst sind.244 Daher müsste Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zumin­ dest in diesem Kontext die Anwendung versagt werden, womit die vorstehende Lösung, die in einer Anwendung von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB mündet, zum Zug käme.245 Um die ausserehelichen Kinder nicht – wie unter Geltung Frist gebunden sei. Vgl. dazu auch EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, Minderheitsmeinung, § 16 m.w.H. 239 BGE 132 III 1 E. 2.2; BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.2.1; CHK ZGB­lötsCher/reiCh (FN 126), Art. 263 N 3; siehe aber BGer, 5A_35/2024, 3.10.2024, E. 5.5, wo das BGer es als entschuldbar erachtete, dass der Sohn erst neun Monate, nachdem ihm seine Mutter die Identität des genetischen Vaters mitgeteilt hatte, eine Va­ terschaftsklage einreichte. 240 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2021, E. 5.2.2. 241 Die Möglichkeit, eine rechtliche Vaterschaft zu begründen, wird davon betroffenen Kindern nämlich nur in der Theorie gewährt. Ähnlich yaCoUBian (FN 9), 30 f. 242 Vgl. kramer/arnet (FN 155), 163. 243 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 264 zur verfassungskonformen Korrektur von Gesetzen sowie N 285 f. zur völkerrechtskonformen Auslegung von Gesetzen. 244 sprenGer/enGel (FN 5), 365 f. 245 A.M. sprenGer/enGel (FN 5), 364 ff., die Art. 13a SchlT ZGB nicht gänzlich die Anwendung versagen, sondern für darunterfallende Kinder um eine Wiederherstellungsfrist i.S.v. Art. 263 ZGB ergän­ zen wollen, wogegen den nicht davon erfassten Personen bis zum Tätigwerden des Gesetzgebers ein zeitlich unlimitiertes Klagerecht zustehen soll. M.E. wird dabei ausser Acht gelassen, dass dadurch zumindest eine partielle Nicht­Anwendung von Art. 13a SchlT ZGB resultiert, womit richtigerweise vor der Annahme einer zeit­ lich unbefristeten Klagefrist die sonstigen (EMRK­konformen) Übergangsbestimmungen zu konsultieren wären. 481 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 des alten Rechts – in verschiedene Kategorien zu untertei­ len, ist der erste Lösungsansatz m.E. zu bevorzugen, auch wenn beide Vorgehensweisen schlussendlich in einer ex­ tensiven Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf über­ gangsrechtliche Fälle münden.246 Das Bundesgericht könnte die dargelegte Praxisände­ rung mit einem Appell an den Gesetzgeber verbinden, als­ bald tätig zu werden und die EMRK­widrige Rechtslage zu beheben. Bis dahin wäre Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zufolge EMRK­Widrigkeit die Anwendung zu versa­ gen.247 Dieses Vorgehen wäre im Gegensatz zur aktuellen bundesgerichtlichen Praxis methodenehrlich und nach­ vollziehbar.248 Diejenigen Kinder, die nach erfolgter Praxisänderung erfolgreich eine Vaterschaftsklage erheben, würden rück­ wirkend auf den Zeitpunkt ihrer Geburt ein Kindesver­ hältnis zum Registervater begründen, dessen Wirkungen zweigeteilt wären.249 Letzteres wäre indes heute nicht mehr von Bedeutung, weil die Wirkungen des Kindesver­ hältnisses i.e.S. wie bspw. das Besuchsrecht zufolge Voll­ jährigkeit der Betroffenen nicht mehr greifen würden.250 Von Belang wäre stattdessen vor allem die gesetzliche Erbberechtigung, die für alle Kinder, deren Vater nach 246 Siehe aber yaCoUBian (FN 9), 27 ff., wonach aufgrund der Kon­ ventionswidrigkeit von Art. 13a SchlT ZGB alle ausserehelichen Kinder, die aus übergangsrechtlichen Gründen nur kurz oder nie eine Vaterschaftsklage erheben konnten, hierzu in unmittelbarer bzw. in analoger Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB berechtigt seien. Auch dieser Autor befasst sich indes nicht mit der direkten Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB auf entsprechende Konstellationen, die im Ergebnis zur direkten Anwendbarkeit von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf alle unter altem Recht geborenen, recht­ lich vaterlosen Kinder führt. 247 Vgl. kramer/arnet (FN 155), 134. 248 Davon auszunehmen wären lediglich jene Fälle, in denen die Un­ terstellungsklage unter neuem Recht fristgerecht erhoben, aber be­ reits abgewiesen worden ist, weil der Zahlvater den Beweis seiner Nicht­Vaterschaft erbracht hat (Art. 13a Abs. 2 SchlT ZGB). Dies­ falls hätte die Klage, selbst wenn sie von der Praxisänderung er­ fasst wäre, keine Erfolgschancen. 249 Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB; Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 105; aeBi-müller (FN 166), 643; siehe sprenGer/enGel (FN 5), 369 Fn 130, die die Entstehung des Kindesverhältnisses auf den Zeit­ punkt der Geburt oder auf den 28. November 1974 befürworten, da die EMRK damals für die Schweiz in Kraft getreten ist. 250 Der Unterhaltsanspruch erlischt mit dem Tod des Registervaters. Dazu statt vieler BSK ZGB I­foUntoUlakis (FN 159), Art. 277 N 7. Ob die rechtliche Mutter gegenüber dem lebenden Registerva­ ter einen Bereicherungsanspruch geltend machen kann, da sie für den gesamten Kindesunterhalt allein aufgekommen ist, ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht geklärt. Vgl. zum Berei­ cherungsanspruch des einstigen Registervaters gegenüber dem an­ erkennenden genetischen Vater BGE 129 III 646 E. 4.2; BSK OR I­ sChUlin/voGt, Art. 62 N 8, in: Corinne Widmer Lüchinger/David Oser (Hrsg.), Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2019. dem 1. Januar 1978 verstorben ist, nach neuem Recht zu beurteilen ist.251 Im Erbrecht hätte die Praxisänderung insbesondere zur Folge, dass diverse bereits abgewickelte Nachläs­ se252 neu aufgerollt werden könnten.253 Letzteres könnte wiederum zu komplexen Fragen führen, was jedoch in Kauf zu nehmen ist.254 Die Rechtskonformität und die inhaltliche Richtigkeit dieser Entscheidungen wiegen schwerer als die Postulate der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes.255 Zu beachten ist ferner, dass das Rückwirkungsverbot i.S.v. Art. 1 SchlT ZGB nicht die Rechtsprechung betrifft.256 Überdies besteht seitens der davon betroffenen Erben kein schutzwürdiger Anspruch auf Beibehaltung eines Status, der auf einem diskriminie­ renden Ausschluss ausserehelicher Kinder von ihrem Erb­ recht beruht.257 Letztere wurden bereits um die übrigen Wirkungen des Kindesverhältnisses beraubt. Ihnen nach dem Tod ihres genetischen Vaters aufgrund einer verspä­ teten Praxisänderung seitens des Bundesgerichts auch ihr Erbe vorzuenthalten, rechtfertigt sich nicht. Mit einer einjährigen (oder längeren) extensiven Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf altrechtliche Sachverhalte wür­ de überdies dem Gebot der Rechtssicherheit ausreichend Rechnung getragen. Diese Rechtsprechung würde einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Interesse des Kindes, einen Registervater zu haben, und den Interessen der Erben an der Aufrechterhaltung des abgewickelten Nachlasses ermöglichen. 251 Art. 15 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB; BSK ZGB II­BornhaUser/Breit- sChmid (FN 9), Art. 15/16 SchlT N 1. 252 Ist der Vater bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts gestorben, hat es bei der damals erfolgten Nachlassteilung sein Bewenden. Dazu heGnaUer (FN 89), 135. 253 Das wäre auch erbschaftssteuerrechtlich von Belang, zumal gewis­ se Kinder, die von ihrem genetischen Vater oder dessen Verwandt­ schaft geerbt haben, u.U. hohe Erbschaftssteuern bezahlen mussten. Diese erweisen sich mit der Begründung eines Kindesverhältnisses zum Verstorbenen als ungerechtfertigt. Allenfalls wären in diesem Kontext Revisions­ oder Berichtigungsverfahren einzuleiten (siehe statt vieler Art. 220 StG/SG). Indes sind diese Verfahren vielfach fristgebunden und die Fristen bis dato u.U. verwirkt. Ob die Ver­ wirkung durch eine grosszügige Auslegung der jeweiligen kantona­ len Bestimmungen verhindert werden kann, wird nach einer allfäl­ ligen Praxisänderung zu klären sein. Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 369. 254 Siehe aeBi-müller (FN 166), 643; kritisch dazu BSK ZGB II­ BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2. 255 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 495 f.; vgl. kramer/arnet (FN 155), 329 ff. 256 BGE 90 II 295 E. 6; BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 495 m.w.H. 257 BSK ZGB II­BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2. 482 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 C. Handlungsoptionen für den Gesetzgeber Grundsätzlich ist es jedoch nicht die Aufgabe der Ge­ richte, inhaltlich unbefriedigende Gesetze zu korrigie­ ren.258 Dennoch ist eine explizite Praxisänderung, die in der Nichtanwendung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB im Einzelfall mündet, von Nöten, um der abstammungs­ und erbrechtlichen Diskriminierung ausserehelicher Kinder alsbald ein Ende zu setzen. Eine Gesetzesänderung nimmt regelmässig längere Zeit in Anspruch und birgt politische Risiken.259 Sie drängt sich vorliegend dessen ungeachtet auf, um die in Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB enthaltene zeit­ bedingte Sondervorschrift, die mittlerweile mehr als über­ holt ist, endgültig aufzuheben und damit Rechtssicherheit zu schaffen.260 Die Aufhebung von Art. 13a SchlT ZGB könnte mit der Neuregelung des Abstammungsrechts verbunden werden.261 Die in diesem Kontext eingesetzte Expert­inn­ engruppe hat empfohlen, de lege ferenda auf eine Frist für das Erheben einer Elternschaftsklage zu verzichten.262 Wird Art. 13a SchlT ZGB anlässlich dieser Revision auf­ gehoben, käme für alle Kinder Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zur Anwendung. In den Materialien könnte das zwecks Verdeutlichung der übergangsrechtlichen ratio legis er­ wähnt werden. So wäre nach Inkrafttreten des neuen Ab­ stammungsrechts klar, dass diese Bestimmung sowohl vor dem 1. Januar 1978 als auch danach geborene Kinder ohne zweiten rechtlichen Elternteil erfasst und dies un­ geachtet der Tatsache, ob die Frist zur Erhebung der Va­ terschaftsklage (alt­)altrechtlich verwirkt war. Wurde die Vaterschaftsklage unter aktuellem Recht demgegenüber abgewiesen, weil die Vaterschaft des Beklagten nicht be­ wiesen werden konnte, hätte es dabei auch nach neuem Abstammungsrecht sein Bewenden (Art. 1 SchlT ZGB). Diese Lösung würde m.E. sicherstellen, dass das schwei­ zerische Recht langfristig EMRK­konform bleibt. Eine beträchtliche Anzahl von Vertragsstaaten kennt nämlich bereits jetzt keine Verwirkungsfristen für Vaterschaftskla­ gen.263 In der Tendenz wird damit das Recht des Kindes 258 BGE 135 IV 113 E. 2.4.2; BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 344; siehe CR CC II­piotet (FN 9), Art. 13a SchlT N 4. 259 Vgl. fankhaUser (FN 60), 5. 260 Vgl. Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 101; siehe Urs fasel, Erbrecht – Entwicklungen 2023, Bern 2024, 17. 261 sprenGer/enGel (FN 5), 367. 262 Expert­inn­engruppe (FN 1), 11. 263 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, Minderheitsmeinung, § 16. Italien kennt bspw. keine entsprechen­ de Frist (Art. 270 Abs. 1 CC/IT); dazu BSK ZGB I­sChwenZer/ Cottier (FN 159), Art. 263 N 6. auf Begründung eines Kindesverhältnisses zum zweiten Elternteil weiter gestärkt.264 Langfristig könnte sich die­ se Tendenz hin zu einem europäischen Konsens entwi­ ckeln, was sich auf die dynamische Auslegung von Art. 8 EMRK auswirken würde.265 Diesem Umstand könnte der Gesetzgeber proaktiv Rechnung tragen und nicht nur die Rechte der Kinder, die nach Inkrafttreten der Revision ge­ boren werden, stärken, sondern von allen Personen, denen aufgrund der aktuellen Rechtslage die Begründung eines rechtlichen Kindesverhältnisses zum zweiten Elternteil verwehrt geblieben ist. Da jedoch unklar ist, ob, wann und in welcher Form das Abstammungsrecht revidiert wird, wäre auch denk­ bar, das ZGB nur so weit anzupassen, dass es allen Kin­ dern die Begründung eines Kindesverhältnisses zum zwei­ ten Elternteil ermöglicht. Auch diesfalls könnte Art. 13a SchlT ZGB ersatzlos gestrichen werden, womit Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zur Anwendung käme. Zwecks Schaf­ fung von Rechtssicherheit könnte der Gesetzgeber in den Materialien explizit festhalten, dass die Aufhebung von Art. 13a SchlT ZGB in Bezug auf altrechtliche Fälle (für eine gewisse Zeit) als wichtiger Grund i.S.v. Art. 263 Abs. 3 ZGB gilt. Letztlich ist auch eine Anpassung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht ausgeschlossen. Dieser könnte de lege ferenda allen Kindern, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 kein rechtli­ ches Kindesverhältnis zu ihrem Vater begründet hatten, eine Unterstellungsklage innert einer bestimmten Frist ermöglichen und überdies eine Fristwiederherstellungs­ möglichkeit vorsehen.266 Dadurch würde davon betroffe­ nen Kindern nicht nur die Wiederherstellung der bereits abgelaufenen Frist ermöglicht, sondern ein eigentliches, eigenständiges Klagerecht gewährt. Alle drei Möglichkeiten würden eine EMRK­konfor­ me Rechtslage sicherstellen. Die zweite und die dritte wären zwar insofern ungewöhnlich, als das Übergangs­ recht ohne eine eigentliche Anpassung des ZGB revidiert würde. Das wäre indes unproblematisch, da (aktuell) nur Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB EMRK­widrig ist, nicht je­ 264 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, Minderheitsmeinung, § 16. 265 Vgl. fankhaUser (FN 60), 15; vgl. auch miChaela wittinGer, «Eu­ ropäisches Familienrecht»: Die familienrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in jüngster Zeit – Altbekanntes und Neues, FamPra.ch 2009, 84 ff., 93. 266 Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 366 f., die vorschlagen, Art. 13a SchlT ZGB für davon erfasste Kinder um eine Fristwiederherstel­ lungsmöglichkeit zu ergänzen und daneben für Kinder, die bisher nicht aktivlegitimiert waren, eine neue Bestimmung im ZGB zu verankern. 483 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 doch die Art. 261 ff. ZGB.267 Kritischer zu reflektieren wäre eine entsprechende Revision des Übergangsrechts unter dem Blickwinkel des Rückwirkungsverbots. Da­ bei dürfte jedoch nicht ausser Acht gelassen werden, dass Art. 1 SchlT ZGB zu den leges generalis des intertempo­ ralen Rechts gehört; eine Abweichung davon ist folglich in einer lex specialis zulässig.268 Überdies ist eine Re­ vision – in welcher Form auch immer – gerade deshalb vonnöten, weil die aktuelle intertemporale Rechtslage das Recht auf Privatleben von vor dem 1. Januar 1978 gebo­ renen, ausserehelichen Kindern übermässig einschränkt. Zur Behebung dieses Eingriffs ist eine Neuregelung mit einem gewissen rückwirkenden Gehalt unabdingbar. Fer­ ner ist daran zu erinnern, dass das dem Kindesverhältnis zugrunde liegende Verwandtschaftsverhältnis ein Dauer­ sachverhalt ist, dessen Entstehung und Wirkungen sich bereits nach Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB nach neuem Recht richten.269 Letztlich besteht kein altrechtlich wohlerwor­ benes Recht darauf, nicht der rechtliche Vater eines Kin­ des zu sein.270 Eine entsprechende Bestandesgarantie kann in diesem Kontext umso weniger angenommen werden, als die Interessen des Kindes an einem Kindesverhältnis zum genetischen Vater sowie das öffentliche Interesse an der diesbezüglichen Gleichstellung aller Kinder die pri­ mär finanziellen Interessen des Vaters und dessen Erben klar überwiegen.271 D. Handlungsoptionen für aussereheliche Kinder Für viele aussereheliche Kinder ohne Registervater dürf­ te ein Zuwarten bis zu einer allfälligen Gesetzesrevision keine zufriedenstellende Option darstellen. Deshalb stellt sich die Frage, welche Handlungsmöglichkeiten ihnen derzeit zur Verfügung stehen, um ein Kindesverhältnis zu ihrem genetischen Vater zu begründen. Ist Letzterer nicht dazu bereit, das Kind freiwillig an­ zuerkennen, oder ist er bereits verstorben, ist eine Vater­ schaftsklage nach Art. 261 ff. ZGB ins Auge zu fassen, zumal das Bundesgericht auch vor Inkrafttreten des neuen Rechts geborenen Kindern generell die Aktivlegitimation 267 Dazu oben, Ziff. IV.A.4.b. 268 CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 6. 269 Insofern liegt keine echte Rückwirkung vor, die ein neues Gesetz auf einen unter altem Recht abgeschlossenen Sachverhalt zur An­ wendung bringen würde. Dazu CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 41. 270 Vgl. BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 15. 271 Vgl. BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 15. zuspricht.272 Eine Zivilstandsbereinigungs­273 oder eine Herabsetzungsklage, mit vorfrageweiser Geltendmachung des Kindesverhältnisses,274 fällt demgegenüber ausser Be­ tracht. Letztere kann, sofern der genetische Vater kürzlich verstorben ist, u.U. dennoch aufgrund der einjährigen Verwirkungsfrist275 gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB parallel zur Vaterschaftsklage beim dafür zuständigen Gericht276 erhoben und mit einem Sistierungsantrag verbunden wer­ den.277 Obschon auch die erbrechtlichen Klagefristen EMRK­ konform auszulegen sind,278 gilt es in der Praxis, den sichersten Weg zu wählen.279 Mit der Erhebung einer Vaterschaftsklage vor einer expliziten Praxisänderung begibt man sich indes bereits auf einen unsicheren Pfad,280 wenn nicht die Bereitschaft besteht, u.U. über mehrere Instanzen hinweg, bis hin zum EGMR, zu prozessieren. Die Klage wird zwar i.d.R. nicht an der aus Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB hergeleiteten feh­ lenden Aktivlegitimation scheitern. Sie wird jedoch in manchen Fällen aufgrund der Verneinung von wichtigen Gründen zur Fristwiederherstellung abgewiesen werden. Das Bundesgericht bezieht in diesem Kontext auch weit zurückliegende Tatsachen mit ein, was bereits im Fall La­ vanchy zur Klageabweisung geführt hat.281 Dieses Risiko gilt es bei der Erhebung der Vaterschaftsklage im Hinter­ kopf zu behalten. Dennoch ist es für alle Kinder, denen die Begründung eines rechtlichen Kindesverhältnisses zu ihrem gene­ tischen Vater ein Anliegen ist, ratsam, sich so rasch wie 272 Dazu oben, Ziff. V.A. 273 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.1. 274 BGE 150 III 160 E. 7.2. 275 BGE 86 II 340 E. 4 f.; BSK ZGB II­piatti (FN 9), Art. 533 N 1 m.w.H. 276 ramona fisCher, BGer 5A_238/2023 vom 18. März 2024 (amtl. Publ.): Die altrechtliche «Zahlvaterschaft» begründet per se keinen Erbanspruch, swissblawg vom 18.6.2024, 1, wonach die Vater­ schaftsklage im vereinfachten Verfahren zu erheben sei (Art. 295 ZPO), wogegen die Herabsetzungsklage je nach Streitwert im or­ dentlichen Verfahren zu beurteilen sei. Deshalb komme der Ge­ richtsstand der Klagenhäufung u.U. nicht zur Anwendung (Art. 15 Abs. 2 ZPO). 277 fisCher (FN 276), 1. 278 sprenGer/enGel (FN 5), 369. 279 Die meisten davon betroffenen Personen dürften nicht gewillt sein, die Angelegenheit bis vor den EGMR zu prozessieren. 280 Siehe yaCoUBian (FN 9), 31 ff., wonach von Zahlkindern nicht ver­ langt werden könne, alsbald aufgrund des neuen Leitentscheids, den er als Praxisänderung qualifiziert, eine Klage nach Art. 263 Abs. 3 ZGB zu erheben. Das überzeugt m.E. nicht restlos. Wenn in BGE 150 III 160 tatsächlich eine Praxisänderung zu er blicken wäre, was nach hier vertretener Ansicht nicht der Fall ist, müsste Zahlkindern zur umgehenden Erhebung einer Vaterschaftsklage ge­ raten werden. 281 Dazu oben, Ziff. V.A. 484 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 möglich auf diesen Weg zu begeben. Es ist absehbar, dass das Bundesgericht seine Praxis (explizit) wird anpassen müssen, zumal die aktuelle Auslegung von Art. 263 Abs. 3 ZGB betreffend vor dem Inkrafttreten des neuen Kindes­ rechts geborene Kinder ohne Registervater nicht EMRK­ konform ist. Ferner könnte ein längeres Zuwarten umso mehr dazu führen, dass das Vorliegen wichtiger Gründe mit der Argumentation, man habe trotz Praxisänderung nicht umgehend eine Klage erhoben, verneint wird. Wer sein Recht nicht alsbald und entschlossen einfordert, ris­ kiert folglich, dass es ihm auf Dauer verwehrt bleibt. VII. Fazit und Ausblick Die mit Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB getroffene Kompro­ misslösung veranschaulicht par excellence, dass Recht und Gerechtigkeit auch in freiheitlich­demokratischen Rechtsstaaten nicht deckungsgleich sein müssen.282 Der Inhalt dieser intertemporalrechtlichen Norm war bereits zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens fragwürdig. Damit sollte gewissen Kindern endgültig die Möglichkeit ge­ nommen werden, ein rechtliches Kindesverhältnis zum genetischen Vater zu begründen. Die Interessen des Va­ ters, die Zeugung eines ausserehelichen Kindes mit einem dicken Portemonnaie zu regeln,283 wurden im politischen Diskurs höher gewichtet als die abstammungsrechtlichen Anliegen der davon betroffenen Kinder. Recht und Gesellschaft entwickeln sich jedoch (zum Glück) fortlaufend weiter. Was gestern endgültig war, kann heute hinterfragt werden. Das geschieht aktuell im Kontext von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB. Er wird vom Bundesgericht im Einzelfall nicht mehr angewandt. Dies zu Recht, zumal diese Bestimmung nicht nur den aktuel­ len gesellschaftlichen Wertvorstellungen widerspricht, sondern auch mit der EMRK nicht vereinbar ist. Deshalb sind Lösungen gefragt. Der bisherige Ansatz des Bundes­ gerichts überzeugt nicht restlos. Er lässt ausser Acht, dass die Betroffenen die implizite Praxisänderung in den letz­ ten 47 Jahren nicht voraussehen konnten. Zudem dürften juristische Laien davon bisweilen kaum Kenntnis erhalten haben, hat das Bundesgericht doch bis heute offengelas­ sen, ob es seine Praxis überhaupt geändert hat. Zwecks Schaffung von Rechtssicherheit in einer die Persönlichkeit der Betroffenen derart tangierenden Ma­ terie ist eine baldige, explizite und dogmatisch sauber begründete Praxisänderung durch das Bundesgericht 282 Vgl. kramer/arnet (FN 155), 267. 283 Zwahlen (FN 51), 74. wünschenswert, die den seit Jahrzehnten diskriminierten Kindern eine realistische Möglichkeit eröffnet, einen Re­ gistervater zu erhalten.284 Da jedoch die ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB klar ist, gilt es auch, einen Appell an den Gesetz­ geber zu richten. Dabei ist nicht nur eine baldige, son­ dern vor allem eine nachhaltige Lösung gefragt. Über­ gangsrecht ist zwar vorübergehender Natur,285 kann im vergleichsweise rigiden Abstammungsrecht jedoch über Jahrzehnte hinweg relevant bleiben, was es bei der neu­ en gesetzgeberischen Lösung zu beachten gilt. Im besten Fall passt sie nicht nur das Recht an die aktuellen gesell­ schaftlichen und völkerrechtlichen Gegebenheiten an, sondern berücksichtigt bereits den sich abzeichnenden europäischen Konsens, künftig jedem Kind jederzeit eine Vaterschaftsklage zu ermöglichen. Damit ist langfristig nicht nur die Anpassung des Übergangsrechts gefragt, sondern des gesamten Abstam­ mungsrechts. Letzteres wurde vor einigen Jahren in An­ griff genommen,286 stagniert seither jedoch,287 während sich Gesellschaft und Recht weiterentwickeln. Deshalb bleibt zu hoffen, dass das künftige Abstammungsrecht zumindest im Zeitpunkt seines Inkrafttretens fortschritt­ lich sein wird. Die Geschichte zeigt, dass es mindestens 50 Jahre lang Bestand haben wird. Um allen Kindern zwei (oder mehr) Personen zuzuordnen, die sie erzie­ hen, beherbergen sowie finanziell unterhalten und damit die wesentliche Aufgabe des Familienrechts erfüllen,288 ist das neue Abstammungsrecht sowohl mit Bedacht als auch mit Innovation auszugestalten. Bestenfalls kann es mit den zukünftigen gesellschaftlichen Veränderungen über längere Zeit standhalten oder diese gar (positiv) be­ einflussen. 284 Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 370. 285 BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 3 m.w.H.; heGnaUer (FN 89), 136. 286 Expert­inn­engruppe (FN 1), 1 ff. 287 Internet: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzge bung/abstammungsrecht.html (Abruf 30.1.2025). 288 haUsheer (FN 56), 10; siehe heGnaUer (FN 5), 23, wonach die Aufgabe des Familienrechts darin besteht, der Familie Ordnung und Halt zu geben.

fördert die wirtschaftliche Selbstän- digkeit des vorsorgeschwächeren Ehegatten nach der Schei- dung

oder Krankenversicherungen ein selbstän- diges Forderungsrecht gegen den Versicherer (Art. 87

Microsoft Word - Masterarbeit MAS Forensics.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Phishing und Skimming Die Strafbarkeit aktueller Deliktsformen im elektronischen Zahlungsverkehr Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Markus Gisin MAS Forensics, Klasse 1 betreut von Prof. Dr. iur. Jürg-Beat Ackermann H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis III Literaturverzeichnis IV Materialien V Abkürzungsverzeichnis VI Anhang VI Anmerkung VI Kurzfassung VII III INHALTSVERZEICHNIS 1 EINLEITUNG ................................................................................................................................... 1 1.1 DELIKTE IM E-BANKING............................................................................................................ 2 1.2 DELIKTE BEIM KARTENGELD..................................................................................................... 2 2 PHISHING ........................................................................................................................................ 3 2.1 BEGRIFF UND VORGEHENSWEISE............................................................................................... 3 2.2 STRAFRECHTLICHE WÜRDIGUNG............................................................................................... 5 2.2.1 Veruntreuung – Art. 138 StGB............................................................................................. 5 2.2.2 Diebstahl – Art. 139 StGB ................................................................................................... 5 2.2.3 Unbefugte Datenbeschaffung – Art. 143 StGB .................................................................... 6 2.2.4 Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem – Art. 143bis StGB ..................... 8 2.2.5 Betrug – Art. 146 StGB ........................................................................................................ 9 2.2.6 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage – Art. 147 StGB ................ 11 2.2.7 Unbefugtes Beschaffen von Personendaten – Art. 179novies StGB ...................................... 13 2.2.8 Urkundenfälschung – Art. 251 StGB ................................................................................. 14 2.2.9 Markenschutzgesetz ........................................................................................................... 18 2.2.10 Konkurrenzen ................................................................................................................ 20 2.3 FALLBEISPIEL 1: PHISHING-ATTACKE AUS DEM JAHR 2005..................................................... 21 2.3.1 Sachverhalt ........................................................................................................................ 21 2.3.2 Strafrechtliche Würdigung................................................................................................. 22 2.3.3 Kommentar zum Fallbeispiel ............................................................................................. 22 2.4 FALLBEISPIEL 2: PHISHING-ATTACKE AUS DEM JAHR 2006..................................................... 23 2.4.1 Sachverhalt ........................................................................................................................ 23 2.4.2 Strafrechtliche Würdigung................................................................................................. 24 2.4.3 Kommentar zum Fallbeispiel ............................................................................................. 25 3 SKIMMING ..................................................................................................................................... 26 3.1 BEGRIFF UND VORGEHENSWEISE............................................................................................. 26 3.2 STRAFRECHTLICHE WÜRDIGUNG............................................................................................. 28 3.2.1 Diebstahl – Art. 139 StGB ................................................................................................. 28 3.2.2 Unbefugte Datenbeschaffung – Art. 143 StGB .................................................................. 29 3.2.3 Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem – Art. 143bis StGB ................... 30 3.2.4 Betrug – Art. 146 StGB ...................................................................................................... 30 3.2.5 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage – Art. 147 StGB ................ 31 3.2.6 Check- und Kreditkartenmissbrauch – Art. 148 StGB....................................................... 32 3.2.7 Unbefugtes Beschaffen von Personendaten – Art. 179novies StGB ...................................... 33 3.2.8 Urkundenfälschung – Art. 251 StGB ................................................................................. 33 3.2.9 Konkurrenzen..................................................................................................................... 34 3.3 FALLBEISPIEL 1: BANCOMAT-SKIMMING................................................................................. 35 3.3.1 Sachverhalt ........................................................................................................................ 35 3.3.2 Strafrechtliche Würdigung................................................................................................. 36 3.3.3 Kommentar zum Fallbeispiel ............................................................................................. 36 3.4 FALLBEISPIEL 2: SKIMMING IM KLEIDERGESCHÄFT................................................................. 37 3.4.1 Sachverhalt ........................................................................................................................ 37 3.4.2 Strafrechtliche Würdigung................................................................................................. 38 3.4.3 Kommentar zum Fallbeispiel ............................................................................................. 38 4 FAZIT .............................................................................................................................................. 38 4.1 FAZIT ZUM PHISHING............................................................................................................... 39 4.2 FAZIT ZUM SKIMMING ............................................................................................................. 40 IV LITERATURVERZEICHNIS AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S 195-203 BAUDENBACHER Carl; Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb; Helbing & Lichtenhahn, Basel 2001 BISWAS Chanchal; Regeln 1 und 2: Passwort nicht verraten; NZZ am Sonntag vom 27. August 2006 BOOG Markus; Kommentar zu Art. 110 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB I) BOOG Markus; Kommentar zu Art. 251 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) BRINER Robert G.; Haftung der Internet-Provider für Unrecht Dritter; Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht, Ausgabe 6/2006, Seiten 383-400 BUGGISCH Walter / KERLING Christoph; Phishing, Pharming und ähnliche Delikte; Kriminalistik 2006, Heft 8-9, Seiten 531-536 DAVID Lucas; Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz; Helbing & Lichtenhahn, Zürich 1998 ECKERT Andreas; Die strafrechtliche Erfassung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs; Schulthess Polygraphischer Verlag AG Zürich 1991 FIOLKA Gerhard; Kommentar zu Art. 147 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) FLURI Anton; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – Technische Aspekte; Kriminalistik 2003, Heft 8-9, Seiten 554-556 FONTAINE Joachim; Sicherheit an Geldautomaten; Retail Banking und Banktechnologie – Bundesver- band deutscher Banken 2005 GUGGENBÜHL Heinrich; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – gegenwärtige Verhältnisse; Kriminalistik 2003, Heft 8-9, Seiten 551-552 KRONENBERG Friedrich; Internet – das Taschenbuch; 4. überarbeitete Auflage. Verlag Moderne In- dustrie 2002 NIGGLI Marcel A. / SCHWARZENEGGER Christian; Strafbare Handlungen im Internet; SJZ 2002, Seiten 61-73 NIGGLI Marcel Alexander / RIEDO Christof; Kommentar zu Art. 139 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) OPPLIGER Rolf; „Sichere“ Streichlisten; DIGMA-Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit, Heft 1/2005; Seiten 34-35 PFEFFERLI Peter; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – Spurenkundliche Aspekte; Kriminalistik 2003, Heft 8-9, Seiten 552-554 SCHAAD Peter; Kartenleser statt Nummernliste; Der Bund vom 19. Januar 2007 SCHINDLER Werner; Zum sicheren Umgang mit EC- und Kreditkarten; Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik 2004 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1994 SCHNEIDER Margit; Kartensicherheit.de; Referat der Konferenz Kartensicherheit vom 20.09.2006 SCHWARZENEGGER Christian; Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechtes im Internet; Schwei- zerische Zeitschrift für Strafrecht, 118/2000, Seiten 109-130 STULZ Stephan / REICHERT Bernd; Rechtsunsicherheit im Internet-Banking; Neue Züricher Zeitung vom 22. September 2006 STRATENWERTH Günter; Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individual- interessen; Stämpfli Verlag AG Bern 1995 TRECHSEL Stefan; Schweizerisches Strafrechtsgesetzbuch – Kurzkommentar; 2. neubearbeitete Auf- lage; Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1997 VON INS Peter / WYDER Peter-René; Kommentar zu Art. 179novies StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) WEISSENBERGER Philippe; Kommentar zu Art. 143 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) WEISSENBERGER Philippe; Kommentar zu Art. 143bis StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) WESSELMANN Bettina; Banken – Phishing und Gegenmassnahmen; SicherheitsForum Heft 1/2007; Seiten 15-18 V MATERIALIEN CENTER FOR SECURITY STUDIES - ETH; Informationssicherheit in Schweizer Unternehmen – eine Umfragestudie über Bedrohungen, Risikomanagement und Kooperationsformen; Zürich 2006 DIE SCHWEIZERISCHE POST; Jahresergebnis 2006 von PostFinance; Pressemitteilung vom 06. Februar 2007 DIE SCHWEIZERISCHE POST; Teilnahmebedingungen yellownet, August 2006 DIE SCHWEIZERISCHE POST; Teilnahmebedingungen Postcard, Juli 2006 MELDE- UND ANALYSESTELLE INFORMATIONSSICHERUNG; Informationssicherung – Lage in der Schweiz und International, Halbjahresbericht Juli bis Dezember 2005, Bundesamt für Polizei MELDE- UND ANALYSESTELLE INFORMATIONSSICHERUNG; Informationssicherung – Lage in der Schweiz und International, Halbjahresbericht Januar bis Juni 2006, Bundesamt für Polizei GESETZE • Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben; SR 232.11 • Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb; SR 241 • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; SR 311.0 BUNDESGERICHTSENTSCHEIDE • BGE 98 IV 85 • BGE 101 IV 117 • BGE 104 IV 72 • BGE 116 IV 332 • BGE 116 IV 343 • BGE 127 IV 68 • BGE 129 IV 315 • BGE 6P.37/2005 INTERNETSEITEN • Antiphishing.org: www.antiphishing.org • Die Schweizerische Post: www.post.ch und www.postfinance.ch • Heute-Online: www.heute-online.ch • Kartensicherheit Deutschland: www.kartensicherheit.de • Schweizerische Bankiervereinigung: www.swissbanking.org • Swissreg – Eidg. Institut für Geistiges Eigentum: www.swissreg.ch VI ABKÜRZUNGEN a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AJP Allgemeine Juristische Praxis Art. Artikel BGE Bundesgerichtsentscheid, zitiert nach Band, Teil und Seitenzahl BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken d.h. das heisst Erw. Erwägung EUR Euro ff. folgende i.d.R. in der Regel i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit m.E. meines Erachtens NZZ Neue Zürcher Zeitung MELANI Melde- und Analysestelle Informationssicherung des Bundesamtes für Polizei MSchG Markenschutzgesetz resp. respektive S. Seite sog. sogenannte(r) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch SJZ Schweizerische Juristen Zeitung u.a. unter anderem usw. und so weiter UWG Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert ANHANG • Phishing-e-mail und Phishing-Internetseite aus Kapitel 2.4 • „PostFinance“ – spezifischer Markeneintrag im Swissreg ANMERKUNG In dieser Masterarbeit wird der einfacheren Lesbarkeit wegen grundsätzlich die männliche Form verwen- det. VII KURZFASSUNG Der elektronische Zahlungsverkehr ist ein wichtiger Bestandteil des heutigen Wirt- schaftssystems. Das zeit- und standortunabhängige Bezahlen von Rechnungen mittels E-Banking oder der bequeme Einsatz von Debit- und Kreditkarten an Automaten zum Bezug von Bargeld oder zur Bezahlung von Waren oder Dienstleistungen mit automati- scher Belastung des eigenen Kontos sind weit verbreitet. Diese Arbeit beschäftigt sich mit der Frage der Strafbarkeit von Phishing und Skimming als aktuelle Deliktsformen im elektronischen Zahlungsverkehr. Gerade der sich laufend vergrössernde Benutzerkreis des Internet-Banking hat in seinem Sog auch kriminelle Elemente auf den Plan gerufen. Das sogenannte Phishing ist mittlerweile zu einer der aktuellsten und akutesten Deliktsformen in diesem Bereich avanciert. Jedes 93. e-mail, welches weltweit versendet wird, ist bereits ein Phishing-e- mail. Das Phishing lässt sich in zwei voneinander unabhängige Schritte wie folgt unterteilen: Als ersten Schritt kontaktiert die Täterschaft das potentielle Opfer mittels einer e-mail, die es dazu verleiten soll, vertrauliche Informationen im Bezug auf seine E-Banking- Zugänge (Passwort, PIN-Code, weitere Sicherheitsmerkmale) preiszugeben. Häufig wird dabei das Opfer durch einen im e-mail aufgeführten Link auf eine Internetseite gelockt, welche das E-Banking-System seines Finanzinstitutes nachahmt. Sobald das Opfer dort seine Zugangsinformationen eingibt, stehen diese der Täterschaft zur Verfü- gung. In einem zweiten Schritt loggt sich dann die Täterschaft mit diesen Zugangsin- formationen in das E-Banking-System des betreffenden Finanzinstitutes ein und löst im Namen des Opfers entsprechende Geldtransaktionen aus. Bevor der Kontoinhaber oder das Finanzinstitut etwas bemerken sind die Gelder überwiesen und abgehoben. Somit sind für die rechtliche Würdigung folgende zwei Tathandlungen zu unterschei- den: • Der Versand von Phishing-e-mails zum Erhalt der vertraulichen Daten. • Die Verwendung dieser vertraulichen Daten zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung. Beim Versand der Phishing-e-mails gibt sich die Täterschaft als das jeweilige Finanzin- stitut aus und verwendet dabei missbräuchlich Marken und Logos des betroffenen In- stitutes, welche im Regelfall entsprechend geschützt sind (einfach nachzuprüfen unter www.swissreg.ch). Dieses Vorgehen verstösst gegen Art. 62 des Markenschutzgesetzes, welcher den betrügerischen Markengebrauch unter Strafe stellt. Da zudem die Täter- schaft beim Phishing in der Regel gewerbsmässig handelt, ist die Tat gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung sogar von Amtes wegen zu verfolgen. Phishing-e-mails, die selber mit konkreten Handlungsanweisungen zur Eingabe der Zu- gangsdaten versehen und vom Original des konkreten Finanzinstitutes nicht zu unter- scheiden sind, erfüllen überdies den Straftatbestand der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB. VIII Die von den Phishern präparierte Internetseite zur Eingabe der Zugangsinformationen verstösst ebenfalls gegen das Markenschutzgesetz, da wiederum missbräuchlich Marken und Logos des betroffenen Institutes verwendet werden. Zudem kann die Internetseite eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB sein, wenn das Erscheinungsbild dem Original des Finanzinstitutes täuschend ähnlich ist und auch die restlichen Anforderungen an eine Computerurkunde erfüllt sind. Beim zweiten Teil der Tathandlung, der Verwendung der Zugangsinformationen um im E-Banking-System entsprechende Transaktionen zur unrechtmässigen Bereicherung auszulösen, handelt es sich klar um einen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverar- beitungsanlage gemäss Art. 147 StGB. Während nun in der Praxis der zweite Teil des Phishing problemlos als einen betrügeri- schen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 StGB beurteilt wird, wird der erste Teil des Phishing vielfach fälschlicherweise als lediglich straflose Vorbe- reitungshandlung zum zweiten Teil missverstanden. Wie diese Arbeit aufzeigt, ist diese enge Betrachtungsweise nicht nur falsch, sondern aus Sicht der Prävention fragwürdig. Die Gesetzgebung stellt – insbesondere mit dem Markenschutzgesetz – genügend Grundlagen zur Verfolgung sämtlicher Tathandlungen des Phishing zur Verfügung. Diese müssen von der Praxis nur noch angewendet werden. Infolge seiner breiten Streuung ist auch das Kartengeld (Debit- und Kreditkarten) Ziel von Kriminellen geworden. Das sogenannte Skimming von Zahlkarten an Automaten gehört heute leider zur alltäglichen Realität. Beim Skimming präpariert die Täterschaft einen für die Verwendung von Zahlkarten vorgesehenen Automaten (häufig ein Geldausgabegerät). Es wird eine Lesevorrichtung installiert, welche bei Nutzung des Automaten sicherstellt, dass der Magnetstreifen der verwendeten Karte nicht nur vom Automaten sondern auch vom zusätzlich installierten Lesegerät eingelesen und kopiert wird. Zudem wird von der Täterschaft versucht, den vom Karteninhaber verwendeten PIN-Code auszuspionieren. Dies erfolgt vielfach durch den Einsatz einer verdeckten Videoüberwachung. Nachdem die Täterschaft die Daten des Magnetstreifens zur Verfügung hat und den PIN-Code kennt, werden die Daten auf einen leeren Magnetstreifen kopiert und von der Täterschaft gemeinsam mit dem PIN- Code an verschiedenen Automaten eingesetzt. Im Regelfall erfolgen unrechtmässige Bezüge von Bargeld oder der Einkauf von Waren und Dienstleistungen. Analog zum Phishing kann auch das Skimming für die rechtliche Würdigung in zwei unterschiedliche und voneinander unabhängige Tathandlungen unterteilt werden: • Der erste Schritt besteht aus dem Beschaffen (Kopieren) der Daten des Magnetstrei- fens und des PIN-Codes. • Im zweiten Schritt werden die Daten auf einen neuen Magnetstreifen kopiert und unter Verwendung des PIN-Codes zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung an einem Automaten eingesetzt. Der erste Schritt kann als unbefugte Datenbeschaffung nach Art. 143 StGB qualifiziert werden, zumal die Täterschaft beim Skimming immer in Bereicherungsabsicht handelt. IX Das Kopieren der Daten auf einen leeren Magnetstreifen zur anschliessenden gemein- samen Verwendung mit dem PIN-Code erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB, da es sich bei den Originaldaten auf dem Magnetstreifen um eine Computerurkunde handelt und die Täterschaft beim Skimming in Vorteilsabsicht handelt. Der Einsatz der kopierten Karten und des PIN-Code an einem Automaten zum unrecht- mässigen Bezug von Bargeld oder zur Bezahlung von Waren oder Dienstleistungen gilt als betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 StGB. Während im Zusammenhang mit Skimming die Anwendung von Art. 143 StGB für den ersten Schritt und Art. 147 StGB für den zweiten keine Probleme zu bereiten scheinen, geht in der Praxis häufig vergessen, dass die Herstellung einer Kopie des Magnetstrei- fens eine Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB darstellt. Dies dürfte mit der nicht immer einfachen Definition des Urkundenbegriffes, respektive der Computerurkunde zu begründen sein. Zusammenfassend kann zu den Deliktsformen Phishing und Skimming festgehalten werden, dass durch den bestehenden Gesetzesrahmen sämtliche Handlungen des Skim- ming und Phishing als Offizialdelikte erfasst werden. Diese Erkenntnis ist jedoch in der Praxis noch nicht vollständig umgesetzt worden, was vor allem beim Versand von Phis- hing-e-mails zu falschen Schlüssen (straflose Vorbereitungshandlung) der Strafverfol- gungsbehörden führt. Dies kann aber weder im Sinne der Verbrechensprävention noch der von den Deliktsformen betroffenen Personen und Unternehmen sein. 1 Einleitung Checks, schriftliche Zahlungsaufträge und sogenanntes Kartengeld (Kredit- und Debit- karten) sind die wesentlichsten Produkte des heutigen bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Mit der Einführung und Verbreitung des elektronischen Zahlungsverkehrs haben Checks und schriftliche Zahlungsaufträge jedoch an Bedeutung verloren, weshalb sie in der Praxis immer weniger benutzt werden. Mit elektronischem Zahlungsverkehr ist im Rahmen dieser Arbeit das Bezahlen mittels informatikgestützter Geldtransfers gemeint. Darunter fällt die Zahlungsverarbeitung via Internetplattformen von Finanzinstituten (sog. E-Banking oder Online-Banking), aber auch der Bezug von Bargeld an Geldausgabegeräten oder das Bezahlen an elektroni- schen Terminals, von wo aus direkt das auf die verwendete Karte lautende Konto be- lastet wird. Praktisch jeder Kontoinhaber verfügt heute über eine entsprechende Kontokarte (Debit- karte), welche es ihm ermöglicht an einem Geldausgabegerät Bargeld zu beziehen oder seinen Einkauf mittels Verwendung dieser Karte direkt ab seinem Konto abbuchen zu lassen. Nebst Debitkarten gehören auch Kreditkarten zum Kartengeld und sind ebenfalls weit verbreitet. Auch die Kreditkarte kann – analog wie die Debitkarte – als elektronische Zahlkarte verwendet werden. Der grundsätzliche Unterschied zwischen Debit- und Kre- ditkarte besteht darin, dass bei einer Bezahlung mittels Debitkarte der fragliche Betrag jeweils direkt auf dem Konto des Karteninhabers belastet wird. Bei der Kreditkarte hin- gegen erfolgt die Bezahlung durch die Kreditgesellschaft, welche die Karte herausge- geben hat. Der Betrag wird – als Kredit für den Karteninhaber – durch die Kreditgesell- schaft vorfinanziert und in der Regel monatlich dem Benutzer belastet. Während die Kreditkarte seit jeher eine grosse Rolle im bargeldlosen Zahlungsverkehr gespielt hat, ist die Bedeutung der Debitkarte gemeinsam mit der Verbreitung des elekt- ronischen Zahlungsverkehrs ständig gewachsen, da sie nebst dem Bargeldbezug auch als Zahlkarte an elektronischen Terminals im Handel, Gastronomie, Tourismus etc. eingesetzt werden kann. Zur Veranschaulichung dieser Bedeutung sei ein Beispiel der Kunden von PostFinance – dem Finanzinstitut der Schweizerischen Post – aufgezeigt: An einem einzigen Tag, am 23.12.2006, haben alleine PostFinance-Kontoinhaber ihre Karten in der Schweiz insgesamt 518'000 mal eingesetzt.1 Mit der Verbreitung des Internets hat auch die Verbreitung des E-Banking oder Online- Banking stattgefunden, welches dem Kunden erlaubt, Dienstleistungen des Finanzin- stitutes auf dem elektronischen Weg abzurufen. Namentlich Zahlungsaufträge lassen sich heutzutage unabhängig vom Standort und von der Uhrzeit auf diesem Weg erledi- gen. Als Beispiel für die zunehmende Bedeutung des E-Banking kann wiederum das Fi- nanzinstitut der Schweizerischen Post aufgeführt werden. Per 31.12.2006 wurden bei PostFinance 3'154'000 Kundenkonten geführt. Ebenfalls am gleichen Stichtag waren bei 1 Die Schweizerische Post, PostFinance, Pressemitteilung vom 06.02.2007 2 PostFinance rund 761'000 Benutzer des „yellownet“ – der E-Banking-Platform der Schweizerischen Post – angemeldet. Dies entspricht einer Zunahme von knapp 89'000 Personen gegenüber dem Vorjahr.2 Diese Masterarbeit konzentriert sich auf die Strafbarkeit spezifischer Deliktsformen im Bereich des E-Banking und beim Kartengeld: Phishing und Skimming. 1.1 Delikte im E-Banking Das Internet ist ein vollwertiger virtueller Handelsplatz. Es kann praktisch alles gekauft, verkauft und gehandelt werden. Zudem können praktisch sämtliche Finanztransaktionen „online“ getätigt werden. Aufgrund der immensen Möglichkeiten ist das Internet auch zum Tummelplatz für Kri- minelle geworden. Gerade das Phishing stellt eine der aktuellsten und akutesten Deliktsformen dar. Alleine im Dezember 2006 wurden weltweit 28'532 Phishing-Seiten gemeldet.3 Phishing-Seiten sind Internetseiten, welche den echten Homepages von betroffenen Unternehmen zum Verwechseln ähnlich sehen und haben das Ziel, Kunden dieser Unternehmen zu täuschen und zur Eingabe vertraulicher Daten (z.B. Passwörter etc.) zu verleiten, welche anschliessend für kriminelle Zwecke verwendet werden können. Im Jahr 2006 wurden rund 35 % aller festgestellten Phishing-Seiten von Internet-Pro- vidern mit Sitz in den USA gehostet4, gefolgt von China (7.2 %), Deutschland (6.58 %), Russland (2.9 %), Frankreich (2.7 %), Grossbritannien (2.4 %), Kanada (2.3 %) und diversen weiteren Staaten. In der Schweiz befanden sich lediglich 0.58 % der fraglichen Internetseiten.5 Das E-Banking ist das Hauptangriffsziel des Phishing. Alleine im Dezember 2006 hat- ten 89.7 % der weltweit erfassten Phishing-Attacken den Finanzsektor als Ziel.6 Gemäss der britischen IT-Sicherheitsfirma „MessageLabs“ war jedes 93. e-mail, welches im Januar 2007 weltweit versendet wurde, ein Phishing-e-mail.7 Über den finanziellen Schaden, den Phishing verursacht liegen keine Angaben vor. Dennoch ist davon auszugehen, dass zumindest das Schadensrisiko erheblich sein muss. 1.2 Delikte beim Kartengeld 2 Die Schweizerische Post, PostFinance, Pressemitteilung vom 06.02.2007 3 www.antiphishing.org, Report for December 2006 4 Hosting in dieser Arbeit bedeutet, dass ein Internet-Provider jemanden den Zugang zum Internet - z.B. für dessen Internetseite - zur Verfügung stellt, siehe dazu KRONENBERG Friedrich, Internet – das Taschenbuch, Seite 749 5 www.antiphishing.org, Phishing and Crimeware Map, 05.01.2007 6 www.antiphishing.org, Report for December 2006 7 www.heute-online.ch, 06.02.2007 3 In der Schweiz und im umliegenden Ausland verfügt praktisch jede erwachsene Person mindestens über eine Debit- und Kreditkarte. Der mit diesen Karten generierte Umsatz ist beträchtlich und damit einhergehend auch das Deliktspotential. Im Jahr 2005 entstand alleine in Deutschland bei ausgewählten Kreditkarten (Master- Card und Visa) ein Schaden in der Höhe von 43 Millionen EUR aus deliktischen Handlungen. Bei den Maestro-Karten (Debitkarten) in Deutschland waren es im glei- chen Zeitraum rund 30 Millionen EUR. Während bei den Kreditkarten als häufigste Deliktsform das Kopieren angegeben wird (rund 64 % der 2005 verzeichneten Fälle), verhält es sich bei den Angaben zu den Debitkarten gerade umgekehrt (rund 34 % Kar- ten-Kopien und 66 % Karten-Diebstähle etc.).8 Dieser Unterschied lässt sich hauptsäch- lich damit erklären, dass eine kopierte Kreditkarte einfacher einsetzbar ist als eine ko- pierte Debitkarte. Solange der rechtmässige Kreditkartenbesitzer nicht bemerkt hat, dass seine Kreditkarte kopiert wurde, kann die Täterschaft die kopierten Daten ohne weitere Sicherheitsmerk- male auf einer anderen Kreditkarte verwenden. Sie kann problemlos im Internet Ein- käufe tätigen oder die Karte zur direkten Bezahlung einsetzen. Die diesbezügliche, je nach Situation noch abzugebende Unterschrift stellt kein wesentliches Hindernis dar, weil sie vor Ort bei einer kopierten Karte nicht überprüft werden kann, respektive die Täterschaft selber die gewünschte Unterschrift auf der kopierten Karte zu Vergleichs- zwecken anbringen kann. Bei den Debitkarten hingegen ist bei jeder Transaktion auch die Eingabe einer persönli- chen Identifikationsnummer (sog. PIN-Code) notwendig. Eine Täterschaft muss also unbemerkt die Kartendaten kopieren und gleichzeitig den PIN-Code ausfindig machen um anschliessend Nutzen daraus ziehen zu können. Dies stellt bereits eine grössere Her- ausforderung dar. Weshalb es in diesem Zusammenhang häufiger noch zu Diebstählen ganzer Geldbörsen inklusive Debitkarten kommt. Vielfach findet die Täterschaft beim Durchsuchen der entwendeten Ware entsprechende Hinweise, welche auf einen PIN- Code schliessen lassen und setzt dann die Debitkarte ein, bis diese vom Geschädigten gesperrt wird. 2 Phishing 2.1 Begriff und Vorgehensweise Der Begriff Phishing setzt sich aus den englischen Wörtern „Password“, „Harvesting“ und „Fishing“ zusammen.9 Frei übersetzt bedeuten dies in etwa nach Passwörter suchen (fischen) und diese einsammeln. Konkret gemeint ist damit, dass mittels Phishing ver- sucht wird an vertrauliche Daten von ahnungslosen Internet-Benutzern zu gelangen. In den am häufigsten vorkommenden Varianten des Phishing schickt die Täterschaft dem potentiellen Opfer offiziell wirkende e-mails, die es verleiten sollen, vertrauliche 8 SCHNEIDER Margit, Referat vom 20.09.2006 an der Konferenz „kartensicherheit.de“ in D-Frankfurt 9 Bundesamt für Polizei; Melde- und Analysestelle Informationssicherung, Halbjahresbericht 2006/1; Kapitel 10 Glossar, S. 31 4 Informationen im Bezug auf seine E-Banking-Zugänge (Passwörter, PIN-Code, weitere Sicherheitsmerkmale) zu offenbaren. Nebst dem Zusenden von e-mails besteht auch noch die Möglichkeit, das potentielle Opfer auszuspionieren, es telefonisch zu kontak- tieren und sich als Vertreter seines Finanzinsitutes oder ähnliches auszugeben um so an die gewünschten Angaben zu gelangen. Ist der Täter erst einmal im Besitze der notwen- digen Informationen, veranlasst er ab dem Konto seines Opfers unrechtmässige Über- weisungen oder Auszahlungen zu seinen Gunsten. Bis der Geschädigte die Belastungen auf dem Konto feststellt ist es meistens schon zu spät und von Täter und Geld fehlt jede Spur. In dieser Arbeit wird die verbreiteteste Variante, das Zusenden von Phishing-e-mails und das anschliessende Auslösen unrechtmässiger Transaktionen mittels E-Banking, näher betrachtet. Phishing-e-mails werden entweder auf gut Glück massenweise an x-beliebige e-mail- Adressen gesendet (vergleichbar mit SPAM-e-mails10) oder gezielt an vorgängig ausfin- dig gemachte e-mail-Adressen von Kunden eines bestimmten Finanzinstitutes. Beim betroffenen Kunden erwecken diese e-mails einen authentischen Eindruck. Die primär ersichtlichen Absenderangaben als auch die in den e-mails verwendeten Logos entspre- chen normalerweise denjenigen des Finanzinstitutes des Kontoinhabers. Im e-mail selber wird der Kunde aufgefordert seine Passwörter und die weiteren Sicher- heitsmerkmale zur Prüfung auf einer Internetseite seines Finanzinstitutes einzugeben. Ein spezifischer Link11 im e-mail führt den Kunden direkt zur erwähnten Internetseite. Als Grund für diese Aufforderung werden oftmals Sicherheitsprobleme oder ähnliches angegeben. Folgt der Kunde dem angegebenen Link kommt er zu einer Internetseite, die vom Er- scheinungsbild her ähnlich oder gleich derjenigen seines Finanzinstitutes ist. Als nächstes wird dann von ihm verlangt, dass er in der richtigen Reihenfolge Passwörter, PIN-Codes und die weiteren Sicherheitsmerkmale für seine E-Banking-Applikation ein- gibt. Die eingegebenen Informationen stehen dabei umgehend dem Phisher zur Verfügung. Mit diesen Daten loggt12 er sich ins E-Banking-System des betreffenden Finanzinstitutes ein und löst im Namen des Kontoinhabers entsprechende Transaktionen zu seinen Gunsten aus. Bevor der Betroffene oder das Finanzinstitut etwas davon bemerken sind die Gelder bereits überwiesen und abgehoben. In der Regel erfolgen die Überweisungen ins Ausland, entweder auf ein ausländisches Bankkonto oder werden gar per Western Union direkt bar ausbezahlt. 10 Massenweises Zusenden von e-mails an beliebige e-mail-Adressen mit unnützem Inhalt, siehe dazu: KRONENBERG Friedrich, Internet – das Taschenbuch; Seite 557 11 Ein Verweis (Pfad), welcher automatisch auf eine andere Internetseite führt; siehe dazu KRONENBERG Friedrich, Internet – das Taschenbuch; Seite 751 12 Einloggen ist ein Vorgang, den man beim Anmelden bei einem Computer im Internet durchläuft. Hierbei muss der Benutzername, das Passwort und eventuell weitere Sicherheitsmerkmale angegeben werden, siehe dazu KRONENBERG Friedrich, Internet – das Taschenbuch; Seite 747 5 Bisher sind keine bedeutenden Phishing-Seiten bekannt, welche von Schweizer Provi- dern gehostet werden. Im Regelfall befinden sich die Provider mit den diesbezüglichen Internetseiten im Ausland (v.a. USA und Russland). 2.2 Strafrechtliche Würdigung In den nachfolgenden Unterkapiteln wird der Frage nachgegangen, welche Straftatbe- stände durch den Versand von Phishing-e-mails zum Erhalt vertraulicher Daten und deren anschliessende Verwendung zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung of- fensichtlich erfüllt sind. Im Rahmen der strafrechtlichen Würdigung des Phishing sind also zwei wesentliche Tathandlungen zu betrachten: • Der Versand von Phishing-e-mails zum Erhalt der vertraulichen Daten. • Die Verwendung dieser vertraulichen Daten zur unrechtmässigen Bereicherung. 2.2.1 Veruntreuung – Art. 138 StGB Eine Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB begeht, wer sich ihm anvertraute bewegliche Sachen oder Vermögenswerte unrechtmässig zu seinem oder eines anderen Nutzen ver- wendet. Anvertraut ist dabei die Sache oder der Vermögenswert, welche oder welcher explizit dem Täter übergeben oder überlassen worden ist um in einer bestimmten Weise damit zu verfahren.13 Da der Täter im Phishing-e-mail über seine wahre Identität täuscht und das Opfer in Wirklichkeit glaubt, dem Finanzinstitut seine vertraulichen Daten preis- zugeben, sind ihm diese Daten offensichtlich nicht anvertraut. Überdies handelt es sich bei den offengelegten Daten weder um bewegliche Sachen noch um Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 StGB (siehe dazu auch die nachfolgenden Ausführungen unter Kapitel 2.2.2 und 2.2.3). Für die Erfüllung des Veruntreuungstatbestandes genügt es zudem nicht, wenn der Täter lediglich Zutritt zum Tatobjekt erhält, weil er zum Beispiel den Schlüssel zu seinem Aufbewahrungsort in seinen Händen hält.14 Auch wenn nun der Täter durch das Phishing im Besitze der notwendigen Zugangsdaten für das E-Banking des Opfers ist, er somit den „Schlüssel“ zu dessen Vermögenswerten erhält, sind ihm diese Vermö- genswerte vom Opfer trotzdem nicht anvertraut. Somit erfüllt das Phishing den Tatbestand der Veruntreuung offensichtlich nicht. 2.2.2 Diebstahl – Art. 139 StGB 13 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 13 N 49 14 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 13 N 52 6 Wer jemanden eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern, macht sich des Diebstahls nach Art. 139 StGB schuldig. Als Tatobjekt kommen dabei nur fremde, bewegliche Sachen in Frage. Als eigentliche Sache gelten nur körperliche Gegenstände, nicht Rechte, Forderungen oder Buchgeld.15 Zudem erfordert der Tatbestand des Diebstahls die Wegnahme dieser Sache. Dies be- deutet den Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams.16 Alleine schon aufgrund der Definition des Tatobjektes lässt sich das Phishing nicht un- ter den Tatbestand des Diebstahls subsumieren. Bei den durch die e-mails erlangten Daten als auch bei der Überweisung von Gelder handelt es sich nicht um körperliche Gegenstände im Sinne von Art. 139 StGB. Analoges gilt im Übrigen auch für den Auf- fangtatbestand der unrechtmässigen Aneignung nach Art. 137 StGB. Der Erhalt der Daten und deren nachfolgende Verwendung zur Vornahme unrechtmäs- siger Transaktionen stellt auch keine Wegnahme im Sinne von Art. 139 StGB dar, da Sinn und Zweck des Phishing-e-mails es ja gerade ist, das potentielle Opfer dazu zu verleiten, die Daten freiwillig herauszugeben. Daher kommt Diebstahl beim Phishing eindeutig nicht in Frage. 2.2.3 Unbefugte Datenbeschaffung – Art. 143 StGB Nach Art. 143 StGB macht sich derjenige strafbar, der sich oder einem anderen in un- rechtmässiger Bereicherungsabsicht elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespei- cherte oder übermittelte Daten beschafft, welche nicht für ihn bestimmt und gegen sei- nen unbefugten Zugriff besonders gesichert sind. Als Daten im Sinne von Art. 143 StGB gelten alle Notate, die überhaupt Gegenstand menschlicher Kommunikation sein können.17 Also alle Informationen, die von einer Datenverarbeitungsanlage verarbeitet, gespeichert oder übermittelt werden können, ab dem Moment, in dem sie von der visuell erkennbaren in die codierte Form überführt werden, über alle Verarbeitungs- und Übermittlungsstadien hin bis zur Rückführung in die visuell erkennbare Form.18 Gestützt auf diese Definition fallen sämtliche Zugangsinformationen für das E-Banking, wie Passwort, PIN-Code und die weiteren Sicherheitsmerkmale sowie die im E-Banking ersichtlichen Informationen wie Kunden- und Kontenangaben unter den Datenbegriff gemäss Art. 143 StGB. Um den Tatbestand zu erfüllen, müssen die Daten nicht für den Täter bestimmt sein, d.h. der Täter muss unbefugt über die Daten verfügen. Hierbei ist entscheidend, ob nach dem Willen des Datenherren (respektive des Datenberechtigten), die Daten dem Täter für seine Zwecke zur Verfügung stehen sollen oder nicht.19 Beim Phishing sind die ver- 15 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 13 N 5 16 BSK StGB II – NIGGLI Marcel Alexander/RIEDO Christof; Art. 139 Ziff. 1 N 11 17 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 14 N 24 18 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 2 N 25 19 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 4 N 25 7 wendeten Daten – sowohl die Zugangsinformationen als auch die Kunden- und Konto- daten des E-Banking-Portals - nicht für den Täter bestimmt, weshalb auch dieses Tatbe- standsmerkmal erfüllt ist. Ferner müssen die Daten gegen den unbefugten Zugriff besonders gesichert sein. Hier gilt es zwischen den Daten des eigentlichen E-Banking-Kunden und den Daten des Fi- nanzinstitutes zu unterscheiden. An die Sicherung von Kundendaten einer Bank sind höhere Massstäbe zu setzen als an die Sicherung privater Daten beispielsweise auf ei- nem persönlichen Notebook.20 Da die E-Banking-Portale in der Schweiz mit Passwort, PIN-Code und weiteren Sicherheitsmerkmalen besonders geschützt sind, würde ein An- griff auf diese Daten das entsprechende Tatbestandselement sicherlich erfüllen. An den Kunden – als eigentlich datenberechtigte Person – werden nicht die gleich hohen Anfor- derungen bezüglich dem besonderen Schutz seiner Daten gestellt. Womit also der Kunde bereits durch Aufbewahrung der Daten in einer verschlossenen Schublade oder in einem mit Passwort geschützten PC die Anforderung ebenfalls erfüllt. Als letzter wesentlicher Punkt muss sich der Täter gemäss Wortlaut von Art. 143 StGB die Daten aktiv beschaffen. Dies wäre dann vorstellbar, wenn er die Zugriffsschranken überwinden oder umgehen und sich die Daten dadurch unrechtmässig beschaffen kann.21 Die Tathandlung des Beschaffens bedeutet, dass der Täter für sich oder einen andern unmittelbar die Verfügungsmacht über die Daten, die aus dem Datenbestand eines an- dern stammen, erlangt. Beschafft hat er sich die Daten, wenn er oder der Dritte selbst physisch über die Daten verfügt, d.h. wenn er sie also ausserhalb der Datenverarbei- tungsanlage, des Datenträgers oder der Datenübermittlungseinrichtung des Berechtigten, aus der sie stammen, für seine Zwecke einsetzen kann. Nicht erforderlich für die Vollendung des Straftatbestandes ist, dass er sie tatsächlich für seine Zwecke einsetzt.22 Art. 143 StGB wurde den Aneignungstatbeständen nachempfunden. Somit lassen sich unter den Begriff der Datenbeschaffung nur entsprechende Verhaltensweisen subsumie- ren, welche in Symmetrie zu diesen – namentlich zum Diebstahlstatbestand – liegen. Wo diese Symmetrie fehlt, kann nicht von einem Beschaffen im Sinne von Art. 143 StGB gesprochen werden.23 In subjektiver Hinsicht wird ein vorsätzliches Handeln in unrechtmässiger Bereiche- rungsabsicht verlangt. Dies trifft beim Phishing auf jeden Fall zu. Lässt sich also das potentielle Opfer von einem Phishing-e-mail täuschen und leitet dem Täter seine – ansonsten – besonders geschützten Zugangsdaten weiter, kann nach dem Gesagten zwar von einer erfolgreichen Beschaffung durch den Täter gesprochen wer- den. Gleichwohl ist der Tatbestand von Art. 143 StGB für den ersten Teil des Phishing nicht erfüllt, da nicht der Täter sich selber aktiv mittels Überwindung der besonderen Sicherung die Daten beschafft hat, sondern ihm diese durch einen Irrtum über den wah- ren Empfänger vom Opfer freiwillig zur Verfügung gestellt werden. 20 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143 N 12 21 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143 N 15 22 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 4 N 41 23 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 4 N 56 8 Es fehlt somit in diesem Fall an der vorgängig erwähnten Symmetrie zum Diebstahlstat- bestand. Der Täter hatte nicht selber spezifischen Mechanismen oder Sicherheitssys- teme, welche die Zugangsdaten schützen, zu überwinden.24 Näher liegt in diesem Fall der Vergleich zum Betrugstatbestand, wo der Täter durch arglistige Täuschung sein Ziel erreicht (mehr dazu im Kapitel 2.2.5). Im ersten Teil des Phishing ist somit der Tatbestand der unbefugten Datenbeschaffung nicht erfüllt. Die auf diese Weise erhaltenen Daten setzt der Täter dann im zweiten Teil des Phishing ein, um auf das E-Banking-Portal Zugriff nehmen zu können. Da er nun im Besitze der Zugangsinformationen ist, gelingt es ihm im Rahmen der weiteren Tathandlungen das Sicherheitssystem des Finanzinstitutes aktiv zu überwinden und an die Kontodaten zu gelangen. Fraglich ist, ob der erfolgreiche Zugriff auf das E-Banking-Portal und somit auf sämtli- che entsprechenden Kontodaten des Kunden den Tatbestand von Art. 143 StGB erfüllt. Der Täter greift zwar gegen den Willen des Verfügungsberechtigten auf das – als be- sonders gesichert geltende - E-Banking-Portal und auf die dort vorhandenen Kunden- und Kontodaten zu und verwendet diese Daten für seine Transaktionen. Wenn er dabei aber die Daten weder kopiert noch ausdruckt, sondern sie nur für seine Zwecke benützt, ohne dass er sie in seinen eigenen Datenbestand überführt, handelt er nicht tatbestands- mässig im Sinne von Art. 143 StGB.25 Der Täter erfüllt also den Tatbestand von Art. 143 StGB beim zweiten Teil des Phishing nur, wenn er die Daten nicht nur benutzt, sondern auch kopiert oder zumindest aus- druckt. Separat geprüft wird die Konkurrenzfrage zu anderen in Frage kommenden Straftatbeständen unter Kapitel 2.2.10. 2.2.4 Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem – Art. 143bis StGB Gemäss Art. 143bis StGB wird auf Antrag bestraft, wer unbefugterweise – ohne Berei- cherungsabsicht - auf dem Wege von Datenübertragungseinrichtungen in ein fremdes, gegen seinen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbeitungssystem eindringt. Als Datenverarbeitungssysteme gelten technische Einrichtungen, über welche Informa- tionen in nicht direkt lesbarer, üblicherweise kodierten Form entgegengenommen, au- tomatisiert bearbeitet und wieder abgegeben werden. Dies kann eine mit dem Internet verbundene Rechneranlage, aber auch ein einzelner PC sein, wenn deren Verwendung beispielsweise durch ein Passwort gesichert ist.26 Weiter muss das Datenverarbeitungssystem für den Täter fremd sein. Unter Fremdheit ist hier die fehlende Zugangsberechtigung zum System zu verstehen.27 Ebenfalls hat das Datenverarbeitungssystem gegen den unberechtigten Zugriff besonders gesichert zu 24 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff. 25 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 4 N 60 26 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143bis N 5 27 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143bis N 6 9 sein. Als Sicherheitsmassnahmen sind hier lediglich elektronische Massnahmen – wie Passwörter, PIN-Codes, Verschlüsselungssoftware etc. – zu verstehen. Entgegen dem vorgängig behandelten Tatbestand der unbefugten Datenbeschaffung genügt es bei Art. 143bis StGB nicht, wenn zum Beispiel das Datenverarbeitungssystem in einem ver- schlossenen Raum steht, aber über keinen elektronischen Zugangsschutz verfügt. Dies ergibt sich aus der Formulierung „auf dem Wege von Datenübertragungseinrichtun- gen“.28 Konkret ist damit gemeint, dass der Täter über einen drahtverbundenen (z.B. Telefon- netz) oder auch drahtlosen (z.B. UMTS) Kanal die Zugangsschranken aktiv überwinden muss um den Tatbestand erfüllen zu können.29 Ferner muss unbefugt in das Datenverar- beitungssystem eingedrungen werden. Dies bedeutet, dass der Täter gegen den Willen des Verfügungsberechtigten handeln muss.30 Phishing-e-mails – wie alle e-mails – werden mittels Datenverarbeitungssystem versen- det und auf einem fremden – demjenigen des potentiellen Opfers – Datenverarbeitungs- system empfangen. Analog zum bereits unter Kapitel 2.2.3 erwähnten, überwindet der Täter dadurch jedoch nicht aktiv elektronische Zugangsschranken. Er benutzt lediglich das e-mail als Kommunikationsmedium um sein potentielles Opfer zu täuschen und ihn so dazu zu bringen, von sich aus die benötigten Zugangsinformationen bekannt zu ge- ben. Der Versand von Phishing-e-mails und die beabsichtigte Reaktion des Empfängers erfüllen demnach den objektiven Tatbestand von Art. 143bis nicht. Es ist noch zu prüfen, ob der Tatbestand allenfalls dadurch erfüllt sein könnte, dass sich der Täter mit den „gephishten“ Informationen anschliessend Zugang zum E-Banking- Portal seines Opfers verschafft. Aus Sicht des Täters handelt es sich beim E-Banking- System um ein fremdes Datenverarbeitungssystem, für welches ihm die Zugriffsberech- tigung fehlt. Da er gegen den Willen des Verfügungsberechtigten auf das E-Banking- Portal - welches als besonders gesichert bezeichnet werden kann - zugreift, ist sein Ein- dringen auch als unbefugt einzustufen.31 Somit handelt es sich hierbei objektiv um ein unbefugtes Eindringen in eine Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 143bis StGB. Das Ziel der Phishing-Attacke ist jeweils der Zugriff auf die Vermögenswerte des Op- fers, der Täter handelt also stets in Bereicherungsabsicht. Da jedoch der subjektive Tat- bestand des unbefugten Eindringens in eine Datenverarbeitungsanlage ausdrücklich ein Handeln ohne Bereicherungsabsicht verlangt, ist aus diesem Grund der Art. 143bis StGB auch für den zweiten Teil des Phishing nicht gegeben. 2.2.5 Betrug – Art. 146 StGB Wer in der Absicht sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspielung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wo- durch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt, macht sich des Be- trugs nach Art. 146 StGB schuldig. 28 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143bis N 8 29 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 5 N 21 30 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 14 N 39 31 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff 10 Der Betrug zeichnet sich dadurch aus, dass das Opfer durch die motivierende Einwir- kung des Täters dazu veranlasst wird, sich selbst (bzw. seiner Verfügung unterliegendes Vermögen) zu schädigen.32 Der objektive Tatbestand kann somit in vier Elemente33 auf- geteilt werden: • Das motivierende Verhalten, das im Normalfall eine Täuschung ist, aber nicht zu sein braucht; • als Erfolg dieses Verhaltens die Setzung eines Motivs beim anderen, das auf einem Irrtum beruhen muss; • eine dadurch motivierte Vermögensverfügung des anderen, und endlich • einen durch die Verfügung herbeigeführten Vermögensschaden. Beim Phishing bezieht sich das motivierende Verhalten des Täters auf die Täuschung des Opfers mittels Zusendung einer e-mail des vermeintlichen Finanzinstitutes und der ebenfalls vom vermeintlichen Finanzinstitut stammenden Internetseite, auf welche das Opfer per Link im e-mail gelangt und zur Eingabe der Zugangsinformationen für das E- Banking verleitet wird. Die für die Täuschung notwendige arglistige Irreführung wird dadurch erreicht, dass sowohl e-mail als auch Internetseite hinsichtlich Erscheinungsform und Inhalt den An- schein erwecken, wirklich vom betreffenden Finanzinstitut zu stammen. Eine erfolgreiche Täuschung ruft beim Opfer einen Irrtum bezüglich Empfänger und Sinn und Zweck der Eingabe der vertraulichen Zugangsinformationen hervor. Basierend auf diesem Irrtum liefert das Opfer dem Phisher sämtliche notwendigen Zugangsinfor- mationen für das E-Banking, wodurch der Täter Zugriff auf die entsprechenden Vermö- genswerte seines Opfers erhält und sich unrechtmässig bereichern kann. Während durch diese Vorgehensweise die Tatbestandselemente der Täuschung und des darauf beruhenden Irrtums des Geschädigten erfüllt werden und im Normalfall auch ein Schaden aufgrund der Vermögensdisposition eintritt, ist das Erfordernis der direkt auf dem Irrtum basierenden Vermögensdisposition durch den Geschädigten nicht gegeben. Namentlich wird die Vermögensdisposition beim Phishing nicht vom Opfer selber er- bracht. Sie ist deshalb auch nicht direkt auf seinen Irrtum zurückzuführen, da das Opfer durch seinen Irrtum und die Preisgabe der entsprechenden Zugangsdaten dem Täter nur den Einstieg ins E-Banking-System ermöglicht. Die Vermögensverschiebung wird schlussendlich vom Täter selbst veranlasst. Es kann noch die Meinung vertreten werden, dass bereits das Erlangen der vertraulichen Zugangsinformationen durch die arglistige Täuschung der Phisher als Vermögensdispo- sition des Opfers zu werten ist, da diese Daten mit grösstmöglicher Wahrscheinlichkeit im Anschluss daran zu dessen Schaden genutzt werden. Diese Auslegung ist jedoch zu verneinen, da das Risiko, respektive die Wahrscheinlichkeit, dass die Täterschaft die ihr überlassenen Zugangsdaten zum Schaden des Opfers verwenden wird, noch keinen rechtlich relevanten Vermögensschaden darstellt. Ein solcher Vermögensschaden tritt 32 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 15 N 4 33 BGE 101 IV 117 11 erst dann ein, wenn die Täterschaft in einer weiteren – selbständigen – Handlung, die Zugangsdaten im E-Banking-System zur Auslösung von Transaktionen einsetzt. Diese Auslegung wird sinngemäss in der Rechtspraxis im Verhältnis von Art. 146 zu Art. 148 StGB angewendet und ist m.E. ebenfalls in der Konstellation des Phishing anzuwenden.34 Zu prüfen bleibt, ob durch diese Vorgehensweise allenfalls ein Betrug gegenüber dem Finanzinstitut vorliegen könnte. Bei der unrechtmässigen Verwendung der Zugangsin- formationen für das E-Banking täuscht der Täter nämlich die Identität des Kunden vor, welche ihm ermöglicht, auf diese Weise die entsprechenden Vermögensdispositionen im Auftrag zu geben. Dennoch ist Art. 146 StGB nicht anwendbar, da der traditionelle Tatbestand des Betruges vom Bild des Opfers ausgeht, welches durch Täuschung dazu bewogen wird, sich selbst zu schädigen. Das E-Banking-System eines Finanzinstitutes – als Datenverarbeitungssystem – kann man jedoch in diesem Sinne nicht täuschen.35 Die unrechtmässige Vermögensverschiebung beruht somit nicht auf einem vom Täter her- vorgerufenen Irrtum bei einem menschlichen Opfer, sondern wird mittels Manipulation einer Datenverarbeitungsanlage bewirkt.36 Folglich kann nicht von einem Betrug im Sinne von Art. 146 StGB gesprochen werden. Der Straftatbestand von Art. 146 StGB ist damit nicht für das Phishing anwendbar. 2.2.6 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage – Art. 147 StGB Laut Art. 147 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht sich oder einen anderen un- rechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwen- dung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines anderen herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar danach verdeckt. Der Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage wurde weitgehend dem Tatbestand des Betruges nachempfunden. Im Hinblick auf Art. 146 StGB kommt dem auch als Computerbetrug bezeichneten Art. 147 StGB lediglich sub- sidiärer Charakter zu.37 Als für die Deliktsform des Phishing primär relevante Tathandlung ist die unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten analog der arglistigen Täuschung beim Betrug anzusehen. Die Verwendung dieser Daten im Rahmen eines Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorganges hat zum Ziel, dass der eigentliche Akt der Datenverarbeitung oder –übermittlung im Ergebnis unrichtig sein muss. Diese Handlungsweise entspricht beim Tatbestand des Betruges der Irreführung bezüglich dem wahren Sachverhalt.38 Die daraus folgende Vermögensverschiebung entspricht der Vermögensverfügung beim Betrug. Dies bedeutet, dass die Vermögensverschiebung wiederum direkt kausal zum Datenverarbeitungs- oder 34 BGE 127 IV 68 35 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 2 36 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N 1 37 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N 15 38 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 6 12 Datenübermittlungsvorgang stehen muss. Somit hat das betreffende Vermögen der automatisierten Datenverarbeitung oder –übermittlung zu unterliegen. Aus der Vermögensverschiebung hat direkt kausal ein entsprechender Schaden zu entstehen. Bedarf es für den Täter weiterer selbständiger Handlungen um den erstrebten Vermögensvorteil zu erlangen, so scheidet Art. 147 StGB automatisch aus. Ebenfalls analog zum Betrugstatbestand bezüglich dem Verfügenden und dem Geschädigten gilt beim Computerbetrug, dass derjenige in dessen Dienst der Computer steht und derjenige, den der Schaden trifft, nicht identisch sein müssen.39 Als unrichtige Daten im Sinne von Art. 147 StGB sind Daten zu verstehen, welche im Zeitpunkt des Datenverarbeitungsvorganges in ihrem Informationsgehalt im Wider- spruch zur objektiven Sach- und Rechtslage stehen.40 Bezüglich der unbefugten Verwendung von Daten wird auf die Ausführungen in den Kapiteln 2.2.3 und 2.2.4 verwiesen. Mittels Versand der Phishing-e-mails und der vermeintlichen Internetseite des Finanzin- stitutes soll der E-Banking-Kunde getäuscht werden. Die im e-mail und auf der Internetseite verwendeten Informationen sind inhaltlich unrichtige Daten, womit ein erstes Tatbestandselement erfüllt wäre. Jedoch wird mit dem Versand der unrichtigen Daten per e-mail nicht auf einen elektronischen Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang eingewirkt um automatisch eine Vermögensverschiebung auszulösen, sondern lediglich der Empfänger getäuscht. Die im Anschluss an die erfolgreiche Täuschung und die Herausgabe der Zugangsin- formationen folgende Vermögensverschiebung im E-Banking durch den Täter ist nicht direkt kausal zum Versand der unrichtigen Daten. Sie beruht auf einer weiteren, selb- ständigen Handlung des Täters, welcher sich mit den erhaltenen Daten im E-Banking- System einloggt und die Vermögensverschiebung auslöst. Der Versand der Phishing-e-mails und das Sammeln der Zugangsdaten kann als Vorbe- reitungshandlung für den zweiten Teil des Phishing betrachtet werden. Diese Vorberei- tungshandlungen fallen jedoch nicht unter Art. 260bis StGB, weshalb sie straflos bleiben. Gestützt auf die vorgängigen Erwägungen ist Art. 147 StGB für den ersten Teil des Phishing nicht anwendbar. Der erste Teil des Phishing kann auch nicht als unvollendeter Versuch von Art. 147 StGB gewertet werden, da dieser Tatbestand erst ab Beginn der Tatausführung des zweiten Teils des Phishing Relevanz entwickelt. Der Täter überschreitet die Schwelle zum Versuch erst, wenn er sich mittels Verwendung der erhaltenen Zugangsinformationen in das E-Banking-System einloggt um eine Vermögensverschiebung vorzunehmen. Die Vorgehensweise im zweiten Teil des Phishing entspricht dem in diesem Kapitel behandelten Tatbestand wie nachfolgende Ausführungen aufzeigen. Beim Tatbestand des Computerbetruges ist es – im Unterschied in etwa zu Art. 143 StGB – unerheblich, wie der Täter an die von ihm verwendeten Daten gekommen ist.41 39 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 11 40 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N 45 41 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N 65 13 Zur Erfüllung des Tatbestandes ist es zu Beginn lediglich relevant, dass die verwendeten Daten unrichtig, unvollständig oder eben unbefugt verwendet werden. Wie bereits in den Kapiteln 2.2.3 und 2.2.4 ausgeführt, ist das Eindringen des Täters in das E-Banking-System mit den Zugangsinformationen des wahren Verfügungsberechtigten als unbefugte Datenverwendung zu bezeichnen. Nachdem sich der Täter den Zugang verschafft hat, löst er im E-Banking-System einen an sich richtigen Datenverarbeitungsvorgang aus, welcher aber im Ergebnis unzutref- fend ist. Konkret bedeutet dies, dass der Täter aufgrund der Verwendung der korrekten Zugangsinformationen gegenüber dem E-Banking-System als autorisiert gilt um elekt- ronische Transaktionen auslösen zu können. Ohne die Verwendung der entsprechenden Zugangscodes könnten alleine schon systembedingt keine Datenverarbeitungsvorgänge durch den Täter im E-Banking ausgelöst werden. Die ausgelösten Transaktionen sind aber dennoch im Ergebnis unzutreffend, da dem Täter die entsprechende Befugnis des rechtmässig Berechtigten fehlt. Der Vermögensschaden als weiteres Tatbestandselement ist ebenfalls gegeben, da durch die ausgelöste Transaktion das Guthaben des Phishing-Opfers gegenüber dem Finanzinstitut reduziert wird.42 Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass beim zweiten Teil des Phishing der Täter durch eine unbefugte Verwendung von Daten im Rahmen eines Datenverar- beitungsvorganges eine Transaktion auslöst, welche direkt zu einer Vermögensverschie- bung zu seinen Gunsten und somit zu einem Schaden des Betroffenen führt. Setzt man nun noch die Bereicherungsabsicht und den Vorsatz der Täterschaft voraus, sind sämtli- che Tatbestandselemente erfüllt und die Tathandlung kann unter Art. 147 StGB subsu- miert werden. Die Frage der Konkurrenzen wird im Kapitel 2.2.10 behandelt. 2.2.7 Unbefugtes Beschaffen von Personendaten – Art. 179novies StGB Gemäss Art. 179novies StGB wird auf Antrag bestraft, wer unbefugt besonders schüt- zenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile, die nicht frei zugänglich sind, aus einer Datensammlung beschafft. Die für diesen Tatbestand wesentlichen Begriffe „besonders schützenswerte Personen- daten“, „Persönlichkeitsprofile“ und „Datensammlung“ sind in Art. 3 Datenschutzgesetz (DSG) definiert. Das StGB stützt sich bezüglich diesen Tatbestandsmerkmalen auf das DSG ab.43 Besonders schützenswerte Personendaten werden durch Art. 3 lit. c DSG als Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten oder Tätigkei- ten, Gesundheit, Intimsphäre oder Rassenzugehörigkeit, Massnahmen der sozialen Hilfe und administrative oder strafrechtliche Verfolgung oder Sanktionen definiert.44 Ein Per- sönlichkeitsprofil ist gemäss Art. 3 lit. d DSG eine Zusammenstellung von Daten, wel- che eine Beurteilung wesentlicher Aspekte einer natürlichen Person erlaubt.45 42 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff. 43 BSK StGB II – VON INS Peter/WYDER Peter-René; Art. 179novies N 8 44 BSK StGB II – VON INS Peter/WYDER Peter-René; Art. 179novies N 9 45 BSK StGB II – VON INS Peter/WYDER Peter-René; Art. 179novies N 11 14 Gestützt auf diese Definitionen können die gephishten Zugangsinformationen für das E- Banking klar ausgeschlossen werden, da diese sich auf Passwörter, PIN-Code und weitere Sicherheitsmerkmale beschränken und weder die Anforderungen als besonders schützenwerte Personendaten noch als Persönlichkeitsprofile erfüllen. Somit erfüllt der erste Teil des Phishing den Straftatbestand von Art. 179novies nicht. Man könnte nun argumentieren, dass die im E-Banking vorhandenen Informationen über das potentielle Opfer den Begriff eines Persönlichkeitsprofils erfüllen könnten. Namentlich hat der Täter aufgrund der Zugangsinformationen volle Einsicht in gewisse Personalien und in sämtliche über das betroffene Finanzinstitut getätigte Transaktionen des Opfers. Über einen längeren Zeitraum betrachtet lassen diese Transaktionen (Höhe, Einzahler, Begünstigter, Bemerkungen etc.) allenfalls die Erstellung eines Persönlich- keitsprofils gemäss Art. 3 lit. d DSG zu. Sinn und Zweck des Phishing ist jedoch die unrechtmässige Bereicherung. Der Täter wird sich also im E-Banking eine Übersicht über die verschiedenen Saldi und allenfalls vorhandenen Bezugslimiten auf den angeschlossenen Konten verschaffen und baldmög- lichst versuchen entsprechende Transaktionen auszulösen. Die vom Täter benötigten Informationen fallen weder unter den Begriff der besonders schützenswerten Personen- daten noch unter den Begriff des Persönlichkeitsprofils. Somit ist Art. 179novies StGB auch nicht für den zweiten Teil des Phishing anwendbar. 2.2.8 Urkundenfälschung – Art. 251 StGB Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Ur- kunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines anderen zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht, macht sich der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB schuldig. Im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Urkundenfälschung dürfte nur der erste Teil des Phishing, also der Versand der Phishing-e-mails und der damit beabsichtigte Erhalt der Zugangsinformationen zum E-Banking, relevant sein. Dabei steht insbesondere der Begriff der Urkunde im Vordergrund. Urkunden sind gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB Schriften oder Zeichen die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zwecke dient. Eine Schrift wird also dann zur Urkunde, wenn sie nebst einer menschlichen Gedanken- äusserung, der Zurechenbarkeit zu einem Aussteller, der Perpetuierungsfunktion und als Beweismittel für rechtserhebliche Tatsachen genügt. Gemäss der Rechtssprechung gelten Tatsachen dann als rechtlich erheblich, wenn sie alleine oder in Verbindung mit anderen Tatsachen die Entstehung, Veränderung, Aufhe- bung oder Feststellung eines Rechts bewirken, wobei auch blosse Indizien, die den 15 Schluss auf rechtserhebliche Tatsachen zulassen, als rechtlich erheblich eingestuft wer- den.46 Grundsätzlich ist eine Schrift zur Urkunde geeignet, wenn sie nach Gesetz oder Verkehrsübung als Beweismittel anerkannt wird. Beweisfunktion bedeutet, dass die Urkunde zum Beweis geeignet und bestimmt sein muss.47 Entscheidend ist das Ver- trauen, welches das Schriftstück im Verkehr geniesst.48 Zudem muss die Schrift vom Aussteller mit dem Willen geschaffen worden sein, ein Beweismittel zu sein oder als solches zu dienen, wobei der Wille des Ausstellers darauf ausgerichtet sein muss, das Schriftstück nicht nur für den internen Gebrauch zu verwenden, sondern es objektiv erkennbar als Beweismittel im Rechtsverkehr zu schaffen und auch als solches zu ver- wenden.49 Bezüglich der Beständigkeit müssen auch elektronisch aufgezeichnete Daten gewissen Anforderungen entsprechen (Perpetuierungsfunktion). Die Rechtsprechung stellt dabei darauf ab, ob die Daten durch eine mehr oder minder strikte Beschränkung des Zugangs (z.B. Legitimationskarte, Zugangscode etc.) zu ihnen genügend gegen un- beabsichtigte Löschung oder Veränderung gesichert sind.50 Es stellt sich nun zuerst die Frage, ob ein Phishing-e-mail als Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB gelten kann oder nicht. Das Phishing-e-mail lässt sich aufgrund der Aufmachung (z.B. Logo des Finanzinsti- tutes) und der Absenderdaten (z.B. E-Banking-Team oder Sicherheitsbeauftragte des Fi- nanzinstitutes) einem vermeintlichen Aussteller zuordnen. Dieser Aussteller muss dabei nicht zwingend namentlich erwähnt werden. Der Empfänger darf dabei darauf vertrauen, dass nur spezifische Mitarbeitende seines Finanzinstitutes Zugang zum entsprechenden e-mail-Account, mit welchem das fragliche e-mail versendet wurde, haben. So hat bei einer vergleichbaren Konstellation bezüglich einem nicht namentlich erwähnten Aussteller das Bundesgericht auch entschieden, dass bei einer elektronisch geführten Bankbuchhaltung die notwendige Garantiefunktion damit begründet ist, dass aufgrund des internen Sicherheitssystems nur bestimmte Personen – nämlich die zugriffsberechtigten Bankangestellten - entsprechende Buchungen vornehmen können.51 Nachdem die Zurechenbarkeit des Ausstellers erfüllt ist, gilt es abzuklären, ob das Phis- hing-e-mail eine menschliche Gedankenäusserung zum Inhalt hat. Eine Gedankenäusse- rung, respektive Gedankenerklärung ist jede verständliche Mitteilung von Mensch zu Mensch.52 Im e-mail befinden sich vom Versender verfasste Informationen darüber, weshalb der Empfänger kontaktiert wird. Beispielsweise werden oftmals Sicherheits- probleme im E-Banking als Auslöser genannt. Weiter werden dem Empfänger konkrete Handlungsanweisungen gegeben: Anwählen des im e-mail beigefügten Internetlink und Eingabe der Zugangsinformationen für das E-Banking. Bei diesen Informationen und Handlungsanweisungen handelt es sich zweifellos um menschliche Gedankenäusserun- gen. 46 BGE 6P.37/2005 47 BSK StGB I – BOOG Markus; Art. 110 Ziff. 5 N 4 48 BSK StGB I – BOOG Markus; Art. 110 Ziff. 5 N 29 49 BSK StGB I – BOOG Markus; Art. 110 Ziff. 5 N 31 50 BGE 116 IV 343 51 BGE 116 IV 343 52 BSK StGB I – BOOG Markus; Art. 110 Ziff. 5 N 13 16 Das Merkmal der Beständigkeit dürfte als erfüllt gelten, weil die e-mails auf dem e- mail-Account des Empfängers empfangen und gespeichert werden. Dieser Account ist jeweils mittels Passwort vor unbefugtem Zugriff und somit auch durch unbefugte Ver- änderung oder Löschung geschützt. Als weitere Voraussetzung muss das e-mail nun noch als Beweismittel für eine rechtlich erhebliche Tatsache genügen. Im regulären Geschäftsverkehr sind heutzutage e-mails weit verbreitet. Geschäftspartner kommunizieren per e-mail schnell und einfach miteinander. Es ist üblich, dass über das Internet getätigte Bestellungen oder Einkäufe per e-mail vom Lieferanten bestätigt werden oder Aufträge bei bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen per e-mail erteilt und bestätigt werden. Gerade auch beim E- Banking wird den Kunden nebst dem telefonischen auch ein e-mail-Support angeboten, an den sie sich jederzeit wenden können und von wo sie entsprechend weiterführende Informationen wiederum per e-mail zugesendet erhalten (beispielsweise bei der Schweizerischen Post: yellownet@postfinance.ch). Beim Phishing-e-mail soll dem Empfänger aufgezeigt werden, dass aufgrund der Ab- senderangaben und dem verwendeten Logo sein E-Banking-Vertragspartner mit ihm Kontakt aufnimmt und ihm gestützt auf wichtige sicherheitsrelevante Vorkommnisse und/oder gestützt auf den E-Banking-Vertrag wesentliche Informationen und Hand- lungsanweisungen zukommen lässt. Bezüglich der Beweiskraft von e-mails könnte entgegengehalten werden, dass aufgrund der zahlreichen SPAM-e-mails, welche früher oder später praktisch jeden e-mail-Ac- count einmal treffen und zu überfluten drohen, grundsätzlich sämtlichen e-mails zu misstrauen wäre und ihnen deshalb keine Beweiseignung und –bestimmtheit zukommen kann. Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass praktisch alle SPAM-e-mails rasch auch als solche erkennbar sind (z.B. aufgrund des Inhaltes oder des Absenders) und somit nicht mit den im Geschäftsverkehr üblichen e-mails verglichen werden kön- nen. Einem qualitativ schlecht erstellten Phishing-e-mail (z.B. falsche Sprache, falsches Logo etc.) dürfte effektiv keine Beweiskraft zukommen, da es wohl von der Glaubwür- digkeit her mit einem SPAM-e-mail vergleichbar ist. Obwohl es bei einer Urkunde im Grundsatz nicht auf deren Qualität ankommt, ist ein solches e-mail aufgrund seiner Einfältigkeit gar nicht in der Lage den Anschein einer Urkunde zu erwecken.53 Ein glaubwürdig erstelltes Phishing-e-mail ist jedoch durchaus mit einem im Geschäfts- verkehr üblichen e-mail zu vergleichen. Basierend auf diesen Erwägungen erfüllt ein solches e-mail somit auch die Beweisfunktion für eine rechtlich erhebliche Tatsache und kann somit als Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB angesehen werden. Mit der Erstellung eines qualitativ hochstehenden Phishing-e-mails (korrekte Sprache, korrektes Logo, korrekte Absenderangaben etc.) erfüllt der Täter zumindest einmal den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 StGB. Er täuscht den Empfänger über die eigentliche Urheberschaft des Phishing-e-mails und stellt so eine unechte Urkunde aus. 53 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 7 17 Auf der subjektiven Seite verlangt Art. 251 StGB nebst Vorsatz ein Handeln in Schädi- gungs- oder Vorteilsabsicht. Im Zusammenhang mit dem Phishing steht klar die Vor- teilsabsicht des Täters im Vordergrund. Als unrechtmässiger Vorteil gilt dabei gemäss Rechtssprechung jede Besserstellung, wobei die Besserstellung vermögensmässiger oder sonstiger Natur sein kann.54 Unrechtmässig ist ein Vorteil dann, wenn er rechtswidrig ist oder wenn der Täter darauf keinen Anspruch hat.55 Stellt man sich nun auf den Standpunkt, dass aufgrund des Phishing-e-mails der Emp- fänger seine Zugangsinformationen zum E-Banking offen legt und diese anschliessend zur unrechtmässigen Bereicherung genutzt werden können, so ist der unrechtmässige Vorteil gegeben und somit Art. 251 StGB auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Abweichend davon wird die Meinung vertreten, dass mit dem Phishing-e-mail lediglich der Empfänger mittels einem Internetlink auf eine Internetseite gelockt und dort noch- mals mittels falschen Angaben getäuscht und zur Eingabe der Zugangsdaten verleitet werden soll. Unter diesem Aspekt wäre der einzige Nutzen des Phishing-e-mails, dass der Empfänger den fraglichen Internetlink anwählt. Alleine mit dieser Handlung ist je- doch nicht ersichtlich, inwiefern der Täter in vermögensrechtlicher oder sonstiger Hin- sicht bessergestellt sein sollte. Es fehlt in dieser Konstellation somit am Vorteil, wes- halb Art. 251 StGB in subjektiver Hinsicht nicht erfüllt wäre und somit nicht zum Tra- gen kommen würde.56 In subjektiver Hinsicht würde also erst die vom Täter gefälschte Internetseite verbunden mit der daraus folgenden Offenlegung der Zugangsdaten dem Element des unrechtmässigen Vorteils genügen. Basierend auf diese Konstellation ist somit noch zu prüfen, ob die fragliche Internetseite als Computerkurkunde gilt oder nicht. Es sind hierbei die gleichen Massstäbe wie beim e-mail anzuwenden. Die Elemente der Zurechenbarkeit an einen Aussteller (Impressum, Logo etc.) und die menschliche Gedankenäusserung (Information und Handlungsanweisungen) sind identisch mit dem vorgängig behandelten e-mail und können somit als erfüllt angesehen werden. Ebenso ist die Beständigkeit gegeben, da die Internetseite selber – bis auf die durch das Opfer auszufüllenden Felder – schreibgeschützt ist und einzig durch den Verfügungsberechtigten gelöscht oder verändert werden kann. Somit bleibt in objektiver Hinsicht noch die Beweismittelfunktion in Verbindung mit der rechtlich erheblichen Tatsache zu prüfen. Eine rechtliche Bedeutung im Sinne der Computerurkunde liegt nur bei relevanten Vorgängen oder Zuständen vor, die bestimmt und geeignet sind, die aufgezeichnete Tatsache zu beweisen. Es muss sich also um Da- ten handeln, die dazu bestimmt sind bei einer Verarbeitung im Rechtsverkehr als Be- weisdaten benutzt zu werden.57 Hierfür in Frage kommen vorab Daten im Zusammen- hang mit kaufmännischer Buchführung sowie Daten zur Abwicklung wirtschaftlicher Transaktionen im Bereich von Banken und ähnlichen Institutionen.58 54 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 93 55 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 95 56 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff. 57 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 3 N 68 58 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 3 N 71 18 Es ist davon auszugehen, dass das potentielle Opfer gestützt auf das erhaltene e-mail direkt auf die fragliche Internetseite gelangt. Die Internetseite ist im Hinblick auf Layout und Vorgehensweise zum Einloggen identisch mit dem üblicherweise genutzten E-Banking-System. Ebenso entsprechen die Eingabeaufforderungen in ihrer Art der normalerweise beim E-Banking verwendeten Autorisierung als Verfügungsberechtigter. Der E-Banking-Kunde muss somit davon ausgehen, dass die Internetseite seinem Fi- nanzinstitut zugeordnet werden muss. Da diese Internetseite, respektive der darin aufge- führte Inhalt aber nicht dem Willen des E-Banking-Institutes entspricht und die Internetseite nur vorgibt vom betreffenden Finanzinstitut zu stammen, liegt eine unechte Erklärung vor. In Analogie der Schrifturkunde kann in diesem Fall von einem der Blankettfälschung angenäherten Sachverhalt gesprochen werden.59 Basierend auf diesen Ausführungen kann die von der Täterschaft beim Phishing erstellte Internetseite zur Erlangung der Zugangsinformationen unter den Tatbestand der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB subsumiert werden, sofern sie – analog zum Phishing-e-mail – in objektiver Hinsicht von genügender Qualität ist um die Beweisfunktion einer rechtlich erheblichen Tatsache zu erfüllen. Nochmals rekapitulierend kann festgehalten werden, dass der Tatbestand der Urkunden- fälschung beim Phishing-e-mail erfüllt ist, wenn dieses die objektiven Tatbestands- merkmale gemäss den vorgängigen Ausführungen erfüllt und gestützt auf dieses e-mail die Zugangsdaten offen gelegt werden. Der Tatbestand ist nicht erfüllt, wenn das Phishing-e-mail den Kunden lediglich dazu verleitet mit dem aufgeführten Internetlink die fragliche Internetseite aufzurufen und er dort nochmals getäuscht werden muss um die Zugangsdaten offen zu legen. Dafür erfüllt die für die Eingabe der Zugangsdaten verwendete Internetseite der Phisher ebenfalls den Tatbestand der Urkundenfälschung sofern sie in objektiver Hinsicht gemäss den vorgängigen Ausführungen Urkundenqualität aufweist. Die Frage der Konkurrenzen zu anderen Straftatbeständen wird in Kapitel 2.2.10 separat behandelt. 2.2.9 Markenschutzgesetz Die strafrechtliche Würdigung des Phishing hat ergeben, dass beim Zugriff auf das E- Banking des Opfers und die Veranlassung unrechtmässiger Transaktionen der Straftat- bestand der missbräuchlichen Verwendung einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 StGB) anwendbar ist. Hinsichtlich des ersten Teils des Phishing, dem Versand der e-mails zur Erlangung der Zugangsinformationen kommt im Rahmen des StGB lediglich der Tatbestand der Ur- kundenfälschung (Art. 251 StGB) in Frage und dies auch nur unter bestimmten Voraussetzungen. 59 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 3 N 99 19 Das StGB stellt somit nicht in jedem Fall sämtliche Handlungen des Phishing unter Strafe. Aus diesem Grund bleibt zu prüfen, ob der Versand der Phishing-e-mails wo- möglich durch das Nebenstrafrecht erfasst wird. Beim Phishing verwendet der Täter im Rahmen des e-mail-Versandes aber auch auf der Internetseite zur Täuschung die in der Regel geschützte Marke (z.B. PostFinance, yel- lownet.ch etc.) des betroffenen Finanzinstitutes. Dem Inhaber einer geschützten Marke kommt jedoch gemäss dem Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz) das ausschliessliche Recht der Markenverwendung zu. Als Marke ist jedes Kennzeichnungsmittel (Wörter, Buchsta- ben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen) anzusehen, welches Markenschutz geniesst, also alle im entsprechenden Markenregister eingetragenen und gebrauchten Marken. Entscheidend dabei ist die rein formelle Tatsache der Eintragung ins entsprechende Markenregister.60 Diese Eintragungen im Markenregister können un- ter www.swissreg.ch abgerufen, respektive überprüft werden. Ein betrügerischer Markengebrauch gemäss Art. 62 Ziff. 1 lit. a Markenschutzgesetz (MSchG) begeht, wer Waren oder Dienstleistungen zum Zwecke der Täuschung wider- rechtlich mit der Marke eines anderen kennzeichnet und auf diese Weise den Anschein erweckt, es handle sich um Originalwaren oder –dienstleistungen. Ziel des betrügerischen Markengebrauchs ist es also, eine Markendienstleitung zu pro- duzieren, die von der Originalleistung kaum unterscheidbar ist und für diese gehalten wird. Ziel der vom Täter begangenen Täuschung ist die Schaffung der Illusion, die von ihm angebotenen Dienstleistungen seien echt, d.h. mit den betreffenden Originaldienst- leistungen identisch.61 Art. 62 MSchG schützt nicht nur den Markeninhaber vor skrupelloser Aneignung und Ausnutzung seiner Rechte, sondern ebenso sehr den Abnehmer und Konsumenten, dessen Vermögen geschützt werden soll.62 Beim Phishing wird auf der Internetseite und in den e-mails die Marke des betroffenen Finanzinstitutes verwendet um den Empfänger über den wirklichen Urheber hinweg zu täuschen. Mit dieser Vorgehensweise missbraucht der Täter die Marke eines anderen – nämlich des Finanzinstitutes – unrechtmässig. Dabei genügt es, wenn der Täter die ge- schützten Zeichen des Finanzinstitutes in seinen e-mails oder auch der Internetseite verwendet um damit den Eindruck zu erwecken, es handle sich um eine vom betroffe- nen Finanzinstitut angebotene Dienstleistung. Der Kunde geht in der Folge davon aus, dass die Dienstleistung vom betroffenen Finanzinstitut und nicht vom Täter angeboten wird. Bei Art. 62 MSchG handelt es sich um ein Antragsdelikt, welches bei gewerbsmässiger Begehung von Amtes wegen zu verfolgen ist. Gewerbsmässigkeit ist bei berufsmässi- gem Handeln der Täterschaft gegeben. Solches liegt dann vor, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, als auch aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraumes sowie aus den ange- strebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt und aus den deliktischen Handlungen relativ regelmässige Ein- 60 DAVID Lucas; Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz; Art. 61 N 6 61 DAVID Lucas; Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz; Art. 62 N 7 62 DAVID Lucas; Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz; Art. 62 N 4 20 nahmen anstrebt und erzielt, die einen namhaften Kostenbeitrag an seine Lebensgestal- tung darstellen.63 Da der Täter beim Phishing in der Regel mit grossem Mittel- und Zeiteinsatz vorgeht, viele potentielle Opfer kontaktiert und einen entsprechend grossen Gewinn durch sein Handeln anstrebt, kann aufgrund der aktuellen Rechtssprechung von einer gewerbsmäs- sigen Tatbegehung ausgegangen werden. Folglich ist gemäss Art. 62 Abs. 2 MSchG das Phishing von den Strafverfolgungsbehörden von Amtes wegen – ohne Einreichung eines expliziten Strafantrages – zu verfolgen. Abschliessend ist also festzuhalten, dass normalerweise bereits beim Versand von Phis- hing-e-mails selbst dann, wenn allenfalls die strafrechtliche Voraussetzung der Urkun- denfälschung nicht erfüllt ist, eine Strafbarkeit aufgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. a MSchG gegeben ist. Da Phishing grundsätzlich gewerbsmässig erfolgt, verfügen die Strafverfolgungsbehörden gemäss Abs. 2 der gleichen Bestimmung über die Möglich- keit von Amtes wegen auch schon gegen Phishing-e-mails vorzugehen. Der Frage der Konkurrenz zu den anderen Straftatbeständen des StGB wird im nachfolgenden Kapitel nachgegangen. 2.2.10 Konkurrenzen Bereits der Versand von Phishing-e-mails ist – unter bestimmten Voraussetzungen – strafbar nach Art. 251 StGB wegen Urkundenfälschung. Da bei den fraglichen e-mails die Marke der betroffenen Finanzinstitute missbräuchlich verwendet wird, liegt eben- falls ein Verstoss gegen das Markenschutzgesetz aufgrund von Art. 62 MSchG vor. Die Internetseite der Phisher erfüllt analog den Ausführungen zu den Phishing-e-mails ebenfalls den Tatbestand der Urkundenfälschung und begründet unter den gleichen Vor- aussetzungen die Strafbarkeit nach Markenschutzgesetz, da sie ja auch einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Während der Straftatbestand der Urkundenfälschung das Vertrauen schützt, welches im Rechtsverkehr sowohl der Echtheit als auch der Wahrheit von Urkunden entgegenge- bracht wird, stellt der Straftatbestand des betrügerischen Markengebrauchs insbesondere den Markenschutz in den Vordergrund. Somit steht Art. 251 StGB in echter Konkurrenz zu Art. 62 MSchG. Die Verwendung der erhaltenen Zugangsinformationen um in den besonders gesicherten Bereich des E-Banking einzudringen kann erst dann als unbefugte Datenbeschaffung nach Art. 143 StGB qualifiziert werden, wenn der Täter die vertraulichen Kunden- und Kontodaten im E-Banking-System für sich kopiert oder ausdruckt. Sinn und Zweck des Phishing ist jedoch nicht die unbefugte Datenbeschaffung sondern die unrechtmässige Bereicherung. Die Verwendung der Zugangsdaten zur Auslösung entsprechender Vermögensverschie- bungen im E-Banking zu Gunsten des Täters erfüllt den Straftatbestand des Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 StGB. 63 BGE 116 IV 332 21 Hat der Täter die Kunden- und Kontodaten für sich kopiert oder ausgedruckt steht Art. 147 StGB in Konkurrenz zu Art. 143 StGB. Eine echte Konkurrenz ist dabei denkbar, wenn die unbefugt beschafften Daten für sich selbst einen ökonomischen Wert darstel- len. Entsteht keine über die blosse Datenbeschaffung hinausgehende Vermögensver- schiebung, ist lediglich Art. 143 StGB anwendbar.64 Dient die unbefugte Datenbeschaf- fung der Begehung eines betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gilt Art. 143 StGB als mitbestrafte Vor- bzw. Nachtat, da Art. 147 StGB jedenfalls mit- telbar auch die ungestörte Verfügungsberechtigung der Daten schützt.65 Eine echte Konkurrenz zwischen Art. 143 und Art. 147 StGB wäre m.E. allenfalls bei der Konstellation denkbar, in welcher der Täter die beschafften Daten nicht nur zum betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage nutzt, sondern auch noch andere Zwecke mit Bereicherungsabsicht damit verfolgen will (z.B. Verkauf vertrauli- cher Finanzdaten von berühmten Personen an die Medien). Beim zweiten Teil des Phishing ist gestützt auf diese Erwägungen im Regelfall lediglich Art. 147 StGB anwendbar. Der erste Teil des Phishing kann nicht als Versuch zum betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage betrachtet werden, da es sich bei der Vorgehensweise des Phishing um zwei von einander unabhängige Tathandlungen handelt. Der erste Teil ist im Bezug auf Art. 147 StGB lediglich straflose Vorbereitungshandlung. Ein strafbarer Versuch liegt erst ab dem Einloggen ins E-Banking-System vor. 2.3 Fallbeispiel 1: Phishing-Attacke aus dem Jahr 2005 2.3.1 Sachverhalt66 Im Juni und im August 2005 wurden schweizweit E-mails mit dem Vermerk „PostFi- nance Online Service“ mit einer vermeintlichen Absenderadresse von PostFinance an eine unbestimmte Anzahl Personen versendet. Die e-mails enthielten die Botschaft, dass E-Banking-Kunden von PostFinance den im e-mail enthaltenen Link lautend auf www.yellow-net.ch anwählen sollten. Wählte man den erwähnten Link an, gelangte man auf eine Internetseite, welche dem E- Banking-System der Schweizerischen Post (www.yellownet.ch) zum verwechseln ähn- lich sah. Auf der Internetseite wurde man in englischer Sprache aufgefordert, seine yel- lownet-Benutzernummer, das Passwort und die nächsten 6 Sicherheitsnummern der verwendeten Streichliste (ein weiteres Sicherheitsmerkmal des E-Banking-Systems der Schweizerischen Post) anzugeben. Als Begründung wurde wenig aufschlussreich eine Überprüfung der Nutzungsrechte aufgeführt. 64 BSK – StGB II; FIOLKA Gerhard; Art. 147 N 39 65 BSK – StGB II; WEISSENBERGER Philippe; Art. 143 N 30 66 Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland; Fall-Nr. U 06 21222 22 Aufgrund der Phishing-e-mails vom Juni 2005 legte eine unbekannte Anzahl von PostFinance-Kunden die gewünschten Zugangsdaten offen. Als die Schweizerische Post Kenntnis von der Phishing-Attacke erhielt, versuchten in einem ersten Schritt die inter- nen Fachstellen gemeinsam mit der Melde- und Analysestelle Informationssicherung (MELANI) des Bundesamtes für Polizei die Internetseite der Phisher deaktivieren zu lassen. Die fragliche Internetseite wurde von einem Server in Asien gehostet, welcher nach wenigen Stunden tatsächlich reagierte und die Seite vom Internet entfernte. Dennoch gelang es der Täterschaft ab 13 Konten Überweisungen via Western Union nach Russland und Estland auszulösen und in 10 Fällen dort das Geld auch in Empfang zu nehmen. In drei Fällen blieb es beim Versuch, weil PostFinance nach Bekanntwerden der Vorgehensweise sämtliche Transaktionen im Western Union-Kanal der Post blockierte und jede weitere gewünschte Transaktion detailliert nachprüfte. Im August 2005 wurde nochmals eine identische Phishing-Attacke auf PostFinance- Kunden gestartet. Wiederum wurde die Internetseite von einem Server in Asien gehostet und wiederum legten einzelne Kunden ihre Zugangsdaten offen. Es kam jedoch zu keinen Transaktionen, weil in der Zwischenzeit PostFinance das Sicherheitssystem angepasst hatte und die 6 offen gelegten Streichlisten-Nummern nicht mehr für den Zugriff genügten. Zudem konnten auch keine unrechtmässigen Login-Versuche festgestellt werden. Die fragliche Internetseite wurde innert weniger Stunden deaktiviert und die Kunden nochmals mittels Pressemitteilungen darüber informiert, dass ein Finanzinstitut niemals diesen Weg zur Kontaktnahme mit seinen Kunden wählen würde. 2.3.2 Strafrechtliche Würdigung Die Strafuntersuchung wurde von einem Untersuchungsrichteramt im Kanton Bern ge- führt. Die Phishing-Attacke vom Juni 2005 wurde vom zuständigen Untersuchungsrichter in 10 Fällen als strafbare Handlung nach Art. 147 StGB und in 3 Fällen als vollendeter Versuch dazu gewertet. Das Verfahren wurde mittlerweile gestützt auf Art. 235 der ber- nerischen Strafprozessordnung bis zur Ermittlung der Täterschaft eingestellt, da sämtli- che ergriffenen Massnahmen zu deren Ermittlung bisher ergebnislos verlaufen waren. Das anlässlich der analogen Attacke vom August 2005 eröffnete Verfahren wegen Art. 147 StGB wurde vom gleichen Untersuchungsrichter mit der Begründung eingestellt, dass die Täterschaft im straflosen Vorbereitungsstadium steckengeblieben sei und die Schwelle zum strafbaren Versuch somit nie überschritten habe. 2.3.3 Kommentar zum Fallbeispiel Die in dieser Arbeit vorgenommene strafrechtliche Würdigung bestätigt die strafrechtli- che Subsumtion der Untersuchungsbehörde dahingehend, dass der zweite Teil des Phis- hing nach Art. 147 StGB strafbar ist. 23 Hingegen wurden vom zuständigen Untersuchungsrichter keine weiteren Straftatbe- stände geprüft. Es wurde beispielsweise nicht geklärt, ob die von den Phishern verwen- dete Internetseite zur Täuschung der Kunden auch den Tatbestand von Art. 251 StGB erfüllt und somit in echter Konkurrenz zu Art. 147 StGB stehen würde. Die zweite Phishing-Attacke vom August 2005 wurde als strafrechtlich nicht relevant beurteilt und deshalb auch nicht weiter untersucht. Die Ausführungen im Kapitel 2.2 dieser Arbeit haben aber ergeben, dass bereits der Versand von Phishing-e-mails eine mögliche Strafbarkeit nach Art. 251 StGB sowie nach Art. 62 MSchG begründet. Aufgrund der weiten Verbreitung der Phishing-e-mails und der Vorgehensweise der Täterschaft dürfte es sich zudem um eine gewerbsmässige Tatbegehung gehandelt haben, weshalb die Untersuchungsbehörde schon von Amtes wegen bezüglich der Ver- letzung des Markenschutzgesetzes hätte ermitteln müssen. Ob nun tatsächlich der Versand der Phishing-e-mails in diesem konkreten Fall die erwähnten Straftatbestände erfüllt hätte oder die fragliche Internetseite Urkundenqualität hatte, muss schlussendlich offen bleiben. Aufgrund der Einstellung erfolgten keine weiteren Untersuchungshandlungen oder eine Sicherung der e-mails oder des Inhaltes der Internetseite. Eine vertiefte Prüfung kann deshalb nicht mehr nachgeholt werden. Aus meiner Sicht wurde daher das fragliche Strafverfahren zu schnell eingestellt. Es hätte mindestens eine Überprüfung der Strafbarkeit nach den erwähnten Straftatbestän- den erfolgen müssen. Ob eine umfassendere Überprüfung am spezifischen Endergebnis – der Einstellung – etwas geändert hätte, ist hingegen auch wieder fraglich und der Ent- scheid des Untersuchungsrichters aus Sicht der anderweitigen Geschäftslast nachvoll- ziehbar. 2.4 Fallbeispiel 2: Phishing-Attacke aus dem Jahr 2006 2.4.1 Sachverhalt67 Im Juli 2006 erhielten zahlreiche E-Banking-Kunden der Schweizerischen Post ein e- mail mit dem vermeintlichen Absender: „support@postfinance.ch“ und dem Betreff: „Achtung! Für alle Postfinance Kunden“. Das fragliche e-mail forderte die Kunden in deutscher Sprache auf, sich mittels dem beigefügten Link: „https://www.yellownet.ch/app/welcome.do“ im E-Banking-System der Post zu identifizieren und 20 Sicherheitsnummern der aktuellen Streichliste ein- zugeben. Als Grund wurde die Einführung neuer Sicherheitsmassnahmen wegen der in letzter Zeit immer wieder vorkommenden Betrugsversuche im Internet angegeben und die Kunden um Verständnis für diese Massnahme gebeten. Ferner wurde ihnen mitge- teilt, dass wenn die Authentifizierung nicht innert eines Tages erfolge, das PostFinance- Konto gesperrt werden müsse. Das versendete e-mail entsprach in der Aufmachung dem Bild von PostFinance und die Internetseite war eine qualitativ sehr gute Kopie der Originalseite „www.yellownet.ch“. 67 Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland; Fall-Nr. U 06 68304 24 Dies führte dazu, dass zahlreiche Kunden dem e-mail Glauben schenkten und die An- weisungen befolgten. Nachdem die Kunden die Internetseite aufgerufen, sich mittels Benutzernummer und Passwort eingeloggt hatten, wurden sie aufgefordert die 20 verlangten Sicherheitsnum- mern der Streichliste einzugeben. Nach erfolgter Eingabe erschien eine Fehlermeldung mit dem Aufruf 20 weitere Sicherheitsnummern einzugeben. Durch diese Vorgehens- weise gelangte die Täterschaft in den Besitz von 40 Sicherheitsnummern und hatte so- mit genügend Daten für einen erfolgreichen Zugriff auf das E-Banking-System der Post. Nach Bekanntwerden der Attacke wurde umgehend der normalerweise durch die Täter- schaft verwendete Western Union-Kanal geschlossen und jede Transaktion detailliert geprüft. Weiter wurden Warnmeldungen veröffentlicht, gephishte Kunden wurden ge- beten sich zu melden und in einer gemeinsamen Aktion des Bundesamtes für Polizei und der postinternen IT-Experten neun Server in Russland, in Südamerika und in Asien ausfindig gemacht, welche alle als Host für die fragliche Internetseite dienten. Da die Täterschaft bei ihrer Phishing-Attacke mehrere identische e-mails aber mit Links auf unterschiedliche Internetseiten versendet hatte, dauert es rund zwei Tage bis alle Seiten blockiert werden konnten. Zum Bezug der Gelder verwendete die Täterschaft dieses Mal nicht direkt den Western Union-Kanal. Sie heuerte vorgängig mittels Ausschreibung im Internet sogenannte Fi- nanzagenten an. Deren Aufgabe war es, ihre Bank- und Postkonten für den Empfang von Überweisungen zur Verfügung zu stellen, anschliessend die Gelder abzuheben und abzüglich einer Provision von 5 bis 10 % per Western Union an bestimmte Orte ins Ausland zu überweisen. Rund 20 Personen mit Wohnsitz in der Schweiz stellten daraufhin ihre Post- und Bank- konten für entsprechende Überweisungen zur Verfügung. Die Täterschaft löste mittels den gephishten Zugangsinformationen entsprechende Transaktionen auf diese Konten aus. Aufgrund der mehreren Millionen Transaktionen pro Tag fielen diese Inlandüber- weisungen beim Monitoring nicht auf und konnten erfolgreich durchgeführt werden. Im Anschluss daran bezogen die Empfänger umgehend die überwiesenen Gelder und ver- anlassten – nach Abzug ihrer Provision - entsprechende Überweisungen per Western Union in verschiedene Länder. In 25 Fällen war diese Vorgehensweise erfolgreich bis sie von der PostFinance entdeckt und das Überwachungssystem angepasst wurde. 2.4.2 Strafrechtliche Würdigung Das auch in diesem Fall verfahrensleitende Untersuchungsrichteramt aus dem Kanton Bern eröffnete eine Strafuntersuchung gegen die unbekannte (Phishing-)Täterschaft ge- stützt auf Art. 147 StGB und wegen Geldwäscherei (Art. 305bis StGB). Bisher verlief die Identifikation der Phishing-Täterschaft ergebnislos, was den Schluss zulässt, dass auch dieses Verfahren in absehbarer Zeit aufgrund Art. 235 der bernerischen Strafprozessordnung mit analoger Begründung zu Praxisbeispiel 1 eingestellt werden wird. 25 Ferner wurden Strafverfahren wegen Gehilfenschaft zu Art. 147 StGB und wegen Geldwäscherei gegen die 20 als „Finanzagenten“ agierenden Personen eröffnet, welche ihre Konten zur Überweisung zur Verfügung gestellt hatten. Die zuständige Untersuchungsrichterin begründete die Verfahreneröffnung wegen Ge- hilfenschaft zu Art. 147 StGB gegen die Finanzagenten damit, dass diese der unbe- kannten Täterschaft ihre Konten für Überweisungen von „gephishten“ Konten zur Ver- fügung stellten und anschliessend auf Anweisung der unbekannten Täterschaft die überwiesenen Gelder – abzüglich ihrer Provision – über Western Union an weitere Per- sonen im Ausland überwiesen hatten. Der Geldwäscherei-Vorwurf nach Art. 305bis StGB an die Finanzagenten wurde analog dazu damit begründet, dass die Angeschuldigten mit ihren Handlungen dazu beigetragen hätten, den Zugriff und die Ermittlung der Herkunft der durch das Phishing überwiesenen Gelder zu vereiteln. Die Strafverfahren gegen die 20 Finanzagenten befinden sich noch im Untersuchungs- stadium. Es ist gemäss der zuständigen Untersuchungsrichterin vorgesehen, die weitere Untersuchungsführung an die für die Wohnsitze der Finanzagenten zuständigen Unter- suchungsbehörden (12 verschiedene Kantone) abzutreten. 2.4.3 Kommentar zum Fallbeispiel Es kann in diesem Fall grundsätzlich auf den Kommentar zum Fallbeispiel 1 in Kapitel 2.3.3 verwiesen werden. Zweifellos ist die Anwendung von Art. 147 StGB für die unbekannte (Phishing-)Täter- schaft korrekt. Ferner hätte in diesem Fall aus meiner Sicht zusätzlich Art. 251 StGB bezüglich der Internetseiten und der e-mails angewendet werden müssen. Diese Er- kenntnis ergibt sich aus der hervorragenden Qualität der e-mails und der als äusserst authentisch wirkenden und in sich schlüssigen Internetseiten. Diesbezüglich wird auch auf den Anhang dieser Arbeit verwiesen. Ein Vergleich der beim Phishing verwendeten Marken mit den im Markenregister unter www.swissreg.ch eingetragenen Originalmarken der Schweizerischen Post ergab eine vollkommene Übereinstimmung. Die Schweizerische Post hat es auch in diesem Fall unterlassen, einen separaten Straf- antrag bezüglich eines vermuteten Verstosses nach Art. 62 MSchG zu stellen. Der be- trügerische Markengebrauch der Marke „PostFinance“ der Schweizerischen Post durch die Täterschaft hätte dies gerechtfertigt. Jedoch hätte auch ohne separaten Strafantrag die Eröffnung einer Strafuntersuchung wegen des Verdachts der gewerbsmässigen Tatbegehung von Amtes wegen erfolgen müssen. Die Verfahren wegen Geldwäscherei und Gehilfenschaft zum betrügerischen Miss- brauch einer Datenverarbeitungsanlage gegen die sogenannten Finanzagenten sind be- rechtigt. Mit dem Abheben der Gelder auf ihren Konten und der anschliessenden Über- weisung mittels Western Union ins Ausland scheinen die Finanzagenten zumindest in objektiver Hinsicht den klassischen Tatbestand der Geldwäscherei zu erfüllen. 26 Mit dem zur Verfügung stellen ihrer Konten gegen entsprechende Provision leisteten die Finanzagenten einen kausalen Beitrag zur Straftat68 und begünstigten deren Erfolg. Aufgrund des derzeitigen Verfahrensstandes kann ebenfalls davon ausgegangen werden, dass die Finanzagenten in irgendeiner Art und Weise wissen mussten, dass sie mit ihrer Handlungsweise eine Straftat unterstützen würden. Dafür spricht zum einen die relativ hohe Provision für einen relativ kleinen Aufwand und zum anderen die eher fadenscheinigen Begründungen, weshalb ihr Konto benötigt würde. Es kann jedoch auch davon ausgegangen werden, dass die Phishing-Handlung auch ohne die Unterstützung der Finanzagenten in irgendeiner Art und Weise stattgefunden hätten, weshalb ihr Beitrag richtigerweise nicht als eigentliche Mittäterschaft angesehen werden kann. Ferner dürfte ihre Tathandlung keinen Zusammenhang mit den anderen strafbaren Handlungen im Vorfeld haben (Phishing-e-mail und Phishing-Internetseite) und somit diesbezüglich auch keine Strafbarkeit vorliegen. Obwohl auch bei diesem Beispiel nicht alle in Frage kommenden Straftatbestände be- rücksichtigt wurden, liegt die Vermutung nahe, dass auch bei einer umfassenden Unter- suchung das Resultat dasselbe geblieben wäre. Insofern ist die Konzentration auf die Tatbestände von Art. 147 und 305bis StGB bei der unbekannten Täterschaft auch hinsichtlich der allgemeinen Geschäftslast nachvollzieh- bar. 3 Skimming 3.1 Begriff und Vorgehensweise Der englische Begriff Skimming dürfte vom Verb „to skim“ abgeleitet sein, was unter anderem „gleiten“ bedeutet. Damit dürfte die im klassischen Sinn bei dieser Tat- handlung vorgenommene Handbewegung gemeint sein, bei der die echte Karte durch den Kartenleser hindurchgeführt wird um die sich auf der Karte befindlichen Daten zu kopieren69. Dem Begriff Skimming kommt im Englischen aber auch die Bedeutung von „Abschöpfen“ zu, was ebenfalls als treffend – im Sinne von Geld abschöpfen - an- gesehen werden könnte. Es gibt verschiedene Varianten von Skimming. Im Rahmen dieser Arbeit wird nur die aktuellste Variante davon behandelt. Nämlich das Kopieren von Karten in ihrer Funk- tion als Zahlkarten unter gleichzeitiger Ausspionierung des dafür notwendigen PIN-Co- des und die Verwendung dieser zum Bezug von Bargeld oder zum Einkauf von Waren sowie Dienstleistungen an Automaten (z.B. sogenannte EFTPOS-Geräte), welche im Anschluss daran automatisch eine Belastung auf dem Konto des rechtmässigen Karten- inhabers zur Folge haben. Eine Kredit- oder Debitkarte kann mit dem dazugehörenden PIN-Code an jedem dafür vorgesehenen Automaten zum Bezug von Bargeld oder zum Einkauf von Waren oder 68 BGE 98 IV 85 69 GUGGENBÜHL Heinrich; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – gegenwärtige Verhältnisse; Kriminalistik Heft 8-9 Jg. 2003; S. 551 f. 27 Leistungen eingesetzt werden. Nach dem Einsatz am Automaten erfolgt durch diesen, respektive (bei Offline-Betrieb) durch den Automaten-Besitzer automatisch eine Belas- tung auf dem durch die Zahlkarten bezogenen Konto. Als Basis für die dafür notwendige elektronische Datenverarbeitung wird heutzutage in der Regel der sich auf der Rückseite der Karten befindliche Magnetstreifen verwendet. Der Aufbau und die Struktur dieses Magnetstreifens ist für den weltweiten Einsatz stan- dardisiert. Gerade aufgrund dieser weltweiten Standardisierung sind kombinierte Lese- und Schreibgeräte für diese Magnetstreifen vielerorts erhältlich (beispielsweise können sie im Internet bestellt werden). Mittels diesen Geräten kann ein beschriebener Magnet- streifen einer Karte problemlos eingelesen und anschliessend auf einen anderen noch unbeschriebenen Magnetstreifen kopiert werden. Diese Kopie verhält sich dabei gleich wie das Original und kann wiederum von jedem dafür vorgesehenen Automaten (Geld- automat, Kassenterminal beim Einkauf etc.) gelesen werden.70 Als Sicherung dieser an sich einfach zu verwendenden Daten wird aus diesem Grund eine persönliche Identifikationsnummer (der PIN-Code) verwendet. Die im Magnetstreifen enthaltenen Daten können nur im Sinne ihres Zweckes verwendet werden, wenn gleichzeitig eine Autorisierung des Nutzers gegenüber dem betroffenen Automaten mittels PIN-Code erfolgt. Aus diesem Grund hat es die Täterschaft beim Skimming nebst den Daten auf dem Magnetstreifen der jeweiligen Zahlkarte auch auf den PIN-Code des rechtmässigen Nut- zers abgesehen. Um an sämtliche Informationen zu gelangen wird im Regelfalle wie folgt vorgegangen: Die Täterschaft präpariert einen für die Verwendung von Zahlkarten vorgesehenen Au- tomaten (häufig ein Geldausgabegerät). Es wird eine Lesevorrichtung installiert, welche bei Nutzung des Automaten sicherstellen soll, dass der Magnetstreifen der verwendeten Karte nicht nur vom Automaten sondern auch vom zusätzlich installierten Lesegerät eingelesen und kopiert wird. Zudem wird von der Täterschaft versucht, den vom recht- mässigen Karteninhaber verwendeten PIN-Code auszuspionieren. Dies kann durch Beo- bachten der Eingabe von blossem Auge oder mittels verdeckter Videoüberwachung er- folgen. Eine weitere – bisher wenig verbreitete, da technisch aufwändigere – Möglich- keit, ist die gleichzeitige Präparierung des für die Eingabe des PIN-Codes vorgesehenen numerischen Zahlenblockes am Automaten. Nachdem die Täterschaft den Magnetstreifen für sich eingelesen und den PIN-Code erhältlich gemacht hat, kopiert sie die erhaltenen Daten auf einen Magnetstreifen einer neuen Karte und verwendet diese gemeinsam mit dem PIN-Code im Regelfall zum Be- zug von Bargeld oder zum Einkauf von Waren und Dienstleistungen. Aufgrund der weiten Verbreitung dieser Deliktsart wurde in den letzten Jahren nebst dem nach wie vor immer vorhandenen Magnetstreifen zusätzlich ein Prozessor-Chip auf den Kredit- und Debitkarten eingeführt. Diese Prozessor-Chips gelten im Vergleich zu den Magnetstreifen als deutlich sicherer, da sie nicht so einfach eingelesen und kopiert werden können. D.h. selbst wenn der Täter im Besitze des PIN-Codes ist, ist es auf- 70 FLURI Anton; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – technische Aspekte; Kriminalistik Heft 8-9 Jg. 2003; S. 554 f 28 grund der Chip-Technologie deutlich schwieriger die auf dem Chip gespeicherten Daten zu kopieren. Der Chip enthält die gleichen Informationen wie der Magnetstreifen und hat zum Ziel diesen mittel- bis langfristig gänzlich zu ersetzen. Seit kurzem gilt in der Schweiz be- reits der Standard, dass Geldausgabegeräte bei schweizerischen Zahlkarten (Maestro und Postcard) nur noch den Chip lesen, falls dieser nicht gelesen werden kann, wird die Karte eingezogen. Wird eine ausländische Karte eingesetzt, welche keinen Chip hat oder dieser ist nicht lesbar, wird durch den Automaten auf den Magnetstreifen zugegriffen um die Zahlungshandlung gleichwohl zuzulassen. Im Ausland ist man bezüglich Umstellung auf die Prozessor-Chips für die Automaten noch nicht soweit wie in der Schweiz. In Westeuropa dürfte der Prozessor-Chip als grundsätzlicher Standard in den nächsten Jahren erreicht werden. Ausserhalb Westeuro- pas dürfte noch über längere Zeit hinaus der Magnetstreifen der einzige Standard blei- ben. Solange sich der neue Standard nicht weltweit durchgesetzt hat wird in der Schweiz weiterhin der Magnetstreifen bei ausländischen Karten und im Ausland der Magnetstreifen schweizerischer Karten verwendet werden können. 3.2 Strafrechtliche Würdigung In den nachfolgenden Unterkapiteln wird der Frage nachgegangen, welche Straftatbe- stände durch das Skimming erfüllt werden. Ähnlich wie beim Phishing ist auch das Skimming für die strafrechtliche Würdigung in zwei Schritte zu unterteilen: • Der erste Schritt des Skimming besteht aus dem Beschaffen (Kopieren) der Daten und des PIN-Codes. • Im zweiten Schritt werden die eingelesenen Daten auf einen neuen Magnetstreifen kopiert und unter Verwendung des PIN-Codes mit dem Ziel der unrechtmässigen Bereicherung eingesetzt. 3.2.1 Diebstahl – Art. 139 StGB Bezüglich den grundsätzlichen Ausführungen wird auf das Kapitel 2.2.2 verwiesen. Als Tatobjekt beim Diebstahl kommt lediglich die Wegnahme körperlicher Gegenstände in Frage. Aus diesem Grunde kann der erste Schritt des Skimming - das Kopieren der Daten und das Ausspionieren des PIN-Codes - nicht unter Art. 139 StGB subsumiert werden. Sofern die Folge des zweiten Schrittes des Skimming eine unrechtmässige Bereicherung des Täters mit einer fremden beweglichen Sache (z.B. Bargeld aus Geldautomat) ist, wäre zumindest das Tatobjekt des Diebstahls gegeben. In diesem Fall ist noch zu prüfen, ob es sich bei der für den Diebstahl notwendigen Tat- handlung (Wegnahme zur Aneignung) um den Bruch fremden und die Begründung 29 neuen, in der Regel eigenen Gewahrsams handelt.71 Ein Bruch des Gewahrsams ist nur vorstellbar ohne die Einwilligung des Gewahrsamsinhabers.72 Sobald eine Einwilligung des Gewahrsamsinhabers vorliegt muss ein Gewahrsamsbruch ausgeschlossen werden. Die Einwilligung kann an Bedingungen und Auflagen geknüpft sein, was insbesondere bei Waren- und Geldautomaten Bedeutung erlangt. Diesbezüglich kann die Einwilli- gung insbesondere auch von Bedingungen abhängig gemacht werden, die der Automat nicht überprüfen kann.73 Beim Einsatz des kopierten Magnetstreifens und des PIN-Co- des kann der Automat nicht überprüfen, ob der effektiv Berechtigte den Waren- oder Geldbezug tätigt, also die Bedingungen für die Einwilligung erfüllt sind oder nicht. Folglich liegt in diesem Fall auch keine Einwilligung in die Gewahrsamsaufgabe durch den entsprechenden Bezug vor, weshalb m.E. ein Gewahrsamsbruch erfolgt. Mit der Behändigung der bezogenen Sache begründet der Täter auch neuen Gewahrsam. Da beim Skimming dies immer mit der Absicht der unrechtmässigen Bereicherung erfolgt, ist der Tatbestand des Diebstahls sowohl objektiv wie subjektiv erfüllt.74 In diesem Zusammenhang sei noch erwähnt, dass mit der gleichen Begründung der Tat- bestand des Erschleichens einer Leistung nach Art. 150 StGB gegeben ist, wenn es sich beim Tatobjekt um eine Leistung anstelle einer fremden beweglichen Sache handelt. In der Regel steht das Erschleichen einer Leistung jedoch beim Skimming nicht im Vor- dergrund. Die Frage der Konkurrenzen zu weiteren Straftatbeständen wird im Kapitel 3.2.9 separat behandelt. 3.2.2 Unbefugte Datenbeschaffung – Art. 143 StGB Hinsichtlich den grundsätzlichen Ausführungen sei auf Kapitel 2.2.3 hingewiesen. Die auf dem Magnetstreifen der Zahlkarte gespeicherten Informationen und der PIN- Code entsprechen – analog den Zugangsinformationen zum E-Banking – dem Datenbegriff nach Art. 143 StGB. Ferner sind die vom Täter beim Skimming verwendeten Daten nicht für ihn bestimmt, weshalb er unbefugt über sie verfügt und damit ein weiteres Tatbestandselement erfüllt. Da die auf dem Magnetstreifen gespeicherten Daten ohne die Eingabe des PIN-Codes zwar kopiert aber nicht ausgelesen werden können, dürfte das Merkmal der besonderen Sicherung ebenfalls erfüllt sein. Art. 143 StGB bedingt zudem, dass der Täter bestehende Zugangsschranken aktiv über- windet oder umgeht und sich dadurch die gewünschten Daten beschafft. Beim Skim- ming präpariert der Täter die für Zahlkarten verwendeten Automaten und installiert ver- steckte Lese- und Überwachungsgeräte um an die Kartendaten und den PIN-Code zu kommen. In diesem Sinne ergreift er also Massnahmen um sich die Daten aktiv und – 71 BSK – StGB II; NIGGLI Marcel Alexander/RIEDO Christof; Art. 139 N 11 72 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 13 N 82 73 BSK- StGB II; NIGGLI Marcel Alexander/RIEDO Christof; Art. 139 N 50 74 ähnlich BGE 104 IV 72 30 im Gegensatz zum Phishing – ohne freiwillige Offenlegung des Karteninhabers zu be- schaffen. Davon ausgehend, dass der Täter vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht handelt, er- füllt gestützt auf diese Vorgehensweise der erste Schritt des Skimming den Tatbestand der unbefugten Datenbeschaffung nach Art. 143 StGB. Die Frage allfälliger Konkurrenzen zu anderen Straftatbeständen wird in Kapitel 3.2.9 behandelt. Die anschliessende Verwendung der kopierten Zahlkarte und des PIN-Codes zum Bezug von Bargeld oder der elektronischen Bezahlung von Einkäufen oder Dienstleistungen erfüllt den Tatbestand nicht, da die Tathandlung lediglich in einer ver- meintlichen Zahlungsfreigabe für einen Bezug von Geld, Waren oder Dienstleistungen mündet und, entgegen dem unbefugten Eindringen in ein E-Banking-System beim Phishing, dadurch keine weiteren Daten für den Täter beschafft werden. 3.2.3 Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem – Art. 143bis StGB In Bezug auf die grundsätzlichen Ausführungen zum Straftatbestand sei auf Kapitel 2.2.4 verwiesen. In Ergänzung zu diesen Ausführungen kann vermerkt werden, dass bereits der objektive Tatbestand beim ersten Schritt des Skimming nicht erfüllt ist, weil der Täter gar nicht in eine fremde Datenverarbeitungsanlage eindringt, sondern lediglich am Automaten Lese- einrichtungen installiert um an die Daten der vom Opfer verwendeten Zahlkarte zu ge- langen. Diese Daten sind jedoch nicht Bestandteil der Datenverarbeitungsanlage des präparierten Automaten, sondern lediglich auf einem Datenträger (Magnetstreifen) ge- speicherte Datenbestände. Der Magnetstreifen für sich ist keine Datenverarbeitungsanlage, sondern lediglich ein Datenspeicher (wie beispielsweise auch Disketten), welcher nicht unter den Schutz von Art. 143bis StGB fällt.75 Mit dem Kopieren der Daten auf dem Magnetstreifen dringt der Täter nicht in ein Datenverarbeitungssystem ein. Zudem erfolgt das Lesen der Daten nicht über den für Art. 143bis StGB notwendigen Weg von drahtverbundenen oder drahtlosen Übermittlungskanälen76, sondern durch direkten Kontakt mit dem Lesegerät. Auch in subjektiver Hinsicht ist beim Skimming der Straftatbestand des unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem grundsätzlich nicht anwendbar, da er nur ohne Bereicherungsabsicht begangen wird und Sinn und Zweck des Skimming – analog des Phishing – ja gerade die unrechtmässige Bereicherung ist. 3.2.4 Betrug – Art. 146 StGB Betreffend den grundsätzlichen Ausführungen wird auf Kapitel 2.2.5 verwiesen. 75 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Krediktarten-Kriminalität; § 5 N 16 76 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 5 N 21 31 Der erste Schritt des Skimming kann den Betrugstatbestand schon daher nicht erfüllen, als dass keinerlei motivierende Einwirkung auf das Opfer stattfindet. Dieses setzt seine Zahlkarte aus eigenem Antrieb ein und ermöglicht es dabei – unwissend – dem Täter die Daten zu kopieren. Zudem erfolgt wiederum, wie bereits bei der strafrechtlichen Würdigung des Phishing festgehalten, die Vermögensverfügung nicht durch das Opfer selbst, sondern durch eine zusätzliche, selbständige Handlung des Täters (nämlich durch Einsatz der kopierten Zahlkarte). Zu prüfen ist nun noch, ob durch die Vorgehensweise im zweiten Schritt des Skimming allenfalls ein Betrug hinsichtlich dem Einsatz der kopierten Zahlkarte und des PIN-Co- des vorliegen könnte. Durch die unrechtmässige Verwendung der Karte und des PIN- Codes an einem Automaten täuscht der Täter die Identität des Opfers vor und veranlasst so die entsprechende Vermögensdispositionen. Obwohl diese Vorgehensweise den aufgeführten Tatbestandselementen weitgehend ent- spricht, ist Art. 146 StGB analog wie beim Phishing auch für diesen Fall nicht anwend- bar, da der Tatbestand des Betruges vom Bild eines Opfers ausgeht, das durch Täu- schung dazu bewogen wird, sich selbst zu schädigen. Ein Datenverarbeitungssystem kann man nicht täuschen und es kann auch nicht über Vermögen verfügen.77 Weil der Täter sich mit den kopierten Daten und dem PIN-Code lediglich gegenüber ei- nem Datenverarbeitungssystem identifiziert und die Vermögensverschiebung im Rah- men dieser Datenverarbeitung selber auf elektronischem Wege auslöst, kann auch beim Skimming nicht von einem Betrug im herkömmlichen Sinne gesprochen werden. Art. 146 StGB ist somit auch nicht für Skimming anwendbar. 3.2.5 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage – Art. 147 StGB In Bezug auf die grundsätzlichen Ausführungen sei auf Kapitel 2.2.6 hingewiesen. Als wesentliches Erfüllungserfordernis des Art. 147 StGB gilt, dass als Folge der Handlungen das Ergebnis der Datenverarbeitung oder –übermittlung unrichtig sein muss. Dies wäre der Fall bei der Eingabe unrichtiger oder unvollständiger Daten, aber auch bei der Manipulation des verwendeten Programms oder schliesslich nur des Re- sultats der Datenverarbeitung.78 Dies ist jedoch beim ersten Schritt des Skimming nicht der Fall. Mit der Installation entsprechender Lese- und Aufzeichnungsgeräte an einem Automa- ten wird nicht auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt, sondern nur die Daten, welche den entsprechenden Datenverarbeitungsvorgang autorisieren (Daten der Zahl- karte und PIN-Code), ausspioniert und kopiert. Der eigentliche, vom rechtmässigen Karteninhaber ausgelösten Datenverarbeitungsvorgang wird dadurch weder unrichtig noch unvollständig beendet. Der Vorgang ist an sich vergleichbar mit jeder unrechtmäs- sigen Erstellung einer Datenkopie bei jeder anderen Gelegenheit und steht nicht zwin- gend im direkten Zusammenhang mit der Datenverarbeitung am vom Opfer benutzten Automaten. 77 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 2 78 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 6 32 Weiter erfüllt der erste Schritt des Skimming – analog dem ersten Teil des Phishing – auch nicht die Bedingung der direkt kausal zur erfolgreichen Täuschungshandlung fol- genden Vermögensverschiebung. Diesbezüglich ist der zweite und wiederum selbstän- dig vom ersten Schritt erfolgende Teil des Skimming notwendig. Mit Bezug auf den zweiten Schritt des Skimming kann die unrechtmässige Datenbe- schaffung des ersten Schrittes als Vorbereitungshandlung angesehen werden, welche analog zum Phishing den Tatbestand von Art. 147 StGB jedoch nicht erfüllt und als Vorbereitungshandlung ohne Strafe bleibt (siehe dazu auch Kapitel 2.2.6). Mittels Einsatz der kopierten Zahlkarte und des PIN-Codes löst der Täter im zweiten Schritt bei einem entsprechenden Automaten einen an sich richtigen Datenverarbei- tungsvorgang aus, welcher aber im Ergebnis unzutreffend ist. Konkret bedeutet dies, dass der Täter aufgrund der unrechtmässigen Verwendung der kopierten Daten und des PIN-Codes gegenüber dem Automaten als autorisiert gilt um elektronische Transaktio- nen auslösen zu können. Ohne die Verwendung des entsprechenden Codes könnten al- leine schon systembedingt keine Datenverarbeitungsvorgänge ausgelöst werden. Die ausgelösten Transaktionen sind aber dennoch im Ergebnis unzutreffend, da dem Täter die entsprechende Befugnis des rechtmässig Berechtigten fehlt. Der Vermögensschaden als weiteres Tatbestandsmerkmal ist ebenfalls gegeben, da durch die ausgelöste Transaktion das Guthaben des Skimming-Opfers bzw. des betroffenen Finanzinstitutes reduziert wird.79 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass beim zweiten Schritt des Skimming – aufgrund analoger Voraussetzungen wie beim Phishing - der Täter durch eine unbefugte Verwendung von Daten im Rahmen eines Datenverarbeitungsvorganges eine Transak- tion auslöst, welche direkt zu einer Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten und so- mit zu einem Schaden des Betroffenen führt. Setzt man nun auch hier noch die Berei- cherungsabsicht und den Vorsatz der Täterschaft voraus, sind sämtliche Tatbestands- merkmale erfüllt und die Tathandlung kann unter Art. 147 StGB subsumiert werden. Die Frage der Konkurrenzen wird im Kapitel 3.2.9 behandelt. 3.2.6 Check- und Kreditkartenmissbrauch – Art. 148 StGB Nach Art. 148 StGB wird bestraft, wer – obschon zahlungsunfähig oder –unwillig – eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Das in diesem Tatbestand für die Beurteilung des Skimming relevante Element ist die Formulierung „vom Aussteller überlassen“. Damit wird ausgedrückt, dass der Tatbe- stand nur vom eigentlich Berechtigten an der Karte erfüllt werden kann.80 Es kann sich 79 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff. 80 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 26 33 also nur strafbar machen, wer die verwendete Karte mit dem Einverständnis der Karten- organisation oder einer sie vertretenden Partei erhalten hat.81 Da der Täter beim Skimming weder eine Einwilligung der Kartenorganisation noch eine des Berechtigten hat, ist Art. 148 StGB nicht anwendbar. 3.2.7 Unbefugtes Beschaffen von Personendaten – Art. 179novies StGB Hinsichtlich den grundsätzlichen Ausführungen wird auf Kapitel 2.2.7 verwiesen. Analog zum Phishing fallen auch die beim Skimming verwendeten Daten (PIN-Code und Kontoinformationen der Zahlkarte) nicht unter den Begriff der besonders schüt- zenswerte Personendaten und auch nicht unter den Begriff der Persönlichkeitsprofile und erfüllen somit den Straftatbestand von Art. 179novies StGB nicht. Auch ein detailliertes Auslesen dieser Daten oder deren Einsatz an einem Automaten erfüllen den Tatbestand nicht, zumal sie bezüglich dem betroffenen Kontoinhaber nur Informationen über die maximale Bezugslimite und allenfalls über seine letzten Bezüge zu enthüllen vermögen. 3.2.8 Urkundenfälschung – Art. 251 StGB Bezüglich den grundsätzlichen Ausführungen wird auf Kapitel 2.2.8 verwiesen. Die Daten auf der vom Kunden rechtmässig verwendeten Zahlkarte fallen gemäss den dort gemachten Ausführungen unter den Urkundsbegriff gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB. Es muss nun zuerst geprüft werden, ob auch bereits das Lesen dieser Zahlkarte im Rah- men des ersten Schrittes des Skimming als Urkunde qualifiziert werden kann. Dies kann jedoch aufgrund der nachfolgenden Erläuterungen rasch verneint werden. Alleine das Einlesen der Daten auf der Zahlkarte in ein Lesegerät erfüllt die für die Ur- kunde notwendige Perpetuierungsfunktion nicht, da diese Lesegeräte nicht gegen unbe- fugte Zugriffe oder Veränderungen spezifisch geschützt sind. Jede Person mit Zugriff auf das Lesegerät könnte die entsprechenden Daten löschen oder verändern. Weiter mangelt es beim Einlesen auch der Beweiskraft der Daten. Die im Lesegerät auf- gezeichneten Daten müssen zuerst auf einen Magnetstreifen kopiert und gemeinsam mit dem PIN-Code eingesetzt werden um dann erst im rechtlich erheblichen Sinne ihre Be- weiskraft entfalten zu können. Nachdem der erste Schritt des Skimming nicht für den Tatbestand der Urkundenfäl- schung in Frage kommt, ist das weitere Vorgehen im zweiten Schritt detaillierter unter diesem Aspekt zu prüfen. Da die auf der Zahlkarte vorhandenen Daten – wie erwähnt – die Eigenschaften einer Computerurkunde erfüllen, stellt das Kopieren dieser Daten auf einen leeren Magnet- 81 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 27 34 streifen einer anderen Karte eine klassische Urkundenfälschung dar. Dies jedoch nur dann, wenn sichergestellt ist, dass die kopierten Daten nicht einfach für jedermann zu- gänglich sind. Dies wird durch die Sicherung der Daten mittels PIN-Code erreicht. Eine falsche, d.h. eine unechte Computerurkunde liegt vor, wenn diejenige Person, wel- che die Dateneingabe oder –registrierung veranlasst hat, nicht mit jener identisch ist, die vorab gegen aussen als Aussteller und somit als Garant für ihre Richtigkeit in Erschei- nung tritt.82 Dies ist explizit bei unrechtmässig duplizierten (kopierten) Daten von Magnetstreifen bei Zahlkarten der Fall.83 Konkret wird durch den Täter eine unechte Urkunde hergestellt, indem er den Anschein erweckt, die Daten würden von einem anderen Urheber stammen und er somit über die wahre Identität des Urhebers täuscht.84 Durch Datenverarbeitungsanlagen erstellte und fixierte Erklärungen – wie sie die Daten auf einem Magnetstreifen darstellen – gelten auch deshalb als Urkunden, weil sie normalerweise dem angegebenen Aussteller rechtswirksam zugerechnet werden können.85 Mit dem Kopieren dieser Daten auf einen neuen Magnetstreifen und dem anschliessenden Einsatz des ausspionierten PIN-Codes täuscht der Täter über den eigentlichen Urheber der kopierten Daten. Davon ausgehend, dass die kopierte Zahlkarte und der PIN-Code von der gleichen Per- son auch verwendet wird, gilt der Gebrauch einer falschen Urkunde als mitbestrafte Nachtat zur eigentlichen Urkundenfälschung.86 Auf der subjektiven Seite verlangt Art. 251 StGB nebst Vorsatz ein Handeln in Schädi- gungs- oder Vorteilsabsicht. Im Zusammenhang mit dem Skimming steht klar die Vor- teilsabsicht des Täters im Vordergrund. Als unrechtmässiger Vorteil gilt dabei gemäss Rechtssprechung jede Besserstellung, wobei die Besserstellung vermögensmässiger oder sonstiger Natur sein kann.87 Unrechtmässig ist ein Vorteil dann, wenn er rechtswidrig ist oder wenn der Täter darauf keinen Anspruch hat.88 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass das Erstellen eines Karten-Duplikates – wie es beim Skimming üblich ist – den Tatbestand von Art. 251 StGB erfüllt. Die Frage der Konkurrenzen wird im nachfolgenden Kapitel behandelt. 3.2.9 Konkurrenzen Der erste Schritt des Skimming – das Einlesen der Daten und die Beschaffung des PIN- Codes – ist gemäss Kapitel 3.2.2 eine unbefugte Datenbeschaffung und somit nach Art. 143 StGB strafbar. 82 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 80 83 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 3 N116 84 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 3 85 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 4 86 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 74 87 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 93 88 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 95 35 Der zweite Schritt des Skimming – das Kopieren der Daten auf einen Magnetstreifen und die Verwendung dieser und des PIN-Codes mit dem Ziel der unrechtmässigen Be- reicherung – erfüllt hingegen mehrere Straftatbestände. Die Daten auf dem Magnetstreifen der Zahlkarte gelten als Computerurkunde nach Art. 110 Ziff. 5 StGB. Mit dem unrechtmässigen Kopieren dieser Daten auf einen neuen Magnetstreifen wird eine unechte Urkunde erstellt. Diese Handlung ist – subjektiver Tatbestand vorausgesetzt - gemäss den Ausführungen in Kapitel 3.2.8 nach Art. 251 StGB als Urkundenfälschung zu qualifizieren und somit strafbar. Der in Bereicherungsabsicht erfolgende Einsatz des kopierten Magnetstreifens unter gleichzeitiger Verwendung des ausspionierten PIN-Codes an einem Automaten zur Er- reichung einer Vermögensverschiebung zum Schaden eines anderen erfüllt gemäss Ka- pitel 3.2.5 den Straftatbestand von Art. 147 StGB. Dieser steht – analog beispielsweise zum Betrug nach Art. 146 StGB – angesichts der unterschiedlichen Rechtsgüter in ech- ter Konkurrenz zur Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB.89 Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Vorgehensweise des Skimming allenfalls auch den Tatbestand des Diebstahls nach Art. 139 StGB erfüllen. Da jedoch Sinn und Zweck des Skimming in der Manipulation der Datenverarbeitung zum erhältlich machen von Bargeld oder anderen Leistungen besteht, geht der Tatbestand des Art. 147 StGB dem Diebstahlstatbestand vor.90 Somit ist im Falle des Skimming nebst Art. 251 StGB noch die alleinige Strafbarkeit nach Art. 147 StGB gegeben.91 3.3 Fallbeispiel 1: Bancomat-Skimming 3.3.1 Sachverhalt92 Im Zeitraum vom 30. November 2004 bis 08. März 2005 präparierte G.S., rumänischer Staatsangehöriger, ohne Domizil in der Schweiz, zuerst in Bern, anschliessend in Solo- thurn, Olten, Luzern und in Lugano verschiedene Geldausgabegeräte der UBS AG, der Bank Coop und der Valiant Bank. Dabei installierte er jeweils ein Datenlesegerät beim Kartenschlitz der jeweiligen Bancomaten und eine Videokamera mit Aufzeichungs- funktion oberhalb der Tastatur der Automaten. Im fraglichen Zeitraum gelang es G.S. mittels den eingesetzten Gerätschaften die Kar- tendaten von 44 Personen zu kopieren und deren PIN-Code auszuspionieren. Anschlies- send erstellte er Kartendubletten indem er die Daten auf neue Magnetstreifen kopierte und diese an verschiedenen Geldausgabegeräten in Bern, Olten und Lugano gemeinsam mit den jeweiligen PIN-Codes zum Bezug von Bargeld verwendete. So gelangen ihm unrechtmässige Geldbezüge in der Höhe von rund CHF 65'000. Anlässlich einer Routinekontrolle der Kantonspolizei TI wurden bei G.S. die Gerät- schaften zum Skimming vorgefunden worauf er in Untersuchungshaft versetzt wurde. 89 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 20 90 BSK – StGB II; NIGGLI Marcel Alexander/RIEDO Christof; Art. 139 N 50 91 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N151 92 Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland; Fall-Nr. U 05 1056 36 Nach der Auswertung der vorgefundenen Kartendaten konnten mit Unterstützung der betroffenen Finanzinstitute die 44 Karteninhaber ausfindig gemacht und die einzelnen Tatorte rekonstruiert werden. Als zuständiger Gerichtsstand übernahm der Kanton Bern die Weiterführung des Verfahrens. Die betroffenen Finanzinstitute übernahmen den Schaden der betroffenen Karteninhaber und beteiligten sich als Zivilpartei im Strafverfahren. Am 10. August 2006 wurde G.S. schuldig gesprochen wegen mehrfachen, gewerbsmässigen betrügerischem Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage. Er wurde zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, fünf Jahren Landesverweisung unbedingt und zudem zur Rückzahlung des verursachten Schadens verurteilt.93 3.3.2 Strafrechtliche Würdigung Der zuerst im Kanton Bern für das Verfahren zuständige Untersuchungsrichter hatte eine Strafuntersuchung wegen unbefugter Datenbeschaffung (Art. 143 StGB) und wegen betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage eröffnet. In einem in diesem Zusammenhang vom Kanton Solothurn übernommenen Skimming- Fall war noch ein Verfahren wegen Diebstahls (Art. 139 StGB) und in einem anderen wegen Betruges (Art. 146 StGB) gegen G.S. eröffnet worden. Im Verlaufe der Untersuchung wurde das Verfahren wegen Diebstahl aufgehoben. Die entsprechende Begründung des zuständigen Verfahrensleiters lautete, dass wo ein An- eignungsdelikt mittels Computerbetrug begangen wird Art. 147 StGB Vorrang vor Diebstahl beanspruchen würde. Auch das Verfahren wegen Betruges wurde aufgehoben. Die diesbezügliche Begrün- dung lautete, dass der traditionelle Tatbestand des Betruges nicht geeignet sei, betrügerische Missbräuche an einem Automaten strafrechtlich zu erfassen. Der Betrugstatbestand gehe vom Bild eines Opfers aus, das durch Täuschung dazu bewogen wird, sich selbst zu schädigen. Einen Automaten könne man aber nicht täuschen und er könne auch nicht über Vermögenswerte verfügen. Vor Abschluss der Untersuchung wurde dann auch noch das Verfahren wegen unbe- fugter Datenbeschaffung aufgehoben. Dies wurde damit begründet, dass wenn die unbe- fugte Datenbeschaffung zur Begehung eines betrügerischen Missbrauchs einer Daten- verarbeitungsanlage diene, diese Datenbeschaffung als mitbestrafte Vor- beziehungs- weise Nachtat gelten müsse, da Art. 147 StGB jedenfalls mittelbar auch die ungestörte Verfügungsberechtigung über Daten schütze. 3.3.3 Kommentar zum Fallbeispiel Aufgrund der Ausführungen dieser Arbeit zum Skimming sind die Aufhebungen der Straftatbestände des Diebstahls und Betruges zu Recht erfolgt. 93 Kreisgericht VIII Bern Laupen; Fall-Nr. U 05 1056; Urteil vom 10.08.2006 37 Bezüglich der Aufhebung des Tatbestandes von Art. 143 StGB muss ergänzt werden, dass bei G.S. keine Daten vorgefunden wurden, welche nicht bereits mittels Kartendub- letten auch an Geldautomaten eingesetzt worden waren. Somit standen in diesem Fall Art. 143 StGB und Art. 147 StGB in direkter Konkurrenz zu einander. Die Begründung der Aufhebung deckt sich mit den Ausführungen zur Konkurrenz von Art. 143 und 147 StGB im Kapitel 3.2.9 dieser Arbeit. Die Subsumtion der Tathandlungen unter Art. 147 StGB ist somit auch aus Sicht dieser Arbeit korrekt. Hingegen wurde die Strafbarkeit nach Art. 251 StGB während dem ganzen Strafverfah- ren nie geprüft. Da bei G.S. diverse „White Cards“ – Weisse Karten mit kopierten Mag- netstreifen - beschlagnahmt wurden, wäre aufgrund der vorgängigen Ausführungen im Kapitel 3.2.8 zusätzlich noch eine Strafbarkeit nach Art. 251 StGB gegeben gewesen. 3.4 Fallbeispiel 2: Skimming im Kleidergeschäft 3.4.1 Sachverhalt94 Im Januar und Februar 2006 meldeten sich drei Kunden der PostFinance und bestritten Bargeldbezüge vom Dezember 2005 und Januar 2006 in der Höhe von jeweils ca. CHF 12'000. Nachdem festgestellt worden war, dass die bestrittenen Bezüge aller drei Kun- den jeweils in Zürich, Weil am Rhein (Deutschland) und der Dominikanischen Republik erfolgt waren, wurde aufgrund der Gemeinsamkeiten der postinterne Ermittlungsdienst beigezogen. Eine detaillierte Auswertung ergab, dass alle drei Kunden am 12.12.2005 in einem be- stimmten Kleidergeschäft an der Bahnhofstrasse in Zürich eingekauft hatten. Die nach- folgenden Ermittlungen führten zur Entdeckung weiterer sechs Kunden von PostFi- nance, welche am gleichen Tag oder am darauffolgenden Tag in diesem Geschäft einge- kauft hatten und mittlerweile ebenfalls Belastungen in Zürich, Weil am Rhein und der Dominikanischen Republik aufwiesen. Nach Rücksprache mit den betroffenen Kunden wurde eine Strafanzeige eingereicht. Die weiteren Abklärungen der zuständigen Behörden führte zu Tage, dass J.L., domini- kanischer Staatsangehöriger, welcher als Lehrling in besagtem Kleidergeschäft beschäf- tigt war, sämtliche der verzeichneten Verkäufe getätigt hatte. Die befragten Karteninha- ber hatten alle zu Protokoll gegeben, dass J.L. vor der Verwendung der Zahlkarte im EFTPOS-Gerät, diese jeweils noch durch einen „Kartenreiniger“ gezogen hätte und als Begründung einen verschmutzten Magnetstreifen erwähnt hatte. Gestützt auf diese Erkenntnisse wurde J.L. von der Polizei angehalten und befragt. J.L. gestand ein, mittels Lesegerät die Magnetstreifen der Kunden kopiert zu haben. Dank einer in der Decke versteckten Videokamera hatte er zudem die jeweilige PIN-Code- Eingabe aufgezeichnet. Anlässlich einer Hausdurchsuchung wurden die besagten Gerät- schaften mit kopierten Daten und 6 Kartendubletten beschlagnahmt. 94 Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl; Fall-Nr. E-SU1/2006/657 38 Die weiteren Auswertungen führten zur Erkenntnis, dass J.L. im Zeitraum von Dezem- ber 2005 bis Januar 2006 bei über 35 Personen die Daten ihrer Debitkarten kopiert und den PIN-Code ausspioniert hatte. Im Anschluss daran hatte er bereits die Daten von 20 Kunden auf die Magnetstreifen der „White Cards“ kopiert und diese in Zürich und Weil am Rhein eingesetzt und die Daten auch einem noch unbekannten Komplizen in der Dominikanischen Republik zur Verfügung gestellt. Gesamthaft wurde durch diese Vorgehensweise 122 unrechtmässige Bargeldbezüge mit einem Deliktsbetrag von CHF 103'000 getätigt. Die Finanzinstitute entschädigten die betroffenen Kunden umfassend. Die Strafuntersuchung gegen J.L. sowie gegen Unbe- kannt ist noch nicht abgeschlossen. 3.4.2 Strafrechtliche Würdigung Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führt gegen J.L. sowie gegen Unbekannt ein Strafverfahren wegen Art. 147 StGB im Zusammenhang mit den 20 kopierten und be- reits verwendeten Daten zum Bargeldbezug. Im Hinblick auf die vorgefundenen „White Cards“ wurde zudem ein Strafverfahren wegen Art. 251 StGB eröffnet.Weiter führt die Staatsanwaltschaft ein Verfahren wegen Art. 143 StGB im Bezug auf die zusätzlich vorgefundenen, aber noch nicht verwendeten Daten. 3.4.3 Kommentar zum Fallbeispiel Aufgrund der hängigen Strafuntersuchung kann noch nicht abschliessend beurteilt wer- den, ob die erwähnten Straftatbestände allesamt erfüllt sind oder nicht. Die erste rechtliche Beurteilung des zuständigen Staatsanwaltes deckt sich bezüglich der Subsumtion mit den Ausführungen dieser Arbeit. Wonach der erste Teil des Skimming – also das unrechtmässige Beschaffen der Kartendaten und des PIN-Codes – den Straftatbestand von Art. 143 StGB erfüllen. Während der Einsatz von Kartendubletten zum Bezug von Bargeld an Geldautomaten nach Art. 251 StGB und Art. 147 StGB strafbar ist. 4 Fazit Phishing und Skimming sind im Bereich des elektronischen Zahlungsverkehrs regel- mässig auftretende Deliktsformen. Der bereits heute vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Strafrahmen reicht aus, um sämtliche Handlungen der beiden Erscheinungs- formen unter Strafe zu stellen und von Amtes wegen verfolgen zu können. Phishing ist wie folgt strafbar: 39 • Der Versand von Phishing-e-mails zum Erhalt vertraulicher Zugangsdaten ist nach Art. 62 MSchG und je nach Ausgestaltung des e-mails auch nach Art. 251 StGB strafbar. Gleiches gilt für die von den Phishern verwendete Internetseite. • Die Verwendung dieser Zugangsdaten im E-Banking-System zur unrechtmässigen Bereicherung ist unter Art. 147 StGB zu subsumieren. Skimming ist wie folgt strafrechtlich zu ahnden: • Das Einlesen der Daten und das Ausspionieren des PIN-Codes ist eine unbefugte Datenbeschaffung und gemäss Art. 143 StGB zu bestrafen. • Das Kopieren dieser Daten auf leere Magnetstreifen und die anschliessende Verwendung gemeinsam mit dem PIN-Code zur unrechtmässigen Bereicherung ist nach Art. 251 StGB und nach Art. 147 StGB strafbar. 4.1 Fazit zum Phishing Der erste Teil des Phishing scheint bezüglich der Frage einer möglichen Strafbarkeit Mühe zu bereiten. Diesbezüglich sei explizit auf den Aufsatz von Matthias Ammann zum Thema „Sind Phishing-Mails strafbar?“ (AJP 2006 S. 195-2003) aber auch auf die untersuchten Straftatbestände in den Fallbeispielen unter Kapitel 2.3 und 2.4 verwiesen. Entgegen diesen Erkenntnissen ist meiner Meinung nach der erste Teil des Phishing grundsätzlich strafbar. Im Regelfall liegt zumindest ein Verstoss gegen die Bestimmun- gen des Markenrechts vor. Einzige Voraussetzung dafür ist der Eintrag ins Markenre- gister, was bei sämtlichen bedeutenden Finanzinstituten der Fall sein wird (respektive sich jeweils rasch via www.swissreg.ch überprüfen lässt). Glaubwürdig erstellte Phishing-e-mails mit konkreten Handlungsanweisungen können bereits als Urkundenfälschungen nach Art. 251 StGB qualifiziert werden. Enthalten sie lediglich den Link auf die Phishing-Internetseite und die Aufforderung, diesen anzu- wählen, können sie immer noch nach Art. 62 MSchG bestraft werden, da die Phisher in betrügerischer Absicht unrechtmässig die Marken der betroffenen Finanzinstitute ver- wenden. Dabei ist Art. 62 MSchG im Sinne eines Offizialdeliktes anzuwenden, weil der Versand von Phishing-e-mails grundsätzlich gewerbsmässiger Natur sein dürfte. Die von den Phishern verwendete Internetseite kann unter den gleichen Strafnomen wie bereits die versendeten e-mails subsumiert werden, da diese in den meisten Fällen die Anforderungen an eine unechte Computerurkunde erfüllt und immer missbräuchlich die Marke des betroffenen Finanzinstitutes verwendet. Unbestritten – auch in der Praxis – ist die Anwendung von Art. 147 StGB für den zweiten Teil des Phishing. Die erhaltenen Daten werden in unrechtmässiger Bereiche- rungsabsicht unbefugt verwendet um im E-Banking-System eine Vermögensverschie- bung zum Schaden des Kontoinhabers auszulösen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es für jede Tathandlung des Phishing entsprechende Strafnormen gibt unter welche diese subsumiert werden können. Wäh- rend in der Praxis die Anwendung von Art. 147 StGB für den zweiten Teil des Phishing 40 keine Mühe zu bereiten scheint, wird der Strafbarkeit der fraglichen e-mails und der Internetseite noch zu wenig Beachtung geschenkt. Diese Praxis ist aus Sicht des Schreibenden fragwürdig. Es wäre gerade auch im Sinne der Prävention wünschenswert, würde bereits der bisher als lediglich straflose Vorbe- reitungshandlung betrachtete Versand der fraglichen e-mails konsequent strafrechtlich verfolgt werden. Die entsprechenden Strafnormen sind vorhanden und könnten (müss- ten) eigentlich bereits von Amtes wegen verfolgt werden. 4.2 Fazit zum Skimming Der erste Schritt des Skimming, das in Bereicherungsabsicht erfolgende Kopieren der Daten mit gleichzeitigem Ausspionieren des PIN-Codes ist gemäss Art. 143 StGB als unbefugte Datenbeschaffung zu qualifizieren. Die Anwendung dieses Straftatbestandes ist auch in der Praxis anerkannt. Die Verwendung der kopierten Daten gemeinsam mit dem PIN-Code an einem Auto- maten zum unrechtmässigen Bezug von Bargeld oder anderweitigen Leistungen ist nach Art. 147 StGB als betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage strafbar. Diese Beurteilung erfolgt auch in der Rechtspraxis grossmehrheitlich. Das Kopieren der Daten auf einen leeren Magnetstreifen in der Absicht diesen – ge- meinsam mit dem PIN-Code – an einem entsprechenden Automaten zu verwenden, er- füllt den Straftatbestand der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB. Die Feststellung, dass es sich bei den verwendeten Daten um eine Computerurkunde nach Art. 110 Ziff. 5 StGB handelt, hat sich gemäss Fallbeispielen in den Kapiteln 3.3 und 3.4 aber auch den weiteren Feststellungen des Schreibenden bisher nicht umfassend durchgesetzt. Die Anwendung von Art. 251 StGB dürfte in der Praxis wohl nicht daran scheitern, dass die Konkurrenzfrage nicht richtig geklärt würde, sondern vielmehr an der nicht immer of- fensichtlichen Frage, wann Computerdaten als Computerurkunden zu qualifizieren sind und wann nicht. Abschliessend kann festgestellt werden, dass die strafrechtliche Würdigung des Skim- ming problemlos eine Subsumtion unter bestehende Straftatbestände des StGB zulässt. Während der erste Schritt als unbefugte Datenbeschaffung nach Art. 143 StGB zu wür- digen ist, macht sich die Täterschaft beim zweiten Schritt wegen eines betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 StGB sowie wegen Urkun- denfälschung im Sinne von Art. 251 StGB strafbar. Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. 41 Aarau, 16. April 2007 ……………………………………... Markus Gisin

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die pikettmässige Bewältigung schwerer Straftaten – am Beispiel des Tötungsdeliktes Muotathal vom 11./12. April 2008 Eingereicht von lic. iur. Paul Schmidig, Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, Si- cherheitsstützpunkt Biberbrugg, 8836 Bennau SZ Klasse MAS Forensics 3 am 13. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte, Molkenstrasse 15/17, Postfach 2251, 8026 Zürich Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS.................................................................................................................3 II. LITERATURVERZEICHNIS...........................................................................................................4 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.......................................................................................................5 IV. EINLEITUNG ................................................................................................................................6 Seite 3 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Ein weiterer Routinefall im Pikett-Dienst? 8 2. Kurze Fallvorstellung 10 2.1. Tatablauf 10 2.2. Tat von R (verurteilter Haupttäter) 10 2.3. Tatbeitrag von K (verurteilter Gehilfe) 11 2.4. Tatbeitrag von I (verurteilter Gehilfe) 13 3. Gesetzliche Regelung des Pikett-Dienstes 15 3.1. Definition des Pikettfalles 15 3.2. Gesetzliche Regelung des Pikett-Dienstes 16 3.2.1. Eidgenössische Gesetzgebung (E-StPO) 16 3.2.2. Kantonalschwyzerische Gesetzgebung 18 3.2.2.1.Rechtslage bis 31. Dezember 2010 18 3.2.2.2.Rechtslage seit 1. Januar 2011 19 3.2.2.2.1. Sachliche Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden 19 3.2.2.2.2. Kompetenz zum Erlass von Weisungen 20 3.2.2.2.3. Inhalt der OSTA-Weisungen 20 3.3. Aufgaben des Untersuchungsrichters / Staatsanwaltes im Pikett-Dienst 22 4. Pikett-Dienst bei schweren Straftaten 28 4.1. Allgemeines 28 4.1.1. Meldung im konkreten Fall 28 4.1.2. Ausrückung 29 4.1.3. Fragestellungen 32 4.1.3.1.Materiellrechtlich 33 4.1.3.2.Prozessual 35 4.1.3.3.Praktische Fragen 36 4.1.4. Tatortarbeit 36 4.1.5. Rückwärtige Büroarbeit 37 4.1.6. Medien 38 4.1.6.1.Rechtliche Regelung 38 4.1.6.2.Fallspezifische Medienarbeit 39 4.1.7. Zusammenarbeit mit Polizei 41 4.2. Fallspezifische Besonderheiten 42 4.2.1. Jugendstraftrecht – verkürzte Fristen 42 4.2.2. Fallentwicklung: Tatbeteiligte kommen zum Vorschein 44 4.3. Suche nach dem Motiv 45 5. Schlussfolgerungen 47 5.1. Überblick bewahren 47 5.2. Proaktives Zuhören 47 5.3. „Weniger ist manchmal mehr“ 48 5.4. Offenheit und Vertrauen 48 5.5. Ermessensspielräume nutzen 48 5.6. Konklusion 49 Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, ZH/BS 2008 (zit. Autor in Albertini/Fehr/Voser, S.) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBL 2006, S. 1085ff. (zit.: Botschaft) Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zü- rich/Basel/Genf 2010 (zit.: Autor in Donatsch/Hansjakob/Lieber) Duden, Deutsche Rechtsschreibung, im PC-Programm „Office Bibliothek“, Version 5.0.5.0 vom 23. April 2008 (zit.: Duden, Suchbegriff) Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar ur Schweizerischen Strafprozessordnung und Ju- gendstrafprozessordnung, Basel 2011 (zit: Autor in BSK StPO) Schmid Niklaus, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich / St. Gallen 2009 (zit: Schmid, Handbuch) Schmid Niklaus, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009 (zit: Schmid, Praxiskommentar) Schwyzer Justizhandbuch, Justizerlasse mit Kurzkommentar zur Justizverordnung, Kantonsge- richtskanzlei 2010, 1. Auflage (zit. Schwyzer Justizhandbuch) Stefan Trechsel et. al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, ZH/SG 2008 (zit.: Trechsel/Autor, StGB PK) Seite 5 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS - AgT: Aussergewöhnlicher Todesfall - a.M.: anderer Meinung - GO: Gerichtsordnung vom 10. Mai 1974 (SRSZ 231.110) - FN: Fussnote - i.d.R.: in der Regel - inkl.: inklusive - i.V.m.: in Verbindung mit - JStG: Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 20. Juni 2003 (Jugendstrafgesetz, SR 311.1) - JugaVO-SZ: Verordnung über die Organisation der Jugendanwaltschaft vom 30. Oktober 2007 (SRSZ 231.211) - JV: Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 (SRSZ 231.110) - KTD: Kriminaltechnischer Dienst - m.E.: meines Erachtens - N: Note - Nr.: Nummer - OSTA: Oberstaatsanwaltschaft - Rz: Randziffer - sog.: so genannt - StPO-SZ: Verordnung über den Strafprozess im Kanton Schwyz (Strafprozessordnung, SRSZ 233.110) - StPO: Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) - usw.: und so weiter - Ziff.: Ziffer Seite 6 IV. EINLEITUNG Der Beruf des Staatsanwaltes bzw. vormals Untersuchungsrichters ist spannend, vielschichtig und herausfordernd. Die Herausforderungen bestehen auf verschiedenen Ebenen und sind zahl- reich. Diese gilt es im Rahmen jeder Fallbearbeitung zu meistern. Verstärkt wird diese Heraus- forderung, wenn deren Bewältigung während des Pikettdienstes und den damit zusammenhän- genden speziellen Bedingungen realisiert werden muss. Die vorliegende Arbeit baut auf dem seinerzeit schweizweit medienträchtigen Tötungsdelikt Muotathal vom 11./12. April 2008 auf. Dabei kam es zu zwei Todesopfern. Zudem konnte der Täterschaft der Angriff auf eine weitere Person in Tötungsabsicht sowie den Plan der Tötung einer weiteren Person nachgewiesenen werden. Im Verlaufe des Piketteinsatzes stellte sich zu- dem heraus, dass die Täterschaft jugendlichen Alters war und daher besondere Verfahrensregeln zur Anwendung gelangten. Zudem ergab sich, dass die primär ermittelte Täterschaft nicht allei- ne vorging, sondern Gehilfen hatte. Der Verfasser leistete damals Pikettdienst als kantonaler Untersuchungsrichter und stellvertretender Jugendanwalt und hatte damit sämtliche Facetten der sich stellenden mannigfaltigen Herausforderungen zu bewältigen. Im Verlaufe des MAS-Ausbildungslehrganges wurde ich in den meisten Teilkursen mit Teil- problemen konfrontiert, welche sich in irgendwelcher Form anlässlich des Tötungsdeliktes Muotathal stellten und zu bewältigen waren. Kurz vor bzw. während des Ausbildungslehrgangs fanden die Gerichtsverfahren statt. Es resultierten rechtskräftige Verurteilungen wegen mehrfa- chen Mordes sowie Gehilfenschaft dazu. In den Gerichtsverfahren wurde keine wesentliche Kri- tik an der Untersuchungsführung geübt. Daraus war zu schliessen, dass die pikettmässige Be- wältigung dieser schweren Straftat gelungen war. Daraus stellte sich mir immer wieder die Fra- ge, was denn eigentlich genau ausschlaggebend für die erfolgreiche Bewältigung war. Ich suchte in der Literatur und stellte mir die Frage, ob die geglückte Art der Untersuchungsführung auch unter der Schweizerischen Strafprozessordnung möglich wäre. Dem Leser wird nach der Einführung ins Thema zuerst der Strafrechtsfall vorgestellt, welcher dieser Arbeit zugrunde liegt. Der Verfasser leistete damals als kantonaler Untersuchungsrichter Pikettdienst, der auch Pikettfälle der Jugendanwaltschaft mitumfasste. Des weiteren werden ver- schiedene, dem Verfasser wichtig erscheinende Einzelaspekte aus Sicht der Staatsanwaltschaft beleuchtet. Selbstverständlich erhebt die Arbeit keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Arbeit soll aber einen Einblick darüber geben, was die Strafverfolgungsbehörden bei ihrer täglichen Arbeit im Rahmen des Pikett-Dienstes berücksichtigen und leisten müssen, um ihrem gesetzli- chen Auftrag nachzukommen. Abgerundet wird die Arbeit durch eine Reihe von Konsequenzen, welche sich aus den verschiedenen Aspekten ergeben. Nach einer kurzen Beschreibung des Tatablaufes werden der Tatbeitrag des Täters sowie dieje- nigen seiner Gehilfen umschrieben. In der Folge wird auf die gesetzliche Regelung des Pikettfalles näher eingegangen. Dabei wer- den die eidgenössische Gesetzgebung sowie die kantonale Gesetzgebung angeschaut. Die Dar- stellung der kantonalen Gesetzgebung wird in die Regelung vor und nach Bestehen der Schwei- Seite 7 zerischen Strafprozessordnung aufgeteilt. Als Hauptteil werden die Aufgaben des Staatsanwal- tes im Pikettdienst anhand der gesetzlichen Regelung sowie der Literatur dargelegt. Anhand des der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Tötungsdeliktes werden dann die ein- zelnen Schritte, welche der Pikettstaatsanwalt zu bewältigen hat, dargelegt. Begonnen wird mit der bei der Polizei eingegangenen Meldung sowie deren Weiterleitung. Dann werden die sich vor Ort stellenden Fragen und deren Bewältigung ebenso erläutert wie die Tatortarbeit aus Sicht des Staatsanwaltes. Es wird auf die rückwärtige Büroarbeit sowie die Medienarbeit eingegan- gen. Zum Schluss dieses Teils werden Besonderheiten dargelegt, welches sich vor dem Hinter- grund der jugendlichen Täterschaft ergaben. Die Arbeit wird beendet durch Folgerungen, welche sich als Lehren aus der Bewältigung des strafbaren Muotathaler-Grossereignisses ergaben. Der Verfasser hat zudem aus praktischen Gründen auf die geschlechtsneutrale Formulierung verzichtet. Selbstverständlich sind bei dem jeweiligen männlichen auch die weiblichen Bezeich- nungen mitgemeint. Seite 8 V. Die pikettmässige Bewältigung schwerer Straftaten – am Bei- spiel des Tötungsdeliktes Muotathal vom 11./12. April 2008 1. Einführung: Ein weiterer Routinefall im Pikett-Dienst? Wie oft denkt der pikettleistende Staatsanwalt im Pikettdienst: mal ein AgT, mal eine Festnah- me, alles Routine. Aber bekanntlich kommt es öfters anders, als man denkt. So auch im der vor- liegenden Arbeit zugrunde liegenden Fall, welcher für den Verfasser alle bis dahin sich ange- eignete sog. Routine mit einem Schlag in den Hintergrund drängte. Improvisation und Phantasie waren gefragt zur Bewältigung der Fallführung vor Ort, und - selbst in der Hitze des Gefechtes – jeder Schritt musste „beweismässig sitzen“, d.h. der Beweis musste korrekt erhoben werden. Es stellte sich die Frage, was alles im Hinblick auf welche in Frage kommenden Delikte bewiesen werden musste. Taktisches Vorgehen war gefragt, Ermüdungserscheinungen der Einsatzkräfte waren zu überwinden, die Medien waren zu betreuen und und und…. Im Strafprozess ist der Staat beweispflichtig, er trägt die Beweislast. Dieser rechtsstaatliche Grundsatz und die sich aus der Unschuldsvermutung sowie Art. 10 Abs. 1 und 3 StPO ergeben- de Beweislastregel hat Konsequenzen für alle staatlichen Funktionäre, welche am Strafprozess mitwirken. Auf staatlicher Seite wirken einerseits die Strafverfolgungsbehörden 1 , welche den strafrechtlich relevanten Sachverhalt beweisverwerbar ermitteln müssen und anderseits Gerichte verschiedener Stufen 2 , welche entweder einzelne Verfahrensschritte 3 oder nach Anklageerhe- bung in Form eines Urteils 4 das Ergebnis der Untersuchung zu beurteilen haben. Die Beweislastregel bedeutet einerseits, dass alles, was nicht bewiesen ist, gegen den Beschul- digten nicht verwendet werden darf. Bestehen unüberwindbare Zweifel an der Erfüllung der tat- sächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldi- ge Person günstigeren Sachlage aus 5 . Folglich besteht für blosse Mutmassungen irgendwelcher Art durch die Strafbehörden kein Raum. Mutmassungen können allerdings dazu dienen, die Be- weisabnahme in eine bestimmte Richtung zu lenken; d.h. sie können eine Art Inspiration darstel- len, wobei man dann die entsprechenden Beweise korrekt abzunehmen hat. Anderseits heisst die Unschuldsvermutung und Beweiswürdigungsregel gemäss Art. 10 Abs. 1 und 3 StPO aber auch, dass die an der Erhebung der Beweise mitwirkenden staatlichen Organe die von ihnen geschaf- fenen Beweise stets kritisch zu hinterfragen haben; für nicht bewiesene Mutmassungen besteht wie dargelegt kein Raum. In die kritische Beurteilung einzubeziehen sind mutmassliche bzw. voraussehbare Einwände der anderen Prozessparteien inkl. deren Rechtsbeiständen, namentlich und vor allem diejenigen des Beschuldigten, aber auch diejenige eines Opfers. Als Konsequenz daraus hat eine ausgewogene Beweisführung verschiedene Aspekte der Untersuchungsführung und damit verschiedene Sichtweisen bezüglich desselben Beweisgegenstandes stets zu berück- 1 vgl. Art. 12 StPO: Polizei, Staatsanwaltschaft 2 vgl. Art. 13 StPO: Zwangsmassnahmengericht, erstinstanzliches Gericht, Beschwerdeinstanz, Berufungsgericht 3 vgl. etwa Art. 272 Abs. 1 StPO, wonach die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedarf 4 vgl. Art. 351 StPO 5 Art. 10 Abs. 3 StPO Seite 9 sichtigen. Dies kann und soll ohne Weiteres in die Arbeit der Strafverfolgungsbehörden einflies- sen. Schwere Straftaten und andere strafrechtliche Grossereignisse bringen es aber mit sich, dass nicht nur staatliche Akteure und die Prozessparteien ihre Sichtweise einbringen, sondern stets auch die andern Regeln unterworfenen Medien. Schwere Straftaten und Grossereignisse sind regelmässig medienträchtig. Die Medien als sog. „vierte Staatsgewalt“ sind im Unterschied zu den Strafverfolgungsbehörden weder beweispflichtig noch im selben strengen Ausmass der Ob- jektivität verpflichtet wie die Strafverfolgungsbehörden bei der Beweisführung, abgesehen von der Unschuldsvermutung, welche auch die Medien zu beachten haben. Das heisst für die Straf- verfolgungsbehörden, dass die Medien ausseramtlich und ohne Einhaltung gewisser gesetzlicher Prozessformen zu Informationen gelangen, welche die Strafverfolgungsbehörden im Rahmen ihrer gesetzlichen Beweismittelerhebung – etwa anlässlich von Befragungen – nie erhalten. Die- se Informationen können positive wie negative Rückkoppelungen auf die staatliche Beweismit- telerhebung haben und sind folglich durch die Strafverfolgungsbehörden ebenso zu berücksich- tigen wie die eigenen. Seite 10 2. Fallvorstellung 2.1. Tatablauf In der Nacht vom 11./12. April 2008 um ca. 24.00 Uhr erstach R an seinem Wohnort in Ried/Muotathal SZ mit einem Fleischermesser zuerst seinen Stiefbruder P. Danach begab sich R ins Elternschlafzimmer, attackierte mit demselben Messer seinen Vater S und fügte diesem im Kopfbereich eine Schnittwunde zu. Anschliessend erstach R seine Stiefmutter I, worauf er erneut seinem Vater S mindestens eine Schnitt- bzw. Stichwunde im Kopfbereich zuführte. R sah vor, auch seine Stiefschwester S zu erstechen, wozu es jedoch zufolge seiner Flucht vor dem Vater S nicht mehr kam. Aufgrund des Untersuchungsergebnisses handelte R nicht im Affekt, sondern plante die Tat. An der Planung der Tat, der Flucht sowie der in Aussichtstellung von Fluchthilfe beteiligten sich nebst dem Ausführenden R auch seine beiden Kollegen K und I massgeblich. K beteiligte sich aktiv und besprach mehrmals detailliert mit R das Vorhaben ‚Umbringen der El- tern von R’, inkl. Flucht nach Rorschach. Im Verlaufe der verschiedenen persönlichen und telefoni- schen Gespräche konkretisierte sich die Tat. Im Zusammenhang mit der Tatplanung wurde I als weiterer Beteiligter von R ins Tatgeschehen miteinbezogen. 2.2. Tat von R (verurteilter Haupttäter) In der Nacht vom 11./12. April 2008 um ca. 23.20 Uhr begab sich R auf die Toilette und schloss die Türe. Dort zog er sich Latex-Handschuhe über, um einerseits beim Anziehen im Schlafzimmer keinen Lärm im Form von Quietschgeräuschen zu verursachen und so seinen im selben Zimmer schlafenden Stiefbruder aufzuwecken und anderseits, um wie mit K und I besprochen bei der nun folgenden Tatverübung keine Spuren wie Fingerabdrücke zu hinterlassen. Nachdem sich R die La- tex-Handschuhe angezogen hatte, begab er sich via Erdgeschoss, wo er die Hauseingangstüre auf- schloss, damit I vereinbarungsgemäss nach vollbrachter Tat ins Haus gelangen konnte, in die Werkstatt, wo er einen Geissfuss behändigte und damit in den Wohnbereich im ersten Oberge- schoss zurückkehrte. Beim Geissfuss handelte es sich nach Meinung von R um einen stumpfen Gegenstand. Bevor R sein Schlafzimmer, welches er mit seinem Stiefbruder P teilte, in Tötungsab- sicht betrat, behändigte er in der Küche aus einer Schublade das seiner Meinung nach schärfste Fleischermesser des Haushaltes mit 20.7 cm langer Klinge und goldener Kante. Das Messer steckte in einer Plastikhülle. Im Schlafzimmer setzte sich R auf das Bett und liess sich den Tatablauf, wel- chen er zuvor mit K und I detailliert besprochen hatte, nochmals detailliert durch den Kopf gehen. R deponierte den Geissfuss auf seinem Bett und entfernte die Plastikhülle vom Fleischermesser. Die letzten Gedanken, welche R vor Beginn der Tatausführung durch den Kopf gingen waren die Worte von K: „Du weisch, was passiert, wänn’s nüd machsch…“. Darunter verstand R die Tötung von vier Personen auftrags der sog. Geheimorganisation „Definity“ bzw. deren Chef K. Um ca. 24.00 Uhr stach R im dunklen Zimmer mit dem Fleischermesser mehrfach mit voller Kraft auf seinen Stiefbruder P ein und fügte diesem insgesamt 23 Stich- und Schnittverletzungen zu. Da- bei schrie P nach Wahrnehmung von R. R fügte P u.a. einen tödlichen Rumpfdurchstich sowie ei- nen von hinten zugefügten Oberschenkeldurchstich zu. Danach rannte R im dunklen Haus unter andauerndem Geschrei in den oberen Stock ins ebenfalls dunkle Elternschlafzimmer in der Ab- sicht, seinen Vater S und seine Stiefmutter I zu erstechen. Im Elternschlafzimmer begab sich R mit Seite 11 demselben Messer, mit welchem er zuvor P erstochen hatte, zuerst auf die übliche Schlafseite sei- nes Vaters S. Vater S stand zufolge des Geschreis von R unmittelbar beim Aufgang bzw. Eingang zum offenen Schlafbereich der Eltern neben seinem Bett. Dort stach R auf ihn ein und fügte diesem dabei an der linken Seite der Stirne eine bis auf die Kopfhaut reichende Stichwunde zu. R zog das mitgeführte Messer erneut auf und stach abermals und mehrfach blindlings zu. Dabei traf R insge- samt 7 Mal seine Stiefmutter I und fügte dieser dabei u.a. einen tödlichen Stich von der linken Brustseite durch das Herz zu. Stiefmutter I befand sich im Tatzeitpunkt zufolge des Geschreis von R sitzend im Bett auf der üblichen Schlafseite von Vater S. Danach rannte R auf die übliche Schlafseite seiner Stiefmutter I an der Wand vis à vis des Aufgangs. Dort zog R das Messer erneut auf und stach erneut auf seinen Vater S ein. R stach dort zufällig auf seinen Vater ein, weil dieser sich nach der Stichzufügung an seine Person aufgrund der Verfolgung das anhaltenden Geschreis auf die übliche Bettseite seiner Ehefrau begab. R fügte bei dieser zweiten Messerattacke seinem Vater S mindestens eine weitere tiefe Schnitt- bzw. Stichwunde zu, welche von der rechten Seite des Kopfes bis zum Ohr ging. Danach floh R, wobei er das Tatmesser im Ehebett der Eltern verlor. Vater S verfolgte R bis zum ersten Obergeschoss herunter. Dort wurde es dem Vater S zufolge der ihm von R zugefügten Verletzungen schwindlig und dieser brach die weitere Verfolgung von R ab. Vor der Küche zog R die Latex-Handschuhe aus und warf diese auf den Boden. Danach begab sich R in die Küche und behändigte dort aus dem auf der Küchenkombination stehenden Rumtopf ein zweites, gleichartiges Fleischermesser wie das Tatmesser, welches eine 19.8 cm lange Klinge auf- wies. Mit dem zweiten Fleischermesser in der Hand verliess R das Haus und begab sich zur nahe- gelegenen Holzbrücke, welche den Fluss Muota überquert. Einige Minuten später kehrte R ins Wohnhaus zurück, wo er sich in der Werkstatt im Erdgeschoss versteckte. Zufolge des auftretenden grossen Geschreis, von Sirenengeheul sowie Blaulichtern verliess R die Werkstatt mit dem zweiten Fleischermesser in der Hand und begab sich zur Treppe, über welche man üblicherweise von der Werkstatt in den Wohnbereich der Familie gelangt. Am unteren Ende der Treppe konnte R von der Polizei widerstandslos festgenommen werden. Unmittelbar vor der Überwältigung durch die Poli- zei deponierte er aufforderungsgemäss das in der Hand gehaltene Fleischermesser auf der Treppe. R wurde für seine Tat am 14. August 2009 vom Schwyzer Jugendgericht wegen mehrfachen Mor- des sowie Versuches dazu zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Als Massnahme wurden ambulante Behandlung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 JStG sowie Unterbringung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG angeordnet. Das Kantongericht Schwyz bestätigte das Urteil der Vorinstanz am 27. April 2010 und ist rechtskräftig. 2.3. Tatbeitrag von K (verurteilter Gehilfe) An der Planung der Tat, Flucht und in Aussichtstellung von Fluchthilfe beteiligte sich K aktiv und in massgeblicher Weise. Mit R besprach er mehrmals detailliert das Vorhaben „Umbringen der El- tern von R“, inkl. Organisation und Hilfe zur geplanten Flucht nach Rorschach. Erst im Verlaufe der verschiedenen persönlichen und telefonischen Gespräche zwischen R und K konkretisierte sich die Tat, und zwar im Detail wie folgt: Am Samstag, 22. März 2008, sagte R in der Werkstatt an seinem Wohnort anlässlich einer persön- lichen Besprechung zu K, dass er seine Eltern am liebsten loshaben möchte; dies im Sinne von Umbringen. K erwiderte darauf lapidar „mach’s doch“. Am Dienstag, 25. März 2008, rief K den R an und sprach ihn auf das Thema „Eltern loshaben“ an. K sagte zu R etwas in der Art von „Mier händ öppis besproche am Samschtig“ oder so und fragte ihn dann, wie er es machen würde. R sagte zu K, er würde die Tat vollbringen, wenn sein Stiefbru- Seite 12 der P und seine Stiefschwester S nicht da wären; zudem würde er nach der Tat das Haus anzünden. K meinte dazu, das mit dem Haus anzünden sei zu auffällig, man würde das ein andermal bespre- chen. Am Mittwoch, 2. April 2008, sagte K zu R, dass es für die Tat noch eine zusätzliche Person brau- che. R solle gemäss K den I, den Neuesten der Organisation „Definity“, zu welcher R etwa im Feb- ruar 2008 gestossen war, nehmen. K war der Chef der Organisation „Definity“. Gemäss K sollte I von R bis Samstag, 5. April 2008, als Hilfsperson über das geplante Tötungsvorhaben informiert sein. K wollte die gesamte Familie von R umbringen lassen, R aber seine beiden leiblichen Ge- schwister nicht. Damit war geplant, den leiblichen Vater S, die Stiefmutter I sowie die beiden Stiefgeschwister P und S umzubringen. Am Samstag, 5. April 2008, kam es zu einem persönlichen Treffen von K mit R bei R zu Hause. Als R zu K sagte, dass er I noch nichts gesagt habe, wurde K böse und sagte zu R, dies sei ein Auf- trag der Organisation „Definity“ gewesen. Anlässlich dieses Treffens kam von K zudem die Idee, auch die beiden leiblichen Schwestern von R, A und B, umzubringen. K wollte auch, dass R die geplante Tat am folgenden Wochenende, also 11./12. April 2008 und trotz Anwesenheit seiner Stiefgeschwister P und S, durchführen müsse. Am Mittwoch, 9. April 2008 um 19.00 Uhr, rief K den R an und telefonierte mit diesem während insgesamt 108 Minuten. K sagte R, dass sie nun nochmals alles genau besprechen würden. Auch sagte K zu R, dies sei jetzt definitiv ein Auftrag der Organisation „Definity“ und er könne jetzt nicht mehr zurücktreten. K telefonierte parallel dazu mit seinem in Rorschach wohnhaften Freund A und schilderte diesem während rund 15 Minuten das für Freitag 11. April 2008 geplante Tatvor- haben. Nach dem Telefonat mit A teilte K dem R mit, dass er wisse, was passieren würde, wenn er es nicht täte. Darunter verstand R aufgrund der bereits vorgängig mehrfach gemachten Äusserun- gen des K, dass er sonst selbst namens der Organisation „Definity“ von einem ihm unbekannten „Astrit“ umgebracht würde. Anlässlich dieses Telefonats wurde erneut festgelegt, dass neben den Eltern von R auch dessen Stiefgeschwister P und S umzubringen seien. Nach diesem Telefonat hat- ten K und R bis zur Tatausführung keinen Kontakt mehr miteinander. Am Donnerstag, 10. April 2008 um ca. 20.00 Uhr, rief K seinen Freund A in Rorschach an und teilte diesem mit, dass R es – gemeint die geplante Tat mit dem Umbringen von Familienangehöri- gen – am Freitagabend machen werde. Am Samstagmorgen kämen und er und R nach Rorschach zum Untertauchen. Zudem meldete sich K beim Schiessverein, in welchem er tätig war, vom Trai- ning des Samstagvormittages ab. K und R besprachen auch detailliert das Nachtatverhalten. Um das ganze Delikt wie einen Raub- mord aussehen zu lassen, hätte R die Umzubringenden mit einem Alltagsgegenstand erschlagen und anschliessend das Haus verwüsten sollen. Die Beiden planten die Flucht nach Rorschach und das dortige vorübergehende Untertauchen von R. R hätte die Nacht im Anschluss an die Tat je nach Aussage in einem Heuschopf bei S auf dem Stoos oder aber bei I zu Hause verbracht. Für den da- rauf folgenden Samstagmorgen war geplant, dass R gemeinsam mit K nach Rorschach zu dessen leiblichen Mutter gegangen wäre und dort geblieben wäre. Auslöser, dass R die geplante Tat an jenem Freitagabend des 11. April 2008 um 24.00 Uhr effektiv ausführte, war aufgrund des Untersuchungsergebnisses nebst der Familiensituation von R der Tat- plan, die Organisation „Definity“ und die Aussage von K: „Du weisch, was passiert, wänns’ nid machsch“. Darunter verstand R, dass er, falls er die geplante Tat nicht ausführen würde, selber na- mens der Organisation umgebracht würde, allenfalls von einem ihm damals nicht bekannten „Ast- rit“. Seite 13 Am Samstagvormittag, 12. April 2008 etwa um 07.30 Uhr erfuhr K von seinem Vater von der Tat, welche R in der vergangenen Nacht verübt hatte. Im Anschluss daran kontaktierte K zwischen 07.37 und 07.51 per Telefon bzw. mittels SMS verschiedene Mitglieder der Organisation „Defini- ty“, namentlich A, S und I. K teilte diesen mit: „Anubis hat versagt“. Sämtliche von K informierten drei Personen verstanden darunter, dass entweder R die umgebrachten Personen erstochen und nicht erschlagen habe oder aber, weil er nicht alle geplanten Personen habe umbringen können, in seiner Mission versagt habe, womit die geplante Tat gemeint war. K wurde für seinen Tatbeitrag wegen Mittäterschaft zur Tat von R angeklagt. K wurde am 14. Au- gust 2009 vom Schwyzer Jugendgericht wegen Gehilfenschaft zu mehrfachen Mordes sowie Ver- suches dazu zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren ver- urteilt. Als Massnahmen wurden ambulante Behandlung i.S.v. Art. 14 Abs. 1 JStG sowie Aufsicht i.S.v. Art. 14 Abs. 2 JStG angeordnet. Das Kantongericht Schwyz bestätigte das Urteil der Vo- rinstanz am 27. April 2010 und ist rechtskräftig. 2.4. Tatbeitrag von I (verurteilter Gehilfe) I und R telefonierten im Frühjahr 2008 miteinander. Anlässlich dieses Telefonats, an welchem I dem R Ratschläge zur Tatausübung erteilte, fragte R den I, ob er in einer Organisation namens „Definity“, welche aus 5-6 Mitgliedern bestünde, mitmachen wolle. Diese Organisation verkaufe Drogen. Es müsse noch einer umgebracht werden, dann würden dieser Organisation im Kosovo 5 Häuser gehören. Chef dieser Organisation sei ein „Astrit“. Die Personen hätten Übernamen ägypti- scher Götter. K bezeichnete sich als „RE“, R sich als „ANUBIS“. I hatte anfänglich noch keinen Übernamen und ging davon aus, dass K dieser Unbekannte namens „Astrit“ sei. Wäre das Tö- tungsdelikt wie geplant verlaufen, hätte I genug bewiesen gehabt und hätte sich ebenfalls einen Namen aus der ägyptischen Götterwelt auswählen können. In diesem Zeitraum war auch „Umbrin- gen der Eltern von R“ mehrfach Gesprächsthema und R teilte I mit, dass er seine Eltern umbringen „müsse“. Im Zusammenhang mit der geplanten Tat und dem vorgesehenen Tatbeitrag des I beim Vorhaben „Umbringen der Eltern R“ sagte R zu I, dass dieser im Anschluss an die Tat zu den 5-6 Höchsten der Organisation zählen würde. R legte I im Zusammenhang mit der Organisation „Defi- nity“ zudem einen schriftlichen Vertrag zur Unterzeichnung vor, welchen I jedoch nie unterzeich- nete. Am Montag, 7. April 2008 informierte R den I über seine für den kommenden Freitag auf 24.00 Uhr geplante Tat im Detail. R sagte I, dass er ihm dabei von der Organisation „Definity“ aus, konk- ret von „RE“ aus, helfen müsse. I müsse nach vollbrachter Tat mit seinem Mofaanhänger zu R kommen, damit R und I einige Gegenstände wie Computerspiele, X-Box und weitere Wertgegen- stände zum Hause I wegschaffen könnten, um das Ganze wie einen Raubmord aussehen zu lassen. Danach würde R die restliche Nacht bei I verbringen, womit dieser einverstanden war. Zudem übergab I an jenem Montag R auf dessen Begehren hin seine Luftpistole mitsamt Munition zu Selbstverteidigungszwecken nach der Tat sowie CHF 100.00 zu Fluchtzwecken. Es war geplant, dass I nach der Tat von K ein SMS erhalten hätte, worin ihm dieser mitgeteilt hätte, wann R auf den Bus in Richtung Rorschach hätte gehen müssen. I machte den Vorschlag, dass R mit ihm nach vollbrachter Tat per Funk auf Kanal 4 Kontakt aufnehmen könne und er dann mit dem Mofaanhänger zu ihm komme, um die Wertgegenstände abzutransportieren. I übergab zu die- sem Zweck R ein Funkgerät. In der Nacht vom 11./12. April 2008 kam I extra wegen der geplanten Tat und seinem vereinbarten Fluchthilfebeitrag eine Stunde früher vom Ausgang nach Hause. Um 00.35 Uhr sandte I folgendes Seite 14 SMS an RE (K): „Du gehst morgen früh mit M nach Rohrschach oder. Sorry dass ich noch so spät schreibe. Und ich habe mitbekommen dass du heute Nachmittag eine mms an S gesendet hast. Er konnte diese leider nicht lesen. Wenn du willst, kannst du die mms auch mir schiken dann zeige ich sie ihm am Montag. Gruss I“. I wartete, bis R mit ihm vereinbarungsgemäss per Funkkanal 4 Kon- takt aufnehmen würde. R meldete sich jedoch nicht. I dachte, R könnte einen falschen Kanal ge- wählt haben. Deshalb versuchte I mit der Funktion Sendersuche des Funkgerätes mit R in Kontakt zu treten. Auch diese Kontaktaufnahme blieb erfolglos. Um ca. 01.15 Uhr schaute I ein letztes Mal auf sein Natel und schlief dann um ca. 01.30 Uhr ein. Am 12. April 2008 um 08.48 Uhr erhielt I von K ein SMS mit dem Inhalt „Anubis hat versagt“. I schrieb K zurück „Shit. Kann ich dich anrufen“, worauf K den I sofort angerufen hatte. Anlässlich dieses Telefonates tönte K normal, wie wenn nichts gewesen wäre. K tönte gemäss I immer ziem- lich selbstsicher, als ob er wisse, was er mache. K und I kannten sich zu diesem Zeitpunkt nicht. I wurde für seinen Tatbeitrag von der Jugendanwaltschaft mittels Strafverfügung vom 4. Juni 2009 wegen Gehilfenschaft zu mehrfachen Mordes sowie Versuches dazu zu 10 Tagen persönlicher Leistung verurteilt. Als Massnahmen wurden ambulante Behandlung i.S.v. Art. 14 Abs. 1 JStG und Aufsicht i.S.v. Art. 14 Abs. 2 JStG angeordnet. Die Strafverfügung ist rechtskräftig. Seite 15 3. Gesetzliche Regelung des Pikett-Dienstes 3.1. Definition des Pikettfalles Pikett bedeutet gemäss Duden Bereitschaftsdienst, einsatzbereite Mannschaft bei Militär und Feuerwehr 6 . Die Pikett-Stellung wird auch Bereitschaftsstellung genannt. Pikett-Dienst bei der Strafverfolgung bedeutet folglich, dass Funktionäre der Strafverfolgungsorgane jeglicher Funk- tionsstufen – also Polizei und Staatsanwaltschaft 7 - innert einer bestimmten Zeit zur Verfügung stehen müssen, um die ihnen von Gesetzes wegen übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Der Pikett-Dienst ist eine strafprozessrechtliche Angelegenheit und regelt etwa Fragestellungen wie den Zeitpunkt der Übernahme der polizeilichen Ermittlungen, Ausrückungspflicht etc. 8 . Bis 31. Dezember 2010 regelten die Kantone das Strafprozessrecht und damit auch das gesamte Pi- kett- bzw. Brandtoursystem in eigener Kompetenz 9 . Seit Inkraftsetzung der eidgenössischen Strafprozessordnung per 1. Januar 2011 sind die Grundlagen für den Pikett-Dienst auf eidgenös- sischer Ebene geregelt; den Kantonen verbleibt die konkrete Ausgestaltung, namentlich die Ausgestaltung der Informationspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft 10 . Für die Staatsanwaltschaft bedeutet dies, dass der Pikett-Staatsanwalt einerseits jederzeit 11 er- reichbar sein muss und anderseits, dass er fachlich und persönlich in der Lage ist, die ihm oblie- genden Aufgaben wahrzunehmen. Der Staatsanwaltschaft obliegt die Aufgabe, den Sachverhalt tatsächlich und so weit abzuklären, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann 12 , das heisst, einen Deliktsvorwurf in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht soweit abzuklären, dass an- schliessend Anklage erhoben, ein Strafbefehl erlassen oder aber das Verfahren eingestellt wer- den kann 13 . Mit diesem Ziele vor Augen hat die Staatsanwaltschaft bereits im Pikettdienst ver- fahrensmässig die notwendigen Weichen zu stellen und die unaufschiebbaren Verfahrenshand- lungen vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft ist gesetzlich geregelt 14 . Dazu gehört etwa die Informationspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft bei schweren Straftaten 15 . Aufgabe der Staatsanwaltschaft bei schweren Straftaten wie Tötungsdelikten ist es, so bald als möglich die Leitungsfunktion wahrzunehmen 16 und bei entsprechender Information durch die Polizei eine Untersuchung zu eröffnen 17 . Mit der Informationspflicht wird erreicht, 6 Duden, gemäss Suchbegriff „Pikett“ 7 Art. 12 StPO 8 § 15c StPO-SZ, Art. 307 Abs. 1 und 2 StPO, Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO 9 Botschaft, S. 1262 10 Art. 307 Abs. 1 Satz 2 StPO; vgl. auch Schmid, Handbuch, Rz 1220 11 Art. 307 Abs. 1 StPO: Die Strafprozessordnung spricht von unverzüglicher Information, was die jederzeitige Er- reichbarkeit impliziert. 12 Art. 308 Abs. 1 StPO 13 Schmid, Handbuch, Rz 1224 14 Art. 307 StPO 15 Art. 307 Abs. 1 Satz 1 StPO 16 Schmid, Handbuch, Rz 1220 17 Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO Seite 16 dass der Staatsanwalt sofort am Ort des Geschehens erscheinen und die Leitung des Vorverfah- rens übernehmen kann 18 . 3.2. Gesetzliche Regelung des Pikett-Dienstes, speziell im Kanton Schwyz 3.2.1. Eidgenössische Gesetzgebung (StPO) Das Strafprozessrecht war wie oben dargelegt vor Einführung der eidgenössischen Strafprozess- ordnung Sache der Kantone 19 . Gesetzliche Vorgaben des Bundesgesetzgebers zum Pikett-Dienst gibt es somit erst seit 1. Januar 2011. Die Strafprozessordnung regelt in Art. 307 StPO den Pikett-Dienst lediglich in den Grundzügen. Die konkrete Ausgestaltung des Pikettdienstes ist Sache des Bundes sowie der Kantone 20 . Ge- mäss Art. 307 Abs. 1 StPO informiert die Polizei die Staatsanwaltschaft unverzüglich über schwere Straftaten sowie über andere schwer wiegende Ereignisse. Auslöser des Pikettfalles für den Staatsanwalt ist somit die Information durch die Polizei. Dieser Informationsweg entspricht der Realität, wonach die Polizei via Notrufnummer 117 Ansprechpartnerin der Bevölkerung in verschiedenen Angelegenheiten ist, namentlich auch bei schweren Straftaten wie etwa bei Tö- tungsdelikten. Die Polizei und nicht die Staatsanwaltschaft ist daher regelmässig die erste staat- liche Institution, welche über schwere Straftaten wie Tötungsdelikte in Kenntnis gesetzt wird. Der Polizei kommt somit bezüglich Informationen, namentlich der eingegangenen Meldung und der Weiterleitung derselben an die Staatsanwaltschaft, eine wichtige Triage-Funktion zu. Ent- scheidend ist dabei für die Staatsanwaltschaft, dass sie sich dessen stets bewusst ist. Problema- tisch bei dieser Konstellation ist, dass damit automatisch eine Filterfunktion zwischen der ein- gegangenen Meldung und der weitergegebenen Information verbunden ist! Ausgehend von dieser gesetzlich vorgesehenen Triage-Funktion ergeben sich für die Polizei bundesrechtliche Verpflichtungen. Die Polizei hat gemäss Art. 307 Abs. 1 StPO unverzüglich die Staatsanwaltschaft zu orientieren 21 und dieser gemäss Art. 307 Abs. 3 StPO laufend Bericht zu erstatten 22 . Die Orientierungspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft besteht bei schweren Straftaten sowie andern schwerwiegenden Ereignissen 23 . Die Orientierung hat unverzüglich – gemäss StPO normalerweise telefonisch – im Sinne einer ausserordentlichen Berichterstattung zu geschehen 24 . Die unverzügliche Orientierungspflicht stellt sicher, dass die Staatsanwaltschaft bei schweren Straftaten wie dem der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Tötungsdelikt so- 18 Schmid, Handbuch, Rz 1220 19 Vgl. oben, Ziff. 3.1 20 Schmid, Handbuch, Rz 1220 21 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 557 22 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 558 23 Art. 307 Abs. 1 Satz 1 StPO; Botschaft, S. 1262; Schmid, Handbuch, Rz 1220; Landshut in Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 7 StPO 24 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 15 StPO Seite 17 fort am Tatort erscheinen und die Leitung des Vorverfahrens übernehmen 25 kann. Die Informa- tion der Polizei stellt somit sicher, dass die Staatsanwaltschaft ihre gesetzliche Aufgabe über- haupt wahrnehmen kann. Entsprechend ist die Schwelle, wann die Polizei die Staatsanwaltschaft zu orientieren hat, tief angesetzt 26 , was bei Verdacht auf ein Tötungsdelikt wie vorliegend keine weiteren Fragen bezüglich dem Zeitpunkt der Orientierung aufwerfen sollte. Die Staatsanwaltschaft soll durch die sofortige Orientierung die Gelegenheit erhalten, massge- benden Einfluss auf die Beweismittelsicherung – seien es Personal- oder Sachbeweise – nehmen zu können. Dies kann sich auf den weiteren Verlauf des Vorverfahrens entscheidend auswir- ken 27 . Dieser Sinn und Zweck der sofortigen Orientierungspflicht ergibt sich zudem aus der primären Verantwortlichkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Leitungsfunktion für das gesamte Vorverfahren. Dazu gehört neben der eigentlichen Untersuchung des Sachverhaltes explizit auch das polizeiliche Ermittlungsverfahren 28 . Namentlich soll sich die Staatsanwaltschaft bei schwerwiegenden Straftaten wie einem Tötungsdelikt möglichst früh ins Verfahren einschalten 29 und der Polizei diejenigen Aufträge oder zumindest Weisungen erteilen können, welche keinen Verzug erfahren dürfen 30 . Damit die Staatsanwaltschaft dazu in der Lage ist, hat die Polizei die laufend erstellten Akten, z.B. Einvernahmeprotokolle, kriminaltechnische Erkenntnisse usw., jederzeit und sofort der Staatsanwaltschaft zu unterbreiten 31 . Folge der Verantwortung für das Vorverfahren und der damit einhergehenden Leitungsfunktion der Staatsanwaltschaft ist, dass die Staatsanwaltschaft aufgrund der polizeilichen Orientierung in den Fällen von Art. 307 Abs. 1 StPO gestützt auf Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO ein Vorverfahren zu eröffnen hat 32 . Zudem kann die Staatsanwaltschaft der Polizei sofort gestützt auf Art. 312 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die Verfahrensführung verbindliche Weisungen und Aufträge er- teilen 33 . Die Aufträge und Weisungen können sich auf Art und Inhalt der polizeilichen Tätigkeit beziehen 34 . Es gehört explizit zu den Aufgaben der Staatsanwaltschaft, die Ermittlungen festzu- legen und die notwendigen Zwangsmassnahmen anzuordnen 35 . Die Aufträge und Anweisungen an die Polizei sind schriftlich zu erteilen. In dringenden Fällen, was im Pikett-Dienst regelmäs- sig der Fall ist, kann dies auch mündlich geschehen 36 . Bei der Auftragserteilung hat sich zudem bei grösseren Ereignissen, wozu der vorliegende Fall explizit gehört, in der Praxis eine enge Zu- sammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei bewährt, namentlich bei der 25 Botschaft, S. 1262; Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 26 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 9 StPO 27 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 28 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 21 StPO; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 und Art. 299 Abs. 1 StPO 29 Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 1 StPO; gl. M. Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 5 StPO 30 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 559 31 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 558 32 Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 1 StPO 33 Botschaft, S. 1262; Schmid, Handbuch, Rz 1220; Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 1 StPO 34 Schmid, Handbuch, Rz 1221; Schmid, Praxiskommenar, Art. 307 Rz 1 StPO 35 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 21 StPO 36 Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO Seite 18 Formulierung und Umsetzung von Aufträgen 37 . Diese enge Zusammenarbeit hat sich nicht zu- letzt auf die Motivation und die Effizienz der Untersuchungsführung positiv ausgewirkt. Die Leitung des Polizeieinsatzes selbst und die Koordination der verschiedenen Hilfs- und Ret- tungskräfte vor Ort verbleiben jedoch bei der Polizei 38 . Hiezu gehören insbesondere unauf- schiebbare Sicherungsmassnahmen 39 . Im vorliegenden Fall kamen als sofortige und unauf- schiebbare Sicherungsmassnahme der Anhaltung und Festnahme (Art. 306 Abs. 2 lit. c StPO) der mit einem Fleischermesser bewaffneten tatverdächtigen Person R sowie der Sicherung des Tatortes besondere Bedeutung zu. Ersteres diente nicht zuletzt dem Schutz der ausgerückten Po- lizei- und Rettungskräfte, letzteres der Gewährung einer einwandfreien Spurensicherung. Insgesamt überträgt somit die per 1. Januar 2011 in Kraft gesetzte eidgenössische Strafprozess- ordnung der Staatsanwaltschaft die Verantwortung für die Beweismittelsicherung und Be- weisabnahme im Rahmen des Vorverfahrens, der Polizei die Koordinationsverantwortung vor Ort. 3.2.2. Kantonalschwyzerische Gesetzgebung 3.2.2.1.Rechtslage bis 31. Dezember 2010 „Bei gemeingefährlichen Verbrechen oder Vergehen, bei Tötung sowie bei Todesfällen, deren Ursache unbekannt oder verdächtig ist, hat sich der Untersuchungsrichter sofort an den Tatort zu begeben“ (§ 43 Abs. 1 StPO-SZ). Damit statuierte die kantonale Strafprozessordnung explizit eine Ausrückungspflicht des Untersuchungsrichters, namentlich bei Tötungsdelikten wie vorlie- gend. Der Untersuchungsrichter war bei Tötungsdelikten zudem zur Übernahme der Leitung der polizeilichen Ermittlungen verpflichtet (§ 15c Abs. 1 i.V.m. Art. 15c Abs. 2 lit. a StPO-SZ). Das vorliegende Delikt wurde von einem Jugendlichen begangen, weshalb sachlich die Jugend- anwaltschaft zur Führung der Strafuntersuchung zuständig war. Vom 1. Januar 2007 – 31. Dezember 2010 war die Organisation der Jugendanwaltschaft des Kantons Schwyz in der JugaVO-SZ geregelt. Die Jugendanwaltschaft war in vier Kreise einge- teilt. Die Kreise I-III waren örtlich nach Bezirken und sachlich primär zuständig. Ihnen standen Rechtsanwälte vor, welche im Nebenamt tätig waren und welche vom Regierungsrat des Kan- tons Schwyz als Jugendanwälte gewählt waren (§ 49 Abs. 1 StPO-SZ). Die Jugendanwaltschaft Kreis IV war beim kantonalen Verhöramt angesiedelt 40 . Seitens des Verhöramtes waren drei Untersuchungsrichter/-innen vom Regierungsrat als stellvertretende Jugendanwälte gewählt. Die Jugendanwaltschaft Kreis IV war örtlich für das ganze Kantonsge- 37 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 38 Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 3 StPO; Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 39 Schmid, Handbuch, Rz 1218 40 § 3 Abs. 2 Satz 1 JugaVO-SZ Seite 19 biet zuständig 41 . Sachlich war sie zuständig für Strafverfahren betreffend Opferdelikten im Sin- ne des OHG, sofern die Tat ein Opfer unter 18 Jahren betraf und dieses auf die ihm gemäss Op- ferhilfegesetz zustehenden Rechte nicht verzichtete 42 . Zudem konnte die Staatsanwaltschaft von sich aus oder auf Antrag der übrigen Jugendanwaltschaften ein Verfahren an die Jugendanwalt- schaft Kreis IV übertragen, wenn der Sachverhalt hohe Anforderungen an die Untersuchung stellte oder wenn es zweckmässig erschien 43 . Letztlich war der jeweils Pikettdienst leistende Un- tersuchungsrichter ausserhalb der Bürozeiten zuständig für den Pikettdienst der gesamten Ju- gendanwaltschaft 44 . Gestützt auf § 2 Abs. 3 JugaVO-SZ übertrug die Staatsanwaltschaft dem Verfasser das vorlie- gende Delikt zur weiteren Bearbeitung. 3.2.2.2.Rechtslage seit 1. Januar 2011 Die Justizverordnung als kantonales Ausführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessord- nung regelt hauptsächlich zweierlei: einerseits die Zuständigkeit der einzelnen Strafbehörden (§ 47 ff. JV), anderseits die Kompetenz zum Erlass von generellen Weisungen gegenüber der kan- tonalen Staatsanwaltschaft, der Jugendanwaltschaft und den Staatsanwaltschaften der Bezirke (§ 48 lit. h JV) sowie gegenüber der gerichtlichen Polizei, insbesondere über die Informations- pflicht im Sinne von Art. 307 Abs. 1 Satz 2 StPO (§ 48 lit. i JV). 3.2.2.2.1. Sachliche Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden Das kantonale Strafgericht beurteilt Anklagen wegen Verbrechen (§ 20 lit. a JV). Die kantonale Staatsanwaltschaft führt die Verfahren, die in die Zuständigkeit des kantonalen Strafgerichts fal- len. Vorbehalten bleiben Verfahrenshandlungen im Rahmen des Pikett-Dienstes (§ 56 Abs. 1 JV), und insbesondere kann die Oberstaatsanwaltschaft ausnahmsweise gestützt auf § 48 lit. a JV auch eine anderweitige Zuständigkeit festlegen 45 . Ebenso kann die Oberstaatsanwaltschaft gestützt auf § 48 lit. b JV jederzeit Verfahren an sich ziehen. Eine abweichende Zuständigkeit ergibt sich auch aus den Bestimmungen über die Jugendanwaltschaft nicht (§ 59 ff. JV). Eine Kompetenz zur Führung von Jugendstrafverfahren ergibt sich daraus nicht. Damit ist die kanto- nale Staatsanwaltschaft, das vormalige kantonale Verhöramt, zur Führung von Strafuntersu- chungen bei Tötungsdelikten zuständig. Da vorliegend aufgrund der Information der Polizei ei- ne jugendliche Täterschaft zur Diskussion stand, ist für die Führung der Strafuntersuchung hin- gegen die Jugendanwaltschaft zuständig, vorbehalten Handlungen im Rahmen des Pikett- Dienstes (§ 60 JV). Die vorliegende Arbeit bezieht sich explizit auf die pikettmässige Bewältigung von strafrechtli- chen Grossereignissen wie einem Tötungsdelikt mit mehreren Beschuldigten. Somit sind die kantonalen Staatsanwälte auch nach geltendem kantonalen Recht zur pikettmässigen Bewälti- 41 § 1 JugaVO-SZ 42 § 2 Abs. 2 JugaVO-SZ 43 § 2 Abs. 3 JugaVO-SZ 44 § 3 Abs. 2 JugaVO-SZ 45 Schwyzer Justizhandbuch, Rz 1 zu § 56 JV Seite 20 gung des vorliegenden Falles zuständig. Eine Übergabe der Verfahrensleitung an die Jugendan- waltschaft wäre hingegen inskünftig unumgänglich, es sei denn, die Oberstaatsanwaltschaft würde die Zuständigkeit im Sinne einer Ausnahme anders festlegen. 3.2.2.2.2. Kompetenz zum Erlass von Weisungen Die Kompetenz zum Erlass von Weisungen seitens der Oberstaatsanwaltschaft ist im Kanton Schwyz in § 48 JV geregelt. Die Oberstaatsanwaltschaft kann gegenüber der kantonalen Staats- anwaltschaft, der Jugendanwaltschaft sowie den Staatsanwaltschaften der Bezirke generelle Weisungen erlassen (§ 48 lit. h JV). Ausserdem erlässt sie generelle Weisungen gegenüber der gerichtlichen Polizei, insbesondere über die Informationspflicht (§ 48 lit. i JV). Die Oberstaats- anwaltschaft hat entsprechend den kantonsrätlichen Vorgaben Weisungen erlassen. Im folgen- den wird auf die Weisungen eingegangen, soweit sie den Pikettfall in Tötungsdelikten bei ju- gendlichen Straftätern betrifft. 3.2.2.2.3. Inhalt der OSTA-Weisungen Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz erliess bezüglich der Pikett-Organisation eine Weisung 46 . Die kantonale Staatsanwaltschaft leistet demnach im Rahmen ihrer sachlichen Zu- ständigkeit und jener der Jugendanwaltschaft für das ganze Kantonsgebiet Pikett 47 . Die Kon- taktaufnahme zum pikettleistenden Staatsanwalt hat zudem in der Regel mittels Pager zu ge- schehen 48 . Der polizeilichen Informationspflicht kommt somit entscheidende Bedeutung zu. Gegenüber der Polizei erliess die Oberstaatsanwaltschaft eine Meldungs- und Rapportierungs- pflicht 49 . Die Weisung statuiert gestützt auf Art. 307 Abs. 1 StPO eine Meldepflicht der Polizei. Welche Staatsanwaltschaft konkret durch die Polizei zu orientieren ist, ergibt sich aus der kan- tonalen Gesetzgebung sowie den Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft 50 . Entscheidungskrite- rien sind einerseits die sachliche Zuständigkeit und anderseits der Zeitpunkt der Meldung. Die sachliche Zuständigkeit gemäss § 20 JV ist bei der Unterscheidung, ob die kantonale Staatsan- waltschaft oder diejenige der Bezirke orientiert wird, von Bedeutung 51 . Bei der Orientierung der kantonalen Staatsanwaltschaft oder der Jugendanwaltschaft ist der Zeitpunkt der Meldung aus- schlaggebend 52 . Konkret hat die Polizei unverzüglich mittels Pager werktags von 08.00 – 17.00 Uhr die sachliche zuständige Staatsanwaltschaft – kantonale Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt- schaft des Bezirkes, Jugendanwaltschaft - zu kontaktieren, zu den übrigen Zeiten den pikettleis- tenden Staatsanwalt des Kantons oder des Bezirkes 53 . Die Jugendanwaltschaft leistet im Rah- men ihrer Zuständigkeit somit ausschliesslich während den Bürozeiten Pikett-Dienst; ausserhalb 46 OSTA-Weisung Nr. 5.3 47 OSTA-Weisung Nr. 5.3, Ziff. 1 Abs. 1 48 OSTA-Weisung Nr. 5.3, Ziff. 4 49 OSTA-Weisung Nr. 1.1 50 § 20 JV; OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 6 51 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 6 52 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 1, 2 und 3 53 OSTA-Weisung Nr. 1.1 Seite 21 der Bürozeiten sowie an Samstagen, Sonn- und Feiertagen ist die kantonale Staatsanwaltschaft für das Pikett der Jugendanwaltschaft zuständig 54 und somit über deren Pikettangelegenheiten zu orientieren. Das vorliegende Delikt und die daraus resultierende Meldung der Polizei an die Staatsanwalt- schaft fanden in der Nacht vom 11./12. April 2008 um ca. 24.00 Uhr statt. Die Zuständigkeit der kantonalen Staatsanwaltschaft zur pikettmässigen Bewältigung dieses strafrechtlichen Grosser- eignisses wäre somit auch nach der neuen Rechtslage gegeben. Bei versuchten und vollendeten Tötungsdelikten gemäss Art. 111 – 117 StGB hat eine Orientie- rung der Staatsanwaltschaft zu erfolgen 55 . Weitere Orientierungspflichten zur Gewährung der Ausübung des Weisungsrechts der Staatsanwaltschaft ergeben sich in definierten Fallkonstella- tionen 56 . Ebenfalls muss die Staatsanwaltschaft orientiert werden, wenn die Polizei zufolge Ge- fahr in Verzug - etwa bei Betreten von Räumlichkeiten i.S.v. Art. 213 Abs. 2 StPO, vorläufiger Festnahme i.S.v. Art. 219 StPO, Untersuchungen oder Durchsuchungen i.S.v. Art. 241 Abs. 3 StPO sowie Sicherstellung von Gegenständen oder Vermögenswerten i.S.v. Art. 263 StPO – be- reits gehandelt hat 57 . Keine weitergehenden Verpflichtungen als diejenigen, welche sich aus der Strafprozessordnung ergeben, regeln die Weisungen bezüglich der polizeilichen Rapportie- rungspflicht 58 . Gegenüber der kantonalen Staatsanwaltschaft erliess die Oberstaatsanwaltschaft die Weisung, bei versuchten und vollendeten Tötungsdelikten unverzüglich auszurücken und in der Regel die Verfahrensleitung zu übernehmen 59 . Aufgrund dieser Weisung ist die Staatsanwaltschaft bei Tö- tungsdelikten verpflichtet, unverzüglich auszurücken 60 und ein Strafverfahren zu eröffnen 61 . Über das Bundesrecht hinaus verpflichtet das kantonale Recht die kantonale Staatsanwaltschaft explizit, bei Tötungsdelikten auszurücken und an den Tatort zu gehen. Die Formulierung „in der Regel“ verpflichtet m.E. zudem die kantonale Staatsanwaltschaft auch, bei Kapitalverbrechen wie Tötungsdelikten die Verfahrensleitung zu übernehmen. Bezüglich Jugendanwaltschaft erging zudem gestützt auf Art. 106 JV die Weisung, bei schwe- ren Delikten gegen Leib und Leben bestimmte Drittpersonen über strafbare Handlungen von Jugendlichen zu orientieren. Namentlich sind die Schule, die Lehrerschaft und die Schulbehörde sowie bei Heimaufenthalten die Betreuer sowie die Heimleitung, über die strafbare Handlung des Jugendlichen zu orientieren 62 . Dabei liegt das Schwergewicht auf dem Schutz potentieller Opfer 63 . Beim der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Delikt hätte eine solche Orientie- rungspflicht gegenüber den Schulbehörden und der Lehrerschaft zweifelsohne bestanden. 54 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 1, 2 und 3 55 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 1.1 56 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 2 57 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 4 58 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 5 59 OSTA-Weisung Nr. 5.5 60 Die Regelung entspricht Art. 307 Abs. 1 StPO 61 Die Regelung entspricht Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO 62 OSTA-Weisung Nr. 2.2 63 Schwyzer Justizhandbuch, Rz 1 zu Art. 106 JV Seite 22 Zusammengefasst ergibt sich aufgrund der kantonalen Regelungen somit für den Pikettdienst der kantonalen Staatsanwaltschaft ergänzend zur bundesrechtlichen Regelung explizit die sofor- tige Ausrückungspflicht, die Pflicht zur Übernahme der Verfahrensleitung sowie die Pflicht zur Orientierung bestimmter, vordefinierter Drittpersonen, sofern das Ereignis bestimmte Straftaten von Jugendlichen betrifft. 3.3. Aufgaben des Staatsanwaltes im Pikett-Dienst Was aber sind die Aufgaben, welche der Pikett-Staatsanwalt materiell im Rahmen eines Pikett- Einsatzes zu erfüllen hat? Was konkret hat er vor Ort zu tun, was heisst Verfahrensleitung? Praxisgemäss begibt sich der zuständige Pikett-Staatsanwalt unverzüglich nach der Orientierung durch die Polizei an den Tatort, falls es sich um einen Fall gemäss Weisung 64 handelt. Dort wird er von den bereits vor Ort anwesenden Polizeikräften ergänzend zu den telefonischen Orientie- rungen informiert. Der Pikett-Staatsanwalt hat massgebenden Einfluss auf die Beweismittelsi- cherung – seien es Personen- oder Sachbeweise – zu nehmen, was sich für den weiteren Verlauf des Vorverfahrens entscheidend auswirken kann 65 . Konkret soll der Pikett-Staatsanwalt von sei- nem Weisungsrecht der Polizei gegenüber Gebrauch machen, d.h. er erteilt Aufträge und Wei- sungen bezüglich Art und Umfang einzelner Ermittlungshandlungen, wobei sich diese auch auf die Ermittlungstiefe und die anzuwendenden Beweismittel bezieht 66 . Bei komplexen Verfahren, wozu das der vorliegenden Fallarbeit zugrunde liegende Tötungsdelikt mit mehreren in die Tat- handlung einzubeziehenden jugendlichen Beschuldigten zweifellos gehört, hängt die Ermitt- lungstiefe zudem vom Entschluss der Staatsanwaltschaft ab, welche Beweismittel, namentlich technische Überwachungsmassnahmen, sie einsetzen will. Dabei ist eine Absprache mit der Po- lizei notwendig, da sie i.d.R. über die detaillierten Fallkenntnisse und zudem über das technische Know-How und das Personal zur Durchführung der entsprechenden Massnahme verfügt 67 . Weiter hat die Staatsanwaltschaft bei komplexen Verfahren wie dem vorliegenden Tötungsde- likt mit mehreren in Frage kommenden Tatbeteiligten festzulegen, gegen wen zu ermitteln ist 68 . Bei ganzen Täternetzwerken kann nicht jeder mutmassliche Täter sofort verfolgt werden, da dies eine Lähmung der Strafverfolgungsbehörden zur Folge hätte. Daher verfügt die Staatsanwalt- schaft über einen gewissen Spielraum in der Entscheidung, gegen wen überhaupt ermittelt wer- den soll. Der Ermessensspielraum findet seine Grenzen beim Vorliegen eines dringenden Tat- verdachts, welcher zu einer Verfolgungspflicht führt. Eine Verfolgungspflicht liegt etwa vor, wenn sich der dringende Tatverdacht auf klare Beweismittel wie namentlich Telefonüberwa- chungen oder Aussagen von Geschädigten stützt 69 . Im vorliegenden Fall ergab sich der dringen- de Tatverdacht gegenüber K und I aufgrund von Aussagen der Schwester des Täters R sowie Auswertungen von sichergestellten Mobiltelefonen, womit eine Verfolgungspflicht bestand. 64 OSTA-Weisung Nr. 5.5: Ausrückungspflicht der Staatsanwaltschaft bei versuchen und vollendeten Tötungsdelik- ten 65 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 66 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 5 StPO 67 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 5 FN 20 StPO, 68 Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 4 StPO; gl.M.: Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 6 StPO 69 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 6 StPO Seite 23 Damit die Untersuchung materiell Erfolg haben kann, hat der Pikett-Staatsanwalt im Rahmen der Übernahme des Verfahrens in einer sehr frühen Phase des Verfahrens eine erste provisori- sche Einschätzung der Sachlage vorzunehmen. Diese trifft er aufgrund von Angaben und Infor- mationen, welche er von der Polizei erhält. Das bedeutet, dass bereits früh im Rahmen einer Grobeinschätzung festzulegen ist, wegen welchen Delikten zu ermitteln ist. Daraus ergeben sich dann die Konsequenzen für die weitere Ermittlungsarbeit der Polizei und der Staatsanwaltschaft. Die Frage, wegen welchen Delikten gegen die einzelnen Tatbeteiligten zu ermitteln ist, ist na- mentlich bezüglich den Anforderungen an den Tatverdacht von Bedeutung. Als erstes ist zu fra- gen, ob ein hinreichender oder bei schwerwiegenden Eingriffen in die Grundrechte ein dringen- der Tatverdacht vorliegen muss 70 . Dementsprechend kann dann die Staatsanwaltschaft die gebo- tenen, rechtlich zulässigen und gesetzlich vorgesehenen 71 Zwangsmassnahmen anordnen oder nicht 72 . Weiter sind die Anforderungen an den Tatverdacht vom Verfahrensstadium und dem zu untersuchenden Delikt abhängig. Je schwerer das zu untersuchende Delikt und je geringfügiger die Eingriffsintensität einer Massnahme ist, desto weniger ausgeprägt müssen die Verdachts- gründe sein. Je länger aber eine Untersuchung bereits dauert, desto verdichteter muss der Ver- dachtsgrad sein, damit eine Massnahme gerechtfertigt ist 73 . Zu Beginn der Untersuchung, was im Pikett-Dienst regelmässig der Fall ist, sind die Anforderungen an den dringenden Tatver- dacht noch geringer; im Laufe es Strafverfahrens ist ein immer strengerer Massstab an die Er- heblichkeit und Konkretheit des Tatverdachtes zu stellen 74 . Das heisst für die Staatsanwaltschaft aber auch, dass zu Beginn der Untersuchung und damit im Pikettfall grosszügiger einschneiden- de Zwangsmassnahmen angeordnet werden können. Dies gilt insbesondere bei dem im vorlie- genden Delikt zugrunde liegenden Verbrechen. Was an Beweismitteln rechtskonform erhoben wurde, liegt als Beweisergebnis vor und kann für das weitere Verfahren und den Verfahrensaus- gang von entscheidender Bedeutung sein 75 . Auch deshalb sollte die Staatsanwaltschaft im Pi- kett-Dienst tendenziell grosszügig Zwangsmassnahmen anordnen. Folglich ist sicherzustellen, dass verfahrensrelevante Beweise mit hoher Priorität erhoben wer- den. Unter verfahrensrelevanten Beweisen meine ich diejenigen, welche den weiteren Verfah- rensverlauf entscheidend beeinflussen können. Hier ist etwa an Beweise zu denken, welche eine Haft begründen können und folglich dem Zwangsmassnahmengericht zusammen mit dem An- trag vorgelegt werden müssen. Es ist auch hier nochmals zu betonen, dass die Priorisierung und damit die Reihenfolge der Beweisabnahme im Rahmen des Pikett-Dienstes dauernd und jeder- zeit ändern kann, was vom Pikett-Staatsanwalt entsprechende geistige und organisatorische Fle- xibilität verlangt! Die Leitung des Verfahrens muss auf veränderte Sachlagen – etwa wenn neue, entscheidende Beweismittel / Hinweise zum Vorschein kommen – sofort und beweisadäquat reagieren können. Daher muss der verfahrensleitende Staatsanwalt stets den Überblick bewah- ren. Daher erscheint es zentral, dass die Verfahrensleitung versucht, aus der „Vogelperspektive“ 70 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 197 Rz 3, 10 und 11 StPO 71 Art. 197 Ziff. 1 lit. a StPO; vgl. auch Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 197 Rz 2 StPO, wonach die Zwangsmassnahmen zufolge des Legalitätsprinzips in einem Gesetz im formellen Sinne vorgesehen sein müssen. Das bedeutet, dass die zulässigen Zwangsmassnahmen im Gesetz abschliessend geregelt sind! 72 Art. 198 Ziff. 1 lit. a StPO 73 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 197 Rz 12 StPO 74 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 221 Rz 5 StPO 75 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO Seite 24 zu denken. Das heisst, man versucht vor dem geistigen Auge die einzelnen Akteure des Falles – Tatbeteiligte (Tatverdächtige, Opfer, Zeugen), deren Rechtsbeistände, agierende Polizei, Ver- fahrensleitung, weitere involvierte Amtsstellen wie Zwangsmassnahmengericht – in einem Ge- samtzusammenhang zu sehen. Diese gedankliche Vogelperspektive lässt es zu, die Schritte der einzelnen Akteure in Relation zu den Schritten der übrigen Verfahrensakteure zu sehen. Daraus können durch die Verfahrensleitung wertvolle Rückschlüsse über mögliche Verfahrenshandlun- gen der übrigen Verfahrensbeteiligten gewonnen werden oder deren nächste Schritte gar vo- rausgesehen werden. Dies wiederum gibt der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, präventiv zu wirken und dementsprechend ihre Verfahrenshandlungen anzupassen. Ziel ist ja immer, den Sachverhalt derart zu untersuchen, dass letztlich über den Verfahensabschluss entschieden wer- den kann 76 , namentlich gegen die beschuldigte Person ein Strafbefehl erlassen, Anklage erhoben oder das Verfahren eingestellt werden kann 77 . Sind die in Frage kommenden Delikte bestimmt, gilt es, nach Rücksprache mit den polizeilichen Fachkräften 78 – etwa dem kriminaltechnischen Dienst sowie dem Ermittlungsdienst – eine Prio- ritätenordnung vorzunehmen. Erste Priorität hat stets, sich bezüglich Beweismittelerhebung sämtliche Optionen offen zu halten und somit sämtliche verwertbaren Spuren sichern zu lassen. Namentlich ist die sofortige Abnahme vergänglicher Beweise – etwa Körperasservate der Tatbe- teiligten wie Blut-, Urin- und Haarproben – aber auch die Sicherstellung biologischer Tatortspu- ren wie Fingerabdrücke erforderlich. Es ist zu beachten, dass Spuren nicht nur täter-, sondern auch opferbezogen erhoben werden. Namentlich kann der Zustand des Opfers bezüglich Alko- hol- oder Betäubungsmittelkonsums für die spätere Beweiswürdigung von zentraler Bedeutung sein. Die Abnahme der entsprechenden Asservate ist daher seitens der Staatsanwaltschaft bezüg- lich Tatverdächtigem und Opfer – auch beim toten Opfer – anzuordnen und zu überwachen, dass dies effektiv auch geschieht. Die Abnahme der Körperasservate soll jedoch die Erhebung der übrigen Spuren nicht verzögern, weshalb die Polizei über genügend Einsatzkräfte verfügen soll- te. Dies kann etwa so geschehen, dass sich der kriminaltechnische Dienst den zu sichernden Spuren vor Ort widmet und beispielsweise eine Patrouille sich um die Abnahme der Körperas- servate kümmert. Beweismässig kommt der ersten Einvernahme wesentliche Bedeutung zu 79 . Deshalb hat die Staatsanwaltschaft diese nach Möglichkeit selber durchzuführen 80 . Die Praxis zeigt, dass die Staatsanwaltschaft bei solchen Ereignissen mit mehreren involvierten Personen nicht alle we- sentlichen Einvernahmen selber durchführen kann, sondern auf die Möglichkeit der Delegation an die Polizei angewiesen ist 81 . Sofern die entsprechenden prozessualen Vorschriften eingehal- ten werden, sind solche polizeilichen Einvernahmen gültig und prozessual verwertbar 82 . Mit den prozessualen Vorschriften sind hier vor allem die verschiedenen Teilnahme- und insbesondere die Verteidigungsrechte gemeint. Erfolgt eine Delegation an die Polizei, ist der Auftrag an die 76 Art. 308 Abs. 1 StPO 77 Art. 299 Abs. 2 StPO 78 vgl. Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 und 5 sowie Fn 20 StPO 79 Landshut Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 23 StPO 80 Art. 307 Abs. 2 Satz 2 StPO 81 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 4 StPO 82 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 4 StPO Seite 25 Polizei folglich dahingehend zu konkretisieren. Trotz der Delegationsmöglichkeit sollte eine De- legation der ersten wesentlichen Einvernahme an die Polizei aber die Ausnahme bleiben 83 . Die Staatsanwaltschaften des Kantons Schwyz sind gehalten, bei schweren Straftaten und schwerwiegenden Ereignissen die notwendigen Beweiserhebungen grundsätzlich selber durch- zuführen. Wesentliche Einvernahmen und wichtige Untersuchungshandlungen, was insbesonde- re für die erste wesentliche Einvernahme des Beschuldigten gilt, werden grundsätzlich nicht de- legiert 84 . Eine Delegation von Einvernahmen ist etwa bei schweren Straftaten oder schwer wie- genden Ereignissen mit mehreren Verfahrensbeteiligten, wenn die Staatsanwaltschaft nicht über die notwendigen Ressourcen, das notwendige Spezialwissen oder die notwendige Technik ver- fügt, hingegen angezeigt 85 . Unstatthaft sind zudem Generalaufträge an die Polizei wie „zur Durchführung der notwendigen Ermittlungen“; vielmehr sind die an die Polizei erteilten Aufträ- ge konkret zu umschreiben 86 . Werden Einvernahmen an die Polizei delegiert, hat die Staatsan- waltschaft sicherzustellen, dass die von der Polizei durchgeführten Einvernahmen direkt ver- wertbar sind und von der Staatsanwaltschaft nicht wiederholt werden müssen 87 . Die Delegation hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen, kann bei zeitlicher Dringlichkeit aber auch mündlich erteilt werden, was jedoch aktenkundig zu machen ist 88 . In Bezug auf das der vorliegenden Ar- beit zugrunde liegende Tötungsdelikt mit mehreren Verfahrensbeteiligten wäre eine Delegation – auch der ersten Einvernahme des Beschuldigten – nicht nur möglich, sondern angezeigt gewe- sen. Dies umso mehr, als ich persönlich in Bezug auf das gesamte Untersuchungsergebnis der Verfahrensleitung vor Ort durch die Staatsanwaltschaft eine höhere Bedeutung beimesse als ei- ner ersten staatsanwaltlichen Einvernahme des Beschuldigten. Die Aufgabe der Staatsanwaltschaft besteht gerade im Rahmen des Pikett-Dienstes weiter darin, über die Anordnung von Zwangsmassnahmen entscheiden zu können. Dem dafür erforderlichen Tatverdacht, welcher je nach in Aussicht genommener Zwangsmassnahme unterschiedlich ist, kommt daher zentrale Bedeutung zu. Der dringende Tatverdacht ist z.B. bei Stellung eines An- trages auf Untersuchungshaft dem Zwangsmassnahmengericht unter Hinweis auf die wesentli- chen Beweise darzulegen 89 . Dem Haftantrag sind die hierfür wesentlichen Akten beizulegen 90 . Die Staatsanwaltschaft muss dem Zwangsmassnahmengericht jedoch nicht sämtliche bisherigen Verfahrensakten offen legen. Taktische Überlegungen sind ausdrücklich erlaubt. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte und die Verteidigung gestützt auf Art. 224 Abs. 2 StPO Ein- sicht in sämtliche dem Zwangsmassnahmengericht vorgelegten Akten nehmen können. Ebenso ist jedoch zu bedenken, dass die Staatsanwaltschaft bei zurückhaltender Aktenvorlage eher ris- kiert, dass ihr Haftantrag abgelehnt wird 91 . Somit ist auch im Hinblick auf ein Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht eine Priorisierung der noch zu erhebenden oder der Verwen- 83 Landshut Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 23 StPO 84 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 2.1 85 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 3 86 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 1.2 87 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 2.2 88 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 5 89 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 224 Rz 9 StPO 90 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 224 Rz 10 StPO 91 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 224 Rz 10 StPO Seite 26 dung von bereits erhobenen Beweisen vorzunehmen. Dies vor dem Hintergrund taktischer Über- legungen, welche wiederum im Optimalfall mit der Polizei abgesprochen werden sollen. Aus dem der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Ereignis kann hier folgendes Beispiel an- geführt werden: Die Polizei teilte mir beim Eintreffen am Tatort mit, der Tatverdächtige stünde unter Schock und können nicht befragt werden, er würde jetzt in Polizeihaft genommen und morgen Vormittag befragt. Ich bestand darauf, diesen sofort (hand-)unterschriftlich polizeilich zu befragen und führte als Begründung an, auch der Umstand, dass der Tatverdächtige nichts sage, könne im Gesamtkonnex des Verfahrens und der Beweisführung Bedeutung erlangen. Wi- derwillig kam die Polizei dieser Anordnung nach und befragte den Tatverdächtigen handschrift- lich in einem polizeilichen Einsatzfahrzeug, sozusagen analog eines Verkehrsdeliktes zur Nachtzeit im Feld. Das Resultat war, dass der Tatverdächtige einräumte, „dann kann nur ich es gewesen sein“. Damit war rund 1 1/2 Stunden nach der Tat zusammen mit dem fotografisch festgehaltenen Spurenbild der dringende Tatverdacht gegenüber dem Haupttatverdächtigen R bereits in diesem sehr frühen Verfahrensstadium unzweifelhaft gegeben. Mithin war so ein wichtiger Meilenstein für den weiteren Verfahrensverlauf und insbesondere das Haftverfahren gelegt. Ergänzend zu diesem vagen Geständnis kam eine Bemerkung des tatbestandaufnehmenden KTD-Mitarbeiters dazu, der am Tatort blaue blutverschmierte Gummihandschuhe herumliegen sah. Er bemerkte zum Chef des Rettungsdienstes, er und seine Mannschaft sollten das nächste Mal die gebrauchten Handschuhe nicht einfach am Ort des Geschehens herumliegen lassen, sondern selber entsorgen. Der Chef Rettungsdienst bemerkte darauf, dass sie gar keine blauen Handschuhe hätten, sondern weisse. In der Folge stellte der KTD diese Handschuhe sicher, und es erklärte sich noch vor Ort, weshalb der Tatverdächtige R erst leicht oberhalb der beiden Handgelenke Blutspritzer an beiden Armen hatte, nicht aber an den Händen selber. Letztlich konnte die Tat dem Tatverdächtigen R mit diesen blauen Gummihandschuhen im weiteren Ver- lauf des Verfahrens spurenmässig eindeutig nachgewiesen werden. Dies wiederum stützte die Glaubhaftigkeit der Aussage von R bei der ersten polizeilichen Befragung, wonach nur er es gewesen sein könne. Zusammenfassend kommt dem Pikett-Staatsanwalt somit die Funktion eines Projektleiters zu. Gefragt ist ein Gefahrenmanagement der Strafverfolgungsbehörden, welches nicht nur die Ver- fahrensrechte des Beschuldigten, sondern auch die Freiheitsrechte der Geschädigten berücksich- tigt 92 . Deshalb sollte der Pikett-Staatsanwalt auch den ihm zustehenden Ermessensspielraum 93 vollumfänglich im Sinne der ihm von Gesetzes wegen übertragenen Aufgabe nutzen und im Zweifel eine Zwangsmassnahme anordnen oder ggfs. beim zuständigen Zwangsmassnahmenge- richt beantragen und die aus seiner Sicht erforderlichen Beweise vorlegen. Kann etwas nicht ab- solut vollständig belegt werden, ist auf die Pikett-Situation hinzuweisen. Damit dies erfolgreich geschehen kann, ist von wesentlichen Wahrnehmungen im Rahmen des Pikett-Dienstes jeweils eine Aktennotiz zu erstellen und zumindest diese, sofern notwendig, dem Zwangsmassnahmen- gericht vorzulegen. Der Pikett-Staatsanwalt sollte zudem stets daran denken, dass er bei der Be- wältigung seiner Aufgabe von der Öffentlichkeit wahrgenommen wird und er sollte sich dessen 92 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 93 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz StPO Seite 27 bewusst sein. Denn früher oder später wird jeder Pikett-Staatsanwalt bei strafrechtlichen Gros- sereignissen Medienauskünfte erteilen und damit bis zu einem gewissen Grad öffentlich Re- chenschaft über sein Handeln im konkreten Einzelfall ablegen müssen. Seite 28 4. Pikett-Dienst bei schweren Straftaten 4.1. Allgemeines 4.1.1. Meldung im konkreten Fall Die Polizei informiert die Staatsanwaltschaft unverzüglich über schwere Straftaten (Art. 307 Abs. 1 StPO). Tötungsdelikte sind praxisgemäss schwere Straftaten. Zu Tötungsdelikten rücken i.d.R. zuerst die polizeilichen Einsatzkräfte aus, worauf die Einsatzleitstelle der Polizei die Staatsanwaltschaft mittels Telefon oder Pager orientiert 94 . Im Kanton Schwyz besorgt dies der Zentralendienst der Polizei, welcher den Pikett-Staatsanwalt in der Regel mittels Pager kontak- tiert 95 . Der Pikett-Staatsanwalt ist zudem verpflichtet, in den Fällen gemäss OSTA-Weisung Nr. 5.5 unverzüglich auszurücken und i.d.R. die Verfahrensleitung zu übernehmen. Dazu gehören versuchte und vollendete Tötungsdelikte 96 . Die Meldung der Polizei an den Pikett-Staatsanwalt stellt die Entscheidgrundlage für das weite- re Vorgehen der Staatsanwaltschaft dar. Damit die Staatsanwaltschaft die notwendigen Ent- scheide treffen kann, hat diese Meldung der Polizei an den Staatsanwalt möglichst umfassend 97 und nicht wertend zu sein. Allenfalls ist der Pikett-Staatsanwalt gehalten, der Polizei gezielt er- gänzende Fragen zu stellen, damit er die anstehenden Entscheide fällen kann. Im vorliegenden Fall erging in der Nacht vom Freitag/Samstag, 11./12. April 2008, um 00.08 Uhr, telefonisch die Meldung beim Zentralendienst der Polizei ein. Konkret meldete ein Mäd- chen: „S’Mami hed es Mässer im Buuch“. Die Polizei setzte ob dieser Meldung unverzüglich den Pager des Untersuchungsrichters ab. Auf sofortigen Rückruf hin orientierte die Polizei den Untersuchungsrichter über die eingegangene Meldung. Weiter teilte die Polizei mit, sie habe den Rettungsdienst an die Örtlichkeit aufgeboten und zwei Patrouillen vor Ort geschickt. Die Polizei teilte weiter mit, aufgrund der eingegange- nen Meldung würden sie von einem Tötungsdelikt ausgehen, weshalb auch der Ermittlungs- dienst und der kriminaltechnische Dienst aufgeboten worden seien. Über die Täterschaft sei bis anhin nichts bekannt. Um 00.13 Uhr rief der Vater von R beim Zentralendienst der Polizei an und teilte mit, sein Sohn – der Tatverdächtige R - sei mit einem Messer auf sie losgegangen. Seine Frau habe keinen Puls mehr. Sie wüssten nicht, wo der Sohn sei. Der Sohn sei 15 ½ Jahre alt und aus dem Haus ge- rannt. Diese Meldung wurde mir seitens der Polizei unverzüglich telefonisch als Pikett- Untersuchungsrichter und damit dem stellvertretenden Jugendanwalt weitergeleitet. Vorliegend hatte ich damit bereits beim Anfahrtsweg zum Tatort die Gewissheit, dass einerseits ein Tö- 94 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 2 StPO 95 OSTA-Weisung Nr. 5.3, Ziff. 4 Abs. 1 96 OSTA-Weisung Nr. 5.5 97 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 6 StPO: In der Verantwortung der Polizei, die zuerst mit dem Delikt konfrontiert wird, liegt es, die Staatsanwaltschaft „über Inhalt und Tragweite des Ereignisses bzw. des Falles zu informieren und deren Entscheide abzurufen“. Seite 29 tungsdelikt wahrscheinlich war und anderseits, dass die Täterschaft jugendlichen Alters war. Entsprechend konnte ich mir auf dem Anfahrtsweg eine Vorgehensstrategie überlegen, etwa welche Delikte zur Abklärung stehen, welche (externen) Instanzen aufgrund der in Frage kom- menden Delikte aufzubieten sind usw. . Zudem musste ich damit rechnen, zumindest in der An- fangsphase ein Strafverfahren nach den Regeln des Jugendstrafrechts führen zu müssen. 4.1.2. Ausrückung Sinn und Zweck der unverzüglichen Orientierung des Pikett-Staatsanwaltes bei gewissen Straf- taten ist es, der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit zu geben, sogleich persönlich am Ort des Er- eignisses zu erscheinen und damit den gesetzlich vorgesehenen massgeblichen Einfluss auf die Beweismittelsicherung zu nehmen 98 . Der Staatsanwalt trägt die primäre Verantwortung für die Voruntersuchung und hat die Lei- tungsfunktion für das gesamte Vorverfahren 99 . Entsprechend dieser Verantwortung soll dem Pi- kett-Staatsanwalt die Möglichkeit gegeben werden, am Ort des Geschehens zu erscheinen und sofort massgebenden Einfluss auf die Beweismittelsicherung – seien es Personen- oder Sachbe- weise – zu nehmen. Diese mögliche Einflussnahme kann sich für den weiteren Verlauf des Vor- verfahrens entscheidend auswirken 100 . Erfahrungsgemäss sollte die Pikett-Staatsanwaltschaft diese Verantwortung wahrnehmen, indem sie sich einerseits an den Tatort begibt und anderseits unverzüglich die Leitung des Vorverfahrens übernimmt 101 . Im Kanton Schwyz ist die zuständige Staatsanwaltschaft zur unverzüglichen Ausrückung verpflichtet und gehalten, i.d.R. die Verfah- rensleitung zu übernehmen 102 . Vor Ort erhält die Staatsanwaltschaft einen Eindruck der bisher geleisteten Polizeiarbeit. Er wird im weiteren Verlaufe des Verbleibens am Tatort laufend über die neuesten Ermittlungsergebnis- se orientiert, kann so die dynamische Fallentwicklung begleiten und ist daher auch jederzeit in der Lage, die anstehenden Entscheide zu fällen und Aufträge zu erteilen. Dabei sind die Ent- scheide im Hinblick auf den Zweck der staatsanwaltlichen Verfahrensleitung, der Beweismittel- sicherung zu fällen. Die Orientierung kann insbesondere direkt vor Ort von den Ermittlern bzw. Fachspezialisten – wie etwa den Mitarbeitern des Kriminaltechnischen Dienstes – erfolgen. Sol- che mündlichen Orientierungen haben einerseits den Vorteil, dass sie unverzüglich und zeit- gleich mit der Information der übrigen polizeilichen Einsatzkräfte erfolgen und folglich mit die- sen beweismässig in Einklang gebracht werden können, und anderseits, dass sie ungefiltert auch gegenüber der Verfahrensleitung in Person des Pikett-Staatsanwaltes ergehen. Dies bedeutet somit einerseits keinen Informationsverlust, wie er bei nachträglicher Orientierung durch die polizeiliche Einsatzleitung üblich ist; und anderseits erhält der Pikett-Staatsanwalt die Möglich- keit, sofort und direkt Rückfragen zu stellen. 98 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 99 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 100 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 101 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 557 102 OSTA-Weisung Nr. 5.5 Seite 30 In der Praxis hat sich bei grösseren Vorfällen eine enge Zusammenarbeit zwischen der Staats- anwaltschaft und der Polizei, namentlich bei der Formulierung und Umsetzung von Aufträgen, bewährt 103 . Eine enge Zusammenarbeit verpflichtet die Staatsanwaltschaft gerade, sich an den Ort des Ereignisses zu begeben, sich einen Überblick zu verschaffen, Rückfragen bei den ein- zelnen Funktionären zu stellen sowie Einblick in die polizeiliche Einsatzleitung zu nehmen. Die von der Polizei erhaltenen Rückmeldungen sind durch die Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Beweismittelsicherung und -führung kritisch zu hinterfragen und in Relation zu den polizei- lichen Möglichkeiten und derjenigen externer Fachstellen wie etwa dem Forensischen Institut Zürich zu setzen. Verfahrensleitung mittels Einflussnahme heisst für die Staatsanwaltschaft ge- rade, gezielt die Beweissicherung bezüglich der fraglichen Delikte im Auge zu behalten, in die- sem Sinne weiter als nur bloss an die vor Ort notwendige Ereignisbewältigung zu denken und somit Anweisungen und Aufträge im Hinblick auf den mutmasslich zukünftigen Verfahrensver- lauf zu erteilen. Dabei sind auch mögliche Einwände der übrigen Prozessparteien, namentlich der Verteidigung oder Opfervertretung, soweit als möglich mitzuberücksichtigen. Dies ist umso mehr von Bedeutung, als dass für die Polizei nach der Tatortarbeit mit Ausnahme der involvier- ten Spezialdienste - Kriminalpolizei und kriminaltechnischer Dienst – die Arbeit abgeschlossen ist und der übrige Polizeialltag unabhängig vom Pikett-Ereignis wieder beginnt. Für die polizei- lichen Spezialdienste sowie die Staatsanwaltschaft beginnt jedoch genau dann die (Knochen- )Arbeit, weshalb auch hier seitens der Staatsanwaltschaft Einfluss zu nehmen ist. Und was in der Pikett-Phase nicht erhoben worden ist, kann vielfach später nicht mehr nachgeholt werden. Nur stehen nach der Bewältigung des Pikett-Ereignisses erheblich weniger polizeiliche Einsatzkräfte bereit, und sei es nur für die Wahrnehmung von spontanen Äusserungen von Drittpersonen wie Nachbarn etc.. Diese Spontanäusserungen stellen selbstverständlich keine Einvernahmen im Sinne der Strafprozessordnung dar. Spontanäusserungen von Drittpersonen sind jedoch unbe- dingt schriftlich mitsamt den Personalien der sich äussernden Person festzuhalten, damit die Staatsanwaltschaft später bei beweismässigem Bedarf – welcher sich häufig erst im weiteren Verlauf des Untersuchungsverfahrens zeigt - darauf zurückgreifen und entsprechende Personen unter Wahrung der Parteirechte zu den Spontanäusserungen befragen und damit entsprechende Beweise erheben kann. Auch hier ist seitens der Staatsanwaltschaft Einfluss zu nehmen. Für die erfolgreiche enge Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei ist denn auch notwendig, dass Absprachen primär mit den involvierten polizeilichen Spezialdiensten erfolgen. Diese tragen massgeblich zum Gelingen der Beweisführung bei, da bei ihnen das Fachwissen angesiedelt ist. Entsprechend hat sich die Staatsanwaltschaft über mögliche Grenzen der Ermitt- lungsmöglichkeiten der Polizei zu informieren und die sich daraus ergebenden notwendigen Entscheide zu fällen. Hier sei etwa an ein Aufgebot des Forensischen Instituts zur Spurensiche- rung sowie des Rechtsmedizinischen Instituts vor Ort gedacht. Versäumnisse in der Beweissi- cherung können zu einem späteren Zeitpunkt oft nicht mehr nachgeholt werden. Die Auswer- tungsaufträge hingegen müssen vor Ort nicht erteilt werden. Sie können in den meisten Fällen auf einen späteren Zeitpunkt verschoben und der Fallentwicklung entsprechend angepasst wer- den. Entsprechend hat die Staatsanwaltschaft hier im Sinne eines Projektmanagements zu fun- gieren 104 . 103 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 104 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO Seite 31 Entscheidend ist nicht alleine der materielle Aspekt der Verfahrensleitung, sondern insbesondere auch der zwischenmenschliche. Die Vertreter der polizeilichen Spezialdienste schätzen regel- mässig die enge und auch persönliche Zusammenarbeit mit dem verfahrensleitenden Staatsan- walt. Diese Art der Zusammenarbeit ist beidseits motivierend, verleiht dem Einsatz prozessual das notwendige Gewicht und ermöglicht es durch vor Ort getätigte Absprachen, „Leerläufe“ zu vermeiden. Anderseits kann gerade der Staatsanwalt gegenüber den Vertretern der Spezialdiens- te kritische Rückfragen stellen. Die zu erhebenden Beweise sollen zwischen Staatsanwaltschaft und den polizeilichen Spezialdiensten abgesprochen werden. Der Zusammenarbeit ist abträglich, wenn Polizeispezialisten eine Beweismittelsicherung für notwendig erachten, die Staatsanwalt- schaft sich aber darüber einfach und ohne plausible Begründung hinwegsetzt. Solches Gebaren verträgt sich auch nicht mit dem Gedanken der Verfahrensleitung im Sinne eines Projektmana- gements 105 . Als Beispiel für häufige Beweiserhebungsfehler, welche in der Hitze des Gefechtes der Polizei passieren, sind der unterlassene Beizug einer „anderen geeigneten Person 106 “ bei Hausdurchsuchungen (sofern keine sonst wie berechtigte Person gemäss Art. 245 Abs. 2 StPO anwesend ist) oder aber die unterlassene Erhebung von Blut- und Urinproben bei Opfern und Tatverdächtigen oder allenfalls weiteren relevanten Personen zu erwähnen. Solche vermeintli- chen Kleinigkeiten können einen entscheidenden Einfluss auf das letztendliche Beweisergebnis haben. Es ist daher Sache der Verfahrensleitung vor Ort, solche Gedanken losgelöst von der Bewältigung des Ereignisses einzubringen und auf deren Durchsetzung zu beharren, wobei ein Beharren in der Regel nicht nötig ist, wenn die im Hinblick auf das Verfahren prozessuale Not- wendigkeit seitens der Staatsanwaltschaft dargelegt wird. Am Tatort erscheint mir neben der eigentlichen Verfahrensleitung zentral, sich einfach dort auf- zuhalten und „mitzuhören“, wo die polizeilichen Informationen zusammenlaufen. Verfahrenslei- tung und Einflussnahme auf die Beweismittelsicherung bedeutet nicht, andauernd Anweisungen zu geben und Aufträge zu erteilen. Oft führt aktives Zuhören zu mehr Informationen für die Staatsanwaltschaft. Eine diskrete Verfahrensleitung bewirkt oft, dass die Polizei bzw. deren Funktionäre offener und transparenter kommunizieren. Erst dies ermöglicht der Staatsanwalt- schaft die Kenntnisnahme von Informationen, welche sie bei autoritärer Verfahrensleitung nicht erhält. Da die Staatsanwaltschaft sämtliche Informationen und Erkenntnisse in Bezug auf ihre Beweisrelevanz überprüfen muss, kann sie somit bei diskreter Verfahrensleitung ihre Entscheide auf eine breitere Palette an Informationen abstützen. Eine diskrete Verfahrensleitung führt i.d.R. dazu, dass Einwände und Gedanken der Staatsanwaltschaft seitens der Polizei eher akzeptiert werden. Die Polizei soll solche Einwände und Gedanken der Staatsanwaltschaft auch kritisch hinterfragen können. Gemeinsam ergibt sich nach meiner Erfahrung stets eine Lösung, welche sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Polizei akzeptieren kann. Für spätere Verfahren als das gerade aktuelle Pikett-Ereignis hat diese Art der Zusammenarbeit vor allem auch im zwi- schenmenschlichen Bereich sehr positive Auswirkungen, schafft es doch eine konstruktive Ver- trauensbasis für künftige Ereignisbewältigungen. Im vorliegenden Fall kam der frühzeitigen Einflussnahme auf die Polizeiarbeit entscheidende Bedeutung zu. Die Polizei vertrat bislang stets die Meinung, die Staatsanwaltschaft könne sagen, 105 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 106 Keller in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 245 Rz 5 StPO: „Als „geeignete Personen gelten insbesondere Ur- kundspersonen oder Behördenvertreter der Gemeinde inkl. Gemeindeschreiber“. Seite 32 was zu tun sei; die Polizei hingegen sage, wie etwas zu tun sei. Diese Auffassung ergibt sich auch aus der aktuellen Polizeiliteratur, indem die Polizei in der Staatsanwaltschaft die strafpro- zessuale Verfahrensleitung mittels Weisungen und Aufträgen sieht und für sich deren Umset- zung – konkret Mittelzuteilung und Priorisierung – beansprucht 107 . Aus strafprozessualer Sicht hingegen verbleiben bei der Polizei die Leitung der polizeilichen Einsatzkräfte und die Koordi- nation der verschiedenen Hilfs- und Rettungskräfte 108 . Hier ergeben sich folglich Zielkonflikte, bei welchem das geforderte Gefahrenmanagement gefragt ist und die Staatsanwaltschaft die „Projektleitung Vorverfahren“ zu übernehmen hat 109 . Entsprechend dieser Funktion kann und sollte die Staatsanwaltschaft auch auf Fragen des „wie“ Einfluss nehmen. Namentlich können sich hier strafprozessuale Fragen stellen. Zudem kann die Priorisierung der Beweismittelerhe- bung für den weiteren Verfahrensverlauf von entscheidender Bedeutung sein und ist daher nicht einfach der Polizei zu überlassen. Die polizeiliche Einsatzleitung hat stets nicht „nur“ die Be- weismittelsicherung, sondern auch arbeitsrechtliche Aspekte wie Ruhezeiten, Überzeitkompen- sation etc. zumindest im „Hinterkopf“. Dies beeinflusst letztlich die polizeiliche Priorisierung. Als Beispiel aus dem vorliegenden Delikt sei angeführt, dass bei Erscheinen des Untersuchungs- richters vor Ort die Polizei sagte, der jugendliche Straftäter sage nichts, weshalb eine entspre- chende Befragung unnötig sei, unnötig Ressourcen binde; der Tatverdächtige werde daher erst kommenden Vormittag befragt. Auf nachhaltige Intervention des ausgerückten Staatsanwaltes, dass auch die Aussageverweigerung kurz nach vollbrachter Tat könne im Gesamtkonnex des Verfahrens und der Beweisführung Bedeutung erlangen, wurde der Tatverdächtige R widerwil- lig polizeilich und handschriftlich in einem Polizeifahrzeug befragt. Der Tatverdächtige R machte zumindest rudimentäre Angaben und sagte u.a. aus, „demzufolge könne nur er es gewe- sen sein“. Diese Aussage, welche ohne die hartnäckige Intervention des Staatsanwaltes in die- sem frühen Zeitpunkt des Verfahrens nicht und damit möglicherweise gar nicht mehr zustande gekommen wäre, vereinfachte das weitere Verfahren erheblich. Es sei in diesem Zusammenhang etwa an die Haftproblematik hingewiesen. Mit dieser Aussage war die Frage des dringenden Tatverdachtes und damit des beweispflichtigen allgemeinen Haftgrundes für die Anordnung von Untersuchungshaft weitgehend gelöst. 4.1.3. Fragestellungen Es stellen sich der Verfahrensleitung im Pikett-Dienst – sei es bei der Ausrückung auf der Fahrt an den Tatort oder aber vor Ort – verschiedenste Fragen, welche beantwortet werden müssen. Einige Fragen – etwa Unterstützung der Spurensicherung durch das Forensische Institut Zürich oder das Institut für Rechtsmedizin – sind sofort zu beantworten und dulden keinen Aufschub, andere Antworten auf Fragestellungen – etwa Auswertung von erhobenen Blut- und Urinproben - können in der Regel warten. Entsprechend sind die sich stellenden Fragen bereits pikettmässig zu gewichten und bezüglich Dringlichkeit – etwa zwecks Belegung eines dringenden Tatver- dachtes im Hinblick auf einen Haftantrag, welcher in einer frühen Phase der Untersuchung zu stellen und zu belegen ist – durch die Staatsanwaltschaft zu priorisieren. Es sind somit materiell- rechtliche, prozessuale und auch rein praktische Fragestellungen zu beantworten. 107 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 558 108 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 109 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO Seite 33 4.1.3.1.Materiellrechtliche Fragen Die zentrale sich stellende materiellrechtliche Frage für die Staatsanwaltschaft ist eine grobe Einschätzung der in Frage kommenden Delikte. Im Rahmen der Bewältigung des Pikett- Dienstes kann dies nicht bis ins kleinste Detail beachtet werden. Hingegen sollte der verfahrens- leitende Staatsanwalt im Hinblick auf mögliche in Frage kommende Tatbestände „breit“ denken. Dies ist insbesondere deshalb wichtig, damit nicht nur das gleich offensichtlichste Delikt unter- sucht wird, sondern namentlich auch solche in Frage kommenden Delikte, welche andere Rechtsgüter betreffen, etwa Delikte gegen die Freiheit. Entsprechend ist dies bei der Priorisie- rung und den Aufträgen und Weisungen an die Polizei zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall stand ein vorsätzliches Tötungsdelikt i.S.v. Art. 111 ff. StGB im Vorder- grund der Untersuchung, im später Verlauf kamen strafbare Vorbereitungshandlungen i.S.v. Art. 260 bis StGB hinzu. Aufgrund der im Pikett-Fall unklaren Detailumstände gilt es, die Abgren- zung der einzelnen Straftatbestände im Auge zu behalten. Fraglich war, ob der Straftatbestand der vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 111 StGB, des Mordes i.S.v. Art. 112 StGB oder des Tot- schlages i.S.v. Art. 113 StGB im Vordergrund der Ermittlungen standen. Vorliegend war am Tatort von einem Einzeltäter und mehreren Tötungen desselben auszugehen, was im Hinblick auf die Frage bezüglich echter oder unechter Ideal- oder Realkonkurrenz von Bedeutung sein konnte 110 . Es ist Sache der Verfahrensleitung und somit der Staatsanwaltschaft, die Beweismittelsicherung so zu steuern, dass eine Beweisführung bezüglich sämtlicher in Frage kommender Straftatbe- stände möglich ist. Folglich hat sich die Verfahrensleitung Gedanken darüber zu machen, wel- che Straftatbestände allenfalls zu beweisen sein werden. Entsprechend ist darauf einzuwirken, dass auch sämtliche im Hinblick auf die möglicherweise zu beweisenden Straftatbestände rele- vanten Beweismittel effektiv erhoben werden. Vorliegend war vom Grunddelikt einer vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 111 StGB auszuge- hen 111 . Das Vor 112 - und Nachtatverhalten 113 war gegenüber dem Haupttäter R und auch den Tat- beteiligten K und I von grosser Relevanz, wie sich später im gerichtlichen Erkenntnisverfahren zeigte. Zudem mussten Beweise bezüglich dem Tatbestandselement der besonderen Skrupello- sigkeit des qualifizierenden Tatbestandes des Mordes i.S.v. Art. 112 StGB 114 , welche sich aus der Tat selber ergeben müssen, erhoben werden. Ebenso mussten Beweise bezüglich des privi- legierenden Tatbestandes des Totschlages i.S.v. Art. 113 StGB erhoben werden. Folglich war 110 Trechsel/Affolter-Eijsten, StGB PK, Art. 49 Rz 1-3 StGB: Ideal- oder Realkonkurrenz, echte oder unechte (Ge- setzes-)Konkurrenz; ob eine oder mehrere Handlungen vorliegen, ist eine Rechtsfrage 111 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 111 Rz 1StGB: Vorsätzliche Tötung als Grunddelikt. Der Tatbestand ist charakterisiert durch das Fehlen von spezifischen Tatbestandsmerkmalen und setzt lediglich die vorsätzliche Verur- sachung des Todes eines Menschen voraus. 112 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 112 Rz 23 StGB 113 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 112 Rz 24 StGB 114 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 112 Rz 1 StGB: Ob eine Tötung als Mord zu qualifizieren ist, ist anhand einer Gesamtprüfung sämtlicher Tatumstände zu entscheiden. Seite 34 die allfällige Entschuldbarkeit eines Affektes 115 von Relevanz. Namentlich waren Beweise hin- sichtlich heftiger Gemütsbewegung 116 oder grosser seelischen Belastung 117 zu erheben. Für alle drei in Frage kommenden Delikte waren Beweise bezüglich des jeweiligen objektiven Tatbe- standes, aber anderseits auch bezüglich der subjektiven Tatbestände zu erheben. Entsprechend dieser Rechtslage waren die einzelnen zu erhebenden Beweismittel durch die Verfahrensleitung und damit die Staatsanwaltschaft zu priorisieren und darauf acht zu geben, dass die Polizei die entsprechenden Beweise effektiv erhob. Zur Sicherung der objektiven Beweise kommt am Tatort der Spurensicherung besondere Bedeu- tung zu. Das heisst einerseits, dass nach der Intervention durch die polizeilichen Ersteinsatzkräf- te und Absicherung des Tatortes als erstes sämtliche möglichen Spuren gesichert werden müs- sen. Bevor die Spurensicherung abgeschlossen und der Tatort durch die Spurensicherungskräfte freigegeben wird, haben dort weder die Staatsanwaltschaft noch andere Polizeikräfte Zutritt, was durch die Polizei sicherzustellen ist. Eine Notwendigkeit der sofortigen Tatortbesichtigung durch die Staatsanwaltschaft ergibt sich aus der Arbeit als Projektmanager ohnehin nicht 118 . Da- bei ist seitens der Staatsanwaltschaft darauf zu achten, dass der Informationsfluss läuft. Das heisst einerseits, dass die Staatsanwaltschaft und auch die übrigen Polizeikräfte, namentlich der Ermittlungsdienst, stets auf dem neuesten Stand der Erkenntnisse der Spurensicherung sind, damit die neuesten Erkenntnisse der Spurensicherung unverzüglich in die weitere Ermittlung und damit Priorisierung einbezogen werden können. Anderseits bedeutet dies auch, dass die Spurensicherungsspezialisten stets mit der Staatsanwaltschaft in Kontakt stehen, um externe Spezialisten – etwa das Forensische Institut Zürich sowie das Institut für Rechtsmedizin – recht- zeitig beiziehen zu können. Dass seitens der Staatsanwaltschaft bei Tötungsdelikten externe Spezialisten beigezogen werden, sollte eine Selbstverständlichkeit sein. Besondere Beachtung ist dem subjektiven Tatbestand zu schenken, über welchen ebenso Beweis geführt werden muss. Ausgehend vom Grunddelikt der vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 111 StGB kann sich der in Frage kommende Tatbestand letztlich über die subjektiven Tatbestandse- lemente und deren Beweisbarkeit ergeben. So verlangt Mord als qualifizierte vorsätzliche Tö- tung subjektiv beispielsweise einen besonders verwerflichen Beweggrund. Eventualvorsätzliche Tatbegehung genügt beim Mord im Unterschied zur vorsätzlichen Tötung 119 nicht 120 . Beim pri- vilegierten Totschlag hingegen muss beispielsweise eine nach den entsprechenden Umständen entschuldbare heftige Gemütsbewegung oder aber ein Handeln unter grosser seelischer Belas- tung als objektive Tatbestandselemente nachgewiesen werden, wobei die Entschuldbarkeit des 115 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK: entscheidend für die Privilegierung ist die Entschuldbarkeit des Affektes, wobei die Gemütsbewegung und nicht die Tat zu bewerten sind. 116 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 113 Rz 2 StGB: starke Gefühlsregung, welche die Fähigkeit zur Selbstbe- herrschung beeinträchtigt. 117 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 113 Rz 4 StGB: Grosse seelische Belastung bezieht sich auf den astheni- schen Affekt, der als Ergebnis einer längeren progressiven Entwicklung eine Lähmung der Antriebskräfte bezeich- net. 118 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 119 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 111 Rz 1 StGB 120 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 112 Rz 3 StGB; a.M.: BGer 6S.487/2001 vom 26. November 2001, Erw. 2 b aa i.V.m. Erw. 3c Seite 35 Affektes für die Privilegierung ausschlaggebend ist 121 . Die entsprechende Beweisführung wird einerseits über objektiv beweisbare Tatumstände und anderseits über Befragungen verschiedener Personen geführt. Dabei stellt sich einerseits die Frage, wer – Staatsanwaltschaft oder Polizei – welche Befragung durchführt. Dies zu entscheiden ist Sache der Verfahrensleitung. Die Verfah- rensleitung hat aber auch darauf zu achten, dass die entsprechenden Befragungen korrekt – ins- besondere unter Wahrung der Parteirechte etc. - durchgeführt werden. Nach der Schweizeri- schen Strafprozessordnung kommen durch die Polizei nur delegierte Einvernahmen in Frage, da bei Tötungsdelikten eine sofortige Verfahrenseröffnung geboten ist. Die Verfahrensleitung hat den dazu erforderlichen Auftrag eventuell nach Rücksprache mit der Polizei entsprechend zu formulieren und auch darzulegen, wem Teilnahmerechte an den Untersuchungshandlungen zu gewähren sind. Ebenso ist inhaltlich seitens der Verfahrensleitung die Abgrenzungsproblematik zwischen Tatbeständen einzubringen und folglich der Inhalt der Befragungen mit der Polizei zumindest in groben Zügen abzusprechen. Im vorliegenden Verfahren wurde ich seitens der Polizei noch vor Erscheinen am Tatort darüber informiert, dass das mutmassliche Tötungsdelikt innerhalb einer Patchwork-Familie geschehen sei. Bereits bei der Anfahrt zum Tatort ging mir der Gedanke durch den Kopf, die „Stiefmutter- problematik“, wie sie des Öfteren Thema in Märchen ist, im Auge zu behalten. Dies wurde mit der Polizei am Tatort besprochen und hatte letztlich für den Verfahrensverlauf entsprechende Auswirkungen. 4.1.3.2.Prozessuale Fragen Es ist Sache der Verfahrensleitung, die korrekte Beweismittelsicherung und Beweismittelerhe- bung sicherzustellen. Das heisst, die Verfahrensleitung trägt die Verantwortung dafür, dass nicht nur die Beweise anhand der zu beweisenden Straftatbestände vollständig, sondern auch in der strafprozessual vorgeschriebenen Form erhoben werden. Werden Beweise strafprozessual un- korrekt erhoben, drohen Beweismittelverwertungsverbote, was zu einem Freispruch führen kann. Entsprechend stellt sich noch vor Ort die Frage, in welcher Form Weisungen und Aufträge an die Polizei sowie die externen beigezogenen Fachspezialisten zu richten sind. Die Bewältigung der prozessualen Fragen stellt denn auch die Hauptaufgabe des Pikett- Staatsanwaltes dar, weshalb auf obige Ziff. 3.3 verwiesen wird. Es sei hier lediglich darauf hin- gewiesen, dass aufgrund des vorliegenden Deliktes, welches innerhalb einer Patchwork-Familie geschah, spezielle Aussageverweigerungsrechte bestanden. Diese wurden mit der Polizei am Tatort besprochen. Bei einem Delegationsauftrag nach der Schweizerischen Strafprozessord- nung wären diese im Auftrag an die Polizei aufzuführen. 121 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 113 Rz 8 StGB Seite 36 4.1.3.3.Praktische Fragen Die Leitungsverantwortung der Staatsanwaltschaft bedeutet nach der StPO eine fachliche Unter- stellung der Polizei unter die Staatsanwaltschaft; im Übrigen ist die Polizei unabhängig 122 . Die Leitung des Vorverfahrens durch die Staatsanwaltschaft tangiert den taktischen Handlungsspiel- raum der Polizei nicht. In ihrem Kompetenzbereich entscheidet und handelt die Polizei selbstän- dig 123 . Die Polizeiarbeit bei strafrechtlichen Grossereignissen geht über die strafprozessuale Tä- ter- und Beweissicherung hinaus und umfasst nebst der Gefahrenabwehr – Intervention und Evakuation – auch die Einsatzkoordination sämtlicher Blaulichtorganisationen sowie die Infor- mation und Betreuung 124 . Daneben berücksichtigt die Polizei bei ihrer Einsatzplanung regelmäs- sig auch ihre begrenzten Ressourcen, namentlich die Anzahl der zur Verfügung stehender Per- sonen, deren Ermüdungserscheinungen sowie Verpflegung bei länger andauernden Einsätzen. Diese umfassende Aufgabe der Polizei hat für die Verfahrensleitung der Staatsanwaltschaft Fol- gen, welche ihre Aufgabe nach Art eines Projektmanagements auszuführen hat 125 . Die verschie- denartigen Aufgaben können zu einem Zielkonflikt führen, welcher es bereits am Tatort zu be- wältigen gilt. Zu einem gelungenen Projektmanagement gehört m.E., die verschiedenen anste- henden Aufgaben zu priorisieren und zu koordinieren. Vor diesem Hintergrund ist aus meiner Sicht im Hinblick auf die Erteilung von Aufträgen und Weisungen an die Polizei insofern Rück- sicht zu nehmen, als dadurch die Beweismittelsicherung – die zentrale Aufgabe der Staatsan- waltschaft – nicht gefährdet wird. Entsprechende Handlungsspielräume sind in der Regel auf beiden Seiten vorhanden, sie werden aber nur durch eine offene Kommunikation beider Seiten bekannt. Versagt die Kommunikation oder werden die vorhandenen Handlungsspielräume nicht genutzt, drohen auf beiden Seiten verhärtete Fronten, was einer effizienten, fachlich korrekten und motivierten Fallbewältigung i.d.R. abträglich ist. 4.1.4. Tatortarbeit Wichtig im Hinblick auf eine umfassende Beweismittelerhebung erscheint mir, einerseits sich selber und anderseits bei der Polizei die richtigen Fragen zu stellen. Bei einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei im Sinne eines Prozesses, bei welchem der Staatsanwaltschaft die Rolle der Projektleitung zufällt 126 , sollten vor Ort unverzüg- lich die laufend eingehenden Informationen verarbeitet werden. Mit Verarbeiten meine ich, dass die Erkenntnisse mit dem bisherigen vorläufigen Beweisergebnis verglichen und – ganz wichtig – beidseitig kritisch hinterfragt werden. Das Verhältnis Staatsanwaltschaft – Polizei sollte derart sein, dass dies auch möglich ist. Es dient auch einer effizienten Tatortarbeit. 122 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 25 StPO 123 Landshut Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 26 StPO 124 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 558 125 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 126 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO Seite 37 Nebst der Informationsbeschaffung sind die notwendigen Aufträge und Weisungen an die Poli- zei zu erteilen. Diese sollten stets in Absprache mit der Polizei erfolgen 127 , damit einerseits si- chergestellt ist, dass die relevanten Fragen auch geklärt und anderseits primär erfolgverspre- chende Ermittlungen getätigt werden. Mithin ist ein Ressourcenmanagement gefragt. Aus der strafprozessualen Dokumentationspflicht 128 ergibt sich primär, dass alle Verfahrens- handlungen sowie mündlichen Entscheide der Behörden protokolliert werden müssen. Es emp- fiehlt sich daher, darüber Handnotizen anzufertigen. Daneben ist das Beschwerderecht den Be- troffenen von Zwangsmassnahmen wie etwa bei Hausdurchsuchungen zu gewähren, welche zu- folge zeitlicher Dringlichkeit vorerst mündlich angeordnet worden sind und schriftlich dem Be- troffenen nachzureichen sind 129 . 4.1.5. Rückwärtige Büroarbeit Im Anschluss an die Tatortarbeit ändert sich die Aufgabe der Staatsanwaltschaft nicht grund- sätzlich. Der dynamische Prozess mit sich dauernd ändernder Sachlage geht weiter. Die Ver- antwortung für die Beweismittelsicherung bleibt bei der Staatsanwaltschaft. Allerdings entfällt zumindest ein Teil der zeitlichen Hektik, welche vor Ort regelmässig herrscht. Schriftlich nachzuholen sind vor Ort erteilte mündliche Aufträge und Weisungen zu Handen der Polizei 130 oder zumindest dessen Aktenkundigmachen mittels Aktennotiz 131 . Mündlich angeord- nete Hausdurchsuchungen sind nachträglich schriftlich zu verfügen 132 mit der Angabe, dass die Anordnung bereits mündlich vor Ort durch den Unterzeichner erfolgte. Wichtig ist den von Ent- scheiden bzw. Zwangsmassnahmen Betroffenen die gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittel zu gewähren. Zudem soll ersichtlich sein, wann in zeitlicher Hinsicht der entsprechende Entscheid – sei es zufolge zeitlicher Dringlichkeit mündlich oder aber schriftlich - gefällt wurde. Bei sol- chen ursprünglich mündlich gefällten und anschliessend schriftlich ausgefertigten Entscheiden empfiehlt sich daher, im Dispositiv den Zeitpunkt des Entscheides zu deklarieren, etwa mit der Formulierung „wie bereits am X.X.2011 um XY Uhr mündlich angeordnet“. Dieses Vorgehen entspricht auch der strafprozessualen Dokumentationspflicht 133 und ermöglicht einer Beschwer- deinstanz, den Entscheid im Lichte der damaligen, im Zeitpunkt der Entscheidfällung bestehen- den Aktenlage, zu überprüfen. Weiter sind notwendige Verfügungen im Hinblick auf die Beweismittelerhebung – etwa Editi- ons- oder Bankenverfügungen – zu erlassen, allenfalls die rückwirkende Erhebung des Telefon- verkehrs (Art. 260 ff. StPO) zu verfügen. Selbstverständlich sind diese Untersuchungshandlun- gen von Fall zu Fall unterschiedlich und dem Einzelfall entsprechend anzuordnen. 127 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 128 Art. 76 Abs. 1 StPO 129 Art. 241 Abs. 1 StPO 130 Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO 131 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 312 Rz 7 StPO 132 Art. 241 Abs. 1 StPO 133 Art. 76 Abs. 1 StPO Seite 38 Im Hinblick auf die Wahrnehmung der Leitungsfunktion des Vorverfahrens ist sicherzustellen, dass regelmässig Sachbearbeitersitzungen mit der Polizei zwecks Informationsaustausch statt- finden. Im vorliegenden Fall bewährte sich, eine solche täglich um 17.00 Uhr mit allen in die Fallbearbeitung einbezogenen Polizeifunktionären jeder Funktions- und Führungsstufe abzuhal- ten. Dadurch konnten einerseits regelmässig die angefallenen Ergebnisse der Tätigkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft und damit die neuesten Erkenntnisse ausgetauscht werden, an- derseits konnte so sichergestellt werden, dass unverzüglich neue Schwerpunkte für die Be- weisabnahme gesetzt und entsprechend notwendige Anordnungen getroffen werden konnten. 4.1.6. Medien Die Medien recherchieren bei schweren Straftaten regelmässig. Sie sind, wie eingangs erwähnt, nicht an dieselben Regeln wie die Strafverfolgungsbehörden gebunden. Sie verdienen daher be- sondere Beachtung, damit die korrekte und nach den Regeln der strafprozessualen Kunst zu- stande gekommene Beweisabnahme durch die Medien(-tätigkeit) nicht oder nur in möglichst geringem Ausmass beeinflusst wird. Die Medien stellen bei der pikettmässigen Bewältigung schwerer Straftaten für die Strafverfol- gungsbehörden eine besondere Herausforderung dar. Einerseits werden Grossereignisse von den Medien unverzüglich aufgegriffen, anderseits dürfen die Strafverfolgungsbehörden das Verfah- ren durch Medienauskünfte nicht gefährden. Kommt hinzu, dass die Medien sog. News verkau- fen und fallrelevante Informationen für die Medien genau in jenem Zeitpunkt von besonders ho- hem Interesse sind, in welchem seitens der Strafverfolgungsbehörden die entscheidenden Wei- chen für die weitere Fallbearbeitung zu stellen sind. Vor dem Hintergrund der Aufgabe der Staatsanwaltschaft, der Projektleitung 134 , ist dies unbedingt zu berücksichtigen. Das heisst einer- seits, dass die Staatsanwaltschaft Medienarbeit in fallangepasster Form zu leisten hat, anderseits dadurch die eigentliche Kernaufgabe der Beweismittelsicherung durch die zu leistende Medien- arbeit nicht gefährdet werden darf. 4.1.6.1.Rechtliche Regelung Die Orientierung der Öffentlichkeit ist neu bundesrechtlich in Art. 74 StPO geregelt. Gemäss Art. 74 Abs. 1 und 2 StPO ist die Polizei nur dann zur selbständigen Orientierung der Öffent- lichkeit befugt, wenn es sich um Unfälle sowie Straftaten ohne Namensnennung handelt. Folg- lich liegt die Medienhoheit bei schwerwiegenden Ereignissen wie Tötungsdelikten in der Hand der für die Beweisführung zuständigen Staatsanwaltschaft. Auf kantonaler Ebene hat der Oberstaatsanwalt Weisungen über Mitteilungen an die Öffentlich- keit zu erlassen (§ 51 JV). Diese Pflicht der Oberstaatsanwaltschaft ergibt sich aus ihrer Zustän- digkeit, die Staatsanwaltschaft nach aussen hin zu vertreten. In diesem Zusammenhang hat er eine koordinierte und einheitliche Informationspraxis innerhalb der Staatsanwaltschaft sicherzu- 134 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO Seite 39 stellen 135 . Gemäss § 51 Satz 2 JV und dessen Verweis auf die Regeln über die Gerichtsbe- richtserstattung gemäss § 46 JV sollen sichergestellt sein, dass beschuldigte Personen in der Öf- fentlichkeit nicht unnötig zur Schau gestellt werden 136 . Der Oberstaatsanwalt regelte die Information der Öffentlichkeit durch die Strafverfolgungsbe- hörden mittels Weisung 137 . Die Zuständigkeit zur Orientierung der Öffentlichkeit im Einzelfall liegt bei der zuständigen Staatsanwaltschaft 138 . Im vorliegenden Fall wäre der Verfasser der Ar- beit daher nach wie vor zuständig für die Medienarbeit. Im Grundsatz sind sowohl das polizeiliche Ermittlungsverfahren als auch die staatsanwaltliche Untersuchung geheim 139 . Die Orientierung über laufende Vorverfahren haben in Abwägung der Interessen einer effizienten Strafverfolgung, der Interessen der durch das Verfahren betroffenen Privatpersonen und des Informationsinteresses der Öffentlichkeit zu erfolgen 140 . Bei Jugendli- chen hat die Jugendanwaltschaft zudem die Schule und bei Heimaufenthalten die Heimleitung mitsamt Betreuer bei schweren Delikten gegen Leib und Leben - namentlich somit Tötungsde- likten – zu orientieren. Vorliegend handelte es sich um ein weit über den Kanton Schwyz hinausgehendes und im öf- fentlichen Interesse liegendes schweres Verbrechen eines Jugendlichen. Deshalb bestand trotz dem Grundsatz der geheimen Untersuchung ein überwiegendes Informationsbedürfnis der Öf- fentlichkeit 141 . Eine Medienorientierung wäre somit auch unter dem geltenden Strafprozessrecht grundsätzlich möglich. 4.1.6.2.Fallspezifische Medienarbeit Das der vorliegenden Arbeit zugrunde liegende Delikt stand seit Beginn unter besonderem Inte- resse der Medien. Im vorliegenden Fall erwies sich als grosser Vorteil, dass das Delikt zur Nachtzeit an einem eher abgelegenen Ort geschah und daher zumindest in der ersten Phase der Tatortarbeit dort keine Medienvertreter erschienen. Diese Konstellation erlaubte den Strafver- folgungsbehörden, von sich aus am andern Tag und damit zu einem selbstbestimmten Zeitpunkt mit Informationen an die Medien zu gelangen. Es galt aber auch, die weitere Medienarbeit noch in der Tatnacht zusammen mit der Medienstelle der Polizei festzulegen. Seit Samstag nach der Tat, ab dem 12. April 2008, waren zahlreiche Medien am Tatort und Um- gebung präsent und recherchierten. Da der Tatablauf selber ermittlungstechnisch noch weitge- hend unklar war, konnte den Medien dazu praktisch keine Auskunft erteilt werden. Die Aus- kunft reduzierte sich mehr auf eine Bestätigung, dass zwei Personen mutmasslich getötet wur- 135 Schwyzer Justizhandbuch, Rz 1 zu § 51 JV 136 Schwyzer Justizhandbuch, Rz 2 zu § 51 JV 137 OSTA-Weisung Nr. 2.1 138 Ziff. 6.2 Abs. 1 der Weisung Nr. 2.1 139 Ziff. 2 der Weisung Nr. 2.1 140 Ziff. 2 der Weisung Nr. 2.1 141 Abs. 6 von Ziff. 3.3 der Weisung Nr. 2.1 Seite 40 den. Zudem wurde um Bilder des Tatverdächtigen nachgefragt, was mit Hinweis auf die Persön- lichkeitsrechte des Tatverdächtigen von den Behörden abgelehnt wurde. Als zuständiger Jugendanwalt delegierte ich die Medienarbeit weitgehend der Polizei. Freie Hand in der Berichterstattung hatte die Polizei deswegen jedoch nicht. Von besonderer Wichtig- keit war, dass der Polizei seitens der Jugendanwaltschaft Vorgaben gemacht wurden, über was Auskunft erteilt wird und über was gerade nicht, um einerseits die Beweisabnahme nicht zu ge- fährden und anderseits den Persönlichkeitsschutz der Betroffenen zu gewähren. Bei sämtlichen Medienauskünften hat stets die Sicherung der Beweisabnahme Vorrang vor der Medienauskunft. Dies führte dazu, dass seitens der Strafverfolgungsbehörden – ausser der Be- stätigung, dass mutmasslich ein Jugendlicher seinen Stiefbruder und seine Stiefmutter erstach – keine genaueren Informationen zum Tatablauf gemacht werden konnten und folglich auch nicht gemacht wurden. Es hätte nur die Gefahr bestanden, den Medien exklusives Täterwissen preis- zugeben und so die Beweismittelsicherung und –erhebung dadurch zu gefährden. Ebenso wur- den entsprechende Recherchen der Medien unkommentiert im Raume stehen gelassen. Entspre- chende Anfragen hätten wahrheitsgemäss auch nicht beantwortet werden können, da weder am Samstag noch am Sonntag nach dem Delikt die entsprechenden Beweise gerichtsverwertbar 142 erhoben waren. Zum Beispiel fanden bis dahin noch keine gerichtsverwertbare Befragungen un- ter Gewährung sämtlicher Verteidigungs- und Konfrontationsrechte statt. Eine Gefährdung der Beweisführung war daher gegeben. Täterwissen gelangte somit durch zurückhaltende Medien- orientierung der Strafverfolgungsbehörden nicht an die Medien. Dass die Medien die Strafverfolgungsbehörden zeitweilig unter erheblichen Druck setzen konn- ten, hat u.a. damit zu tun, dass den Medienvertretern andere Mittel zur Verfügung stehen, als die Strafverfolgungsbehörden Instrumente in der Hand haben, die Preisgabe von fallrelevanten In- formationen zu unterbinden. Dies zeigt sich insbesondere bei auskunftswilligen sog. Drittperso- nen. Im vorliegenden Fall beispielsweise händigten die Strafverfolgungsbehörde den Medien trotz entsprechenden Anfragen kein Täterbild aus. Die Medien bezahlten dem Vernehmen nach kurzer Hand einen Mitschüler des Tatverdächtigen und hatten damit eine Fotografie des Tatver- dächtigen zur Verfügung. Die Behörden kommentierten das derart erhaltene Bild nicht. Ebenso kommentierten die Behörden Spekulationen der Medien zu verschiedenen Aspekten wie etwa der Persönlichkeit des Tatverdächtigen, dessen Umfeld, den Tatablauf etc. nicht. Dies ist m.E. von grosser Bedeutung, da die Strafverfolgungsbehörden für Spekulationen, welche die Medien mangels Informationen seitens und ohne Kommentar der Behörden anstellen, keine Verantwor- tung tragen. Vielmehr war Sachlichkeit seitens der Strafverfolgungsbehörden in der Information der Medien und damit der Öffentlichkeit gefragt. Wenn überhaupt wurde nur darüber Auskunft gegeben, was beweisverwertbar erhoben war. Genau hier lag eine Hauptdiskrepanz zur Informa- tionspolitik der Polizei, welche auch nur vorläufig feststehende polizeiliche Ermittlungsergeb- nisse bereits den Medien preisgegeben hätte. Als fallführender und -verantwortlicher Jugendan- walt zog ich daher die Medienarbeit an mich und delegierte der Polizei lediglich die Aus- kunftserteilung anhand meiner Vorgaben. Damit war die beweisnotwendige „Zensur“ der an die 142 Polizeiliche Einvernahmen waren nach der damals geltenden Strafprozessordnung der Gerichtspraxis im Kanton Schwyz nicht direkt gerichtsverwertbar. Entsprechend konnten daraus gewonnene Erkenntnisse den Medien nicht bekannt gegeben werden. Seite 41 Medien gelangenden Informationen durch die Jugendanwaltschaft gesichert. Seitens der Ju- gendanwaltschaft war stets darauf zu achten, dass durch die Strafverfolgungsbehörden keine In- formationen an die Öffentlichkeit gelangen, welche die Beweisführung gefährden könnten. Einen Grossteil der Medienarbeit erbrachte die Polizei. Namentlich war die Medienstelle der Polizei gleichzeitig Anlaufstelle für Medienanfragen, was der Jugendanwaltschaft die für die übrige Fallbearbeitung notwendigen Zeiträume verschaffte. Aufgrund des Mediendruckes er- wies es sich als notwendig, im Verlaufe des Samstag, 12. April und vor allem Sonntag, 13. April mit verschiedenen, jeweils Neuerungen enthaltenden Medienbulletins an die Medien zu gelan- gen. Vorliegend sah sich die zuständige Schulbehörde Muotathal veranlasst, am Montag, 14. April 2008 eine Medienkonferenz abzuhalten. Die Schulbehörde sprach sich mit den Strafverfol- gungsbehörden ab, über was die Medien informiert wurden und über was nicht. Diese Medien- konferenz, an welcher bewusst und absprachegemäss keine Vertreter der Strafverfolgungsbe- hörden teilnahmen, verschaffte den Strafverfolgungsbehörden wichtige Zeitreserven, um die Fallbearbeitung und damit die Beweisabnahme voranzutreiben. Sie stillte in gewissem Ausmas- se in einer frühen Phase des Verfahrens die Informationsbedürfnisse der Medien und der Öffent- lichkeit, ohne dass die Strafverfolgungsbehörden zeitlich davon in Anspruch genommen wur- den. Ab Donnerstag, 17. April wurde der Mediendruck grösser. Die Strafverfolgungsbehörden ent- schlossen sich, auf Dienstagnachmittag, 22. April 2008 nachmittags um 14.00 Uhr eine Medien- konferenz anzusetzen. Der in gewisser Ferne liegende Termin wurde bewusst gewählt und er- laubte so den Strafverfolgungsbehörden, Medienanfragen mit Verweis auf die Medienkonferenz kurz und knapp zu beantworten und keine weiteren Informationen preisgeben zu müssen. Es verpflichtete die Strafverfolgungsbehörden aber auch, die Beweisabnahme - insbesondere die Befragungen des Beschuldigten, notwendiger Auskunftspersonen, Zeugen etc. – voranzutreiben. Mit Hinweis auf diese Medienkonferenz erteilten die Strafverfolgungsbehörden bis zu diesem Zeitpunkt materiell keine Auskünfte mehr, was seitens der Medien grösstenteils respektiert wur- de. Auch dies verschaffte den Strafverfolgungsbehörden wertvolle Zeit für die Fallbearbeitung. Letztlich konnten den Medien anlässlich der Medienkonferenz auch materiell Informationen präsentiert werden, welche die Bedürfnisse der Medienschaffenden weitgehend befriedigten. In der Folge konzentrierte sich die Medienarbeit auf Einzelauskünfte bezüglich Neuerungen im Fall, was jedoch unregelmässig und ohne zusätzliche Belastung wie zu Beginn der Untersu- chungsführung zu handhaben war. 4.1.7. Zusammenarbeit mit Polizei Bei der Bearbeitung strafrechtlicher Grossereignisse im Pikett-Dienst gilt der Zusammenarbeit mit der Polizei ein besonderes Augenmerk. Zum einen sind hier im Unterschied zur Justiz die Fachspezialisten – etwa des kriminaltechnischen Dienstes – angesiedelt, zum andern haben sie schlichtweg andere Aufgaben als die Justiz zu bewältigen, etwa Sicherung eines Tatortes, Be- Seite 42 treuung Angehöriger etc. Das Zusammenspiel Fachkräfte / Fallverantwortung kann, wenn es seitens der Staatsanwaltschaft als Projektmanagement verstanden wird, reichlich Früchte tragen. Die Verantwortung für das Vorverfahren trägt wie bereits dargelegt die Staatsanwaltschaft. Die Polizei liefert der Staatsanwaltschaft jedoch die dazu notwendigen Grundlagen, welche einer- seits die Basis der erhobenen Beweise darstellen und anderseits auf welchen die Staatsanwalt- schaft ihre Entscheide trifft. Das bedeutet, einen Ausgleich finden zu müssen zwischen der staatsanwaltschaftlichen Arbeitsweise und derjenigen der Polizei, insbesondere auch deren Möglichkeiten. Einerseits darf die Staatsanwaltschaft keine Abstriche – etwa Umgehung straf- prozessualer Vorgaben - bei der Erhebung der Beweise machen, anderseits ist der Polizei bei ihrer Arbeit der grösstmögliche Freiraum zu geben, dies alleine schon aus Motivationsgründen. Im vorliegenden Fall durfte der fallführende Untersuchungsrichter auf eine vertrauensvolle Zu- sammenarbeit mit der Polizei, insbesondere auch deren Sachbearbeitern, bauen. Vor diesem Hintergrund wurde täglich um 17.00 Uhr eine Sachbearbeitersitzung mit Teilnahme des fallfüh- renden Jugendanwaltes sowie sämtlichen involvierten Polizeikräften durchgeführt. Dass dabei gegenseitige Offenheit und Ehrlichkeit als Grundbedingung bestanden, verstand sich von selbst. Als Folge der regelmässigen konstruktiven Sitzungen konnten die zu erhebenden Beweise und Ermittlungshandlungen unter Rücksprache mit der Polizei bezüglich deren fachlichen und zeitli- chen Möglichkeiten besprochen und erhoben werden. So konnte seitens der Polizei in fachlicher Hinsicht zielgerichtet gearbeitet werden und die effektiv erhobenen Beweise waren nicht nutz- los. Zudem hatten alle täglich denselben Informationsstand, und es fand regelmässig ein fächer- übergreifender Meinungsaustausch statt (auch innerhalb der Polizei, etwa zwischen dem krimi- naltechnischen Dienst und dem Ermittlungsdienst). Nicht zu unterschätzen war, dass durch die regelmässigen Sitzungen die involvierten Polizeibeamten weg vom rein technischen Bearbeiten des Falles kamen. Sie waren vielmehr direkt in die Fallbearbeitung und damit –verantwortung eingebunden, erhielten einen Überblick über die Fallentwicklung anhand des stets aktuellen Beweisergebnisses und waren daher ausserordentlich motiviert in ihrer Arbeit. Dies wiederum hatte direkte Rückkoppelungen auf die Arbeit des Jugendanwaltes und erleichterte auch diesem die Arbeit – etwa mit Rechtsbeiständen – erheblich. 4.2. Fallspezifische Besonderheiten 4.2.1. Jugendstrafrecht – verkürzte Fristen Die Untersuchungsführung im Jugendstrafrecht zeichnet sich gegenüber dem Erwachsenenstraf- recht durch einige Besonderheiten aus. Die Anforderungen an die Beweisführung sind grund- sätzlich dieselben, hingegen gibt es spezifische Besonderheiten, namentlich etwa kürzere Fris- ten. Aufgezeigt werden soll dies anhand des Zeitpunktes der notwendigen Verteidigung und der Haftfristen. Im Zeitpunkt des Deliktes im Jahre 2008 war die Regelung des Strafprozessrechtes grundsätz- lich Sache der Kantone, wobei das Jugendstrafgesetz Minimalstandards festlegte. Gemäss kantonalem § 18 Abs. 2 StPO war dem Angeschuldigten, der nicht selber einen Vertei- diger bestellte, ein amtlicher Verteidiger beizugeben. Voraussetzung war etwa eine länger als 14 Seite 43 Tage andauernde Untersuchungshaft 143 oder in den übrigen Fällen, wenn es die Umstände erfor- derten, namentlich etwa wenn der Angeschuldigte wegen seiner Jugend nicht imstande war, sei- ne Rechte zu wahren 144 . Weitere jugendspezifische kantonale Regelungen gab es keine. Gemäss Art. 40 Abs. 2 JStG bestellte die zuständige Behörde dem Jugendlichen einen amtlichen Verteidiger, falls der Jugendliche oder seine gesetzlichen Vertreter nicht selber einen Verteidi- ger bestellten, wenn es die Schwere der Tat erforderte 145 oder sie den Jugendlichen für mehr als 24 Stunden in Untersuchungshaft nahm oder seine vorsorgliche Unterbringung anordnete 146 . Vorliegend waren beide bundesjugendrechtlichen Vorgaben gegeben, weshalb innert 24 Stun- den der Fall einer notwendigen Verteidigung bestand und daher die Jugendanwaltschaft innert 24 Stunden ab Festnahme einen amtlichen Verteidiger zu bestellen hatte. Dies bedeutete, bis Samstag, 12. April 2008 um Mitternacht einen Verteidiger bestellen zu müs- sen. Ein Anwalts-Pikett gab es im damaligen Zeitpunkt im Kanton Schwyz nicht, sodass die zu- ständige Behörde auf Kontakte zu Verteidigern aus der Vergangenheit zurückgreifen musste. Zudem war damals der Jugendliche durch den Amtsarzt in der Tatnacht für nicht hafterstehungs- fähig erklärt worden, weshalb seitens der Behörden eine Unterbringung in der Bewachungsab- teilung im Inselspital Bern angeordnet wurde. Die Untersuchungshaft wurde dem Beschuldigten durch die Pikett-Jugendanwältin des Kantons Bern rechtshilfeweise im Inselspital Bern eröffnet. In der Folge konnte dem beschuldigten Jugendlichen innert der gesetzlichen Frist eine amtliche Verteidigung bestellt werden. Ebenso galt es, die in zeitlicher Hinsicht verkürzten Freiheitsstrafen beim Jugendstrafrecht zu beachten. Einer der Tatverdächtigen, der rechtskräftig verurteilte Gehilfe I, war im Tatzeitpunkt noch nicht 15 Jahre alt. Das hatte zur Folge, dass gesetzlich keine Freiheitsstrafe vorgesehen war 147 . Um der Problematik von drohender Überhaft bei der gebotenen Untersuchungshaft des jugendlichen Gehilfen I adäquat zu begegnen, stellte die Behörde hilfsweise und ohne Interven- tion der Verteidigung auf die maximal 10 Tage mögliche persönliche Leistung ab 148 . Entspre- chend musste die gesamte Untersuchungsführung derart gestaltet werden, dass bis zur Haftent- lassung von I sämtliche relevanten Beweise – inkl. der für die Beweisführung nötigen Konfron- tationseinvernahmen – innert 10 Tagen ab Inhaftnahme von I erledigt sein mussten. Entspre- chend war die Untersuchungsführung vor diesem Hintergrund zu priorisieren, was nicht nur die Strafverfolgungsbehörden vor Probleme und Zeitnot stellte, sondern z.T. den Unmut der Vertei- diger der übrigen inhaftierten Jugendlichen mitsamt deren Eltern nach sich zog. Damit galt es umzugehen. 143 § 18 Abs. 1 lit. b StPO 144 § 18 Abs. 1 lit. c StPO 145 Art. 40 Abs. 1 lit. a JStG 146 Art. 40 Abs. 2 lit. c JStG 147 Art. 25 JStG 148 Art. 23 Abs. 3 Satz 1 JStG Seite 44 4.2.2. Fallentwicklung: Tatbeteiligte kommen zum Vorschein In der Nacht von Freitag, 11./12. April 2008, mussten die Strafuntersuchungsbehörden aufgrund des vorläufigen Ermittlungsergebnisses davon ausgehen, dass R die Tat alleine verübt hatte. Am Sonntagabend, 13. April 2008 um ca. 21.00 Uhr, bekam die Polizei einen Telefonanruf der einen leiblichen Schwester von R. Diese sagte gegenüber einem sie betreuenden Psychologen und in der Folge ihres schlechten Gewissens auch gegenüber der Polizei aus, sie und weitere Personen hätten von der Tat und vom Tatzeitpunkt gewusst. Namentlich gäbe es eine Organisa- tion namens „Definity“. Der Organisation „Definity“ würden nebst ihr selber die verurteilten Gehilfen K und I sowie ihr Freund S angehören. Die Organisation „Definity“ sei an der Tatpla- nung und Tatausführung massgeblich beteiligt gewesen. Aufgrund dieser am Sonntagabend eingegangenen Meldung musste unverzüglich pikettmässig reagiert werden. Die beiden leiblichen Schwestern von R wurden unverzüglich polizeilich und unterschriftlich an deren Wohnort befragt, um mehr Details – namentlich zu involvierten oder zumindest mitwissenden Personen – zu erfahren und was diese genau wüssten. Dies war not- wendig, um über allenfalls gebotene Zwangsmassnahmen entscheiden zu können. Aufgrund des Befragungsergebnisses wurde beschlossen, bei den nun bekannt gewordenen Personen – alle- samt Jugendliche – eine Hausdurchsuchung durchführen und sie zwecks Befragung vorerst der Polizei zuführen zu können. Die ersten Aussagen genügten hingegen für eine Inhaftierung der Jugendlichen nicht. Zudem war taktisch auf verschiedene Begebenheiten, auf welche die Straf- verfolgungsbehörden keinen Einfluss hatten, Rücksicht zu nehmen. So befürchtete die Polizei – wie sich im Nachhinein herausstellte zu Recht – dass am Montag- morgen vor Ort bei der Schule Pressevertreter anwesend sein könnten, um Informationen von Mitschülern des Tatverdächtigen R zu erhalten. Folglich kam eine Festnahme von K, I und S ab der Schule nicht in Frage. Anderseits war es bloss aufgrund der vorerst noch ersten handschrift- lichen Einvernahmen der Schwestern des inhaftierten Tatverdächtigen R kaum vertretbar, bei möglichen jugendlichen Tatbeteiligten – wobei unklar war, in welchem Ausmass diese über- haupt beteiligt gewesen sein sollten – des Nachts Hausdurchsuchungen durchzuführen und sie in Haft zu nehmen. In der Folge wurde in Absprache mit der Polizei beschlossen, am Montag Mit- tag, vor den einzelnen Wohnorten auf die jugendlichen Tatverdächtigen zu warten, sie dort fest- zunehmen und gleich die Hausdurchsuchungen vorzunehmen. Einzig der Gehilfe K konnte, da er in einer Berufslehre war, am Montagvormittag an seinem Arbeitsplatz arretiert und gleich die Hausdurchsuchung durchgeführt werden. Dabei galt den elektronischen Kommunikationsmitteln wie PC’s sowie Mobiltelefonen ein Hauptaugenmerk; zu Recht, wie sich im Verlaufe der weite- ren Fallentwicklung herausstellte. In der Folge wurden die Jugendlichen K, I und S am Montagvormittag bzw. über Mittag polizei- lich befragt. Das Ergebnis genügte vorerst für die Anordnung von Untersuchungshaft nicht, weshalb die Polizei unverzüglich nach der Einvernahmen keinen Antrag auf Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft stellte, sie jedoch aufgrund der Gesamtumstände noch in Polizeihaft beliess. Gleichzeitig mit der Einvernahme wertete eine extern beigezogene Fachperson die si- chergestellten PC’s sowie Mobiltelefone aus. Bereits die ersten, noch am Montagnachmittag er- hältlichen Auswertungsresultaten, namentlich ein SMS mit dem Inhalt „Anubis hat versagt“, ergaben im damaligen Gesamtzusammenhang einen für die Anordnung von Untersuchungshaft Seite 45 genügenden dringenden Tatverdacht gegen K und I. Die Polizei stellte noch am Montagnachmit- tag Antrag auf Aufrechterhaltung der Haft, und sie wurde vom zuständigen Jugendanwalt ge- genüber K und I angeordnet. Bei den anschliessenden Befragungen von R und seinen beiden Gehilfen K und I zeigte sich, dass sich die drei gegenseitig nicht belasteten. Daran änderte auch der konkrete Vorhalt von SMS wie „Anubis hat versagt“ und der Frage, was dies bedeuten soll, nichts. Der inhaftierte Tatverdächtige R hingegen gab mehrfach eine Drohung mit einem „Astrit“ zu Protokoll. Ge- mäss dieser Drohung wäre R durch einen „Astrit“ umgebracht worden, wenn er das geplante Delikt nicht ausgeführt hätte. Die Auswertung der zwischenzeitlich erhobenen rückwirkenden Telefonranddaten ergaben, dass dieser „Astrit“ tatsächlich existierte. „Astrit“ wohnte in Ror- schach, was dem geplanten Fluchtort von R entsprach. Zudem war „Astrit“ ein ehemaliger Kol- lege von K, welcher im Tatzeitpunkt erst seit rund einem halben Jahr im Muotathal wohnte. Dieser „Astrit“ wurde polizeilich unverzüglich befragt, und der dringende Tatverdacht gegen- über K verdichtete sich erheblich. Namentlich bestätigte „Astrit“, dass er von K sowohl vom geplanten Delikt erfuhr als auch, dass dieser im Anschluss an das Delikt noch am Samstag mit R nach Rohrschach käme. K bestritt die Vorhalte, so dass eine Konfrontation mit „Astrit“ notwen- dig wurde. „Astrit“ blieb dabei im Wesentlichen bei seinen Aussagen. Bei I war eine Konfronta- tion nicht nötig, er anerkannte die vorgelegten objektiven Beweise und Interpretationen dersel- ben durch „Astrit“. Ein weiteres Augenmerk galt den beiden leiblichen Schwestern von R, welche untereinander Zwillingsschwestern waren. Es ist bei der Tatortarbeit aufgefallen und konnte nicht interpretiert werden, weshalb im Zimmer der beiden Zwillingsschwestern ein Koffer mit Kleidern herum- stand. Die Befragungen ergaben, dass die eine Zwillingsschwester von R diesem den Koffer packte und zu Fluchtzwecken bereitgestellt hatte. Dies geschah am Tatabend im Hinblick auf die nächtlich vorgesehene Flucht. 4.3. Suche nach dem Motiv Für die Qualifikation Mord / vorsätzliche Tötung, ebenso für die Qualifikation einer Tat als Tot- schlag, kann u.a. das Motiv ausschlaggebend sein. Entsprechend der Wichtigkeit des Motivs für die strafrechtliche Qualifikation der Tat wurde dem Motiv seit Beginn der Untersuchung noch vor Ort besondere Beachtung geschenkt. Als erstes gingen die Strafverfolgungsbehörden von der Annahme aus, dass es sich um eine Tat im Affekt handeln könnte. Bekanntlich fand die Tat zudem in einer Patchwork-Familie statt. Als Pikett-Untersuchungsrichter machte ich anlässlich einer Besprechung mit der Polizei noch vor Ort die Bemerkung, in verschiedenen Märchen sei die böse Stiefmutter ein Thema. Entspre- chend thematisierte die Polizei die „Stiefmutterproblematik“ bei sämtlichen Erstbefragungen noch vor Ort; es kam dabei nicht besonders viel Brauchbares heraus; aber auch nichts, was da- gegen sprach. Ebenso ergab sich nichts, was auf eine Affekthandlung schliessen liess. Anhalts- punkte für das Tatmotiv ergaben die ersten Ermittlungen somit keine. Zudem wurde im Zimmer des Täters R, wo dieser mit mehr als 20 Messerstichen seinen Stief- bruder erstach, ein „Geissfuss“ auf dem Bett von R gefunden. Weshalb, konnte nicht erklärt Seite 46 werden. Die Situation wurde aber fotografisch festgehalten und der Geissfuss unter Wahrung der Spurensicherung sichergestellt. Polizeiliche Einvernahmen aus dem überlebenden Familienumfeld von R ergaben keine Hinwei- se auf eine Affekthandlung oder Anhaltspunkte dazu, etwa Streit am Vorabend der Tat etc. Das- selbe ergab sich aus Befragungen im weiteren Lebensumfeld von R, namentlich Mitschüler, Lehrer, Nachbarn etc. Wie ein roter Faden zog sich hingegen durch die Befragungen, dass R in- nerhalb der Familie „das schwarze Schaf“ gewesen sei, namentlich dass R bei üblichen Entglei- sungen von Jugendlichen wesentlich strenger bestraft worden sei als seine Geschwister, v.a. auch der beiden Stiefgeschwister. Hier lag also ein mögliches Motiv des Täters. Im Verlaufe der Untersuchung stellte sich heraus, dass R im Auftrag der Organisation „Defini- ty“ die umzubringenden Personen mit dem sichergestellten Geissfuss hätte erschlagen sollen, um die Tat wie einen Raubmord aussehen zu lassen. Da R die Methode des Erschlagens unsi- cher erschien, entschied er sich unmittelbar vor der Tat, zur Tatausführung das seiner Meinung nach schärfste Fleischermesser des Haushaltes zu benutzen. Den Geissfuss, welchen er kurz vor der Tat auftragsgemäss aus der Werkstatt in sein Zimmer holte, liess er einfach dort liegen. Durch dieses Untersuchungsergebnis war eigentlich klar, dass R nicht im Affekt handelte. Folglich konzentrierten sich die Untersuchungen auf die Persönlichkeit von R, welcher psychiat- risch begutachtet wurde, sowie auf Befragungen zu den Lebensumständen von R. Das Motiv liess sich trotz erheblichem Aufwand nicht restlos klären. Es resultierte ein Mix aus den Le- bensumständen von R und dessen Persönlichkeit. Für die Qualifikation als Mord war im vorlie- genden Fall das Tatmotiv nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Seite 47 5. Schlussfolgerungen 5.1. Überblick bewahren Die Verfahrensleitung wird nach Art eines Projektmanagements ausgeübt. Es ist stets auf verän- derte Sachlagen einzugehen. Die Staatsanwaltschaft als Leiterin des Vorverfahrens muss immer den Überblick bewahren. Zentral ist daher, dass die Staatsanwaltschaft die Verfahrensleitung und damit die anstehenden Verfahrensschritte stets mit einer gewissen Distanz angeht. Zudem muss sie aus der „Vogelperspektive“ denken, um sofort und adäquat reagieren und dabei mögli- che Schritte der andern Verfahrensbeteiligten einplanen zu können. 5.2. Proaktives Zuhören Hauptaufgabe des Staatsanwaltes im Pikettdienst ist die Verfahrensleitung vor Ort. Dies bedeu- tet physische und geistige Präsenz. Im Zusammenhang mit dieser Art der Präsenz halte ich es im Pikett-Dienst für unabdingbar, für Verschiedenstes wachsam zu sein und demzufolge stets Au- gen und Ohren für Informationen offen zu halten. Darunter verstehe ich, die Arbeit der Polizei sowie von extern beigezogenen Spezialdiensten wie dem Forensischen Institut oder dem rechtsmedizinischen Institut zu beobachten. Dieses Beobachten generiert für den Staatsanwalt Informationen und ermöglicht ihm, bei Unklarheiten Rückfragen zu stellen. Vor Ort bespricht sich zudem die Polizei regelmässig. Die polizeilichen Fachkräfte besprechen sich untereinander und melden der polizeilichen Führungsperson Auffälligkeiten. Ergo ist für den Staatsanwalt wichtig, bei der Polizeiführung präsent zu sein, da er hier die Chance hat, für die weitere Unter- suchungsführung oder Entscheide wichtige und ungefilterte Informationen zu erhalten. Zudem kann der Staatsanwalt hier auch auf Entscheide der polizeilichen Führungskräfte Einfluss neh- men, indem er die eintreffenden Informationen vor dem Hintergrund der Beweisführung be- trachtet und der Polizei nötigenfalls gebotene Aufträge und Weisungen erteilt. Am Tatort sind Informationen nicht ausschliesslich von der Polizei oder den beigezogenen Spe- zialdiensten erhältlich. Anderweitig Anwesende wie etwa der mutmassliche Täter und deren Angehörige sind meist in einer aussergewöhnlichen psychischen Verfassung. Diese sprechen daher oft über Dinge, welche im Rahmen einer förmlichen Befragung nie gesagt würden oder man als Befrager gar nicht darauf käme, entsprechende Themen zu erfragen. Durch aktives Zu- hören erhält man die Chance, solche m.E. wichtigen Erkenntnisse überhaupt erst zu erhalten und in Befragungen und damit in die Untersuchung einfliessen zu lassen. 5.3. „Weniger ist manchmal mehr“ Bei der Priorisierung vor Ort im Rahmen des Pikettdienstes sind die Beweise vollständig im Hinblick auf die gerichtliche Beweisabnahme zu erheben, und zwar belastende und entlastende Beweise gleichermassen. Am Tatort stellt sich daher oft die Frage, welche Beweismittel über- haupt erhoben werden soll. Die Anzahl zu erhebender Beweise übersteigt die für die Fallführung notwendigen Beweise meist erheblich. Sinn und Zweck der verschiedenen Beweismöglichkeiten werden mit den polizeilichen Sachbearbeitern erörtert. Es ist dabei selten notwendig, alle erheb- baren Beweise auch zu erheben und auszuwerten. Es gilt daher, diese zu priorisieren. Seite 48 Für das Gerichtsverfahren gilt es, die wesentlichen Beweise zu erheben. Manchmal kann weni- ger mehr sein, indem treffsichere be- und entlastende Beweise erhoben werden, diese dann aber vollständig. Die weiteren, ebenfalls möglichen Beweise sind nicht zu erheben. Dabei ist allen- falls an eine Beweismittelerhebung ohne Auswertung zu denken, um bei entsprechenden Partei- einwänden den entsprechenden Beweis erbringen zu können. 5.4. Offenheit und Vertrauen Einer guten Zusammenarbeit mit der Polizei kommt meist eine entscheidende Rolle zu. Dies kann nur erreicht werden, wenn die einzelnen polizeilichen Sachbearbeiter vollstes Vertrauen in den Pikett-Staatsanwalt haben und umgekehrt. Ist dieses Vertrauen – und damit meine ich kei- neswegs naive Leichtgläubigkeit! - vorhanden, bringen die einzelnen polizeilichen Sachbearbei- ter ohne Scheu ihre Sicht der Dinge ein. Durch diese Offenheit seitens der Polizei erhält der Staatsanwalt die für seine Entscheide notwendige breite Grundlage. Diese Grundlage kann zu- dem verbreitert und weitere Aspekte bei der Polizei erfragt werden, wenn die einzelnen polizei- lichen Sachbearbeiter in die Entscheidfindung des Staatsanwaltes eingebunden werden, indem der Staatsanwalt mündlich und vor Ort zusammen mit diesen die polizeilich vorgeschlagenen Beweismassnahmen im Hinblick auf die gesamte Beweislage erörtert, den Entscheid darüber fällt und ihn der Polizei gegenüber gegebenenfalls mündlich erläutert. Aus Sicht des Staatsanwaltes gilt es m.E., das Ohr eher bei polizeilichen Sachbearbeitern als bei polizeilichen Führungskräften zu haben. Der Grund liegt schlichtweg darin, dass die polizeili- chen Führungskräfte nicht nur polizeilich die Fallkoordination wahrnehmen, sondern auch Per- sonalbelange – zu denken ist etwa an anfallende Überstunden, Kompensationen, Sachbearbeiter für andere Fallbearbeitung abziehen etc. – in ihre Entscheide einfliessen lassen. Solches darf hingegen die Beweisführung eines Kapitalverbrechens nicht beeinflussen, weshalb es unabding- bar ist, vor Ort präsent zu sein und die gesetzliche Aufgabe, die Leitung des Vorverfahrens, ef- fektiv und mit Entschlossenheit wahrzunehmen. Dazu gehört auch, mittels entsprechenden Auf- trägen und Weisungen sicherzustellen, dass die Polizei die für die Bewältigung des Ereignisses erforderlichen Einsatzkräfte zur Verfügung stellt. 5.5. Ermessensspielräume nutzen Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen der Vorverfahrens zahlreiche Ermessensspielräume. Sol- che bestehen etwa bei der Beurteilung der Rechts- und Sachlage, der Antragestellung beim Zwangsmassnahmengericht, etc.. Eine erfolgreiche Untersuchungsführung heisst immer, die vorhandenen Ermessensspielräume für die eigene Sache und damit zugunsten der Erforschung der materiellen Wahrheit zu nutzen. Seite 49 5.6. Konklusion Eine erfolgreiche Führung des Vorverfahrens hängt von wenigen, aber entscheidenden Faktoren ab. Die Staatsanwaltschaft hat stets den Überblick zu bewahren, proaktiv zuzuhören, wenige aber treffsichere Beweise zu erheben, dabei stets auf Offenheit und Vertrauen in der Zusam- menarbeit mit der Polizei zu setzen und die ihr zustehenden zahlreichen Ermessensspielräume im Sinne der Sache zu eigenen Gunsten zu nutzen. Erklärung des Verfassers: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Schwyz, 13. Mai 2011 lic. iur. Paul Schmidig, Staatsanwalt

Masterarbeit MAS Forensik Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Gewaltdelikte im Kontext von Epilepsien Eingereicht von lic.iur. Michael Grädel Klasse MAS Forensics 4 am 10. Juli 2013 betreut von Dr. med. Marc Graf I I. INHALTSVERZEICHNIS ................................................................................................................... I II. LITERATURVERZEICHNIS .......................... ................................................................................ III III. MATERIALIENVERZEICHNIS ....................... ................................................................................ V IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ................................................................................................... VIII V. KURZFASSUNG.................................................................................................................................. X I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Einleitung - Wenn ein Patient seine Helfer attackiert ............................. 1 2. Einführung in die Epilepsie ........................................................................ 2 2.1. Die Epilepsieformen und die Verbreitung der Epilepsie ......................................... 2 2.2. Epileptische Anfallsformen und ihre Auswirkungen .............................................. 3 2.2.1. Fokale Anfälle ohne Bewusstseinsstörungen ..........................................................4 2.2.2. Fokale Anfälle mit Bewusstseinsstörungen ............................................................5 2.2.3. Absencen .................................................................................................................6 2.2.4. Generalisiert tonisch-klonische Anfälle ..................................................................6 2.2.5. Der tonische Anfall .................................................................................................7 2.2.6. Der atonische Anfall ...............................................................................................7 2.2.7. Der myoklonische Anfall ........................................................................................7 2.2.8. Der klonische Anfall ...............................................................................................8 2.2.9. Die Aura ..................................................................................................................8 2.3. Der Ablauf eines epileptischen Anfalls im Gehirn.................................................. 9 2.4. Auslöser von epileptischen Anfällen ....................................................................... 9 2.4.1. Alkohol und Nikotin .............................................................................................10 2.4.2. Drogen...................................................................................................................11 2.4.3. Medikamente .........................................................................................................11 2.4.4. Schlafentzug ..........................................................................................................11 3. Gewaltdelikte im Kontext eines epileptischen Anfalls ........................... 12 3.1. Die Delikte gegen Leib und Leben ........................................................................ 12 3.1.1. Delikte gegen die körperliche Integrität ................................................................12 3.1.2. Delikte gegen das Leben .......................................................................................12 3.2. Tathandlungen in der iktalen Phase epileptischer Anfälle .................................... 14 3.2.1. Während fokalen Anfällen ohne Bewusstseinsstörungen .....................................14 3.2.2. Während des Auftretens einer Aura ......................................................................15 3.2.3. Während fokalen Anfällen mit Bewusstseinsstörungen .......................................15 3.2.4. Während Absencen ...............................................................................................16 3.2.5. Während isoliert tonischen, atonischen oder klonischen Anfällen .......................16 3.2.6. Während dem Auftreten von Myoklonien ............................................................16 3.2.7. Während des generalisiert tonisch-klonischen Anfalls .........................................17 3.2.8. Schlussfolgerung ...................................................................................................17 3.3. Tathandlungen in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle ............................... 18 3.4. Tathandlungen in der interiktalen Phase epileptischer Anfälle ............................. 18 II 3.5. Tathandlungen in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle.............................. 18 3.6 Schlussfolgerung ................................................................................................... 20 4. Die Schuldfähigkeit im Kontext epileptischer Anfälle .......................... 20 4.1. Schuldfähigkeit Allgemein und ihre Bedeutung ................................................... 20 4.2. Einsichtsfähigkeit .................................................................................................. 22 4.2.1. Einsichtsfähigkeit in der iktalen Phase epileptischer Anfälle ...............................23 4.2.2. Einsichtsfähigkeit in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle ..........................24 4.2.3. Einsichtsfähigkeit in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle ........................24 4.3. Steuerungsfähigkeit ............................................................................................... 25 4.3.1. Steuerungsfähigkeit in der iktalen Phase epileptischer Anfälle ............................26 4.3.2. Steuerungsfähigkeit in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle .......................27 4.3.3. Steuerungsfähigkeit in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle .....................27 4.4. Actio libera in causa .............................................................................................. 27 4.4.1. Die Vermeidbarkeit des schuldausschliessenden Zustands ..................................27 4.4.2. Die Voraussehbarkeit der Tat ...............................................................................29 4.5. Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit ......................................................... 30 4.6. Schlussfolgerung ................................................................................................... 31 5. Praxisüberlegungen ................................................................................... 32 5.1. Sind Gewaltdelikte bei epileptischen Anfällen typisch? ....................................... 32 5.2. Zur Vorgehensweise im Vorverfahren .................................................................. 33 5.2.1. Der erste Angriff ...................................................................................................34 5.2.2. Einvernahmen .......................................................................................................35 5.2.3. Gutachten ..............................................................................................................36 5.2.4. Der epileptische Anfall als Schutzbehauptung .....................................................37 5.3. Der Anlassfall - Wenn ein Patient seine Helfer attackiert ..................................... 37 6. Fazit ............................................................................................................ 39 III II. LITERATURVERZEICHNIS BERESFORD H. RICHARD Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1339-1340. BERGEN D./ KESSLER E./ Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter MADDEN T. to the editor. Neurology 1980; 30; 1337-1338. DELGADO-ESCUETA ANTONIO V./ The nature of aggression during epileptic seizures. MATTSON RICHARD H./ N Engl J Med. 1981; 305; 711-716 K ING LAMBERT/ (zit. DELGADO-ESCUETA et al., The nature of GOLDENSOHN ELI S./ aggression during epileptic seizures). SPIEGEL HERBERT/ MADSEN JACK/ CRANDALL PAUL / DREIFUSS FRITZ/ PORTER ROGER J. DONATSCH ANDREAS/ Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich / TAG BRIGITTE Basel / Genf 2006 (zit. DONATSCH/TAG, Strafrecht I). ITO MASUMI/ Subacute postictal aggression in patients with epi- OKAZAKI M ITSUTOSHI/ lepsy. Epilepsy & Behavior 2007; 10; 611-614 TAKAHASHI SHO/ (zit. ITO et al., Subacute postictal aggression in MURAMATSU REIMI / patients with epilepsy). 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Internetrecherchen Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsproble- me, ICD-10, http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icd-10-gm/index.htm, letztmals besucht am 24. Juni 2013 Einteilung der Epilepsien nach der internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, ICD-10, http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icd-10-gm/kodesuche/onlinefassungen/htmlgm2012/ block-g40-g47.htm, letztmals besucht am 24. Juni 2013 BAIER HARTMUT, Epileptische Anfälle, http://www.epilepsiezentrumbodensee.de/ElementeDownload/Patientenbroschuere_epilep- tische_Anfaelle.pdf (zit. BAIER, Epileptische Anfälle), letztmals besucht am 30. Juni 2013 Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, Begriffserklärung und Herkunft des Wortes „Tonus“ http://de.wikipedia.org/wiki/Tonus, letztmals besucht am 24. Juni 2013 SIEGRIST THOMAS/ GERMANN URSULA/ EISENHART DANIEL, Rechtsmedizin, Skriptum - Teil 1, 12. überarbeitete Version 2006, http://www.rechtsmedizin.kssg.ch/gn/downloads/_jcr_content/Par/downloadlist_4/Download ListPar/download_0.ocFile/Skript_ReMed_Teil1.pdf (zit. SIEGRIST/GERMANN/EISENHART, Rechtsmedizin), letztmals besucht am 30. Juni 2013 DocCheck Flexikon - offenes medizinisches Lexikon, Vigilanz bedeutet in der Medizin die Wachheit bzw. Daueraufmerksamkeit, http://flexikon.doccheck.com/de/Vigilanz, letztmals besucht am 1. Juli 2013. VI DocCheck Flexikon - offenes medizinisches Lexikon, Beschreibung des postparoxysmalen Dämmerzustands http://flexikon.doccheck.com/de/Postparoxysmaler_Dämmerzustand, letztmals besucht am 30. Juni 2013 Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, Eintrag zu Anders Behring Breivik, http://de.wikipedia.org/wiki/Anders_Behring_Breivik, letztmals besucht am 18. Mai 2013 Curia Vista - Geschäftsdatenbank, Parlamentarische Initiative 09.500 vom 2. Dezember 2009, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20090500, letztmals besucht am 22. Juni 2013 Neue Zürcher Zeitung, "Das erste Mal, dass mich die Epilepsie verraten hatte" (8. Mai 2013), http://www.nzz.ch/aktuell/zuerich/stadt_region/das-erste-mal-dass-mich-die-epilepsie- verraten-hatte-1.18077888, letztmals besucht am 30. Juni 2013 Spiegel Online, "Unfall-Urteil: Hohe Haftstrafe für Hamburger Todesfahrer" (5. Juni 2012), http://www.spiegel.de/panorama/justiz/hamburger-todesfahrer-von-eppendorf-zu-dreieinhalb- jahren-verurteilt-a-837025.html, letztmals besucht am 30. Juni 2013 „Weisung Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei“ vom 30. August 2010, Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, http://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/staatsanwaltschaft/downloads_pu blikatio- nen/weisungen_und_richtlinien.assetref/content/dam/documents/Justice/STAW/de/Weisung_I nformation%20der%20Staatsanwaltschaft%20durch%20die%20Kantonspolizei.pdf, letztmals besucht am 13. Juni 2013 "Weisung Nr. 1, Information der Staatsanwaltschaft durch die Schaffhauser Polizei" (Stand: 1. Juni 2012), Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, Ziff. 5.1. http://www.sh.ch/fileadmin/Redaktoren/Dokumente/Staatsanwaltschaft/Weisung_Nr._1- _Information_der_StA_durch_die_SH_Pol.PDF, letztmals besucht am 30. Juni 2013 Schweizerische Epilepsie-Stiftung, Informationsblätter über Epilepsie, EEG und Epilepsie, http://www.swissepi.ch/fileadmin/pdf/Zentrum/EEG_und_Epilepsie.pdf, letztmals besucht am 13. Juni 2013 Schweizerische Epilepsie-Stiftung, „Checkliste Anfallsbeobachtung: Darauf sollten Sie ach- ten“, http://www.swissepi.ch/fileadmin/pdf/Zentrum/Anfallsbeobachtung- Darauf_sollten_Sie_achten.pdf, letztmals besucht am 30. Juni 2013 VII Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie, „Fragenkatalog für Forensisch- Psychiatrische Gutachten“, http://www.swissforensic.ch/domains/swissforensic_ch/data/free_docs/Fragenkatalog.deutsch .pdf, letztmals besucht am 14.6.2013 VIII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS aArt. alte Fassung des Artikels AB Amtliches Bulletin Abb. Abbildung Abs. Absatz Art. Artikel Aufl. Auflage BBl Bundesblatt Bd. Band BGE / BGer Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise d.h. das heisst EEG Elektroenzephalogramm EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. No- vember 1974 (SR 0.101) Erw. Erwägung etc. et cetera f. folgende ff. fortfolgende Fn Fussnote ggf. gegebenenfalls Hrsg. Herausgeber ICD-10-GM Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und ver- wandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision, German Modification ILAE International League Against Epilepsy inkl. inklusive lat. Lateinisch lit. litera N Note / Nationalrat m.N. mit Nachweis m.w.H. mit weiteren Hinweisen IX resp. respektive S. Seite SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312) Tab. Tabelle u.a. unter anderem usw. und so weiter Vgl. Vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert X V. KURZFASSUNG Ursprung zur Vertiefung des Themas war eine Strafuntersuchung wegen einfacher Körperver- letzung gegen einen jungen Mann, der im postiktalen Dämmerzustand nach einem Gelegen- heitsanfall vom Typ Grand-Mal zwei Rettungssanitäter attackierte und erheblich verletzte. Schon bald nach Eröffnung der Untersuchung stellte sich die Frage, ob der Mann schuldfähig handelte, als er die Sanitäter angriff, denn der junge Mann konnte es kaum glauben, als ihm von seinem Angriff auf die Sanitäter berichtet wurde. Die Epilepsie ist eine komplexe und facettenreiche Krankheit. Insgesamt existieren über 30 Epilepsieformen, die sich in verschiedensten Anfallsformen präsentieren. Die Anfälle werden vereinfacht dadurch unterschieden, ob sich der Anfall nur in einem spezifischen Bereich des Gehirns abspielt (fokale Anfälle) oder ob beide Grosshirnhälften (generalisierte Anfälle) vom Anfall betroffen sind. Die vier häufigsten Anfallsformen sind die fokalen Anfälle mit oder ohne Bewusstseinsstörungen, die Absencen und der generalisiert tonisch-klonische Anfall. Darüber hinaus kommt es zu tonischen, atonischen, myoklonischen und klonischen Anfällen sowie zu einem Aura-Phänomen. Gewaltdelikte sind selten im Rahmen eines epileptischen Geschehens und treten nur bei ein- zelnen Anfallsformen auf. Während eines epileptischen Anfalls mit Bewusstseinsstörungen sind Gewaltdelikte nur bei einem komplex-fokalen Anfall mindestens theoretisch denkbar, weil dieser Anfallstyp bei den Betroffenen zu Automatismen führt, die unter Umständen aus aggressiven Handlungen bestehen können. In der Nachphase von epileptischen Anfällen mit Bewusstseinsstörungen kommt es regelmässig zu einem postiktalen oder postparoxysmalen Dämmerzustand. Während dieser Phase nach dem Anfallsgeschehen kann es zu Gewaltakten durch die Betroffenen kommen, wenn ihnen Drittpersonen in löblicher Absicht zu Hilfe eilen. Die Betroffenen deuten diese Hilfe manchmal als Bedrohung und reagieren darauf mit exzes- siver Gewalt. Diese zwei Varianten von Gewalthandlungen können als epilepsiebezogene Gewalt im engeren Sinne bezeichnet werden. Nebst diesen unmittelbar mit einem epilepti- schen Anfall verknüpften Gewalttaten sind solche aber auch in zeitlicher Nähe eines anderen epileptischen Geschehens möglich. Diesen Gewalthandlungen fehlt indessen der unmittelbare Bezug zum Anfallsgeschehen, weshalb sie höchstens als epilepsiebezogene Gewaltdelikte im weiteren Sinne bezeichnet werden können. Die Schuldfähigkeit richtet sich bei Gewaltdelikten im Kontext eines epileptischen Anfalls im Wesentlichen danach, ob der Anfall zu einer Bewusstseinsstörung führt und ob die Betroffe- nen die Kontrolle über ihre Gliedmassen behalten. Vor epileptischen Anfällen ist die Schuld- fähigkeit regelmässig erhalten, weil die in dieser Phase auftretenden Prodrome keine Be- wusstseinsbeeinträchtigungen zur Folge haben. In der Anfallsphase (iktale Phase) selbst bleibt die Schuldfähigkeit bei vielen Formen von einfachen fokalen Anfällen erhalten, weil es zu keiner Bewusstseinsbeeinträchtigung kommt und auch die Manifestationen der Anfälle nicht derart gravierendend sind, als dass die Kontrolle über den Körper verloren ginge. Bei den epilepsiebezogenen Gewalttaten im engeren Sinne verhält es sich genau umgekehrt. In der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls fehlt meist schon die Einsichtsfähigkeit. Sollte diese für einmal erhalten bleiben, so schliessen die bei dieser Anfallsform typischerweise auf- tretenden Automatismen, schuldhaftes Handeln zweifellos aus. Gewaltdelikte im postiktalen Dämmerzustand werden in den meisten Fällen ebenfalls nicht schuldhaft begangen, weil schon die Einsicht ins Unrecht verneint werden muss. Die Regeln der actio libera in causa können zur Begründung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht beigezogen werden, XI weil es regelmässig an der Vorhersehbarkeit der im Rahmen des epileptischen Anfalls began- genen Gewalttat mangelt. In der Praxis ist es wichtig, dass in den seltenen Fällen, in welchen Gewaltdelikte im Rahmen eines epileptischen Anfalls auftreten, bereits beim ersten Angriff die Weichen richtig gestellt werden. Wünschenswert wäre eine möglichst baldige Untersuchung der Tatverdächtigen durch einen Neurologen oder eine Neurologin mit Spezialkenntnissen in der Epileptologie. Die sofortige fachkundige Untersuchung bietet die besten Chancen, das epileptische Gesche- hen mit Fakten zu belegen. Wichtig ist zudem, dass die Einvernahmen mit den Opfern sowie den Zeuginnen und Zeugen den Besonderheiten eines solchen Delikts angepasst werden. Die Fragen sollten sich nicht einzig auf den Ablauf der Gewalthandlungen konzentrieren, sondern gerade auch auf die Ausprägungen des epileptischen Anfalls. Schliesslich ist der Beizug von Sachverständigen mit Spezialwissen in der Epileptologie und der forensischen Psychiatrie unumgänglich, um letztlich über eine solide Grundlage für die Beurteilung der Schuldfähig- keit zu verfügen. Gewaltdelikte im Kontext von epileptischen Anfällen sind eine sehr seltene Erscheinung und keinesfalls eine typische Begleiterscheinung einer Epilepsie. - 1 - 1. Einleitung - Wenn ein Patient seine Helfer attackiert Menschen handeln selten ohne Motiv. Dieser einleitende Satz verdient gleich in doppelter Hinsicht Beachtung. Zum Ersten lässt sich damit der Beweggrund zu diesem Masterarbeits- thema herleiten, denn Ursprung zur Vertiefung des Themas war eine Strafuntersuchung we- gen einfacher Körperverletzung. Diese führte zur komplexen Frage, ob ein junger Mann schuldhaft handelte, der nach einem morgendlichen Krampfanfall vom Typ Grand-Mal zwei Rettungssanitäter angriff und verletzte. Hört man zum ersten Mal von einem solchen Vorfall, fällt es schwer, das aggressive Verhalten des jungen Mannes zu verstehen. Es macht schlicht keinen Sinn als Patient Rettungssanitäter anzugreifen! Das materiell-strafrechtliche Programm führte vor diesem Hintergrund schnell zur Frage, ob der Mann schuldhaft handelte. Einfluss auf die Beurteilung hatte im konkreten Fall aber nicht nur der Krampfanfall, denn der junge Mann hatte am Vorabend auch reichlich Cannabis konsumiert und zwei Gläser Wein getrun- ken. Der Einfluss dieser Suchtmittel auf den Krampfanfall war damit, mit Blick auf die actio libera in causa und die selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit, zusätzlich zu diskutieren. Zum Zweiten lässt sich über die Motivation in weitestem Sinne auch ins zentrale Thema der Arbeit einführen. Die Schuldfähigkeit steht im Fokus bei epilepsiebezogenen Gewaltdelikten. Hierzu gilt es zuerst die verschiedenen Formen und Auswirkungen von Epilepsien bzw. von epileptischen Anfällen auszuführen. In einem zweiten Schritt sind allgemeine Erläuterungen zu möglichen Tathandlungen notwendig, um im nächsten Schritt die Frage der Schuldfähig- keit bei einer epilepsiebezogenen Gewalttat zu erörtern. Am Ende wird diskutiert, ob Gewalt- taten ein typisches Merkmal von epileptischen Geschehnissen sind. Zudem wird auf die prak- tische Vorgehensweise bei Strafuntersuchungen eingegangen, in welchen ein epileptisches Geschehen im Zusammenhang mit einem Gewaltdelikt aufgetreten ist, wobei auch der Aspekt beleuchtet wird, dass ein epileptischer Anfall als Schutzbehauptung geltend gemacht werden könnte. Am Ende der Arbeit folgt letztlich die Auflösung des eingangs beschriebenen Sach- verhalts aus der Praxis. Das Thema der Arbeit erfordert in zweierlei Hinsicht Einschränkungen. Die Bezeichnung Gewaltdelikte umschreibt in allgemeinem Sinn Straftaten, bei welchen in vorsätzlicher Weise Gewalt gegen Personen angewendet oder angedroht wird. Darunter sind im Allgemeinen, nebst den Delikten unmittelbar gegen die Rechtsgüter Leib und Leben, auch Straftaten gegen die Freiheit (z.B. Drohung oder Freiheitsberaubung) und die sexuelle Integrität (z.B. Verge- waltigung) zu verstehen. In dieser Arbeit wird der Begriff Gewaltdelikte allerdings in einem engeren Sinn verwendet, einzig bezogen auf Delikte unmittelbar gegen Leib und Leben. Die ersten laienhaften Assoziationen in Zusammenhang mit dem Begriff Epilepsie gehen in der Regel mit der Vorstellung eines klassischen Krampfanfalles einher. Man denkt sofort an einen Menschen, der am Boden liegt, dessen Gliedmassen unkontrolliert zucken und der Schaum vor dem Mund hat. Die Epilepsie ist aber eine bedeutend komplexere und facettenreichere Krankheit, welche sich in verschiedensten Formen und Auswirkungen präsentiert. Die umfas- sende Beschreibung der Epilepsie ist allerdings Sache der medizinischen Wissenschaften. Der Fokus wird in dieser Arbeit deshalb auf die wichtigsten Epilepsieformen und vor allem auf die Auswirkungen von epileptischen Anfällen mit Blick auf das menschliche Bewusstsein und Handeln gelegt. Das Ziel der Arbeit ist letztlich den Einfluss eines epileptischen Anfalls auf Gewaltdelikte zu beschreiben und aus juristischer Sicht zu beleuchten sowie herauszufiltern, welchen Einfluss ein epileptisches Geschehen auf die Schuldfähigkeit bei Gewaltdelikten hat. Überdies soll Strafverfolgern und Strafverfolgerinnen der Einstieg in diese Materie erleichtert werden, sollten sie einmal mit einem solchen Fall befasst sein. - 2 - 2. Einführung in die Epilepsie Das Wort Epilepsie hat seinen Ursprung in der griechischen Sprache. Das Wort "epilam- banein" bedeutet packen, jemanden heftig ergreifen,1 was sehr gut zur Beschreibung eines Grand-Mal-Anfalls passt, bei welchem Betroffene eben krampfen und die Gliedmassen ent- sprechend zucken. Der Grand-Mal-Anfall ist aber nur eine von vielen Formen eines epilepti- schen Anfalls, wenngleich diese Form eines Anfalls von Laien gerne mit Epilepsie gleichge- setzt wird. Der Begriff Epilepsie umschreibt hingegen eine Vielzahl von epileptischen Krank- heiten und Syndromen. Er wird daher als Oberbegriff verwendet. Epilepsie ist nach KRÄMER "die Bezeichnung für eine Gruppe funktioneller Störungen des Gehirns, deren Gemeinsamkeit darin besteht, dass es zu wiederholten und "spontanen" epileptischen Anfällen kommt."2 Ver- einbarungsgemäss wird in der Epileptologie von einer Epilepsie gesprochen, wenn im Ab- stand von mindestens 24 Stunden, mindestens zwei epileptische Anfälle aufgetreten sind, oh- ne dass dafür eine aktuelle Ursache oder ein gegenwärtiger Auslöser zu finden ist.3 Der Fokus dieser Arbeit ist, mit Blick auf die Frage der Schuldfähigkeit, auf die epileptischen Anfälle und deren Auswirkungen gerichtet. KRÄMER schlägt vor, epileptische Anfälle wie folgt zu definieren: "Epileptische Anfälle sind relativ kurz dauernde, plötzlich auftretende und unwillkürlich ablaufende Änderungen des Bewusstseins, Verhaltens, Wahrnehmens, Denkens, Gedächtnisses oder der Anspannung der Muskulatur aufgrund einer vorübergehenden Funkti- onsstörung von Nervenzellen im Gehirn in Form kurz dauernder, vermehrter und gleichzeitig erfolgender Entladungen von Nervenzellen."4 Bereits diese Definition zeigt auf, dass epilepti- sche Anfälle komplexer Natur sind und in verschiedenster Ausprägung auftreten. Die Einflüs- se eines epileptischen Anfalls auf den betroffenen Menschen sind extrem unterschiedlich. Ein fokaler sensibler Anfall, der beispielsweise lediglich ein kurzes Kribbeln in einem einzelnen Körperabschnitt verursacht, unterscheidet sich von einem generalisierten tonisch-klonischen Anfall, der unter anderem zu Bewusstlosigkeit, kurzem Atemstillstand und grobem Zucken führt, mehr als deutlich. Es versteht sich von selbst, dass diese grossen Unterschiede sowohl bei den möglichen Tathandlungen, wie auch bei der Frage nach der Schuldfähigkeit zu Tage treten werden. Wichtig ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass Anfälle nicht nur bei Epileptikern und Epileptikerinnen vorkommen. Grundsätzlich ist jedes Gehirn krampffähig, auch jenes von Personen ohne Epilepsiediagnose. Mit anderen Worten gilt es hier auch Gelegenheitsanfälle, die einen engen Bezug zu epileptischen Anfällen im engeren Sinn haben und deren Auswir- kungen sich gleich präsentieren, zu berücksichtigen. Letztlich kommt es nämlich bei der Fra- ge nach der Schuldfähigkeit im Kontext eines Anfalls nur darauf an, welches Verhalten der Anfall bei der betroffenen Person bewirkt, weil das Verhalten von einer eigentlichen Epilep- siediagnose unabhängig ist. 2.1. Die Epilepsieformen und die Verbreitung der Epilepsie Die diversen Epilepsieformen an dieser Stelle im Detail zu beleuchten, würde den Rahmen dieser Arbeit deutlich sprengen, immerhin werden über 30 verschiedene Varianten unter- schieden. Die Aufarbeitung sämtlicher Epilepsieformen ist nicht wesentlich mit Blick auf das 1 KRÄMER, Lexikon, S. 381. 2 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 19 f. 3 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 19. 4 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 16. - 3 - Ziel der Arbeit, dennoch soll hier ein Überblick über zwei verschiedene Klassifikationssyste- me der Epilepsien geboten werden. Erwähnenswert ist, dass nur bei wenigen Epilepsieformen von Epilepsiekrankheiten gesprochen werden kann, betrifft dies doch nur jene, bei welchen eine spezifische Ursache für die Erkrankung nachgewiesen ist. Dies ist nur bei wenigen For- men der Fall, meist werden daher Epilepsiesyndrome oder epileptische Anfälle umschrieben. Zunächst kann zur Einordnung der Epilepsieformen die Klassifikation nach der internationa- len statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme (ICD- 10-GM)5 vorgenommen werden. Die Epilepsien gehören gemäss dieser Klassifikation zu den Krankheiten des Nervensystems, konkret zu den episodischen6 und paroxysmalen7 Krankhei- ten des Nervensystems. Die Einteilung der Epilepsien nach ICD-10 erfolgt derzeit nach den Codes G40 bis G41.98. Eine weitere Einteilung der Epilepsieformen wurde durch die International League Against Epilepsy (ILAE) entwickelt. Die Klassifikation wird laufend den neusten wissenschaftlichen Erkenntnissen angepasst, so dass unregelmässig von einer Fachkommission neue Eintei- lungsmöglichkeiten vorgeschlagen werden. International weit verbreitet ist derzeit immer noch die Einteilung der Epilepsien und Epilepsiesyndrome der Fachkommission der ILAE von 1989, welche vier Hauptgruppen unterscheidet und übersichtlich erscheint.9 Epilepsie ist eine in der Bevölkerung relativ wenig bekannte und vor allem kaum auffällige Krankheit. Dies hängt damit zusammen, dass in den meisten Fällen die Syndrome von Epilep- tikern und Epileptikerinnen im Alltag nicht auffallen. Durch medikamentöse Behandlungen können bei 60 - 70 % aller Epileptiker und Epileptikerinnen die Anfälle stark reduziert oder gänzlich verhindert werden.10 Ein weiterer Grund der Unauffälligkeit liegt darin, dass teilwei- se epileptische Syndrome gar nicht erst als solche erkannt werden. In Europa wird geschätzt, dass rund 0.6 % der Bevölkerung eine aktive Epilepsie haben. Davon spricht man, wenn min- destens ein Anfall in den letzten fünf Jahren zu Tage trat. Gemessen an der Schweizer Popula- tion von rund 8'000'000 Einwohnern, leben in der Schweiz ergo rund 50'000 Personen mit einer aktiven Epilepsie.11 2.2. Epileptische Anfallsformen und ihre Auswirkungen Epileptische Anfälle kann man nach KRÄMER "vereinfachend auch als vorübergehende Funk- tionsstörung von Nervenzellen des Gehirns aufgrund vermehrter gleichzeitiger Entladungen definieren, wobei die Auswirkungen beziehungsweise Störungen davon abhängen, welche Aufgabe die beteiligten Nervenzellen normalerweise haben."12 Passend zu den zahlreichen Epilepsieformen existiert auch eine ganze Auswahl von unterschiedlichen Anfallsformen. 5 Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, ICD-10, http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icd-10-gm/index.htm, letztmals besucht am 24. Juni 2013. 6 Vorübergehend, (nur) zeitweise auftretend (KRÄMER, Epilepsie von A bis Z, S. 161). 7 Anfallsweise, plötzlich auftretend (KRÄMER, Lexikon, S. 1024). 8 Einteilung der Epilepsien nach der internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwand- ter Gesundheitsprobleme, ICD-10, http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icd-10-gm/kodesuche/ onlinefassungen/htmlgm2012/block-g40-g47.htm, letztmals besucht am 24. Juni 2013 (siehe auch Anhang Abb. 1). 9 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 99 f. (siehe auch Anhang Abb. 2). 10 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, Tab. 1, S. 24. 11 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 28. 12 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 17. - 4 - Dies ist für die Fragen der möglichen Tathandlungen und der Zurechnungsfähigkeit essentiell, denn die Folgen der Anfälle unterscheiden sich sehr deutlich. Die Anfallsformen werden ver- schieden kategorisiert. Vereinfacht können einmal die Petit-Mal- und die Grand-Mal-Anfälle unterschieden werden. Bereits diese Differenzierung nach der Umschreibung der Anfälle mit grossem und kleinem Übel zeigt, dass lange nicht alle epileptischen Anfälle dramatische Auswirkungen zeitigen. Eine weitere Unterscheidung liegt in der Bezeichnung fokaler13 und generalisierter14 Anfälle. Fokale Anfälle spielen sich "nur" in einer spezifische Gehirnregion ab, während bei generalisierten Anfällen beide Grosshirnhälften vom Anfall betroffen sind. Schliesslich gibt es Anfälle, welche fokal beginnen, daher primär fokal sind, sich nachher aber zu (sekundär) generalisierten Anfällen entwickeln. Ganz korrekt dürfte diese Unterschei- dung indessen nicht sein, weil auch primär generalisierte Anfälle nur einen Ursprung im Ge- hirn haben dürften, die Beteiligung des gesamten Gehirns allerdings so rasant geschieht, dass dieser Ursprung nicht bestimmt werden kann.15 Die Anfallsformen wurden, entsprechend den Epilepsieformen, von Fachkommissionen der ILAE eingeteilt. Verwendet werden zwei Ein- teilungen, eine stammt aus dem Jahre 198116, die andere aus dem Jahre 200117. Diese Eintei- lungen sind hingegen für die Verwendung in dieser Arbeit zu detailliert, weil hier vor allem die Auswirkungen der Anfallsformen interessieren. Im Detail werden aus diesem Grund nur die vier häufigsten Anfallsformen erörtert, d.h. die fokalen Anfälle mit oder ohne Bewusst- seinsstörung, die Absencen und der generalisierte tonisch-klonische Anfall. Ergänzend wer- den die tonischen, atonischen, myoklonischen und klonischen Anfälle sowie das Aura- Phänomen näher umrissen. 2.2.1. Fokale Anfälle ohne Bewusstseinsstörungen Fokale Anfälle ohne Bewusstseinsstörung dauern meist nur sehr kurz, üblicherweise fünf bis zehn Sekunden. Die kurze Anfallsdauer führt dazu, dass sie oft von den Betroffenen, deren Umfeld und selbst von Ärztinnen und Ärzten kaum oder erst spät als epileptische Anfälle er- kannt werden. Entsprechend ihrer Einteilung spielen sich die Anfälle nur in spezifischen Re- gionen des Gehirns ab, weshalb sich auch die Anfälle jeweils in spezifischen Auswirkungen manifestieren, abhängig von der betroffenen Gehirnregion. Das Bewusstsein wird durch die Anfälle nicht beeinträchtigt, die Betroffenen können also ihr Umfeld sehr wohl wahrnehmen, nur die Reaktion auf die Umwelt ist je nach spezifischem Anfallstypus eingeschränkt. Im Fol- genden werden die motorischen, sensiblen, sensorischen, vegetativen oder autonomen und die psychischen fokalen Anfälle erläutert, um den Variantenreichtum von epileptischen Phäno- menen exemplarisch darzustellen.18 Motorische fokale Anfälle haben ihren Ursprung in der motorischen Hirnrinde des Frontal- oder Stirnlappens.19 Je nach betroffener Hirnregion präsentieren sich auch die Auswirkungen unterschiedlich. Es kann zu einer abnormen Haltung von Körperteilen oder des gesamten Körpers kommen, möglich sind aber auch Dreh- oder Wendebewegungen des Kopfes oder des Körpers. Ist das Sprachzentrum vom Anfall betroffen, so kommt es beispielsweise zu ei- ner vorübergehenden Sprechhemmung oder zu (ungesteuerten) Sprachäusserungen. Auch Zuckungen von einzelnen Körperteilen oder Gliedmassen wurden in diesem Zusammenhang 13 Herdförmig, nur einen Teil betreffend (KRÄMER, Lexikon, S. 474). 14 Beide Grosshirnhemisphären beteiligend (KRÄMER, Lexikon, S. 524). 15 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 55. 16 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 54 f. (siehe auch Anhang Abb. 3). 17 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 52 f. (siehe auch Anhang Abb. 4). 18 Ausführlich zu einfachen fokalen Anfällen KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 58 ff. 19 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 58. - 5 - beobachtet. Die Zuckungen können in einem Körperteil, also z.B. in einem Finger beginnen und danach "weiterwandern" zu anderen Muskelgruppen bis der gesamte Arm von den Zu- ckungen betroffen ist. Alternativ können die Zuckerscheinungen auch auf die andere Seite des Körpers wandern. Diese Art von Anfällen wird nach dem englischen Neurologen John Hugh- lings-Jackson als Jackson-Anfälle bezeichnet.20 Nach einem Anfall kann bei Betroffenen für einige Minuten, ausnahmsweise einige Tage, eine Schwächung der vom Anfall ergriffenen Körperpartie erhalten bleiben, was als Todd-Lähmung21 bezeichnet wird. Eine andere Erscheinungsform fokaler epileptischer Anfälle betrifft die Gefühlswahrnehmun- gen, sie werden als sensible Herdanfälle bezeichnet und haben ihren Ursprung in der sensib- len Hirnrinde des Scheitel- oder Parietallappens. Ein dort eintretender epileptischer Anfall führt dazu, dass Betroffene ein Kribbeln, eine Taubheit, Kälte oder Wärme in einzelnen Kör- perabschnitten wahrnehmen. Die Gefühlsstörung kann hier nach dem Anfall andauern, ent- sprechend der Todd-Lähmung bei motorischen Anfällen. Sensorische fokale Anfälle können sämtliche Sinne betreffen und zu entsprechenden Störun- gen derselben führen. Die Betroffenen sehen beispielsweise Lichtblitze, riechen eigenartige Gerüche, hören Töne und Melodien oder ihnen wird schwindlig. Auch sensorische Störungen haben ihren Ursprung in den entsprechend zuständigen Steuerungszentren im Gehirn und können nach dem Anfall weiterbestehen. Sehstörungen des linken Auges lassen auf einen fokalen Anfall im rechten Hinterhauptlappen schliessen, was Ausfluss dessen ist, dass die rechte Hirnhälfte die linke Körperseite steuert. Vegetative oder autonome fokale Anfälle betreffen, entsprechend der Bezeichnung, das vege- tative Nervensystem. Symptome sind beispielsweise ein veränderter Herzschlag, eine verän- derte Atmung oder eine Veränderung der Hautfarbe, auch das Auftreten von Gänsehaut kann in seltenen Fällen Ausfluss eines fokalen epileptischen Anfalls sein. Interessant mit Blick auf die Frage der Zurechnungsfähigkeit sind sodann fokale Anfälle mit psychischen Symptomen, wie Angstgefühle, Halluzinationen oder ein verändertes Körperge- fühl. Ihr Ursprung liegt in einem fokalen Anfall im Schläfen- oder Temporallappen, der, unter anderem, auch für das Gedächtnis zuständig ist. Ausfluss von dort lokalisierten Anfällen kön- nen daher auch Déjà-vu Eindrücke sein. 2.2.2. Fokale Anfälle mit Bewusstseinsstörungen Im Gegensatz zu den einfachen fokalen Anfällen, kommt es bei dieser Gruppe von Anfällen regelmässig zu einer Bewusstseinsstörung. Diese fokalen Anfälle werden deshalb auch als komplexe fokale Anfälle bezeichnet, weil es zu vielfältigen Störungen kommt, die sich auch im komplexen Verhalten der Betroffenen ausdrücken.22 Sie stellen bei Erwachsenen die häu- figste Form epileptischer Anfälle dar. Diese Anfälle dauern, mit einer üblichen Dauer von 30 Sekunden bis zu zwei Minuten, deutlich länger als diejenigen Fokalanfälle ohne Bewusst- seinsstörung. Der Einteilung entsprechend kommt es bei Betroffenen zu fokalen Anfällen mit partiellen oder kompletten Erinnerungslücken. Die Erinnerung ist während des Anfalls gestört und meist trifft dies auch bereits für eine kurze Zeit vor und nach dem Anfall zu. Trotz den Erinnerungslücken können sich die Betroffenen allerdings oft so adäquat verhalten, dass der 20 KRÄMER, Lexikon, S. 688. 21 KRÄMER, Lexikon, S. 1355. 22 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 63. - 6 - Anfall für das Umfeld nicht zwingend zu erkennen ist. Die Betroffenen wirken vielleicht ein- fach etwas eigenartig oder eben verändert. Die Bewusstseinsstörungen bestehen meist nicht von Anfang an. Die Anfälle beginnen in der Regel zunächst mit einer Aura23 und erst danach kommt es zu einem abwesenden und starren Blick und einer Störung des Bewusstseins. Zu Beginn unterbrechen die Betroffenen oftmals ihre Bewegungsabläufe und im Anschluss fol- gen mannigfaltige Automatismen, also automatisch ausgeführte Handlungen und Bewegungs- abläufe. Diese Automatismen können in einem Blinzeln, Lecken, Kauen, Schlucken oder Rei- ben mit den Händen bestehen, aber auch kompliziertere Bewegungsabläufe wie Aus- und An- kleiden oder Verrücken von Möbelstücken können vorkommen.24 Wichtig ist die Erwähnung, dass Betroffene sich nach einem Anfall zuerst wieder reorientieren müssen. Teilweise kommt es vor, dass die Betroffenen sich nach einem Anfall an einem anderen Ort befinden und sich nicht erklären können, wie sie dahin gekommen sind. 2.2.3. Absencen Absencen gehören zu den weniger dramatischen epileptischen Anfallsformen. Der Begriff Absencen kann problemlos mit Aussetzer oder Abwesenheit gleichgesetzt werden. Unter- schieden werden typische und atypische Absencen, wobei sich die typischen Absencen in die einfachen und die komplexen Absencen aufteilen lassen. Komplexe Absencen und atypische Absencen treten in der Regel mit zusätzlichen Begleitzeichen auf, wie Zuckungen oder Stür- ze. Klassisch sind Absencen daran erkennbar, dass die Betroffenen ihre aktuelle Tätigkeit abrupt unterbrechen und einen Moment lang, üblicherweise dauert eine typische Absence fünf bis zwanzig Sekunden (atypische dauern ein- bis zwei Minuten), abwesend bzw. wie benom- men wirken. Nach dem Anfall wird die ausgeübte Tätigkeit fortgeführt, wie wenn nichts ge- schehen wäre.25 Die Absencen treten am Häufigsten bei Kleinkindern auf und sind auch die bei Kindern weitverbreitetste Form von epileptischen Anfällen. Das Bewusstsein geht wäh- rend des Anfalls gänzlich verloren. Die betroffenen Kinder merken oft nicht einmal, dass sie solche Anfälle haben. Dies liegt einerseits an der kurzen Dauer der typischen Absencen, ande- rerseits aber auch daran, dass Erwachsene, welche diese Absencen beobachten, einfach davon ausgehen, das Kind träume vor sich hin. In der Regel heilen die Absencen mit fortschreiten- dem Alter aus. 2.2.4. Generalisiert tonisch-klonische Anfälle Die generalisiert tonisch-klonischen Anfälle werden auch heute noch oft als Grand-Mal- Anfälle bezeichnet. Sie sind die dramatischste Art epileptischer Anfälle und ihr Eintreten ist für die Betroffenen deshalb eben wortwörtlich "ein grosses Übel". Generalisiert tonisch- klonische Anfälle können einerseits aus primär fokalen Anfällen entstehen, insofern dann von sekundär tonisch-klonischen Anfällen gesprochen wird. Sie treten aber auch als primär to- nisch-klonische Anfälle in Erscheinung, was allerdings seltener ist. Eine bekannte Epilepsie- form nennt sich Aufwach-Grand-Mal-Epilepsie, weil es nach dem Aufwachen bzw. in den ersten Stunden des Tages, ohne Vorzeichen, zu einem generalisiert tonisch-klonischen Anfall kommt. Der generalisiert tonisch-klonische Anfall ist jener, welcher in der Regel von Laien als der epileptische Anfall schlechthin beschrieben wird. Die Betroffenen werden in der tonischen Phase bewusstlos, stürzen hin, die Atmung setzt kurz aus und der ganze Körper versteift sich. 23 Zum Begriff Aura siehe hinten Ziff. 2.2.9. 24 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 64. 25 BAIER, Epileptische Anfälle, S. 30. - 7 - In der klonischen Phase kommt es zu heftigen Zuckungen in den Armen und Beinen, im Ge- sicht und im Rumpf. In der Regel sind die Augen während des Krampfes geöffnet und die Pupillen sind weit und starr, sodann findet sich oft Schaum vor dem Mund der Betroffenen. Manchmal kommt es in der klonischen Phase zu einem Zungenbiss, der insofern bei dessen Vorliegen als symptomatisches Merkmal für einen Grand-Mal-Anfall bezeichnet werden kann. Aufgrund des heftigen Anfallsverlaufes sind selbstverständlich auch dessen Auswirkungen auf das Bewusstsein und Handeln der Betroffenen entsprechend gravierend. Der generalisiert tonisch-klonische Anfall führt bei den Betroffenen regelmässig zu einer Bewusstlosigkeit, welche mit einer Amnesie einhergeht. Nach dem Anfall bleiben dementsprechend keinerlei Erinnerungen über den Anfallsbeginn und dessen Verlauf zurück. Typischerweise kommt es im Nachgang des Anfalls zu einer Re-Orientierungsphase, während welcher die Betroffenen sich erst wieder zu Recht finden müssen.26 Aufgrund der heftigen Muskelkontraktionen wäh- rend des Anfalls folgt auch meist ein Erschöpfungszustand. 2.2.5. Der tonische Anfall Tonus ist die latinisierte Form für das griechische Wort tonos und bedeutet Spannung.27 Im Zusammenhang mit einem epileptischen Anfall wird aufgrund der Wortbedeutung bereits klar, wie sich solche Anfälle ereignen. Im Anfallsstadium spannt sich die Muskulatur an, be- troffen sein können einzelne Körperregionen oder auch der ganze Körper. Es kommt mit an- deren Worten zu einer Versteifung einzelner Körperabschnitte oder des ganzen Körpers. Sind die Beine betroffen, führt dies unweigerlich zu einem Sturz. Je nach betroffener Muskelgrup- pe unterscheiden sich die Auswirkungen. Ist das Gesicht betroffen führt dies zu einem ver- zerrten Gesichtsausdruck, ist die Atemmuskulatur betroffen, kommt es zu einem Atemstill- stand. Die Anfallsdauer beträgt normalerweise rund zehn Sekunden, gelegentlich kommen auch Anfälle von bis zu einer Minute vor.28 Meist kommt es zu einer Bewusstseinsstörung bis hin zu einer Bewusstlosigkeit, dann insbesondere verbunden mit einem Atemstillstand. 2.2.6. Der atonische Anfall Der atonische29 Anfall ist das Pendant zum tonischen Anfall. Im Gegensatz zum tonischen Anfall erschlafft hier die Muskulatur. Auch atonische Anfälle können entweder beschränkt auf einzelne Körperregionen oder generalisiert auftreten. Das plötzliche Erschlaffen der Mus- kulatur in den Beinen kann wiederum zu Stürzen resp. präziser zu einem Zusammensinken führen. Dies geschieht aber nur, wenn der Anfall lange genug andauert. Atonische Anfälle treten überwiegend bei Kindern auf.30 Das Bewusstsein wird in der Regel nicht beeinträchtigt und die Anfälle dauern in der Regel nur ein- bis zwei Sekunden, manchmal aber auch länger. 2.2.7. Der myoklonische Anfall Myoklonisch bedeutet mit Muskelzuckungen einhergehend.31 Myoklonien können im Zu- sammenhang mit verschiedenen Epilepsiesyndromen auftreten oder auch eine andere Ursache 26 Ausführlich zum postiktalen Dämmerzustand siehe Ziff. 3.5. 27 Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, Begriffserklärung und Herkunft des Wortes „Tonus“, http://de.wikipedia.org/wiki/Tonus, letztmals besucht am 24. Juni 2013. 28 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 73. 29 Atonie, griechisch für Mattigkeit, Schlaffheit (KRÄMER, Lexikon, S. 107). 30 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 75. 31 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 70. - 8 - haben. Meist lassen sich bei einem epileptischen Ursprung via Elektroenzephalographie epi- lepsietypische Muster im Gehirn feststellen. Im Zusammenhang mit Epilepsie treten myoklo- nische Anfälle in unterschiedlicher Intensität auf, welche von einem leichten Kopfnicken bis zu Zuckungen der gesamten Körpermuskulatur gehen können. Die Muskelzuckungen treten meist asymmetrisch auf, betreffen oft nur die Schultern und Oberarme und dort vorwiegend die Streckmuskeln.32 Die Anfälle beginnen ohne Vorwarnung und enden ebenso plötzlich wieder. Die Betroffenen unterbrechen dabei, gleich wie bei Absencen, ihre aktuelle Tätigkeit und führen diese nach dem Anfall fort, als ob nichts geschehen wäre. In der Regel dauern solche Anfälle nur Sekundenbruchteile, gelegentlich kommen auch Anfallsserien vor oder Anfälle, welche einige Sekunden andauern. Myoklonische Anfälle wirken für Betroffene und Dritte wegen ihrer sehr kurzen Dauer oft nur wie ein Schreck oder ein Ungeschick. Als in vorliegendem Zusammenhang interessante Folge von myoklonischen Anfällen kommt es vor, dass Betroffene während des Anfalls Gegenstände von sich schleudern, welche sie gerade in der Hand halten.33 Es stellt sich die Frage, ob sogar Gewaltdelikte zu erwarten sind, wenn durch weggeschleuderte Gegenstände andere Personen getroffen und verletzt werden. 2.2.8. Der klonische Anfall Die Bezeichnung dieses Anfallstyps entstammt dem griechischen Wort klonus, was heftige Bewegung bedeutet.34 Der klonische Anfall hat für Betroffene tatsächlich heftige Bewegun- gen zur Folge, die sich durch rasch aufeinanderfolgende Muskelzuckungen, entweder in ein- zelnen oder in allen Muskeln des Körpers zeigen. Auch klonische Anfälle gehen oft mit einer Bewusstlosigkeit einher. In isolierter Form treten klonische Anfälle nur selten auf, meist er- folgen sie im Nachgang zu tonischen Anfällen, wie beispielsweise beim generalisierten to- nisch-klonischen Anfall. 2.2.9. Die Aura Die Bezeichnung Aura stammt wiederum aus der griechischen Sprache und bedeutet Brise, Hauch, Lufthauch, Windstoss.35 Eine Aura ist ein kurzer, nur wenige Sekunden dauernder, fokaler Anfall ohne Bewusstseinsstörung.36 Auren treten bei Betroffenen häufig auf, wenn ein fokaler Anfall mit Bewusstseinsstörung oder ein sekundär generalisierter Anfall ansteht. Das Auftreten einer Aura kann daher die Betroffenen vor dem anstehenden Anfall warnen und sie entsprechende Vorkehrungen, z.B. Hinlegen, treffen lassen. Die Aura ist bereits Teil des An- fallsgeschehens und kann in der Regel, mangels Bewusstseinsstörung, gut erinnert werden, was eben für die nachfolgenden schwerwiegenderen Anfälle gerade nicht mehr zutrifft. Die Art der Aura vor einem Anfall bietet gute Möglichkeiten bei der Forschung nach der Ursache der epileptischen Anfälle. Auren treten unterschiedlich in Erscheinung, je nachdem, welcher Bereich des Gehirns betroffen ist. Zu Denken ist auch in diesem Zusammenhang an sensible, sensorische, motorische, intellektuelle und vegetative Auren, also beispielsweise ein Kribbeln, Sehen von Lichtblitzen, Déjà-vu-Erlebnisse etc. Interessant sind die Auren vorliegend vor allem, weil Epileptiker und Epileptikerinnen, sofern sie regelmässig solche Auren erleben, ihre nachfolgend eintretenden schwerwiegenden Anfälle mindestens einige Sekunden vor dem Anfallsereignis voraussehen können. Es wird zu prüfen sein, ob und ggf. welche Auswirkun- gen dies für die strafrechtliche Verantwortlichkeit haben könnte. 32 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 70. 33 BAIER, Epileptische Anfälle, S. 18. 34 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 74. 35 KRÄMER, Lexikon, S. 112. 36 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 60. - 9 - Eine Ähnlichkeit zu den Auren weisen Vorahnungen von epileptischen Anfällen auf. In der Fachsprache werden solche Vorahnungen Prodrome37 genannt. Sie definieren sich durch Stunden bis einige Tage andauernde Vorzeichen vor einem anstehenden epileptischen Anfall. Diese Prodrome können in Form von Unruhe, Stimmungsschwankungen, Appetitlosigkeit, Ruhe- und Rastlosigkeit oder Konzentrations- und Schlafstörungen auftreten.38 Manchmal gelingt es Epileptikern oder Dritten aus deren Umfeld, aus solchen Vorahnungen einen bevor- stehenden Anfall zu erkennen. Die Schwierigkeit in der Erkennung eines anstehenden Anfalls besteht allerdings darin, dass die beschriebenen Empfindungen auch unabhängig von einem sich anbahnenden Anfall auftreten können. Es wird sich zeigen, ob und ggf. wie dieses Phä- nomen der Prodrome bei der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen ist. 2.3. Der Ablauf eines epileptischen Anfalls im Gehirn Ein epileptischer Anfall führt per Definition zu einer Funktionsstörung von Nervenzellen des Gehirns. Die Nervenzellen stehen mit hunderten bis tausenden anderen in Kontakt. Die Ver- bindung geschieht über die Synapsen, welche die Informationen zwischen den einzelnen Ner- venzellen mittels elektrischen und chemischen Impulsen bzw. mittels Neurotransmittern über- tragen. Eine aktive Nervenzelle sendet also elektrische Signale an die umliegenden Nerven- zellen und entlädt sich dabei. Die benachbarten Nervenzellen nehmen das Signal auf und lei- ten es ihrerseits weiter. In der Regel sendet eine Nervenzelle ihre Signale relativ langsam aus oder sie ist ganz inaktiv. Eine epileptische Nervenzelle hingegen feuert ihre Signale entweder ununterbrochen mit hoher Frequenz oder in Salven mit einzelnen Ruhepausen zwischendurch ab.39 Der Grund für diese Überreaktion liegt entweder in Störungen der Zellmembran oder in einem Ungleichgewicht der Neurotransmitterstoffe. Das übersteigerte Senden von Signalen kann bei den benachbarten Zellen zur selben Reaktion führen. Sind letztlich eine genügende Anzahl Nervenzellen über einen längeren Zeitraum beteiligt, kann dies zum epileptischen Anfall führen. Mit anderen Worten schaukeln sich Hunderte, Tausende oder gar Millionen von Nervenzellen durch die gesteigerte Übermittlung von elektrischen Impulsen derart auf, dass es letztlich zu einer synchronen und exzessiven Entladung vieler Nervenzellen kommt. In diesem Zusammenhang passt der Begriff "Gewitter im Gehirn"40 hervorragend zur Beschrei- bung. Trotz dieser Beschreibung bleibt indessen letztlich unklar, was denn im Detail bei der Entstehung eines epileptischen Anfalls im Gehirn geschieht. Die Art des Anfalls bestimmt sich nach der Anzahl beteiligter Nervenzellen und deren Lokalisation im Gehirn. Bei fokalen Anfällen ist das betroffene Gehirnareal auf einen Herd beschränkt, während bei primär gene- ralisierten Anfällen von vornherein beide Grosshirnhälften beteiligt sind. 2.4. Auslöser von epileptischen Anfällen Die Epilepsieforschung ist heute noch nicht so weit, dass bei jeder Form von Epilepsie bzw. bei jedem epileptischen Anfall eine klare Ursache definiert werden könnte. Dennoch sind ver- schiedene Trigger, die epileptische Anfälle auslösen können, durchaus bekannt. Diese Auslö- ser können zudem nicht nur bei Menschen mit einer Epilepsiediagnose Anfälle auslösen, son- dern auch bei Nichtepileptikern und Nichtepileptikerinnen in Form von sogenannten Gele- genheitsanfällen. Auseinanderdividieren kann man die auslösenden Faktoren grundsätzlich in zwei Gruppen, d.h. in die auslösenden Erkrankungen und die auslösenden Verhaltensweisen 37 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 62. 38 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 62. 39 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 46. 40 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 48. - 10 - bzw. Umwelteinflüsse. Bei den Erkrankungen stehen zunächst Krankheitsbilder des Gehirns im Vordergrund, wie Gehirntumore, Kopfverletzungen, Hirnhaut- und Gehirnentzündungen, Schlaganfälle oder Sauerstoffmangel im Gehirn. Darüber hinaus können aber auch Stoffwech- selstörungen (z.B. Diabetes), Nierenversagen, Leberversagen oder Leberkrankheiten epilepti- sche Anfälle auslösen. Mit Blick auf die Schuldfrage bei strafbaren Handlungen bzw. den strafrechtlichen Bestimmungen zur actio libera in causa oder der selbstverschuldeten Unzu- rechnungsfähigkeit sind allerdings die anfallsauslösenden Verhaltensweisen ungleich interes- santer. Epileptische Anfälle können beispielsweise auftreten bei Schlafmangel, Alkohol- und Drogenexzessen, Alkohol- und Drogenentzügen, bei der Einnahme oder beim Entzug ver- schiedener Medikamente, bei körperlicher Erschöpfung sowie bei dafür besonders empfindli- chen Menschen bei Lichtreizen (z.B. bei Videogames), Musikhören usw.41 2.4.1. Alkohol und Nikotin Alkohol und Nikotin sind in der Schweiz legale Suchtmittel und in der Gesellschaft weit ver- breitet. Obwohl Alkohol und Nikotin legal sind, bergen beide Substanzen ein erhebliches Ab- hängigkeitspotenzial und der Einfluss auf den Körper und insbesondere auf das Gehirn ist ebenso wenig zu unterschätzen. Die Wirkung von alkoholischen Getränken ist heute jedermann bestens bekannt. Mit steigen- der Konsummenge kommt es zu einem Rauschzustand, der bei übermässigem Konsum in eine akute Alkoholintoxikation münden kann. Alkoholkonsum und Alkoholentzug haben einen Bezug zu epileptischen Anfällen, so können einerseits Alkoholexzesse bei Epileptikern einen Anfall auslösen. Der Alkoholexzess gehört aber andererseits auch zu jenen Risikofaktoren, welche das Auftreten eines Gelegenheitsanfalles vom Typ Grand-Mal deutlich begünstigen. Die Phase des Trinkens ist dabei bedeutend weniger gefährlich, als die nach Beendigung des Konsums eintretende Abbauphase. Alkoholentzugsanfälle sind gar die häufigste Form von Gelegenheitsanfällen bei Erwachsenen.42 Solche Entzugsanfälle treten allerdings nicht nur bei Menschen auf, die einen eigentlichen Alkoholentzug durchmachen, um ihre nachgewiesene Abhängigkeit zu durchbrechen, sondern Entzugssymptome treten schon auf, wenn jemand seinen Alkoholkonsum schlicht drastisch reduziert, was wiederum einen epileptischen Anfall auslösen kann. Die Anfälle treten dabei meist zwischen 12 und 48 Stunden nach Beendigung des übermässigen Konsums auf, manchmal aber auch schon nach sechs bis acht Stunden oder erst nach einigen Tagen.43 Ein Zusammenhang zwischen Alkoholmissbrauch und epilepti- schen Anfällen zeigt sich aufgrund dieser Ausführungen deutlich. Es gilt aber ebenso klar festzuhalten, dass der Konsum von kleinen Mengen, im Hinblick auf das Auftreten eines epi- leptischen Anfalls, völlig ungefährlich ist. Alkohol kann damit nur bei missbräuchlichem Konsum bzw. den daraus entwickelten Entzugserscheinungen als Auslöser für epileptische Anfälle gesehen werden. Rauchen birgt bekanntermassen gesundheitliche Risiken in sich. Ein Zusammenhang zwi- schen dem Rauchen und epileptischen Anfällen ist bislang allerdings nicht bekannt, weshalb tabakkonsumierende Epileptiker ihr Anfallsrisiko nicht erhöhen.44 41 Eingehend hierzu KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 179. 42 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 186. 43 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 186 f. 44 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 187. - 11 - 2.4.2. Drogen In der Schweiz sind der Handel und der Konsum von Drogen, abgesehen von Alkohol und Nikotin, nicht legal. Dennoch konsumiert eine erhebliche Anzahl in der Schweiz lebender Menschen Cannabis, Amphetamine, Kokain, Heroin und weitere Suchtmittel, weshalb auch der Einfluss dieser Substanzen auf epileptische Anfälle interessant erscheint. In Bezug auf Marihuana bestehen in der Fachliteratur45 diverse Hinweise, dass der Cannabis- Konsum das Risiko epileptischer Anfälle senken oder wenigstens die Heftigkeit der Anfälle mildern soll. Haschisch und Marihuana wurden früher bereits therapeutisch eingesetzt und bei homöopathischen Therapien wird die Abgabe von Marihuana oder Haschisch gar empfohlen. Eine verlässliche Studie zum Thema fehlt allerdings bislang. Insgesamt reduziert der Konsum von Marihuana das Auftreten von epileptischen Anfällen eher, als dass Anfälle begünstigt würden. Zu beachten ist allerdings gleichwohl, dass beim Einstellen des Marihuanakonsums ein gewisses Risiko für einen Entzugsanfall eintritt. Amphetamine müssen aus der Erfahrung im Alltag als anfallsfördernd bezeichnet werden, obwohl in Tierversuchen eine Tendenz zur Anfallsverhütung festgestellt wurde. Der Konsum von Amphetaminen geht regelmässig mit erheblichem Schlafentzug einher, welcher wiede- rum epileptische Anfälle fördert.46 Unter den harten Drogen wie Kokain und Heroin sticht das Kokain mit einer anfallsfördern- den Wirkung hervor. Dabei begünstigt weniger das Schnupfen durch die Nase epileptische Anfälle, als das Rauchen von Crack. Das Rauchen von Crack, bei welchem reines Kokain angezündet und die heissen Dämpfe eingeatmet werden, wirkt gemäss Beschreibungen an- fallsfördernd und es kann gar zum sogenannten "Status epilepticus"47 kommen, der aufgrund seines langen Zustandes meist lebensbedrohlich ist. Eine anfallsfördernde Wirkung von Hero- in wurde bislang in der Epileptologie nicht festgestellt. 2.4.3. Medikamente Ein begünstigender Einfluss von Medikamenten auf epileptische Anfälle liegt sinnigerweise darin, dass Epileptikerinnen und Epileptiker die ihnen verschriebenen Antiepileptika nicht nach Verordnung des Arztes einnehmen. Die Einnahme bestimmter Psychopharmaka, Antibi- otika und anderer Medikamente kann epileptische Anfälle auslösen, was aber nur in weniger als einem Prozent der Fälle und damit sehr selten vorkommt.48 2.4.4. Schlafentzug Schlafentzug ist ein nicht zu unterschätzender Auslöser von epileptischen Anfällen. Schlaf- entzug, worunter schon der Mangel an normalerweise üblichem Schlaf zu verstehen ist, kann epileptische Anfälle begünstigen. Der Grund hierfür kann bislang aus medizinischer Sicht nur vermutet werden. Eine typische, mit Schlafentzug einhergehende Anfallsform, ist der soge- nannte Aufwach-Grand-Mal-Anfall, der typischerweise in den ersten Morgenstunden auftritt. Schlafentzug begünstigt aber auch einmalige Gelegenheitsanfälle, häufig bei Jugendlichen und jungen Erwachsenen. Gerade in diesem Alter ist zudem auch die Verbindung zum gleich- 45 KRÄMER, Lexikon, S. 225 f. m.N. 46 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 188; näheres zum Schlafentzug bei Ziff. 2.4.4. 47 Daueranfall, der nicht nach der für den jeweiligen Anfallstyp üblichen Zeit, endet (KRÄMER, Lexikon, S. 1286). 48 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 189. - 12 - zeitigen Trinken von Alkohol zu beachten. Interessanterweise führt aber nicht nur der Schlaf- entzug zu einer erhöhten Anfallsneigung, sondern auch übermässiges Schlafen, weil gerade die besonders anfallsgefährdeten Übergangsphasen zwischen Schlafen und Wachen verlängert werden.49 3. Gewaltdelikte im Kontext eines epileptischen Anfalls Aufgrund der zuvor umschriebenen epileptischen Anfallsformen ist nicht ohne weiteres er- kennbar, wie es im Kontext epileptischer Anfälle zu Gewaltdelikten kommen kann. Die Ge- waltdelikte im engeren Sinne, also solche gegen Leib und Leben, sind zunächst kurz zu um- reissen. Im Anschluss gilt es zu klären, bei welchen Anfallsformen überhaupt Körperverlet- zungen oder gar Tötungen im Rahmen des gesamten Anfallsgeschehens denkbar sind. Das Anfallsgeschehen lässt sich, entsprechend der in der Epileptologie üblichen Klassifikation, in die präiktale, die iktale, die postiktale und die interiktale Phase unterscheiden. Da die Auswir- kungen des Anfalls auf die Betroffenen stark variieren, sind sodann diese Phasen näher zu betrachten. 3.1. Die Delikte gegen Leib und Leben 3.1.1. Delikte gegen die körperliche Integrität Das Recht auf körperliche Integrität geniesst in der Schweiz Verfassungsrang. Artikel 10 Abs. 2 BV garantiert die körperliche Unversehrtheit als Teil des Rechts auf persönliche Freiheit, welche jedem Menschen zusteht. Das Strafrecht schützt deshalb in den Art. 122 ff. StGB, als direkter Ausfluss dieses Grundrechts, die körperliche Integrität jedes menschlichen Individuums.50 Tätlichkeiten sind die leichteste Form der körperlichen Beeinträchtigungen eines anderen Menschen. Es genügt bereits der folgenlose Angriff auf den Körper oder die Gesundheit eines anderen Menschen.51 Steigert sich die körperliche Beeinträchtigung bzw. hinterlässt der Angriff innere oder äussere Verletzungen oder Schädigungen, die wenigstens eine gewisse Behandlung erfordern, so ist von einer einfachen Körperverletzung auszuge- hen.52 Die schwere Körperverletzung unterscheidet sich schliesslich durch den Erfolg im strafrechtlichen Sinne von der einfachen Körperverletzung,53 wobei, mit Ausnahme der Gene- ralklausel, die wesentlichsten Erfolgskriterien im Gesetzestext zum Ausdruck kommen. Letzt- lich wird die körperliche Integrität in Art. 125 StGB auch vor fahrlässigen Beeinträchtigungen geschützt. Im Zentrum steht jedenfalls bei allen diesen Delikten eine Tathandlung gegen die körperliche Integrität. Der aus der Handlung resultierende Erfolg führt bei den Vorsatzdelik- ten zur Qualifikation, welcher Tatbestand beim vollendeten Delikt54 erfüllt ist. 3.1.2. Delikte gegen das Leben Das Recht jedes Menschen auf Leben wird bereits auf der Ebene des Völkerrechts durch die EMRK55 geschützt. In der Schweizerischen Bundesverfassung erfolgte die Umsetzung des Rechts auf Leben in Art. 10 Abs. 1 BV, wobei auch das Verbot der Todesstrafe kodifiziert 49 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 185. 50 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Vor Art. 122 N 4; ROTH/BERKEMEIER, BSK-Strafrecht II, Vor Art. 122 N 12. 51 BGE 103 IV 65, 69. 52 ROTH/BERKEMEIER, BSK-Strafrecht II, Art. 123 N 4. 53 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 122 N 1. 54 Sofern von Versuch auszugehen ist, richtet sich die Qualifikation nach dem subjektiven Tatbestand. 55 Art. 2 Abs. 1 EMRK. - 13 - wurde. Das Recht auf Leben ist damit ein unmittelbares und absolutes Grundrecht. Das Straf- recht schützt als Ausfluss dieses Grundrechts das Leben in den Art. 111 ff. StGB. Die Auftei- lung in die verschiedenen Straftatbestände erfolgt nach den Umständen, unter welchen ein Mensch getötet wird. Art. 111 StGB ist der Grundtatbestand und stellt in allgemeinem Sinne das vorsätzliche Bewirken des Todes eines Menschen unter Strafe.56 Beim Mord im Sinne von Art. 112 StGB geht es nebst der vorsätzlichen Tötung darum, dass der Täter oder die Tä- terin besonders skrupellos handelt, mithin sein bzw. ihr Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich erscheinen. Die Tatbestandsmerkmale des Be- weggrundes und des Tatzwecks zielen von ihrer Bedeutung her in dieselbe Richtung. Konse- quenterweise führen besonders verwerfliche Tatmotive dazu, dass auch der Tatzweck beson- ders verwerflich erscheint, weshalb letzterem Element keine eigenständige Bedeutung zu- kommt.57 Als besonders verwerfliche Beweggründe kommen diverse Motive wie bspw. Hab- gier, Rache, extremer Egoismus, Mordlust, sexuelle Befriedigung usw. in Frage.58 Die ver- werfliche Art der Tatausführung liegt vor, wenn der Täter oder die Täterin eine ausserordent- liche Grausamkeit an den Tag legt, die deutlich über die für die Tötung notwendige Einwir- kung auf das Opfer hinausgeht.59 Die Tatausführung ist aber auch bei Heimtücke oder dem Einsatz von Feuer, Gift und ähnlichen Tatmitteln besonders verwerflich.60 Ob eine Tötungs- handlung letztlich als Mord zu qualifizieren ist, ist nach herrschender Lehre und Rechtspre- chung regelmässig aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Tatumstände zu beurteilen.61 Nebst dieser qualifizierten Form der Tötung, stellt der Totschlag die privilegierte Tötung unter Stra- fe, sofern der Täter oder die Täterin in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung einem anderen Menschen das Le- ben nimmt. Der Begriff heftige Gemütsbewegung kann mit Affekt gleichgesetzt werden,62 wobei sämtliche Emotionszustände erfasst werden, wie bspw. Trauer, Furcht, Wut, Abscheu oder Glück.63 Wichtig ist zu betonen, dass der Tatbestand auf die heftigen Gemütsbewegun- gen beschränkt ist, blosse Emotionen genügen damit nicht, dürften diese doch ohnehin bei sämtlichen Tötungsdelikten zu finden sein, sofern diese nicht gerade durch eigentliche Psy- chopathen oder Psychopathinnen begangen werden. Eine Tötung unter grosser seelischer Be- lastung bedingt einen chronischen seelischen Zustand, einen psychischen Druck, der sich während eines langen Zeitraums solange sukzessive aufbaut, bis die Täter keinen anderen Ausweg mehr sehen, als die Tötung desjenigen Menschen, welcher für die Belastung verant- wortlich ist.64 Unabhängig davon, ob eine heftige Gemütsbewegung oder eine grosse seelische Belastung vorliegt, sind diese nur relevant, wenn sie entschuldbar waren.65 Die Entschuldbar- keit bezieht sich dabei nicht auf die Tat, sondern vielmehr auf die heftige Gemütsbewegung oder die grosse seelische Belastung selbst.66 Nur wenn dieses Erfordernis bejaht werden kann, welches sich in der Regel danach richtet, ob auch eine andere Person in diesen Affekt67 oder 56 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB-Praxiskommentar, Art. 111 N 1. 57 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB-Praxiskommentar, Art. 112 N 15. 58 Zum Ganzen SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 112 N 8 ff. 59 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 112 N 20. 60 SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 112 N 19 ff. 61 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 112 N 1 m.w.H. 62 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 113 N 5. 63 SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 113 N 6. 64 Illustrativ hierzu die Ausführungen des Bundesgerichts in BGer vom 16. Juni 2011 6B_66/2011, Erw. 4.3.2. 65 SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 113 N 8 und 15. 66 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 113 N 8 und 13. 67 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 113 N 9. - 14 - unter denselben Bedingungen in einen solchen seelischen Zustand geraten könnte,68 ist die Entschuldbarkeit gegeben. Nebst diesen drei Tötungsdelikten existieren weitere Spezialbestimmungen einer vorsätzli- chen Tötung, wie die Tötung auf Verlangen, die Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord, die Kindstötung und der Schwangerschaftsabbruch, auf deren Erläuterung hier aber verzichtet werden kann.69 Letztlich ist auch die fahrlässige Verursachung des Todes eines anderen Men- schen strafbar, wie der Regelung in Art. 117 StGB zu entnehmen ist. Im Zusammenhang mit den hier interessierenden Fragestellungen nach der Korrelation zwi- schen epileptischen Anfällen und Gewaltdelikten, spielt die tatbestandsmässige Einordnung der verschiedenen Körperverletzungs- und Tötungsdelikte eine untergeordnete Rolle. Viel- mehr interessieren nämlich die möglichen Handlungen im Rahmen der diversen Anfallsstadi- en, mehr oder weniger unabhängig davon, ob diese nun zu einer einfachen Körperverletzung oder zur Tötung im Sinne des Strafgesetzbuches führen. 3.2. Tathandlungen in der iktalen Phase epileptischer Anfälle Als iktale70 Phase wird die akute Phase des epileptischen Anfalls bezeichnet, während wel- cher sich die Auswirkungen des betreffenden Anfallstypus manifestieren. Es ist die intensivs- te Phase und die überwiegende Mehrheit aller Epileptiker und Epileptikerinnen empfindet den Anfall, sofern dieser überhaupt bewusst erinnert werden kann, als sehr unangenehmes Erleb- nis. Bei den nachfolgenden Ausführungen zu möglichen Tathandlungen müssen diese unan- genehmen Folgen eines Anfalls daher aus dieser Optik betrachtet werden. 3.2.1. Während fokalen Anfällen ohne Bewusstseinsstörungen Einfache fokale Anfälle dauern üblicherweise nur fünf bis zehn Sekunden71 und sind damit sehr kurze Ereignisse, was die gleichzeitige Begehung eines Delikts bereits naturgemäss deut- lich einschränkt. Soweit motorische fokale Anfälle Zuckungen in einem Körperteil oder Dreh- und Wendebewegungen des Kopfes zur Folge haben, ist kaum vorstellbar, wie Epileptiker oder Epileptikerinnen in diesem Stadium eine andere Person verletzen oder gar töten sollen, haben sie doch ihre Gliedmassen bzw. ihren Kopf nicht unter Kontrolle. Sofern sich die An- fälle "lediglich" in einer Sprachhemmung manifestieren, sind Körperverletzungsdelikte oder Tötungen denkbar. Dasselbe dürfte für sensible, sensorische, vegetative und psychische Herdanfälle gelten, zumal diese Anfälle nicht zu einem Kontrollverlust über die Gliedmassen führen und daher Tathandlungen wenigstens theoretisch möglich erscheinen. Die betroffenen Epileptiker und Epileptikerinnen dürften hingegen während der Anfallsphase trotzdem so stark durch die Auswirkungen des Anfalls beeinträchtigt sein, dass Körperverletzungsdelikte oder gar Tötungen wenig wahrscheinlich sind. Gänzlich ausschliessen kann man Körperver- letzungsdelikte indessen, mit Ausnahme der motorischen Anfälle, nicht. Insgesamt haben fo- kale Anfälle ohne Bewusstseinsstörung aber keinen unmittelbaren Bezug zu Gewaltdelikten. Hier auftretende Gewaltakte können nur im weiteren Sinne als epilepsiebezogene Gewalt be- zeichnet werden. 68 SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 113 N 17. 69 Die Art. 114 - 116 sowie Art. 118 StGB sind Spezialtatbestände, welche eine Tötung unter den genannten besonderen Umständen regeln. Diese scheiden bereits aus diesem Grund als mögliche Straftatbestände in ei- nem epileptischen Kontext aus. 70 Lat. ictus = Schlag, Fall (KRÄMER, Lexikon, S. 651). 71 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 58. - 15 - 3.2.2. Während des Auftretens einer Aura Auren sind im Prinzip nichts anderes als fokale Anfälle ohne Bewusstseinsbeeinträchtigung. Ihre Erscheinungsformen entsprechen denjenigen bei einfachen fokalen Anfällen. Während der Aura sind daher theoretisch Gewalthandlungen denkbar. Die Auren sind aber von sehr kurzer Dauer, so dass ein Konnex zu deliktischem Verhalten wiederum unwahrscheinlich ist. Da Auren oft Vorboten von schwereren Anfällen mit Bewusstseinsbeeinträchtigungen sind, ist ihnen vielmehr bei der Vorhersehbarkeit von komplex-fokalen oder generalisiert tonisch- klonischen Anfällen Beachtung zu schenken. 3.2.3. Während fokalen Anfällen mit Bewusstseinsstörungen Komplexe fokale Anfälle gehen regelmässig mit einer Bewusstseinsstörung einher und dauern mit einem Verlauf von 30 Sekunden bis zwei Minuten deutlich länger als die einfachen Herdanfälle. Typische Auswirkungen dieser Anfälle sind verschiedene Automatismen, wobei auch kompliziertere Bewegungsabläufe möglich sind. Die betroffenen Epileptikerinnen und Epileptiker sind bei diesen Formen der Anfälle nicht in der Lage ihre Handlungen zu kontrol- lieren, diese geschehen eben automatisch. Diese Automatismen können allerdings in sehr sel- tenen Fällen auch aus aggressiven Handlungen bestehen. Dies belegt eine Studie von DELGA- DO-ESCUETA et al., in welcher 19 Patienten aus einer Gruppe von etwa 5400 Patienten unter- sucht wurden, bei welchen angenommen wurde, sie würden während des Anfalls aggressives Verhalten zeigen. Einer dieser untersuchten Patienten nahm während eines komplex-fokalen Anfalls eine Karatestellung ein und führte auch entsprechende Schlagbewegungen aus. Ande- re wiederum schrien herum, beleidigten Personen, spuckten diese an, versuchten deren Ge- sicht zu zerkratzen oder beschädigten Sachen im Untersuchungsraum.72 Diese Studie bestä- tigt, dass aggressive Handlungen während eines komplex-fokalen Anfalls vorkommen kön- nen. Diese wiederum können im Extremfall Attacken auf andere Personen beinhalten und somit zu Körperverletzungen führen, wobei die obgenannte Studie auch ergab, dass die beo- bachteten aggressiven Automatismen kurzlebig, fragmentarisch und jedenfalls nicht lange aufrecht zu erhalten waren. Sie waren sodann auch stereotyp, einfach und nie durch eine Rei- he zielgerichteter Bewegungen unterstützt.73 Es lässt sich damit festhalten, dass Körperverlet- zungsdelikte während eines komplex-fokalen Anfalls auftreten können, ein solches Delikt würde aber absoluten Seltenheitswert geniessen. Tötungsdelikte dürften auszuschliessen sein, weil die Automatismen nicht lange genug aufrecht erhalten werden können, um beispielswei- se eine andere Person zu erschlagen oder erwürgen. Komplexere Handlungen unter Benüt- zung von Waffen dürften an der Stereotypie der Bewegungen scheitern. Als einzige theoreti- sche Möglichkeit einer Tötungshandlung könnte man allenfalls an Schläge denken, welche zufällig auf den Solarplexus oder den Sinus caroticus treffen und stark genug sind, um einen Kreislaufkollaps zu verursachen.74 Gewaltdelikte in der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls erscheinen nach diesen Ausführungen grundsätzlich plausibel, weshalb in diesem Zusammenhang von einer epilep- siebezogenen Gewalttat gesprochen werden kann. In der Realität dürfte es indessen kaum je dazu kommen, dass die Automatismen tatsächlich ausreichen um einen anderen Menschen ernsthaft zu verletzen oder gar zu töten. 72 DELGADO-ESCUETA et al., The nature of aggression during epileptic seizures, S. 552, Table 2. 73 DELGADO-ESCUETA et al., The nature of aggression during epileptic seizures, S. 555. 74 Zum Ganzen SIEGRIST/GERMANN/EISENHART, Rechtsmedizin, S. 66 f. - 16 - 3.2.4. Während Absencen In der ausgewerteten Literatur wurde von keinem der Autoren eine Gewalttat beschrieben, welche während einer Absence aufgetreten wäre. Dies erstaunt nicht weiter, wenn man sich deren Ausprägungen in Erinnerung ruft. Bei einfachen typischen Absencen unterbrechen Be- troffene einfach ihre Tätigkeit, verharren in einer ruhigen Position und führen ihre vorherige Tätigkeit nachher weiter. Es ist nicht ersichtlich, wie in diesem Kontext deliktisches Handeln möglich sein sollte. Dasselbe gilt auch für die komplexen Absencen oder die atypischen Ab- sencen. Diese können zwar Störungen der Motorik zur Folge haben, allerdings nicht solche, die zu einer Gewalttat führen könnten. Da bei Absencen das Bewusstsein nur während des Anfalls verloren geht und vor und nach dem Anfall keine Bewusstseinsbeeinträchtigungen auftreten, können Absencen im weiteren Verlauf der Arbeit ausgeblendet werden. 3.2.5. Während isoliert tonischen, atonischen oder klonischen Anfällen Bei tonischen Anfällen sind gezielte Handlungen bzw. Handlungen überhaupt, aufgrund der versteiften Muskulatur in der iktalen Phase, nicht zu erwarten. Die Bewegungsfähigkeit ist schlicht aufgehoben. Da diese Anfälle mit Bewusstseinsstörungen oder gar mit einem Be- wusstseinsverlust einhergehen, gilt es zu prüfen, wie die Reaktion der Betroffenen in der pos- tiktalen Phase ausfällt. Der atonische Anfall führt zu einer Erschlaffung der Muskulatur, weshalb keine Tathandlun- gen zu erwarten sind, die zu einer Körperverletzung oder Tötung führen könnten. Die Anfälle sind zudem von so kurzer Dauer (ein bis zwei Sekunden), dass ein Zusammenhang mit einem Gewaltakt bei realistischer Betrachtung schon deshalb ausscheidet. Mangels einer Bewusst- seinsbeeinträchtigung können diese Anfälle im weiteren Verlauf der Arbeit aussen vor blei- ben, da ein Delikt vor oder nach dem Anfall, wie gewöhnliche Körperverletzungsdelikte ohne Epilepsiebezug zu beurteilen sind. Im klonischen Anfall selbst erleiden die Betroffenen heftige Zuckungen einzelner oder aller Muskeln des Körpers. Sie treten mit oder ohne Bewusstseinsstörung auf, wobei generalisierte Klonusanfälle, im Gegensatz zur fokalen Variante, zur Bewusstlosigkeit führen. Für die Zeit des Anfalls muss wegen der Muskelkontraktionen von einer Bewegungsunfähigkeit ausge- gangen werden, weshalb keine Gewalttaten zu erwarten sind. Sofern es zu Bewusstseinsbeein- trächtigungen kommt, ist die postiktale Phase beachtlich. 3.2.6. Während dem Auftreten von Myoklonien Myoklonische Anfälle führen typischerweise zu Muskelkontraktionen, von welchen oft die Schultern und Oberarme betroffen sind. Es konnte in diesem Zusammenhang klinisch beo- bachtet werden, dass Betroffene während eines Anfalls Gegenstände von sich schleudern, die sie zu Beginn des Anfalls in der Hand hielten.75 In Bezug auf deliktisches Verhalten, welches zu Körperverletzungen führt, könnte exzessiv die Theorie aufgestellt werden, dass umstehen- de Personen vom weggeschleuderten Gegenstand getroffen und verletzt werden. Wäre dem so, könnte aber höchstens fahrlässige Körperverletzung diskutiert werden. Diese scheitert allerdings bereits an der notwendigen Voraussehbarkeit dieser „Tathandlung“, spätestens al- lerdings an deren Vermeidbarkeit, können die von solchen Anfällen betroffenen Epileptiker und Epileptikerinnen doch die auf willkürlichen Muskelzuckungen basierenden Schleuderbe- wegungen unmöglich vermeiden. Als abwegige Hypothese kann hier eine vorsätzliche Kör- 75 BAIER, Epileptische Anfälle, S. 18; KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 71. - 17 - perverletzung gleichwohl diskutiert werden. Sofern ein Epileptiker oder eine Epileptikerin mit häufigen myoklonischen Anfällen in der Lage wäre einen Anfall vorauszusehen und gleich- zeitig wüsste, welche Schleuderbewegungen im Anfall auftreten, könnten sich diese Epilepti- ker und Epileptikerinnen mit einem geeigneten Gegenstand in der Hand in Position bringen, um diesen im Anfall gegen eine im Raum anwesende Drittperson zu schleudern. Diese Hypo- these ist aber gewiss zum Scheitern verurteilt, weil sowohl die unmittelbare Voraussehbarkeit eines Anfalls, wie auch die perfekte Positionierung für den Schleuderwurf verneint werden müssen. In der Realität sind Körperverletzungsdelikte aufgrund der sehr kurzen Anfallsdauer und wegen des Kontrollverlusts über die Gliedmassen auszuschliessen. Mit derselben Argu- mentation gilt dies selbstredend auch für Tötungsdelikte. Im Übrigen wäre auch schuldhaftes Handeln zu verneinen, weil es überdeutlich an der notwendigen Steuerungsfähigkeit im wahrsten Sinne des Wortes fehlt. Zu einer Bewusstseinsbeeinträchtigung führen die myoklo- nischen Anfälle nicht, weshalb dem Anfall keine Reorganisationsphase folgt. Diese Anfalls- form bleibt damit ohne deliktischen Bezug, weshalb ihr im weiteren Verlauf der Arbeit keine Beachtung mehr zu schenken ist. 3.2.7. Während des generalisiert tonisch-klonischen Anfalls Das schwerste Anfallsereignis ist der generalisiert tonisch-klonische Anfall. In der tonischen Phase versteift sich der gesamte Körper, so dass Gewalthandlungen ebenso ausscheiden, wie beim isolierten tonischen Anfall. In der klonischen Phase kommt es zu heftigen, unkontrol- lierbaren Muskelkontraktionen am ganzen Körper. Diese sind für die Betroffenen nicht kon- trollierbar, weshalb auch in diesem Stadium des Anfallsgeschehens Tathandlungen jeglicher Art auszuschliessen sind. Es gilt daher festzuhalten, dass während des Grand-Mal-Anfalles keine Gewaltdelikte zu erwarten sind. Dennoch kommt aggressives Verhalten im Zusammen- hang mit einem solchen Anfallsereignis durchaus vor. Dies allerdings, in sehr seltenen Fällen, vor dem eigentlichen Anfall, daher in der präiktalen Prodromalphase sowie etwas häufiger in der anschliessenden postiktalen Phase. 3.2.8. Schlussfolgerung Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Gewalthandlungen im unmittelbaren Kon- text von epileptischen Anfällen nur äusserst selten vorkommen. Die obigen Ausführungen verdeutlichen, dass Gewaltdelikte im Wesentlichen nur in der iktalen Phase eines komplex- fokalen Anfalls ein mindestens theoretisch mögliches Szenario darstellen. TREIMAN führte hierzu zu iktaler Aggression aus, dass einerseits an nichtaggressive gewalttätige Automatis- men in stereotyper Form zu denken ist, welche sich von Anfall zu Anfall wiederholen. Ande- rerseits ist von Automatismen auszugehen, bei welchen die Betroffenen nach Anfallsbeginn auf die Umwelt reagieren und insofern als Reaktion gezielte Aggressionen zeigen.76 Iktale Aggression während komplex-fokalen Anfällen kann damit als Erscheinung mit absolutem Seltenheitswert77 bezeichnet werden. Bei allen anderen Anfallsformen sind Gewaltdelikte in der iktalen Phase entweder schon aufgrund der Auswirkungen des Anfalls auszuschliessen oder solche weisen keine Besonderheiten auf und unterscheiden sich insofern in strafrechtli- cher Hinsicht nicht von normalen Gewalttaten ohne näheren epileptischen Bezug. Mehrmals angesprochen wurde bereits die Unterteilung von epileptischen Anfällen in die präiktale, die iktale und die postiktale Phase. Während die Auseinandersetzung mit möglichen Tathandlun- gen in der iktalen Phase somit zum Ergebnis führt, dass solche nur bei komplex-fokalen An- 76 TREIMAN, Violence and the epilepsy defense, S. 251. 77 Zu aggressiven Ausbrüchen kommt es nur gerade in 1/1000 Fällen. SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epi- leptologie, Bd. 2, S. 38 m.N. - 18 - fällen überhaupt vorkommen, sind im Weiteren die Vor-, Nach-, und Zwischenphasen von epileptischen Anfallsgeschehnissen zu betrachten. 3.3. Tathandlungen in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle Als präiktale Phase wird jene vor dem epileptischen Anfall bezeichnet. In diesem Zusammen- hang sind insbesondere die bei einigen Epileptikern und Epileptikerinnen auftretenden Pro- drome zu beachten, die Stunden oder Tage vor dem eigentlichen Anfall auftreten können. Diese Prodrome treten nach SCHMITZ/TRIMBLE teilweise in Form einer „dysphorischen Ver- stimmung“ auf. Diese kann die Reizbarkeit der Betroffenen erhöhen und in seltenen Fällen bis zu tätlicher Aggression gegen Drittpersonen führen.78 Die Prodrome sind nicht Teil des epi- leptischen Anfallsgeschehens und sie führen zu keiner Bewusstseinstrübung. Aggressive Handlungen sind damit während der Prodromalphase denkbar, wobei jegliche körperlichen Übergriffe möglich erscheinen, im Extremfall also selbst die Tötung eines anderen Menschen. Zur Diskussion steht in letzterem Falle, ob das Auftreten der Prodrome allenfalls als heftige Gemütsbewegung zu sehen und deshalb auf Totschlag zu erkennen wäre. Hier dürfte es da- rauf ankommen, wie schwer die Verstimmungslage die Reizbarkeit tatsächlich beeinträchtigt. Insgesamt ist wohl richtigerweise davon auszugehen, dass die Reizschwelle, alleine durch die Prodrome, kaum die erforderliche Intensität erreicht, um von einer heftigen Gemütsbewegung auszugehen. Aus demselben Grund wäre auch bei Körperverletzungsdelikten eine Strafmilde- rung im Sinne von Art. 48 lit. c StGB, also ebenfalls bei heftigen Gemütsbewegungen und bei grosser seelischer Belastung, nicht angebracht. Die Prodrome sind die einzige Erscheinungs- form vor dem eigentlichen Anfall, Auren sind als einfache fokale Anfälle bereits Teil des An- fallsgeschehens selbst und daher hier nicht zu behandeln. 3.4. Tathandlungen in der interiktalen Phase epileptischer Anfälle Als interiktale Phase wird in der Epileptologie die Phase zwischen dem Auftreten von epilep- tischen Anfällen, daher die anfallsfreie Zeit, bezeichnet. Kommt es in dieser Phase zu aggres- sivem Verhalten, so ist dieses nicht im Zusammenhang mit einem unmittelbaren epileptischen Anfallsgeschehen zu sehen. SCHMITZ/TRIMBLE verweisen zwar immerhin auf die aggressive Impulskontrollstörung, bei welcher 20- bis 30-minütige Episoden mit unverhältnismässiger Aggressivität im Sinne von Wutanfällen vorkommen. Die Impulskontrollstörung ist auf orga- nische Ursachen mit fronto-amygdalären Läsionen zurückzuführen und solche Läsionen bei dieser Lokalisation können auch auf eine Epilepsie hinweisen, weshalb die Autoren das ge- meinsame Auftreten von Impulskontrollstörungen und epileptischen Anfällen für möglich halten.79 Diese Form aggressiven Verhaltens erscheint damit geeignet zu Gewaltdelinquenz zu führen. Eine eingehendere Auseinandersetzung drängt sich im Rahmen dieser Arbeit, mangels eines engeren Kontexts zu epileptischen Anfällen, nicht auf, weil keine Unterschiede zu Ge- walttaten ohne Epilepsiebezug ersichtlich sind. 3.5. Tathandlungen in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle Die postiktale Phase ist jene, welche bei vielen Anfallsformen unmittelbar im Anschluss an den Anfall auftritt. Oft kommt es für die Dauer einiger Minuten, selten sogar auch für einige Stunden, zu einem Verwirrtheitszustand, welcher als postiktaler Dämmerzustand, manchmal auch als postparoxysmaler Dämmerzustand, bezeichnet wird.80 Zu Denken ist dabei an jene 78 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 38. 79 Zum Ganzen SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 38. 80 KRÄMER, Lexikon, S. 1083. - 19 - Anfallsformen, welche mit einer Bewusstseinsstörung oder gar einem Bewusstseinsverlust einhergehen. Im Vordergrund stehen die komplex-fokalen Anfälle und der Grand-Mal-Anfall, aber auch bei tonischen oder klonischen Anfällen folgt meist eine Re-Orientierungsphase, in welcher die Betroffenen ihre Vigilanz81 nicht sofort wiederfinden. Obwohl auch Absencen zum Verlust des Bewusstseins führen, spielen sie an dieser Stelle gerade keine Rolle, weil Betroffene im Nachgang von Absencen typischerweise ihre zuvor ausgeführte Tätigkeit fort- führen, ihr Bewusstsein also nach dem Anfall sofort wieder klar ist. Im postparoxysmalen Dämmerzustand kommt es regelmässig zu einer starken Bewusstseins- trübung, die Wahrnehmung ist stark eingeengt und die Betroffenen sind in ihren Denkprozes- sen, Handlungen und im Verhalten stark verlangsamt. Die Bewusstseinstrübung bedeutet im Wesentlichen, dass die Betroffenen nicht in der Lage sind, sich selbst und ihre Umwelt kor- rekt wahrzunehmen.82 In diesem Zustand reagieren die Betroffenen sehr heftig auf äussere Reize. Insbesondere wenn Drittpersonen sie festzuhalten oder zu beruhigen versuchen, kön- nen Epileptiker und Epileptikerinnen diese Intervention mit Gewalthandlungen beantworten.83 Gerade in diesem Stadium des Anfalls kommt es damit sehr viel häufiger als in den übrigen Stadien zu aggressiven Reaktionen und damit verbunden eben auch zu Gewaltakten.84 Der Beweis für solches Verhalten kann exemplarisch der Studie von DELGADO-ESCUETA et al. entnommen werden, in welcher zwei der untersuchten Exploranden, während den Videoauf- zeichnungen, drei bzw. vier Minuten nach einem generalisierten tonisch-klonischen Anfall kämpften, als sie festgehalten wurden.85 Aufgrund der stark eingeengten Wahrnehmung im postiktalen Dämmerzustand können die in diesem Zustand ausgeführten Handlungen, in Verkennung der realen Situation, sehr massiv ausfallen. Der Grund liegt darin, dass die vorhin bezeichneten Interventionen durch Dritte bei den Betroffenen ein Bedrohungsszenario auslösen können, auf welches reagiert wird. Das Gehirn ist in der Lage, in einen Notfallmodus zu schalten, wenn das eigene Überleben auf dem Spiel steht. In diesem Modus werden Sinneseindrücke vom Thalamus direkt, und damit ohne Verarbeitung im Bewusstseinszentrum des Grosshirns, zur Amygdala weitergeleitet, wo unmittelbar eine Reaktion eingeleitet wird.86 Diese Reaktion ist aber gerade nicht bewusst- seinsgesteuert, weshalb zur Abwehr der Bedrohung unkontrollierte, exzessive Gewalt einge- setzt wird. Unter Berücksichtigung, dass der betroffene Epileptiker oder die betroffene Epi- leptikerin sich in einer Art Todeskampf wähnt, überrascht es daher nicht, wenn die freigesetz- ten Kräfte deutlich stärker ausfallen als normal. KANEMOTO et al. berichten vom Fall einer Epileptikerin, welche in der postiktalen Phase aggressiv wurde und letztlich nur durch sechs Polizisten überwältigt werden konnte.87 Diese überaus kräftigen Gewaltausbrüche können selbstredend mannigfaltige, mitunter auch schwere Verletzungen bei den attackierten Perso- nen verursachen, wenn ihnen nicht ihrerseits rechtzeitig die Flucht gelingt. Im schlimmsten Falle sind wohl selbst Attacken möglich, welche den Tod der Drittperson verursachen kön- nen. Dabei ist einerseits an mehrfache Faustschläge oder Fuss- bzw. Knietritte gegen den 81 DocCheck Flexikon - offenes medizinisches Lexikon, Vigilanz bedeutet in der Medizin die Wachheit bzw. Daueraufmerksamkeit, http://flexikon.doccheck.com/de/Vigilanz, letztmals besucht am 1. Juli 2013. 82 DocCheck Flexikon - offenes medizinisches Lexikon, Beschreibung des postparoxysmalen Dämmerzustands, http://flexikon.doccheck.com/de/Postparoxysmaler_Dämmerzustand, letztmals besucht am 30. Juni 2013. 83 ITO et al., Subacute postictal aggression in patients with epilepsy, S. 611. 84 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 39. 85 DELGADO-ESCUETA et al., The nature of aggression during epileptic seizures, S. 553. 86 KNECHT, Zur Neurobiologie des Notwehr-Exzesses, S. 69 f. 87 KANEMOTO et al., Violence and postictal psychosis, S. 165. - 20 - Kopf zu denken, andererseits dürfte aber selbst ein Erwürgen des Gegenübers denkbar sein. Schläge, Tritte oder gar Würgegriffe sind in der postiktalen Phase möglich, nachdem die durch den Anfall bedingten körperlichen Beeinträchtigungen (z.B. die Muskelzuckungen), zu diesem Zeitpunkt bereits aufgehoben sind. Nebst Gewalthandlungen unter alleiniger Verwen- dung des eigenen Körpers zeigen die Beschreibungen von zwei Fallbeispielen bei ITO et al., dass selbst die Verwendung eines Gegenstandes oder wenn verfügbar einer Waffe nicht aus- zuschliessen ist, attackierte doch im einen Fall ein Mann seine Ehefrau im postiktalen Däm- merzustand mit einem Bambusstock, im anderen Fall bewarf wiederum ein Epileptiker seine Ehefrau mit Gegenständen.88 Ob letztlich auch die Verwendung einer Schusswaffe und damit eine komplexere Bedienung eines Instruments möglich wäre, ist zu bezweifeln, weil es hierzu der betreffenden Epileptikerin bzw. dem betreffenden Epileptiker am notwendigen Verständ- nis zur Bedienung der Schusswaffe fehlen dürfte. 3.6. Schlussfolgerung Nach diesen Ausführungen kann resümiert werden, dass Gewaltdelikte im Rahmen eines epi- leptischen Geschehens selten sind und nur bei wenigen spezifischen Anfallsformen überhaupt in Erscheinung treten. Als kaum realistisches Szenario sind hier erstens Gewalttaten in der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls und zweitens gewalttätige Angriffe im postparo- xysmalen Dämmerzustand nach einem generalisiert tonisch-klonischen Anfall oder einem komplex-fokalen Anfall zu nennen, wobei postiktal begangene Delikte noch am Häufigsten vorkommen. In diesen Konstellationen treten Gewalthandlungen auf, welche einen eigentli- chen Bezug zum epileptischen Anfall aufweisen, was mit den in der Fachliteratur dokumen- tierten Fällen übereinstimmt. Einzig diese Art von Gewaltdelikten kann daher als epilepsiebe- zogene Gewalt im engeren Sinne bezeichnet werden. Nebst diesen unmittelbar mit einem epileptischen Anfall verknüpften Gewalttaten darf indes- sen nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden, dass Gewaltdelikte auch in zeitlicher Nähe eines anderen epileptischen Anfallsgeschehens auftreten können. Dabei handelt es sich aller- dings um Gewaltakte, welche keinen unmittelbaren Bezug zum Anfallsgeschehen aufweisen und somit nicht wirklich epilepsiebezogen sind. Diese Trennung muss beim Umgang mit die- ser Thematik beachtet werden, um Fehlinterpretationen zu vermeiden. 4. Die Schuldfähigkeit im Kontext epileptischerAnfälle 4.1 Schuldfähigkeit Allgemein und ihre Bedeutung In der Systematik des Strafrechts definiert sich eine Straftat dadurch, dass ein menschliches Verhalten tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft erfolgte.89 Nur wenn diese drei Vo- raussetzungen erfüllt sind, folgt dem Verhalten eine strafrechtliche Sanktion, man spricht in- sofern vom "Verbrechensaufbau".90 Auf der Ebene der Tatbestandsmässigkeit ist zu prüfen, ob ein bestimmtes menschliches Verhalten gegen eine Strafrechtsnorm verstösst, ob das Ver- halten somit verbots- oder gebotswidrig im Sinne einer der Normen war. Bei der Rechtswid- rigkeit gilt es festzustellen, ob das an sich normwidrige Verhalten, unter den gegebenen Um- ständen, ausnahmsweise erlaubt ist, daher ein Rechtfertigungsgrund, wie beispielsweise Not- wehr, vorliegt. Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit umschreiben das Unrecht eines 88 ITO et al., Subacute postictal aggression in patients with epilepsy, S. 612. 89 TRECHSEL/NOLL, Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 67. 90 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 78. - 21 - bestimmten Verhaltens, das Unrecht der Tat.91 Als dritte Voraussetzung wird schuldhaftes Handeln verlangt. Solches liegt vor, wenn dem Täter oder der Täterin das (unrechte) Verhal- ten persönlich vorzuwerfen ist.92 Die Prüfung der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswid- rigkeit bezieht sich auf die Tat, die Feststellung der Schuld hingegen immer auf die Täterin oder den Täter.93 Die Schuldfähigkeit ist damit eine persönliche Eigenschaft des Täters oder der Täterin und steht nur insofern mit der Tat im Zusammenhang, als die Schuldfähigkeit im- mer in Bezug auf das konkrete tatbestandsmässige Verhalten geprüft wird. Die Schuldfähig- keit kann mithin bei Täterinnen und Tätern mit mehrfacher Delinquenz, für das eine Delikt gegeben sein, für das Andere hingegen nicht. Die Schuldfähigkeit ist ein Aspekt des das Straf- recht beherrschenden Schuldprinzips, welches Verfassungsrang geniesst.94 Aus konzeptioneller Sicht erscheint es zunächst logisch, ja beinahe selbstverständlich, dass nur diejenigen Täterinnen und Täter eine strafrechtliche Sanktion erfahren sollen, welche schuldhaft gehandelt haben. Betrachtet man dieses Prinzip indessen aus einer anderen Optik, nämlich aus der Sicht des Opfers einer Straftat, ändert sich diese stringente Auffassung wo- möglich drastisch. Das Opfer einer schweren Körperverletzung, dessen Gesicht bis an sein Lebensende entstellt ist, bekundet oft Mühe mit der Vorstellung, dem Täter oder der Täterin sei, beispielsweise aufgrund einer schweren psychischen Störung, die ihm zugefügte Körper- verletzung persönlich gar nicht vorwerfbar. Die Frage der Schuldfähigkeit erhitzt damit re- gelmässig auch in der Öffentlichkeit die Gemüter. Exemplarisch kann hierzu auf den Prozess gegen Anders Behring Breivik95 verwiesen werden, der im ersten Gutachten als nicht schuld- fähig eingestuft wurde. Im Zweitgutachten wurde er sodann für schuldfähig befunden, wel- chem Gutachten das Gericht letztlich folgte. Wäre das Gericht allerdings dem Erstgutachten gefolgt und Breivik wäre als nicht schuldfähig befunden worden, so hätte der Prozess, in wel- chem notabene Anklage wegen 77-fachen Mordes erhoben worden war, mangels Schuldfä- higkeit zu einem Freispruch führen müssen. Auf Schuldunfähigkeit basierende Freisprüche oder auch nur schon deswegen erfolgende Strafmassreduktionen werden von Laien oft nicht verstanden. Dies zeigt beispielsweise auch eine im Dezember 2009 von Nationalrätin GEISS- BÜHLER lancierte parlamentarische Initiative zur Streichung der Art. 19 und 20 des StGB. Die Artikel sollten abgeschafft werden, weil es in der Praxis oft vorkomme, dass unter Drogen oder Alkohol stehende Täter und Täterinnen Gewaltdelikte verüben würden, aber aufgrund von Art. 19 StGB einer Strafe entgehen oder mindestens milder bestraft werden.96 Die Initia- tive verkannte allerdings in fataler Weise, dass nicht nur berauschte Personen mangels Schuldfähigkeit nicht oder milder bestraft werden können, sondern auch Personen, welche an schweren hirnorganischen Störungen, an Schizophrenien, an wahnhaften Störungen usw. lei- den, denen sie mehr oder minder hilflos ausgeliefert sind. Die Abschaffung der StGB-Artikel zur Schuldfähigkeit würde somit dazu führen, dass solche Menschen für inkriminiertes Ver- halten eine Sanktion erhalten müssten, welche sie aber notabene genau so wenig nachvollzie- hen könnten, wie das von ihnen begangene Unrecht. Dies kann nicht der Zweck einer Sankti- on sein. Die Initiative verkannte überdies, dass der Zweck einer Strafe darin liegt, den Straftä- 91 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 78. 92 TRECHSEL/NOLL, Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 143; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 258; BOMMER, BSK-Strafrecht I, Vor Art. 19 N 3. 93 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 258. 94 Näher dazu BOMMER, BSK-Strafrecht I, Vor Art. 19 N 32 m.w.H. 95 Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, Eintrag zu Anders Behring Breivik, http://de.wikipedia.org/wiki/ Anders_Behring_Breivik, letztmals besucht am 18. Mai 2013. 96 Siehe Curia Vista zur Parlamentarischen Initiative 09.500 vom 2. Dezember 2009, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20090500, letztmals besucht am 22. Juni 2013. - 22 - ter oder die Straftäterin für ihr unrechtes Handeln zur Rechenschaft zu ziehen, welches sie im Wissen darum begangen haben, dass dieses Handeln den Verboten und Geboten zuwiderläuft. Dem legitimen Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Straftätern oder Straftäterinnen ist mit den verschuldensunabhängigen Massnahmen, so beispielsweise mit der Verwahrung, Rechnung zu tragen. Der Nationalrat gab der Initiative keine Folge, womit weiterhin nur Straftäterinnen und Straftäter eine Sanktion zu gewärtigen haben, wenn sie schuldhaft handel- ten.97 Der konkrete Fall aus der Praxis wird am Ende zeigen, weshalb das Konzept der Schuldfähigkeit zu Recht beibehalten wurde. Schuldunfähigkeit liegt gemäss Art. 19 Abs. 1 StGB vor, wenn der Täter oder die Täterin zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Als Einsichtsfähigkeit wird dabei die Fähigkeit des Individuums bezeichnet Un- recht zu erkennen, womit das intellektuelle Element angesprochen wird. Mit Steuerungsfä- higkeit wird die Fähigkeit bezeichnet, auch entsprechend dieser Einsicht zu handeln, womit auf das voluntative Element abgestellt wird.98 Die Ursachen, weshalb Schuldunfähigkeit vorliegen kann, ergeben sich aus dem aktuellen Gesetzestext nicht mehr. Dies im Gegensatz zu aArt. 10 StGB, wo die Geisteskrankheit, der Schwachsinn und die schwere Störung des Bewusstseins noch als Ursachen für die Schuldun- fähigkeit explizit im Gesetz verwendet wurden. Die Nichtnennung der Ursachen erscheint auf den ersten Blick eigentümlich. Der Nationalrat, welcher den in der Botschaft des Bundesra- tes99 noch verwendeten Begriff der schweren psychischen Störung aus dem Gesetzestext strich, war aber der Auffassung, dass es letztlich nicht darauf ankomme, aus welchen Gründen es einem Täter oder einer Täterin an der Einsicht ins Unrecht mangle bzw. aus welchen Grün- den Täter und Täterinnen nicht entsprechend dieser Einsicht handeln.100 Diese Formulierung wurde in der Lehre heftig kritisiert und es wurde postuliert Art. 19 Abs. 1 StGB um den Wort- laut der schweren psychischen Störung zu ergänzen, um auch den Grund der Schuldunfähig- keit im Gesetzestext abzubilden.101 Letztlich gilt es indessen klar festzuhalten, dass in Lehre und Praxis als Ursachen der fehlenden Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit unbestritten die sehr schweren psychischen Störungen, die schweren Intelligenzmängel und die schweren Stö- rungen des Bewusstseins weiterhin Geltung beanspruchen.102 Im Kontext zu epileptischen Anfällen ist einzig der Variante der schweren Störung des Be- wusstseins Beachtung zu schenken, nachdem die Epilepsie nicht zu den psychischen Störun- gen zählt und nicht auf schweren Intelligenzmängeln basiert, wenngleich Korrelationen vor- liegen können, welche hier aber nicht behandelt werden. 4.2. Einsichtsfähigkeit Die Ausführungen zu den Gewaltdelikten im Kontext eines epileptischen Anfalls führten zum Ergebnis, dass eigentlich nur Gewaltakte in der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls und in der postiktalen Phase von komplex-fokalen und generalisiert tonisch-klonischen Anfäl- len als epilepsiebezogene Gewalttaten im engeren Sinne zu sehen sind. Trotz dieser Feststel- 97 AB 2010 N 1957. 98 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, StGB Praxiskommentar, Art. 19 N 1. 99 BBl 1999 II 2006. 100 AB 2001 N 544. 101 BOMMER/DITTMANN , BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 12. 102 BOMMER/DITTMANN , BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 30 ff.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, StGB Praxiskommen- tar, Art. 19 N 6. - 23 - lung rechtfertigen sich auch Ausführungen zur Einsichtsfähigkeit im Zusammenhang mit den anderen Anfallstypen, weil teilweise auch bei deren Auftreten Gewaltdelikte denkbar sind, wenngleich auch ohne epilepsietypischen Bezug. Die Erörterung erfolgt in Anlehnung an die vier Anfallsstadien des vorherigen Kapitels, wobei hier auf die interiktale Phase nicht mehr näher einzugehen ist, weil diese nicht von wesentlicher Bedeutung ist. Die Ausführungen sind noch weiter einzuschränken. Im Zusammenhang mit Absencen, mit atonischen Anfällen und Myoklonien konnten bereits Tathandlungen, die zu einem Gewaltde- likt führen, ausgeschlossen werden. Da im Kontext mit diesen Anfallsformen keine tatbe- standsmässigen Körperverletzungs- oder Tötungsdelikte erwarten sind, erübrigen sich Aus- führungen zur Einsichts- bzw. Schuldfähigkeit schon gestützt auf den allgemeinen Verbre- chensaufbau. 4.2.1. Einsichtsfähigkeit in der iktalen Phase epileptischer Anfälle In der iktalen Anfallsphase sind nur Delikte im Zusammenhang mit einfachen fokalen Anfäl- len,103 Auren und komplex-fokalen Anfällen denkbar. Mit diesen drei Anfallsformen gilt es sich hier auseinanderzusetzen. Die übrigen Anfallsformen haben derart heftige Auswirkungen auf die betroffenen Epileptiker und Epileptikerinnen, dass in der iktalen Phase jegliche Ge- waltdelinquenz von vornherein ausgeschlossen ist. Einfache fokale Anfälle, welche sich "lediglich" in einer Sprachhemmung präsentieren, haben keinen Einfluss auf die Einsichtsfähigkeit, weil das Bewusstsein in der iktalen Phase anfalls- typisch gerade erhalten bleibt. Für sensible, sensorische und vegetative Herdanfälle, bei wel- chen eine Bewusstseinsstörung ebenso ausbleibt, gilt dies ebenso wie für das Auftreten von Auren, die nur eine Unterform der einfachen fokalen Anfälle sind. Es wird somit für diese Anfälle zu prüfen sein, ob auch das einsichtsgemässe Handeln ganz oder teilweise erhalten bleibt, sofern ausnahmsweise ein Gewaltdelikt im Anfallszeitpunkt begangen werden sollte. Als Ausnahmeerscheinungen sind die einfachen fokalen Anfälle und die Auren mit psychi- schen Symptomen zu nennen. Solche psychischen Symptome können beispielsweise in Form von Halluzinationen auftreten und diese sind natürlich, wie sämtliche Arten von Wahnvorstel- lungen, geeignet, die realitätsbezogene Wahrnehmung einzuschränken oder gar aufzuheben, so dass in diesem Falle auch die Einsichtsfähigkeit beeinträchtigt resp. aufgehoben sein kann. In der konsultierten Literatur konnte kein Fall gefunden werden, in welchem die Einsichtsfä- higkeit bei einem einfachen fokalen Anfall mit psychischen Symptomen oder bei einer ent- sprechenden Aura diskutiert worden wäre. Dies dürfte einerseits an der kurzen Anfallsdauer liegen, welche ein gemeinsames Auftreten mit Gewaltdelikten weitgehend ausschliesst. Ande- rerseits könnte es auch daran liegen, dass die der Halluzination zu Grunde liegende epilepti- sche Ursache nicht entdeckt wurde und man sich mit der Feststellung der Halluzination allein begnügte, um die Schuldunfähigkeit zu diskutieren. Die Einsichtsfähigkeit bei psychischen Fokalanfällen und entsprechenden Auren ist jedenfalls stark anzuzweifeln und sehr genau zu untersuchen, soweit unbestimmte Angst- bis hin zu Terrorgefühlen oder Halluzinationen mit den Anfällen einhergehen. Den Anfällen mit Déjà-vu-Eindrücken oder einem veränderten Körper- oder Zeitgefühl ist hingegen kaum Einfluss auf die Einsichtsfähigkeit zuzugestehen. Die Umstände des Einzelfalles werden hier entscheidend sein, ob die Einsicht ins Unrecht fehlt oder noch vorhanden ist. 103 Mit Ausnahme der Sprachhemmungen ohne motorische Fokalanfälle; siehe oben Ziff. 3.2.1. - 24 - Nachdem direkt epilepsiebezogene Gewalthandlungen in der iktalen Phase eines Anfalls nur im Zusammenhang mit komplex-fokalen Anfällen überhaupt realistisch erscheinen, ist hier die Frage der Schuldfähigkeit von zentraler Bedeutung. Die komplexen fokalen Anfälle ge- hen, entsprechender ihrer Kategorisierung, regelmässig mit einem Bewusstseinsverlust einher, so dass die Wahrnehmung der Umwelt zwangsläufig nicht mehr möglich ist. Verstehen und Erinnern können allerdings auch nur unvollständig gestört sein,104 weil diese Anfälle infolge ihrer Typologie auf einzelne Bereiche (Herde) des Gehirns beschränkt sind. Für die Wahr- nehmungsfähigkeit kommt es damit entscheidend darauf an, in welchem Teil des Gehirns der Anfall stattfindet. Es kann also durchaus sein, dass die Betroffenen im Anfall ihre Umgebung wahrnehmen können. Solange eine Wahrnehmung der Umwelt und selbst deren Deutung noch vorhanden sind, kann von fehlender Einsichtsfähigkeit nicht die Rede sein. Anders ver- hält es sich natürlich, wenn das Bewusstsein vollständig aufgehoben ist, dann ist von fehlen- der Einsichtsfähigkeit während des Anfalls auszugehen. In der Praxis dürfte der Nachweis, ob der oder die Betroffene noch Wahrnehmungen hatte, schwierig sein, sofern die Person nicht kooperiert. Dies hat allerdings keine schwerwiegenden Folgen, sind Betroffene doch während des Anfalls, selbst bei erhaltener Wahrnehmung, ausser Stande, auf diese Eindrücke zu rea- gieren, was allerdings bei der Steuerungsfähigkeit zu diskutieren ist. 4.2.2. Einsichtsfähigkeit in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle In der präiktalen Phase von komplex-fokalen Anfällen und generalisiert tonisch-klonischen Anfällen erleben einige Epileptiker sogenannte Prodrome. Diese gehören nicht zum eigentli- chen Anfallsgeschehen und führen nicht zu einer Beeinträchtigung des Bewusstseins. Wohl können Prodrome die Reizbarkeit der betroffenen Personen erhöhen, ein Einfluss auf die Ein- sichtsfähigkeit ist darin aber nicht zu sehen. Die Wahrnehmung der Umwelt und auch die In- terpretation derselben werden durch die Prodrome nicht derart stark beeinflusst, als dass die Einsichtsfähigkeit fraglich erscheinen müsste. Prodrome tangieren damit die Einsichtsfähig- keit nicht. Andere präiktale Phänomene existieren im Kontext von epileptischen Anfällen nicht, weshalb festgehalten werden kann, dass die Einsichtsfähigkeit in der präiktalen Phase eines Anfalls immer erhalten ist. In dieser Phase auftretende Straftaten sind allerdings auch nicht als unmittelbar epilepsiebezogene Delikte zu sehen. 4.2.3. Einsichtsfähigkeit in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle Im Anschluss an komplex-fokale, generalisiert tonisch-klonische sowie an isoliert tonische und klonische Anfälle erleben Betroffene meist einen Verwirrtheitszustand, sie befinden sich alsdann im postiktalen Dämmerzustand. Diese Phase des Anfallsgeschehens ist interessant, weil (sogar zielgerichtete) Handlungen hier möglich sind und epilepsiebezogene Gewaltdelik- te vorkommen können. Führt man sich nochmals vor Augen, welche komplizierten Automatismen und Bewegungsab- läufe während eines komplex-fokalen Anfalls möglich sind, wie beispielsweise das Verrücken von Möbeln oder das an einen anderen Ort einer Stadt begeben, wird augenscheinlich, wes- halb der Anfall bei Betroffenen zu Verwirrung führt und es im Nachgang eines solchen An- falls zu einer Re-Orientierungsphase kommt. Der Grand-Mal-Anfall ist "ein grosses Übel" und die Auswirkungen auf die Betroffenen sind äusserst heftig, weshalb ohne weiteres nach- vollziehbar ist, warum die Wahrnehmung im Nachgang des Anfalls nicht sofort wieder herge- 104 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 62. - 25 - stellt ist. Gleiches gilt auch für die isolierten tonischen und klonischen Anfälle, deren Einfluss auf die Betroffenen nicht wesentlich minder schwer ausfällt. Nebst den heftigen Auswirkungen des Anfallsgeschehens gehen Grand-Mal-Anfälle und komplex-fokale Anfälle, letztere mit Ausnahmen, regelmässig mit einer Bewusstlosigkeit während des Anfallsgeschehens einher. Das Bewusstsein, unter welchem die Übereinstim- mung von Erleben, Gedächtnis und Gefühlen und der sogenannten Orientierung zur Person, zum Ort und zur Zeit verstanden wird,105 fehlt somit während des Anfalls. Das Bewusstsein kehrt nach einer Bewusstlosigkeit erfahrungsgemäss nicht augenblicklich zurück, sondern es dauert einige Minuten, bei manchen Grand-Mal-Anfällen sogar einige Stunden, bis die Be- troffenen wieder vollkommen wach sind. Genau diese Phase nach epileptischen Anfällen wird als postparoxysmaler Dämmerzustand bezeichnet. In dieser Phase sind in erster Linie die Ori- entierung, nebenher aber auch die Aufmerksamkeit, die Auffassung, das zusammenhängende Denken und das Gedächtnis gestört.106 Typischerweise bewegen sich Betroffene im postikta- len Dämmerzustand von der Bewusstlosigkeit zur vollständigen Wachheit hin. Dabei existie- ren verschiedene Stufen zwischen der vollständigen Bewusstlosigkeit und der vollständigen Vigilanz, in welchen sich die Einschränkungen der Bewusstseinstrübung und der Bewusst- seinseinengung durchaus verändern. Die Wahrnehmung und Deutung der Umwelt funktioniert unmittelbar nach dem Anfallsge- schehen noch nicht richtig und die Betroffenen sind dadurch hochgradig beeinträchtigt in ih- rer Einsichtsfähigkeit. Mindestens zu Beginn des postiktalen Dämmerzustandes muss daher von fehlender Einsichtsfähigkeit ausgegangen werden. Danach sind die verschiedenen Stufen des Bewusstseins zu berücksichtigen, denn mit fortlaufender Aufklarung des Bewusstseins werden die Einschränkungen in der Wahrnehmung schwächer, so dass die Einsichtsfähigkeit letztlich davon abhängt, wie weit das Bewusstsein schon wieder hergestellt ist. Je nach dem, in welcher Phase des postiktalen Dämmerzustandes ein Gewaltdelikt begangen wird, kann die Einsichtsfähigkeit somit ganz oder auch nur teilweise aufgehoben sein. Aufgrund dieses dynamischen Prozesses gilt es die konkreten Umstände einer Gewalttat im postiktalen Dämmerzustand äusserst präzise und gezielt daraufhin zu untersuchen, in welcher Phase des Dämmerzustandes sich der Täter oder die Täterin befand, als das Gewaltdelikt be- gangen wurde. Mithin sind die konkreten Umstände des Einzelfalles exakt abzuklären, um später überhaupt eine Aussage treffen zu können, in welcher Ausprägung die Einsichtsfähig- keit allenfalls noch vorhanden war.107 4.3. Steuerungsfähigkeit Auf den ersten Blick erstaunt eine Diskussion der Steuerungsfähigkeit im Zusammenhang mit epileptischen Anfällen vielleicht, umso mehr als in dieser Arbeit verschiedenste Formen von Anfällen vorgestellt wurden, bei welchen das Wort Steuerung absurd klingen mag. Nachdem die Einsichtsfähigkeit, gemäss den vorstehenden Ausführungen, in verschiedenen Konstellati- onen bei epileptischen Anfällen erhalten bleiben kann, ist der strafrechtlichen Konzeption der Schuldfähigkeit folgend zu prüfen, ob schuldhaftes Handeln an mangelnder Steuerungsfähig- keit scheitert. Die Erörterung erfolgt wiederum in Anlehnung an die verschiedenen Anfalls- stadien, wobei die interiktale Phase weiterhin ausgeklammert wird. 105 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 57. 106 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 57. 107 Zur praktischen Vorgehensweise siehe unten Ziff. 5.2. - 26 - 4.3.1. Steuerungsfähigkeit in der iktalen Phase epileptischer Anfälle Einfache fokale Anfälle treten mit verschiedensten Symptomen auf, abhängig von der be- troffenen Gehirnregion, in welcher der epileptische Anfall auftritt. Da das Bewusstsein bei allen Varianten erhalten bleibt, ist eingehender zu prüfen, wie es sich im Einzelnen mit der Steuerungsfähigkeit verhält, wobei die kurze Anfallsdauer von nur fünf bis zehn Sekunden, Straftaten im Zusammenhang mit einfachen fokalen Anfällen bereits sehr unwahrscheinlich erscheinen lässt. Motorische fokale Anfälle können in einer spezifischen Form unkontrollierte sprachliche Äusserungen zur Folge haben, wenn das Sprachzentrum betroffen ist. Die Verba- lisierungen können nicht kontrolliert werden, weshalb diesbezüglich von aufgehobener Steue- rungsfähigkeit auszugehen ist, wenn die Äusserungen allenfalls beschimpfenden Inhaltes wä- ren. In Bezug auf Gewaltdelikte wäre die Steuerungsfähigkeit aber trotz des Anfalls insofern erhalten, als nebst den anfallsbedingten Symptomen, noch Handlungen denkbar sind, mit wel- chen Menschen verletzt oder gar getötet werden könnten. Der Anfall selbst führt jedenfalls nicht zwangsläufig dazu, dass gezielte Handlungen auszuschliessen sind, wenngleich ein Körperverletzungs- oder Tötungsdelikt im Zusammenhang eines motorisch fokalen Anfalls mit Sprachhemmungen kaum wahrscheinlich ist, weil die Betroffenen im Anfallszeitpunkt mit sich selbst beschäftigt sein dürften. Bei sensiblen fokalen Anfällen verhält es sich zur Steue- rungsfähigkeit ebenso, wie bei motorischen Anfällen mit einer Sprechstörung. Es ist nicht einzusehen, weshalb Gefühlsstörungen, wie z.B. ein Kribbeln in einer Körperregion, die Steu- erungsfähigkeit beeinträchtigen sollten. Dies gilt gleichermassen bei sensorischen Anfällen. Soweit allerdings das Sehen beeinträchtigt ist, werden gezielte Handlungen im Hinblick auf Körperverletzungs- oder Tötungsdelikte stark eingeschränkt durch die visuelle Beeinträchti- gung. Vegetative fokale Anfälle dürften wiederum kaum Einschränkungen der Steuerungsfä- higkeit nach sich ziehen. Einfache fokale Anfälle mit psychischen Symptomen bedingen vor- wiegend eine genaue Prüfung der Einsichtsfähigkeit, da Halluzinationen und Ängste bereits die Wahrnehmung beeinträchtigen. Wird die Tatsituation wegen einer Halluzination verkannt, so fehlt es bereits an der Einsicht ins Unrecht des Handeln und nicht an der Steuerung dersel- ben. Die Steuerungsfähigkeit dürfte schliesslich bei einigen psychischen Anfallsvarianten problemlos erhalten bleiben, zu denken ist hierbei an Déjà-vu, Déjà-entendu oder Déjà-vecu Eindrücke oder auch an veränderte Zeit und Körpergefühle. Soweit die Steuerungsfähigkeit bei einfachen Fokalanfällen erhalten bleibt, ist die Schuldfähigkeit gegeben. Allenfalls müss- te, abhängig von der Beeinträchtigung durch den konkreten Anfall, geprüft werden, ob die Steuerungsfähigkeit wenigstens teilweise vermindert war. Sollte sich dies Feststellen lassen, müsste dies zu einer Strafminderung infolge verminderter Schuldfähigkeit führen. Auren äus- sern sich im Wesentlichen sehr ähnlich wie einfache fokale Anfälle, wobei dieselben Phäno- mene auftreten. Aufgrund dieser Parallele zu den soeben behandelten einfachen fokalen An- fällen verhält es sich mit der Steuerungsfähigkeit bei den Auren genau gleich. Gewalthandlungen in der iktalen Phase von komplex-fokalen Anfällen sind meistens schon deshalb nicht als schuldhafte Taten zu sehen, weil es an der notwendigen Einsicht ins Unrecht fehlt. Sollte allerdings ausnahmsweise die Einsichtsfähigkeit erhalten bleiben, scheitert die Schuldfähigkeit an der Steuerungsfähigkeit, weil die im Anfall auftretenden Automatismen nicht kontrolliert werden können und es daher an einsichtsgemässem Handeln zweifellos fehlt. Die Schuldfähigkeit ist damit bei Gewaltdelikten während eines komplex-fokalen An- falls aufgehoben. - 27 - 4.3.2. Steuerungsfähigkeit in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle Prodrome als einziges Phänomen vor epileptischen Anfällen, bestehen aus Vorahnungen wie Unruhe, Stimmungsschwankungen, Appetitlosigkeit, Ruhe- und Rastlosigkeit oder Konzent- rations- und Schlafstörungen. Die Einsichtsfähigkeit ist nicht beeinträchtigt und dasselbe gilt auch für die Steuerungsfähigkeit. Zielgerichtete Handlungen sind in dieser Phase jedenfalls noch möglich, weshalb allfällige Gewaltdelikte vor epileptischen Anfällen regelmässig schuldhaft begangen werden, sofern nicht andere die Schuldfähigkeit tangierende Faktoren zu berücksichtigen sind. 4.3.3. Steuerungsfähigkeit in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle Grundsätzlich ist die Einsichtsfähigkeit im postiktalen Dämmerzustand nicht vorhanden, weil sich die Anfallsbetroffenen exakt in dieser Phase, unmittelbar nach dem Anfall, zunächst wie- der orientieren und das Bewusstsein wiedererlangen müssen. Die Aufklarung nach dem An- fall ist hingegen ein dynamischer Prozess, was bedeutet, dass das Bewusstsein langsam zu- rückkehrt. Sofern ein Gewaltdelikt in der Spätphase des postiktalen Dämmerzustandes began- gen wird, kann daher nicht in jedem Fall von aufgehobener Einsichtsfähigkeit ausgegangen werden. Ist das Bewusstsein bereits weitgehend wieder hergestellt, dürfte es den Betroffenen möglich sein, das Unrecht ihrer Handlungen einzusehen. Sobald allerdings die Einsichtsfä- higkeit bejaht werden kann, sind keine Gründe ersichtlich, weshalb an der Steuerungsfähig- keit zu zweifeln wäre. Für Gewaltdelikte in der Spätphase von postiktalen Dämmerzuständen muss daher in Einzelfällen von Schuldfähigkeit ausgegangen werden. Delikte in dieser Phase haben allerdings auch keinen unmittelbaren Bezug mehr zum vorhergehenden Anfallsgesche- hen, es handelt sich mithin nicht mehr um epilepsiebezogene Gewaltdelikte im engeren Sinne. 4.4 Actio libera in causa Im Grundsatz werden schuldunfähige Täter oder Täterinnen freigesprochen oder das Verfah- ren wird schon nach der Untersuchung eingestellt. Dieses Resultat ist allerdings stossend, wenn der Täter oder die Täterin den zur Schuldunfähigkeit führenden Zustand selber herbei- geführt hat. Dieser Problematik wird mit dem Konstrukt der sogenannten actio libera in causa begegnet. Ein Freispruch soll daher gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB selbst bei vollständiger Schuldunfähigkeit nicht ergehen, wenn der Täter oder die Täterin die Schuldunfähigkeit oder die Verminderung der Schuldfähigkeit hätte vermeiden können und kumulativ die in diesem Zustand begangene Tat voraussehen konnte. Während der Schuldausschluss alternativ bei schweren psychischen Störungen, schwerem Intelligenzmangel und schweren Störungen des Bewusstseins möglich ist, beschränkt sich die Anwendung der actio libera in causa auf schwe- re Störungen oder Beeinträchtigungen des Bewusstseins.108 4.4.1. Die Vermeidbarkeit des schuldausschliessenden Zustands Die Regeln der actio libera in causa kommen nach dem Wortlaut des Gesetzes nur zur An- wendung, wenn der Täter die Herbeiführung der Schuldunfähigkeit bzw. der verminderten Schuldfähigkeit selbst verschuldet hat. Selbstverschulden ist nicht mit vorsätzlicher Beein- trächtigung des Bewusstseins gleichzusetzen, es liegt schon vor, wenn die Beeinträchtigung des Bewusstseins voraussehbar und vermeidbar war. Insofern genügt für die Anwendung der actio libera in causa eine vom Täter verschuldete Schuldunfähigkeit. Auszuschliessen sind allerdings Fälle, in welchen der Täter die Wirkung der von ihm eingenommenen Substanz 108 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 92. - 28 - unverschuldet nicht kannte, die Substanz ihm von Dritten verabreicht wurde oder der Täter bereits vor Einnahme der Substanz schuldunfähig war.109 Egal ist allerdings, mit welchen Mit- teln der Täter seine Unzurechnungsfähigkeit herbeigeführt hat. Epileptische Anfälle können durch gewisse Anfallsauslöser mindestens begünstigt werden, so beispielsweise durch Alkoholexzesse bzw. Alkoholentzug, Schlafmangel, Kokainkonsum oder Videospiele.110 Diese Risikofaktoren zählen zu den anfallsauslösenden Verhaltenswei- sen, welche wiederum von Menschen kontrolliert werden können. Diese Faktoren erhöhen aber lediglich die Wahrscheinlichkeit, dass ein Anfall auftritt. Das direkte und willentliche Bewirken eines Anfalls ist, beispielsweise im Gegensatz zum Konsum von Alkohol bis zum Rausch, nicht möglich. Sofern sich Betroffene allerdings den ihnen bekannten Risikofaktoren bewusst aussetzen, kann man durchaus argumentieren, dass ein Anfall in Kauf genommen wurde. Exemplarisch ist an eine Epileptikerin oder einen Epileptiker zu denken, die bzw. der Crack rauchen will, obwohl bekannt ist, dass das Rauchen von Crack einen epileptischen An- fall auslösen kann. Der Anfall ist sodann unerwünschte Nebenfolge, welche indessen zu Gunsten des Kokainkonsums hingenommen wird. Die eventualvorsätzliche Herbeiführung eines Anfalls ist damit denkbar. Als weitere Variante kommt in Frage, dass Täter oder Täterinnen die ihnen bekannten Risiko- faktoren ihres Verhaltens kennen und trotzdem darauf vertrauten, ihr risikoreiches Verhalten werde nicht zu einem Anfall führen. Angesprochen ist damit die (bewusste) fahrlässige Her- beiführung eines epileptischen Anfalls. Soweit den betroffenen Epileptikern und Epileptike- rinnen bekannt ist, dass sie bei Schlafmangel, Kokainkonsum oder anderen Faktoren ein mas- siv erhöhtes Risiko für epileptische Anfälle schaffen, so ist das Auftreten eines Anfalls für sie ohne weiteres voraussehbar. Dasselbe gilt auch für Nichtepileptiker und Nichtepileptikerin- nen, die schon einmal einen Gelegenheitsanfall erlitten haben, der auf eine spezifische, beein- flussbare Ursache zurückgeführt werden konnte. Diese Schlussfolgerung ist bei Nichtepilepti- kerinnen und Nichtepileptikern aber insofern zu relativieren, als Gelegenheitsanfälle zeitlich mehrere Jahre auseinander liegen können und die Wahrscheinlichkeit des Auftretens weit weniger gut zu bestimmen ist, wie bei den eigentlichen Epileptikerinnen und Epileptikern. Die Voraussehbarkeit eines Gelegenheitsanfalls dürfte in solchen Fällen, mit fortschreitender Zeitdauer seit dem letzten Anfallsereignis, geringer werden. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles bezogen auf die auslösende Verhaltensweise, den zeitlichen Inter- vall zwischen den Anfällen und die Art des Anfalls. Auszuschliessen wäre die Voraussehbar- keit eines Gelegenheitsanfalls mindestens dann, wenn seit dem letzten Gelegenheitsanfall die risikobehaftete Verhaltensweise bereits mehrfach in gleicher Art wiederholt wurde, ohne dass ein Anfall stattfand. Insgesamt kann die Voraussehbarkeit eines Anfalls für Epileptiker und Epileptikerinnen mit bekannten anfallsauslösenden Verhaltensweisen bejaht werden, bei Nichtepileptikern und Nichtepileptikerinnen kann dies nur mit Zurückhaltung gelten. Da menschliches Tun kontrollierbar ist, sind anfallsauslösende Verhaltensweisen problemlos vermeidbar. Zusammenfassend ist die selbstverschuldete Auslösung eines epileptischen An- falls durch pflichtwidrige Nichtbeachtung der bewussten Risikofaktoren möglich. Es ist in dieser Konstellation von bewusster Fahrlässigkeit auszugehen. Selbst die unbewusste Fahrlässigkeit ist allerdings denkbar. Sofern Epileptiker oder Epilepti- kerinnen geltend machen, ein Risikofaktor für das Auftreten eines epileptischen Anfalls sei 109 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 97. 110 Dazu ausführlich oben Ziff. 2.4. - 29 - ihnen nicht bewusst gewesen, reicht dies noch nicht zur Exkulpation. Sofern objektiv betrach- tet die Vorhersehbarkeit eines Anfalls bejaht werden kann, was z.B. der Fall sein dürfte, wenn ein Arzt die betreffenden Epileptiker oder Epileptikerinnen auf die bekannten Anfallsauslöser hingewiesen hat, so handeln letztere pflichtwidrig, wenn sie die Warnungen nicht beachtet und darauf vertraut haben, ihr Verhalten werde schon keinen Anfall zur Folge haben. Darüber hinaus ist zu beachten, dass schwerere Anfälle manchmal durch Prodrome oder Auren ange- kündigt werden. Kam es vor dem Anfall zu solchen Erscheinungen, muss die Voraussehbar- keit des Anfalls mit allen seinen Folgen bejaht werden. Die durch einen epileptischen Anfall hervorgerufene Schuldunfähigkeit kann somit selbstver- schuldet bewirkt worden sein, sofern die betreffenden Epileptiker oder Epileptikerinnen die anfallsauslösenden Risikofaktoren nicht beachtet haben. Es gilt jedoch darauf hinzuweisen, dass nur bei einem beschränkten Teil der epileptischen Anfälle eine Ursache und damit ein Risikofaktor benannt werden kann. Existieren solche nicht, scheidet eine vom Täter oder der Täterin verschuldete Unzurechnungsfähigkeit von vornherein aus. 4.4.2. Die Voraussehbarkeit der Tat Nebst der selbstverschuldet herbeigeführten Schuldunfähigkeit muss als zweite Vorausset- zung die in diesem Zustand begangene Tat für den Täter oder die Täterin voraussehbar gewe- sen sein. Diesbezüglich wird zwischen der vorsätzlichen und der fahrlässigen actio libera in causa unterschieden. Falls zu Beginn der schuldhaften Herbeiführung der Bewusstseinsstö- rung die spätere Tatbegehung mindestens ernsthaft in Betracht gezogen und insofern in Kauf genommen wurde, liegt eine vorsätzliche actio libera in causa vor. Wird zu Beginn der schuldhaften Herbeiführung der Bewusstseinsstörung zwar die Tatbegehung vorhergesehen, aber darauf vertraut, die Straftat werde nicht begangen, liegt fahrlässige actio libera in causa vor. Von fahrlässiger actio libera in causa ist zudem auch dann auszugehen, wenn der Täter oder die Täterin die spätere Tat nicht vorhergesehen hat, diese aber objektiv vorhersehbar war.111. Die vorsätzliche actio libera in causa kommt nur in Betracht, wenn Täter oder Täterinnen ihre Schuldunfähigkeit vorsätzlich herbeigeführt haben oder diese durch ihr Verhalten mindestens in Kauf nahmen. Zweitens müssen Täter und Täterinnen einen Vorsatz oder Eventualvorsatz bilden im Hinblick auf die Begehung eines Delikts und letztlich ist dieser gebildete Vorsatz auch durchzuhalten und die bezweckte Tat ist zu begehen. BOMMER spricht diesbezüglich vom erforderlichen "Dreifachvorsatz".112 Im Zusammenhang mit epilepsiebezogenen Gewalt- delikten bedeutet dies konkret, dass zur Annahme einer vorsätzlichen actio libera in causa mindestens das Eintreten eines Anfalls in Kauf genommen und vor dem Anfall bereits der Vorsatz gebildet werden musste eine Gewalttat gegen einen bestimmten Menschen zu bege- hen. Hinzu kommt, dass der Tatplan bis zur Begehung des Delikts auch umgesetzt und durch- gehalten werden muss. Die eventualvorsätzliche Herbeiführung eines Anfalls ist mindestens theoretisch denkbar. Die Provokation eines Anfalls ist im Endeffekt aber wenig sinnvoll zur Ausführung eines Gewaltdelikts, ist doch unerfindlich, weshalb beispielsweise das Auftreten eines komplex-fokalen oder generalisiert tonisch-klonischen Anfalls in Kauf genommen wer- den soll, wenn eine Gewalttat gegen einen bestimmten Menschen während eines komplex- fokalen Anfalls oder im postiktalen Dämmerzustand begangen werden soll. Hinzu kommt, dass der gewillte Täter bzw. die deliktsbereite Täterin gar nicht in der Lage ist, den zuvor ge- 111 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 98; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 269. 112 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 99. - 30 - fassten Vorsatz respektive den Tatplan durchzuziehen. Während eines komplex-fokalen An- falls kommt es als Auswirkung des Anfalls zu Automatismen. Dabei handelt es sich um un- willkürliche Muskelkontraktionen und diese unterliegen gerade nicht der Kontrolle der Be- troffenen, weshalb das Durchhalten eines Tatplans unmöglich erscheint. Im postiktalen Dämmerzustand können die Betroffenen zwar ihre Handlungen wieder mehr oder minder steuern, zu Gewaltdelikten kommt es allerdings nur, wenn die Betroffenen nach dem Anfall durch gut gemeinte Hilfe von Dritten provoziert werden.113 Diese Umstände sind nicht ver- einbar mit einem Vorsatz, der vor dem Anfall gefasst wurde, weil es einerseits nicht vom Verhalten der betroffenen Epileptiker und Epileptikerinnen abhängt, ob die Drittperson die Hilfestellung leistet und andererseits die Hilfe auch nicht zwingend eine aggressive Reaktion provozieren muss. Epilepsiebezogene Gewalttaten führen somit nach den Regeln der vorsätz- lichen actio libera in causa nicht zu einer strafrechtlichen Verantwortung der Betroffenen. In dieser Arbeit liegt der Fokus auf den vorsätzlichen Körperverletzungs- und Tötungsdelik- ten. Von fahrlässiger actio libera in causa ist indessen auch bei vorsätzlich begangenen Delik- ten auszugehen, sofern der Täter oder die Täterin pflichtwidrig nicht bedacht hat, dass bei schuldhaft bewirkter Unzurechnungsfähigkeit eine Gewalttat begangen werden könnte.114 Entscheidend zur Annahme einer Pflichtwidrigkeit ist die Vorhersehbarkeit der begangenen Tat, welche nach ihrer Art und bezogen auf Zeit und Ort wenigstens in groben Zügen be- stimmbar gewesen sein muss.115 Im hier interessierenden Kontext bedeutet dies, dass ein Täter oder eine Täterin für ein Ge- waltdelikt während eines komplex-fokalen Anfalls oder im postiktalen Dämmerzustand ver- antwortlich gemacht werden könnte, wenn das begangene Körperverletzungs- oder Tötungs- delikt vor dem Anfall mindestens bezüglich Zeit und Ort sowie hinsichtlich des Opfers in groben Zügen bestimmbar war. Genau an dieser Bestimmtheit der Tat scheitert indessen die Verantwortlichkeit auch nach den Regeln der fahrlässigen actio libera in causa. Vorsätzliche Gewaltdelikte richten sich regelmässig gegen bestimmte Personen. Nachdem das Auftreten eines Anfallsgeschehens regelmässig dem Zufall überlassen ist, lässt sich nicht vorhersehen, dass ein bestimmter Mensch im komplex-fokalen Anfall oder im postiktalen Dämmerzustand verletzt wird. Dies gilt umso mehr, als Ort und Zeit des Anfalls und damit auch des epilepsie- bezogenen Gewaltdelikts genau so wenig vorherzusehen sind. Abschliessend ist daher zu konstatieren, dass schuldhaftes Handeln, mit dem Konstrukt der actio libera in causa, bei epilepsiebezogenen und vorsätzlich begangenen Gewaltdelikten nicht begründet werden kann. 4.5 Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit Das Strafgesetzbuch sieht in Art. 263 StGB einen speziellen Tatbestand vor, der mit dem Schuldprinzip eigentlich nicht vereinbar ist.116 Gemäss dieser Bestimmung wird nämlich be- straft, wer infolge selbstverschuldeter Trunkenheit oder Betäubung unzurechnungsfähig ist und in diesem Zustand eine als Verbrechen oder Vergehen bedrohte Tat verübt.117 Im Vorder- 113 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 39. 114 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 105. 115 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 104. 116 Nach der Ansicht von TRECHSEL/NOLL, Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 158; führe die Bestimmung zu reiner Erfolgshaftung; TRECHSEL/VEST, StGB Praxiskommentar, Art. 263 N 1 m.w.H. 117 Art. 263 Abs. 1 StGB. - 31 - grund steht dabei, nach grammatikalischer Auslegung des Gesetzestextes, die schwere Trun- kenheit oder die Betäubung durch den Konsum von Rauschmitteln, also Drogen oder berau- schenden Medikamenten. Strafbar machen kann sich also, wer sich selbst in einen derartigen Rauschzustand versetzt, dass er oder sie als schuldunfähig gilt und in diesem Zustand über- dies ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Epileptische Anfälle können durch den Konsum von Alkohol und Kokain durchaus begünstigt werden.118 Tritt als Folge des Alkohol- oder Kokainkonsums hingegen ein epileptischer Anfall auf, so stellt dieser keinen Rauschzustand, sondern vielmehr eine Funktionsstörung von Nervenzellen des Gehirns dar, weshalb Art. 263 StGB, der gerade Rauschtaten119 für strafbar erklärt, nicht einschlägig ist. Der Straftatbestand scheitert deswegen bereits an der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Rauschtat, weshalb er im Kontext von epilepsiebezogenen Gewalttaten ohne Bedeutung bleibt. 4.6. Schlussfolgerung Zunächst sind sowohl die Einsichts- und die Steuerungsfähigkeit in der präiktalen Phase von epileptischen Anfällen erhalten, weshalb bei Gewaltdelikten in der Prodromalphase volle Schuldfähigkeit vorliegt. Soweit Gewaltdelikte im nahen zeitlichen Kontext von einfachen fokalen Anfällen oder Auren auftreten sollten, ist die Einsichtsfähigkeit regelmässig erhalten. Als Ausnahme sind die einfachen fokalen Anfälle und die Auren mit psychischen Sympto- men, insbesondere solche halluzinatorischer Natur, zu bezeichnen, bei welchen die Einsichts- fähigkeit infolge der Wahnvorstellungen aufgehoben sein kann. Erhalten bleibt auch die Steu- erungsfähigkeit bei diversen Formen von einfachen fokalen Anfällen und Auren während der Anfälle, so insbesondere bei sensiblen und vegetativen sowie teilweise bei motorischen, sen- sorischen und psychischen Symptomen. Zur Beurteilung der Schuldfähigkeit sind hier die Besonderheiten des Einzelfalles entscheidend. Demgegenüber ist bei epilepsiebezogenen Gewalttaten in der iktalen Phase eines komplex- fokalen Anfalls oder im postiktalen Dämmerzustand nach komplex-fokalen und generalisiert tonisch-klonischen Anfällen im Regelfall von Schuldunfähigkeit auszugehen, weil schon die Einsichtsfähigkeit aufgehoben ist. Dasselbe gilt bei den übrigen Anfallsformen mit einherge- henden Bewusstseinsbeeinträchtigungen. Sofern in der iktalen Phase von komplex-fokalen Anfällen ausnahmsweise die Einsichtsfähigkeit noch erhalten bleibt, schliesst die mangelnde Steuerungsfähigkeit der hier typischerweise auftretenden Automatismen schuldhaftes Handeln endgültig aus. Im postiktalen Dämmerzustand gilt es zu beachten, dass das Bewusstsein in dieser Phase kontinuierlich aufklart, weshalb die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängen und daher sehr detailliert zu untersuchen sind. Es erscheint mindestens denkbar, dass am Ende des Dämmerzustandes sowohl die Ein- sichts-, als auch die Steuerungsfähigkeit bereits wieder soweit vorhanden sind, dass schuld- hafte Gewalthandlungen wenigstens nicht gänzlich auszuschliessen sind. Sofern die Schuldfähigkeit zu verneinen ist, was bei epilepsiebezogenen Gewalttaten im enge- ren Sinne die Regel ist, lässt sich eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht mit den Regeln der actio libera in causa begründen. Dabei scheitert deren Anwendung weniger an der Ver- meidbarkeit eines Anfalls, als vielmehr an der Voraussehbarkeit der nachfolgend begangenen Straftat. Die Anwendbarkeit von Art. 263 StGB scheitert bereits an der fehlenden objektiven Strafbarkeitsbedingung der Rauschtat. 118 Siehe oben Ziff. 2.4.1. und 2.4.2. 119 Nach Meinung von TRECHSEL/VEST, StGB Praxiskommentar, Art. 263 N 4; sei die Rauschtat objektive Strafbarkeitsbedingung. - 32 - 5. Praxisüberlegungen Straftaten im Kontext eines epileptischen Geschehens sind selten, doch sie kommen vor. Erst im Mai 2013 verhandelte das Bezirksgericht Zürich eine Anklage wegen fahrlässiger Tötung gegen einen Epileptiker, welcher während dem Lenken seines Fahrzeugs einen Anfall erlitten hatte und dabei am Bürkliplatz in Zürich zwei Fischer tötete.120 Im März 2012 verhandelte das Landgericht Hamburg einen ähnlichen Fall, wobei es allerdings den epilepsiekranken Todes- fahrer zu einer erheblichen Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilte.121 Die Internetrecherche führte sehr schnell zu diesen beiden und weiteren, hier nicht im Detail erwähnten, Fällen, in welchen allerdings immer wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts, meist im Zusammenhang mit dem Strassenverkehr, Anklage erhoben wurde. Ein Bericht über eine Ge- richtsverhandlung wegen eines Gewaltdelikts förderte die Recherche nicht zu Tage. Dies dürfte damit zusammenhängen, dass solche Fälle wohl kaum je zur Anklage kommen. Nichts desto trotz beweist der einleitende Anlassfall, dass Delikte mit epileptischem Kontext nicht nur im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen vorkommen. Im Alltag von Polizei und Staats- anwaltschaft ist jedenfalls mit Gewalttaten und Delikten aus dem strassenverkehrsrechtlichen Bereich im Kontext eines epileptischen Geschehnisses zu rechnen, weshalb praxisbezogene Erörterungen zum Umgang mit dieser speziellen Materie hier nicht fehlen dürfen. 5.1. Sind Gewaltdelikte bei epileptischen Anfällen typisch? Diese provokative Frage mag angesichts der bisherigen Ausführungen erstaunen. Tatsächlich ist der Ursprung dieser Fragestellung im 19. Jahrhundert verankert. Cesare Lombroso vertrat in seinem Werk "L'uomo delinquente" die Behauptung, dass die meisten Kriminellen Epilep- tiker seien oder mindestens einen epileptoiden Hintergrund hätten.122 Aus heutiger Sicht er- scheint diese Theorie absurd und tatsächlich wurden die Behauptungen von Lombroso auch bald widerlegt. Dennoch blieb aber die Idee einer Verbindung zwischen Gewalttaten und Epi- lepsie, noch lange populär, selbst als die Theorie von Lombroso schon längst obsolet war.123 Der mögliche Kontext zwischen Epilepsie und Gewalttaten wurde so noch 1980 mit der Frage thematisiert, ob Gewalt eine Manifestation der Epilepsie sein könnte. Der Autor resümiert zur Thematik, so lange nicht Einigkeit herrsche bezüglich der Fragen, wann psychomotorische Symptome als psychomotorische Anfälle gelten und wann krampflösende Medikamente Ge- waltausbrüche einschränken können, bleibe die Uneinigkeit bestehen, ob iktale oder postiktale Aggression in einem Zusammenhang zur Epilepsie steht.124 Mit diesem Artikel wurde eine fachliche Diskussion zur Hypothese einer Korrelation zwischen Gewalt und Epilepsie ange- regt.125 Im Jahre 1981 wurde zu diesem Thema eine Studie verfasst, nachdem seit 1977 in zwölf Fällen Gewaltverbrecher auf Schuldunfähigkeit wegen Epilepsie plädiert hatten. Ein 120 Siehe den Artikel "Das erste Mal, dass mich die Epilepsie verraten hatte" in der NZZ vom 8. Mai 2013, http://www.nzz.ch/aktuell/zuerich/stadt_region/das-erste-mal-dass-mich-die-epilepsie-verraten-hatte- 1.18077888, letztmals besucht am 30. Juni 2013. 121 Siehe den Artikel "Unfall-Urteil: Hohe Haftstrafe für Hamburger Todesfahrer" im Spiegel Online vom 5. Juni 2012, http://www.spiegel.de/panorama/justiz/hamburger-todesfahrer-von-eppendorf-zu-dreieinhalb- jahren-verurteilt-a-837025.html, letztmals besucht am 30. Juni 2013. 122 KRÄMER, Lexikon, S. 834 m.N. 123 KANEMOTO et al., Violence and postictal psychosis, S. 162. 124 PINCUS, Can violence be a manifestation of epilepsy? Neurology 1980; 30; 304-307. 125 Vgl. JAFFE R., Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1337; BERGEN D./KESSLER E./MADDEN T., Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neu- rology 1980; 30; 1337-1338; WATTS C., Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1339 und BERESFORD H. R., Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1339-1340. - 33 - Ausschuss von mehreren Epilepsie-Spezialisten untersuchte im Videostudium 19 Patienten bzw. 33 epileptische Anfälle und stellte dabei aggressive Reaktionen verschiedenster Art fest, welche hernach von den Experten bewertet wurden.126 Der Ausschuss entwickelte gestützt auf ihre Erkenntnisse fünf Kriterien zur Diagnose einer epilepsiebezogenen Gewalt.127 Diese Kri- terien wurden später von HINDLER vereinfacht und beanspruchen noch heute ihre Gültigkeit. Demnach müssen zur Annahme epilepsiebezogener Gewalt folgende Kriterien erfüllt sein: Erstens benötigt es eine sichere Epilepsiediagnose durch einen Neurologen mit Spezialkennt- nissen in der Epilepsie. Zweitens muss die Kriminalität im Widerspruch zur Persönlichkeit des Beschuldigten stehen. Drittens muss die Tat unmotiviert und unvorbereitet durchgeführt worden sein. Viertens müssen die EEG-Befunde mit einer Epilepsie kompatibel sein und letztlich muss eine Bewusstseinsstörung mit partieller oder totaler Amnesie für die Tat vorlie- gen.128 Im Vergleich zu diesem reichen Diskurs am Ende des letzten Jahrhunderts, herrscht heute allerdings weitgehende Einigkeit mit der Auffassung von SCHMITZ/TRIMBLE: "Aggressivität bei Epilepsie ist nur selten die unmittelbare Folge epileptischer Aktivität…Gezielte aggressi- ve Handlungen in epileptischen Anfällen sind aber ausgesprochen selten, auch wenn unglück- liche Verletzungen z.B. bei hypermotorischen Anfällen oder in der postiktalen Verwirrung vorkommen können."129 Zu dieser Erkenntnis führen auch die Ausführungen in dieser Arbeit, weshalb hier bezugnehmend auf die Eingangsfrage der klare Merksatz aufgestellt werden kann: Gewaltdelikte im Kontext eines epileptischen Anfalls kommen zwar in seltenen Fällen vor, sie gehen allerdings bestimmt nicht typischerweise mit einer Epilepsie bzw. mit epilepti- schen Anfällen einher. 5.2. Zur Vorgehensweise im Vorverfahren Das Vorverfahren setzt sich aus dem polizeilichen Ermittlungsverfahren und der Untersu- chung der Staatsanwaltschaft zusammen.130 Das Ziel des Vorverfahrens ist, ausgehend von einem Tatverdacht, Erhebungen anzustellen und Beweise zu sammeln zur Feststellung, ob ein Strafbefehl zu erlassen, Anklage zu erheben oder das Verfahren einzustellen ist.131 Zur Einlei- tung eines Vorverfahrens kommt es aber regelmässig nur dann, wenn die Polizei selber ein Delikt festgestellt hat oder das Opfer eine Anzeige erstattet. Im Kontext von epilepsiebezoge- nen Gewalttaten gilt es zu beachten, dass, wenn überhaupt, Angehörige oder Freunde von allfälligen Attacken während bzw. insbesondere in der postiktalen Phase eines Anfalls betrof- fen sind. Sofern der Angriff keine allzu gravierenden Verletzungen hinterlässt, werden die Strafverfolgungsbehörden daher oft gar keine Kenntnis von der Straftat erhalten, weshalb eine strafrechtliche Aufarbeitung des Geschehens ausbleibt. Sofern hingegen keine Bezugspersonen des agierenden Epileptikers bzw. der agierenden Epi- leptikerin betroffen sind, dürfte regelmässig Anzeige erstattet werden und das Vorverfahren wird eingeleitet. Die Polizei klärt in diesem Fall den für die Straftat relevanten Sachverhalt durch entsprechende Ermittlungen ab. Diese zusammengetragenen Erkenntnisse muss die Polizei der Staatsanwaltschaft übermitteln. Die Polizei kann also, selbst wenn sie infolge ei- 126 Siehe oben Fn. 63 und 64. 127 DELGADO-ESCUETA et al., The nature of aggression during epileptic seizures, S. 555 f. 128 HINDLER, Epilepsy and violence, S. 246-249. 129 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 41. 130 Art. 299 Abs. 1 StPO. 131 Art. 299 Abs. 2 StPO. - 34 - nes Gewaltaktes im Rahmen eines epileptischen Anfalls bereits selber Zweifel an der Schuld- fähigkeit des Angreifers haben sollte, das Vorverfahren nicht selber gesetzeskonform ab- schliessen. Sofern sich aus den polizeilichen Akten ein hinreichender Tatverdacht ergibt, er- öffnet die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung,132 in welcher der Sachverhalt in tatsäch- licher und rechtlicher Hinsicht so weit abgeklärt werden muss, dass das Vorverfahren in einer der eingangs erwähnten Formen abgeschlossen werden kann.133 Das Verfahren bei Gewaltdelikten mit epileptischem Kontext unterscheidet sich auf den ers- ten Blick nicht wesentlich von den Ermittlungen und Beweiserhebungen bei anderen Gewalt- taten. Dennoch sind einige Besonderheiten zu beachten, damit nach Abschluss der Strafunter- suchung keine ungeklärten Fragen offen bleiben. Zunächst wäre es wünschenswert, wenn die Polizei bei Gewaltdelikten mit epileptischem Be- zug unverzüglich die Staatsanwaltschaft informiert. In den meisten Kantonen wurden gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 2 StPO Weisungen zur Informationspflicht der Polizei an die Staats- anwaltschaft erlassen.134 In den meisten Weisungen findet sich der Passus, wonach die Polizei die Staatsanwaltschaft, unabhängig vom Vorliegen einer schweren Straftat oder eines schwe- ren Ereignisses im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StPO, auch dann unverzüglich zu informieren hat, wenn ein Verfahren besondere Problemstellungen erkennen lässt.135 Diese Informations- pflicht ist Ausfluss des in Art. 307 Abs. 2 StPO verankerten Weisungsrechts der Staatsanwalt- schaft, welches nur wahrgenommen werden kann, sofern diese überhaupt eine Information erhält. Eine epilepsiebezogene Gewalttat ist, schon wegen ihrer Seltenheit, zweifellos kein gewöhnlicher Strafsachverhalt, weshalb hier eine unverzügliche Meldung der Polizei an die Staatsanwaltschaft dringend angezeigt ist. Die zeitnahe Information der Staatsanwaltschaft ist allerdings nicht nur wegen des Seltenheitswerts eines solchen Falles gerechtfertigt, wie die nachfolgend dargestellten Besonderheiten zeigen. 5.2.1. Der erste Angriff Eine Gewalttat mit Bezug zu einem epileptischen Anfall erfordert bereits von Beginn weg besondere Massnahmen. In aller Regel treffen die ersten Polizisten am Tatort ein, wenn nicht nur die Tat, sondern gerade auch das epileptische Anfallsgeschehen längst beendet ist. Sofern die mutmasslichen Täter und Täterinnen geltend machen, sie hätten einen epileptischen Anfall erlitten und möchten sich an eine von ihnen verübte Gewalttat überhaupt nicht erinnern, wird das erste Problem offensichtlich. Die Behauptung eines epileptischen Anfallsgeschehens ist letztlich zu beweisen. Eine wichtige Möglichkeit zum objektiven Nachweis eines Anfallsge- schehens ist die Ableitung eines Elektroenzephalogramms (EEG), mit welchem, wenigstens bei manchen Anfallsformen, sogenannt epilepsietypische Potenziale nachgewiesen werden können.136 Das Vorkommen dieser Potenziale beweist zwar ein vorhergehendes Anfallsge- 132 Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO. 133 Art. 308 Abs. 1 StPO. 134 „Weisung Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei“ vom 30. August 2010, Staatsanwalt- schaft des Kantons Bern, http://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/staatsanwaltschaft/downloads_publikatio- nen/weisungen_und_richtlinien.assetref/content/dam/documents/Justice/STAW/de/Weisung_Information%2 0der%20Staatsanwaltschaft%20durch%20die%20Kantonspolizei.pdf, letztmals besucht am 13. Juni 2013. 135 "Weisung Nr. 1, Information der Staatsanwaltschaft durch die Schaffhauser Polizei" (Stand: 1. Juni 2012), Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, Ziff. 5.1, http://www.sh.ch/fileadmin/Redaktoren/Dokumente/Staatsanwaltschaft/Weisung_Nr._1-_Information_ der_StA_durch_die_SH_Pol.PDF, letztmals besucht am 30. Juni 2013. 136 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 231 f. - 35 - schehen oder eine Epilepsie nicht unmittelbar, immerhin kann das EEG aber wichtige Infor- mationen für die Beurteilung liefern, ob tatsächlich ein Anfall erfolgte. Aus diesem Grund kann darauf kaum verzichtet werden. Das EEG liefert während der iktalen Phase des Anfalls die aussagekräftigsten Ergebnisse.137 Ein Anfalls-EEG ist im Nachgang einer Straftat selbst- verständlich nicht mehr möglich, doch innerhalb von 24 Stunden nach einem Anfall liegt die Sensitivität von epilepsietypischen Potenzialen immer noch bei rund 50%.138 Diese Chance, wenigstens ein objektives Indiz bezüglich des möglichen Anfalls zu erhalten, sollte daher ge- nutzt werden. Im Zuge des ersten Angriffs muss daher sichergestellt werden, dass die einen epileptischen Anfall behauptenden Tatverdächtigen, möglichst rasch einem Neurologen oder einer Neurologin bzw. noch besser einem Epileptologen oder einer Epileptologin vorgeführt werden. Diese sollten in diesem Zusammenhang auch gleich die allgemeine Anamnese inkl. körperlicher Untersuchung vornehmen, weil in der ersten Zeit nach dem Anfall noch körperli- che Veränderungen bestehen können und die Untersuchung wichtige Hinweise auf die Art des Anfalls und manchmal gar zur Ursache liefern kann.139 Als Beispiel einer solchen Verletzung ist an den Zungenbiss zu denken, der ein körperliches Zeichen für einen generalisiert tonisch- klonischen Anfall sein kann, insbesondere dann, wenn der Biss auf einer Seite der Zunge festgestellt werden kann.140 Die Untersuchung durch Sachverständige bedarf eines Gutach- tensauftrages der Staatsanwaltschaft, weshalb eben, gerade wegen der zeitlichen Dringlich- keit, die unverzügliche Information der Staatsanwaltschaft unabdingbar ist. Die Untersuchung selbst dürfte durchaus auch im Interesse der mutmasslichen Epilepsietäter resp. der mutmass- lichen Epilepsietäterinnen sein, weshalb kaum Widerstand zu erwarten ist. Nebst dieser ärztlichen Untersuchung durch spezialisierte Fachleute, ist auch bei epilepsiebe- zogener Gewalt die übliche Präzision bei der Tatortarbeit gefordert. Insbesondere kommt der Erhebung sämtlicher Zeugen des Geschehens eine gewichtige Bedeutung zu, weil die Diagno- se eines epileptischen Anfalls oftmals nur aufgrund der Beschreibungen von Drittpersonen möglich ist.141 5.2.2. Einvernahmen Gerade weil die Beschreibung des Geschehens wohl das wichtigste Puzzleteil ist, um eine epilepsiebezogene Gewalttat nachzuweisen oder auszuschliessen, kommt auch den Einver- nahmen von Opfern, Zeugen bzw. Zeuginnen und sofern möglich der Tatverdächtigen eine gewichtige Bedeutung zu. Es handelt sich somit nicht um Standardeinvernahmen zu einer Gewalttat, bei welcher die üblichen Routinefragen abzuhandeln sind. Das Verhalten der Tat- verdächtigen rund um den gesamten Gewaltakt muss bei Opfern und Zeugen bzw. Zeuginnen umfassend erfragt werden. Dabei interessieren nicht nur die konkreten Tathandlungen, son- dern gerade auch das Verhalten der Tatverdächtigen vor und nach der Tat. Namentlich gilt es gezielte Fragen im Hinblick auf ein epileptisches Geschehen zu stellen, welche nachfolgend für die Sachverständigen von zentraler Bedeutung sind, um den Ablauf des Gewaltaktes hin- sichtlich der Schuldfähigkeit beurteilen zu können. Sachdienlich ist hier sicherlich die Beach- tung von methodischen Checklisten zur Anfallsbeobachtung, die heutzutage auf dem Internet 137 Schweizerische Epilepsie-Stiftung, Informationsblätter über Epilepsie, EEG und Epilepsie, http://www.swissepi.ch/fileadmin/pdf/Zentrum/EEG_und_Epilepsie.pdf, letztmals besucht am 13. Juni 2013. 138 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, Tabelle 1.1.7.5, S. 16. 139 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 226. 140 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 227. 141 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 225. - 36 - kostenlos zur Verfügung stehen.142 Die Einvernahmen von Opfern und Zeuginnen bzw. Zeu- gen sollten in diesem speziellen Fall möglichst durch die Staatsanwaltschaft selbst durchge- führt werden. Sofern sehr viele Personen befragt werden müssen, erscheint auch eine (teilwei- se) Delegation an die Polizei möglich,143 wobei die entscheidenden Fragen zur Anfallsbe- obachtung sinnvollerweise vorher abzusprechen sind. Da Epilepsie-Kenntnisse für die Einvernahmen von Vorteil wären, könnte man sich fragen, ob nicht den Sachverständigen die Befragung der Drittpersonen überlassen werden soll. Hierbei muss allerdings bedacht werden, dass in erster Linie die Strafverfolgungsbehörden die nötigen Beweismittel zu erheben haben und Einvernahmen gemäss Art. 142 StPO grundsätzlich der Polizei, der Staatsanwaltschaft (oder der Übertretungsstrafbehörde) und den Gerichten vorbe- halten sind. Sachverständige können zwar einfache Erhebungen im Zusammenhang mit dem Gutachtensauftrag selber vornehmen und dazu auch Beschuldigte und Drittpersonen befra- gen.144 Davon sollte zurückhaltend Gebrauch gemacht werden. Es ist nicht die primäre Auf- gabe der Gutachter und Gutachterinnen Einvernahmen unter Beachtung sämtlicher Formalitä- ten, wie bspw. der Teilnahmerechte, durchzuführen. Die formellen Vorgaben wären indessen einzuhalten, um überhaupt verwertbare Aussagen zu generieren. Die notwendigen Informati- onen mittels Einvernahmen sind durch die Staatsanwaltschaft, allenfalls in Kooperation mit der Polizei, zu erheben, so dass die Sachverständigen letztlich nur noch ergänzende Angaben erheben müssen, sofern dies notwendig erscheint. Die Einvernahme der Tatverdächtigen eines epilepsiebezogenen Gewaltdelikts kann sich schliesslich schwierig gestalten. Sofern der Gewaltakt nämlich effektiv in der iktalen oder postiktalen Anfallsphase erfolgte, liegt diesbezüglich regelmässig eine durch die Bewusst- seinsstörung verursachte Amnesie vor, welche es ernst zu nehmen gilt. Die Einvernahme der beschuldigten Person wird sich in diesem Falle auf die Zeit vor und nach dem Anfall konzent- rieren müssen, konkrete Fragen zum Anfall oder zum Delikt werden aufgrund der Amnesie keine Erkenntnisse bringen. 5.2.3. Gutachten Das Führen einer Strafuntersuchung wegen eines epilepsiebezogenen Gewaltdelikts erfordert in jedem Falle besondere Kenntnisse und Fähigkeiten. Diese fehlen den Strafverfolgungsbe- hörden zweifellos, weshalb der Beizug von Sachverständigen unabdingbar ist.145 Nebst den auf Epilepsie spezialisierten Neurologen oder Neurologinnen, welche im Optimalfall bereits im Rahmen des ersten Angriffs beigezogen werden, ist auch der Beizug eines forensischen Psychiaters oder einer forensischen Psychiaterin notwendig, weil letztlich die Schuldfähigkeit der Tatverdächtigen beim Entscheid, ob das Vorverfahren mit einer Einstellung oder einer Anklage abzuschliessen ist, die zentrale Frage sein wird. Gutachten zur Schuldfähigkeit gehö- ren zur Kerndisziplin der forensischen Psychiatrie und nicht zu jener der Epileptologie, wes- halb zwingend Sachverständige aus beiden medizinischen Fachrichtungen beizuziehen sind. Konkret bedeutet dies, dass durch die Staatsanwaltschaft ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben ist, wobei die üblichen Anforderungen im Sinne von Art. 184 StPO bei der Ernennung und der Auftragsvergabe zu beachten sind. Das Gutachten ist in Auf- 142 Schweizerische Epilepsie-Stiftung, „Checkliste Anfallsbeobachtung: Darauf sollten Sie achten“, http://www.swissepi.ch/fileadmin/pdf/Zentrum/Anfallsbeobachtung-Darauf_sollten_Sie_achten.pdf, letzt- mals besucht am 30. Juni 2013. 143 Art. 312 Abs. 2 StPO. 144 Art. 185 Abs. 4 StPO. 145 So die klaren gesetzlichen Regelungen in den Art. 20 StGB und Art. 182 StPO. - 37 - trag zu geben, sobald die übrigen Beweiserhebungen, insbesondere die detaillierten Einver- nahmen der Opfer, der Zeugen und Zeuginnen sowie der beschuldigten Person in der vorer- wähnten Weise, abgeschlossen sind. Schliesslich gilt es der besonderen Thematik bei der Ausarbeitung des Fragekatalogs Rechnung zu tragen. Als Anhaltspunkt kann der Standardfra- gebogen für forensisch-psychiatrische Gutachten146 dienen, wobei die Fragen sinnvollerweise der besonderen Konstellation entsprechend zu modifizieren sind. 5.2.4. Der epileptische Anfall als Schutzbehauptung Im Rahmen von Strafuntersuchungen kommt es immer wieder vor, dass beschuldigte Perso- nen Schutzbehauptungen aufstellen, in der Absicht sich der strafrechtlichen Verantwortung zu entziehen. Dieser Variante gilt es auch hier Beachtung zu schenken, umso mehr als die Be- hauptung, das Gewaltdelikt sei im Rahmen eines epileptischen Anfalls geschehen, mindestens in amerikanischen Strafprozessen schon öfters vorgekommen ist. TREIMAN konstatierte dies- bezüglich, dass in 75 Fällen vor amerikanischen Berufungsgerichten zwischen 1984 und 1999 Epilepsie als Verteidigungsstrategie vorgebracht wurde.147 Dieses Ergebnis belegt zunächst, dass ein epileptischer Anfall, mindestens in der amerikanischen Praxis, schon als Schutzbe- hauptung vorgebracht wurde, weshalb bei von Epileptikern oder Epileptikerinnen begangenen Gewaltdelikten, sie dies iktal oder postiktal, die obgenannten Kriterien von HINDLER 148 stets zu beachten sind. Sofern bei den Ermittlungen und in der Strafuntersuchung die Besonderhei- ten beim ersten Angriff, den Einvernahmen und bei der Gutachtenserteilung beachtet werden, sollte die Schutzbehauptung eines epileptischen Anfalls hingegen zuverlässig widerlegt wer- den können. Es erscheint daher wenig aussichtsreich, die Verteidigung auf der Schutzbehaup- tung eines epileptischen Anfalls aufzubauen, was dadurch bestätigt wird, dass diese Verteidi- gungsstrategie in den zuvor erwähnten Fällen nur gerade einmal erfolgreich war.149 Jenes Ur- teil dürfte allerdings ein Fehlurteil gewesen sein, weil die beschuldigte Person keine Epilepsie hatte und ihr Tatverhalten überhaupt nicht mit dem behaupteten komplex-fokalen Anfall übereinstimmte.150 Die Anwendung der erwähnten Kriterien muss schliesslich bei einem Sonderfall eine Aus- nahme erfahren. Sofern die beschuldigte Person die Gewalttat in der postiktalen Phase eines Gelegenheitsanfalles begangen hat, werden die EEG-Befunde unspezifisch bleiben, obwohl die beschuldigte Person einen Grand-Mal-Anfall erlitten hat. Das alleinige Fehlen von epilep- siekompatiblen EEG-Befunden, darf somit nicht zum Ausschluss eines epilepsiebezogenen Gewaltdelikts führen, wenn die übrigen Kriterien allesamt erfüllt sind. Die EEG-Befunde sind, sofern sie negativ ausfallen, nur ein Indiz und kein direkter Beweis gegen das Vorliegen eines epileptischen Geschehens. 5.3. Der Anlassfall - Wenn ein Patient seine Helfer attackiert Der einleitende Fall aus der Praxis begann am frühen Morgen mit dem Sanitätsnotruf einer Mutter. Sie meldete, ihr Sohn liege in seinem Zimmer am Boden, schlage wild mit den Armen und Beinen um sich und habe Schaum vor dem Mund. Zudem reagiere er auf Ansprache 146 Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie, „Fragenkatalog für Forensisch-Psychiatrische Gut- achten“, http://www.swissforensic.ch/domains/swissforensic_ch/data/free_docs/Fragenkatalog.deutsch.pdf, letztmals besucht am 14. Juni 2013. 147 TREIMAN, Violence and the epilepsy defense, S. 251. 148 Siehe oben Ziff. 5.1. 149 TREIMAN, Violence and the epilepsy defense, S. 251. 150 TREIMAN, Violence and the epilepsy defense, S. 253. - 38 - nicht. Gestützt auf den Notruf rückten zwei Rettungssanitäter an den Ort des Geschehens aus. Dort angekommen erkundigten sie sich bei der wartenden Mutter über ihre Beobachtungen und begaben sich hernach ins Zimmer des jungen Mannes. Dieser lag bei ihrem Eintreffen hinter der Türe auf dem Boden. Der eine Rettungssanitäter versuchte den jungen Mann zu- nächst anzusprechen und als dies erfolglos blieb, rüttelte oder schubste er ihn. Schliesslich drehten die Sanitäter den Mann gemeinsam auf den Rücken. In diesem Moment öffnete dieser die Augen, stand auf und setzte sich schliesslich auf die Bettkante. Plötzlich begann der Mann allerdings den einen Rettungssanitäter verbal zu attackieren und er wies beide Sanitäter an sein Zimmer zu verlassen und ihn in Ruhe zu lassen. Die Sanitäter stellten sich vor und auch die Mutter versuchte ihren aufgebrachten Sohn zu beruhigen, was aber ebenfalls nicht fruchte- te. Schliesslich attackierte der junge Mann die Sanitäter physisch. Den einen Sanitäter packte er mit beiden Händen so fest am Hals, dass dieser Atemnot bekam. Gleichzeitig drängte der junge Mann den Sanitäter gegen die Zimmerwand und schlug seinen Oberkörper mehrmals gegen die Wand. Letztlich trat er den Sanitäter gegen das Knie und in den Genitalbereich. Der andere Sanitäter kam seinem Kollegen zu Hilfe, worauf er vom jungen Mann in den Arm ge- bissen wurde. Den Rettungssanitätern gelang es zu zweit nicht den jungen Mann zu beruhigen und selbst die beruhigenden Worte der Mutter verklangen erfolglos, so dass den Rettungssani- tätern letztlich nur noch die Flucht aus dem Zimmer übrig blieb. Die während der Auseinan- dersetzung verständigte Polizei traf kurze Zeit später am Tatort ein und konnte den jungen Mann ansprechbar antreffen. Er konnte letztlich überzeugt werden sich ins Spital bringen zu lassen, wo durch den Notfallarzt die Diagnose eines Gelegenheitsanfalls gestellt wurde. Die Polizei eröffnete ein Vorverfahren ohne die Staatsanwaltschaft zu informieren. Sie be- fragte die beiden Rettungssanitäter als Auskunftspersonen sowie den Mann als Beschuldigten und rapportierte hernach ans damals zuständige Bezirksamt. Der Sachverhalt löste Verwir- rung aus, weil ein rationales Motiv für den Angriff fehlte. Zweifel an der Schuldfähigkeit be- standen von Beginn weg. Nach Gesprächen mit der Rechtsmedizin, der Neurologin, an wel- che der junge Mann inzwischen zur Behandlung überwiesen worden war, sowie dem forensi- schen Psychiater, wurde letzterem der Auftrag erteilt ein forensisch-psychiatrisches Gutachten über den jungen Mann zu erstellen. Dem Auftrag wurde der Standardfragekatalog für foren- sisch-psychiatrische Gutachten beigelegt. Der forensische Psychiater erstattete das Gutachten aufgrund der vorhandenen Akten, einigen ergänzenden Auskünften (u.a. Mutter, Hausarzt, behandelnder Neurologe) und des Explorationsgesprächs. Er kam zum Schluss, der Mann habe sich zum Tatzeitpunkt in einem postiktalen Dämmerzustand mit verlorengegangener situativer Orientierung befunden und sei deshalb in seiner Einsichts- und Bestimmungsfähig- keit höchstgradig eingeschränkt gewesen. Aus psychiatrischer Sicht wurde festgehalten, dass wohl von einer völlig aufgehobenen Schuldfähigkeit auszugehen sei. Das Gutachten wurde den Parteien eröffnet und gleichzeitig wurde die Einstellung des Straf- verfahrens in Aussicht gestellt, weil die Ausführungen des Gutachters überzeugten. Der Rechtsvertreter des einen Opfers wandte sich allerdings gegen die geplante Einstellung und beantragte die Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens bei einer speziali- sierten Gutachtensstelle. Der Antrag wurde von der Strafverfolgungsbehörde abgewiesen, hingegen wurde die ausführliche Stellungnahme des Opfervertreters dem forensischen Psy- chiater zur ergänzenden sachverständigen Stellungnahme zugestellt. Dieser erläuterte noch- mals ausführlich die Umstände einer epilepsiebezogenen Gewalttat im postiktalen Dämmer- zustand und verdeutlichte seine Einschätzung, dass von Schuldunfähigkeit auszugehen sei. Der Opfervertreter gab sich damit nicht zufrieden und beantragte erneut ein neurologisch- psychiatrisches Gutachten einzuholen, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der junge - 39 - Mann in den Tagen vor dem mutmasslichen Anfall massiv Cannabis konsumiert und am Vor- abend der Tat Alkohol getrunken habe. Der Beweisergänzungsantrag wurde abgewiesen. In Bezug auf den Alkohol- und Cannabiskonsum konnte eine actio libera in causa bereits des- halb ausgeschlossen werden, weil der Mann das erste Mal einen Gelegenheitsanfall erlitten hatte und dieser somit nicht vorhersehbar war. Eine Straftat wegen selbstverschuldeter Unzu- rechnungsfähigkeit scheiterte bereits am objektiven Tatbestand von Art. 263 StGB. Der Alko- hol- und Marihuanakonsum erfolgten am Vorabend, weshalb eine Tat im Alkohol- oder Dro- genrausch keine plausible Alternative war. Die Ablehnung des Beweisergänzungsentscheids wurde mit Beschwerde beim Obergericht angefochten, welches aus formellen Gründen nicht auf die Beschwerde eintrat.151 Im Sinne eines Obiter Dictums führte die Beschwerdeinstanz trotzdem aus, es sei zunächst die Mutter des jungen Mannes staatsanwaltlich einzuvernehmen und hernach das forensisch-psychiatrische Gutachten durch einen Epilepsiespezialisten über- prüfen zu lassen. Dieser Empfehlung folgte die Staatsanwaltschaft und sie erhob die geforder- ten Beweismittel. Der beigezogene Epileptologe bestätigte schliesslich das Vorliegen eines Gewaltaktes im postiktalen Dämmerzustand und verdeutlichte die Schlussfolgerung des fo- rensischen Psychiaters, wonach der junge Mann mangels Einsichtsfähigkeit nicht schuldfähig sei. Das Strafverfahren wurde daraufhin wegen fehlender Schuldfähigkeit eingestellt. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. 6. Fazit Die spannende Auseinandersetzung mit einem epilepsiebezogenen Gewaltdelikt wird in der Praxis der Staatsanwaltschaften eine seltene Erscheinung darstellen. Dies ist darauf zurückzu- führen, dass solche Gewalthandlungen gerade nicht typischerweise mit einem epileptischen Anfall einhergehen, sondern eben als sehr seltene Ausnahmeerscheinungen ab und an auftre- ten. Dennoch ist es mindestens möglich, dass es in der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls einmal zu Gewalthandlungen kommt, wenn die vom Anfall betroffene Person aggres- sive Automatismen präsentiert und dabei umstehende Personen verletzt. In der postiktalen Phase von komplex-fokalen und generalisiert tonisch-klonischen Anfällen kann es, etwas häu- figer als in der iktalen Phase von komplex-fokalen Anfällen, als Reaktion auf eine Drittein- wirkung, zu Abwehrreaktionen der Anfallsbetroffenen kommen. Diese Gewaltausbrüche fal- len regelmässig sehr heftig aus, weshalb auch schwerere Verletzungen, im Extremfall viel- leicht sogar Tötungen, denkbar sind. Sofern solche Gewalttaten nachweislich im Rahmen ei- nes epileptischen Anfalls erfolgten und keine Schutzbehauptung vorliegt, ist hingegen regel- mässig von fehlender Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt auszugehen, weshalb Strafverfahren in aller Regel mit einer Einstellung des Verfahrens enden werden. In der Praxis erscheint es wichtig, die Besonderheiten eines epilepsiebezogenen Gewaltdeliktes beim ersten Angriff, den Einvernahmen und bei der Erteilung des Gutachtensauftrags zu beachten. Werden die Kriterien zur Diagnose eines epilepsiebezogenen Gewaltdelikts sowie die empfohlene Vorge- hensweise bei der Untersuchungsführung eingehalten, sollte am Ende eine fundierte Grundla- ge vorhanden sein, um die Einstellungsverfügung wegen mangelnder Schuldfähigkeit so überzeugend begründen zu können, dass der Entscheid letztlich auch für das Opfer mindes- tens nachvollziehbar ist. 151 Siehe Art. 318 Abs. 3 StPO, wonach die Ablehnung von Beweisanträgen nicht anfechtbar ist. - 40 - Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbstän- dig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. _______________________ Michael Grädel Neuhausen am Rheinfall, im Juli 2013 - 41 - ANHANG Abb. 1: Klassifikation der Epilepsien nach ICD-10 Klassifikation nach ICD-10 G40.0 Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) idiopathische Epilepsie und epileptische Syndrome mit fokal beginnenden Anfällen G40.1 Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische Epilepsie und epileptische Syndrome mit einfachen fokalen Anfällen G40.2 Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische Epilepsie und epileptische Syndrome mit komplexen fokalen Anfällen G40.3 Generalisierte idiopathische Epilepsie und epileptische Syndrome G40.4 Sonstige generalisierte Epilepsie und epileptische Syndrome G40.5 Spezielle epileptische Syndrome G40.6 Grand-mal-Anfälle, nicht näher bezeichnet (mit oder ohne Petit mal) G40.7 Petit-mal-Anfälle, nicht näher bezeichnet, ohne Grand-mal-Anfälle G40.8 Sonstige Epilepsien G40.9 Epilepsie, nicht näher bezeichnet - 42 - Abb. 2: Einteilung der Epilepsien und Epilepsiesyndrome (Kommission der ILAE von 1989)152 1 Fokale (herdförmige, lokale, partielle, auf eine Stelle im Gehirn zu beziehende) Epi- lepsien und Epilepsiesyndrome 1.1 Idiopathisch mit altersabhängigem Beginn Gutartige Epilepsie des Kindesalters mit zentro-temporalen Spitzen (Rolando- Epilepsie) Gutartige Epilepsie des Kindesalters mit okzipitalen Paroxysmen Primäre Leseepilepsie 1.2 Symptomatisch Chronisch-progrediente Epilepsia partialis continua im Kindesalter (Kojewnikoff- Epilepsie) Epileptische Syndrome mit spezifischen Auslösungen (Reflexepilepsien) Epileptische Syndrome von grosser individueller Variabilität Temporallappenepilepsien Frontallappenepilepsien Parietallappenepilepsien Okzipitallappenepilepsien 1.3 Kryptogen (=wahrscheinlich symptomatisch, aber derzeit noch nicht fassbar) 2 Generalisierte (nicht auf eine Stelle im Gehirn zu beziehende) Epilepsien und Epilep- siesyndrome 2.1 Idiopathisch, mit altersabhängigem Beginn (nach dem Erkrankungsalter geordnet) Gutartige familiäre Neugeborenenanfälle Gutartige (nichtfamiliäre) Neugeborenenanfälle Gutartige frühkindliche myoklonische Epilepsie Absenceepilepsie des Kindesalters (Pyknolepsie) Juvenile Absenceepilepsie Juvenile myklonische Epilepsie (Impulsiv-Petit-Mal) Aufwach-Grand-Mal-Epilepsie Andere idiopathische generalisierte Epilepsien Epilepsien mit Anfällen bei bestimmten auslösenden Situationen (Reflexepilep- sien) 2.2 Kryptogen oder Symptomatisch (nach dem Erkrankungsalter geordnet) West-Syndrom (Epilepsie mit BNS-Anfällen oder infantilen Spasmen) Lennox-Gastaut-Syndrom Epilepsie mit myoklonisch-astatischen Anfällen Epilepsie mit myoklonischen Absencen 2.3 Symptomatisch 2.3.1 Unspezifische Ätiologie Frühkindliche myoklonische Enzephalopathie Frühkindliche epileptische Enzephalopathie mit Burst-Suppression-EEG Andere symptomatische generalisierte Epilepsien 2.3.2 Spezifische Syndrome Epilepsie bei Fehlbildungen des Gehirns (z.B. Phakomatosen, Aicardi-Syndrom, Lissenzephalie, Pachygyrie) Angeborene Stoffwechselstörungen inklusive Pyridoxin- oder Vitamin-B6- Abhängigkeit und Störungen, die häufiger zu einer progredienten Myoklonus- 152 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 99 f. - 43 - epilepsie führen 3 Epilepsien und Syndrome, bei denen nicht festgelegt werden kann, ob sie fokal oder generalisiert sind 3.1 Mit fokalen und generalisierten Anfällen Neugeborenenanfälle Schwere frühkindliche myoklonische Epilepsie Epilepsie mit kontinuierlichem Spike-Wave-Muster im synchronisierten Schlaf Aphasie-Epilepsie-Syndrom (Landau-Kleffner-Syndrom) Andere unbestimmte Epilepsien 3.2 Ohne eindeutige fokale oder generalisierte Merkmale Viele generalisierte tonisch-klonische Anfälle im Schlaf (Schlaf-Grand-Mal- Epilepsie) 4 Besondere Epilepsieformen und Syndrome 4.1 Gelegenheitsanfälle Fieberanfälle Isolierte Anfälle oder isolierter Status epilepticus Anfälle in Verbindung mit akuten metabolischen und toxischen Schädigungen (Alkohol, Medikamente, Eklampsie, nichtketoazidotische Hyperglykämie) 4.2 Einzelne, anscheinend unprovozierte epileptische Anfälle (Oligo-Epilepsie) 4.3 Epilepsien mit speziellen Formen der Anfallsauslösung (Reflexepilepsien) 4.4 Chronisch progrediente Epilepsia partialis continua des Kindesalters Abb. 3: Einteilung epileptischer Anfallsformen nach der ILAE von 1981153 I Fokale (herdförmige, lokale, auf eine Stelle im Gehirn zu beziehende) Anfälle A Einfache fokale Anfälle (ohne Beeinträchtigung des Bewusstseins) 1. Anfälle mit motorischen Symptomen 1.1 ohne March (Marsch) 1.2 mit March (=Jackson-Anfälle) 1.3 versiv/adversiv (=mit Dreh- oder Wendebewegungen des Kopfes oder Körpers) 1.4 postural (=die Körperhaltung betreffend) 1.5 phonatorisch (=mit Stimm- oder Sprachäusserungen oder Unterbrechung des Sprechens) 2. Anfälle mit sensiblen oder sensorischen Symptomen 2.1 sensibel (=mit Empfindungen wie Kribbeln, Schmerz oder Wärme) 2.2 visuell (=das Sehen betreffend) 2.3 auditiv (=das Hören betreffend) 2.4 olfaktorisch (=das Riechen betreffend) 2.5 gustatorisch (=den Geschmack betreffend) 2.6 vertiginös (=Dreh- oder Schwindelempfindungen betreffend) 3. Anfälle mit vegetativen oder autonomen Symptomen (wie epigastrische Sensationen [=z.B. Krib- bel- oder Wärmegefühl im Oberbauch], Schwitzen, Blässe, Piloerektion [=Aufstellen der Haare], Pupillenerweiterung, Inkontinenz [unwillkürlicher Urin- oder Stuhlabgang] 4. Anfälle mit psychischen Symptomen (Achtung: kommen nur selten ohne Bewusstseinsstörung vor, meist komplexe fokale Anfälle) 4.1 aphasisch (die Sprache betreffend) 4.2 dysmnestisch (das Gedächtnis betreffend, z.B. Déjà vu) 4.3 kognitiv (das Denken betreffend, z.B. traumhafte Zustände, Verzerrungen der Zeitempfindung) 4.4 affektiv (Gefühle betreffend, z.B. Angst, Wut usw.) 4.5 Illusionen (Fehlwahrnehmungen, z.B. Makroskopie [abnorm grosses Sehen]) 4.6 strukturierte Halluzinationen (Trugwahrnehmungen, z.B. Musik, szenische Abläufe) B Komplexe fokale Anfälle (mit Beeinträchtigung des Bewusstseins) 153 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 54 f. - 44 - 1. Einfache fokale Anfälle mit nachfolgender Bewusstseinsstörung (Übergang in komplex fokale Anfälle) 1.1 mit anfänglich einfachen fokalen Merkmalen und nachfolgender Bewusstseinsstörung 1.2 mit Automatismen 2. Komplexe fokale Anfälle mit Bewusstseinsstörungen von Anfang an 2.1 nur mit Bewusstseinsstörung 2.2 mit einfachen fokalen Merkmalen 2.3 mit Automatismen C Fokale Anfälle, die in generalisierte Anfälle übergehen 1. Einfache fokale Anfälle, die in generalisierte Anfälle übergehen 2. Komplexe fokale Anfälle, die in generalisierte Anfälle übergehen 3. Einfache fokale Anfälle, die zunächst in komplexe fokale und dann in generalisierte Anfälle übergehen II Generalisierte Anfälle A Absencen 1. Typische Absencen a nur mit Bewusstseinsstörung b mit klonischen Komponenten c mit atonischen Komponenten d mit tonischen Komponenten e mit Automatismen f mit autonomen Komponenten 2. Atypische Absencen B Myoklonische Anfälle C Klonische Anfälle D Tonische Anfälle E Tonisch-klonische Anfälle F Atonische (astatische) Anfälle III Anfälle, bei denen aufgrund unzureichender Informationen nicht entschieden werden kann, ob es sich um fokale oder generalisierte Anfälle handelt z.B. einige Anfallsformen bei Neugeborenen - 45 - Abb. 4: Epileptische Anfallsformen und auslösende Reize für Reflexanfälle (Kommission ILAE 2001)154 1. Von allein aufhörende Anfallstypen 1.1 Generalisierte Anfälle Tonisch-klonische Anfälle (beinhaltet auch Formen, die mit einer klonischen oder myoklonischen Phase beginnen) Klonische Anfälle ohne tonische Merkmale mit tonischen Merkmalen Typische Absencen Atypische Absencen Myoklonische Absencen Tonische Anfälle Epileptische Spasmen Myoklonische Anfälle Lidmyoklonien ohne Absencen mit Absencen Myoklonisch-atonische Anfälle Negativer Myoklonus Atonische Anfälle Reflexanfälle bei Epilepsiesyndromen mit generalisierten Anfällen 1.2 Fokale Anfälle Neugeborenenanfälle, die anderweitig nicht eingeordnet werden können Fokal sensorische Anfälle mit elementaren sensorischen Symptomen (z.B. Okzipital- und Parietallappen- anfälle mit über elementare Symptome hinausgehenden (szenischen oder polymoda- len) sensorischen Symptomen (experenziell; z.B. Anfälle der temporo-parieto- okzipitalen Übergangsregion) Fokal-motorische Anfälle mit elementaren klonischen motorischen Zeichen mit asymmetrischen tonischen motorischen Anfällen (z.B. supplementär- motorische Anfälle) mit typischen (Temporallappen-)Automatismen (z.B. mesiale Temporallap- penepilepsie) mit hyperkinetischen Automatismen mit fokalem negativem Myoklonus mit inhibitorischen motorischen Anfällen Gelastische Anfälle Hemiklonische Anfälle Sekundär generalisierte Anfälle Reflexanfälle bei Epilepsiesyndromen mit fokalen Anfällen 2. Längere Zeit anhaltende Anfallstypen 2.1 Generalisierter Status epilepticus Generalisierter tonisch-klonischer Status epilepticus Klonischer Status epilepticus 154 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 52 f. - 46 - Absencenstatus Tonischer Status epilepticus Myoklonischer Status epilepticus 2.2 Fokaler Status epilepticus Epilepsia partialis continua (Kojewnikoff) Aura continua Limbischer Status epilepticus (psychomotorischer Status) Halbseitiger tonisch-klonischer Status mit Hemiparese 3. Auslösende Reize für Reflexanfälle Visuelle Reize Flickerlicht, Farben Muster Andere visuelle Reize Denken Musik Essen Praxis (Handlungen) Somatosensorische Reize Propriozeptive Reize Lesen Heisses bzw. warmes Wasser Erschrecken

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Nach dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren Diversionelle Verfahrenserledigung im Zweiparteienkonflikt Eingereicht von Andreas Eigenmann Klasse MAS Forensics 3 am 11. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS................................................................................................................................................III II. LITERATURVERZEICHNIS..........................................................................................................................................V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...................................................................................................................................X IV. KURZFASSUNG......................................................................................................................................................................XII Seite III I. Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung.................................................................................................................................................................................................... 1 2. Grundsatz: Verfolgungszwang................................................................................................................................................... 1 3. Ausnahmen des Verfolgungszwangs...................................................................................................................................... 2 3.1. DIVERSION............................................................................................................................................................................................ 2 3.2. MEDIATION.......................................................................................................................................................................................... 3 4. Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StPO)............................................................................................................. 4 4.1. EINSTELLUNG GESTÜTZT AUF ART. 8 STPO.................................................................................................................... 5 4.1.1. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO............................................................................................................................ 5 A. Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB).......................................................................................................................... 6 a. Geringfügige Schuld................................................................................................................................................................. 7 b. Geringfügige Tatfolgen............................................................................................................................................................ 9 c. Fazit........................................................................................................................................................................................... 10 B. Wiedergutmachung (Art. 53 StGB).................................................................................................................................. 10 a. Entstehung der Norm............................................................................................................................................................. 12 b. Erfüllung der Voraussetzungen für die bedingte Strafe.................................................................................................. 12 c. Geringes Interesse des Geschädigten.................................................................................................................................. 13 d. Geringes Interesse der Öffentlichkeit................................................................................................................................. 15 e. Deckung des Schadens.......................................................................................................................................................... 18 f. Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen.......................................................................... 19 g. Fazit........................................................................................................................................................................................... 22 C. Sonderfall Art. 55a StGB...................................................................................................................................................... 22 4.1.2. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO............................................................................................................ 24 A. Nicht entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft....................................................... 24 B. Anwendungsfälle..................................................................................................................................................................... 25 4.1.3. Folgen der Anwendung von Art. 8 StPO...................................................................................................................... 26 4.1.4. Folgen der Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft...................................................................................... 27 4.2 EINSTELLUNG GESTÜTZT AUF ART. 316 STPO............................................................................................................. 27 4.2.1. Entstehung.................................................................................................................................................................................. 27 4.2.2. Vergleich mit der Mediation............................................................................................................................................... 28 4.2.3. Grundsätzliches zur Vergleichsverhandlung................................................................................................................ 29 A. Zeitpunkt der Durchführung................................................................................................................................................ 29 B. Art der Durchführung............................................................................................................................................................. 30 a. Voraussetzungen auf Seiten der geschädigten Person..................................................................................................... 31 b. Voraussetzungen auf Seiten der beschuldigten Person................................................................................................... 31 4.2.4. Antragsdelikte (Art. 316 Abs. 1 StPO)........................................................................................................................... 31 A. Voraussetzungen...................................................................................................................................................................... 32 B. Praktische Vorgehensweise................................................................................................................................................. 32 Seite IV C. Fazit............................................................................................................................................................................................... 33 4.2.5. Wiedergutmachung (Art. 316 Abs. 2 StPO)................................................................................................................. 33 A. Voraussetzungen...................................................................................................................................................................... 33 B. Unterschiede zum Vorgehen gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO........................................................................................ 34 C. Praktische Vorgehensweise................................................................................................................................................. 34 D. Fazit.............................................................................................................................................................................................. 35 4.2.6. Folgen der Vergleichsverhandlung................................................................................................................................... 35 A. Allgemeines............................................................................................................................................................................... 35 B. Kostenregelung......................................................................................................................................................................... 35 C. Vorgehen beim Scheitern...................................................................................................................................................... 36 4.3. SISTIERUNG....................................................................................................................................................................................... 37 5. Nichtanhandnahme.......................................................................................................................................................................... 38 5.1. VORAUSSETZUNGEN (NACH ART. 310 ABS. 1 LIT. C STPO)................................................................................ 39 5.2. ABGRENZUNG ZUR EINSTELLUNG....................................................................................................................................... 39 5.3. FAZIT..................................................................................................................................................................................................... 39 6. Ausblick / Schlussbetrachtung................................................................................................................................................. 40 Seite V II. LITERATURVERZEICHNIS / MATERIALIEN ANGST RAINER/MAURER HANS Das «Interesse der Öffentlichkeit» gemäss Art. 53 lit. b StGB – Versuch einer Konkretisierung, forum- poenale 5/2008 und 6/2008 (zit. 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SCHROLL, Praxis der Diversion) SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafge- setzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafge- setzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugend- strafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff. (zit. BOTSCHAFT 1998) SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff. (zit. BOTSCHAFT 2005) SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Entwurf Änderung Schweizerisches Strafgesetzbuch, BBl 1999 2298 ff. (zit. E-STGB) SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung, BBl 2006 1389 ff. (zit. E-STPO) Seite IX SCHWEIZERISCHER BUNDESRAT Stellungnahme des Bundesrates zu den parlamentari- schen Initiativen 96.464 und 96.465 «Gewalt gegen Frauen als Offizialdelikt» und «Sexuelle Gewalt in der Ehe als Offizialdelikt» vom 19. Februar 2003, BBl 2003 1937 ff. (zit. STELLUNGNAHME BUNDESRAT) STRATENWERTH GÜNTER Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Stra- fen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006 (zit. STRATENWERTH, AT II) STRATENWERTH GÜNTER/ Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, WOHLERS WOLFGANG 2. Auflage, Bern 2009 (zit. STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar) SUMMERS SARAH Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens: Ge- danken zu Art. 52 bis Art. 55a StGB aus der Perspekti- ve des Common Law, ZStrR 2010 1 ff. (zit. SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens) TRÄNKLE STEFANIE Im Schatten des Strafrechts, Eine Untersuchung der Mediation in Strafsachen am Beispiel des deutschen Täter-Opfer-Ausgleichs und der französischen média- tion pénale auf der Grundlage von Interaktions- und Kontextanalysen, In: SCHRIFTENREIHE DES MAX- PLANCK-INSTITUTS FÜR AUSLÄNDISCHES UND INTERNATIONALES STRAFRECHT, Band K 135, Berlin 2007 (zit. TRÄNKLE ,Im Schatten des Strafrechts TRECHSEL STEFAN ET AL. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 (zit. TRECHSEL ET AL.- BEARBEITER/IN) WARWEL DOREEN Gerichtsnahe Mediation, Empirische Untersuchung der Verhaltens- und Vorgehensweisen von Richtermedia- toren in gerichtsnahen Mediationsverfahren, Münster 2005 (zit. WARWEL, Gerichtsnahe Mediation) WALTER MICHAEL/HASSEMER ELKE Täter-Opfer-Ausgleich, In: BREIDENBACH STEPHAN UND NETZIG LUTZ/PETZOLD FRAUKE HENSSLER MARTIN (Hrsg.), Mediation für Juristen, Köln 1997 (zit. WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich) WIPRÄCHTIGER HANS Wiprächtiger H., Revision des Allgemeinen Teils des StGB, Änderungen im Schatten des Sanktionenrechts, ZStrR 2005 403 ff. (zit. WIPRÄCHTIGER, Revision) WIPRÄCHTIGER HANS Die Sanktionen des Allgemeinen Teils des Strafge- setzbuches – taugliche Instrumente?, ZStrR 2008 364 ff. (zit. WIPRÄCHTIGER, Sanktionen) Seite X III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O am angegebenen Ort AB N Amtliches Bulletin Nationalrat AB S Amtliches Bulletin Ständerat Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel AT Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches ATA Aussergerichtlicher Tatausgleich AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus- länder (Ausländergesetz), SR 142.20 BBl Bundesblatt Bd. Band BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psy- chotorpen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz), SR 812.121 BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht bzw. beziehungsweise E-StGB Entwurf StGB (BBl 1999 2298 ff.) E-StPO Entwurf StPO (BBl 2006 1389 ff.) f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote gl.M. gleicher Meinung i.d.R. in der Regel insbes. insbesondere i.V.m. in Verbindung mit lit. litera KGer Kantonsgericht m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note Seite XI OBV Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996, SR 741.031 OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007 (Opferhilfegesetz), SR 312.4 OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz- buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220 s. siehe S. Seite SDM Schweizerischer Dachverband Mediation sog. sogenannt SR Systematische des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958, SR 741.01 TOA Täter-Opfer-Ausgleich u.a. unter anderem VE StGB 1993 Vorentwurf Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zum Bundesgesetz über die Jugendstraf- rechtspflege VE StPO 2001 Vorentwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung zit. zitiert Seite XII IV. KURZFASSUNG Mit Inkrafttreten der Strafprozessordnung auf den 1. Januar 2011 wurden der Staatsanwaltschaft teilweise neue Instrumente zur diversionellen Behandlung von Straffällen zur Verfügung ge- stellt. In der vorliegenden Arbeit werden die Umsetzung im unteren Bereich des Zweiparteien- konflikts einer näheren Betrachtung unterzogen. Diversionelle Erledigung von Straffällen (oder auch Anwendung des Opportunitätsprinzips) er- folgt durch Einstellung des Verfahrens (nach Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO) oder aber durch Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung (nach Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO). Die Verfahrenseinstellung aus diversionellen Überlegungen kann grundsätzlich in zwei The- menbereiche unterteilt werden: erstens in den Verzicht auf die Strafverfolgung aufgrund direkter Anwendung des Opportunitätsprinzips gemäss Art. 8 StPO sowie zweitens – und dies ist das eigentliche Neue in der Strafprozessordnung – in den (erfolgreich durchgeführten) Vergleich gemäss Art. 316 StPO. Ein weiteres Novum stellt die Möglichkeit dar, dass nun auch Gerichte (und nicht lediglich die Staatsanwaltschaft) in solchen Fällen das Verfahren einstellen können, ja gar einstellen müssen und nicht mehr ein Schuldspruch mit Absehen von Strafe zu erfolgen hat. Was auf den ersten Blick nach einfacher Verfahrenserledigung und grosser Entlastung der Staatsanwaltschaft (wie auch der Gerichte) aussieht, offenbart beim näheren Hinsehen einige Unwegsamkeiten und die angepeilte Entlastung der Strafverfolgungsbehörden droht zu einer «Mini-Entlastung» zu verkommen. So lässt sich die Anwendung des Opportunitätsprinzips in der Praxis aufgrund der schwierigen Überprüfung der Verzichtsgründe des materiellen Bundes- rechts bzw. wegen des entgegenstehenden «überwiegenden Interesses der Privatklägerschaft» selten direkt umsetzen. Mit anderen Worten ist hier i.d.R. der Aufwand eines üblichen Strafver- fahrens zu betreiben, um das Vorhandensein eines Verzichtsgrundes herauszuarbeiten. Die Wie- dergutmachung (die auf zweifachem Wege zu einer Einstellung des Verfahrens führen kann) dürfte bei der direkten Anwendung (nach Art. 8 Abs. 1 StPO) oftmals an der mangelnden Er- kennbarkeit und/oder Überprüfbarkeit der Wiedergutmachungsleistung (und noch stärker der Anstrengungen zum Unrechtsausgleich) scheitern. Wenn nach Eröffnung des Verfahrens keine Wiedergutmachungsleistung oder ein selbständiges Tätigwerden des Beschuldigten zu einer Wiedergutmachung bekannt wird, so ist die Einstellung des Verfahrens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 StPO nicht mehr möglich und es steht lediglich noch – aber immerhin – der Weg über die Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO offen. Bei der Vergleichsverhandlung wiederum ist bei den Antragsdelikten kaum eine Entlastung der Strafverfolgungsbehörden er- kennbar. Insbesondere die Ausgestaltung des Strafbefehlsverfahrens dürfte den Abschluss eines Strafverfahrens mittels Strafbefehl i.d.R. zeitsparender machen als die Einstellung nach einer Vergleichsverhandlung. Dennoch wird im Regelfall der Staatsanwalt (auch bei solchen Fällen) nicht um eine Vergleichsverhandlung herum kommen. Trotz dieser Hürden soll der grosse Nutzen der neuen Instrumente nicht ausser Acht gelassen werden. Vor allem bei der Vergleichsverhandlung sind der Tatverdächtige und der Geschädigte gezwungen, sich mit der Tat und der gegenüberstehenden Person auseinanderzusetzen. Wird auf diesem Wege eine einvernehmliche Lösung erzielt, dürfte dies eine viel nachhaltigere Wirkung zeigen als die (verurteilende) Erledigung im Strafverfahren. Seite 1 1. Einleitung Mit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO) wurden im Zuge der Verein- heitlichung des Verfahrensrechts auch (teilweise) bisher nicht bekannte Instrumente für die Be- handlung von Straffällen eingeführt und damit die Reaktionspalette der Strafverfolgungsbehör- den erweitert. So ist der Staatsanwalt 1 nun als Leiter des Vorverfahrens nicht nur Untersuchen- der und Ankläger, sondern in bestimmten Fällen ebenfalls zuständig für die Führung von Ver- gleichsverhandlungen. Im Bereich der nicht-verurteilenden Behandlung von Straffällen des Zweiparteienkonflikts 2 waren ursprünglich als sich ergänzende «Doppelinstrumente» der Ver- gleich und die Mediation vorgesehen. In die schliesslich verabschiedete Fassung geschafft hat es lediglich der Vergleich. Mit dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren steht ein gewich- tiges Instrument der alternativen Streitbeilegung nicht zur Verfügung. Die vorliegende Arbeit will einen kurzen Überblick über die Möglichkeiten der sog. diversionel- len Verfahrenserledigung 3 im unteren Bereich des Zweiparteienkonflikts verschaffen. Der Sys- tematik der StPO folgend sollen die vorhandenen Instrumente aufgezeigt und Besonderheiten beleuchtet werden. Ein besonderes Augenmerk wird der Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) ge- schenkt, welche eine diversionelle Verfahrenserledigung gleich auf mehrfachem Wege zulässt. Vollständig ausgeklammert wird bei dieser Arbeit dagegen die Betroffenheit des Täters durch seine Tat gemäss Art. 54 StGB, da bei dieser Bestimmung eine Fokussierung einzig auf den Tä- ter erfolgt und diese somit bei der Betrachtung des Zweiparteienkonflikts (mit dem notwendigen Miteinbezug des Geschädigten) weniger von Interesse ist. 2. Grundsatz: Verfolgungszwang Das (strafprozessuale) Legalitätsprinzip verpflichtet die Strafverfolgungsbehörden bei hinrei- chenden Verdachtsgründen 4 zur Verfolgung der ihnen zur Kenntnis gelangenden Straftaten. 5 Es obliegt somit bei Beachtung des Legalitätsprinzips nicht dem Gutdünken der Strafverfolgungs- behörden, ob sie ein Strafverfahren eröffnen und eine Strafuntersuchung durchführen wollen. 6 Ebenso wenig hängt die Pflicht zur Strafverfolgung – mit Ausnahme der Antragsdelikte – vom Willen der Geschädigten ab. 7 Bestätigt sich der Anfangsverdacht im Laufe der Untersuchung, so 1 In der vorliegenden Arbeit wird der besseren Lesbarkeit halber lediglich die männliche Form (Geschädigter, Tat- verdächtiger, Staatsanwalt etc.) verwendet, gemeint sind aber gleichermassen Männer und Frauen. 2 Gemeint sind Delikte gegen Individualinteressen (im Gegensatz zu Delikten gegen die Allgemeinheit) 3 vgl. Ausführungen unter Ziff. 3.1., S. 2 4 vgl. OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336, wonach für die Eröffnung keine hohe Wahrscheinlichkeit einer Be- strafung erforderlich sei und es vielmehr genüge, wenn nicht bloss eine unbestimmte Möglichkeit für ein strafbares Verhalten gegeben sei, sondern konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen; eine Untersuchung sei immer dann zu er- öffnen, wenn nicht bereits aufgrund einer vorläufigen Beurteilung der Indizienlage ein strafbares Verhalten ausge- schlossen werden könne. 5 BOTSCHAFT 2005, 1130; AUS 29 MACH 1, 45; BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 1; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 7, N 2; SCHMID, Handbuch, N 178; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 7, N 1; RIKLIN, Kom- mentar, Art. 7, N 1; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit 6 SCHMID, Handbuch, N 179 7 BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 4; SCHMID Praxiskommentar, Art. 7, N 2 Seite 2 sind die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich verpflichtet, Anklage zu erheben; 8 beim Vor- liegen bestimmter Voraussetzungen 9 kann auch ein Strafbefehl erlassen werden, der ohne gülti- ge Einsprache zum rechtskräftigen Urteil wird. 10 Der Verfolgungszwang gilt dabei grundsätzlich für sämtliche strafbaren (= tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften) Handlungen und Unterlassungen. 11 3. Ausnahmen des Verfolgungszwangs Eine strikte und lückenlose Beachtung des Legalitätsprinzips würde einerseits zu einer Lähmung der Strafverfolgungsbehörden und andererseits zu einer Kriminalisierung der Bevölkerung füh- ren. Wie bspw. die Hürde des Strafantrages bei Antragsdelikten, 12 bewirkt das (gemässigte) Op- portunitätsprinzip eine Lockerung des Legalitätsprinzips. 13 Das Opportunitätsprinzip gibt den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, Ermessen in die Strafverfolgung einfliessen zu lassen. 14 Vor allem für den unteren und mittleren Kriminalitätsbe- reich wurde damit den Strafverfolgungsbehörden eine Möglichkeit zur vereinfachten Erledigung von Strafanzeigen und –klagen geschaffen. 15 Klarer als in der Schweiz findet im österreichi- schen Recht eine Trennung zwischen der sanktionierenden und der sog. diversionellen Reaktion des Staates auf fehlbares Verhalten statt. 16 3.1. Diversion Unter dem Begriff «Diversion» werden staatliche Reaktionen auf ein strafbares Verhalten ver- standen, welche den Verzicht auf die Durchführung eines Strafverfahrens ermöglichen oder – wenn ein solches bereits im Gange ist – die Beendigung desselben ohne Schuldspruch und ohne förmliche Sanktionierung des Beschuldigten erlauben. 17 Trotzdem stellt auch die Diversion eine Reaktion des Staates auf verpöntes Verhalten dar. Gegenüber dem ordentlichen Strafverfahren erfolgt hier jedoch oft ein verstärkter Miteinbezug der geschädigten Person – teilweise ist die diversionelle Erledigung gar nur unter Mitwirkung des Geschädigten möglich. 18 Anders als das förmliche Strafurteil sucht die diversionelle Verfahrenserledigung den Rechtsfrieden durch den Einbezug des Geschädigten wieder herzustellen. 19 8 Art. 324 Abs. 1 StPO; BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 28 f.; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 7, N 1; 9 Art. 253 Abs. 1 StPO 10 Art. 354 Abs. 3 StPO 11 BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 10; HAUSER, Handbuch, N 181 12 Art. 30 Abs. 1 StGB; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 26 13 BOTSCHAFT 2005, 1131; AUS 29 MACH 1, 45 f.; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 2; DONATSCH/HANS- JAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 1 und 3; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, 8; SCHMID, Hand- buch, N 183; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 1 14 BSK-STGB-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 2 15 FAHRNI, Wiedergutmachung, 207 16 vgl. zur Abgrenzung nach österreichischem Recht SCHROLL, Praxis der Diversion, 15 f. 17 SCHÖCH, Diversion, 103; FAHRNI, Wiedergutmachung, 207 18 so insbesondere die Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 StPO; vgl. dazu auch Ziff. 4.2, S. 27 ff. 19 MIKLAU, Diversion, 3 Seite 3 Das Anbieten diversioneller Verfahrenserledigungen durch den Gesetzgeber bringt eine Erwei- terung der Reaktionspalette des Staates auf Regelverstösse; nicht jedes nicht normkonforme Verhalten soll und muss eine strafrechtliche Sanktion des Staates nach sich ziehen. 20 Ziel muss und soll sein, den Blick zu öffnen, weg von der blossen Sanktionierung des Täters hin zu einer breitgefächerten und den jeweiligen Umständen angepassten Reaktion auf Fehlverhalten. 3.2. Mediation Die Mediation 21 stellt eine klassische Diversionsmassnahme dar. Bei der Mediation (wörtlich übersetzt «Vermittlung») handelt es sich um ein aussergerichtliches Vermittlungsverfahren bei Konflikten, welches sich in wesentlichen Punkten vom Vergleich nach Art. 316 StPO unter- scheidet. 22 Gründe, weshalb Personen einen Konflikt über die Mediation zu lösen suchen (in der Schweiz jedoch nur auf privater Basis und nicht als eine der in der StPO angebotenen Möglich- keiten 23 ), sind vielfältig. WALTER/HASSEMER UND NETZIG/PETZOLD fassen dies treffend zu- sammen: „Manchen geht es darum, weitere Eskalation zu vermeiden. Andere wollen der Gegen- seite Fragen stellen, ihre Wut herauslassen oder die eigenen Beweggründe erläutern. Für einige steht der durch die Straftat entstandene materielle Schaden im Vordergrund, anderen geht es primär um die Verarbeitung der immateriellen Schädigungen, um eine Reduzierung der Ängste. Ein Teil der betroffenen Personen entscheidet sich für einen TOA 24 , weil ihnen die justiziellen Alternativen als zu teuer, zu abstrakt, zu langwierig oder zu unpersönlich erscheinen. 25 “ Diese Vielfalt an Interessen kann durch ein ordentliches Strafverfahren nicht befriedigt werden. Nur die Streitparteien selbst sind in der Lage zu definieren, was es braucht, damit für sie der Konflikt bereinigt und der Rechtsfrieden wiederhergestellt ist. Das Wesentliche an dieser Streitbeile- gungsform ist, dass die Parteien volle Entscheidungsfreiheit bezüglich einer Übereinkunft aber auch bezüglich eines allfälligen Abbruchs haben; lediglich die Kontrolle über den Prozess der Konfliktbearbeitung geben sie an einen Dritten – den Mediatoren – ab 26 . Im Entwurf der StPO war die Mediation (auch) für das Erwachsenenstrafverfahren ausdrücklich vorgesehen 27 , wurde anlässlich der parlamentarischen Beratung jedoch aus dem Gesetz gestri- chen. 28 20 SCHROLL, Praxis der Diversion, 17, der es – in Bezug auf die etwas andere Ausgestaltung der Diversion in Öster- reich so formuliert: „Unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Subsidiarität des Strafrechts, das zur Wahrung des sozialen Friedens und zur Stärkung des normkonformen Verhaltens der Bevölkerung nur dann eingesetzt werden soll, wenn sonstige Mittel des Rechtsgüterschutzes entweder überhaupt nicht oder zumindest in nicht ausreichend wirksamer Form zur Verfügung stehen, sollte daher der Einsatz der schärfsten Waffen der Gesellschaft gegen Normbrüche, nämlich der Sanktion i.e.S., wie den bedingten, teilbedingten oder unbedingten Geld- oder Freiheits- strafen, nur dann erwogen werden, wenn nicht andere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, die im wesentlichen denselben Effekt der Normbewahrung und Normbestätigung herbeiführen könnten.“ 21 Im hier verwendeten Sinn der „Mediation im Strafverfahren“ in Deutschland auch «Täter-Opfer-Ausgleich» oder kurz «TOA» (vgl. TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 7) und in Österreich «Aussergerichtlicher Tatausgleich» oder kurz «ATA» (vgl. PLEISCHL, Diversion, 35) genannt. 22 vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 4.2.2, S. 28 f. 23 vgl. Ziff. 4.2.1, S. 28 24 vgl. Fn. 21 25 WALTER/HASSEMER UND NETZIG/PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 206 f. 26 MONTADA/KALS, Mediation, 17 27 Art. 317 E-StPO, vgl. auch Ziff. 4.2.1, S. 27 f. 28 AB 2007 N 1393 (05.092, Siebte Sitzung, 25.09.2007); AB 2007 S 828 (05.092, Achte Sitzung, 27.09.2007) Seite 4 4. Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StPO) Nach der Konzeption der StPO führt eine diversionelle Verfahrenserledigung zu einer Einstel- lung und damit zum definitiven Ende des Strafverfahrens. 29 In Art. 319 StPO wird diese Mög- lichkeit der Verfahrenserledigung (einzig) der Staatsanwaltschaft angeboten. 30 Im erstinstanzli- chen Hauptverfahren bietet sich dem Gericht beim Vorliegen spezieller Voraussetzungen jedoch ebenfalls die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens: im Falle von Verfahrenshindernis- sen 31 – wie sie das Vorliegen von Strafbefreiungs- oder Strafverfolgungsverzichtsgründen dar- stellen 32 – stellt das Gericht (und nicht etwa die Verfahrensleitung 33 ) gestützt auf Art. 329 Abs. 4 StPO das Verfahren ein. 34 Art. 319 StPO sieht in lit. e die Einstellung für Fälle vor, bei denen nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann, bzw. entgegen dem Wortlaut des Gesetzestextes sogar verzichtet werden muss 35 . Von dieser Bestimmung erfasst werden einer- seits die entsprechenden «Verzichts-Regelungen» des Allgemeinen und Besonderen Teils des StGB 36 aber auch bspw. Art. 115 Abs. 4 und 119 Abs. 2 AuG, Art. 19a Ziff. 2 BetmG oder Art. 100 Ziff. 1 SVG sowie auch die direkte Anwendung des Oppotrunitätsgrundsatzes gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO. Andererseits fällt ebenfalls die (erfolgreich abgeschlossene) Vergleichs- verhandlung gemäss Art. 316 StPO (bzw. gemäss Art. 332 Abs. 2 StPO, wenn diese im erstin- stanzlichen Hauptverfahren erfolgt) unter diese Bestimmung. In all diesen Fällen richtet sich die materielle Voraussetzung zur Einstellung des Verfahrens nicht nach Art. 319 StPO sondern nach den durch diese Bestimmung angepeilten Rechtsnormen. 37 Nicht ausser Acht gelassen dürfen hier die weiteren Einstellungsgründe des Art. 319 StPO. Ins- besondere, wenn kein erhärteter Tatverdacht vorliegt oder kein Straftatbestand erfüllt ist, hat eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b zu erfolgen. 38 Der Beschuldigte kann durchaus ein Interesse daran haben, dass das Verfahren gegen ihn materiell eingestellt (bzw. in einem Urteil seine Unschuld festgestellt) wird, da bei einer Opportunitätseinstellung der Tatver- dacht gerade nicht ausgeräumt wird. 39 Voraussetzung für eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 29 BOTSCHAFT 2005, 1272; SCHMID, Handbuch, 1249 30 „Die Staatsanwaltschaft verfügt…“ (Art. 319 Abs. 1 StPO) 31 vgl. Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO 32 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art. 8, N 2 und Art.329 N 15; BSK STPO- STEPHENSON/ZANULARDO-WALSER, Art. 329, N 5 33 RIKLIN, Kommentar, Art. 329, N 9 34 vgl. dazu Ziff. 4.1.3, S. 26 35 so auch SCHMID, Praxiskommentar, Art. 319, N 9; RIKLIN, Kommentar, Art. 319, N 2; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-LANDSHUT, Art. 319, N 30; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 310; a.M. BSK-STPO- GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 18 36 Art. 8 Abs. 1 StPO; ausführlicher dazu in Ziff. 4.1.1, S. 5 ff. 37 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 319 N 9; BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319 N 18; DONATSCH/HANS- JAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 319 N 30 38 RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 10; BOMMER, Wiedergutmachung, 177, wobei er sich lediglich auf Erläuterungen zu Art. 53 StGB beschränkt; GLESS, Verfahrenserledigung ohne Urteil, 380; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 7 und 10 (ebenfalls zu Art. 53 StGB); TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4 39 SCHMID, Handbuch, N 198; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8 N 16; BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 107; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 7; Oberholzer, Strafprozessrecht, N 1374, wonach eine (altrechtliche) Aufhe- bungsverfügung immer dann erfolgen könne und müsse, wenn aufgrund objektiver Kriterien von vornherein fest- steht, dass jedes andere Ergebnis als ein Freispruch ausgeschlossen erscheine; a.M. DONATSCH/HANSJAKOB/ Seite 5 lit. e StPO ist somit immer (lediglich) ein hinreichend geklärter (belastender) Sachverhalt 40 und nicht eine eigentliche Schuldfeststellung, da die Feststellung von Schuld den Gerichten ob- liegt. 41 4.1. Einstellung gestützt auf Art. 8 StPO Zwei Kernpunkte veranlassten den Gesetzgeber zur Verankerung des gemässigten Opportuni- tätsprinzips 42 : die chronische Überlastung der Strafbehörden sowie die Zurückbesinnung auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. 43 Die «Opportunitätsnorm» gliedert sich – wie oben dargestellt - in zwei Hauptbereiche: einerseits auf Opportunitätsgründe, welche im materiellen Bundesrecht enthalten sind, sowie andererseits auf die vier in Art. 8 Abs. 2 und 3 aufgeführten Konstellatio- nen, die zu einem Verzicht auf die Strafverfolgung führen. 44 4.1.1. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO Art. 8 Abs. 1 StPO schreibt zwingend 45 vor, dass von der Strafverfolgung abzusehen ist, wenn das Bundesrecht solches vorsieht. Dem Wortlaut entsprechend umfasst Art. 8 Abs. 1 StPO ein- zig diejenigen Fälle, in welchen nach Bundesrecht ein «Absehen von der Strafverfolgung» vor- gesehen ist, 46 nicht dagegen Fälle, bei denen das Bundesrecht lediglich ein «Absehen von der Bestrafung» zulässt. 47 Für die Anwendung durch die Staatsanwaltschaft hat diese Unterschei- dung keinerlei Bedeutung, erwähnt doch Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO sowohl den Verzicht auf die Strafverfolgung wie auch denjenigen auf Bestrafung als Einstellungsgrund. Massgebend für die Vorgehensweise ist die Unterscheidung zwischen «Absehen von Strafverfolgung» und «Abse- hen von Bestrafung» dagegen für die Gerichte. Im ersten Fall (und nur in diesem) schreibt Art. 8 Abs. 4 StPO zwingend die Einstellung des Verfahrens vor. 48 LIEBER-WOHLERS, Art. 8 N 7, wonach sich aus dem Gesetz nicht ergebe, dass das Opportunitätsprinzip nicht gegen den Willen der beschuldigten Person angewendet werden soll und dass ein Anspruch der beschuldigten Person auf einen Freispruch nur dann bestehe, wenn der Sachverhalt im Verfahren nach Anklageerhebung bereits so weit ge- klärt sei, dass feststehe, dass ein Freispruch zu erfolgen habe. 40 BSK Strafrecht I-Riklin, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL-PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 319 N 2; GVP 2000, Nr. 62 41 Art. 351 Abs. 1 StPO; vgl. Ausführungen zu dieser Thematik in Ziff. 4.1.1, lit. A., a. S. 7 f. 42 AUS 29 MACH 21, 46, wo der Mittelweg zwischen dem damals in den Kantonen praktizierten Legalitätsprinzip auf der einen Seite und dem allgemeinen, nicht näher umschriebenen Opportunitätsprinzip als «gemässigtes Oppor- tunitätsprinzip» definiert und zur Einführung empfohlen wurde 43 BEGLEITBERICHT 2001, 35; BOTSCHAFT 2005, 1131; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 1; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, Art. 8, 8; 44 BOTSCHAFT 2005, 1131 45 Die Formulierung „…sehen von der Strafverfolgung ab, wenn das Bundesrecht es vorsieht…“ stellt eine klare Handlungsanweisung dar. 46 so in Art. 52, Art. 53, Art. 54, Art. 55a Abs. 3 (hier ist direkt von der «Einstellung des Verfahrens" die Rede), Art. 171 Abs. 2, Art. 171 bis Abs. 1, Art. 187 Ziff. 3, Art. 188 Ziff. 2, Art. 192 Abs. 2, Art. 193 Abs. 2 StGB; Art 115 Abs. 2 und Art. 119 Abs. 2 AuG oder Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG (in Ziff. 2 wird wiederum die Einstellung des Verfahrens erwähnt, während gemäss Ziff. 3 „von der Strafverfolgung abgesehen“ werden kann) 47 so beispielsweise Art. 23, Art. 293 Abs. 3, Art. 304 Ziff. 2, Art. 305 Abs. 2, Art. 308 Abs. 1 StGB oder Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 SVG 48 vgl. weitere Ausführungen in Ziff. 4.1.3, S. 26 Seite 6 Art. 8 Abs. 1 StPO nennt exemplarisch die Artikel 52, 53 und 54 StGB, welche (nach Bundes- recht) einen Verzicht auf Strafverfolgung vorsehen. Mit Blick auf den hier relevanten Zweipar- teienkonflikt ist eine nähere Betrachtung von Art. 52 StGB (Fehlendes Strafbedürfnis) 49 und insbesondere Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) 50 von Interesse. Im Falle möglicher Wieder- gutmachung (wie auch bei Antragsdelikten) besteht zudem, abgesehen von der Einstellung ge- stützt auf Art. 8 Abs. 1 StPO, die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung aufgrund von Ver- gleichsverhandlungen 51 . Eine Sonderrolle innerhalb des Zweiparteienkonflikts nimmt schliess- lich Art. 55a StGB 52 (Anwendbarkeit bei Gewalt in Ehe und Partnerschaft) ein. A. Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB) Mit Art. 52 StGB besteht die Möglichkeit, absolute Bagatellfälle vom Verfolgungszwang auszunehmen. Um in den Genuss der Strafbefreiung des Art. 52 StGB zu gelangen, müssen kumulativ «Schuld und Tatfolgen geringfügig» sein, nachdem der Vorentwurf der Experten- kommission noch alternativ Geringfügigkeit von Unrecht oder Schuld für eine Strafbefreiung genügen liess. 53 Ein noch so geringes Verschulden bei gleichzeitig erheblichen Folgen einer- seits oder völlig unbedeutende Folgen bei jedoch erheblichem Verschulden andererseits kann und darf demzufolge nicht zur Strafbefreiung führen. 54 Solchen Konstellationen ist im Rah- men der (ordentlichen) Strafzumessung (vgl. Art. 47 StGB) Rechnung zu tragen. Die Expertenkommission für die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches um- schrieb das fehlende Strafbedürfnis als «Sachverhalte, die angesichts ihrer relativen Bedeu- tungslosigkeit den Ernst und die Härte der Kriminalstrafe nicht verdienen».55 Dabei war es nicht das Ziel, mittels einer allgemeinen Bestimmung alle im Gesetz vorgesehenen leichten Strafen zu erfassen und damit Bagatelldelikte generell von der Bestrafung auszunehmen. 56 Andernfalls wäre bspw. die Bussenliste des OBV 57 (soweit die entsprechenden Übertretungen überhaupt im ordentlichen Verfahren untersucht werden und keine Bussenerhebung auf der Stelle erfolgt) hinfällig, da die dort aufgeführten Bussen (CHF 20.- bis CHF 260.-) insgesamt Bagatellcharakter aufweisen, 58 oder es müsste bei Ladendiebstählen im Übertretungsbereich 59 generell ein fehlendes Strafbedürfnis angenommen werden. 60 Bei richtiger Anwendung 49 vgl. lit. A nachfolgend 50 vgl. Ziff. 4.1.1., lit. B nachfolgend 51 Art. 316 Abs. 1 und 2 (bzw. Art. 332 Abs.2 im erstinstanzlichen Hauptverfahren), vgl. Ziff. 4.2.4 und 4.2.5 52 vgl. Ziff. 4.1.1., lit. C, S. 22 ff. 53 VE STGB 1993, Art. 54; zum Erfordernis der kumulativen Erfüllung: BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 28; BSK-STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 14 m.w.H.; SCHMID, Handbuch, N 190; STRATENWERTH/WOHLERS, Hand- kommentar, Art. 52, N 1; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52 N 1; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 54 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8 N 28; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 13 f.; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 mit dem Hinweis, dass damit ausgeschlossen werden wolle, dass es – namentlich bei Fahrlässigkeitstaten – trotz erheblicher Tatfolgen zu einer Strafbefreiung komme 55 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 56 BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK-STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 15 mit der zusätzlichen Feststellung, dass der Gesetzgeber in bestimmten Fällen und im Nebenstrafrecht bewusst Bagatellen pönalisiert habe und oft auch die fahrlässige Begehung habe bestraft haben wollen; BGE 135 IV 130, E 5.3.3 57 vgl. Anhang 1 OBV; AUS 29 MACH 1, 48 58 ebenso SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4 sowie mit ähnlicher Begründung WIPRÄCHTIGER, Revision, 425 59 Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 172 ter Abs. 1 StGB; vgl. auch BGE 121 IV 264 60 STRATENWERTH, AT II, § 7, N 5 Seite 7 kommt eine Strafbefreiung aufgrund fehlenden Strafbedürfnisses jedoch nur bei Fällen in Frage, welche insgesamt, d.h. im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestim- mung fallenden Taten (also dem Regelfall), sowohl vom Verschulden her als auch bezogen auf die Tatfolgen als unerheblich erscheinen. 61 Dies gilt selbst dann, wenn der Gesetzgeber für «leichte» oder gar «besonders leichte» Fälle ein tieferes Strafmass vorsieht. 62 Auch bei einem besonders leichten Fall rechtfertigt sich eine Strafbefreiung nur, wenn dieser im Ver- gleich zu anderen besonders leichten Fällen geradezu strafunwürdig erscheint. 63 Das Strafbedürfnis muss klar und offensichtlich fehlen. Bei Zweifeln ist die Anwendung von Art. 52 StGB ausgeschlossen 64 und dem verringerten (statt aufgehobenen) Strafbedürfnis im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Letztlich liegt es an der zuständigen Be- hörde, im jeweiligen Einzelfall festzulegen, ob ein Fall derart geringer Schuld und Tatfolgen vorliegt, dass sich die Einstellung des Verfahrens rechtfertigt. 65 Ist diese Feststellung erfolgt, so ist das Verfahren zwingend einzustellen. 66 Sowohl Art. 52 StGB als auch Art. 8 Abs. 1 StPO lassen bei fehlendem Strafbedürfnis dem Anwender keine Wahlfreiheit über die Einstel- lung des Verfahrens. a. Geringfügige Schuld Eine der Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens aufgrund fehlenden Strafbe- dürfnisses ist – wie vorstehend ausgeführt – geringfügige Schuld. Aufgrund der in Art. 10 StPO festgeschriebenen Unschuldsvermutung 67 müsste man annehmen, dass im Untersu- chungsverfahren Art. 52 StGB gar nicht zur Anwendung gelangen kann, da der Entscheid über Schuld oder Nichtschuld erst im Hauptverfahren erfolgt. 68 Der Strafbefreiungsgrund des fehlenden Strafbedürfnisses steht jedoch auch den Strafverfolgungsbehörden und nicht ledig- lich den Gerichten offen; 69 gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB obliegt die Zuständigkeit zur Anwen- dung dieser Bestimmung den Organen der Strafrechtspflege. Laut Botschaft 70 sind darunter 61 BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 31; BSK STGB-RIKLIN, Art. 52, N 16;DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, 12; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52, N 2; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425; ebenso BGE 135 IV 130 E 5.3.3 mit der Ergänzung, dass eine Strafbefreiung nur bei Delikten in Frage komme, bei denen keinerlei Strafbedürfnis fehle. 62 So bspw. Art. 240 Abs. 2, Art. 241 Abs. 2, Art. 251 Ziff. 2 StGB, Art. 120 Abs. 2 AuG, Art. 96 Abs. 2 SVG; da- von zu unterscheiden sind Bestimmungen, die direkt ein Absehen von Strafverfolgung oder Bestrafung vorsehen, wie bspw. Art. 304 Ziff. 2 StGB, Art. 120a Abs. 3 AuG, Art. 19a Ziff. 2 BetmG, Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG (hier wird davon ausgegangen, dass der leichte bzw. besonders leichte Fall per se nicht oder eher nicht strafwürdig ist) 63 vgl. auch BSK STGB-RIKLIN, Art. 52, N 18 64 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 65 BOTSCHAFT 1998, 2064; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB; 15 66 BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 20; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 6; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4 67 „Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig“ (Art. 10 Abs. 1 StPO) 68 Art. 351 Abs. 1 StPO 69 a.M. JOSITSCH, Strafbefreiung, 8; kritisch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 13 70 BOTSCHAFT 1998, 2067 Seite 8 richterliche Behörden wie namentlich Instruktionsbehörde, Anklagebehörde oder Strafgerich- te, nicht jedoch die Polizei zu verstehen. 71 Um der Unschuldsvermutung gerecht zu werden, darf im Einstellungsentscheid keine Schuld- feststellung enthalten sein. 72 Damit die Voraussetzungen für das Vorliegen eines fehlenden Strafbedürfnisses überprüft werden können, bedarf es dennoch einer Auseinandersetzung mit dem Thema Schuld. Dies hat in Form einer «hypothetischen Schuldbeurteilung»73 zu erfol- gen. In der konkreten Umsetzung bedeutet dies, dass der Staatsanwalt zum Zeitpunkt des Ent- scheides über das Vorliegen dieses Strafbefreiungsgrundes – und so mitunter in einem sehr früheren Stadium des Strafverfahrens (oder gar vor dessen Eröffnung, wenn eine Nichtan- handnahme zur Diskussion steht 74 ) – eine vorläufige Beurteilung vornehmen muss, die der Beantwortung der Frage dient, ob ein hinreichend geklärter (belastender) Sachverhalt 75 und damit ein Schuldverdacht 76 vorliegt. Der Staatsanwalt muss demnach von der Hypothese aus- gehen, dass im Falle einer Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einem Schuldspruch zu rechnen wäre 77 (andernfalls er das Verfahren gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. a oder b StPO einzustellen bzw. gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO die Untersuchung gar nicht erst an die Hand zu nehmen hätte 78 ). Bei dieser Klärung der Verurteilungswahrscheinlichkeit geht es letztlich um eine beweisrechtliche Fragestellung, mit anderen Worten um die Frage, ob für den Fall der Weiterverfolgung der Tat ausreichende Beweise für eine Anklageerhebung und damit für eine wahrscheinliche Verurteilung bestehen würden und ausdrücklich nicht darum, ob die tatsächliche Schuld erwiesen ist 79 . Bei der Prüfung der «Schuld» sind die Strafzumessungskomponenten des Art. 47 StGB he- ranzuziehen, also sowohl die subjektiven Tatkomponenten wie auch die Täterkomponenten (Beweggründe und Ziele des mutmasslichen Täters, Intensität des deliktischen Willens, Vor- leben und Nachtatverhalten des Beschuldigten und dessen persönliche Verhältnisse). 80 Nur wenn diese Prüfung ergibt, dass – im Falle einer Schuldigsprechung durch ein Gericht – auf 71 so auch BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 55, N 8; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 5; STRATENWERTH, AT II, § 7, N6; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN-BORER, Art. 55, N 3 72 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31; JOSITSCH, Strafbefreiung, 7, der festhält, es dürfe lediglich eine Verdachtslage zum Ausdruck gebracht werden 73 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52 N 4; SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens, 12, wonach sich die Frage nicht darum drehe, ob die tatsächliche Schuld erwiesen sei, sondern lediglich darum, ob hinreichende Beweise eine Verurteilungswahr- scheinlichkeit nahelegen würden; BGE 137 I 16; kritisch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 11 und 13; ablehnend in Bezug auf die Einstellung durch die Staatsanwaltschaft JOSITSCH, Strafbefreiung, 7 f. 74 vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 5, S. 38 f. 75 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL-PAUEN BORER, Vor Art. 52 N 4 76 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 122 77 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 78 Zum hinreichenden Tatverdacht im Zusammenhang mit der Prüfung, ob ein Verfahren zu eröffnen ist vgl. OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336. 79 SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens, 12 80 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 18; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 29; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL-PAUEN BORER, Art. 52, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; BGE 135 IV 130 E 5.4; zu den relevanten Strafzumessungskomponenten vgl. bspw. STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 47, N 7 ff.; Seite 9 eine geringfügige Schuld erkannt werden würde, sind auf Seiten des Beschuldigten die Vor- aussetzungen zur Verfahrenseinstellung nach Art. 52 StGB erfüllt. Rücktritt und tätige Reue gemäss Art. 23 StGB sind spezielle Formen der geringfügigen Schuld. Hier wird der Täter privilegiert, der aus eigenem Antrieb dafür sorgt, dass es zu kei- ner Verwirklichung des Erfolges kommt. 81 Art. 23 StGB bildet selbst schon Grundlage für ei- ne Einstellung 82 und braucht bei der Betrachtung von Art. 52 StGB nicht berücksichtigt zu werden. 83 b. Geringfügige Tatfolgen Nebst geringfügiger Schuld fordert Art. 52 StGB geringfügige Tatfolgen. Mit den Tatfolgen wird die objektive Tatschwere 84 der Strafzumessung (nach Art. 47 StGB) einbezogen. 85 Relativ einfach lässt sich die Schwere der Tatfolgen bei Vermögensdelikten eruieren; sie rich- tet sich nach dem entstandenen Schaden (Wert des weggenommenen Gegenstandes, Wieder- herstellungskosten einer beschädigten Sache etc.). 86 Anders dagegen bspw. bei Delikten ge- gen Leib und Leben oder bei Delikten gegen die sexuelle Integrität. Die Schwere der Tatfol- gen bemisst sich bei solchen Delikten nicht bloss an der Höhe der Heilungs- oder Wiederher- stellungskosten (wie Behandlung einer Schnittverletzung). Der Begriff «Tatfolgen» ist weiter zu fassen und umfasst nebst dem eigentlichen tatbestandsmässigen Erfolg auch die weiteren Auswirkungen der Tat, wie bspw. die Kosten für eine psychiatrische Behandlung nach einem sexuellen Übergriff. 87 Auch die Folgen der Tat müssen – analog zum Verschulden – im Vergleich zum Regelfall als geringfügig erscheinen 88 . Eine spezielle Form der geringen Tatfolgen stellt der Versuch gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB dar. Nachdem der Versuch (lediglich) einen Strafmilderungsgrund darstellt – der Gesetzgeber den Versuch somit bewusst unter Strafe gestellt haben wollte – kann nicht (quasi durch die Hintertüre) über Art. 52 StGB bei sämtlichen Versuchstaten (und gelichzeitig vorliegender geringer Schuld) eine Strafbefreiung erreicht werden. RIKLIN 89 führt – in Anlehnung an den Expertenbericht 90 – die Lösung über den Begriff des Unrechts ins Feld, wonach sowohl Hand- lungs- wie auch Erfolgsunwert einer Tat geringfügig sein müssen, um bei einem versuchten Delikt auf geringfügige Tatfolgen zu erkennen. 81 STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 23, N 3 82 gemäss Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO 83 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 15 84 vgl. dazu STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 47, N 5 85 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4 86 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; vgl. auch Ausführungen zum Schaden unter lit. B. Wiedergutma- chung, S. 10 87 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8 N 30; 88 AUS 29 MACH 1, 48; BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 16; BSK STPO-FIOLKA/ C. RIEDO, Art. 8, N 31 89 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 5 N 13 90 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 Seite 10 c. Fazit In der Praxis wird es aufgrund der restriktiven Voraussetzungen wohl eher selten zu Verfah- renseinstellungen wegen fehlenden Strafbedürfnisses kommen. 91 Allerdings lässt die Formu- lierung dieser Bestimmung auch Ermessensspielraum offen. 92 Ob sich eine (mehr oder weni- ger) einheitliche Praxis – vor allem in Bezug auf die relative Geringfügigkeit – bilden wird und ob mit der nun auch formell codifizierten Strafbefreiungsregel des fehlenden Strafbedürf- nisses eine häufigere Auseinandersetzung mit dieser Möglichkeit stattfinden wird, kann wohl erst in einigen Jahren gesagt werden. B. Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) Eine zentrale Stelle bei den Strafbefreiungsgründen nimmt die Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB ein. 93 Die Bestrafung entfällt, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszuglei- chen. Mit der in Art. 53 StGB eingeführten Wiedergutmachungsregel wird der Täter (resp. richti- gerweise der Tatverdächtige/Beschuldigte 94 ) stärker in das Verfahren einbezogen. Es wird hier an das Verantwortungsbewusstsein des Tatverdächtigen appelliert; dieser soll Verantwor- tung für sein Handeln übernehmen. 95 Nicht zu fordern ist dagegen ein Geständnis, auch wenn ein solches oftmals vorliegen dürfte 96 . Mit der Wiedergutmachungsbestimmung wird die Aus- söhnungs- und Vergleichsbereitschaft (i.d.R. zwischen zwei Streitparteien) gefördert 97 . Durch die Verantwortungsübernahme des Beschuldigten wird eine freiwillige Ausgleichsleistung 98 desselben zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens 99 angestrebt. Dieser ist wiederhergestellt, wenn mit der Wiedergutmachungsleistung ein Ausgleich entweder zwischen dem Tatverdäch- 91 so BGE 135 IV 130, E 5.3.3: „Eine Strafbefreiung kommt nur bei Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbe- dürfnis besteht.“ 92 BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 26 93 vgl. dazu auch Übersicht in ANHANG II 94 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 32 m.w.H.; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; FAHRNI, Wieder- gutmachung, 205; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 7; zudem wird auf die entsprechenden Ausführungen zur analogen Thematik "Schuld" auf S. 7 f. verwiesen. 95 BOTSCHAFT 1998, 2065; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312 96 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 18, der es zu Recht genügen lässt, dass jemand die Unkorrektheit seines Verhaltens und eine allfällige zivilrechtliche Schadenersatzpflicht zwar anerkenne aber bestreite, dass sein Verhal- ten unter die betreffende Strafnorm falle; Trechsel et al.-Trechsel/Pauen Borer, Art. 53, N 3; a.M. SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 34 f. und 37, die fordert, dass ein umfassendes Geständnis gefor- dert werden solle, um einer Verletzung der Grundsätzen «in dubio pro reo» und des Prinzips «nemo tenetur se ipsum accusare» wenigstens ansatzweise entgegenzuwirken. 97 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76; BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art 53 N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; FAHRNI, Wiedergutmachung, der allerdings davon spricht, dass Art. 53 StGB nicht primär an den Ausgleichs- sondern an den Wiedergutmachungsgedanken anknüpfe. 98 BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53 N 4; AE-WGM, 37 f. und 40 f.: FAHRNI, Mediation, 207 und 210 99 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; AE-WGM, 38; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312 und 314; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 26, Fn. 58, wo festgehalten wird, dass wiedergutmachende Formen der Bewältigung schädigenden Verhaltens unter dem Begriff «Restorative Justice» diskutiert werde und dass darunter nicht lediglich der materielle Schadenersatz sondern darüber hinaus auch eine umfassende Vermittlung, welche auf die Wiederherstellung der durch die Tat gestörten Grundlegenden sozialen Beziehungen abziele, zu verstehen sei. Seite 11 tigen und dem Verletzten oder in Bezug auf die verletzte Rechtsordnung erreicht wurde. 100 Durch die selbständige Regelung der Tatfolgen zwischen Geschädigtem und Beschuldigtem soll der Strafanspruch des Staates – in den in Art. 53 StGB enthaltenen Grenzen – zurückge- drängt werden. 101 Damit wird deutlich, dass die Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB auf die geschädigte Person fokussiert ist und in erster Linie dieser dienen soll. 102 Insgesamt geht es um die Verringerung des Strafbedürfnisses durch erfolgte Unrechtswiedergutmachung. 103 Die Einstellung des Verfahrens aufgrund bereits vorgängig getätigter oder während des Ver- fahrens durch den Beschuldigten aus eigenem Antrieb geleisteter Wiedergutmachung erfolgt grundsätzlich ohne weiteres Zutun der Staatsanwaltschaft. Befinden sich die Parteien 104 be- reits in einem privaten Mediations- oder anderem Vergleichsverfahren, so kann die Staatsan- waltschaft das Verfahren in Anwendung von Art. 314 Abs. 1 lit. c StPO sistieren. 105 Nicht möglich scheint dagegen die Sistierung des Verfahrens, um dem Beschuldigten bei direkter Anwendung von Art. 53 StGB lediglich die Möglichkeit zu geben, Wiedergutmachung zu leisten. 106 Ist der Beschuldigte (noch) nicht von sich aus aktiv geworden, so hat die Staatsan- waltschaft in wiedergutmachungstauglichen Fällen das Heft selbst in die Hand zu nehmen und zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen. 107 Damit die Wiedergutmachung in Frage kommt, müssen die nachfolgend unter lit. b bis f auf- geführten Voraussetzungen erfüllt sein. Nicht vorausgesetzt werden darf nach der hier vertre- tenen Meinung, dass vom Tatverdächtigen eine «qualifizierte Form der aufrichtigen Reue» verlangt wird. 108 Einerseits dürfte es äusserst schwierig sein, dem Leistenden egoistische Mo- tive nachzuweisen, 109 und andererseits liegt dem Geschädigten vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters 110 und es dürfte ihm dabei gleichgültig sein, aus welchen Motiven heraus er den Schaden ersetzt erhält. 111 Der Gesetzgeber spricht in Art. 48 100 AE-WGM, 38 101 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; BOMMER, Wiedergutmachung, 172 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 428 102 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; FAHRNI, Mediation, 204; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; ebenso BGE 135 IV 12, E 3.4.1, BGE 136 IV 41, E 1.2.1 103 BOTSCHAFT 1998, 2065; BGE 135 IV 12 E 3.4.3 mit Verweis auf STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12) 104 dabei ist nicht von Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO die Rede, sondern von Konfliktpartei, vgl. dazu auch Ziff. 4.1.1, lit. B., c., S. 13 105 BSK DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; vgl. auch Ausführungen unter Ziff. 4.3, S. 37 106 diesbezüglich unklar DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 107 Art. 316 Abs. 2 StPO; vgl. Ziff. 4.2.3, S. 29 ff. 108 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 17; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 15; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; AE-WGM, 40; BOMMER, Wiedergutma- chung, 177; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311 f., wonach Wiedergutmachungsleistungen auch aus rein taktischen Gründen erfolgen könnten, um bspw. einer rufschädigenden Gerichtsverhandlung zu entgehen; a.M. HANSJAKOB/ SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; JOSITSCH, Strafbefreiung, 8; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; ausdrücklich auch KGer St. Gallen im Entscheid ST.2007.92 vom 14.04.2008 109 ähnlich TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; vgl. auch BGE 107 IV 98, E 3a (zu Art. 64 aStGB), wonach im Zweifel zu Gunsten des Täters zu entscheiden und von der Betätigung aufrichtiger Reue auszu- gehen sei 110 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; FAHRNI, Wiedergutmachung, 204; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 111 s. auch „Geringes Interesse des Geschädigten“, unten S. 13 f. Seite 12 lit. d StGB ausdrücklich von Reuebetätigung im Zusammenhang mit der Schadensdeckung, nennt dieses Erfordernis in Art. 53 StGB jedoch nicht. 112 Leicht anders sieht dies bei der Fest- legung der Wiedergutmachungsleistung anlässlich eines Vergleichsverfahrens gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO aus 113 . Schliesslich gilt es auch bei der Wiedergutmachung zu beachten, dass eine Einstellung ge- mäss Art. 319 Abs. 1 lit e StPO nur subsidiären Charakter hat und hinter eine materielle Ein- stellung zurücktritt. 114 BOMMER bringt es auf den Punkt: „Wenn die Täterschaft nicht über je- den vernünftigen Zweifel erhaben ist oder alles auf mangelnde Schuldfähigkeit hindeutet, muss aus diesen Gründen eingestellt werden; ein Ausweichen auf Art 53 StGB ist dann unzu- lässig“ 115 . a. Entstehung der Norm Eine der heute bestehenden Regelung schon sehr nahe kommende Wiedergutmachungsbe- stimmung findet sich bereits im Vorentwurf der Expertenkommission. 116 Die ebenfalls vorge- schlagene angeordnete Wiedergutmachung 117 wurde dagegen nicht in den Entwurf des Bun- desrates aufgenommen. 118 Geblieben ist somit – und dies ist ein wesentlicher Grundpfeiler für das Funktionieren der Wiedergutmachung – die freiwillige Leistung des Beschuldigten. Vor- gesehen ist die Wiedergutmachung bei Delikten von eher geringer Tatschwere. Während der Vorentwurf der Expertenkommission als Obergrenze für die Anwendung der Wiedergutma- chungsregel 1 Jahr Freiheitsstrafe vorsah, 119 enthielt der Vorschlag des Bundesrates eine Re- gelung, die sich am (gleichzeitig vorgeschlagenen) Aussetzen der Strafe orientierte und als Obergrenze ebenfalls Freiheitsstrafe von 1 Jahr vorsah. 120 Die schliesslich ins Gesetz über- nommene Fassung weitet den Rahmen auf das gesamte Feld der bedingten Strafen aus und somit auf eine Obergrenze von 2 Jahren Freiheitsstrafen (vgl. dazu auch lit. b nachfolgend). b. Erfüllung der Voraussetzungen für die bedingte Strafe Liegt ein Fall möglicher Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB vor, ist vor der Bewertung der eigentlichen Wiedergutmachungsleistung zu überprüfen, ob die weiteren Voraussetzungen zur Anwendung dieser Bestimmung erfüllt sind. Erste zu überprüfende Schranke stellt das Er- fordernis des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB dar. Eine Strafbe- freiung kann im Falle der Wiedergutmachung nur in Frage kommen, wenn die Voraussetzun- gen der (voll)bedingten Strafe gegeben sind; steht lediglich eine teilbedingte Strafe (Art. 43 StGB) zur Diskussion, kommt eine Strafbefreiung nicht in Frage 121 . 112 EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; vgl. auch weitere Ausführungen unter «Fazit», S. 22 113 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 114 vgl. Ziff. 4, S. 4 115 BOMMER, Wiedergutmachung, 177 116 VE STGB 1993, Art. 55 117 VE STGB 1993, Art. 56 118 BOTSCHAFT 1998, 2066 f. 119 VE STGB 1993, Art. 55 120 E-STGB, 2308 und 2312 sowie BOTSCHAFT 1998, 2065 121 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15, BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 34; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; EXQUIS, Seite 13 Nebst der Hürde der Strafobergrenze ist vorausgesetzt, dass eine unbedingte Strafe nicht er- forderlich ist, um den (mutmasslichen) Täter von der Begehung weiterer Vergehen oder Verbrechen abzuhalten. Ihm darf mit anderen Worten keine ungünstige Prognose gestellt werden. 122 Ist die betreffende Person vorbelastet im Sinne von Art. 42 Abs. 2 (Verurteilung innerhalb von 5 Jahren vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten oder ei- ner Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen), so müssen besonders günstige Umstände vorliegen, um in den Genuss des bedingten Strafvollzuges zu gelangen. Diese Überprüfungen (Höchstgrenze der zu erwartenden Strafe, Bewährungsprognose) müs- sen in einer antizipierten Strafwürdigung 123 vorgenommen werden. In der Praxis bedeutet dies nichts anderes, als dass mitunter nicht schon zu Beginn (oder gar vor) einer Strafuntersuchung ein Entscheid über eine mögliche Strafbefreiung gefällt werden kann, sondern dass das Straf- verfahren so weit vorangetrieben werden muss, bis der Stand der Untersuchung einen Ent- scheid darüber zulässt, ob die Bedingungen des Art. 42 StGB – sollte es denn zu einer Verur- teilung kommen – erfüllt sind. 124 Was für die bedingte Strafe (also für Vergehen und Verbrechen) gilt, muss erst recht für Übertretungen – bei welchen als Sanktion lediglich die (unbedingte) Busse zur Verfügung steht 125 – Gültigkeit haben. 126 In diesen Fällen hat der mit dem Fall betraute Staatsanwalt trotz Art. 105 Abs. 1 StGB eine Prognoseeinschätzung vorzunehmen. Würde er im konkreten Fall – wäre es denn möglich – eine Busse mit bedingtem Vollzug aussprechen (oder anders ausge- drückt: muss dem Gebüssten keine schlechte Prognose gestellt werden), so gilt die Vorausset- zung der bedingten Strafe gemäss Art. 53 lit. b StGB auch bei Übertretungen als erfüllt 127 . Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist somit auch – oder erst recht – bei Übertretungen möglich. c. Geringes Interesse des Geschädigten Im Regelfall wird Wiedergutmachung im Zweiparteienkonflikt stattfinden. Art. 53 StGB trägt dem insofern Rechnung, als den (legitimen) Interessen des Geschädigten im Rahmen der Ausgleichsleistung Rechnung getragen wird. 128 Bemerkenswert ist, dass bei der Wiedergut- machung keine Konstituierung des Geschädigten als Privatkläger 129 erforderlich ist, wie dies Sinn und Gesinnung, 309; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 10; WIPRÄCHTIGER, Revisi- on, 426 122 GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, 99 123 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 34; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 2; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309 (Fn. 2) 124 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15 125 Art. 103 und Art. 105 Abs. 1 StGB 126 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15, mit dem treffenden Hinweis, dass es keinen sachlichen Grund gäbe, etwa bei einer Tätlichkeit oder einer sexuellen Belästigung die Wiedergutmachung auszuschliessen, nicht aber bei einer Körperverletzung oder einem schwerwiegenderen Sexualdelikt oder etwa in Fällen, bei denen es sich beim Grundtatbestand um ein (vorsätzliches) Verbrechen oder Vergehen handle, während die entsprechende Fahrlässig- keitsvariante lediglich mit Busse sanktioniert werde; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB, 15 127 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53 N 15; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 35; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 2; BOMMER, Wiedergutmachung, 173, Fn. 11; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB, 15 128 ähnlich FAHRNI, Wiedergutmachung, 211, allerdings in Bezug auf § 90g der österreichischen StPO 129 vgl. Art. 118 Abs. 1 StPO Seite 14 bei den in Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO genannten Fällen verlangt ist. 130 Dies bedeutet, dass ein Beschuldigter bei einer Tat mit mehreren Geschädigten sämtliche entschädigen muss, um in den (möglichen) Genuss der vollständigen Strafbefreiung zu kommen und nicht lediglich die- jenigen, welche sich am Strafverfahren beteiligen. Dieser Umstand kann dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft auch Personen, die nicht Partei im Sinne von Art. 104 StPO sind, in das Verfahren miteinbeziehen muss, um die Erfüllung der Wiedergutmachungsvoraussetzungen überprüfen zu können. Auf der anderen Seite ist es aber durchaus auch möglich, dass der Tat- verdächtige nicht bei sämtlichen Geschädigten Wiedergutmachung leistet (und ev. auch nicht leisten will). Für diesen Fall sieht Art. 319 Abs. 1 StPO ausdrücklich die teilweise Einstellung des Verfahrens vor. In Bezug auf die Betroffenen mit erfolgter Wiedergutmachung ist das Verfahren einzustellen, in den anderen Fällen ist dagegen die ordentliche Strafuntersuchung fortzuführen. Mitunter hat der Staatsanwalt in Bezug auf diese restlichen Fälle gestützt auf Art. 316 Abs. 2 StPO zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen 131 . Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen nicht offensichtlich zu Tage tritt, dass der Beschuldigte keine Bereitschaft zeigt, Wiedergutmachung zu leisten. Es kann davon ausgegangen werden, dass i.d.R. das Interesse des Geschädigten an der Straf- verfolgung gering wird, wenn und weil der Tatverdächtige den Schaden ausgeglichen hat. 132 Vor allem bei geringfügigen Vermögensdelikten dürfte eine Schadensbegleichung genügen, um eine vollständige Wiedergutmachung zu erlangen. Je schwerer das Delikt und damit die Beeinträchtigung des Geschädigten, desto höher dürften die Anforderungen an die Aus- gleichsleistungen des Verursachers zu stellen sein. Es kann somit durchaus vorkommen, dass es hier nicht beim blossen Ersatz des finanziellen Schadens bleibt und der Beschuldigte aktiv weitere Leistungen zu erbringen hat, damit es zu einer Befriedung zwischen Täter und Opfer kommt. 133 Eine eigentliche Zustimmung des Geschädigten zur Angemessenheit der Leistung ist indes nicht vorausgesetzt. 134 Ein starrsinniges, unbegründetes Beharren auf einer Bestra- fung oder inakzeptable Forderungen seitens des Geschädigten vermögen eine rechtswirksame Wiedergutmachung nicht zu Fall zu bringen. 135 Auf der anderen Seite darf wohl davon ausge- gangen werden, dass durch eine Desinteresseerklärung seitens des Geschädigten für diesen die Angelegenheit mit der erfolgten Wiedergutmachungsleistung erledigt ist. 136 Bei der Beur- teilung der Angemessenheit – und dies stellt die eigentliche Schwierigkeit dar – ist von einer 130 vgl. Ziff. 4.1.2, S. 24 ff. 131 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 132 Bommer, Wiedergutmachung, 174; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 und E 3.4.3 133 BOTSCHAFT 1998, 2065 f; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; Entscheid KGer St. Gallen ST.2007.92, E 4 c; 134 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 13; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 38; BSK STPO-GRÄDEL/ HEINIGER, Art. 319, N 20; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48, STRATENWERTH/WOHLERS, Hand- kommentar, Art. 53, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 7; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; ebenso BGE 136 IV 41, E 1.2.2, wonach der Gesetzestext nicht voraussetze, dass die geschädigte Person der Wiedergutmachung zustimme und wonach es kein Beweis für den fehlenden Ausgleich des bewirkten Unrechts sei, wenn der Geschädigte die Wiedergutmachung nicht akzeptiere. Es liege vielmehr im Ermessen der zuständigen Behörde zu entscheiden, ob der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren An- strengungen unternommen habe, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. 135 JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art 53, N 7 136 BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 20; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 1; SCHMID, Handbuch, N 199 Seite 15 objektiven Betrachtungsweise auszugehen, 137 d.h. die Staatsanwaltschaft hat festzulegen, ob die (vollständige oder teilweise) Schadensdeckung des Tatverdächtigen ausreicht, um das In- teresse an der Strafverfolgung irgend eines Geschädigten in derselben Situation zu beseitigen. Ein zu beachtendes rechtlich geschütztes Verfolgungsinteresse besteht bspw., wenn das Straf- verfahren zur Wahrung der Geschädigteninteressen (insbes. zur Feststellung eines Schadener- satzanspruches) notwendig ist. 138 Ein grösseres Gewicht erhalten die Interessen des konkreten Geschädigten dagegen bei der Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO, da dort die zu erbringende Ausgleichs- leistung durch die Beteiligten (Beschuldigter und Geschädigter) ausgehandelt wird 139 und nicht wie hier – bei der unmittelbaren Anwendung von Art 53 StGB – bereits vorliegen muss bzw. i.d.R. ohne aktives Zutun der Staatsanwaltschaft durch den Beschuldigten dargelegt wird. d. Geringes Interesse der Öffentlichkeit In der hier interessierenden Betrachtung des Zweiparteienkonfliktes geht es um den Einbezug des öffentlichen Interesses bei Delikten gegen Individualinteressen. Die (schwierige) Frage des geringen Interesses der Öffentlichkeit bei Taten gegen die Allgemeinheit kann dabei aus- ser Acht gelassen werden. (Gemäss Botschaft 140 und herrschender Lehre 141 kommt der Mit- einbezug des öffentlichen Interesses insbesondere bei Delikten gegen die Allgemeinheit in Betracht.) Auch bei Delikten gegen Individualinteressen und direkt betroffenem Opfer ist das öffentliche Interesse zu berücksichtigen, 142 d.h. selbst bei erfolgter (und grundsätzlich ausrei- chender) Wiedergutmachungsleistung durch den Beschuldigten kann es vorkommen, dass aufgrund des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eine Einstellung des Verfahrens nicht in Frage kommt. 143 Der Einbezug des öffentlichen Interesses beinhaltet eine gewisse Kontroll- und Beschrän- kungsfunktion. Es soll damit insbesondere verhindert werden, dass vorschnell eine Wieder- gutmachung angenommen wird, bloss weil bspw. der Geschädigte sein Desinteresse er- klärt. 144 Die Intensität dieser Kontrollfunktion hängt jedoch stark von der Schwere der Rechtsgutverletzung ab. Bei geringeren Delikten gegen Individualinteressen und erfolgter Wiedergutmachungsleistung an den Geschädigten und wenn dieser die Leistung als Wieder- 137 JOSITSCH, Strafbefreiung, 5, der davon spricht, dass die Strafbefreiung nicht dem Geschädigten zur Disposition gestellt werden könne, sondern nach objektiv nachvollziehbaren Überlegungen zu erfolgen habe 138 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 7; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; BGE 136 IV 41, E 1.2.3 139 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 140 BOTSCHAFT 1998, 2066 sowie mit Bezug darauf BGE 135 IV 12, E 3.4.1 141 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 16; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wie- dergutmachung, 29; differenzierter ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 304 und 373 ff. und BOMMER, Wiedergutmachung, 174 142 so spricht auch Art. 53 lit b StGB von Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten (so auch KGer St. Gal- len ST.2007.92, E 4.c), während bspw. TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53 N 7 dagegen von einem geringen öffentlichen oder privaten Interesse ausgehen. 143 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; AE-WGM, 51; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 303; BOMMER, Wiedergutmachung, 173; WIPRÄCHTIGER, Sanktionen, 386; BGE 135 IV 27, E 2.3 144 BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 20; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 306 Seite 16 gutmachung anerkennt, entfällt in der Regel das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafver- folgung 145 und der Rechtsfriede gilt durch die Wiedergutmachungsleistung als wiederherge- stellt. 146 Je gravierender die Widerhandlung ist, desto eher richtet sich der Fokus der Öffent- lichkeit auf die Reaktion des Staates auf diese Widerhandlung. Ist für eine strafbare Handlung als Sanktion eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren angezeigt, so ist das öffentliche In- teresse an der Strafverfolgung per definitionem (vgl. Art. 53 lit. a StGB) nicht mehr gering 147 . In der Praxis dürfte Art. 53 StGB wohl grossmehrheitlich in den Grenzen des Strafbefehlsbe- reichs 148 zur Anwendung gelangen, weil Delikte, die ein höheres Strafmass erfordern, tenden- ziell ein nicht mehr geringes öffentliches Interesse nach sich ziehen. In dieser Bandbreite zwischen zurückgedrängtem öffentlichem Interesse durch erfolgte Wie- dergutmachung und grossem öffentlichem Interesse wegen Erreichens des für die Wieder- gutmachung zulässigen Strafrahmens muss somit beurteilt werden, ob die Ausfällung einer Strafe aus generalpräventiven 149 Gesichtspunkten notwendig erscheint. 150 Darunter wird die Wirkung der Folgen einer Straftat auf die Öffentlichkeit verstanden. 151 Es ist somit zu prüfen, ob auch aus Sicht der Allgemeinheit die Leistung der Wiedergutmachung das grundsätzliche Strafbedürfnis zu verdrängen vermag. Damit aus generalpräventiven Überlegungen das Interesse an der Strafverfolgung gering wird, ist zu fordern, dass der Tatverdächtige einerseits den Normbruch anerkennt 152 und anderer- seits eigene Bemühungen unternimmt, das begangene Unrecht auszugleichen, 153 damit der Rechtsfriede wiederhergestellt werden kann. 154 Eine solche duale Vorgehenswiese verhindert auch das oft zitierte 155 «Freikaufen» des wohlhabenden Beschuldigten. Durch die verlangte Verantwortungsübernahme kommt der Beschuldigte nicht umhin, sich mit seiner Tat und dem 145 AE-WGM, 52, wonach unterhalb der Straferwartung von 1 Jahr Freiheitsstrafe der Unerlässlichkeit die Bestra- fung aus generalpräventiven Gründen nur selten in Betracht komme 146 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39, ANGST/MAURER, Inter- esse der Öffentlichkeit, 373 147 BOMMER, Wiedergutmachung, 173 148 Art. 352 Abs. 1 lit. a – d StPO: Busse, Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen, gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden oder Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten 149 Spezialprävention muss hier nicht mehr überprüft werden, da die entsprechenden Überlegungen beim Entscheid über die bedingte Strafe (Art. 53 lit. a StGB) bereits erfolgt sind (BGE 135 IV 12, E 3.4.3) 150 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 16; Art. 53, N 16; BOMMER, Wiedergutmachung, 173; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 29; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 151 ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 305 152 nicht zu verwechseln mit einem Geständnis (welches im Gegensatz zur Normbruchanerkennung nicht vorliegen muss), vgl. dazu einleitende Ausführungen zur Wiedergutmachung auf S. 10 f.; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; FAHRNI, Wiedergutmachung, 205 153 vgl. weitere Ausführungen dazu im Abschnitt «Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszuglei- chen», S. 19 ff. 154 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 16; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 155 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 3; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlich- keit, 302 f., 375 f.; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Einstellung, 27; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; BGE 135 IV 12, E 3.4.1; Seite 17 Geschädigten auseinanderzusetzen. 156 Im Idealfall wird dies gar zu einer eigentlichen Versöh- nung zwischen Beschuldigtem und Geschädigtem führen. 157 Nach der hier vertretenen Meinung ist die Kombination «Normbruchanerkennung» und «Un- rechtsausgleich» primär bei Taten ausserhalb der (erweiterten) Vermögensdelikte zu fordern, da sich sonst ein Widerspruch zu der in Art. 53 StGB nicht geforderten «qualifizierten Form der aufrichtigen Reue» ergeben kann. 158 Bei einem bezifferbaren Schaden, den der Beschul- digte ersetzen kann und auch ersetzt, wird es somit in aller Regel sein Bewenden haben. 159 Das zu vermeidende «Freikaufen» beschränkt sich vielmehr auf Fälle, bei welchen der Tat- verdächtige keinen Schaden ersetzen kann und seine Ausgleichsbereitschaft durch eine aktive soziale Leistung aufzeigen muss. 160 In solchen Fällen ist eine blosse Geldzahlung an den Ge- schädigten (als simples Freikaufen) nicht erwünscht. Mit Blick auf die Rechtstreue der Bevölkerung kann es jedoch ausnahmsweise auch bei reinen Vermögensdelikten angezeigt sein, nebst der Schadensausgleichung eine weitere aktive Leis- tung des Beschuldigten zu verlangen, um dessen Verantwortungsübernahme und Gesin- nungswandel zu dokumentieren, bzw. bei ausschliesslicher Schadensdeckung aus generalprä- ventiven Überlegungen auf nicht geringes Interesse der Öffentlichkeit zu erkennen und eine Bestrafung vorzuziehen. 161 Dies darf sich aber nur auf Fälle von einer gewissen Tragweite be- schränken. Mit ANGST/MAURER 162 und SCHOENMAKERS 163 ist zu fordern, dass nicht jedes In- teresse der Allgemeinheit ausreicht, um den Verzicht auf die Strafverfolgung zu verdrängen. So dürften bspw. nicht ausreichend für die Annahme eines nicht-geringen öffentlichen Inte- resses sein: - Der Umstand, dass die Tat ein besonders starkes Aufsehen in der Öffentlichkeit, nament- lich in den Medien erregt hat; - Das Interesse an der Klärung einer bestimmten Rechtsfrage, - Das Interesse an der Herbeiführung eines Strafurteils als Grundlage für eine verwaltungs- rechtliche Massnahme; - Eine besondere Stellung eines Geschädigten oder eines Beschuldigten im öffentlichen Le- ben, namentlich bei einer prominenten Person 164 156 vgl. weitere Ausführungen dazu beim Kapitel über das Vergleichsverfahren, S. 30 (FAHRNI, Wiedergutmachung, 205) 157 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 22; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33 158 vgl. dazu einleitende Ausführungen zur Wiedergutmachung, S. 10 ff. 159 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; ähnlich STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 160 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4, 10, 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 161 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16, wobei er zu Recht drauf hinweist, dass die Versuchung gross sein werde, bei einer hohen Zuwachsrate bestimmter Deliktsarten das generalpräventive Erfordernis der Bestrafung an- zunehmen; ebenso SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 30 162 ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 305 f. 163 SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 29 f. 164 so bspw. das Strafverfahren gegen Viktor Vekselberg, welches nach Einstellung infolge geleisteter Wiedergut- machung die NZZ am Sonntag vom 24. Oktober 2010 zur Schlagzeile «Der Ablass zieht in die Justiz ein» veran- lasste oder einen kritischen Bericht unter der Schlagzeile «Das Gesetz der Omertà» in der Weltwoche Nr. 43 vom Seite 18 Solche Umstände hindern nicht daran, auf die Strafverfolgung zu verzichten. Bei diesen Fäl- len ist jedoch zu fordern, dass die Einstellungsverfügungen entsprechend ausführlich und nachvollziehbar begründet werden, um allfällige Vorwürfe des «Freikaufens» zu entkräften. Sind die Grundvoraussetzungen der Wiedergutmachung (Voraussetzungen für die bedingte Strafe, geringes Interesse des Geschädigten und der Öffentlichkeit) erfüllt, gilt es die Haupt- kriterien zu überprüfen, die Deckung des Schadens bzw. die zumutbaren Anstrengungen zum Ausgleich des bewirkten Unrechts. e. Deckung des Schadens Art. 53 StGB verlangt, dass der Täter „den Schaden gedeckt“ hat. Beim Schaden ist vom zi- vilrechtlichen Schadensbegriff auszugehen. 165 Die Wiedergutmachung stellt in diesen Fällen primär eine Schadenersatzzahlung 166 oder bspw. die Rückgabe der betreffenden Sache 167 dar, was bei bezifferbaren Schädigungen unproblematisch ist. Nicht klar geregelt und auch in der Botschaft nicht erwähnt 168 ist, ob unter den Begriff des zu entschädigenden Schadens auch eine Genugtuungszahlung zu subsumieren ist. 169 Der Mitein- bezug der Genugtuungsleistung würde zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der direk- ten Anwendung von Art. 53 StGB führen. 170 Zu beachten ist einerseits, dass es sich bei wie- dergutmachungstauglichen Fällen gemäss Art. 53 StGB aufgrund der Schranken der beding- ten Strafe (vgl. lit. b vorstehend) sowie des geforderten geringen Interesses der Öffentlichkeit und der geschädigten Person an der Strafverfolgung (vgl. lit. c und d vorstehend) um Strafta- ten im unteren Deliktsbereich handelt. In diesen Fällen dürfte die Leistung einer Genug- tuungszahlung 171 (Entgelt für erlittene seelische Unbill) selten zur Diskussion stehen. 172 An- dererseits dürfte es äusserst schwierig sein, bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB ei- ne angemessene Summe festzulegen, welche die erlittene Beeinträchtigung auszugleichen vermag. In Fällen, in denen die zu erbringende Wiedergutmachungsleistung zwischen den Parteien ausgehandelt wird, 173 ist dies dagegen weniger problematisch. 28. Oktober 2010, nachdem die gestützt auf erfolgte Wiedergutmachung erlassene Einstellungsverfügung im Fall des ehemaligen Armeechefs Roland Nef öffentlich gemacht wurde 165 Art. 41 ff. OR; BSK OR I-SCHNYDER, Art. 41, N 3, wonach unter Schaden eine (hypothetische) Differenz zwi- schen dem Vermögensstand des Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand bei Ausbleiben des Ereignisses zu verstehen ist; vgl. auch BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53, N 7 166 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 7; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426 167 BOTSCHAFT 1998, 2066; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426 168 vgl. BOTSCHAFT 1998, 2065 f. 169 zustimmend BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 7; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; FAHRNI, Wiedergut- machung, 211, wobei er sich jedoch auf die etwas andere Regelung in § 90g der österreichischen StPO bezieht 170 zu unterscheiden davon ist die Wiedergutmachung nach erfolgter Vergleichsverhandlung (Art. 316 StPO; vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) oder nach Durchführung einer (privaten) Mediation bzw. analoger Konfliktbewältigung 171 Art. 47 OR und Art. 49 OR sehen eine Genugtuungsleistung bei Tötung eines Menschen, bei Körperverletzung sowie bei Persönlichkeitsverletzung vor. 172 Im LEITFADEN BEMESSUNG GENUGTUUNG wird bspw. für Opfer mit einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eine Genugtuungsleistung in der Bandbreite von CHF 0.- bis CHF 8'000.- beim Tod eines Geschwisters vorgeschlagen. 173 sei dies durch eine Vergleichsverhandlung nach Art. 316 Abs. 2 StPO (vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) oder im Zuge einer zwischen den Parteien durchgeführten (privaten) Mediation (vgl. auch Ziff. 4.2.2, S. 28) oder einem anderen Konfliktbewältigungsverfahren. Vgl. auch FAHRNI, Wiedergutmachung 205 f. Seite 19 Bei einem nicht bezifferbaren Schaden lässt sich eine Ausgleichssumme bzw. -leistung nur unter Einbezug beider Parteien festlegen. Dies führt dazu, dass die selbständige Wiedergut- machung mittels Schadensdeckung durch den Beschuldigten lediglich bei Vermögensdelikten (im weiteren Sinn 174 ) in Frage kommt. Die Annahme durch den Geschädigten bzw. dessen Zustimmung ist nicht erforderlich. 175 Soweit es sich um einen bezifferbaren Schaden handelt, reicht die vom Beschuldigten geleistete (vom Geschädigten jedoch nicht angenommene) Schadenersatzzahlung – sofern diese den eingetretenen Schaden auch wirklich abdeckt – i.d.R. 176 aus, um den Strafanspruch zurückzudrängen. Wird die Annahme verweigert, sind die Anstrengungen des Leistungspflichtigen zu werten. f. Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen Nebst der eigentlichen Schadensdeckung reichen gemäss Art. 53 Abs. 1 StGB auch alle zu- mutbaren Anstrengungen aus, die unternommen wurden, um das bewirkte Unrecht auszuglei- chen, um in den Genuss der Strafbefreiung wegen Wiedergutmachung zu kommen. 177 Auf- grund der engen Formulierung in Art. 53 StGB („den Schaden gedeckt“) fallen alle weiteren Ausgleichsleistungen (ob nun teilweise Deckung des Schadens durch ausreichende Bemü- hungen und Schadenersatzleistung im Rahmen des Möglichen oder aber jegliche weiteren Formen von Ausgleichsleistungen und –bemühungen zum Ausgleich der verpönten Hand- lung) unter den Punkt «zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen». Die Botschaft 178 nennt exemplarisch 179 die Überreichung eines Geschenkes, die Arbeitsleis- tung für das Opfer oder die Leistung zu Gunsten des Gemeinwesens. Letzteres ist allerdings mit grösster Zurückhaltung anzuwenden, nachdem der Gesetzgeber in Art. 37 StGB die ge- meinnützige Arbeit als (eigenständige) Strafform vorgesehen hat. Weil es ebenfalls zur Aus- sprechung der gemeinnützigen Arbeit (anstelle von Freiheitsstrafe von weniger als 6 Mona- ten, Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen oder Busse 180 ) der Zustimmung des Täters bedarf, ist nicht einzusehen, weshalb dieselbe Leistung – nur weil der Betroffene sie selbständig offeriert – nun gar zu einer Einstellung des Verfahrens führen soll. Auch die Anwendung für Arbeits- leistungen, die über den Rahmen des Art. 37 StGB hinausgehen, ist wenig praktikabel. Nach- dem in Art. 37 StGB schon eine Arbeitsleistung bis 720 Stunden ausgesprochen werden kann, dürfte die Umsetzung einer noch längeren Arbeitsleistung kaum durchführbar sein 181 – schon gar nicht innerhalb einer Frist von 6 Monaten, während deren das Verfahren maximal sistiert werden kann. 182 174 BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53, N 7 mit Hinweis auf STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11, wonach eine Schaden- ersatzzahlung bspw. auch bei Brandstiftung oder Urkundenunterdrückung in Frage kommt 175 BOMMER, Wiedergutmachung, 174; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; BGE 136 IV 41, E 1.2.2 176 mit Ausnahme derjenigen Fälle, bei denen nicht von einem geringen Interesse des Geschädigten auszugehen ist (vgl. lit. c vorstehend) 177 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47 f.; N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; WIPRÄCHTIGER, Wiedergutmachung, 427 178 Botschaft 1998, 2066 179 vgl. weitere Ausführungen unter Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 180 Art. 37 Abs. 1 bzw. Art. 107 Abs. 1 StGB 181 AE-WGM, 44, wonach in der Praxis kaum mehr als 100 Stunden durchgehalten würden 182 Art. 314 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 StPO; vgl. Ziff. 4.3., S. 37 Seite 20 Mit dem verwendeten Begriff «Unrecht» wird das Feld für mögliche Wiedergutmachungs- leistungen erheblich ausgeweitet. RIKLIN 183 führt Fälle auf, bei denen das Delikt keinen oder keinen bezifferbaren Schaden zur Folge hat (so beim Versuch, einer blossen Gefährdung des Rechtsgutes oder bspw. Zerstörung einer kommerziell wertlosen Sache mit hohem Affekti- onswert), sich (ohne Schadensfolge) gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit richtet (bspw. Por- nographie oder Betäubungsmittelhandel) oder irreparable Tatfolgen (bspw. Tod oder Invalidi- tät eines Menschen) nach sich zieht, aber auch Fälle, bei denen der Täter eine Schadensde- ckung angeboten, der Geschädigte diese jedoch nicht angenommen hat. Unter dem Titel «Un- rechtsausgleichung» lassen sich bspw. auch Leistungen des Täters an das Opfer einer von ihm verübten Tätlichkeit subsumieren, 184 sei dies eine Geldzahlung an den Geschädigten oder aber auch eine andere Leistung, von welcher dieser direkt profitiert. 185 Solche (theoretisch möglichen) symbolischen Wiedergutmachungsleistungen 186 erscheinen bei der von Art. 53 StGB vorausgesetzten selbständigen Leistung durch den Täter wenig prak- tikabel. Vernünftigerweise lässt sich eine symbolische, d.h. eine nicht mess- und bezifferbare Ausgleichsleistung nur in Zusammenwirkung mit dem direkt Betroffenen (also dem Geschä- digten) definieren. Fehlt diese kontradiktorische Auseinandersetzung, muss der Staat die hypothetischen Geschädigten-Interessen vertreten. So müsste bspw. bei einem versuchten Be- trug (sofern denn die weiteren Voraussetzungen zur Wiedergutmachung überhaupt erfüllt wä- ren) durch den fallführenden Staatsanwalt – stellvertretend für das angepeilte Betrugsopfer – festgelegt werden, ob die (bereits erfolgte) Ausgleichsleistung ausreichend ist, um das Un- recht der Tat auszugleichen. 187 Ein Miteinbezug der geschädigten Person ist bei der direkten Anwendung des Art. 53 StGB (im Gegensatz zur Vergleichsverhandlung nach Art. 316 StPO 188 ) nicht vorgesehen. Weit verbreitet ist die Ansicht, dass der Täter den Schaden nicht unbedingt ersetzt haben müs- se (weil es dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht zulassen), um in den Genuss der Strafbe- freiung zu kommen, sondern dass es genüge, wenn er alle zumutbaren Anstrengungen zur Schadensausgleichung unternommen habe. 189 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schwindet das Strafbedürfnis, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Ver- söhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. 190 Diese Auffassung ist nicht grundsätzlich abzulehnen, bedarf jedoch – im Hinblick auf die praktische Umsetzung – einer kritischen Betrachtung. Sollte ein Strafverfahren eingestellt werden, weil der Beschuldigte zwar grosse Anstrengungen unternommen hat, den von ihm 183 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9 m.w.H. 184 in einem solchen Fall liegt kein Schaden vor, der ersetzt werden könnte 185 HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48; AE-WGM, 43 186 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; STRATENWERTH, AT II, § 7 N 11; AE-WGM, 41 f. 187 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 2, wo festgehalten wird, dass hier ein sehr weites behördliches Ermessen bestehe; ebenso STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11 188 vgl. dazu weitere Ausführungen zum Vergleich unter Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) 189 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 8; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 4; AE-WGM, 50; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 313; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; 190 BGE 135 IV 12, E 3.4.1; ebenso bereits BOTSCHAFT 1998, 2065 Seite 21 herbeigeführten Schaden auszugleichen, jedoch aufgrund seiner finanziellen Situation ledig- lich einen Teilersatz zu leisten vermag, so würde dies zu einer Schlechterstellung des Geschä- digten führen. Da gemäss Art. 320 Abs. 3 StPO in der Einstellungsverfügung keine Zivilkla- gen behandelt werden können, geht dem Geschädigten die (gerichtliche) Feststellung seiner Forderung verlustig und er verliert den entsprechenden definitiven Rechtsöffnungstitel. 191 In solchen Fällen verminderter Schadensdeckung dürfte demnach die Strafbefreiung von Art. 53 StGB oft infolge nicht geringen Interesses des Geschädigten an der Strafverfolgung (vgl. lit. c vorstehend) nicht erfolgen. Auch das Prinzip der Gleichbehandlung spricht gegen eine (vor- schnelle) Verfahrenseinstellung unter dem Titel Wiedergutmachung. Der Dieb, der seine Die- besbeute verprasst hat und aufgrund seiner desolaten finanziellen Situation lediglich in der Lage ist, eine partielle Schadenersatzleistung zu erbringen, darf nicht demjenigen Täter gleichgestellt werden, der das Deliktsgut wieder vollständig retourniert. Selbstverständlich muss auch in diesem Bereich im Einzelfall eruiert werden, ob ein ausreichender Schadensaus- gleich stattgefunden hat oder nicht. Dies kann oder muss mitunter durch eine Kombination von (partieller) Schadensdeckung und zusätzlicher (symbolischer) Leistung zu Gunsten des Geschädigten geschehen. 192 In solchen Fällen ist jedoch zu fordern, dass hier beim Geschä- digten das Einverständnis zur Annahme der Wiedergutmachung eingeholt wird, bevor es zu einer Einstellung des Verfahrens kommt 193 . Insgesamt muss die Leistung des Beschuldigten dergestalt sein, dass sie der Geschädigte als Wiederherstellung des Rechtsfriedens akzeptieren kann 194 (was sich am ehesten anlässlich einer Vergleichsverhandlung ermitteln lässt). Die Botschaft nennt als weiteren Anwendungsfall symbolischer Wiedergutmachungsleistung Taten, die sich nicht gegen ein bestimmtes Opfer wenden, 195 wie bspw. Pornographie oder Betäubungsmittelhandel. 196 Kommt die symbolische Wiedergutmachungsleistung in Betracht, so kann diese – je nach Anwendungsfall – in Form eines Geschenkes, als Arbeitsleistung bzw. Leistung zu Gunsten der Allgemeinheit oder durch Bezahlung einer Geldsumme (bspw. an ei- ne gemeinnützige Institution 197 ) erfolgen. 198 Auch in diesen Fällen hat der mit der Strafsache befasste Staatsanwalt (bzw. das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 4 StPO) im Einzelfall zu prü- fen, ob die angebotene Leistung einen Ausgleich des durch die Tat bewirkten Unrechts dar- 191 ähnlich AE-WGM, wonach dem Geschädigten nicht eine Kürzung seiner Ansprüche zugemutet und er im übri- gen auf den Zivilweg verwiesen werde 192 AE-WGM, 50; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 8; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48, der festhält, dass die symbolische Wiedergutmachung mit der Schwere und den Folgen der Tat in einem vernünftigen Verhältnis stehen müsse; Entscheid KGer St. Gallen ST.2007.92, wonach die Schadensdeckung im Rahmen des Zumutbaren allein nicht genügen könne und die völlige Strafbefreiung mehr als einen bloss zumutbaren Schadens- ausgleich erfordere 193 vgl. dazu auch Fahrni, Wiedergutmachung, 211, der sich allerdings auf den aussergerichtlichen Tatausgleich gemäss § 90g öStPO bezieht 194 AE-WGM, 49, wo ebenfalls festgehalten wird, dass eine Lösung mit Kürzung der Ansprüche des Verletzten binnen kurzem die Akzeptanz der strafrechtlichen Wiedergutmachung beeinträchtigen würde 195 Da es in diesen Fällen an einer geschädigten Person mangelt, kommt eine Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO nicht in Frage; es bleibt in solchen Fällen einzig das (selbständige) Offerieren einer Leistung durch den Beschuldigten offen. 196 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36 197 nicht dagegen an den Staat, vgl. STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11 198 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215; WIPRÄCHTIGER, Wiedergutmachung, 427 Seite 22 stellt. 199 Wenn auch diese Formen der Wiedergutmachung theoretisch durchaus erfolgver- sprechend sind, dürfte sich deren praktische Umsetzung äusserst problematisch gestalten. Ei- nerseits dürfte es einige Schwierigkeiten bereiten, eine adäquate Ausgleichsleistung für die er- folgte strafbare Handlung zu definieren, andererseits widerspricht die Umsetzung oftmals dem verfolgten Ziel der Entlastung der Strafbehörden. 200 Die Erledigung eines Falles im Strafbe- fehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO dürfte in solchen Fällen oftmals schneller zum Ziel (sprich zu einem Abschluss des Verfahrens) führen, als die Einstellung nach Ermittlung und Prüfung einer adäquaten Ausgleichsleistung – selbst wenn eine solche möglich wäre. 201 g. Fazit Der Anwendungsbereich der Wiedergutmachung ist – theoretisch betrachtet - ausserordentlich breit. In der Praxis wird er sich – insbesondere bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB (also ohne Vergleichsverhandlung) - wohl primär auf den Bereich (erweiterte) Vermögensde- likte beschränken, da die Festlegung der notwendigen Ausgleichsleistung bei Delikten ohne messbaren Schaden äusserst schwierig und dabei die Gefahr der willkürlich festgelegten Wie- dergutmachung gross ist. Ebenso präsentiert sich die Situation bei den Anstrengungen des Be- schuldigten zur Unrechtsausgleichung. Ohne Miteinbezug des Geschädigten dürfte sich oft- mals nicht verlässlich festlegen lassen, ob die Anstrengungen das Interesse des Geschädigten (zur vollständigen Schadensausgleichung) als gering erscheinen lässt. Richtigerweise lässt sich die Angemessenheit solcher Anstrengungen nur im Zuge einer Strafuntersuchung korrekt beurteilen. Kommt aber in einem Strafverfahren eine Wiedergutmachung – wie in einem sol- chen Fall – in Frage, so ist die Staatsanwaltschaft zur Vergleichsverhandlung verpflichtet und die direkte Anwendung des Art. 53 StGB scheidet aus. Bei nicht vollständiger Wiedergutmachung kommt allenfalls eine Strafmilderung gemäss Art. 48 lit. d StGB in Betracht, wobei hier gefordert ist, dass der die Schadensdeckung leistende Täter aufrichtige Reue 202 betätigt. Im Falle unterlassener zumutbarer Schadensdeckung kann dem Täter auf der anderen Seite gar gemäss Art. 42 Abs. 3 StGB der bedingte Strafvollzug verweigert werden. 203 C. Sonderfall Art. 55a StGB Per 1. April 2004 wurden gewisse Antragsdelikte 204 zu Offizialdelikten erklärt, sofern diese im Kontext mit häuslicher Gewalt erfolgen, 205 wobei das Opfer in einer der in Art. 55a Abs. 1 199 vgl. Fn. 64 und 191 200 AUS 29 MACH 1, 47; BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 3; SCHMID, Handbuch, N 198; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 1 201 vgl. zur Nichtanwendung auch Ziff. 4.1.4, S. 27 202 BGE 107 IV 98, E 3a; BGE 96 IV 108, 110, wonach nicht jede Schadensdeckung als Zeichen der aufrichtigen Reue gelten könne und mit dem Hinweis auf die Zumutbarkeit eine besondere Anstrengung von Seiten des Fehlba- ren verlangt werde. Dieser müsse alles daran setzen, um das geschehene Unrecht wiedergutzumachen. 203 wobei gemäss BGE 134 IV 1, E 4.2.4 die unterlassene Schadensdeckung (lediglich) als Indiz für die Legalpro- gnose zu berücksichtigen ist (und somit nicht per so zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges führen kann) 204 einfache Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 – 5 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 2 lit. b, b bis und c StGB) im Wiederholungsfall (wobei gemäss BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 48 mindestens zwei Einzelhandlungen begangen worden sein müssen) und Drohung (Art. 180 Abs. 2 StGB); sexuelle Nötigung unter Ehegatten (Art. 189 Abs. 2 sStGB) sowie Vergewaltigung unter Ehegatten (Art. 190 Abs. 2 aStGB) wurden Seite 23 lit. a StGB genannten Beziehungen zum mutmasslichen Täter stehen muss. 206 Es handelt sich dabei jedoch nicht um reine Offizialdelikte, sondern um solche mit einer Korrekturbefugnis das Opfers. 207 Der Geschädigte, der in diesen Fällen gemäss Definition von Art. 116 Abs. 1 StPO als Opfer zu verstehen ist, kann hier sowie bei der per se als Offizialdelikt ausgestalte- ten Nötigung (Art. 181 StGB) beantragen, 208 dass das Verfahren sistiert wird. Widerruft das Opfer innerhalb von 6 Monaten die Zustimmung zur Sistierung nicht, so ist das Verfahren einzustellen. 209 Die Einführung dieser Korrekturmöglichkeit soll verhindern, dass die Durchführung des Strafverfahrens „dem Interesse des aufgeklärten, sich frei entscheidenden Opfers zuwider- läuft“. 210 Diese dem sich dergestalt präsentierenden Opfer gebotene Möglichkeit birgt aber gleichzeitig eine Gefahr. Dem Sistierungsantrag des Opfers ist lediglich stattzugeben, wenn dieser aus freiem Willen erfolgte nicht etwa aufgrund von Druckversuchen seitens des Tat- verdächtigen oder eines Dritten. 211 Da der Blick in das Innenleben einer Beziehung jedoch praktisch unmöglich ist, 212 ist es der Staatsanwaltschaft (bzw. dem Gericht im Hauptverfah- ren) i.d.R. verunmöglicht, eine objektive Beurteilung vorzunehmen mit dem Ergebnis, dass ohne offensichtliche «Alarmsignale» wohl schlicht und einfach auf die Äusserungen des Op- fers abzustellen ist. 213 Obwohl Art. 55a StGB als «Kann-Bestimmung» ausgestaltet ist, be- steht somit die Gefahr, dass im Regelfall ein entsprechender Antrag des Opfers zu einer Sis- tierung (und später einer Einstellung des Verfahrens) führt. 214 Die verbreitet geforderte Inte- ressenabwägung zwischen Strafverfolgungsinteresse und dem Interesse des Opfers, welche die Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall vorzunehmen habe, um sich insbesondere davon zu überzeugen, ob das Opfer seine Entscheidung autonom und ohne jegliche Druckversuche getroffen habe, 215 dürfte sich in der Praxis mangels hinreichender Umsetzbarkeit weitestge- ebenfalls in Offizialdelikte umgewandelt, sind jedoch von der Korrekturmöglichkeit des Art. 55a StGB ausgenom- men 205 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 32 ff. und 42 ff.; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER- KELLER, 50; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5 f; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 421 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 429 206 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 56; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 422 207 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 33 f., die von «relativen Offizialdelikten» sprechen; Jositsch, Strafbefreiung, 6, der von «Mittelweg zwischen Antrags- und Offizialdelikt» ausgeht 208 oder einem entsprechenden Antrag der zuständigen Behörde zustimmen (Art. 55a Abs. 1 lit. b StGB) 209 aufgrund der eindeutigen Formulierung in Art. 55a Abs. 3 StGB („...so verfügen die Staatsanwaltschaft und die Gerichte die Einstellung des Verfahrens“) besteht hier Einigkeit darüber, dass auch die Gerichte eine Einstellung vorzunehmen haben 210 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1939 f.; s. auch BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 55; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 1; JOSITSCH, Strafbefreiung, N 6; WIPRÄCHTIGER, Revisi- on, 429 f. 211 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1941; BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 114 ff.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423; WIPRÄCHTIGER, Revision, 431 212 JOSITSCH, Strafbefreiung, 6 213 HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 50 214 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 37; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6 215 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1941; BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, 115; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 55a, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423 f. mit Hinweis auf BGer 6S.454/2004, E 3; WIPRÄCHTIGER, Revision 431 Seite 24 hend als illusorisch erweisen. Die Motivation zu einem Sistierungsantrag sowie die eigentli- chen Interessen des Opfers hinter der dargelegten Vorgehensweise lassen sich nicht einfach während einer Einvernahme erfragen. Erleichterung könnte hier allerdings eine Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO bringen. 216 Da bei den in Art. 55a aufgeführten Delikten grundsätzlich eine Wiedergut- machung möglich ist, kann der Staatsanwalt in unklaren Fällen nach Eingang eines Sistie- rungsgesuches, jedoch vor dem Entscheid über die Sistierung die Parteien zu einem Ver- gleichsgespräch einladen (auch wenn dies nicht genau den Sinn der Bestimmung entspricht). Im Zuge der Vergleichsverhandlungen lässt sich für den Staatsanwalt am ehesten herausfil- tern, ob das gestellte Gesuch frei von Gewalt, Drohung oder Täuschung erfolgt. Bei Bejahung dieser Frage ist das Verfahren zu sistieren, 217 andernfalls die Strafuntersuchung weiterzufüh- ren. 218 Geht bis zum Ablauf der sechsmonatigen Sistierungsfrist kein Widerruf der Zustimmung des Opfers ein, kommt es ohne weiteres zur definitiven Einstellung des Verfahrens; der Staatsan- waltschaft steht diesbezüglich grundsätzlich kein Ermessen zu. 219 Die Einberufung eines Ver- gleichsgesprächs – quasi zur Überprüfung von Motivation und Entscheidungsfreiheit – ist hier nicht vorgesehen. Um sicherzustellen, dass sich das Opfer aus freien Stücken zum Nicht- Widerruf entschlossen hat, kann dagegen vor dem Erlass der (definitiven) Einstellungsverfü- gung allenfalls eine (ordentliche) Einvernahme 220 vorgenommen werden. 4.1.2. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO Mit Fokus auf den Zweiparteienkonflikt sind Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO von geringerer Bedeu- tung. Die eigentlichen Gründe für den Verzicht auf die Strafverfolgung beziehen sich – ähnlich wie bei Art. 52 StGB (Fehlendes Strafbedürfnis) – auf sämtliche Arten von Taten und sind nicht primär auf den Zweiparteienkonflikt ausgerichtet. Dennoch darf eine allfällig betroffene Kon- fliktpartei auch hier nicht ausser Acht gelassen werden. Den Anwendungsfällen von Absatz 2 ist gemeinsam, dass die zur Diskussion stehenden Delikte relativ bedeutungslos sind und deshalb aus prozessökonomischen Gründen auf die Strafverfol- gung zu verzichten ist. 221 Ein Verzicht auf die Strafverfolgung findet zwingend (bei den An- wendungsfällen von Abs. 2) oder fakultativ (beim Anwendungsfall von Abs. 3) und nur statt, wenn nicht entgegenstehende Interessen der Privatklägerschaft vorliegen. A. Nicht entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft Im Vergleich zur Formulierung in Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) fällt auf, dass sich hier die betroffene Person als Privatklägerschaft konstituieren muss und es nicht ausreicht, Ge- 216 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 217 vgl. BGer 6S.454/2004, E 3; ablehnend RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 424 218 RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423 219 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 166; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 425; RK-NR 2002, 1927 220 bei Gewährung der Parteirechte gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO 221 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 61; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 19; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 7 Seite 25 schädigter zu sein, 222 um aufgrund seines (berechtigten) Interesses den Verzicht auf die Straf- verfolgung zu verhindern. 223 Dies bedeutet wiederum für den Geschädigten, dass Art. 118 Abs. 3 StPO, wonach die Erklärung über eine Beteiligung am Verfahren als Privatkläger- schaft bis zum Abschluss des Vorverfahrens möglich ist, durch Art. 8 StPO insofern ausgehe- belt wird, als er sich sehr früh auf seine Stellung im Verfahren festlegen muss. Erfolgt eine solche Erklärung – trotz Hinweises der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 118 Abs. 4 StPO – nicht, so findet das Interesse des Geschädigten bei der Beurteilung des Verzichts auf die Strafverfolgung keine Beachtung. 224 Im weiteren ist nicht gefordert, dass das Interesse der Privatklägerschaft gering zu sein braucht, um einen Verzicht auf die Strafverfolgung zu ermöglichen. Das Interesse darf ledig- lich nicht überwiegend sein. Als mögliche Interessen der Privatklägerschaft kommen hier Schadenersatzansprüche oder Anspruch auf Bestrafung (insbesondere bei Antragsdelikten) in Frage. 225 Auch hier – analog zur Regelung bei der Wiedergutmachung – hat eine Interessen- abwägung zu erfolgen. 226 Ergibt diese Prüfung, dass das Interesse der Strafverfolgungsbehör- de an einem Verzicht das Interesse der Privatklägerschaft überwiegt, so kommt es zur Nich- tanhandnahme bzw. zur Einstellung des bereits eröffneten Verfahrens. 227 B. Anwendungsfälle Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO führt vier mögliche Anwendungsfälle des Verzichts auf die Straf- verfolgung auf. Es sind dies: - Abs. 2 lit. a: Bagatelldelikt, welches neben anderen Delikten gleichzeitig zur Beurteilung gelangen würde, aber keinen Einfluss auf das auszufällende Strafmass hat; Diese Bestimmung greift, wenn gemäss der Konkurrenzreglung nach Art. 49 Abs. 1 StGB das zur Diskussion stehende Delikt lediglich zu einer minimen (oder gar keiner) Strafer- höhung führen würde. Der Aufwand zur Führung bzw. Erweiterung der Strafuntersuchung stünde deshalb in einem Missverhältnis zum zu erwartenden Ergebnis. - Abs. 2 lit. b: Bagatelldelikt, welches zu einer minimen Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB oder gar einer Zusatzstrafe "Null" führen würde; Es handelt sich um eine analoge Regelung wie in lit. a, jedoch bei einer retrospektiven Konkurrenzsituation, d.h. einem abgeschlossenen Verfahren, bei welchem das zur Diskus- sion stehende Delikt nachträglich zur Beurteilung gelangen würde. - Abs. 2 lit. c: vorliegende Strafe für eine Auslandstat, welche im schweizerischen Verfah- ren anzurechnen wäre, jedoch der zu erwartenden Strafe entspricht; 222 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 60; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 20; kritisch: SCHMID, Handbuch, N 190 und insbes. Fn. 320; SCHMID Praxiskommentar, Art. 8, N 8 223 vgl. Ausführungen zu den geringen Interessen des Geschädigten im Falle der Wiedergutmachung auf S. 13 ff. 224 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 63, wonach in einem solchen Fall davon ausgegangen werden dürfe, dass die Geschädigten keine überwiegenden Interessen geltend machen würden 225 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 62; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 20; SCHMID, Handbuch, N 190 (kritisch in Bezug auf Antragsdelikte) 226 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, 8; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 7 227 Art. 8 Abs. 4 StPO; vgl. auch Ziff. 4, S. 4 und Ziff. 5, S. 38 f. Seite 26 Da beim hier zur Diskussion stehenden Delikt das begangene Unrecht durch das ausländi- sche Urteil bereits abgegolten wurde, würde es keinen Sinn machen, in der Schweiz den Aufwand eines eigenen Strafverfahrens zu betreiben. - Abs. 3: Straftaten mit Auslandsbezug, wenn diese bereits durch eine ausländische Behörde verfolgt werden oder die Verfolgung an diese abgetreten werden soll. Da eine ausländische Strafverfolgungsbehörde wegen des zur Diskussion stehenden De- liktes bereits ein Strafverfahren führt oder führen wird (weil eine Abtretung des Verfah- rens an diese bevorsteht), macht es keinen Sinn, auch in der Schweiz (parallel) ein Straf- verfahren zu führen. In der Praxis werden wohl lediglich Art. 8 Abs. 2 lit. a und b eine gewisse Relevanz erlangen. 4.1.3. Folgen der Anwendung von Art. 8 StPO Art. 8 Abs. 4 StPO gibt eine eigentliche Handlungsanleitung für die Anwendung des Opportuni- tätsprinzips vor: In diesen Fällen haben Staatsanwaltschaft und Gerichte zu verfügen, dass kein Verfahren eröffnet 228 oder das laufende Verfahren eingestellt 229 wird (wobei die Nichtanhand- nahmeverfügung 230 ausschliesslich der Staatsanwaltschaft offen steht, da gemäss Art. 328 Abs. 1 StPO die Zuständigkeit für einen Straffall erst nach Eingang der Anklageschrift und damit zwingend nach bereits eröffnetem Strafverfahren beim Gericht liegt). Zu beachten ist dabei insbesondere, dass auch die Gerichte seit Inkrafttreten der StPO in diesen Fällen (von Art. 8 Abs. 1 bis 3 StPO) in aller Regel – nämlich überall dort, wo das Bundesrecht ein Absehen von der Strafverfolgung vorsieht – eine Einstellung des Verfahrens zu verfügen haben und nicht etwa ein Schuldspruch mit Absehen von der Bestrafung ergehen kann. 231 Nach der hier vertretenen Meinung gelangt die früher in diesem Fällen durch die Gerichte (zwingend) praktizierte Schuldigsprechung mit Absehen von Bestrafung 232 einzig noch in denjenigen Fällen zur Anwendung, in denen das Bundesrecht ausschliesslich ein Absehen von Bestrafung (und nicht bzw. nicht auch ein Absehen von Strafverfolgung) anbietet. 233 228 durch eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO); vgl. auch Ziff. 5, S. 38 f. 229 Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StP für die Einstellungen der Staatsanwaltschaft sowie Art. 329 Abs. 4 StPO für die Einstellungen durch das Gericht) 230 vgl. Ziff. 5, S. 38 f. 231 vgl. BOTSCHAFT 2005, 1132 (zum praktisch gleichlautenden Art. 8 Abs. 3 E-StPO); BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 105 f.; DONATSCH/ HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 11, mit speziellem Hinweis darauf, dass nach Inkrafttreten der StPO die bisherige Rechtsprechung zu Art. 53 StGB (insbes. BGE 135 IV 31) überholt sei, da Art. 8 Abs. 1 StPO ausdrücklich vorsehe, dass auch die Gerichte in diesen Fällen das Verfahren einzustellen hätten; SCHMID, Handbuch, N 202; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 13; a.M. RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 6, wonach grundsätzlich eine Verfahrenseinstellung nur im Vorverfahren durch die Staatsanwaltschaft möglich sei und ein Gericht in diesen Fällen nur dann mit einer Einstellung befasst sein könne, wenn gegen eine Verfahrensein- stellung oder deren Ablehnung bzw. Nichtbehandlung durch die Staatsanwaltschaft Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO erhoben werde und die Beschwerdeinstanz (d.h. ein Gericht) zum Zuge komme; gl.M. (jedoch bezogen auf den Abschnitt "Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens" des StGB und ohne Berücksichtigung der heute geltenden Regelung gemäss Art. 8 StPO) BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 26 f.; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4 f.; JOSITSCH, Strafbefreiung, 8 f.; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309; ähnlich BOMMER, Wiedergutmachung, 172, 175 f. 232 so etwa BGE 135 IV 12, E 3.6; BGE 135 IV 27, E 2.3; BGE 136 IV 41 233 so bspw. Art. 23, Art. 304 Ziff. 2 oder Art. 308 Abs. 1 StGB; vgl. auch Ziff. 4.1.1, insbes. Fn. 46 und 47 Seite 27 4.1.4. Folgen der Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft hat – mit Ausnahme der Anwendung von Art. 8 Abs. 3 StPO – kein Wahlrecht in Bezug auf die Anwendbarkeit des Verzichts auf die Strafverfolgung; Art. 8 Abs. 4 StPO schreibt zwingend die Einstellung des Verfahrens (oder die Nichtanhandnahme) vor. 234 Bei Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft können die Betroffenen (namentlich der Be- schuldigte 235 ) gegen die weiteren Untersuchungshandlungen Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 lit. a StPO) erheben. Sollte in einem solchen Fall Anklage erhoben werden, so hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO unter anderem zu prüfen, ob Verfahrenshindernisse bestehen. Das Vorlie- gen von (nicht beachteten) Strafbefreiungs- oder Strafverfolgungsverzichtsgründen stellen Ver- fahrenshindernisse dar. 236 Demnach hätte das Gericht (nicht lediglich die Verfahrensleitung 237 ) das Verfahren einzustellen. 238 Sollte (auch) die Verfahrensleitung im Zuge der Vorprüfung ein solches Verfahrenshindernis nicht erkennen, so haben die Parteien im Hauptverfahren beim Aufwerfen der Vorfragen 239 die Möglichkeit, dieses geltend zu machen und so das Gericht zu einem Entscheid dazu zu veranlas- sen. 4.2. Einstellung gestützt auf Art. 316 StPO Nebst der direkten Opportunitätseinstellung gestützt auf Art. 8 StPO gibt die Strafprozessord- nung in Art. 316 als zweiten Anwendungsfall die Vergleichsverhandlung vor. 240 Im Gegensatz zu ersterer hat die Staatsanwaltschaft hier von sich aus aktiv zu werden, wenn die entsprechen- den Voraussetzungen vorliegen. Mit der Vergleichsverhandlung wird der Staatsanwaltschaft ein neues Instrument zur Erledigung von Zweiparteienkonflikten zur Verfügung gestellt. 4.2.1. Entstehung Bereits der Vorentwurf sah in den Artikeln 346 und 347a vor, dass die Staatsanwaltschaft bei Antragsdelikten sowie im Falle möglicher Wiedergutmachung Einigungsverhandlungen mit den Beteiligten durchzuführen habe. 241 Im Bereich Wiedergutmachung wurde vorgeschlagen, dass solche Verhandlungen wahlweise auch durch eine anerkannte, dafür geeignete (aussenstehende) 234 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 26, 64; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4, 8; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425 235 aber auch der Geschädigte kann bspw. aus Interesse an einer schnellen Schadensdeckung durch den Tatverdäch- tigen die Anwendung des Opportunitätsprinzips dem ordentlichen Strafverfahren vorziehen 236 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art. 8, N 2 sowie Art.329 N 15; BSK STPO- STEPHENSON/ZANULARDO-WALSER, Art. 329, N 5 237 RIKLIN, Kommentar, Art. 329, N 9 238 vgl. Ziff. 4.1.3, S. 26 239 in Art. 339 Abs. 2 lit. c sind Verfahrenshindernisse ausdrücklich als mögliches Thema der Vorfragen genannt 240 vgl. auch Übersicht in ANHANG I 241 VE STPO 2001, 89 Seite 28 Person durchgeführt werden könne. 242 Diese Vorschläge erfolgten als Ersatz für den Verzicht auf ein Privatstrafklageverfahren, das bisher mehrere Kantone kannten. 243 Mit Ausnahme der Möglichkeit der Übertragung der Verhandlungen an einen Dritten bei in Frage kommender Wiedergutmachung entsprachen schon diese Vorschläge weitgehend der Regelung des heutigen Art. 316 StPO – allerdings mit der Einschränkung, dass Art. 346 VE StPO nicht als «Kann- Vorschrift» ausgestaltet war. Im Entwurf des Bundesrates fand die vorgeschlagene Möglichkeit der Auslagerung von Aus- gleichsverhandlungen an eine aussenstehende Person 244 in einem eigenen Abschnitt «Vergleich und Mediation» Aufnahme. 245 Als Ziel dieser Regelungen wurde der Weg weg von einer durch die Strafjustiz diktierten Lösung hin zu einer Lösungsfindung durch die Parteien vorgegeben. 246 Bei beiden vorgeschlagenen Möglichkeiten (Vergleich wie Mediation) sei mit den Verhandlun- gen in keinem Fall Diskussionen über die Schuld des Täters gemeint, sondern einzig die Suche nach dem bestmöglichen Ausweg aus dem konkreten Konflikt. 247 Ziel des Vergleichs sei in ers- ter Linie die Prozessökonomie, während die Mediation einen anderen Zweck verfolge, nämlich dass der Täter sich des Geschädigten und dessen Rechte besser bewusst und sein Verantwor- tungsbewusstsein sensibilisiert werde. 248 Die strafrechtliche Mediation habe nicht den Anspruch, die traditionelle Justiz ersetzen zu wollen, sie stelle vielmehr in vielen Fällen eine nützliche Er- gänzung dar. 249 Die Mediation wurde anlässlich der parlamentarischen Beratungen – insbesondere mit dem Ar- gument übermässiger Kostenbelastung für die Kantone – aus dem Gesetzestext gestrichen und ebenso der Vorschlag verworfen, die Einführung der Mediation den Kantonen zu überlassen. 250 Damit dürfte für die Kantone die Möglichkeit verwehrt sein, in ihren Ergänzungsgesetzen selbstständig die Mediation im Erwachsenenstrafrecht einzuführen. 251 4.2.2. Vergleich mit der Mediation Trotz der Nichtaufnahme der Mediation in die StPO ist ein Blick auf die Mediation angezeigt, finden sich doch Elemente des mediativen Verfahrens auch im Vergleich. Grundgedanke in der Mediation ist, dass eine Streitbeilegung durch eine Einigung zwischen den Parteien erstrebenswerter ist, als eine Streitentscheidung im Zuge einer gerichtlichen Auseinan- dersetzung. 252 242 VE STPO 2001, 89, Art. 347a Abs. 2 243 BEGLEITBERICHT 2001, 27 f. und 206 244 vorgeschlagener Gesetzestext vgl. ANHANG IV 245 Überschrift zu Art. 316 und 317 E-STPO 246 BOTSCHAFT 2005, 1267; SCHMID, Handbuch, 1240 247 BOTSCHAFT 2005, 1267 248 BOTSCHAFT 2005, 1269 249 BOTSCHAFT 2005, 1269 250 AB 2006 S 1039 ff., AB 2007 S 825 ff.; AB 2007 N 995 ff., 1391 ff, 1576 ff.; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 3; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316 N 1; SCHMID, Handbuch, N 1240 251 Schmid, Praxiskommentar, Art. 316, N 1; a.M. BSK StPO-M. Riedo, Art. 316, N 3; wohl auch FAHRNI, Wieder- gutmachung, 316 252 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 4 Seite 29 Bei der Mediation führt die Konfliktregelungsverhandlung nicht der Staatsanwalt sondern ein von der Staatsanwaltschaft völlig unabhängiger und neutraler Dritter, der Mediator. 253 Um die Voraussetzungen des SDM 254 zu erfüllen bedarf der Mediator einer entsprechenden Ausbildung von einem gewissen Umfang und einer gewissen Dauer und er verpflichtet sich zu regelmässiger Weiterbildung. 255 Dem Mediatoren kommt im Verfahren keinerlei Entscheidkompetenz zu. 256 Ihm wird durch die Medianden lediglich – aber immerhin – die Kontrolle über den Prozess der Konfliktbearbeitung übertragen. 257 Der Mediator führt die Streitparteien durch seine Ge- sprächsmoderation zu einer eigenständigen Lösungsfindung hin. Ziel der Mediation im Strafver- fahren ist es, dass der Tatverdächtige und der Geschädigte unter Anleitung des Mediators eigen- ständig die Ursachen und Folgen der Straftat erörtern 258 und sodann – wiederum selbständig - eine Ausgleichsleistung vereinbaren. 259 Der Vorteil des Mediationsverfahrens liegt darin, dass dieses vollständig losgelöst vom Strafverfahren vonstatten geht. Der Mediator hat selbst keiner- lei Interessen in Bezug auf das Strafverfahren. Im Falle eines Scheiterns teilt der Mediator die blosse Feststellung des Scheiterns mit; 260 allfällige im Zuge des Mediationsverfahrens gemach- ten Eingeständnisse finden keinen Eingang ins Strafverfahren. 261 Für ein funktionierendes Vergleichsverfahren dürfen diese aus der Mediation herrührenden As- pekte nicht ausser Acht gelassen werden. 4.2.3. Grundsätzliches zur Vergleichsverhandlung A. Zeitpunkt der Durchführung Die Vergleichsverhandlung nach Art. 316 Abs. 1 StPO stellt eine Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft dar 262 und ist somit erst nach Eröffnung der Untersuchung 263 möglich. In welchem Verfahrensstadium eine Vergleichsverhandlung durchgeführt werden soll, wird in Art. 316 StPO nicht bestimmt; die Festlegung des «richtigen» Zeitpunktes bleibt der Staats- anwaltschaft überlassen. 264 Je nach Fallkonstellation kann es angezeigt sein, vor der eigentli- chen Vergleichsverhandlung Einzeleinvernahmen durchzuführen 265 oder sonst zwingende 253 Art. 317 Abs. 3 E-StPO; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 5, 64; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2, 24 f.; kritisch MONTADA/KALS, Mediation, 38 f. 254 Schweizerischer Dachverband Mediation (s. auch unter www.infomediation.ch) 255 vgl. www.infomediation.ch/cms/index.php?id=219, Abruf «Anerkennungsreglement2011.pdf» (zuletzt besucht: 30.04.2011) 256 FAHRNI, Mediation, 7; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2, 8 257 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; MONTADA/KALS, Mediation, 17 258 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; DOMENIG, Restorative Justice, 187; FAHRNI, Mediation, 7 259 MACK-OBERTH, Richter als Mediatoren, 164 260 Art. 317 Abs. 4 lit. b E-StPO 261 Im vorgesehenen Abs. 7 des Art. 317 E-StPO wäre der Mediator zur Verschwiegenheit verpflichtet worden und hätte er einen umfassenden Schutz erhalten, indem er «unter keinem Titel» hätte über vorgenommene Handlung oder zur Kenntnis genommene Tatsachen hätte befragt werden können. 262 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 1; SCHMID, Handbuch, N 1240 263 Art. 309 Abs. 1 StPO; zur Behandlung des selbständigen Vergleichs zwischen den Parteien vgl. Ziff. 5.2, S. 39 264 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; SCHMID, Pra- xiskommentar, Art. 316, N 4 265 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; SCHMID, Pra- xiskommentar, Art. 316, N 4 Seite 30 Beweise zu erheben (für den Fall, dass der angepeilte Vergleich nicht zustande kommt). Grundsätzlich sollte man darauf achten, möglichst früh zu einer Vergleichsverhandlung einzu- laden, um den dadurch erzielten Effizienzgewinn nicht zu schmälern. Auf jeden Fall sollte mit dem Ansetzen von Vergleichsverhandlungen nicht so lange zugewartet werden, bis die Partei- en in ihren Positionen festgefahren sind, 266 was die Erfolgsaussichten einer Vergleichsver- handlung deutlich schmälern würde. B. Art der Durchführung Eine Vergleichsverhandlung bedarf i.d.R. der gleichzeitigen Anwesenheit beider Streitpartei- en. 267 Höchstens in sehr konfliktbeladenen Fällen kann eine solche Verhandlung ausnahm- sweise getrennt (analog der «Shuttle-Mediation» 268 ) geführt werden. Allerdings kann es ange- zeigt sein, in einem solchen Fall der grundsätzliche Einigungswille der Streitparteien zu hin- terfragen und auch aus verfahrensökonomischen Gründen könnte es sich aufdrängen, das or- dentliche Strafverfahren vorzuziehen. Der Staatsanwalt (bzw. im gerichtlichen Hauptverfahren die Verfahrensleitung 269 ) sollte die Vergleichsverhandlung in der Art eines «richterlichen Mediators» führen, d.h. die Interessen der Streitparteien stehen im Vordergrund und nicht etwa die Feststellung von Schuld. 270 Zen- tral ist, dass es der Staatsanwalt zulässt und auch fördert, dass die Parteien selbständig die Lö- sung ihres Konfliktes festlegen. 271 Nicht der Verhandlungsleiter sondern die Konfliktparteien entscheiden, welche Lösung für sie die richtige oder gerechte ist und in ihrer Situation auch tatsächlich umgesetzt werden kann. 272 Seitens des verhandlungsführenden Staatsanwalts ist dabei Einfühlungsvermögen und taktisches Geschick verlangt, 273 insbesondere bei der Art der Gesprächsführung und der Fragestellung. 274 Abzulehnen ist, dass der Staatsanwalt auf die Par- teien Druck ausübt, um einen (schnellen) Vergleich abzuschliessen 275 oder eine von ihm favo- risierte Lösung durchzubringen. Der Staatsanwalt hat sich im Grossen und Ganzen darauf zu beschränken, den Parteien die Folgen einer Nichteinigung darzulegen 276 und sie durch seine Gesprächsführung in der Lösungsfindung zu unterstützen. Ebenso ist Zurückhaltung beim Of- ferieren von Vergleichsvorschlägen durch den Staatsanwalt geboten 277 . Es geht nicht darum, 266 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 305 267 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9 268 vgl. www.konfliktfest.at/angebot/betriebliche-konfliktbearbeitung/konfliktbearbeitung/shuttle-mediation.html (zuletzt besucht: 25.04.2011) 269 Art. 332 Abs. 2 StPO 270 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, die – zu Unrecht – von rechtsstaat- lichen Problemen spricht, weil der Beschuldigte als Täter behandelt werde, der ohne dass seine Schuld gerichtlich festgestellt worden sei, eine Schadenswiedergutmachung leisten solle 271 WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 202; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 3 272 MACK-OBERT, Richter als Mediatoren, 164 273 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 6; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 305 274 vgl. dazu Zusammenstellung in ANHANG III 275 a.M. BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9 276 kritisch MONTADA/KALS, Mediation, 41, die darauf hinweisen, dass es sich gerade um Situationen handle, bei denen die Konfliktparteien alleine nicht mehr weiterkommen und deshalb eine Drittperson beizögen 277 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 11, wonach mit gut gemeinten Ratschlägen eigenen Meinungen, Bewertun- gen, Kritik, Anweisungen, Aufforderungen und Lösungsvorschlägen grundsätzlich zurückzuhalten sei, um die Seite 31 wer was, von wem, aufgrund welcher Rechtsgrundlage verlangen kann, 278 sondern (einzig) um die Frage, was die Parteien benötigen, um ihren Konflikt beizulegen. 279 a. Voraussetzungen auf Seiten der geschädigten Person Der Geschädigte muss primär bereit sein, sich auf eine Vergleichsverhandlung einzulassen, sich mit dem Beschuldigten auseinanderzusetzen und darf nicht auf seinem (grundsätzlichen) Recht auf Sanktionierung des Täters bestehen. Mit anderen Worten muss (auch) auf Seiten des Geschädigten ein grundsätzlicher Einigungswille vorhanden sein. b. Voraussetzungen auf Seiten der beschuldigten Person Der Beschuldigte muss bereit sein, für die Tat einzustehen, sich mit deren Ursachen auseinan- derzusetzen und die Folgen der Tat auf eine den Umständen und der geschädigten Person ge- recht werdende Weise auszugleichen. 280 Eine solche Verantwortungsübernahme wird es dem Opfer erleichtern – wenn nicht gar erst ermöglichen – die Ernsthaftigkeit der Bestrebungen des Beschuldigten zu anerkennen und die angebotene Ausgleichsleistung anzunehmen. 4.2.4. Antragsdelikte (Art. 316 Abs. 1 StPO) In vielen Kantonen war vor Einführung der StPO das Privatstrafklageverfahren verankert. 281 Bei Antragsdelikten (in gewissen Kantonen beschränkt auf Ehrverletzungsdelikte) und i.d.R. fehlen- dem öffentlichen Interesse wurde auf ein ordentliches Strafverfahren verzichtet. Es oblag der Verantwortung der Parteien im Sühneverfahren eine Einigung zu erzielen oder sonst die gericht- liche Beurteilung zu verlangen. Diese nicht unwesentliche Erleichterung der Staatsanwaltschaft ist mit Einführung der StPO weggefallen, kann aber teilweise durch Art. 316 Abs. 1 StPO kom- pensiert werden. Art. 316 Abs. 1 StPO ist – im Gegensatz zu Art. 346 VE StPO 2001 – als «Kann-Vorschrift» ausgestaltet. Dies bedeutet aber nicht, dass es dem freien Belieben des Staatsanwaltes obliegt, ob in einem Straffall mit einem Antragsdelikt eine Vergleichsverhandlung durchgeführt wird oder nicht. Grundsätzlich ist bei dieser Fallkonstellation von der Möglichkeit der Vergleichsver- handlung Gebrauch zu machen. 282 Die Ausgestaltung als nicht zwingende Vorschrift zielt einzig auf diejenigen Fälle ab, bei denen von vornherein klar ist, dass eine Aussöhnung ausser Betracht fällt, 283 bspw. wenn der Geschädigte von Anbeginn weg erklärt, an einer Vergleichsverhandlung nicht interessiert zu sein und sein «Recht auf Sanktionierung» durchsetzen zu wollen. In einem solchen Fall wäre es sinnlos, den Aufwand einer Vergleichsverhandlung zu betreiben. Neutralität gegenüber den beteiligten Personen, deren Positionen und deren Interessen zu bewahren; a.M. MON- TADA/KALS, Mediation, 43, wonach die inhaltliche Abstinenz des Konfliktvermittlers besonders fragwürdig sei und ein aktiver inhaltlicher Beitrag durch diesen im übrigen die Regel sei; s. auch Zusammenstellung in ANHANG III 278 MONTADA/KALS, Mediation, 22 279 FAHRNI, Wiedergutmachung, 206, 211; WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 201; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 25 280 PLEISCHL, Diversion, 35; FAHRNI, Mediation, 60 281 BEGLEITBERICHT 2001, 27 f. und 206 282 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 5; SCHMID, Handbuch, N 1241 283 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 5 Seite 32 A. Voraussetzungen In Art. 316 Abs. 1 StPO ist in Bezug auf die Delikte einzig vorausgesetzt, dass es sich um An- tragsdelikte 284 handeln muss; weitere Voraussetzungen oder Einschränkungen sind nicht ge- geben. Nicht gefordert ist, dass ausschliesslich Antragsdelikte Gegenstand des Strafverfahrens sein dürfen, auch wenn es bei der Kombination Antrags- und Offizialdelikt aus verfahrens- ökonomischen Gründen selten zu Vergleichsverhandlungen in Bezug auf die Antragsdelikte kommen dürfte. 285 Art. 319 Abs. 1 StPO lässt ausdrücklich eine Teileinstellung des Verfah- rens zu, weshalb sich auch der lediglich auf einzelne Antragsdelikte beschränkte Vergleich zu Gunsten des Beschuldigten auszuwirken hat. Ein unentschuldigtes Fernbleiben (und damit ein Säumnis gemäss Art. 93 StPO 286 ) des or- dentlich vorgeladenen 287 Privatklägers kommt einem Rückzug des Strafantrages gemäss Art. 33 StGB gleich, 288 und das Verfahren ist gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO einzustellen. Mit der (eingeschriebenen 289 ) Vorladung ist deshalb der Privatkläger auf die Folgen eines Ausbleibens ausdrücklich hinzuweisen. 290 Nicht mit einem Säumnis gleichzusetzen und ohne dessen Folgen auf den Strafantrag ist das im voraus deklarierte Nichterscheinen des Privatklägers wegen Desinteresses an einer Eini- gung zu betrachten. 291 B. Praktische Vorgehensweise Die Vergleichsverhandlung besteht in der ergebnisoffenen Gesprächsführung durch den Staatsanwalt. Welcher Art die Ausgleichsleistung sein soll, obliegt einzig der Festlegung durch die Konfliktparteien. Sie kann bspw. in einer Geldleistung an den Geschädigten oder eine soziale Institution, einer Arbeitsleistung, einem Geschenk oder gar lediglich in einer Ent- schuldigung bestehen 292 . Abzulehnen ist die weit verbreitete Meinung, dass im Zuge einer Einigung ein Rückzug des Strafantrages durch den Privatkläger zu erfolgen habe. 293 Dies aus zwei Gründen: Erstens ver- langt Art. 316 StPO nicht, dass ein Rückzug des Strafantrages vorliegen muss, um das Ver- fahren einzustellen, sondern lediglich, dass eine Einigung erzielt wurde. 294 Zweitens würde mit einem solchen Erfordernis Vergleichsverhandlungen in einem Mehrparteienkonflikt mit- 284 Mit der Stellung eines Strafantrages konstituiert sich ein Geschädigter gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO als Privat- kläger 285 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 3; SCHMID, Handbuch, N 1241 286 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 287 vgl. Art. 201 f. StPO 288 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 10; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; SCHMID, Handbuch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 289 vgl. Art. 85 Abs. 2 StPO 290 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3; SCHMID, Hand- buch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 291 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3; 292 ;SCHMID, Handbuch, N 1241; AE-WGM, 43; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215 293 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Hand- buch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 3 294 Art. 316 Abs. 3 StPO Seite 33 unter verunmöglicht. Nachdem gemäss Art. 33 Abs. 3 StGB der Rückzug des Strafantrages gegenüber einem Beschuldigten bewirkt, dass dieser Rückzug für alle involvierten Beschul- digten gilt, wird sich der Geschädigte hüten, einem solchen Rückzug zuzustimmen, bevor eine Einigung mit sämtlichen Beschuldigten getroffen wurde. Sollte ein Rückzug des Strafantrages beim Vergleich nach Art. 316 Abs. 1 StPO erforderlich sein, könnte demnach ein einziger ei- nigungsunwilliger Beschuldigter sämtliche in der selben Strafsache bereits geschlossenen Vergleiche unwirksam machen. Dies kann nicht Sinn der Regelung von Art. 316 Abs. 1 StPO sein. Um einem solchen Dilemma zu entgehen, bedarf es eben gerade keines Rückzugs des Strafantrages, um das (jeweilige) Verfahren einzustellen, sondern lediglich – aber immerhin – eine Einigung zwischen den direkt betroffenen Parteien. Fälle von Antragsdelikten, die eine Zivilklage betreffen, sind nach der Bestimmung von Art. 316 Abs. 2 und nicht nach Art. 316 Abs. 1 StPO zu behandeln, da die zwingende Vergleichs- verhandlung im Falle einer möglichen Wiedergutmachung der (relativ) fakultativen bei An- tragsdelikten vorgeht. 295 Dass bei sämtlichen Antragsdelikten die Ausgleichsleistung in einer Geldzahlung bestehen kann, steht dem nicht entgegen. Auf der anderen Seite ist es bei Baga- tellfällen (theoretisch) möglich, eine direkte Einstellung gestützt auf Art. 52 StGB vorzuneh- men 296 . Allerdings dürfte dies oftmals am nicht geringen Interesse des Geschädigten/Privat- klägers scheitern bzw. das Interesse wird erst durch die erfolgreiche Vergleichsverhandlung ein kleines werden. C. Fazit Sofern nicht von Anbeginn des Verfahrens weg klare Hinweise vorliegen, dass seitens einer der Parteien eine Einigung nicht in Frage kommt, wird der Staatsanwalt bei Antragsdelikten die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen haben, auch wenn dies - gerade in kleineren Fällen – nicht zu einer Entlastung, sondern zu einer (momentanen) Mehrbelastung führen wird. Bei einer nachhaltigen Lösung zwischen den Parteien wird sich die Entlastung jedoch im Verlaufe der Zeit (infolge verringerter Rückfallgefahr) einstellen. 4.2.5. Wiedergutmachung (Art. 316 Abs. 2 StPO) A. Voraussetzungen Grundsätzlich kann auf das unter Ziff. 4.1.1 lit. B 297 Gesagte verwiesen werden. Es geht um die Deckung des Schadens bzw. die Prüfung, ob die durch den Beschuldigten offerierten Ans- trengungen ausreichend sind, um für den Geschädigten als Wiedergutmachung anerkannt zu werden. Soweit eine Wiedergutmachung in Frage kommt, ist eine Vergleichsverhandlung durch die Staatsanwaltschaft zwingend. Die Formulierung «in Frage kommen» ist jedoch offen und lässt viel Interpretationsspielraum. Rein theoretisch kann Wiedergutmachung bei praktisch je- dem Delikt – in den zusätzlichen Schranken des Art. 53 StGB – in Frage kommen. Vernünfti- gerweise ist durch die Staatsanwaltschaft eine Triage vorzunehmen. Keine Probleme für eine 295 im Ergebnis ebenso BOTSCHAFT 2005, 1268; a.M. RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3 296 vgl. Ziff. 4.1.1 lit. A, S. 6 ff. 297 S. 10 ff. Seite 34 Anwendung dürften Vermögensdelikte im weiteren Sinn 298 bieten. Im Gegensatz zur in dieser Beziehung wenig praktikablen direkten Anwendung von Art. 53 StGB (gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO), lassen sich bei der Vergleichsverhandlung unter dem Aspekt «Schadensdeckung» in- sbesondere auch allfällige Genugtuungsleistungen festlegen. Bei den Nicht- Vermögensdelikten sollte sich bereits aus den Akten ergeben, dass eine Wiedergutmachung zur Diskussion steht. In jedem nur im entferntesten Sinn nach Wiedergutmachung aussehen- den Fall das Prozedere einer Vergleichsverhandlung durchzuführen verbietet sich schon aus prozessökonomischen Gründen. Bei unklaren Fällen kann allenfalls vor Eröffnung der Unter- suchung gestützt auf Art. 309 Abs. 2 StPO die Polizei zur Einholung ergänzender Abklärun- gen (in casu Einigungsbereitschaft der Konfliktparteien und Einigungsmöglichkeit des Be- schuldigten) beigezogen werden. Das unentschuldigte Fernbleiben des Geschädigten hat (selbstredend) lediglich bei den Ant- ragsdelikten die Folge eines Klagerückzuges; bei einer Vergleichsverhandlung wegen Wie- dergutmachung bewirkt das Ausbleiben einer Partei lediglich, dass von fehlendem Eini- gungswillen auszugehen und die Strafuntersuchung fortzuführen ist. B. Unterschiede zum Vorgehen gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO Der Hauptunterschied liegt darin, dass die Form der Wiedergutmachung beim Vorgehen ge- mäss Art. 316 Abs. 2 StPO erst anlässlich der Vergleichsverhandlung festgelegt wird und nicht bereits vorliegen muss, wie es bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB der Fall ist. Es erfolgt hier demnach nicht eine Überprüfung der Angemessenheit durch den Staatsan- walt (oder mittels separat eingeholter Stellungnahme des Geschädigten) sondern die Konflikt- parteien legen selbst fest, welche Leistungen des Beschuldigten es zur Wiedergutmachung des Unrechts bedarf. Im Vergleichsverfahren wird es i.d.R. zu einem direkten Aufeinandertreffen der beiden Konfliktparteien kommen, was es ermöglicht, viel differenziertere Ausgleichsleis- tungen zu bestimmen als ohne Einbezug des Geschädigten. 299 Für den Staatsanwalt ergibt sich durch die Leitung der Vergleichsverhandlung schliesslich eine bessere Überprüfungsmöglich- keit des erfolgten Ausgleichs bzw. der Bestätigung, ob die Ausgleichsleistung eigenverant- wortlich zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. C. Praktische Vorgehensweise Vorab gilt es zu beachten, dass bei Vergleichsverhandlungen im Zuge möglicher Wiedergut- machung nicht bloss die Privatklägerschaft betroffen ist, sondern, dass sämtliche Geschädigte miteinzubeziehen sind. 300 Dies bringt mit sich, dass bei einer Vergleichsverhandlung mitunter mehr Personen in das Verfahren zu integrieren sind, als dies beim ordentlichen Strafverfahren der Fall ist. Die eigentliche Vergleichsverhandlung geht analog derer bei Antragsdelikten vonstatten. 301 298 vgl. Fn. 174 299 vgl. dazu Zusammenstellung in ANHANG III 300 vgl. Ausführungen S. 13 f. 301 vgl. Ausführungen S. 32 f. Seite 35 D. Fazit Bei einer Wiedergutmachung im Zuge einer Vergleichsverhandlung kann auch ausserhalb der (erweiterten) Vermögensdelikte eine adäquate Ausgleichsleistung zwischen den Parteien fest- gelegt werden, dürfte jedoch in solchen Fällen oftmals an der mangelnden Erkennbarkeit der Wiedergutmachungsmöglichkeit (seitens des Staatsanwaltes) scheitern. Die Beurteilung, ob ausreichende Wiedergutmachung geleistet wird, dürfte sich dagegen problemlos gestalten, da deren Festlegung in der Autonomie der Parteien liegt. 4.2.6. Folgen der Vergleichsverhandlungen A. Allgemeines Wird eine Einigung erzielt, so wird diese in einem Protokoll vermerkt und von den Beteilig- ten unterzeichnet. 302 Obwohl Art. 76 Abs. 1 und 3 StPO der Verfahrensleitung die Protokol- lierung der nicht schriftlichen Verfahrenshandlungen (wie Gespräche) vorschreibt, ist aus- schliesslich der Inhalt des Vergleichs und nicht etwa auch die Vergleichsverhandlungen zu protokollieren. 303 Ein solches Vorgehen macht auch durchaus Sinn, denn die bei einer Ver- gleichsverhandlung gemachten Vorbringen beziehen sich ausschliesslich auf die zu erzielende Einigung und nicht auf die Klärung eines strafrechtlich relevanten Sachverhalts. Beim Schei- tern der Verhandlungen müsste ein Protokoll mit inhaltlichen Äusserungen aus dem Recht gewiesen werden (s. unten, lit. C). Im Falle einer Einigung schreibt Art. 316 Abs. 3 StPO (Art. 329 Abs. 4 für das Verfahren vor Gericht) die Einstellung des Verfahrens vor. Zur Sistierung des Verfahrens zwecks Erfüllung der vereinbarten Leistung wird auf Ziff. 4.3 verwiesen. B. Kostenregelung Gemäss Art. 427 Abs. 3 StPO trägt i.d.R. die öffentliche Hand die Verfahrenskosten, wenn in einem durch die Staatsanwaltschaft vermittelten Vergleich der Privatkläger seinen Strafantrag zurückzieht. Diese Bestimmung ist indes nicht isoliert zu verstehen, sondern als Präzisierung des Grundsatzes von Art. 427 Abs. 2 lit. a StPO, wonach dem Privatkläger (der als Strafkläger das Schicksal des Verfahrens gewissermassen in der Hand hat) bei Einstellung des Verfahrens die Verfahrenskosten überbunden werden können. 304 Die Präzisierung in Abs. 3 bewirkt, dass im Regelfall der Staat die Verfahrenskosten zu übernehmen hat, wenn der Klagerückzug an- lässlich einer Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 1 StPO erfolgt und nur aus- 302 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 15; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 16; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Handkommentar, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 7 303 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 13, 15; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 16; SCHMID, PRAXISKOMMENTAR, Art. 316, N 7 304 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 8; GOLDSCHMID/ MAURER/SOLLBERGER-KÜNG, 426; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 7; Seite 36 nahmsweise die «Standardregel» zur Anwendung gelangt (was zu begründen wäre). Mit die- ser Regelung soll die Anwendung des Vergleichs gefördert werden. 305 Erwähnt ist in Art. 427 Abs. 3 StPO ausschliesslich die Staatsanwaltschaft; offensichtlich wurde eine Regelung für die Einigung vor Gericht verpasst. Es spricht jedoch nichts dagegen, Art. 427 Abs. 3 StPO auch auf die Gerichte anzuwenden. 306 Dass Art. 427 StPO keine Kos- tenfolge für die Einstellung nach erfolgter Wiedergutmachung enthält, ist dagegen kein Ver- sehen. Gegenpart zum Beschuldigten ist bei der Wiedergutmachung der Geschädigte und so- mit keine Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO (mit Verfahrensherrschaft wie beim An- tragsdelikt). Es gilt hier die ordentliche Kostenregelung und bedarf somit keiner separaten Norm. 307 Für die zwischen den Parteien (auf privater Basis) getroffene Kostenregelung bedarf es ge- mäss Art. 427 Abs. 4 StPO der Genehmigung der einstellenden Behörde. Einerseits soll damit verhindert werden, dass eine der Parteien über Gebühr belastet wird, 308 andererseits soll damit sichergestellt werden, dass nicht die öffentliche Hand unkontrolliert Kosten zu übernehmen hat. 309 Erwähnt sei schliesslich, dass von Art. 427 StPO ausschliesslich die Verfahrenskosten erfasst werden. Über allfällige Entschädigungen haben sich die Konfliktparteien selbst zu einigen. 310 C. Vorgehen beim Scheitern Von einem Scheitern der Vergleichsverhandlung spricht man beim Eintritt zweier Konstella- tionen: Entweder bleibt der Beschuldigte oder bei einer Vergleichsverhandlung wegen mögli- cher Wiedergutmachung (obwohl im Gesetz nicht erwähnt) auch der Geschädigte (unent- schuldigt ) aus (bzw. eine der Konfliktparteien erklärt ausdrücklich, an einem Vergleich nicht interessiert zu sein) 311 oder aber die durchgeführte Vergleichsverhandlung führte zu keiner Einigung. 312 In einem solchen Fall ist die Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft unverzüglich fortzuführen. Nach der hier vertretenen Meinung entscheidet die (oben beschriebene) Variante des Scheiterns, wer das Verfahren weiterzuführen hat. Liegt das Scheitern im Ausbleiben ei- ner Partei begründet, so spricht nichts dagegen, dass der bislang zuständige Staatsanwalt das Strafverfahren auch weiterhin betreut. Anders sieht es dagegen aus, wenn die Strafuntersu- chung nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen wieder aufgenommen wird. Dann scheint 305 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 13; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 12; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-KÜNG, 426; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 3; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 306 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 13; SCHMID, Handbuch, N 1795; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 11 307 offensichtlich a.M. BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 14; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 11 308 BOTSCHAFT 2005, 1327 (zu Art. 434 E-StPO); BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 17; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 13; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 12 309 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 17; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 12 310 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 16 311 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 12, 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 15; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 6; 312 BSK StPO-M. Riedo, Art. 316, N 10, 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 9; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 7; Seite 37 ein Handwechsel angezeigt. Vergleichsverhandlungen verlangen vom Beschuldigten Über- nahme von Verantwortung, was i.d.R. mit Eingeständnissen verbunden ist. Der vergleichende Staatsanwalt erhält somit mitunter von Sachverhalten oder Geständnissen Kenntnis, welche er in ordentlichen Strafverfahren nicht erfahren hätte. 313 Eine analoge Anwendung von Art. 362 Abs. 4 StPO, welche bei Ablehnung des abgekürzten Verfahrens die Nichtverwertbarkeit der Erklärungen der Parteien (im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren) vorschreibt, 314 vermag bei der gescheiterten Vergleichsverhandlung nicht zu genügen. Bei der Anwendung des abge- kürzten Verfahrens wurde die Strafuntersuchung (im Grundsatz) durchgeführt. 315 Bei der Vergleichsverhandlung steht man dagegen oft zu Beginn einer allfälligen Strafuntersuchung. Um Komplikationen oder gar dem Vorwurf der Befangenheit 316 vorzubeugen, sollte in sol- chen Fällen immer ein Handwechsel vorgenommen werden. Denkbar ist auch, dass die Ver- gleichsverhandlungen (generell) auf einen «Vergleichs-Staatsanwalt» ausgelagert werden und im Falle eines Scheiterns wieder der ursprüngliche Staatsanwalt die Weiterführung der Straf- untersuchung übernimmt. Die Möglichkeit, der antragstellenden Person im Falle des Scheiterns von Vergleichsverhand- lungen «in begründeten Fällen» eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen, wird in der Praxis kaum von Relevanz sein, zumal gemäss Art. 427 Abs. 2 StPO dem Antragsteller die Kosten beim Unterliegen nur bei mutwilligem oder grabfahrlässigem Verhalten überbunden werden können. 317 Dabei darf insbesondere nicht aus den Augen verloren gehen, dass der Geschädigte grundsätzlich auf seinem Recht auf Sanktionierung des Täters bestehen darf. Zu erwähnen ist schliesslich, dass eine gescheiterte Vergleichsverhandlung später im Unter- suchungsverfahren wiederholt werden kann oder dass auch die Verfahrensleitung des Gerich- tes nach Massgabe von Art. 332 Abs. 2 StPO die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung vorladen kann 318 . 4.3. Sistierung (Art. 314 StPO) Art. 314 Abs. 1 lit. c StPO sieht vor, dass ein Strafverfahren für maximal 6 Monate (erste An- ordnung 3 Monate und einmalige Verlängerungsmöglichkeit um weitere 3 Monate) 319 sistiert werden kann, wenn ein Vergleichsverfahren hängig ist und es angebracht erscheint, dessen Aus- gang abzuwarten. Die Sistierung ist in mehreren Situationen denkbar bzw. angezeigt: 313 ein allfälliger Hinweis an den Beschuldigten vor den Vergleichsverhandlungen, dass er sich nicht zu belasten brauche (Grundsatz des «nemo tenetur»), würde dieselben torpedieren, ja gar die notwendige Vertrauensatmosphäre verunmöglichen 314 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 10; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 315 gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO muss zumindest der wesentliche Sachverhalt eingestanden sein 316 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 10, 14 317 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 18; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 18; SCHMID, Handbuch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 12 318 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 14; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 332, N 2; SCHMID, Handbuch, N 1292; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 und Art. 332, N 3 319 vgl. Art. 314 Abs. 2 StPO Seite 38 Das Strafverfahren ist insbesondere dann zu sistieren, wenn es für die Dauer eines Vergleichs- verfahrens nach Art. 316 StPO einem «Vergleichs-Staatsanwalt 320 » übertragen wird. Ein weiterer Grund für eine Sistierung des Verfahrens liegt vor, wenn die Parteien ein selbstän- diges Mediations- oder anderweitiges Konfliktbereinigungsverfahren durchführen 321 (also nicht Art. 316 StPO zur Anwendung gelangt). Aus gesellschaftspolitischen wie auch aus verfahrens- ökonomischen Gründen ist es durchaus im Interesse des Staates, wenn sich die Streitparteien selbstständig auf ein Konfliktbeilegungsverfahren einigen und so eine Bereinigung der Situation und dadurch eine Befriedung zu erlangen suchen. 322 Nicht möglich ist nach der hier vertretenen Meinung die Sistierung des Verfahrens, bloss um dem Beschuldigten Zeit einzuräumen, von sich aus allfällige Wiedergutmachung zu leisten. 323 Dem Wortlaut der Bestimmung entsprechend ist die Sistierung (auch) hier nur im Zusammen- hang mit einem Vergleichsverfahren möglich. Klar scheint jedoch, dass nach Abschluss der eigentlichen Vergleichsverhandlungen der Sistie- rungsgrund noch nicht weggefallen sein muss oder dass ein solcher gar erst dann entstehen kann. Im Falle einer ausgehandelten Wiedergutmachung (sei es eine finanzielle Leistung, die Erbringung einer Arbeitsleistung etc.) sollte das Verfahren bis zur Leistung der vereinbarten Wiedergutmachung sistiert bleiben. 324 Andernfalls besteht die Gefahr, dass aufgrund einer «vor- schnellen» Verfahrenseinstellung dem Beschuldigten der allenfalls notwendige Druck zur Leis- tung der vereinbarten Wiedergutmachung genommen wird. 5. Nichtanhandnahme (Art. 310 StPO) Ergibt sich beim Eingang der Akten, dass ein allfällig eröffnetes Verfahren sogleich wieder ein- zustellen wäre, weil die angezeigten Tatbestände oder die Prozessvoraussetzungen klar nicht erfüllt sind oder weil Verfahrenshindernisse bestehen, so besteht kein, Grund ein Strafverfahren überhaupt erst zu eröffnen. 325 Sind die Voraussetzungen von Art. 310 Abs. 1 StPO erfüllt, so hat zwingend eine Nichtanhandnahme zu erfolgen. 326 Bestehen dagegen Zweifel, 327 so ist ein Straf- verfahren zu eröffnen und nach erfolgter Untersuchung gegebenenfalls aufgrund eines der in Art. 319 StPO genannten Grundes einzustellen. 328 320 vgl. Ziff. 4.2.6, lit. C, S. 36 321 BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 21; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; RIKLIN, Kom- mentar, Art. 316, N 5;SCHMID, Handbuch, N 1237; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 und Art. 316, N 1 322 ähnlich BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 23 323 a.M. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 324 BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 22; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Handbuch, N 1242; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, 7 325 AUS 29 MACH 1, 132; BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 4, 7; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 310; SCHMID, Handbuch, N 1231; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 1 f. 326 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 8; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 327 vgl. Ausführungen in Fn. 4 zu OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336 328 BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 300; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 2, 6 Seite 39 Analog zur Einstellung gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. b StPO 329 geht die Nichtanhandnahme wegen eindeutig nicht erfülltem Straftatbestand einer solchen wegen Strafverfolgungsverzichts vor. 5.1. Voraussetzungen (nach Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO) Wenn ein Grund für einen Verzicht auf die Strafverfolgung gemäss Art. 8 StPO bereits vor Er- öffnung eines Strafverfahrens bekannt ist, gelangt Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO zur Anwendung, wobei lit. c genau genommen lediglich eine Konkretisierung von lit. b bedeutet, da (auch) ein Verzichtsgrund gemäss Art. 8 StPO ein Verfahrenshindernis darstellt. 330 Ausnahme der zwin- genden Nichtanhandnahme bildet auch hier Art. 8 Abs. 3 StPO, wo der Entscheid über die Nich- tanhandnahme in das Ermessen des Staatsanwalts gestellt wird. 331 5.2. Abgrenzung zur Einstellung Eine Nichtanhandnahme darf lediglich verfügt werden, wenn zum Entscheid darüber keinerlei Untersuchungshandlungen der Staatsanwaltschaft vonnöten sind und auch keine solchen erfolg- ten. 332 So ist bspw. nach durchgeführter Vergleichsverhandlung durch den Staatsanwalt 333 eine Nichtanhandnahme (unter welchem Titel auch immer) nicht mehr möglich, ebenso wenig, wenn mittels staatsanwaltlicher Einvernahme oder anderer Beweiserhebung abgeklärt werden muss, ob eine (direkte) Wiedergutmachung erfolgte. Damit eine Nichtanhandnahme zulässig ist, muss somit im Zeitpunkt des Entscheides über Nichtanhandnahme oder Eröffnung des Verfahrens bereits feststehen, dass die Voraussetzung des Art. 8 StPO erfüllt sind; die Frage einer Einstellung des Verfahrens nach Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO stellt sich dagegen erst, wenn sich im Laufe der Strafuntersuchung ergeben hat, dass ein Verzichtsgrund nach Art. 8 StPO vorliegt. 5.3. Fazit Zur Nichtanhandnahme wegen eines Verzichtsgrundes gemäss Art. 8 StPO wird es in der Praxis wohl eher selten kommen, da diese Opportunitätsgründe oftmals erst im Zuge einer Strafunter- suchung zutage treten. 334 Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB) sowie Bagatelltaten, welche für die Festsetzung der Strafe bzw. der Zusatzstrafe ohne Bedeutung sind (Art. 8 Abs. 2 lit. a und b StPO) werden wohl die häufigsten Anwendungsfälle darstellen. 335 329 vgl. Ziff. 4, S. 4 330 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art.329 N 15; BSK STPO-STEPHENSON/ZANULARDO- WALSER, Art. 329, N 5 331 BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8, 11; a.M. offensichtlich DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 8, wonach der Verzicht bei Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 bis 3 StPO zwingend sei 332 BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 300; SCHMID, Handbuch, N 1231; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 1 333 vgl. dazu Ziff. 4.2.3, lit. A, S. 29; eine Nichtanhandnahme ist demnach bei Anwendungsfällen von Art. 316 StPO immer ausgeschlossen 334 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 9; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 335 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 Seite 40 6. Ausblick / Schlussbetrachtung Mit dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren steht sicherlich ein gewichtiges Instru- ment der diversionellen Verfahrenserledigung nicht zur Verfügung. Mit dem Vergleich nach Art. 316 StPO lässt sich diese Lücke nicht vollständig füllen. Insbesondere die Tatsache, dass eine Person mit Eigeninteresse am Verfahren den Streit zwischen den Konfliktparteien schlich- ten soll, ist wenig hilfreich. Der alternativen Konfliktbewältigung wenig förderlich scheint zu- dem der Umstand, dass die Vergleichsverhandlungen durch Personen durchgeführt werden, die wohl eine umfassende Kenntnis im Bereich des Strafrechts und somit am nach aussen in Er- scheinung tretenden Teil des Konflikts haben, dagegen i.d.R. keine Erfahrungen und/oder ver- tiefte Kenntnisse im Moderieren von Konfliktgesprächen mitbringen. Dennoch darf die mit dem Vergleich gebotene Möglichkeit des konstruktiven Reagierens auf Konflikte nicht unterbewertet werden. Mit diesem neuen Instrument erhalten Opfer von Strafta- ten mehr Gewicht. Sie können nun selbst definieren, was sie aus Ihrer Sicht zur Beilegung des Konfliktes benötigen und müssen sich nicht mit den Entscheiden begnügen, die Strafverfol- gungsbehörden (über ihre Interessen hinweg) fällen. Gleichzeitig wird die Eigenverantwortlich- keit der Streitparteien gefördert, womit die Hoffnung auf eine nachhaltigere Konfliktbereinigung verbunden werden kann. Sollte dereinst die Mediation doch noch Einzug im Erwachsenenstrafrecht halten, dürfte eine etablierte Vergleichsverhandlung ein wichtiger Wegbereiter darstellen. Nachhaltig wirkende Vergleichsergebnisse könnten auch heutige Skeptiker zu einem Umdenken veranlassen. Aus Sicht von Opfern, Tätern, aber auch der Strafverfolgungsbehörden wäre dies zu wünschen. ANHANG I Opportunitätseinstellung im Zweiparteienkonflikt 1) vorausgesetzt, dass kein überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft entgegensteht 2) sofern die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt sind sowie lediglich ein geringes Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung vorliegen 3) hier lediglich beschränkte Opportunität möglich StPO 319 I lit. e StPO 8 „...wenn das Bundesrecht es vorsieht“ StPO 316 „Vergleich“ StPO 316 I StPO 316 II StPO 8 I StPO 8 II + III 1) StPO 8 II lit. a Bagatelltat ohne Einfluss auf Strafmass StPO 8 II lit. b Bagatelltat ohne Einfluss auf Zusatzstrafe StPO 8 II lit. c Auslandsstrafe entspricht CH-­‐ Strafe StPO 8 III Verfolgung durch oder Abtretung an Ausland StGB 52 Fehlendes Strafbedürfnis StGB 53 Wiedergut-­‐ machung 2) StGB 55a 3) Gewalt in Ehe und Partner-­‐ schaft ... etc. StGB 53 Wiedergut-­‐ machung 2) Antragsdelikte ANHANG II Übersicht Wiedergutmachung 1) sofern die Erfüllung vor Eröffnung des Verfahrens (Art. 309 Abs. 1 StPO) bekannt wird 2) insbesondere zur Sicherstellung der Leistung der vereinbarten Wiedergutmachung StGB 53 – Wiedergutmachung -­‐ Schadensdeckung oder -­‐ alle zumutbaren Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen Ì -­‐ Voraussetzungen für bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt -­‐ Geringes Interesse der Öffentlichkeit -­‐ Geringes Interesse des Geschädigten direkte Erfüllung durch den Tatverdächtigen Erfüllung nach privater Mediation oder anderem Streitbeilegungsverfahren Erfüllung nach erfolgreich durchgeführter Vergleichsverhandlung durch Staatsanwaltschaft StPO 310 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Nichtanhand- nahme 1) StPO 319 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Einstellung StPO 310 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Nichtanhand- nahme 1) StPO 319 I lit. e i.V.m. StPO 8 I Einstellung StPO 319 I lit. e i.V.m. StPO 316 II Einstellung ev. StPO 314 I lit. c Sistierung 2) ev. StPO 314 I lit. c Sistierung 2) ANHANG III Vorgehen bei Vergleichsverhandlungen Phasen einer Vergleichsverhandlung (In Anlehnung an MONTADA/KALS, Mediation sowie WARWEL/Gerichtsnahe Mediation) Phase Merkpunkte I Vorbereitung/ Einleitung -­‐ Vor der Vergleichsverhandlung bedarf es eines ausreichenden Ak-­‐ tenstudiums, um allfällige Problemfelder zu erkennen und sich zu informieren, was die Streitparteien allenfalls bereits unternommen haben. -­‐ Es ist sicherzustellen, dass die richtigen Parteien an der Vergleichs-­‐ verhandlung teilnehmen, d.h. die anwesenden Personen müssen in der Lage sein, einen Vergleich abzuschliessen (ist eine Unterneh-­‐ mung beschuldigt, so muss der anwesende Vertreter (uneinge-­‐ schränkter) Entscheidungsträger sein). -­‐ Die Parteien müssen über den Ablauf sowie die Folgen einer (erfolg-­‐ reichen wie erfolglosen) Vergleichsverhandlung orientiert werden. -­‐ Vor der eigentlichen Vergleichsverhandlung ist mit den Betroffenen die Rolle allfällig anwesender Rechtsvertreter zu klären. Die Ver-­‐ gleichsverhandlung findet ausschliesslich zwischen den direkt be-­‐ troffenen Parteien statt. Rechtsanwälte haben ausschliesslich bera-­‐ tende Funktion, d.h. sie können (lediglich) eine Unterbrechung ver-­‐ langen, um sich mit ihren Mandanten zu besprechen. II Ermittlung der zu behandeln-­‐ den Themen -­‐ Das zur Anzeige gebrachte Delikt muss nicht das einzige zu behan-­‐ delnde Konfliktfeld sein; oftmals stellt das angezeigte Delikt lediglich die nach aussen in Erscheinung tretende Reaktion auf tiefer liegende Konflikte/Probleme dar. -­‐ Die Vergleichsverhandlung beginnt mit der Darstellung des Konflik-­‐ tes aus der Sichtweise der jeweiligen Partei (insbesondere Opfer be-­‐ nötigen oft den Raum zur Schilderung der eigenen Betroffenheit, um für Ausgleichsgespräche bereit zu sein). -­‐ Durch die Schilderung der Geschehnisse durch die Parteien (und entsprechendes Nachfragen durch den Gesprächsleiter) lassen sich die Interessen hinter den Positionen herausfiltern; die Interessen führen schliesslich zu den zu behandelnden Themen. III Ausgleichs-­‐ gespräche -­‐ Bei den Ausgleichsgesprächen hat der Verfahrensleiter darauf zu achten, dass er beiden Parteien gegenüber neutral auftritt und ihnen Redezeit im selben Umfang zugesteht. -­‐ Um möglichst zeitsparend zu einer Lösung zu gelangen, empfiehlt sich ein strukturiertes Vorgehen, d.h. die von den Parteien vorgege-­‐ benen Themen sind der Reihe nach abzuarbeiten. -­‐ Streitparteien werden i.d.R. nur zu einer Lösung finden, wenn sie sich verstanden fühlen. Dies erfordert aktives Zuhören durch den Gesprächsleiter. Darunter ist zu verstehen, dass er gezielt so lange nachfrägt und das Gehörte mit eigenen Worten zusammenfasst und ANHANG III auf den Punkt bringt, bis er – wie auch die zweite Streitpartei – wirk-­‐ lich verstanden hat, was der Redner ausdrücken wollte. -­‐ Mehr noch als bei der Einvernahme im Zuge der Strafuntersuchung ist bei der Vergleichsverhandlung darauf zu achten, dass offene Fra-­‐ gen gestellt werden. Zu gross ist sonst die Gefahr, dass der Befragte „der Einfachheit halber“ auf den durch die geschlossene Frage vorge-­‐ spurten Weg einschwenkt. Eine eigenständige und nachhaltige Lö-­‐ sungsfindung wird dadurch beeinträchtigt. -­‐ Beim Ausgleichsgespräch sollte durch den Gesprächsleiter nicht von Anbeginn weg direkt (und stur) auf eine Lösung zugesteuert werden, sondern er sollte den Parteien genügend Raum eingestehen. Beim ergebnisoffenen Behandeln von Konfliktthemen ergibt sich eine Lö-­‐ sung i.d.R. von selbst. Treten die Konfliktparteien dagegen an Ort, so ist es durchaus angezeigt, ihnen das Ziel der Vergleichsverhandlung und die Folgen des Scheiterns vor Augen zu halten. -­‐ Wird im Laufe des Gesprächs eine Lösung erzielt, so ist diese auf ihre Nachhaltigkeit zu überprüfen. Es gilt sicherzustellen, dass die Kon-­‐ fliktparteien nicht einfach in der Euphorie des (endlich stattfinden-­‐ den) Gesprächsflusses irgend einer Lösung zustimmen, obwohl mit dieser (noch) keine Wiedergutmachung erzielt wurde. IV Vereinbarung -­‐ Die getroffene Vereinbarung muss von den Parteien selbst stammen; der Gesprächsleiter sollte äusserste Zurückhaltung im Einbringen eigener Vorschläge üben; nur eine eigenverantwortlich erarbeitete Ausgleichslösung bietet die Chance einer nachhaltigen Lösung. Mit geeigneten Fragen können durch den Verhandlungsleiter bei den Parteien jedoch verschiedene Lösungsbereiche abgerufen werden. -­‐ Welcher Art die zwischen den Parteien getroffene Lösung ist, obliegt einzig den Parteien; die ausgehandelte Wiedergutmachungsleistung muss für den gesprächsleitenden Staatsanwalt weder ausreichend noch zweckmässig erscheinen. Der Verhandlungsleiter muss ledig-­‐ lich dafür sorgen, dass die Lösung dem freien Willen der Parteien entspricht und dass nicht etwa aufgrund eines bestehenden Un-­‐ gleichgewichtes eine der Parteien übervorteilt wird. -­‐ Die getroffene Lösung (und nur diese) ist in einem Protokoll festzu-­‐ halten und von den Parteien zu unterzeichnen (Art. 316 Abs. 3 StPO). V Umsetzung der Vereinbarung / Überprüfung durch Staats-­‐ anwalt -­‐ Der Staatsanwalt muss die Umsetzung der Vereinbarung überprüfen, d.h. sich durch den Geschädigten die erfolgte Leistung der Wieder-­‐ gutmachung bestätigen lassen. -­‐ Erst die Erfüllung der Vereinbarung ist letztlich Grundlage für die Einstellung des Verfahrens; eine vorschnelle Einstellung des Verfah-­‐ rens birgt die Gefahr, dass der Beschuldigte die vereinbarte Leistung nicht mehr erbringt. -­‐ Zur Sicherstellung der Leistung kann der Staatsanwalt das Verfahren für maximal 6 Monate sistieren (Art. 314 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 314 Abs. 2 StPO). ANHANG IV Gesetzestext der in der E-StPO vorgeschlagenen Mediation Art. 317 Mediation 1 1 Die Staatsanwaltschaft kann jederzeit eine Mediatorin oder einen Mediator mit einer Mediation betrauen. Sie holt dazu das Einverständnis der beschuldigten und . Sie stellt der Mediatorin oder dem Mediator eine Kopie der Akten zu. 2 . Diese kann sich jederz . 3 Die Mediatorin oder der Mediator soll auf eine zwischen den beteiligten Personen frei verhandelte Lösung hinarbeiten. Um dieses Ziel zu erreichen, agiert die Mediatorin oder der Mediator in völliger Unabhängigkeit von der Staatsanwaltschaft, . 4 Die Mediatorin oder der Mediator lädt die beschuldigte und die geschädigte Person unter Hinweis auf die Freiwilligkeit ihrer Beteiligung zu einem Gespräch ein. Erachtet , so teilt sie oder er der Staatsanwaltschaft das Ergebnis der Mediation mit. Die Mitteilung enthält: a. den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und den Nachweis, dass sie umgesetzt worden ist; oder b. die blosse Feststellung des Scheiterns. 5 Die Strafbehörden tragen dem Ergebnis einer erfolgreichen Mediation angemessen Rechnung. 6 Keine der beteiligten Personen kann sich im späteren Verlauf des Strafverfahrens auf Äusserungen berufen, die vor der Mediatorin oder dem Mediator gemacht worden sind, wie auch immer die Mediation ausgegangen ist. 7 Die Mediatorinnen und Mediatoren sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Sie , die , die sie vorgenommen oder an denen sie teilgenommen haben, befragt werden; ihr Dossier kann nicht beschlagnahmt werden. 8 en Einsatz von Mediatorinnen und Mediatoren im Strafverfahren. Sie legen namentlich die fachlichen und persönlichen , die Registereintragung und die Aufsicht. 1 BBl 2006 1487 01_Einleitung Masterarbeit 02_Text Masterarbeit 03_Anhang I definitiv 04_Anhang II definitiv 05_Anhang III - Vorgehen bei Vergleichsverhandlungen 06_Anhang IV definitiv