Dissertation 270516 Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Kindesschutz in der Medizin Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kindes Dissertation von Barbara Pfister Piller Für Giannina, Livia und Larina VII Vorwort und Dank Die vorliegende Arbeit wurde durch den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) unterstützt. Ein erstes Dankeschön gilt Frau Prof. Dr. Regina Aebi-Müller und Herrn Prof. Dr. Walter Fellmann, die durch ihre erfolgreiche Eingabe beim SNF die Dissertation im Rahmen eines ProDoc-Projektes ermöglicht haben. Frau Prof. Dr. Regina Aebi-Müller hat mich während der gesamten Dissertationszeit unterstützt und mir wertvolle Anregungen zur Klärung von Forschungsfragen gegeben. Ihre Gesprächsbereitschaft sowie ihre kritische Auseinandersetzung mit der Thematik haben einen wesentlichen Beitrag zum Gelingen dieser Arbeit geleistet. Ein spezieller Dank gilt zahlreichen Personen, die es mir ermöglicht haben, projektbezogenen Einblick in die Handlungsabläufe in Kinderspitälern, spitalinternen Kindesschutzgruppen und der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde (KESB) zu erhalten. Ihre langjährigen Praxiserfahrungen und wertvollen Anregungen haben mein Projekt wesentlich weitergebracht und dazu beigetragen, die Forschungsarbeit praxisnah zu verfassen. Besonders danke ich Herrn Prof. Dr. med. Thomas Neuhaus, Chefarzt Pädiatrie Kinderspital Luzern, Herrn Dr. med. Oswald Hasselmann, Oberarzt, Neuropädiater, Ostschweizer Kinderspital St. Gallen, Herrn Dr. med. Ulrich Lips, ehem. Leiter Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich, Herrn Dr. med. Georg Staubli, Leiter Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle Kinderspital Zürich, Herrn Dr. med. Daniel Münger, leitender Oberarzt Kinder- und Jugendpsychiatrie, Kantonsspital Aarau und Frau Dr. iur. Sara Schödler, Geschäftsführerin Staatsanwaltschaftsakademie Universität Luzern. Ein herzliches Dankeschön gilt Maria Jakober für die überaus hilfreiche Unterstützung bei der Finalisierung des Layouts. Ein besonders grosses Dankeschön gilt meinem Ehemann, Stephan Piller. Er hat mir während der gesamten Dissertationszeit auch in den intensivsten Phasen Rückhalt und Verständnis entgegengebracht. Ohne seine Unterstützung in der Familienarbeit wäre es nicht möglich gewesen, das Forschungsprojekt in der vorliegenden Form zu bearbeiten. Die Dissertation wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Luzern am 28. Januar 2016 abgenommen. Literatur und Judikatur wurden bis zum 30. November 2015 berücksichtig. Luzern, im Januar 2016 BARBARA PFISTER PILLER IX Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis ............................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XXIII Literaturverzeichnis ........................................................................ XXXI Materialverzeichnis ......................................................................... LXIII 1. Teil: Einleitung und Fragestellung .................................................. 1 1. Kapitel: Ausgangslage ......................................................................... 1 I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital .................................. 4 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich ........................................... 5 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag ............................................................... 7 I. Vernachlässigungen .............................................................................. 8 II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung .................. 9 III. Grenzbereiche der Medizin ................................................................. 11 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen ................................................................... 15 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen ................... 15 I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht ...................................................................... 15 II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht .................................... 17 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen ................................................................ 21 I. Stellvertretende Einwilligung ............................................................. 21 II. Abschluss des Behandlungsvertrages ................................................. 38 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte ................................. 48 I. Urteilsfähigkeit des Kindes ................................................................. 49 II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen .............................. 49 III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin ........ 60 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte ...................................................... 83 X Inhaltsübersicht V. Fazit .................................................................................................... 85 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ...................................................... 87 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem .................................. 87 I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag ........... 87 II. Überblick ............................................................................................ 88 III. Welche Herausforderungen stellen sich? ........................................... 89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts .. 91 I. Ausgangslage ...................................................................................... 91 II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen .................................................................. 91 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen ..................................... 95 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes ........................................ 119 V. Zur Verantwortlichkeit der KESB .................................................... 135 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte ............................................................ 138 I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes .......................................... 138 II. Fazit und Ausblick ............................................................................ 147 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten .......... 148 I. Problemstellung ................................................................................ 148 II. Grundsatz der Elternhaftung ............................................................ 149 III. Fazit .................................................................................................. 158 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte ............................................... 161 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis ................................................................. 161 I. Problemstellung ................................................................................ 161 II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen .................. 161 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht ................................................................................ 165 IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz ............................................................................... 169 Inhaltsübersicht XI 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie ............................................................... 178 I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit ........................................ 178 II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht ...... 180 III. Fazit ................................................................................................... 184 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen ............................... 187 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung .............................. 187 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen ......................................................... 187 I. Dringliche Behandlung ..................................................................... 188 II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung ............................................. 190 III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe ................................................... 193 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit ............. 223 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung ... 229 I. Anwendungsbereich .......................................................................... 229 II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin ..... 230 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung ................ 232 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen ............................................................... 243 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung .............................................. 243 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung ..................... 244 I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit ......................................................................... 244 II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen .................................................................................. 244 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen .......................... 248 I. Ausgangslage .................................................................................... 248 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung .................................. 249 III. Zahlen und Fakten ............................................................................. 249 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich ..... 251 V. Die Rechtslage in der Schweiz ......................................................... 254 XII Inhaltsübersicht 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern .............. 269 I. Einführung in das Thema und Fragestellung ................................... 269 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten .............................................................. 271 III. Rechtslage im Überblick .................................................................. 275 IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes .............................. 286 V. Fazit .................................................................................................. 292 7. Teil: Zusammenfassende Thesen .................................................. 295 Sachregister .......................................................................................... 307 XIII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XXIII Literaturverzeichnis ........................................................................ XXXI Materialverzeichnis ......................................................................... LXIII 1. Teil: Einleitung und Fragestellung .................................................. 1 1. Kapitel: Ausgangslage ......................................................................... 1 I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital .................................. 4 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich ........................................... 5 1. Leukämie .............................................................................................. 5 2. Schwerer Herzfehler ............................................................................ 6 3. Maximale Therapie (Reanimations-Vorbesprechung) ......................... 7 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag ............................................................... 7 I. Vernachlässigungen .............................................................................. 8 II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung .................. 9 III. Grenzbereiche der Medizin ................................................................. 11 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen ................................................................... 15 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen ................... 15 I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht ...................................................................... 15 II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht .................................... 17 1. Die elterliche Sorge ............................................................................ 17 2. Kindeswohl als Leitlinie .................................................................... 18 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen ................................................................ 21 I. Stellvertretende Einwilligung ............................................................. 21 1. Selbst- und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten .. 21 A) Rechtfertigende Einwilligung ...................................................... 21 B) Dringliche Fälle ........................................................................... 21 C) Höchstpersönliche Rechte ........................................................... 23 D) Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten ............................. 25 XIV Inhaltsverzeichnis E) Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten .............................................................. 27 2. Stellvertretende Einwilligung eines Elternteils ................................. 31 A) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge ............................................. 31 B) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils ................................. 33 a) Benachrichtigung und Anhörung ......................................... 33 b) Auskunft und Information durch den Arzt ........................... 34 3. Veto- und Partizipationsrechte urteilsunfähiger Minderjähriger ...... 35 II. Abschluss des Behandlungsvertrages ................................................. 38 1. Ausgangslage .................................................................................... 38 2. Vertragsabschluss durch die Eltern ................................................... 38 A) Abgrenzung Stellvertretung/Vertrag zugunsten Dritter .............. 38 B) Fazit ............................................................................................ 41 3. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige ....................... 41 A) Erlangung unentgeltlicher Vorteile/geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens ....................................... 41 B) Ausübung höchstpersönlicher Rechte ......................................... 44 C) Gesetzliche Sondervorschriften mit Ermächtigungscharakter .... 47 D) Fazit ............................................................................................ 48 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte .................................. 48 I. Urteilsfähigkeit des Kindes ................................................................ 49 II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen .............................. 49 1. Medizinische Indikation als Orientierung ......................................... 49 2. Kindeswohl und Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin .............................................................................................. 51 A) Ausgangslage .............................................................................. 51 B) Eltern als Entscheidungsträger? .................................................. 51 C) Ärzte/Neonatologen als Entscheidungsträger ............................. 53 D) Konsensuale Entscheidungsfindung in medizinisch-ethischen Richtlinien ................................................................................... 54 a) Ausgangslage ........................................................................ 54 b) Soft law zur Konkretisierung staatlichen Rechts? ................ 54 c) Intensivmedizinische Massnahmen (medizin-ethische Richtlinie und Empfehlung der SAMW) .............................. 56 d) Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit bei Frühgeborenen ................................................................ 57 e) Schlussfolgerungen .............................................................. 59 III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin ........ 60 1. «off-label-use» .................................................................................. 60 A) Begriffliches und Bedeutung ...................................................... 60 B) Forschung versus ärztliche Therapiefreiheit ............................... 62 Inhaltsverzeichnis XV a) Würdigung ............................................................................ 63 b) Zwischen Einwilligungsrecht und Einwilligungspflicht ....... 63 2. Spezialgesetzliche Regelungen .......................................................... 65 A) Humanforschungsgesetz (HFG) .................................................. 65 a) Forschungsprojekte an Kindern ............................................ 65 b) Würdigung ............................................................................ 66 B) Transplantationsgesetz ................................................................ 69 a) Gesetzliche Grundlagen ........................................................ 69 b) Transplantation von Blutstammzellen .................................. 70 c) Würdigung ............................................................................ 71 C) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG) ..................................................................... 74 a) Begriffliches und Bedeutung ................................................ 74 b) Genetische Untersuchungen an Minderjährigen ................... 75 c) Würdigung ............................................................................ 76 d) Zur Totalrevision des GUMG ............................................... 77 D) Sterilisationsgesetz ...................................................................... 81 E) Fazit zu den spezialgesetzlichen Regelungen .............................. 82 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte ...................................................... 83 V. Fazit ..................................................................................................... 85 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ..................................................... 87 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem ................................. 87 I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag ............ 87 II. Überblick ............................................................................................. 88 III. Welche Herausforderungen stellen sich? ............................................ 89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts . 91 I. Ausgangslage ...................................................................................... 91 II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen .................................................................. 91 1. Gefährdung des Kindeswohls ............................................................ 91 2. Verhältnismässigkeit .......................................................................... 93 A) Subsidiarität und Komplementarität ............................................ 93 B) Proportionalität ............................................................................ 94 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen ...................................... 95 1. Geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB) ........................................... 95 A) Grundsätzliches ........................................................................... 95 B) Beratung, Begleitung, Ermahnung und Unterstützung in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes ............................. 96 XVI Inhaltsverzeichnis a) Informelle Beratungsgespräche und förmliche Untersuchungsverfahren ....................................................... 96 b) «Angeordnete Beratung» ...................................................... 97 c) Ermahnungen und Weisungen .............................................. 98 d) Erziehungsaufsicht in medizinischen Belangen ................... 99 e) Pflichtmediation ................................................................. 100 2. Beistandschaft (Art. 308 ff. ZGB) ................................................... 101 A) Charakteristika der Beistandschaft ........................................... 101 B) Beistandschaften zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ............................................................. 102 a) Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 ZGB) .............. 102 b) Übertragung besondere Befugnisse (Art. 308 Abs. 2 ZGB) ........................................................ 102 C) Beschränkung der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 ZGB) .... 103 a) Grundsätzliches .................................................................. 103 b) Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen ............................................................................. 104 D) Einseitige Beschränkung des Vertretungsrechts in gesundheitlichen Fragestellungen ............................................. 106 3. Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) ................................................................................ 108 A) Grundsätzliches ......................................................................... 108 B) Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ....... 109 a) Differenzierung zwischen kürzeren und längeren ärztlichen Abklärungen und Behandlungen ....................... 109 b) Begleitende Massnahmen ................................................... 110 c) Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung von Minderjährigen ................................................................... 110 4. Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) .......................... 114 A) Voraussetzungen ....................................................................... 114 B) Beschränkung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil .......... 116 5. Fazit und Stellungnahme ................................................................. 117 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes ........................................ 119 1. Ausgangslage .................................................................................. 119 2. Zur Rechtsstellung des Kindes ........................................................ 119 A) Grundsätzliches ......................................................................... 119 B) Anhörungen und deren praktische Umsetzung (Art. 314a ZGB) ........................................................................ 121 C) Kindesvertreter (Art. 314abis ZGB) ........................................... 123 a) Anordnungsvoraussetzungen .............................................. 123 Inhaltsverzeichnis XVII b) Bedeutung und Grenzen der Kindesvertretung bei medizinischen Behandlungen des Kindes ........................... 124 D) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten der Eltern und übriger Beteiligter ...................................................................... 126 a) Rechtsstellung der Eltern .................................................... 126 b) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten übriger Beteiligter ............................................................................ 127 3. Sonderfragen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens ................ 129 A) Superprovisorische Anordnungen und die Verfügbarkeit der KESB ......................................................................................... 129 B) Rechtsmittel auch bei superprovisorischen Anordnungen? ...... 132 C) Zur Relevanz des umgehenden Vollzugs .................................. 134 4. Fazit .................................................................................................. 135 V. Zur Verantwortlichkeit der KESB .................................................... 135 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte ........................................................... 138 I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes .......................................... 138 1. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) ................................................................................ 138 A) Zum Straftatbestand .................................................................. 138 B) Bedeutung für das Thema .......................................................... 139 2. Aussetzung (Art. 127 ZGB) ............................................................. 141 A) Zum Straftatbestand .................................................................. 141 B) Bedeutung für das Thema .......................................................... 142 3. Körperverletzungsdelikte (Art. 122 StGB/ Art. 123 StGB/ Art. 125 StGB) ................................................................................. 144 A) Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) ............................. 144 B) Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) ............................. 144 C) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) ......................... 145 D) Bedeutung für das Thema .......................................................... 145 II. Fazit und Ausblick ............................................................................ 147 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten ......... 148 I. Problemstellung ................................................................................ 148 II. Grundsatz der Elternhaftung ............................................................. 149 1. Anspruchsgrundlage aus dem Familienrecht? ................................. 149 2. Haftung nach Art. 41 ff. OR? ........................................................... 149 A) Allgemeines ............................................................................... 149 B) Haftungsvoraussetzungen .......................................................... 151 C) Zur Problematik der Widerrechtlichkeit .................................... 152 D) Rechtfertigungsgründe und die Frage nach überwiegenden privaten Interessen ..................................................................... 154 XVIII Inhaltsverzeichnis E) Durchsetzungshindernisse ........................................................ 156 III. Fazit .................................................................................................. 158 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte ............................................... 161 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis ................................................................. 161 I. Problemstellung ................................................................................ 161 II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen .................. 161 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht ................................................................................ 165 1. Ärztliche Melderechte mit Auflagen ............................................... 165 2. Ärztliche Meldepflichten ................................................................. 166 A) Ärztliche Meldepflicht im ZGB? .............................................. 166 B) Kantonale Meldepflichten und deren Problematik ................... 168 IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz .................................................................................... 169 1. Motion Aubert ................................................................................. 169 2. Gesetzesentwurf .............................................................................. 170 A) Melderecht ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis ................ 170 B) Keine Meldepflicht für Ärzte .................................................... 172 C) Fazit und Forderungen .............................................................. 173 a) Einheitlichkeit und Grundvoraussetzungen ........................ 173 b) Verbesserter Kindesschutz durch Erweiterung der Meldepflichten auf Privatpersonen? ................................... 174 c) Gefahr der Pönalisierung .................................................... 175 d) Verbesserungsvorschläge ................................................... 176 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie ............................................................... 178 I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit ........................................ 178 II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht ..... 180 1. Etablierte medizinische Behandlung ............................................... 180 2. «off-label-use» Bereich ................................................................... 182 3. Experimentelle Einzelfallbehandlungen ......................................... 183 III. Fazit .................................................................................................. 184 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen ................................ 187 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung ............................... 187 Inhaltsverzeichnis XIX 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen ......................................................... 187 I. Dringliche Behandlung ..................................................................... 188 A) Ausgangslage ............................................................................. 188 B) Nachträgliche ärztliche Meldepflicht? ...................................... 188 II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung ............................................. 190 1. Begrenzter Ermessensspielraum und Verfügbarkeit der KESB ...... 190 2. Zurückbehaltung in der Institution ................................................... 191 A) Ausgangslage und Rechtfertigung ............................................. 191 B) Stellungnahme ........................................................................... 192 III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe ................................................... 193 1. Ausgangslage ................................................................................... 193 2. Historische Entwicklung der medizinischen Kindesschutzarbeit .... 195 3. Statistik ............................................................................................ 196 A) Nationale Kindesschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken ........................................................................... 196 B) Statistik der Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich ...... 197 C) Würdigung ................................................................................. 199 4. Rechtliche Überlegungen zur Tätigkeit von Kindesschutzgruppen ....................................................................... 200 A) Rechtsgrundlagen ...................................................................... 200 B) Fachärztliche Empfehlungen ..................................................... 201 a) Überblick ............................................................................. 201 b) Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken ......................................... 201 c) Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie ....................................... 202 d) Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis ........ 202 C) Zwischenfazit ............................................................................ 202 a) Uneinheitliche Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken .................................................................... 202 b) Juristische Grenzbereiche ................................................... 204 5. Medizinische Diagnostik zur Klärung kindswohlwidriger bzw. strafrechtlicher Verhaltensweise ...................................................... 204 A) Fragestellung ............................................................................. 204 B) Ärztliches Pflichtenheft ............................................................. 205 6. Erstbefragung und Videodokumentation ......................................... 207 A) Fragestellung ............................................................................. 207 B) Delegation von Sachverhaltsabklärungen im zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren .............................................................. 207 XX Inhaltsverzeichnis a) Delegation im Einzelfall ..................................................... 207 b) Konkretisierung der kantonalen Delegationsbestimmungen bei regelmässigem Beizug von externen Abklärungsstellen ............................................................... 210 C) Delegation der Kindesschutzgruppe durch die Strafverfolgungsbehörden? ....................................................... 211 D) Beweisverwertung im Strafprozess .......................................... 214 a) Vorfrage und Weichenstellung ........................................... 214 b) Beweisverwertungsverbote ................................................ 214 c) Autonome Videobefragung ................................................ 218 d) Vorteile einer kooperierenden Absprache .......................... 220 7. Zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung ................ 221 A) Ausgangslage und Fragestellung .............................................. 221 B) Stellungnahme und Fazit .......................................................... 221 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit ............ 223 1. Kindsmisshandlungen und deren gesellschaftliche Bedeutung ...... 223 2. Zweckmässige Zusammenarbeit ..................................................... 224 A) Fehlender Überblick über die bestehenden Leistungen und Angebote ................................................................................... 224 B) Aktuelle Entwicklungen und Bestrebungen ............................. 224 3. Fazit und Forderungen .................................................................... 226 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung .... 229 I. Anwendungsbereich ......................................................................... 229 II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin ..... 230 1. Überblick ......................................................................................... 230 2. Ein Modell aus der Praxis: Sieben Schritte ethischer Entscheidungsfindung ..................................................................... 231 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung ................ 232 1. Ausgangslage und Fragestellung ..................................................... 232 A) Ärztliches Berufsgeheimnis und die klinischen Ethikberatung ............................................................................ 233 B) Ärztliche Aufklärungspflicht und elterliches Veto-Recht ........ 234 C) Ärztliche Sorgfaltspflicht und klinische Ethikberatung ............ 236 D) Dokumentation und Transparenz ethischer Fallbesprechungen .................................................................... 237 E) Behandlungsplan und institutionelle ethische Verantwortung .......................................................................... 239 2. Fazit und Ausblick .......................................................................... 240 Inhaltsverzeichnis XXI 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen ..................................................................... 243 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung .............................................. 243 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung ..................... 244 I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit ......................................................................... 244 II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen .................................................................................. 244 1. Sittlichkeit und Vernunft .................................................................. 244 2. Zur Urteilsfähigkeit in nicht therapeutische Eingriffe ..................... 247 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen .......................... 248 I. Ausgangslage .................................................................................... 248 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung .................................. 249 III. Zahlen und Fakten ............................................................................. 249 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich ..... 251 1. Österreich ......................................................................................... 251 2. Deutschland ...................................................................................... 252 A) Politische Diskussion ................................................................ 252 B) Standesethische Stellungnahme ................................................ 253 V. Die Rechtslage in der Schweiz ......................................................... 254 1. Rückgriff auf allgemeine Grundlagen ............................................. 254 A) Hilfskriterien zur Differenzierung zwischen reiner Ästhetik und medizinischer Indikation ...................................... 255 a) Aspekt der Wiederherstellung ............................................. 255 b) Leistungsübernahme durch Sozialversicherungen .............. 255 c) Unaufschiebbarkeit ............................................................. 258 d) Gesellschaftliche Akzeptanz ............................................... 259 B) Zusammenfassung und Schlussfolgerung ................................. 260 2. Ästhetische Operationen an Minderjährigen und die Rechtsstellung des Arztes ................................................................ 261 A) Aufklärung und Einwilligung .................................................... 261 a) Grundsätzliches ................................................................... 261 b) Ästhetische Medizin auf Verlangen von Minderjährigen ... 263 c) Zur Rechtslage bei urteilsunfähigen Minderjährigen ......... 264 B) Behandlungsvertrag mit einem beschränkt Handlungsunfähigen .................................................................. 265 C) Appell an das ärztliche Verantwortungsbewusstsein ................ 267 3. Handlungsbedarf .............................................................................. 268 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern ............. 269 XXII Inhaltsverzeichnis I. Einführung in das Thema und Fragestellung ................................... 269 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten .............................................................. 271 1. Begriffliches .................................................................................... 271 2. Medizinische Behandlungsmöglichkeiten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse ............................................................... 272 A) Historische Aspekte und Beweggründe .................................... 272 B) Medizinische Behandlungsmöglichkeiten ................................ 272 C) Kritik Betroffener ..................................................................... 273 III. Rechtslage im Überblick .................................................................. 275 1. Verzicht auf spezialgesetzliche Regelungen ................................... 275 2. Zivilrechtliche Perspektive – Elterliche Sorge und Störungen in der Geschlechtsentwicklung des Kindes ..................................... 276 A) Zum Kindeswohl bei Kindern mit DSD ................................... 276 B) Absolut höchstpersönliche Rechte und DSD ............................ 277 C) Elterninteressen versus Kindesinteressen? ............................... 279 3. Geschlechtszuweisende Operationen unter dem Fokus von Grund- und Völkerrecht .................................................................. 280 A) Verletzung des Rechts auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität .................................................................. 280 B) Diskriminierung ........................................................................ 282 4. Intersexualität in der Rechtsprechung ............................................. 283 A) Schweizerische Rechtsprechung ............................................... 283 B) Urteil des Landes- und Oberlandesgerichts Köln ..................... 284 C) Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts ................... 285 IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes .............................. 286 1. Revision der Zivilstandsverordnung? .............................................. 287 2. Zur Anwendbarkeit straf- oder spezialrechtlicher Verbotsbestimmungen ..................................................................... 288 3. Zustimmung durch ein Aufsichtsgremium oder eine gerichtliche Genehmigungsinstanz? .................................................................... 291 4. Staatliche Unterstützung von interdisziplinären Behandlungszentren ........................................................................ 292 V. Fazit .................................................................................................. 292 7. Teil: Zusammenfassende Thesen .................................................. 295 Sachregister .......................................................................................... 307 XXIII Abkürzungsverzeichnis A Auflage a alt a.a.O. am angeführten Ort ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch von Österreich vom 01.06.1811 a.M. anderer Meinung AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich/St. Gallen) allg. allgemein Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ArG Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (SR 822.11) Art. Artikel ATSG Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (SR 830.1) AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) BBl Bundesblatt Bd. Band BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz) vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) BGB Bürgerliches Gesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland BGH Bundesgerichtshof BGHZ Bundesgerichtshof für Zivilsachen XXIV Abkürzungsverzeichnis Biomedizinkonvention Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, in Kraft getreten für die Schweiz am 1. November 2008 (SR 0.810.2) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel–Landschaft BS Kanton Basel–Stadt BSK Basler Kommentar BSG Bundessozialgericht (Deutschland) bspw. beispielsweise BtPrax Die Betreuungsrechtliche Praxis, Zeitschrift für soziale Arbeit, gutachterliche Tätigkeit und Rechtsanwendung in der Betreuung (Deutschland) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGE Bundesverwaltungsgericht BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung (Bern) bzw. beziehungsweise CCPR Convention Abbreviation CT Computertomographie d.h. das heisst Diss. Dissertation DSD disorder of sex development ECHR European court of human rights EG/KESR UR Gesetz über die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts (EG/KESR) des Kantons Uri EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG ZGB Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch ehem ehemaliger EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Abkürzungsverzeichnis XXV EpG Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz) vom 18. Dezember 1970 (SR 818.101) Ethik Med Zeitschrift Ethik in der Medizin (Deutschland) EUR Euro f. folgende ff. fortfolgende FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) FGM/C Female Genital Mutilation/Cutting FMedG Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung vom 18. Dezember 1998 (SR 810.11) FMH Verbindung der Schweizer Ärzte g Gramm GE Kanton Genf GesR Zeitschrift für Arztrecht, Krankenhausrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht (Deutschland) GesV kantonale Gesundheitsverordnung GgV Verordnung über Geburtsgebrechen vom 9. Dezember 1985 (SR 831.232.21) GoA Geschäftsführung ohne Auftrag GR Kanton Graubünden GUMG Bundesgesetz über die genetische Untersuchung beim Menschen vom 8. Oktober 2004 (SR 810.12) HandKomm Handkommentar zum Schweizer Privatrecht HAVE Zeitschrift für Haftung und Versicherung (Zürich) HEC Forum HealthCare Ethics Committee Forum: Interprofessional Journal on Healthcare Institutions' Ethical and Legal Issues (USA) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen (Humanforschungsgesetz) vom 30. September 2011 (SR 810.30) hill. Zeitschrift für Recht und Gesundheit (Zürich) HLH hypoplastisches Linksherzsyndrom HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz) vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21) XXVI Abkürzungsverzeichnis Hrsg. Herausgeber ID Identitätskarte i.e.S. im engeren Sinn IVG Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (SR 831.20) i.V.m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang JstG Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz) vom 20. Juni 2003 (SR 311.1) JStPO Schweizerische Jugendstrafprozessordnung (Jugendstrafprozessordnung) vom 20. März 2009 (SR 312.1) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESR Kindes- und Erwachsenenschutz Recht KESV Kindes- und Erwachsenenschutzverordnung KGer Kantonsgericht KJFG Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen vom 30. September 2011 (SR 446.1) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenversicherung (Krankenpflegeleistungsverordnung) vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KRK UN Kinderrechtskonvention über die Rechte des Kindes, in Kraft getreten für die Schweiz am 26. März 1997 (SR 0.107) Komm Kommentar KurzKomm Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) Kt. Kanton LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide LU Kanton Luzern m.w.H. mit weiteren Hinweisen Abkürzungsverzeichnis XXVII MedBG Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe, (Medizinalberufegesetz) vom 23. Juni 2006 (SR 811.11) MedR Zeitschrift Medizinrecht (Deutschland) MG Bundesgesetz über die Armee und Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (SR. 510.10) Mio. Millionen N Note NEK Nationale Ethikkommission MRI Magnet Resonanz Imaging NR Nationalrat/Nationalrätin OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz) vom 23. März 2007 (SR 312.5) OLG Oberlandesgericht OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 2011 (SR 220) OVG Oberverwaltungsgericht Hamburg OW Kanton Obwalden PID Präimplantationsdiagnostik PraxKomm Praxiskommentar PrHG Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz) vom 18. Juni 1993 (SR 221.112.944) PSY Zeitschrift für Psychiatrie, Psychologie und Psychotherapie (Deutschland) SAMW Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften SchlT. Schlusstitel SGBE Schweizerische Gesellschaft für Biomedizinische Ethik SH Schaffhausen SPO Schweizerische Stiftung für Patientenschutz SZ Kanton Schwyz SG Kanton St. Gallen SGBE Schweizerische Gesellschaft für biomedizinische Ethik XXVIII Abkürzungsverzeichnis SKMR Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte SNF Schweizerischer Nationalfonds SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Rechtssammlung SSW Schwangerschaftswoche St. Gallen Kanton St. Gallen STEB standardisierte Erstbefragung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StaO FMH Standesordnung der Verbindung der Schweizer Ärzte StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) SR Ständerat/Ständerätin Suppl. Supplement SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) SZ Kanton SZ SZS Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (Bern) TPG Bundesgesetz über die Transplantation von Geweben und Zellen vom 8. Oktober 2004 (SR 810.21) u.a. unter anderem UNFPA United Nation Population Fund UNICEF United Nations Children's Fund UNO Pakt I Internationaler Pakt über wirtschaftliche , soziale und kulturelle Rechte, abgeschlossen am 16. Dezember 1966 in New York, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1) UNO Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, abgeschlossen am 16. Dezember 1966 in New York, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.2) UR Kanton Uri Abkürzungsverzeichnis XXIX USA united states of america v. Chr. vor Christus VBK Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden VBVV Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen der Beistandschaft oder Vormundschaft vom 4. Juli 2012 (SR 211.223.11) VD Kanton Waadt VE StPO Vernemlassungsentwurf StPO VE ZGB Vernehmlassungsentwurf ZGB (Kindesschutz) VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift), (Deutschland) vgl. vergleiche Vor. Art. Vorbemerkungen zu Artikel WBK SR Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Ständerates WBK NR Kommission für Wissenschaft Bildung und Kultur des Nationalrates WHO World Health Organization ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZfmE Zeitschrift für medizinische Ethik (Deutschland) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kinder- und Erwachsenenschutz (Zürich) ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung von 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) ZStV Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (SR. 211.112.2) XXX Abkürzungsverzeichnis ZStöR Zürcher Studien zum öffentlichen Recht (Zürich) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) XXXI Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA, Das neue Erwachsenenschutzrecht der Schweiz - Patientenverfügung, Vertretung bei medizinischen Massnahmen, fürsorgerische Unterbringung, Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, BtPrax 2013, 180 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz) AEBI-MÜLLER REGINA, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, 150 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung) AEBI-MÜLLER REGINA, EGMR–Entscheid Jäggi c. Suisse: Ein Meilenstein zum Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Jusletter, 2. Oktober 2006 (zit. AEBI-MÜLLER, Meilenstein) AEBI-MÜLLER REGINA, Kommentierung zu Art. 27–30a ZGB, in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. 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Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht) Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden (VBK), Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde als Fachbehörde (Analyse und Modellvorschläge), ZVW 2/2008, 63 ff. (zit. Empfehlungen VBK, KESB als Fachbehörde) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001 ff. (zit. Botschaft Erwachsenenschutz) Gewalt und Vernachlässigung in der Familie: notwendige Massnahmen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe und der staatlichen Sanktionierung, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Fehr (0.7.3725) vom 5. Oktober 2007 abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015) (zit. Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie) Zivilgesetzbuch Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Adoption), vom 28. November 2014, BBl 2015 877 ff. (zit. Botschaft Adoption) Botschaft zu einer Änderung des Schweizer Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) vom 16. November 2011, BBl 2011 9077 ff. (zit. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge) Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBl 1995 764 ff. (zit. Botschaft Revision Scheidung) LXIV Materialienverzeichnis Obligationenrecht Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) vom 29. November 2013, BBl 2014 235 ff. (zit. Botschaft Verjährungsrecht) UN-Kinderrechtskonvention Botschaft des Bundesrates betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes vom 29. Juni 1994, BBl 1994 V 1 ff. (zit. Botschaft Kinderrechtskonvention) Biomedizinkonvention Botschaft des Bundesrates Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen, BBl 2002 271 ff. (zit. Botschaft Biomedizinkonvention) Humanforschungsgesetz Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 21. Oktober 2009, BBl 2009 8045 ff. (zit. Botschaft Humanforschungsgesetz) Botschaft des Bundesrates zum Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen vom 12. September 2007, BBl 2007 6713 ff. (zit. Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen) Erläuternder Bericht zum Vorentwurf des Humanforschungsgesetz, Februar 2006, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015), (zit. Erläuternder Bericht HFG) Transplantationsgesetz Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz), vom 12. September 2001, BBl 2002 29 ff. (zit. Botschaft Transplantationsgesetz) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen (GUMG) vom 11. September 2002, BBl 2002 7361 ff. (zit. Botschaft GUMG) Materialienverzeichnis LXV Erläuterungen zur Totalrevision des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim Menschen vom 17. Februar 2015 (zit. Erläuterungen Totalrevision GUMG) Sterilisationsgesetz Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative Zwangssterilisation, Entschädigung für Opfer, vom 23. Juni 2003, BBl 2003 6311 ff. (zit. Bericht Kommission für Rechtsfragen des NR) Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendförderungsgesetz, KJFG) vom 17. September 2010, BBl 2010 6803 ff. (zit. Botschaft KJFG) Heilmittelgesetz Botschaft zur Änderung des Heilmittelgesetzes vom 7. November 2012, BBl 2013 1 ff. (zit. Botschaft Heilmittelgesetz, 2. Etappe) Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG) vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173 ff. (zit. Botschaft MedBG) BV Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff. (zit. Botschaft BV, Sonderdruck) Bundesgesetz über die Invalidenversicherung; Geburtsgebrechenverordnung EDI, Bundesamt für Sozialversicherung, Die medizinischen Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung, Bericht zu Handen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesellschaft des Nationalrates vom 15. März 2013 (zit. Bundesamt für Sozialversicherung, medizinische Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung) Faktenblatt, Bundesamt für Sozialversicherung, Die IV-Revision 6a, Dezember 2011, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015) (zit. Bundesamt für Sozialversicherung, Faktenblatt, IV-Revision 6a) LXVI Materialienverzeichnis Sterbehilfe Bericht der Arbeitsgruppe an das EJPD, März 1999, Arbeitsgruppe Sterbehilfe, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das EJPD) Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbedarf für den Bund? EJPD, Bern, 24. April 2006, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015), (zit. Bericht EJPD Sterbehilfe und Palliativmedizin) Richtlinien der SAMW Intensivmedizinische Massnahmen, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW; vom Senat der SAMW am 28. Mai 2013 genehmigt, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen) Behandlung und Betreuung von zerebral schwerst geschädigten Langzeitpatienten; vom Senat der SAMW genehmigt am 27. November 2003, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten) Reanimationsentscheidungen, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen; vom Senat der SAMW am 27. November 2008 genehmigt, per 1. Januar 2013 erfolgte eine Anpassung an das Erwachsenenschutzrecht, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW-Richtlinie Reanimationsentscheidungen) Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie im Einzelfall, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW, vom Senat der SAMW genehmigt am 20. Mai 2014, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie) Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, Medizin-ethische Richtlinien, vom Senat der SAMW am 25. November 2004 genehmigt, per 1. Januar 2013 erfolgte eine Anpassung an das Erwachsenenschutzrecht, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie Betreuung am Lebensende) Materialienverzeichnis LXVII Empfehlung der SAMW Ethische Unterstützung in der Medizin, Medizin-ethische Empfehlungen; vom Senat am 29. Mai 2012 genehmigt (zit. SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung) Medizinische Guidelines Die Meinung der FMH: Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung, in: Schweizerische Ärztezeitung, 2014; 95:3, 52/53 (zit. FMH Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung) Empfehlungen der Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie Perinatal care at the limit of viability between 22 und 26 completed weeks of gestation in Switzerland, 2011 Revision of the Swiss recommendations, Erarbeitet von einer Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Recommendations of perinatal care at the limit of viability) Medizinische Guidelines im Kindesschutz Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie und Kinderchirurgie, Kinderschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken (swiss paediatrics.org, Empfehlungen (April 2000), abrufbar unter: (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Grundsatzerklärung Kindesschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken) Fachgruppe Kinderschutz der schweizerischen Kinderkliniken, Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit, unterstützt durch die Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie, Schweizerische Gesellschaft für Kinderchirurgie und Schweizerische Gesellschaft für Kinder- und Jugendpsychiatrie, August 2005, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken) Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Ulrich Lips, Ein Leitfaden zu Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis, Stiftung Kindesschutz Schweiz (Hrsg.), Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), März 2011, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung) LXVIII Materialienverzeichnis Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin Zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, Ethische Fragen zur «Intersexualität». Stellungnahme Nr. 20/2012, Bern 2012, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität») Zur Forschung mit Kindern, Stellungnahme Nr. 16/2009, Bern, März 2009, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern) Zentrale Ethikkommission der Bundesärztekammer Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer, Ethikberatung in der klinischen Medizin, Januar 2006, in: Deutsches Ärzteblatt, 2006, Volume 103, A 1703-1707 (zit. Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme) Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer, «Ärztliche Behandlungen ohne Krankheitsbezug unter besonderer Berücksichtigung der ästhetischen Chirurgie», August 2012, Deutsches Ärzteblatt Jg. 109, Heft 40, 5. Oktober 2012 (zit. Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie) Deutscher Ethikrat Stellungnahme des Deutschen Ethikrates, Intersexualität, Stellungnahme vom 23. Februar 2012, Berlin, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015) (zit. Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität) Kindesschutz European report on preventing child maltreatment, world health organisation (WHO), 2013, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. European report on preventing child maltreatment, WHO) Materialienverzeichnis LXIX Parlamentarische Initiative, Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vom 28. Mai 2013 (zit. Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz) «Zeigen Sie Stärke: Keine Gewalt an Kindern!» Vernachlässigung von Kindern, Broschüre 4 der Reihe «Gewaltfreie Erziehung», Kindesschutz Schweiz, November 2002, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung) Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt im Kanton Bern, Schlussbericht der externen Evaluation, Arbeitsgemeinschaft Büro Bass, Bern Mai 2013, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Schlussbericht Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt) Nationale Kindesschutzstatistik Nationale Kindesschutzstatistik 2012, 2013, 2014 der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie, Fachgruppe Kinderschutz an schweizerischen Kinderkliniken (swiss paediatrics.org, Gruppen und Kommissionen, Fachgruppe Kindesschutz), abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Kindesschutzstatistik 2012 der Fachgruppe Kinderschutz an schweizerischen Kliniken) Kinderschutz Kantonsspital Baden Betriebskonzept der Kinderschutzgruppe der Klinik für Kinder und Jugendliche des Kantonsspitals Baden, 2011 (zit. Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden) Kinderschutz Kantonsspital Aarau Betriebskonzept der Kinderschutzgruppe der Kinderklinik des Kantonsspitals Aarau, 26. November 2012 (zit. Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Aarau) Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe des Kantonsspitals Aarau, Klinik für Kinder und Jugendliche, Kantonsspital Aarau, 2013 (zit. Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe des Kantonsspitals Aarau) LXX Materialienverzeichnis Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich Jahresbericht 2010, «Kindeswohl in der heutigen Spitzenmedizin», (zit. Jahresbericht 2010, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich) Jahresbericht der Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich 2013, (zit. Jahresbericht 2013, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich) Staatsanwaltschaft Zürich Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH für das Vorverfahren (WOSTA), Stand 1. Juni 2015, abrufbar unter, Staatsanwaltschaft Zürich, (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Weisungen Oberstaatsanwaltschaft ZH) Weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung (FGM/C) Prävention, Versorgung, Schutz und Intervention im Bereich der weiblichen Genitalbeschneidung (FGM/C) in der Schweiz, Empfehlungen und Best Practices, Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR), Bern 2014, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C) Kantonale Botschaften Botschaft des Regierungsrates des Kantons Luzern an den Kantonsrat, Zum Entwurf einer Änderung des Spitalgesetzes und damit zusammenhängender Erlasse (neue Spitalfinanzierung), 24. März 2011 (zit. Botschaft des Regierungsrates des Kt. LU, neue Spitalfinanzierung) Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 23. Februar 2011, Dekret über die Teilrevision des Spitalgesetzes (Übertragung Spitalliegenschaften und Neuordnung der Spitalfinanzierung), 23. Februar 2011 (zit. Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau, Neuordnung der Spitalfinanzierung) 1 1. Teil: Einleitung und Fragestellung 1. Kapitel: Ausgangslage Eltern tragen für ihre Kinder die Verantwortung. Sie fällen für sie in verschiedenen Lebensbereichen Entscheidungen und orientieren sich dabei am Wohl des Kindes. Auch der Staat trägt Verantwortung gegenüber Kindern. Seine Aufgabe ist es, dort einzugreifen, wo elterlichen Verpflichtungen ungenügend nachgekommen wird und dadurch das Wohl des Kindes gefährdet ist. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auf zivil- und strafrechtlicher Ebene gesetzliche Regelungen geschaffen, damit Behörden im Bedarfsfall im Interesse und zum Schutz des Kindes eingreifen können. Die Verpflichtungen der Eltern und des Staates sind dem Grundsatz nach unbestritten. Im Einzelfall kann es allerdings schwierig sein zu bestimmen, wo die elterliche Verantwortung durch staatliches Eingreifen beschnitten werden muss. In der vorliegenden Arbeit interessieren Situationen, in denen sich Fragen zu den elterlichen Bestimmungsrechten in gesundheitlichen Belangen der Kinder stellen. So können beispielsweise Vernachlässigungen von Kindern dazu führen, dass schulmedizinische Behandlungen nicht oder viel zu spät vorgenommen werden. Einige Eltern verweigern medizinische Behandlungen nicht aus Pflichtvergessenheit, sondern ganz bewusst aus religiösen, ideologischen oder soziokulturellen Überlegungen. Sie wollen dabei nur das Beste für ihr Kind. Andere Eltern verlangen medizinische Behandlungen für ihre Kinder, obwohl diese aus medizinischer Sicht im konkreten Fall nicht bzw. nur bedingt erforderlich wären. Unklarheiten im Bereich der Grenzen elterlichen Handelns bringen auch die Entwicklungen in der Medizin. Früh- und Neugeborene oder krebskranke Kinder können heute dank modernen intensivmedizinischen Behandlungen überleben, während sie früher gestorben wären. Doch die Medizin kann auch Leid verursachen, indem Kinder trotz schwersten Behinderungen und Beeinträchtigungen am Leben erhalten werden oder der Sterbensprozess länger dauert, was zu unnötigen Leiden führt. In dieser Untersuchung soll der Frage nachgegangen werden, welche Rechte und Pflichten Eltern in derartigen Situationen zukommen. Wo liegen die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts? Ist es nicht das gute Recht der Eltern, ihre Weltanschauungen und Ideologien in die Erziehung einfliessen zu lassen? Dürfen Eltern lebenserhaltende Behandlungen oder Operationen verweigern oder die aus medizinischer Sicht maximal mögliche Therapie für ihr Kind fordern? Wann und vor allem mit welchen Instrumenten sollte der Staat sinnvollerweise eingreifen? 1.1 1.2 1.3 2 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Ärztinnen und Ärzte1 sind im Spannungsfeld Eltern – Kind – Kindesschutzbehörde2 mit schwierigen Aufgaben konfrontiert. Sie sind in der Regel die ersten, die Interessenkonflikte zwischen dem Kind und dessen Eltern vermuten oder ganz offensichtlich feststellen. Einerseits stehen sie gegenüber dem behandelnden Kind in einer Garantenstellung. Andererseits haben sie das elterliche Vertretungsrecht zu respektieren. Zudem sind sie bei schwerkranken, behinderten oder extrem frühgeborenen Kindern auch mit Fragen zu den Grenzen ärztlicher Behandlungspflicht konfrontiert. Sie haben zu entscheiden, wann im Interesse des Kindes Dritte zuzuziehen sind oder aber bewusst darauf verzichtet werden sollte. In derartigen Situationen im Interesse der Beteiligten die richtigen Schritte in die Wege zu leiten und dabei juristisch korrekt zu handeln, ist eine grosse Herausforderung. Die vorliegende Forschungsarbeit will daher auch Ärzten die rechtlichen Rahmenbedingungen aufzeigen, die im Viereckverhältnis Kind – Eltern – KESB – Arzt zu beachten sind. Ein weiterer Schwerpunkt liegt in der Frage, ob die gesetzlich vorgesehenen zivil- und strafrechtlichen Instrumente geeignet sind, den verschiedenen Formen von Beeinträchtigungen oder Gefährdungen der physischen (und psychischen) Gesundheit von Kindern zu begegnen, oder ob es anderer Instrumente bedarf, um Kindern den erforderlichen Schutz zu gewähren. Zur Veranschaulichung der zu bearbeitenden Thematik werden im ersten Teil der Arbeit vier Fallbeispiele vorgestellt. Damit werden die Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns in der Medizin illustriert. Im zweiten Teil der Arbeit erfolgt ein Überblick über den Umfang und Inhalt der elterlichen Sorge sowie eine Darstellung der elterlichen Rechte und Pflichten im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern. Der Schwerpunkt des zweiten Teils liegt in der Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns bei gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes. Während der Gesetzgeber in einzelnen Spezialgebieten der Medizin den Ermessensspielraum elterlichen Handelns konkretisiert hat, fehlen in anderen Spezialgebieten klar definierte Grenzen. Es ist deshalb nicht selten der medizinischen Praxis überlassen, im Einzelfall abschliessende Beurteilungen vorzunehmen. Im dritten Teil der Untersuchung wird zunächst auf die durch Bundesverfassung und das internationale Recht begründeten Pflichten des Staates zum Schutz der 1 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit und Übersichtlichkeit wird im Folgenden entweder die männliche oder weibliche Form gewählt. Selbstverständlich sind jeweils beide Geschlechter damit gemeint. 2 Die Erwachsenenschutzbehörde ist auch für die Aufgaben, die der Kindesschutzbehörde übertragen sind, zuständig (Art. 440 Abs. 3 ZGB). Da unter den beiden Behörden Personalunion besteht (vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7074), wird nachfolgend einheitlich der Begriff der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) verwendet. 1.4 1.5 1.6 1.7 1. Kapitel: Ausgangslage 3 physischen und psychischen Unversehrtheit von Kindern eingegangen. Die Umsetzung dieser Pflichten erfolgt im Wesentlichen durch die drei Bereiche des Kindesschutzsystems der Schweiz: Die freiwillige Kinder- und Jugendhilfe, die strafrechtlichen Kindesschutzbestimmungen sowie das zivilrechtliche Kindesschutzsystem. Der Fokus der Untersuchung liegt auf zivilrechtlichen Aspekten und dem Beitrag des zivilrechtlichen Kindesschutzes zur Verhinderung von Gefährdungen der Gesundheit von Kindern durch elterliches Handeln. Dabei werden die einzelnen Kindesschutzmassnahmen, deren themenbezogenen Anwendungsbereiche sowie die sich ergebenden, wesentlichen Besonderheiten des Kindesschutzverfahrens erörtert. Anschliessend werden die einschlägigen strafrechtlichen Bestimmung zum Schutz des Kindes in Bezug zur vorliegenden Thematik gebracht und kritisch hinterfragt. In einem weiteren Schritt wird geprüft, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Eltern für ihr erzieherisches Fehlverhalten mit Auswirkungen auf das gesundheitliche Wohlbefinden des Kindes zur Verantwortung gezogen werden können. Der vierte Teil der Untersuchung ist der Rechtsstellung des Arztes im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern gewidmet. Im Vordergrund stehen die geltenden Rechtsgrundlagen ärztlicher Melderechte und Meldepflichten und die sich daraus ergebenden Herausforderungen für den medizinischen Praxisalltag. Es wird aufgezeigt, dass für die Umsetzung und Gewährleistung des Kindesschutzes in der Pädiatrie und Neonatologie in verschiedenen Bereichen Handlungsbedarf besteht. In Grenzbereichen der Medizin ergeben sich u.a. durch die Entwicklungen der modernen Medizin heikle ethische Spannungsfelder und Herausforderungen für die behandelnden Ärzte. Im fünften Teil der Arbeit werden die in der medizinischen Praxis geschaffenen Handlungsabläufe und -instrumente im Zusammenhang mit den Grenzen elterlichen Handelns vorgestellt und einer kritischen juristischen Würdigung unterzogen. Die Handlungsabläufe hängen wesentlich davon ab, ob von einer medizinischen Indikation auszugehen ist oder ob eine solche fehlt. Entsprechend ist auf die beiden Sachlagen gesondert einzugehen. Im sechsten und letzten Teil der Untersuchung wird auf die Rechtslage medizinisch nicht indizierter Behandlungen von Kindern eingegangen. 1.8 1.9 1.10 4 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital Ein Knabe wurde von seinen Eltern seit Geburt ausschliesslich vegan ernährt. Die Eltern verzichteten zudem darauf, ihren Sohn zu impfen. Als der Knabe an Diphterie3 erkrankte, kontaktierten die Eltern den Kinderarzt. Dieser überwies den Knaben in das Ostschweizer Kinderspital. Der behandelnde Arzt sowie die zugezogene spitalinterne Kinderschutzgruppe empfahlen den Eltern in mehreren Gesprächen, ihre Ernährung umzustellen bzw. dem Kind Ersatzprodukte anzubieten. Die Eltern zeigten sich nicht kooperativ. Der gesundheitliche Zustand des Knaben verschlechterte sich zusehends. Er erlitt irreparable Schäden am Nervensystem, den Sinnesorganen, den Muskeln und Knochen. Im Alter von sieben Jahren war er nicht mehr in der Lage, ohne Hilfe zu gehen. Als er Beschwerden mit der Atmung und Komplikationen mit dem Herzkreislauf- System bekam, alarmierten die Eltern den ärztlichen Notruf. Daraufhin wurde den Eltern von der damaligen Vormundschaftsbehörde die elterliche Obhut entzogen und der Knabe bei einer Pflegefamilie untergebracht. Das Kreisgericht Werdenberg – Sarganserland sprach die Eltern der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig. Von der Anklage der mehrfachen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten wurden sie freigesprochen.4 3 Diphterie ist eine akute bakterielle Infektionskrankheit, die zu Infektionen der oberen Atemwege mit Nekrosebildung, Schädigungen von Herz, Nerven, Nieren und Gefässen führen kann. Vgl. Pschyrembel klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 4 Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg – Sarganserland (ST.20103932) vom 18./19. Mai 2011; Tagesanzeiger vom 7. November 2011, 3; persönliche Fallschilderung von Dr. med. Oswald Hasselmann, Ostschweizer Kinderspital, vom 2. April 2013; weitere Ausführungen zu diesem Fall vgl. Rz. 3.101 ff.; 3.124 ff. 1.11 1. Kapitel: Ausgangslage 5 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich 1. Leukämie Ein dreijähriger Knabe erkrankte an der akuten lymphatischen Leukämie (ALL).5 Kurz nach Beginn der chemotherapeutischen Behandlung im Kinderspital entschieden sich die Eltern die Therapie abzubrechen. Nachdem die spitalinterne Kindesschutzgruppe erfolglos zugezogen worden war, wurde eine Gefährdungsmeldung bei der damaligen Vormundschaftsbehörde eingereicht. Diese verzichtete allerdings darauf, Massnahmen anzuordnen. Kurze Zeit später erlitt der Knabe ein Rezidiv6 und wurde von seinen Eltern in dasselbe Kinderspital eingeliefert. Wiederum konnten sich die Eltern mit der ärztlich vorgeschlagenen chemotherapeutischen Behandlung nicht einverstanden erklären. Daraufhin wurde erneut eine Gefährdungsmeldung an die damalige Vormundschaftsbehörde erstattet. Erneut war die Behörde der Ansicht, dass keine Massnahmen erforderlich seien.7 Die behandelnden Ärzte fochten diesen Entscheid bei der zuständigen Aufsichtsbehörde an. Diese war der Ansicht, dass die Ärzte nicht zur Beschwerde legitimiert seien, woraufhin die Beschwerdeführer den Nichteintretensentscheid an das Kantonsgericht weiter- zogen. Der Knabe verstarb im Laufe des kantonsgerichtlichen Verfahrens.8 5 «Die akute lymphatische Leukämie (…) ist eine akut auftretende Form der Leukämie. Hierbei entarten Zellen (…) zu bösartigen Leukämiezellen. Typisch für die akute lymphatische Leukämie ist, dass sie meist im Kindesalter auftritt.» Vgl. Medizinlexikon Doc-check, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 6 Ein Rezidiv wird als das Wiederauftreten einer Krankheit nach klinisch vermuteter Heilung z.B. einer Infektion oder eines Tumors verstanden. Pschyrembel klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 7 Fallschilderung vgl. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 117. 8 Entscheid des Kantonsgerichts SG (FO.2011.16-K2) vom 8. Juli 2011; FamPra.ch 04/2011, 1036 ff.; für eine weitere Auseinandersetzung zu diesem Fall vgl. Rz. 3.87. 1.12 6 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung 2. Schwerer Herzfehler Ein Knabe wurde im Kinderspital Zürich mit einem bereits während der Schwangerschaft diagnostizierten schweren Herzfehler geboren. Direkt nach der Geburt wurde der Knabe auf die Intensivstation verlegt. Die behandelnden Ärzte diagnostizierten ein hypoplastisches Linksherzsyndrom9 und empfahlen eine Operation. Die vorgesehene Behandlung beinhaltete mehrere chirurgische Eingriffe und eine differenzierte lebenslängliche medikamentöse Therapie. Die Ärzte informierten die Eltern, dass sich der Knabe nach ihrer Einschätzung durch die entsprechenden Eingriffe geistig annähernd normal entwickeln werde, seine körperliche Entwicklung und seine physische Belastbarkeit allerdings lebenslänglich reduziert sein würden. Zudem sei von einer verkürzten Lebenserwartung auszugehen. Die Eltern, die bereits drei Kinder hatten, wollten ihrem Sohn die vorgesehenen Operationen und die damit verbundenen Komplikationsrisiken ersparen. Zudem sahen sie sich nicht in der Lage – neben den anderen drei Kindern – die auf sie zukommende Mehrbelastung bewältigen zu können. Sie lehnten die empfohlene Behandlung ab. Zwischen dem Behandlungsteam und den Eltern entwickelte sich eine Konfliktsituation, weshalb eine ethische Gesprächsrunde einberufen wurde. Das Behandlungsteam gelangte zur Ansicht, dass die vorgeschlagene Behandlung durchgeführt werden sollte. Die Eltern konnten sich nach wie vor nicht mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklären. Sie wollten ihren Sohn nicht operieren lassen.10 Nachdem die Eltern einen Rechtsanwalt zugezogen hatten, wurde eine weitere Ethikrunde mit einer externen Ethikerin durchgeführt. Letztlich wurde dem Willen der Eltern entsprochen. Der Knabe wurde nicht operiert und starb innert weniger Tage an den Folgen seines angeborenen Leidens.11 9 Das hypoplastische Linksherzsyndrom zählt zu den schweren Herzfehlern, die bis vor kurzem primär eine schlechte Prognose hatten. In der Schweiz werden jährlich ca. 15 Kinder mit einem hypoplastischen Linksherzsyndrom geboren. Während früher ein Kind mit dieser Diagnose in 95% der Fälle verstarb, haben sich die Therapiemöglichkeiten im Laufe der letzten 20 Jahre zusehends verbessert. Im Jahre 2005 lagen die Überlebenschancen nach einer operativen Behandlung, die mehrere Eingriffe erfordert, bei 70-80%. Vgl. dazu BEGHETTI/GHISLA, 30 ff. 10 Fallschilderung vgl. Jahresbericht 2010. Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich, 5 f. 11 Hinweis durch Georg Staubli, Leiter Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich, vom 22. Oktober 2014. 1.13 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 7 3. Maximale Therapie (Reanimations-Vorbesprechung) Ein dreimonatiges Mädchen wurde mit der Diagnose schwere Epilepsie12 in das Kinderspital eingewiesen. Zuvor war es in zwei anderen Kinderspitälern hospitalisiert, in denen die medikamentöse Therapie nicht erfolgreich eingestellt werden konnte. Neben der Epilepsie litt das Mädchen an einer schweren generellen Hirnschädigung, hatte eine gestörte Atemregulation und keinen Schluckreflex. Es war in seiner Entwicklung schwerstens zurückgeblieben. Wie dies in einer kritischen Gesamtsituation üblich ist, besprach der behandelnde Kinderarzt mit den Eltern den Reanimations-Status. Nach Ansicht des behandelnden Arztes sollte die Reanimation des Mädchens in einer akut eintretenden, lebensgefährlichen Notsituation unterbleiben. Dem Mädchen werde durch die Reanimation lediglich zusätzliches Leid zugefügt, obwohl das Grundleiden nicht behandelt werden könne und keine Chance auf Heilung bestehe. Die Eltern waren anderer Meinung. Ihres Erachtens sollte auch in einer lebensbedrohlichen Situation die maximale Therapie eingesetzt werden. Sie lehnten jedes weitere Gespräch zu diesem Thema kategorisch ab.13 Obwohl die Haltung der Eltern innerhalb des Behandlungsteams zu grossen Diskussionen führte, einigte man sich im Rahmen einer ethischen Fallbesprechung darauf, den Wunsch der Eltern zu respektieren und das Kind im Bedarfsfall zu reanimieren.14 12 Epilepsie ist eine Sammelbezeichnung für Syndrome und Krankheiten, die durch sich wiederholende Krampfanfälle gekennzeichnet sind. M.w.H.: Pschyrembel, Premium online: (zuletzt besucht am 26. Mai 2015). 13 Fallschilderung vgl. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 117. 14 Hinweis durch Georg Staubli, Leiter Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich vom 22. Oktober 2014. Eine Auseinandersetzung zu den Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts bei aussichtslosen bzw. wirkungslosen medizinischen Behandlungen findet sich unter Rz. 2.70 f. 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag Anhand der vorerwähnten Fallbeispiele wird offensichtlich, dass elterliches Handeln, Verweigern oder Unterlassen in gesundheitlichen Belangen des Kindes beim behandelnden Arzt und dem Behandlungsteam die Frage aufkommen lässt, wie weit Eltern berechtigt sind, für ihr Kind Entscheidungen zu fällen und wann die Grenze überschritten ist, die ein staatliches Eingreifen rechtfertigt. Die Beweggründe der Eltern bzw. die Hintergründe, die zu Gefährdungssituationen führen, sind auf verschiedenen Ebenen angesiedelt. Zu erwähnen sind einerseits 1.14 1.15 8 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Vernachlässigungen sowie weltanschauliche, religiöse oder ideologische Einstellungen der Eltern. Andererseits führen die Möglichkeiten der heutigen Spitzenmedizin zu Situationen, in denen elterliche Entscheidungen Fragen aufwerfen. Dabei lässt sich das Verhalten der Eltern auf unterschiedliche Auslöser bzw. Handlungsmotive zurückführen, die nachfolgend darzustellen sind. I. Vernachlässigungen Vernachlässigungen15 von sorgeberechtigten bzw. -verpflichteten Personen gegenüber Kindern in gesundheitlichen Belangen sind in den meisten Fällen zunächst nicht offensichtlich und sofort erkennbar. Sie werden in einem frühen Stadium oftmals unterschätzt, tabuisiert und im Hintergrund behalten.16 Die Auswirkungen zeigen sich häufig erst zu einem späteren Zeitpunkt. Vernachlässigungen können zu erheblichen körperlichen17 und psychischen18 Entwicklungsstörungen führen. Nicht selten haben derartige Vorfälle irreparable gesundheitliche Schäden zur Folge.19 Obwohl einzelne Untersuchungen flüchtig auf die Vernachlässigungsthematik und deren Folgen eingehen, fehlen vertiefte und aussagekräftige Studien zu Vernachlässigungen von Kindern.20 Daher ist es schwierig, eine Aussage über das Ausmass von Vernachlässigungen in der Schweiz zu machen.21 15 «Als Vernachlässigung wird fehlende Fürsorge, Aufsicht und Anregung von Kindern und Jugendlichen bezeichnet, wie unzureichende Ernährung, Pflege, Gesundheitsvorsorge, Betreuung, Anregung, Erziehung und Förderung sowie der unzureichende Schutz vor Gefahren.» Vgl. Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 12. 16 DEEGENER, 37; Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 16. 17 Zu nennen sind Übergewicht, Untergewicht, hohe Krankheitsanfälligkeit (Infektionen, Ekzeme), Minderwuchs, körperliche Fehlentwicklung, verzögerte motorische Entwicklung. Vgl. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung, 10. 18 Dazu zählen Hyperaktivität, Interessenlosigkeit, gemindertes Selbstwertgefühl, Depressionen, Ängste. Vgl. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung, 10. 19 DÄPPEN-MÜLLER, 49; KRASNIQI, 36, 37. 20 DEEGENER, 51; KRASNIQI, 36, 37; vgl. dazu auch Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 18. Nach einer Untersuchung in westlichen Industriestaaten (England, Australien, Kanada und USA) für das Jahr 2005, lag die Häufigkeit aktenkundig gewordener Kindesvernachlässigungen zwischen 1.2 und 7.6 Fällen pro 1000 Kinder. Zur Häufigkeit von tatsächlichen Fällen von Kindesvernachlässigung in der Schweiz gibt es keine verlässlichen Zahlen. Nach Schätzungen in Deutschland geht man davon aus, dass zwischen 5 bis 10% aller Kinder von einer Vernachlässigung betroffen sind. 21 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 16. 1.16 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 9 Die Fachgruppe Kindesschutz der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie erfasst seit 2009 Fälle, in denen ein Verdacht auf eine Form von Kindsmisshandlung besteht.22 Der Themenbereich der Vernachlässigung wird in dieser Studie als Untergruppe der Kindsmisshandlung gesondert analysiert. Im Jahr 2014 wurden gesamthaft 1405 (Verdachts-)Fälle von Kindsmisshandlungen an Schweizer Kliniken gemeldet. In 307 Fällen (22,9%) war für die behandelnden Ärzte eine Vernachlässigung der Hintergrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Kindes. Selbst wenn sich aufgrund dieser Studie keine Aussagen über den Schweregrad der Beeinträchtigungen sowie deren Dauer ableiten lassen, zeigt sich zumindest, dass eine nicht unwesentliche Anzahl an Kindern in der Schweiz unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Vernachlässigungen leidet. II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung Es gibt weltanschauliche- und religiöse Gruppierungen oder aber auch Sekten, die ihren Anhängern verbieten, schulmedizinische Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen.23 Obwohl religiös fundamentalistische Bewegungen und Sekten in der Schweiz (noch) nicht Ausmasse wie in den USA angenommen haben, sind auch hier über die vergangenen Jahre schleichend Einflüsse erkennbar.24 Die Auswirkungen zeigen sich mitunter im Zusammenhang mit medizinischen Heilbehandlungen von Kindern. So verweigern beispielsweise bestimmte 22 Die Untersuchung beinhaltet Daten von 18 der insgesamt 26 Kinderkliniken der Schweiz. Vgl. Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie, Fachgruppe Kinderschutz der schweizerischen Kinderkliniken, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 23 So haben beispielsweise Eltern in Philadelphia USA, die Anhänger einer «First Century Gospel Church» sind, zwei ihrer sieben Kinder sterben lassen, ohne zuvor ärztliche Hilfe in Anspruch genommen zu haben. Ein Sohn starb im Alter von zwei Jahren an einer bakteriellen Lungenentzündung. Woraufhin die Eltern 2009 der fahrlässigen Tötung für schuldig gesprochen wurden. 2013 erkrankte ihr acht Monate alter Sohn an Durchfall und Erbrechen. Die Eltern weigerten sich jedoch ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Schliesslich starb auch dieser Sohn an den Folgen der Erkrankung. Vgl. WELT.de vom 25. April 2013, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 24 Vgl. etwa Fundamentalismus in den Landeskirchen, NZZ.ch vom 28. August 2005, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1.17 1.18 10 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung religiöse Gruppierungen Bluttransfusionen und die Verwendung von Blutprodukten.25 Insbesondere in der Kinderonkologie treten immer wieder Fälle auf, in denen Eltern die Schulmedizin verweigern und alternativen Heilmethoden wie Geistheilverfahren26 ihr Vertrauen schenken.27 Die Medien greifen von Zeit zu Zeit derartige Fälle auf und wälzen sie medienwirksam aus.28 Die Schilderungen 25 Die Verweigerung der Eltern zu einer lebensnotwendigen Bluttransfusion bei ihrem urteilsunfähigen Kind gilt unbestritten als Sorgerechtsmissbrauch, was ein Eingreifen der KESB bzw. in der dringlichen Situation einen ärztlichen Eingriff gegen den elterlichen Willen rechtfertigt. M.w.H. TAG, 669, 698; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 11 f.; zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13; für das deutsche Recht: BENDER, 260, 265; BRANDENBERG, 38, 48. 26 Unter Geistheilen versteht man Versuche, bei denen durch religiöse oder esoterisch inspirierte Einwirkungen ohne Einsatz von Medikamenten oder Therapien versucht wird, eine Heilung zu bewirken. Es wird davon ausgegangen, dass der Geist eines begabten Heilers in der Lage ist, positive Einwirkungen auf die erkrankte Person auszuüben und Selbstheilungskräfte angeregt werden. Es existieren verschiedenste Formen von Geistheilverfahren: Handauflegen, Fernheilung, Gesundbeten, Reiki etc. M.w.H. zum Begriff und den Formen des Geistheilens: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 27 ASSER/SWAN, 625 ff. In einer wissenschaftlichen Studie haben amerikanische Forscher über einen Zeitraum von zwanzig Jahren 172 Todesfälle von krebskranken Kindern, deren Eltern auf Geistheilung vertraut haben, untersucht. Sie sind zur Erkenntnis gelangt, dass in 140 Fällen ein Überleben der Kinder sehr wahrscheinlich und in 18 Fällen ein Überleben gut möglich gewesen wäre. 28 Statt vieler: In Wien wurde den Eltern eines krebskranken sechsjährigen Mädchens das Sorgerecht entzogen, weil sie das Mädchen von einem Geistheiler behandeln lassen wollten. Daraufhin flüchteten die Eltern mit ihrer Tochter nach Spanien. Schliesslich wurde das Mädchen von staatlichen Behörden zurück nach Wien gebracht, gegen den Willen der Eltern operiert (der Nierentumor erreichte zu diesem Zeitpunkt die Grösse eines Fussballs) und chemotherapeutisch behandelt. Das Mädchen konnte schliesslich gerettet werden. Die Eltern wurden wegen fahrlässiger Körperverletzung und Entziehung einer Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten zu je acht Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt. Vgl. dazu Spiegel, Nr. 32/1995, Fall Olivia Pilhar, 154 ff. 1.19 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 11 verdeutlichen, in welcher Ausnahmesituation29 sich Eltern befinden, wenn bei ihrem Kind Krebs diagnostiziert wird. Sie suchen verzweifelt nach Alternativen zur Chemotherapie und sind sehr empfänglich für alle paramedizinischen Heilmethoden, die angepriesen werden. Gefährdungssituationen für Kinder können sich auch ergeben, wenn sich Eltern sehr strikt an ideologische Lebensformen halten. Als Beispiel zu nennen ist die ausschliesslich vegane Ernährung von Kindern und die damit einhergehende Verweigerung der Eltern zur Einnahme von Ersatzprodukten zur Verhinderung von Mangelerscheinungen.30 Als Beweggründe für diese Lebensweise werden die Hochachtung zum Tier, zur Natur und Umwelt sowie gesundheitliche Vorteile genannt.31 Zu alternativen Heilmethoden ist auch die Komplementärmedizin32, wie beispielsweise die Homöopathie, die traditionelle chinesische Medizin oder die Phytotherapie zu zählen. Diese alternativen Heilmethoden sind aufgrund ihrer sanfteren Wirkung und den in der Regel fehlenden Nebenwirkungen für die Behandlung von Kindern sehr beliebt. III. Grenzbereiche der Medizin Die Medizin hat sich in den vergangen Jahrzehnten rasant entwickelt. Durch wissenschaftliche und technische Fortschritte sind Fachspezialisten heute in der 29 Spiegel, Nr. 32/1995, Fall Olivia Pilhar, 154, 156 f. Die Eröffnung der Diagnose Krebs beim eigenen Kind löst bei den Betroffenen und insbesondere bei den Eltern einen Schock aus. Es ist für sie äusserst schwierig mitansehen zu müssen, wie ihr Kind unter den Nebenwirkungen der Therapie leidet. Auf der Station der Onkologie Abteilung werden sie mit Bildern von kahlköpfigen und hohläugigen krebskranken Kindern konfrontiert, sodass sie sich ihre Gedanken darüber machen können, was ihrem Kind noch bevorsteht. 30 Vgl. dazu Fallbeispiel unter Rz. 1.11. 31 Zu den gesundheitlichen Vor- und Nachteilen einer vegetarischen und veganen Ernährung, Eidgenössische Ernährungskommission, Publikationen und Empfehlungen: (zuletzt besucht am 30. November 2015); KRUMMENACHER, 3; LEITZMANN/KELLER/HAHN, 33 ff. 32 In der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 haben sich das Volk und die Stände für eine bessere Berücksichtigung der Komplementärmedizin ausgesprochen. Für eine Übergangsphase bis voraussichtlich Ende 2017 werden fünf Methoden der Komplementärmedizin unter bestimmten Voraussetzungen von der obligatorischen Krankenversicherung übernommen, obwohl die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit dieser Methoden nicht nachgewiesen sind. Vgl. dazu Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Bundesamt für Gesundheit, Komplementärmedizin: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1.20 1.21 1.22 12 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Lage, Leben in Situationen zu erhalten und zu verlängern, in denen früher keine Rettung mehr möglich gewesen wäre. In der Neonatologie wurde die Grenze der Lebensfähigkeit durch die kontinuierliche Weiterentwicklung immer weiter gesenkt, weshalb einzelne Fachspezialisten von einem Überleben nach der 22. vollendeten Schwangerschaftswoche (SSW) ausgehen.33 Noch bis Mitte des 20. Jahrhunderts galten Frühgeborene unter der 28. bis 30. SSW bzw. mit einem Geburtsgeweicht unter 1000g als nicht lebensfähig und wurden in der Regel nicht maschinell beatmet.34 Nach den aktuellen Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie werden Frühgeborene ab der 24. SSW, sofern nicht mehrere negative prognostische Faktoren vorliegen, intensivmedizinisch behandelt.35 Kinder, die an akuter lymphatischer Leukämie36 erkranken, haben heute eine Überlebenschance von 70%–80% , während sie bis Anfang der 60er Jahre kaum behandelt werden konnten.37 Säuglinge, die mit einem schweren angeborenen Herzfehler38 geboren werden, hatten vor wenigen Jahren eine schlechte Prognose und starben in den ersten Lebenstagen. Dank pränataler Diagnostik, Fortschritte der Kardiochirurgie und wesentlichen Verbesserungen der Operationstechniken ist die Prognose heute deutlich besser.39 Die Entwicklung der modernen Medizin ist vielversprechend und für die Betroffenen, die dank diesem Wissen behandelt und geheilt werden können, äusserst wertvoll. Gleichwohl resultiert daraus nicht nur Positives. Die Erwartungshaltung an die Erfolgsaussichten von medizinischen Behandlungen ist in der Gesellschaft stark gestiegen. In grossen Teilen der Bevölkerung wird die Gesundheit nicht mehr nur als «verdankenswerter Zustand» angesehen, sondern sie wird als Recht verstanden, worauf jedermann Anspruch hat.40 Eine 33 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 3; BERGER ET AL., Guidelines, Ziff. 2.2.; BERGER, 7 f.; BUCHER, Technische Fortschritte, 95 ff.; KIND, Ethische Überlegungen, 744; STEURER/BERGER, 163, 174; VON LOEWENICH, 1263. 34 KIND, Ethische Probleme, 237, 238; MIETH, 47. 35 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 6. 36 Zur Umschreibung des Krankheitsbildes der akuten lymphatischen Leukämie vgl. Ausführungen unter Rz. 1.12. 37 Kinderkrebsinformation Deutschland, Informationsportal zu Krebs- und Bluterkrankungen bei Kindern und Jugendlichen, Erkrankungen, Leukämien, akute lymphoblastische Leukämie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 38 Zu den schweren angeborenen Herzfehlern zählt das hypoplastische Linksherzsyndrom (HLH). Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 1.13. 39 BEGHETTI/GHISLA, 30, 33. 40 M.w.H. EVERSCHOR, 3. 1.23 1.24 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 13 derartige Haltung wirft Fragen auf. Gibt es ein Recht auf Gesundheit um jeden Preis? Wo findet die Würde des Menschen in der hochentwickelten Medizin, die danach strebt immer aufwändigere Therapieformen zu entwickeln und einzuführen, ihren Platz?41 Intensivmedizinische Behandlungen sind für die betroffenen Patienten sehr belastend. Oftmals sind mehrere Operationen oder langwierige Therapien notwendig, wobei nicht abschliessend gesagt werden kann, ob der gewünschte Erfolg eintritt.42 Entwicklungen in der Kinder- Onkologie führen zwar heute beispielsweise zu Überlebensraten zwischen 40 und 95% (je nach Krebsart) der behandelten Kinder.43 Ohne diese Errungenschaften abwerten zu wollen, verbleibt ein nicht unwesentlicher Anteil Kinder, die behandelt werden, dabei langwierige teils schmerzhafte Therapien zu ertragen haben, jedoch trotzdem nicht geheilt werden. Die beschriebenen Auswirkungen der Spitzenmedizin führen bei der Behandlung von Kindern, insbesondere in den Bereichen der Neonatologie, Onkologie, Intensivmedizin aber beispielsweise auch bei der langfristigen Behandlung zerebral schwer geschädigter Kinder zu erheblichen moralischen Bedenken. In vielen Fällen kann nicht abschliessend gesagt werden, welcher Entscheid für das Kind der Beste ist. Es entstehen Situationen, in denen sich die Frage stellt, ob ein Behandlungsbeginn sinnvoll ist, oder ob nicht vielmehr im Interesse und zum Wohl des Kindes darauf verzichtet bzw. die begonnene Therapie abgebrochen werden sollte.44 Die Medizin verwendet bei dieser Ausganglage die Begriffe Grau- bzw. Grenzbereich. In der Neonatologie besteht im sogenannten Grenzbereich beispielsweise eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Überlebenswahrscheinlichkeit oder späteren Behinderungen eines Frühgeborenen.45 Bei diesen Gegebenheiten kann es vorkommen, dass die beteiligten Personen (behandelnder Arzt, zugezogene Spezialisten, Pflegende, Eltern) sich hinsichtlich des «besten Interesses» für das betroffene Kind uneinig sind.46 Derartige Situationen stellen die Beteiligten vor schwierige Entscheidungen.47 41 KIND, Ethische Probleme, 237, 238. 42 SAMW Richtlinie, Intensivmedizinische Massnahmen, 5. 43 Vgl. Elterninitiative krebskranke Kinder, Gründe für die Elterninitiative, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 44 Kindesschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich, Jahres- berichte, Jahresbericht 2011, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 45 BERGER, 7, 8. 46 BERGER, 7, 8. 47 STEURER/BERGER, 163, 174 ff.; RAMSAUER/FREWER, 207, 209. 1.25 15 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen Während die Rechtsstellung der Eltern vom Mittelalter bis zur Neuzeit zu einem grossen Teil von der Vorstellung geprägt war, Herrschaftsrechte gegenüber dem Kind zu besitzen,48 entwickelte sich der Status der Eltern in den letzten Jahrzehnten zusehends zu einer Aufgabe, die von Verpflichtungen und Verantwortung gegenüber dem Kind geprägt ist.49 Heute wird das Institut der elterlichen Sorge als Pflichtrecht50 angesehen: Die Eltern stehen während der Dauer der Handlungsunfähigkeit des Kindes zu einem wesentlichen Teil in der Pflicht, das Kind zu erziehen, es gegenüber Dritten zu vertreten und dabei für eine optimale Entwicklung des Kindes zu sorgen. Neben den Pflichten haben die Eltern Rechte, in die nicht voraussetzungslos eingegriffen werden darf. Einleitend soll daher auf die Rechte der Eltern eingegangen werden. I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht Das Erziehungsrecht der Eltern ist in der geltenden Bundesverfassung nicht ausdrücklich als solches behandelt. Vielmehr wird es aus dem Anspruch auf «Achtung ihres Privat- und Familienlebens» (Art. 13 Abs. 1 BV) und dem «Recht auf Familie und Ehe» (Art. 14 BV) abgeleitet.51 Interessanterweise wird in den Kommentierungen dieser Verfassungsbestimmungen das Erziehungsrecht der Eltern nur am Rande erwähnt, ohne dass näher auf dessen Inhalt 48 TSCHÜMPERLIN, 11. 49 Im Zuge der Revision des Scheidungsrechts 2000 wurde der ursprüngliche Begriff der «elterlichen Gewalt» in den Begriff der «elterlichen Sorge» umgewandelt. Mit dieser terminologischen Umstellung wollte man den Pflichtcharakter zum Ausdruck bringen. Vgl. Botschaft Revision Scheidung, 49; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 296 ZGB; dazu kritisch: HEGNAUER, Grundriss, 181; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 296 ZGB. 50 BGE 136 III 353 E. 3.1; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 296 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.67; SCHWENZER/ COTTIER, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 296 ZGB. 51 HANGARTNER, 510, 513. 2.1 2.2 16 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen eingegangen wird.52 Das religiöse Erziehungsrecht der Eltern leitet sich nach der geltenden Rechtspraxis vom Grundrecht der Religionsfreiheit (Art. 15 BV) ab.53 In der kantonalen- und bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird die Verfassungsqualität des Erziehungsrechts der Eltern vorwiegend im Themenbereich Gewalt in der Erziehung,54 in Fällen in denen die religiöse Erziehung des Kindes mit der Schulpflicht kollidiert55 oder bei Fragestellungen zum privaten Einzelunterricht (homeschooling)56 aufgegriffen. Auf staatsvertraglicher Ebene wird die Achtung der Rechte der Eltern in verschiedenen Garantien der UN-Kinderrechtskonvention (KRK)57, der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)58 sowie in den Uno-Pakten I59 und II60 thematisiert. Wie in der Bundesverfassung ist das Erziehungsrecht in den Staatsverträgen begrifflich nicht explizit als solches erwähnt, sondern leitet sich vielmehr aus den klassischen Garantien zum Schutz des Privat- und Familienlebens und der Religionsfreiheit ab. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) verdeutlicht in seiner Rechtsprechung, dass der elterliche Autonomierahmen bei der Wahl von Erziehungsformen und -inhalten soweit zu respektieren ist, als die Individualrechte des Kindes im Sinne des best interest standard (Verwirklichung des Kindeswohls) damit vereinbar sind.61 Beispielsweise erachtete der EGMR die ärztliche Verabreichung eines Medikamentes an einen zwölfjährigen, physisch und psychisch behinderten 52 Vgl. BIAGGINI, BV Komm, N 5 zu Art. 14 BV; HANGARTNER, 510, 513; REUSSER, Komm BV, N 32 f. zu Art. 14 BV. 53 MÜLLER/SCHEFER, 264. In der BV von 29. Mai 1874 war das religiöse Erziehungsrecht in Art. 49 Abs. 3 aBV festgehalten. Aufgrund der Verankerung des religiösen Erziehungsrechts der Eltern in Art. 303 Abs. 3 ZGB wurde in der neuen BV darauf verzichtet, dieses Recht explizit auf Verfassungsstufe aufzunehmen. 54 Urteil des BGer 1C_219/2007 vom 17.01.2008 E. 2.2 ff., zur Verlängerung von Gewaltschutzmassnahmen und der Auferlegung eines vollständigen Kontaktverbots zwischen einem Elternteil und den Kindern. 55 Zur Dispensation vom gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht aus religiösen Gründen: BGE 135 I 79 E. 1.2 f.; zur Dispensation von einer an einem Samstag stattfindenden Maturitätsprüfung: BGE 134 I 114 E. 2-3; ähnlich Fragestellungen: BGE 119 Ia 178 E. 6-8; 117 Ia 311 E. 1-2; 114 Ia 129 E. 2; WYTTENBACH, 259. 56 Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (B2010/77) vom 24.08.2010 E. 4.4. 57 Art. 3 Abs. 2, Art. 5, Art. 14 Abs. 2 und Art. 18 KRK. 58 Art. 8 EMRK. 59 Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 3 UNO-Pakt I. 60 Art. 17 und Art. 23 UNO-Pakt II. 61 Urteil des EGMR, Neulinger u. Shuruk gegen SUISSE [GC] (Nr. 41615/07) vom 6. Juli 2010, Ziff. 151; vgl. dazu auch WYTTENBACH, 224. 2.3 2.4 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen 17 Knaben in einem öffentlichen Spital, gegen den ausdrücklichen Willen der Eltern, als eine Verletzung von Art. 8 EMRK.62 Nach Ansicht des Gerichts wäre es den Ärzten in der betreffenden Situation zumutbar und möglich gewesen, einen Gerichtsentscheid zu erwirken, um eine Berechtigung zu haben, gegen den elterlichen Willen vorzugehen. II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht 1. Die elterliche Sorge Die elterliche Sorge63 beinhaltet Rechte und Pflichten. Die Verpflichtungen bestehen darin, die erforderlichen Entscheidungen im Bereich der Erziehung,64 der Bestimmung des Aufenthaltsortes65 und der gesetzlichen Vertretung66 des Kindes zu treffen.67 Weiter sind die sorgeberechtigten Eltern für die Verwaltung des Kindsvermögens68 zuständig. Neben den erwähnten Pflichten beinhaltet Erziehung auch das Recht der Eltern, ihre Weltanschauungen, Religion, Wertvorstellungen, Ideologien, etc. an das Kind weiterzugeben.69 Die Erziehung des Kindes wird als eine «persönlichkeitsadäquate Förderung der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes»70 umschrieben. Dementsprechend haben die Eltern zum einen für eine den Fähigkeiten des Kindes angepasste Schul- und Berufsbildung zu sorgen, um seine spätere wirtschaftliche Selbstständigkeit anzustreben.71 Zum anderen haben sie die Rahmenbedingungen für eine angemessene Gesundheits- und Körperpflege zu schaffen sowie eine dem körperlichen Wohl dienende Ernährung des Kindes anzubieten. Zu einer angemessenen Gesundheitspflege zählt auch die Pflicht, die 62 Urteil des EGMR, Glass gegen United Kingdom (Nr. 61827/00) vom 9. März 2004, Ziff. 70 ff. 63 Seit dem 1. Juli 2014 gilt die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern als Regel. Angestrebt wird damit die Gleichstellung zwischen Mann und Frau. 64 Art. 302 ZGB, Art. 303 ZGB für die religiöse Erziehung. 65 Art. 301a ZGB. 66 Art. 304 ZGB. 67 Statt vieler HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96 ff. 68 Art. 318 ff. ZGB. 69 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz.17.99 ff.; SCHWENZER/ COTTIER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 303 ZGB. 70 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96. 71 Die Eltern sind auch gegenüber ihrem behinderten Kind verpflichtet, für eine – seinen Fähigkeiten entsprechende – Ausbildung besorgt zu sein. Im Vordergrund steht dabei weniger dessen wirtschaftliche Selbstständigkeit, sondern das Ziel die bestmögliche Selbstständigkeit und Lebensqualität zu erreichen. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/TANNER, 82, 94; allgemein zum Anspruch auf Ausbildung SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 8 ff. zu Art. 302 ZGB. 2.5 2.6 18 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen erforderlichen Entscheidungen über medizinische Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes zu treffen.72 Das elterliche Vertretungsrecht wird in Art. 304 ZGB umschrieben. Es beinhaltet das Pflichtrecht, das Kind gegenüber Dritten zu vertreten.73 Für urteilsfähige Minderjährige sieht das Gesetz allerdings in bestimmten Bereichen eine eigene Entscheidungskompetenz vor.74 Dies ist namentlich bei der Einwilligung zu einer medizinischen Heilbehandlung der Fall.75 Aber auch in Belangen, in welchen das Kind nicht selber entscheiden kann, sind dessen persönliche Situation und Meinung entsprechend seiner Reife angemessen zu berücksichtigen. Dadurch wird die elterliche Entscheidungskompetenz mit zunehmendem Alter und Reife des Kindes eingeschränkt und schliesslich mit Erreichen der vollen Handlungsfähigkeit des Kindes beendet.76 2. Kindeswohl als Leitlinie Das Prinzip des Kindeswohls ist in Art. 11 Abs. 1 BV, in verschiedenen Bestimmungen des Kindes- und Familienrechts des ZGB77 sowie in Art. 3 Abs. 1 der KRK als Leitprinzip für die elterliche Sorge und behördliche Entscheidungen fest verankert. Es nimmt innerhalb des gesamten Kindesrechts eine zentrale Rolle ein.78 Die Eltern sind daher bei der Ausübung ihres elterlichen Vertretungsrechts nicht frei, vielmehr haben sie sich bei all ihren 72 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 302 ZGB. Zur Gesundheitspflege (körperliche Pflege, Ernährung, Bekleidung, etc.) zählt auch das Heranführen des Kindes an die selbstständige Wahrnehmung dieser Aufgaben. Ebenso AEBI-MÜLLER/TANNER, 82, 87; BREITSCHMID, HandKomm, N 2 ff. zu Art. 302 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96. 73 BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 304 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 304/305 ZGB. 74 Urteilsfähige Minderjährige vermögen durch ihr Handeln in bestimmten Bereichen ohne Zustimmung der Eltern volle Rechtswirkungen zu erlangen: Art. 19 Abs. 2 ZGB (Erlangen unentgeltlicher Vorteile, Besorgungen geringfügiger Angelegenheiten des täglichen Lebens), Art. 19c ZGB (höchstpersönliche Rechte), Art. 303 Abs. 3 ZGB (religiöses Bekenntnis), Art. 305 ZGB, Art. 323 Abs. 1 ZGB (freies Kindervermögen). Dazu ausführlich und m.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.59. 75 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17 ff. 76 BREITSCHMID, HandKomm, N 5 zu Art. 301 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 6 und N 9 f. zu Art. 304/305 ZGB. 77 Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 274 Abs. 2 ZGB, Art. 301 Abs. 1 ZGB. 78 BRAUCHLI, 136; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04; MICHEL, Rechte von Kindern, 148; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 301 ZGB; SUTTER, 19, 23 f. 2.7 2.8 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen 19 Entscheidungen am Kindeswohl zu orientieren.79 Nicht nur die Eltern, sondern alle Personen oder staatlichen Institutionen, die sich mit Kindern beschäftigen und für diese Entscheide fällen, haben das Prinzip des Kindeswohls als Leitlinie zu berücksichtigen.80 Ungeachtet seiner Bedeutung entzieht sich der Begriff des Kindeswohls einer abschliessenden Definition.81 Das Gesetz verwendet in Art. 302 Abs. 1 ZGB Eckwerte wie die «körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes», die im Rahmen der Erziehung geschützt und gefördert werden sollen. Für SCHWENZER/COTTIER handelt es sich bei dieser gesetzlichen Umschreibung um den «Kernbereich des Kindeswohls».82 Im Übrigen existieren unzählige Definitions- und Konkretisierungsversuche zum Begriff des Kindeswohls.83 Das Bundesgericht umschreibt das Kindeswohl wie folgt: «Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltung des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (…)».84 Diese Ausführungen verdeutlichen, dass sich der Begriff Kindeswohl lediglich annähernd – anhand von zu berücksichtigenden Eckwerten – umschreiben lässt.85 Wie sich jedoch die «körperliche, geistige und sittliche Entfaltung»86 fördern und schützen lässt, wird nie allgemeingültig gesagt werden können, 79 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 110, 119; SCHLATTER, 105 ff.; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 2 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 119. 80 COTTIER, Genitalverstümmelung, 698, 700; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 110, 119. 81 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; HEGNAUER, Grundriss, 193; KOSTKA, 107 ff.; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 301 ZGB. 82 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 301 ZGB. Nach den Autorinnen gibt es für das körperliche Wohl noch weitgehend einheitliche Massstäbe, währenddessen die Präzisierung des geistigen, sittlichen und seelischen Wohls einem steten Wandel unterliegt. 83 Zum Kindeswohl im Rahmen der Einwilligung in medizinische Behandlungen MICHEL, Rechte von Kindern, 148; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 ff.; SCHLATTER, 105 ff.; zum Kindeswohl als allgemeine Handlungsmaxime BÜCHLER/VETTERLI, 224; LOPPACHER, 33; MICHEL, Autonomie, 243, 250. 84 Vgl. BGE 129 III 250 E. 3.4.2; 115 II 206 E. 4a; 117 II 353 E. 3. 85 So auch MICHEL, Rechte von Kindern, 148; TSCHÜMPERLIN, 84. 86 Art. 302 Abs. 1 ZGB. 2.9 2.10 20 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sondern bedarf immer einer wertenden Betrachtung im Einzelfall.87 In einer Gesellschaft mit sich schnell wandelnden Moralvorstellungen und kulturellen Unterschieden wird es umso schwieriger zu definieren, was zu einer bestmöglichen Entfaltung der Persönlichkeit des Kindes führt.88 Die ethnologische Forschung hat verdeutlicht, dass die Definition des Kindeswohls in verschiedenen Regionen der Welt sehr unterschiedlich ist und dass es keine universelle, international gültige Standards für die optimale Erziehung, Förderung und Begleitung von Kindern gibt.89 Die Eltern haben ein sog. Konkretisierungsmonopol hinsichtlich dessen, was im Einzelfall dem Kindeswohl und der Achtung der Persönlichkeit entspricht.90 Wann Erziehungsmethoden und Entscheidungen der Eltern nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar sind und wann elterliches Handeln den Ermessensspielraum überschreitet, kann und soll aufgrund der oben geschilderten Rahmenbedingungen nicht allgemeingültig gesagt werden. In einer demokratischen Gesellschaft wäre es befremdend, wenn der Staat berechtigt wäre, konkrete Erziehungsinhalte vorzuschreiben. Erst wenn Anzeichen für eine Gefährdung des Kindeswohls erkennbar sind, ist es unbestritten die Aufgabe des Staates einzuschreiten und zu prüfen, ob Kindesschutzmassnahmen anzuordnen sind (Art. 307 ff. ZGB).91 87 Zum Kindeswohl in der gutachterlichen Tätigkeit SEIFERT/KREXA/ KÜHNEL/BAREIS, 118, 122 ff.; im Übrigen BRAUCHLI, 49 f.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; MICHEL, Rechte von Kindern, 148 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 f.; SCHLATTER, 107 ff.; TSCHÜMPERLIN, 84. 88 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; LOPPACHER, 33; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 84, 91 f. 89 ALSTON, 1 ff.; COTTIER, Genitalverstümmelung, 698, 700; KORBIN, 3. 90 MICHEL, Rechte von Kindern, 171 f.; SCHLATTER, 105 ff.; TSCHÜMPERLIN, 119 ff. 91 Zu den zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.18 ff. 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 21 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen I. Stellvertretende Einwilligung 1. Selbst- und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten Wie aufgezeigt wurde, haben die Eltern die Pflicht, für das gesundheitliche Wohl ihrer Kinder besorgt zu sein. Teil davon ist das Pflichtrecht, in medizinische Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes einzuwilligen. Stellvertreterentscheide bei medizinischen Behandlungen bedürfen grundlegender Kenntnisse des Handlungsfähigkeits- und Medizinrechts. Daher werden nachfolgend die wesentlichen Punkte zusammengefasst. A) Rechtfertigende Einwilligung Für den behandelnden Arzt ist das Erfordernis der rechtsgültigen Einwilligung des Patienten von zentraler Bedeutung. Dies ergibt sich rechtsdogmatisch daraus, dass der ärztliche Eingriff aus zivilrechtlicher Perspektive als Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ZGB)92 und aus strafrechtlicher Sicht als Körperverletzung93 gewertet wird. Durch die Einwilligung des Patienten bzw. der zur stellvertretenden Einwilligung berechtigten Person entfällt sowohl die straf- als auch die zivilrechtliche Widerrechtlichkeit des ärztlichen Handelns.94 B) Dringliche Fälle Überdies handelt der Arzt dann nicht widerrechtlich, wenn er in einer berechtigten, objektiv nachvollziehbarer Notfallsituation, bei einem urteilsunfähigen Kind ohne oder gegen den Willen der Eltern bzw. des 92 Statt vieler AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 12 zu Art. 28 ZGB. 93 Statt vieler DONATSCH, StGB Komm, N 4 zu Art. 122 StGB. 94 AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 13 zu Art. 28 ZGB; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 98 f.; TAG, 669, 677, 694 ff. 2.11 2.12 2.13 22 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sorgeberechtigten Elternteils eine medizinisch indizierte Behandlung95 durchführt. Die Zulässigkeit der ärztlichen Notfallbehandlung ohne rechtsgültige Einwilligung der berechtigten Person ist in Art. 8 der Biomedizinkonvention vorgesehen. Im Übrigen ist allerdings rechtsdogmatisch umstritten, ob sich die Rechtmässigkeit der Notfallbehandlung ohne rechtsgültige Einwilligung der betroffenen Person aus den Bestimmungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA, Art. 419 OR i.V.m Art. 422 OR), der mutmasslichen Einwilligung des Patienten bzw. des gesetzlichen Stellvertreters oder der Notstandshilfe nach Art. 17 StGB ableitet.96 Mit Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde der Ausschluss der gesetzlichen Vertretungsbefugnis im Erwachsenenschutzrecht in Art. 379 ZGB normiert. Dieser Bestimmung folgend darf der Arzt in den dringlichen Fällen die medizinischen Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person ergreifen. Die Dringlichkeit bezieht sich auf Situationen, «in denen die Information der vertretungsberechtigten Person sowie die Einholung deren Entscheidung zu einer zeitlichen Verzögerung der Behandlung führen würde, die sich für die urteilsunfähige Person in einem gesundheitlichen Nachteil auswirkt».97 Die 95 Unter einer medizinisch indizierten Behandlung versteht man eine Behandlung, die dem ärztlichen Standard entspricht und «angezeigt erscheint, um die Gesundheitssituation der Person zu verbessern». Bei einer derartigen Behandlung überwiegt der voraussichtliche Nutzen gegenüber den Risiken des Eingriffes. Von einer medizinischen Indikation ist zudem auszugehen, wenn gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die einer Behandlung eine positive Risiko-Nutzen-Prognose attestieren und im Vergleich zu anderen möglichen Behandlungen oder dem Verzicht auf eine Behandlung einen verbesserten Gesundheitszustand erwarten lassen. Vgl. dazu SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 540; für das deutsche Recht: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 71 ff., welche im Übrigen für Behandlungen urteilsfähiger Minderjähriger nach Indikationsgraden (absolute Indikation, relative Indikation, Grenzbereiche vitaler Indikation, rein elektive Eingriffe, etc.) differenziert. 96 Vgl. dazu: SCHLATTER, 85 f.; für die Rechtfertigung durch die echte berechtigte GoA: FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 150 ff.; NÄGELI, 153 f.; ROGGO, 174; SCHMID JÖRG, ZK, N 104 zu Art. 419 OR; für die Rechtfertigung durch mutmassliche Einwilligung: FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 208; MICHEL, Rechte von Kindern, 169; SEELMANN, Allgemeiner Teil, 64 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 162; für die Notstandshilfe nach Art. 17 StGB: BÄNZIGER, 94 ff.; GETH, 124 f., bei pflichtwidriger Vertreterentscheidung; STRATENWERTH/WOHLERS, HandKomm, N 4 zu Art. 17 StGB. 97 EICHENBERGER/KOHLER, BSK ZGB I, N 2 ff. zu Art. 379 ZGB; siehe auch Botschaft Erwachsenenschutz 7001, 7037; GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 1 zu Art. 379/380 ZGB. 2.14 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 23 dringlichen Fälle umfassen damit nicht nur eigentliche Notfallsituationen, in denen unmittelbare Lebensgefahr besteht, sondern auch Fälle, in denen eine zeitliche Verzögerung der Behandlung für die urteilsunfähige Person einen gesundheitlichen Nachteil zur Folge hätte. Die Voraussetzungen der Dringlichkeit werden zudem auch angenommen, «wenn die Vertretungsberechtigung objektiv unklar ist und eine medizinische Behandlung zum Wohl des Patienten nicht aufgeschoben werden sollte».98 Dringliche Situationen können sich naheliegenderweise auch bei der ärztlichen Behandlung urteilsunfähiger Minderjähriger ergeben. Zu denken ist an Fälle, in denen die Einwilligung der Eltern nicht eingeholt werden kann (weil diese die Einwilligung ablehnen, nicht erreichbar sind oder die Vertretungsberechtigung unklar ist) und der Entscheid der KESB aus medizinischen Gründen zum Wohl des Minderjährigen nicht abgewartet werden kann. Daher macht es Sinn, den in Art. 379 ZGB normierten Ausschluss der gesetzlichen Vertretungsbefugnis analog auch für das Kindesschutzrecht vorzusehen. C) Höchstpersönliche Rechte Die volle Handlungsfähigkeit setzt die Volljährigkeit und die Urteilsfähigkeit voraus (Art. 13 ZGB). Urteilsfähige Minderjährige, d.h. beschränkt Handlungsunfähige, üben nach Art. 19c Abs. 1 ZGB höchstpersönliche Rechte selbstständig aus.99 Höchstpersönliche Rechte sind solche, die ihnen «um ihrer Persönlichkeit willen» zustehen (Art. 19c ZGB). Gemeint sind damit «Rechte, die mit der Person als Träger des Rechts untrennbar verbunden sind».100 Dabei lassen sich absolut und relativ höchstpersönliche Rechte unterscheiden. Während absolut höchstpersönliche Rechte allein durch den Berechtigten ausgeübt werden dürfen, sind relativ höchstpersönliche Rechte der Vertretung zugänglich.101 Ob ein Recht den relativ oder absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen ist, lässt sich in der Regel102 nicht direkt dem Gesetz entnehmen, 98 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7037. 99 Zur Urteilsfähigkeit von Minderjährigen vgl. Rz. 2.19 ff. 100 Ausführlich zu höchstpersönlichen Rechten: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.21 f. 101 Weitere Ausführungen zu den absolut höchstpersönlichen Rechten finden sich unter Rz. 2.151 f. 102 Als «klare» Fälle von absolut höchstpersönlichen Rechten zu nennen sind die Errichtung eines Testaments (Art. 467 ZGB), das Einreichen der Ehescheidungsklage (Art. 111 ff. ZGB), die Klage auf Anfechtung einer Vaterschaft (Art. 256–256b ZGB), etc. M.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.32. 2.15 2.16 24 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sondern ist ergebnisorientiert nach wertenden Gesichtspunkten zu entscheiden.103 Die Einwilligung zu einer ärztlichen Heilbehandlung ist – von Ausnahmen abgesehen – ein relativ höchstpersönliches Recht.104 Würde ein medizinisch indizierter Eingriff nämlich den absolut höchstpersönlichen Rechten zugeordnet, hätte dies zur Folge, dass im Falle der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person niemand an deren Stelle entscheiden könnte.105 Dementsprechend sind urteilsfähige Minderjährige berechtigt, ohne zusätzliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters in eine medizinische Behandlung einzuwilligen.106 Der Gesetzgeber anerkennt die Fähigkeit urteilsfähiger Minderjähriger, Verantwortung für ihren Körper zu übernehmen. Dieses Einwilligungsrecht beinhaltet rechtsdogmatisch das Recht auf vorangehende ärztliche Aufklärung. Die Aufklärung versetzt den Patienten bzw. die entscheidungsberechtigte Person in die Lage, aus freiem Willen und aufgrund eigener Überlegungen in die vorgeschlagene Behandlung einzuwilligen oder diese abzulehnen.107 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Urteilsfähigkeit das Schlüsselkriterium ist, das über Fremd- und Selbstbestimmung in medizinischen Angelegenheiten entscheidet. Nachfolgend sollen die für den vorliegenden Kontext wesentlichen Komponenten der Urteilsfähigkeit in geraffter Form dargestellt werden. 103 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7096. Der Gesetzgeber verzichtete im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts bewusst darauf, die Unterscheidung zwischen absolut und relativ höchstpersönlichen Rechten zu konkretisieren, sondern überliess diese – wie bis dahin – der Doktrin und Praxis. Vgl. auch RIEMER, 216, 217; BÜCHLER/VETTERLI, 229; MICHEL, Ashley, 141, 152. 104 AEBI-MÜLLER, perpetuierte Selbstbestimmung, 150, 155 f.; BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 19c ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 19c ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.23; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 108. 105 BÜCHLER/HOTZ, 565, 572; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.23; MICHEL, Ashley, 141, 152. 106 BGE 134 II 235 E.4.1; Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2.) vom 3. Dezember 2007 E. 4.4; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 111; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 59 ff.; GUILLOD, Consentement éclairé, 209 ff.; MICHEL, Rechte von Kindern, 80 f. 107 Art. 5 Abs. 1 Biomedizinkonvention; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172 ff.; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 114 ff.; m.H. zu den Aufklärungsadressaten vgl. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 101 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 191 f. 2.17 2.18 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 25 D) Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten Die Urteilsfähigkeit beinhaltet zwei Hauptkomponenten, nämlich zum einen die Fähigkeit den eigenen Willen zu bilden und zum anderen die Fähigkeit nach dem eigenen Willen zu handeln.108 Die Willensbildung setzt ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit und Denkvermögen voraus. Ein Patient muss insbesondere verstehen können, welche Folgen seine Grunderkrankung haben kann, welche Behandlungsmöglichkeiten zu welchem Erfolg führen und welche allfälligen Risiken eine Behandlung mit sich bringen kann.109 Gleichzeitig geht es auch darum, den Behandlungsentscheid in den Kontext der persönlichen Lebensumstände zu bringen. Vereinfacht gesagt setzt die Urteilsfähigkeit daher auch voraus, dass der Patient Bedeutung und Tragweite des konkret geplanten medizinischen Eingriffs für das eigene Leben und die eigene Gesundheit verstehen und Vor- und Nachteile gegeneinander abwägen kann.110 Bei der Willensumsetzungsfähigkeit wird der Frage nachgegangen, ob die betroffene Person ihren Willen auch gegenüber einer möglichen fremden Willensbeeinflussung vertreten kann. Konkret muss es dem Patienten möglich sein, Meinungen und Einflüsse Dritter – beispielsweise seitens des Arztes oder der Eltern – kritisch zu hinterfragen und in die eigene Urteilsbildung einzubeziehen.111 Die Urteilsfähigkeit ist in zeitlicher und sachlicher Hinsicht relativ. Daher muss sie jeweils für einen bestimmten Zeitpunkt und in Bezug auf ein bestimmtes 108 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 6 ff. zu Art. 16 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 2 zu Art. 16 ZGB. 109 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 111; AEBI-MÜLLER, Erwachsenen- schutzrecht Schweiz, 180 f.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276. 110 BGE 134 II 235 E. 4.3.2. Nach Einschätzung des Bundesgerichts ist der Wille einer 13-jährigen Patientin zu respektieren, wenn davon auszugehen ist, dass sie die vorgeschlagene Behandlung sachgerecht und verständig einschätzen kann. Ebenso Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007; BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 16 ZGB; BÜCHLER/HOTZ, 565, 572 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 159 ff.; MICHEL, Autonomie, 243, 251. 111 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I , N 10 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 49. 2.19 2.20 2.21 26 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen rechtsrelevantes Verhalten beurteilt werden.112 Die zeitliche Relativität ist insbesondere bei medizinischen Behandlungen von nicht zu unterschätzender Bedeutung, da sich bei Patienten klare und wirre Momente infolge unterschiedlicher Krankheitsstadien, Schmerzen und Medikamenteneinfluss kurzfristig ändern können.113 Ob im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ein sehr strenger Massstab für die Annahme der Urteilsfähigkeit gelten soll, da es in der Regel um bedeutsame Entscheidungen geht oder ob der Massstab demgegenüber sehr tief zu legen ist, damit die Fremdbestimmung möglichst klein gehalten werden kann, ist in der Lehre nicht abschliessend geklärt.114 Zahlreiche Autoren gehen davon aus, dass die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit umso höher einzustufen sind, je risikoreicher bzw. schwerer der Eingriff ist und umso tiefer bei kleineren, risikoarmen Eingriffen.115 Ist ein minderjähriger Patient für einen konkreten Behandlungsentscheid urteilsfähig, ist selbst der Wunsch auf Verzicht einer medizinisch indizierten und dringend empfohlenen Behandlung grundsätzlich zu respektieren.116 112 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 124 III 5 E. 1a; 118 Ia 236 E. 2b; 117 II 231 E. 2a; 109 II 276 E. 3; 102 II 367 E. 4; Urteile des BGer 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 2.1; 5C.193/2004 vom 17. Januar 2005 E. 2.1; AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz, 180, 181 f.; WIDMER BLUM, 41 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 76 f; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 110 f.; STEURER/BERGER, 163, 166 ff. 113 Vgl. BGer 5A_12/2009 vom 23. September 2009 E. 6 f., umstritten war in diesem Fall die Urteilsfähigkeit des Erblassers, dem vor der Testamentsverurkundung Morphium verabreicht worden war; vgl. auch SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276 f. 114 AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz, 180, 181 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 79 f.; NÄGELI, 22. 115 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 190; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 111 f.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276; STEURER/BERGER, 163, 166 ff. 116 Illustrativ hierfür: Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. Das Gericht hatte sich in diesem Fall mit der Zulässigkeit einer Kindesschutzmassnahme bei einem, an einem Hirntumor leidenden urteilsfähigen Minderjährigen auseinanderzusetzen. Der Patient lehnte weitere chemotherapeutischen Behandlungen ab. Das Gericht sah keinen Raum für die von der damaligen Vormundschaftsbehörde angeordneten Kindesschutzmassnahmen und bekräftigte, dass der Wunsch des urteilsfähigen Minderjährigen zu respektieren sei. 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 27 E) Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten Da sich die Urteilsfähigkeit wie gesehen jeweils auf einen bestimmten Zeitpunkt und in Bezug auf eine bestimmte Rechtshandlung bezieht,117 müsste diese für jede Rechtshandlung nachgewiesen werden. Da dies kaum praxisnah ist, behilft man sich mit einer Vermutung. Demgemäss wird – sofern nicht die in Art. 16 ZGB beschriebenen Zustände vorliegen – üblicherweise von der Urteilsfähigkeit einer Person ausgegangen. Damit hat diejenige Person, welche die Urteilsfähigkeit einer Person bestreitet, den Nachweis hierfür zu erbringen.118 Für den Beweis der Urteilsunfähigkeit ist die überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichend.119 Das Kindesalter oder eine geistige Behinderung wird in Art. 16 ZGB exemplarisch als ein Zustand genannt, indem die Fähigkeit vernunftgemäss zu handeln, fehlen kann. Um die Urteilsfähigkeit eines Kindes auszuschliessen, ist das Kindesalter allein allerdings nicht ausreichend, vielmehr bedarf es einer daraus fliessenden Unfähigkeit, vernunftgemäss zu handeln. Mit anderen Worten kann selbst eine minderjährige oder geistig behinderte Person die Fähigkeit besitzen, vernunftgemäss zu handeln.120 Nach den Grundsätzen der Relativität ist daher auch bei Minderjährigen in jedem Einzelfall bezugnehmend auf eine bestimmte Rechtshandlung zu beurteilen, ob die Entwicklung des Kindes und seine geistig-psychische Reife der vom Gesetz geforderten Vernunft und Selbstverantwortlichkeit entspricht. Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit von Minderjährigen in der Medizin ist aus verschiedenen Gründen anspruchsvoll. Kinder und Jugendliche stehen in der Regel in einem Abhängigkeitsverhältnis und sind in ein Wertesystem zu ihren nächsten Bezugspersonen eingebunden. In diesem Kontext drängt sich zum einen die Frage auf, inwieweit das Kind überhaupt in der Lage ist, – unabhängig von seinem nächsten Umfeld – einen eigenen, unbeeinflussten Willen zu bilden und diesen gegenüber den Eltern, anderen Bezugspersonen oder Ärzten zu 117 Zur Relativität der Urteilsfähigkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 2.21. 118 BGE 124 III 5 E. 1b; 117 II 231 E. 2b; 108 V 121 E. 4; Urteile des BGer 5A_12/2009 vom 25. März 2009 E. 2.2; 5A_748/2008 vom 16. März 2009 E. 5.2; 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 2.2; BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 48 zu Art. 16 ZGB; WIDMER BLUM, 42 f. 119 MEIER, discernement, Rz. 12; WIDMER BLUM, 42. 120 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 131 III 553 E. 1.1 und 1.2; 124 III 5 E. 1a; 122 III 401 E. 3c; 117 II 231 E. 2°; 120 Ia 369 E. 1; BREITSCHMID, HandKomm, N 5 zu Art. 16 ZGB; BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.42. 2.22 2.23 2.24 28 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen vertreten bzw. möglicherweise zu verteidigen. Zum anderen ist zu bedenken, dass eine fehlerhafte Einschätzung der Urteilsfähigkeit des Kindes für den Arzt rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Attestiert der Arzt dem minderjährigen Patienten fälschlicherweise Urteilsfähigkeit und verlässt sich auf dessen Zustimmung zum Eingriff, liegt keine rechtsgültige Einwilligung vor. Der ärztliche Eingriff ist widerrechtlich und kann zivil- und strafrechtlich verfolgt werden.121 Beurteilt der behandelnde Arzt den Urteilsfähigen hingegen hinsichtlich der in Frage stehenden medizinischen Behandlung zu Unrecht als nicht urteilsfähig und beruft sich auf die Einwilligung der Eltern, ist seine Behandlung ebenso widerrechtlich, da die Einwilligung der Eltern bei Urteilsfähigkeit des Kindes rechtsunwirksam ist.122 Um das beschriebene Dilemma der Rechtsunsicherheit für Ärzte im beruflichen Alltag zu erleichtern, wünschen sich diese Entscheidungshilfen zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit. Entsprechend wurde verschiedentlich versucht, Altersgrenzen als Leitlinien einzusetzen.123 Betrachtet man die verschiedenen Lehrmeinungen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend möglicher Alterskategorien zur Einschätzung der Urteilsfähigkeit von Kindern, zeigt sich ein unübersichtliches Bild. Einzelne Autoren vertreten die Ansicht, dass Kinder unter zwölf Jahren in der Regel die Urteilsfähigkeit fehlt, zwischen zwölf und 16 Jahren die Urteilsfähigkeit von Fall zu Fall abzuklären ist und ab 16 Jahren von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist, sofern es sich nicht um einen besonders schweren Eingriff mit erheblicher 121 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12. 122 BGE 134 II 235 E. 4.1 ff.; MICHEL, Ashley, 141, 146. 123 Nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland wurde die Notwendigkeit gesehen, Minderjährigen die Einwilligung in medizinische Behandlungen zuzugestehen. In Österreich wird die Einwilligungsfähigkeit in Heileingriffe beispielsweise ab dem 14. Altersjahr grundsätzlich vermutet (§ 21 Abs. 2 ABGB). Ist die Behandlung allerdings mit einer schweren und nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit verbunden, darf die Behandlung nur vorgenommen werden, wenn der gesetzliche Vertreter zustimmt (§ 173 Abs. 2 ABGB). In England können Ärzte Patienten über 16 Jahre ohne Einwilligung der Eltern behandeln. M.w.H. DEUTSCH/SPICKHOFF, 500 f.; ebenso BÜCHLER/HOTZ, 565, 573. 2.25 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 29 Tragweite handelt.124 Andere Autoren gehen davon aus, dass bei Kindern ab dem zwölften Altersjahr in der Regel die Urteilsfähigkeit anzunehmen ist.125 Das Luzerner Obergericht ist in einem Entscheid aus dem Jahr 2007 zur Ansicht gelangt, dass ein 17-Jähriger allein in der Lage sei, über eine Behandlung mit vitaler Indikation zu entscheiden.126 Das Bundesgericht hat die Rechtmässigkeit einer Disziplinarbusse, die einem Osteopathen auferlegt wurde bestätigt, weil dieser zu Unrecht von der Urteilsunfähigkeit einer 13-Jährigen ausgegangen war und sich auf die Einwilligung der Mutter verlassen hatte.127 Nach einer Studie von WEITHORN und CAMPBELL zeigen Jugendliche mit 14 Jahren und älter im Vergleich zu Erwachsenen keine Unterschiede im Bereich der rationalen Begründung sowie des Einbezugs der möglichen Konsequenzen in einem Entscheidungsprozess. Demgegenüber sind Jugendliche zwischen neun und 14 Jahren in einer «Grauzone der Autonomie» und es ist in jedem Einzelfall die Urteilsfähigkeit abzuklären. Jugendliche unter neun Jahren verfügen in der Regel nicht über die kognitiven Fähigkeiten, um als urteilsfähig eingestuft zu werden.128 Die Nationale Ethikkommission geht mit Blick auf das Vetorecht gegen körperliche Eingriffe davon aus, dass ein Kind zwischen 10 und 14 Jahren urteilsfähig ist. Die Urteilsfähigkeit nimmt graduell zu und bestimmt sich zu einem wesentlichen Teil nach der Schwere des Eingriffs und dessen Folgen.129 Der Überblick über die verschiedenen Lehrmeinungen und Studien verdeutlicht, dass sich die Beurteilung der Urteilsfähigkeit nicht über starre Alterskategorien lösen lässt. Die Lehrmeinungen, ab welchem Altersjahr von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist, widersprechen sich. Immerhin zeigt sich eine Tendenz, dass bei Jugendlichen über 14 Jahren die Urteilsfähigkeit eher angenommen werden darf 124 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115; GUILLOD, Consentement éclairé, 214 f.; ROGGO, 169 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 159; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 742, welche grundsätzlich von einer Urteilsfähigkeit ab 16 Jahren ausgehen, wobei diese auf dem höchstpersönlichen Gebiet von sexualmedizinischen Massnahmen grundsätzlich schon früher angesetzt werden kann. Demnach sollte eine 15-jährige Jugendliche nach Beratung durch einen Arzt selbst über eine Abtreibung entscheiden können. Kritisch zu Alterskategorien: Urteil des BGer 2C_5/2008 vom 2. April 2008 E. 4.3.2 f.; ebenso BÜCHLER/HOTZ, 565, 573; MICHEL, Rechte von Kindern, 182. 125 SCHWENZER, Obligationenrecht, 146; kritisch und m.w.H.: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 9 f. 126 Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. 127 BGE 134 II 235 E. 4.1. 128 WEITHORN/CAMPBELL, 1589, 1596 ff. 129 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur Intersexualität, 13. 2.26 2.27 2.28 30 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen und bei Jugendlichen unter neun Jahren in der Regel die Urteilsfähigkeit noch nicht vorliegt. Starre Alterskategorien würden der sehr unterschiedlich verlaufenden Persönlichkeitsentwicklung von Jugendlichen sowie den altersspezifischen Besonderheiten von Jugendlichen ungenügend Rechnung tragen und der Relativität der Urteilsfähigkeit widersprechen. Zwar können die oben erwähnten Alterskategorien als Hilfskriterien zugezogen werden. Es gibt jedoch keinen Grund, sie als alleinige Richtschnur zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit zu verwenden. Im Übrigen belegen Erfahrungen aus der Praxis, dass Kinder infolge einer längerdauernden Krankheit oder Behandlung über ein überdurchschnittliches Erfahrungswissen im Umgang mit ärztlichen Behandlungen oder Spitalaufenthalten verfügen und daher im Einzelfall durchaus vor dem Alter von zehn Jahren in der Lage sind, vernünftige Behandlungsentscheidungen zu fällen.130 Neben dem Alter und der geistig-psychischen Entwicklung des Minderjährigen können insbesondere im medizinischen Kontext auch Einflüsse wie Schmerzen, Heilungschancen, die Aussicht auf eine längere Rekonvaleszenz, eine befremdende Krankenhaussituation, etc. die Voraussetzungen für ein vernünftiges und selbstverantwortliches Handeln beeinträchtigen.131 Daher kann die Urteilsfähigkeit eines an sich gut entwickelten Minderjährigen durch besondere Einflüsse in einem bestimmten Zeitpunkt betreffend einer bestimmten Sachlage zu einer vorübergehenden Urteilsunfähigkeit (sog. kasuelle Urteilsunfähigkeit) führen.132 Obwohl die Form der kasuellen Urteilsunfähigkeit in der Lehre vorwiegend im Zusammenhang mit erwachsenen Patienten erwähnt wird,133 ist – wie soeben dargestellt – nicht auszuschliessen, dass auch Minderjährige in einer bestimmten 130 Zum Umgang mit Kindern mit lebensbedrohlichen Erkrankungen: NIETHAMMER, Angesicht, 93 ff.; ALDERSON, 28, 31 f.; zur Urteilsfähigkeit eines minderjährigen Krebspatienten: Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. 131 Vgl. dazu SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 252 f.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 436 ff. 132 In Art. 16 ZGB werden neben dem Kindesalter und einer psychischen Störung u.a. auch der Rausch oder «ähnliche Zustände» für das Vorliegen einer vorübergehenden Urteilsunfähigkeit genannt. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die gesetzliche Aufzählung der Schwächezustände für die Urteilsunfähigkeit in Art. 16 ZGB nach der Mehrheit der Lehre abschliessend ist und damit die als «ähnlich» bezeichneten Zustände nicht beliebig ausgeweitet werden dürfen. Vgl. dazu BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 33 zu Art. 16 ZGB; HOTZ, KurzKomm, N 8 zu Art. 16 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 8 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.49 f.; WIDMER BLUM, 46. 133 Statt vieler WIDMER BLUM, 99 ff. 2.29 2.30 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 31 Situation kasuell urteilsunfähig sein können.134 Das besondere an der kasuellen Urteilsunfähigkeit liegt darin, dass die betroffene Person ohne den spezifischen Einfluss urteilsfähig wäre und nach ihrem Wegfall auch wieder urteilsfähig ist. Der kasuell urteilsunfähige Patient verfügt, im Gegensatz zum habituell (ständig) urteilsunfähigen Patienten, hinsichtlich einer Behandlung über einen rechtserheblichen Willen, allerdings kann er ihn im Moment nicht äussern. Dem Arzt obliegt in einer derartigen Situation die Pflicht, den (minderjährigen) Patienten so zu behandeln, wie es dieser gewollt hätte, wenn er sich dazu hätte äussern können (sog. mutmasslicher Wille des Patienten).135 Kann der mutmassliche Wille des Minderjährigen nicht eruiert werden, ist auf den Willen des gesetzlichen Vertreters, in der Regel der Eltern, zurückzugreifen.136 Abschliessend sei erneut darauf hingewiesen, dass bei der Behandlung von Kindern und Jugendlichen die Form der habituellen Urteilsunfähigkeit im Vordergrund steht. Bei dieser Art der Urteilsunfähigkeit fehlt ein mutmasslicher Wille des Minderjährigen, weshalb direkt auf den Willen des gesetzlichen Vertreters, der sich am Kindeswohl zu orientieren hat, zurückzugreifen ist.137 2. Stellvertretende Einwilligung eines Elternteils A) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge, so entscheiden sie grundsätzlich gemeinsam über medizinische Behandlungen ihres urteilsunfähigen Kindes.138 Dies bedeutet allerdings nicht, dass beide Elternteile immer gemeinsam «auftreten» und einwilligen müssen. In alltäglichen oder dringlichen Angelegenheiten oder wenn der andere Elternteil «nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist», darf derjenige Elternteil, der das Kind betreut, allein entscheiden (Art. 301 Abs. 1bis ZGB). Der Gesetzgeber wollte durch diese Alleinentscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils verhindern, dass die gemeinsame elterliche Sorge missbraucht wird und Anlass gibt, über alltägliche Angelegenheiten zu streiten und/oder dringliche Entscheidungen nicht gefällt werden können. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine alltägliche Angelegenheit vorliegt, gilt ein objektiver Massstab 134 Für eine detaillierte Unterscheidung zwischen habitueller und kasueller Urteilsunfähigkeit siehe WIDMER BLUM, 46 f., 99 ff. 135 Wichtige Hinweise für den mutmasslichen Willen des minderjährigen Patienten kann die Befragung der Eltern oder nahe stehenden Personen bringen. Vgl. zum Ganzen FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 191. 136 Dies im Gegensatz zum erwachsenen Patient. Die Regeln der Vertretung bei medizinischen Massnahmen an Erwachsenen finden sich in Art. 377 ff. ZGB. 137 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 138 Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9078. 2.31 2.32 32 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen und nicht das subjektive Empfinden eines Elternteils.139 Im Rahmen von gesundheitlichen Fragestellungen kommt die alleinige Entscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils beispielsweise bei der dringlichen Arzt- oder Spitalbehandlung oder bei Entscheidungen über alltägliche Fragen der Ernährung zur Anwendung. Nicht alltäglichen Charakter haben planbare operative Eingriffe und medizinische Behandlungen sowie Therapien, die langfristige Nachbehandlungen, Pflege und Unterstützung erfordern und das Leben des Kindes wesentlich prägen.140 Diese, in Art. 301 Abs. 1bis ZGB normierte Alleinentscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils wirkt lediglich im Innenverhältnis. Gutgläubige Drittpersonen dürfen daher grundsätzlich davon ausgehen, dass ein allein anwesender Elternteil im Einvernehmen mit dem anderen Elternteil handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB).141 Bei der Beurteilung des guten Glaubens der Drittperson sind die Umstände des Einzelfalles (Dringlichkeit und Bedeutung der betreffenden Behandlung) miteinzubeziehen. Bei nicht alltäglichen, grösseren und risikobehafteten Eingriffen, die nicht dringlich sind,142 steht der Arzt in der Pflicht, beide Elternteile über den Gesundheitszustand, die verschiedenen Behandlungsmöglichkeiten sowie allfällige Risiken aufzuklären und von beiden Elternteilen die Einwilligung für die vorgesehene Behandlung 139 Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9106 f. 140 Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9106; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 3c zu Art. 301 ZGB; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 744. Die Autoren unterscheiden hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit der andere Elternteil mit einzubeziehen ist, nach drei Gruppen: Bei erheblichen Eingriffen oder Eingriffen mit schwerer Folge haben beide Elternteile zuzustimmen. Bei mittelschweren Eingriffen genügt die Einwilligung eines Elternteils, wobei nahegelegt wird, den anderen Elternteil einzubeziehen. Bei einfachen Eingriffen darf davon ausgegangen werden, dass der anwesende Elternteil zum Handeln ermächtigt ist. 141 Der Gutglaubensschutz gilt auch, wenn der eine Elternteil im Einzelfall nicht im Einvernehmen mit dem anderen handelt. Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9107; GENNA, 91, 96; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.121; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 304/305 ZGB. 142 Zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 2.33 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 33 einzuholen.143 Liegen Anhaltspunkte vor, die gegen ein einvernehmliches Handeln der Eltern sprechen, entfällt der Gutglaubensschutz gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB. Sind sich die Eltern uneinig, sodass kein Behandlungsentscheid erfolgt, und ist daher von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen, ist die KESB einzubeziehen, die dem Kind einen Beistand mit entsprechender Entscheidbefugnis bestellen oder die Vertretungsbefugnis für die konkrete Behandlung einem der beiden Elternteile übertragen kann.144 B) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils a) Benachrichtigung und Anhörung Ist nur ein Elternteil Inhaber der elterlichen Sorge, hat sie oder er die alleinige Entscheidungskompetenz hinsichtlich medizinischer Eingriffe beim urteilsunfähigen Kind.145 Derjenige Elternteil ohne elterliche Sorge ist allerdings über «besondere Ereignisse im Leben des Kindes» zu informieren und «vor Entscheidungen, die für die Entwicklung des Kindes wichtig sind» anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).146 Medizinische Behandlungen bzw. die Gesundheitssituation des Kindes werden grundsätzlich zu den «wichtigen Entscheidungen» bzw. zu den «besonderen Ereignissen» nach Art. 275a ZGB gezählt.147 Obwohl dieser als Orientierung dienende Grundsatz naheliegend erscheint, ergeben sich in der Praxis Abgrenzungsschwierigkeiten. Die Beurteilung dessen, was als «wichtige» 143 Illustrativ hierfür ist das Urteil des BGH (VI ZR 288/87) vom 28. Juni 1988, E. 2c ff. Der BGH erachtete die Einwilligung eines Elternteils für eine Herzoperation an einem 6-jährigen Patienten für die unter anderem eine Herz- Lungen-Maschine vorgesehen war, als ungenügend. Bei ärztlichen Eingriffen schwerer Art mit nicht unbedeutenden Risiken ist nach BGHZ grundsätzlich die Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile erforderlich. Siehe auch MICHEL, Rechte von Kindern, 131 f.; NÄGELI, 127; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 304/305 ZGB; zum Vorgehen bei Uneinigkeit der Eltern in nicht alltäglichen Belangen siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128 ff. 144 Zum zivilrechtlichen Kindesschutz und den einzelnen Kindesschutzmassnahmen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.9 ff.; 3.18 ff. 145 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 2 ff. zu Art. 301 ZGB; DOLDER, 53; MICHEL, Rechte von Kindern, 131. 146 M.w.H. zum Sinn und Zweck des Anhörungs- und Auskunftsrechts: AFFOLTER KURT, 380, 381 f. 147 Vgl. Urteil des BGer 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2 f.; Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013 E. 5 f.; BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 275a ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 275a ZGB. 2.34 2.35 34 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen medizinische Behandlung und als «besonderes Ereignis im Leben des Kindes» anzusehen ist, ist abhängig von subjektiven Wertvorstellungen der Elternteile. Daher sollte sich die Frage der Benachrichtigung und Anhörung des anderen Elternteils – wo sinnvoll und geeignet – nicht nur nach einem «objektiven Massstab» richten, sondern wenn immer möglich und der Situation dienlich, ist die Interessenlage des anderen Elternteils miteinzubeziehen.148 Bei anhaltenden schweren Konflikten oder wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil am Wohlergehen des Kindes keinerlei Anteil nimmt, können die beschriebenen Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrechte eingeschränkt, verweigert oder entzogen werden.149 Der nicht sorgeberechtigte Elternteil ist grundsätzlich vorgängig zu informieren und anzuhören. Ist dies infolge zeitlicher Dringlichkeit der Behandlung nicht möglich, muss die Information nachgeholt werden.150 Hierbei ist allerdings zu bedenken, dass das Benachrichtigungs- und Anhörungsrecht nur im Innenverhältnis wirkt.151 Daher ist die Einwilligung des sorgeberechtigten Elternteils in eine medizinische Behandlung des urteilsunfähigen Kindes auch dann rechtsgültig, wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil nicht angehört wird oder eine andere Meinung vertritt. Ist der nicht sorgeberechtigte Elternteil mit einem derartigen Entscheid nicht einverstanden, hat er die Möglichkeit, an die KESB zu gelangen. b) Auskunft und Information durch den Arzt Dem nicht sorgeberechtigten Elternteil wird sodann gegenüber Drittpersonen, d.h. auch gegenüber Ärzten, ein Recht auf Auskunft eingeräumt (Art. 275a Abs. 2 ZGB). Der behandelnde Arzt ist daher grundsätzlich verpflichtet, den nicht sorgeberechtigten Elternteil auf dessen Begehren hin über den Gesundheitszustand und die vorgesehene Behandlung zu informieren. Auch dieses Auskunftsrecht gegenüber Drittpersonen kann zum Wohl und im Interesse des Kindes eingeschränkt werden (Art. 275a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB).152 In derartigen Fällen sollte der sorgeberechtigte Elternteil den behandelnden Arzt über die Einschränkung des Auskunftsrechts informieren. Liegen keine Anhaltspunkte oder konkrete Anweisungen für eine Beschränkung des Auskunftsrechts vor, ist der behandelnde Arzt nicht 148 So auch BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 275a ZGB. 149 Vgl. Urteil des BGer 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3 f.; AFFOLTER KURT, 380, 388. 150 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 275a ZGB. 151 DOLDER, 42, 53, 138; MICHEL, Rechte von Kindern, 135. 152 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Eltern in hochstrittigen Situationen die Auskunftserteilung in der Vergangenheit nur mit dem Ziel, sich in die Erziehung des sorgeberechtigten Elternteils einzumischen, geltend gemacht haben. Vgl. hierzu: BREITSCHMID, HandKomm, N 6 zu Art 275a ZGB. 2.36 2.37 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 35 verpflichtet, von sich aus beim sorgeberechtigten Elternteil das Einverständnis zur Auskunftserteilung einzuholen.153 3. Veto- und Partizipationsrechte urteilsunfähiger Minderjähriger Nach dem bisher Gesagten sind Eltern lediglich bei fehlender Urteilsfähigkeit ihres Kindes154 und auch nur dann, wenn es sich nicht um ein absolut höchstpersönliches Recht handelt,155 berechtigt, stellvertretend in einen medizinischen Eingriff einzuwilligen. Für urteilsunfähige, minderjährige Patienten beinhaltet das Gesagte ein «Alles-oder-Nichts-Prinzip». Sind sie urteilsfähig, dürfen sie selbstständig entscheiden, falls nicht, wird über sie entschieden. Diese Ausgangslage vermag den Persönlichkeitsrechten urteilsunfähiger Patienten nicht zu genügen und führte in der Lehre zur Forderung nach Veto- und Partizipationsrechten für die betreffende Patientengruppe.156 Das Vetorecht dient dem Schutz der Würde des betroffenen urteilsunfähigen Patienten und beinhaltet das Recht, eine medizinische Behandlung abzulehnen.157 Vetorechte sind in verschiedenen gesundheitsrechtlichen Bundesgesetzen, der Biomedizinkonvention sowie auch in verschiedenen ärztlichen Richtlinien festgehalten.158 153 M.w.H. DOLDER, 128; MICHEL, Rechte von Kindern, 135. 154 Zur Urteilsfähigkeit von Kindern und Jugendlichen in der Medizin vgl. Ausführungen unter Rz. 2.19 ff. 155 Zu den absolut höchstpersönlichen Rechten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. und Rz. 2.151 f. 156 Dazu ausführlich MICHEL, Rechte von Kindern, 196 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 40. 157 Statt vieler: SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281. 158 Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG; Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG; Art. 17 Abs. 1 lit. v Bio- medizinkonvention; SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, Ziff. 7.1. 2.38 2.39 36 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Trotzdem ist ihre Bedeutung und Tragweite umstritten. Kritisch zu hinterfragen sind insbesondere Vetorechte, welche einem Urteilsunfähigen die Ablehnung indizierter medizinischerBehandlungen ermöglichen.159 Durch Partizipationsrechte sollen urteilsunfähige Minderjährige möglichst früh altersentsprechend über ihren Gesundheitszustand, den bevorstehenden Eingriff und die damit einhergehenden Folgen informiert und in den Entscheidungsprozess miteinbezogen werden.160 Rechtsgrundlage für Partizipationsrechte von urteilsunfähigen Minderjährigen bilden Art. 12 KRK sowie Art. 6 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 der Biomedizinkonvention. Zudem sind Partizipationsrechte Urteilsunfähiger auch in spezialgesetzlichen gesundheitsrechtlichen Bundesgesetzen und -verordnungen enthalten.161 Daneben werden die Eltern durch Art. 301 Abs. 2 ZGB verpflichtet, «in wichtigen Angelegenheiten soweit tunlich» auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen. Wie bereits ausgeführt, gehören medizinische Behandlungen zu den wichtigen Angelegenheiten eines betroffenen Kindes.162 Die beschriebene Partizipation von einwilligungsunfähigen Kindern ist insofern zu begrüssen, als auf diese Weise der Schutzfunktion der Einwilligungsunfähigkeit angemessen Rechnung getragen werden kann. Die Partizipation ist als ein offener Umgang mit Informationen und dem Einbezug 159 Zum Abwehrrecht des Kindes gegen Forschungsteilnahmen mit therapeutischer Wirkung vgl. Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 23 f.; ebenso ROTHÄRMEL, Patientenrechte für Minderjährige, 165 ff.; TAUPITZ, Patientenautonomie, 75 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281 ff. 160 Vgl. dazu NIETHAMMER, Angesicht, 92 ff., welcher seine Erfahrungen mit krebskranken Kindern, die er bis zu ihrem Tod begleitet hat, sehr eindrücklich schildert. Seines Erachtens ist es ausserordentlich wichtig, mit den Kindern offen über den Tod zu sprechen und sie in die Behandlung miteinzubeziehen. Eine Tabuisierung und Beschönigung der Situation sei nicht hilfreich, denn Kinder würden erstaunlicherweise oft ahnen, wie es um sie stehe. Selbst vierjährige krebskranke Kinder würden sich mit dem eigenen Tod und dem Sterben auseinandersetzen, obwohl sie dies in diesem Alter noch nicht ausdrücken könnten. Schweigen und Beschönigungen der Situation seien nicht hilfreich und würden im Gegenteil das Kind mit seinen Ängsten alleine lassen und für Verunsicherung sorgen. Offenheit und Transparenz würden Abläufe und Therapie nachvollziehbar und planbar werden lassen und verhelfe zu einem vertrauensvollen und würdevollen Umgang. Ebenso NIETHAMMER, Kinder, 115 ff. Vgl. dazu auch MICHEL, Rechte von Kindern, 145; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281. 161 Art. 13 Abs. 2 lit. g und Art. 13 Abs. 3 TPG; Art. 21 Abs. 1 HFG und Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 162 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.35. 2.40 2.41 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 37 des urteilsunfähigen Kindes zu verstehen. Wie sich zeigt, sind klare Informationen und Transparenz aus therapeutischer Sicht sehr förderlich, da Kinder dadurch einerseits Vertrauen aufbauen, sich auf das Bevorstehende vorbereiten und gleichzeitig Unvorhergesehenes besser einordnen können.163 Die Partizipation darf jedoch niemals so weit führen, dass Kindern die Entscheidungsverantwortung über ihre körperliche Integrität übertragen wird. Dies unter anderem deshalb, weil ein urteilsunfähiges Kind eine ärztliche Behandlung in der Regel nicht widerspruchslos duldet. Die Grenzen der Berücksichtigung von entgegengebrachtem Widerstandswillen, ablehnenden Reaktionen und Haltungen orientieren sich am Kindeswohl.164 Daher ist eine medizinisch indizierte Behandlung auch dann durchzuführen, wenn sie offensichtlich nicht mit dem «Willen» des betroffenen urteilsunfähigen minderjährigen Patienten vereinbar ist.165 Die Frage, ob die elterliche Entscheidungskompetenz entfällt, wenn Eltern die Meinung des Kindes nicht berücksichtigen, wird in der Lehre uneinheitlich beantwortet.166 MICHEL weist zu Recht darauf hin, dass diese Schlussfolgerung zu weit ginge.167 Unter Annahme der mangelnden rechtsgültigen Einwilligung der Eltern müsste der Arzt deren Folgen tragen und könnte zivil- als auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Diese Konsequenz lässt sich aus rechtlicher Sicht nicht nachvollziehen, zumal es für den Arzt im Praxisalltag anspruchsvoll ist, abschliessend zu klären, ob und wie das Kind von seinen Eltern einbezogen wurde. Nach dem Willen des Gesetzgebers wirkt Art. 301 Abs. 2 ZGB im Innenverhältnis zwischen Eltern und Kind und zielt darauf ab, den Schutz und die Förderung der Persönlichkeit des Kindes zu gewährleisten.168 Berücksichtigen Eltern die Meinung des Kindes ungenügend, führt dies allerdings zu einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Gefährden die Eltern damit das Kindeswohl, sind Kindesschutzmassnahmen zu prüfen. Die Einwilligungszuständigkeit der Eltern entfällt indessen nicht automatisch. 163 ROTHÄRMEL/WOLFSLAST/FEGERT, 293, 298; RUMO-JUNGO, 1465, 1479. 164 MICHEL, Rechte von Kindern, 148 f.; SCHLATTER, 102 f.; SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern, 268. 165 Zur medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12 und Rz. 2.68 ff. 166 Für das Entfallen der elterlichen Entscheidungskompetenz, wenn Eltern Wünsche des Kindes nicht berücksichtigen und dies für den Arzt erkennbar ist: SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern, 268 f.; ROTHÄRMEL, Patientenrechte Minderjähriger, 195; a.M. MICHEL, Rechte von Kindern, 146 f. 167 MICHEL, Rechte von Kindern, 147 ff. 168 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 102. 2.42 38 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen II. Abschluss des Behandlungsvertrages 1. Ausgangslage Ärztliches Tätigwerden setzt neben einer rechtsgültigen Einwilligung den Abschluss eines Behandlungsvertrages voraus. Wie soeben dargestellt, sind urteilsfähige Minderjährige berechtigt, ihre Einwilligung in eine medizinische Behandlung zu erteilen.169 Diese Tatsache ist allerdings nicht gleichzusetzen mit dem Recht, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Der Abschluss eines Behandlungsvertrages und die Einwilligung in eine medizinische Behandlung sind strikt voneinander zu trennen.170 Urteilsfähige Minderjährige sind mangels Volljährigkeit handlungsunfähig171 und daher grundsätzlich nicht bzw. lediglich mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in der Lage, einen Vertrag abzuschliessen (Art. 19 Abs. 1 ZGB). Diese Rechtslage ist aus persönlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten problematisch, führt sie doch dazu, dass urteilsfähige Minderjährige in der konkreten Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte, vorliegend der Einwilligung in eine medizinische Behandlung, auf die Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter angewiesen sind. Der folgende Abschnitt ist dieser Problemstellung gewidmet. Es ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es urteilsfähigen Minderjährigen möglich sein soll, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Vorab ist einleitend auf den Abschluss des Behandlungsvertrages durch die Eltern einzugehen. 2. Vertragsabschluss durch die Eltern A) Abgrenzung Stellvertretung/Vertrag zugunsten Dritter Das urteilsunfähige Kind ist handlungsunfähig und vermag durch sein Handeln grundsätzlich weder Rechte noch Pflichten zu begründen (Art. 18 ZGB).172 Für seine Teilnahme am Rechtsverkehr ist es auf die Vertretung durch die Eltern angewiesen. Schliessen die Eltern für das urteilsunfähige Kind einen ärztlichen Behandlungsvertrag ab, können rechtlich gesehen verschiedene Konstellationen vorliegen. Handeln die Eltern als gesetzliche Stellvertreter (Art. 32 OR) im 169 Zum höchstpersönlichen Recht der Einwilligung in eine medizinische Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 170 BRÜCKNER, Rz. 220; BÜCHLER/HOTZ, 565, 574; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 123 ff.; NÄGELI, 87 f. 171 Handlungsfähig ist, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). 172 Als Ausnahme von diesem Grundsatz zu nennen ist die Haftung nach Art. 54 Abs. 1 (sog. Billigkeitshaftung aus unerlaubter Handlung). Vgl. dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.115. 2.43 2.44 2.45 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 39 Namen des Kindes, wird das Kind Vertragspartner.173 Treten die Eltern demgegenüber beim Abschluss des Behandlungsvertrages im eigenen Namen auf und lassen sich die ärztliche Leistung an das Kind versprechen, ist von einem Vertrag zugunsten Dritter auszugehen (Art. 112 OR). Diesfalls ist das Kind weder am Vertragsschluss beteiligt noch treten die Vertragswirkungen bei demselben ein. Für die Differenzierung zwischen der Stellvertretung und dem Vertrag zugunsten Dritter wird im Wesentlichen darauf abgestellt, wer zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet ist. Nach den Regeln der direkten Stellvertretung, treten die Wirkungen des rechtserheblichen Handelns der ermächtigten Stellvertreterin bei der vertretenen Person, vorliegend demnach dem Kind ein. Dieses muss hierfür weder urteilsfähig noch handlungsfähig sein; vielmehr wird einzig dessen Rechtsfähigkeit vorausgesetzt.174 Beim echten Vertrag zugunsten Dritter treten die Vertragswirkungen beim Vertreter, daher vorliegend bei den Eltern ein. Mit dem Argument, dass sich kein vernünftiger Vertragspartner an ein vermögensloses Kind halte, sondern vielmehr nur eine unterhaltspflichte Person in der Pflicht stehen könne die Gegenleistung zu erbringen, wird der ärztliche Behandlungsvertrag mit einem urteilsunfähigen Minderjährigen mehrheitlich als Vertrag zugunsten Dritter eingestuft.175 Die direkte Stellvertretung würde nach den Vertretern dieser Lehrmeinung lediglich dann zur Anwendung gelangen, wenn das Kind über ein nennenswertes Vermögen (durch Schenkung/ Erbschaft/Arbeitserwerb) verfügt und der Arzt Kenntnis davon erlangt.176 173 Die Einräumung der elterlichen Vertretungsmacht beruht auf Art. 304 Abs. 1 ZGB, weshalb von einer sog. gesetzlichen Vertretungsmacht auszugehen ist. Vgl. dazu SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I , N 2 f zu Art. 304/305 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 304 ZGB; HUGUENIN, Obligationenrecht, 308. 174 Statt vieler: HUGUENIN, Obligationenrecht, 303. 175 Vgl. BGE 116 II 519 E. 2; Entscheid des Obergerichts Bern (ZK 10 569) vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; BOSCHUNG, Rz. 584; NÄGELI, 80, 86; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 4 f.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, 679, 686; HUGUENIN, Obligationenrecht, 304; KRAUSKOPF, Rz. 76 f.; zum Behandlungsvertrag in der Geburtshilfe: MANNSDORFER, 101, 113. In der Geburtshilfe ist nicht notwendigerweise nur die schwangere Frau Vertragspartei, vielmehr ist auch der Abschluss des Vertrages zugunsten des ungeborenen Kindes möglich. Die schwangere Frau lässt sich die Leistung an das ungeborene Kind mitversprechen. 176 Vgl. dazu MICHEL, Rechte von Kindern, 128 f.; NÄGELI, 85 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 6 f. 2.46 2.47 40 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Vorerwähnte Argumentation mag schlüssig sein. Allerdings führt diese Betrachtungsweise zu dogmatischen Divergenzen in Bezug auf den Versicherungsvertrag des Kindes. Dies im Wesentlichen deshalb, weil Eltern in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter nach Art. 304 Abs. 1 ZGB verpflichtet sind, ihre Kinder bei einer Krankenkasse versichern zu lassen (Art. 3 Abs. 1 KVG). Da im KVG nach dem Prinzip der Individualversicherung das Versicherungsverhältnis jeweils lediglich für die angeschlossene, versicherte Person gilt, ist nur diese vom Versicherungsschutz erfasst.177 Indem nun die Eltern im Namen ihrer Kinder einen Versicherungsvertrag abschliessen, treten die Wirkungen desselben beim Kind ein. Das Kind erhält den vertraglich vorgesehen Versicherungsschutz und wird gleichzeitig zur Prämienschuldnerin. Fallen Behandlungskosten beim Kind an, sind diese nach Massgabe der in Art. 32 ff. KVG festgehaltenen Voraussetzungen von der Krankenversicherung zu übernehmen (Art. 24 KVG). Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch bei der Variante der Stellvertretung dem behandelnden Arzt die angefallenen Behandlungskosten von Seiten der Eltern entschädigt werden.178 Diesfalls leisten die Eltern allerdings nicht auf Basis des Behandlungsvertrages, sondern vielmehr (indirekt) aufgrund ihre elterlichen Unterhaltspflicht (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Letztlich bleiben die Kosten jedoch nicht an den Eltern hängen, da diese – wiederum im Namen ihrer Kinder – einen Rückerstattungs- anspruch gegenüber der Krankenversicherung haben. Im Vergleich dazu sind die Eltern bei Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter gegenüber dem Arzt direkt leistungspflichtig. Da damit beim versicherten Kind selbst keine Behandlungskosten anfallen, besteht seitens der Krankenversicherung im Grunde genommen weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Pflicht, die Behandlungskosten zu übernehmen. 177 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der Schweiz ist nach dem Prinzip der Individualversicherung ausgestaltet. Dies im Gegensatz zu verschiedenen ausländischen Rechtsordnungen, nach denen sich der Versicherungsschutz eines Familienoberhauptes auf seine nicht erwerbstätigen Familienmitglieder ausdehnt (sog. Familienversicherung). Vgl. dazu SIEGLE, 310, 322 f. 178 Dies zumindest im System des tiers garant. Bei stationären Behandlungen eines Kindes ist der Versicherer nach Art. 42 Abs. 2 KVG direkt leistungspflichtig (Tiers payant). Der Versicherer hat damit direkt an den Leistungserbringer zu leisten. Der Gesetzgeber wollte mit dem gesetzlichen Tiers payant die Versicherten von einer oftmals finanziell nicht tragbaren Bevorschussung von Spitalleistungen befreien und eine zweckmässige Verwendung der Vergütungen von Versicherer und Kanton sicherstellen. Vgl. dazu EUGSTER, KVG Komm, N 7 zu Art. 42 KVG. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass die versicherte Person den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung schuldet (Tiers garant). 2.48 2.49 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 41 B) Fazit Bei Annahme einer Stellvertretung handeln die Eltern beim Abschluss des ärztlichen Behandlungsvertrages im Namen ihres urteilsunfähigen Kindes. Damit wird einzig das Kind Vertragspartnerin. Fallen Behandlungskosten an, greift der vertraglich vorgesehene Versicherungsschutz, da die Krankenversicherung, die auch tatsächlich beim Kind angefallenen Behandlungskosten zu übernehmen hat. Rechtsdogmatisch problematisch wird es demgegenüber, wenn der Behandlungsvertrag als Vertrag zu Gunsten Dritter eingestuft wird. Diesfalls werden einzig die Eltern (direkt) leistungspflichtig, währenddessen die Krankenversicherung die angefallenen Behandlungskosten mangels eingetretenen Versicherungsfalls beim Kind nicht zu übernehmen bräuchte. 3. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige A) Erlangung unentgeltlicher Vorteile/geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens Der urteilsfähige Minderjährige kann selbstständig Vorteile erlangen, die unentgeltlich sind oder geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens besorgen (Art. 19 Abs. 2 ZGB). Der Grossteil der Lehre orientiert sich hinsichtlich der Frage, ob ein urteilsfähiger Minderjähriger179 selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abschliessen kann, an den anfallenden Behandlungskosten und der Leistungsübernahme durch die 179 Urteilsunfähige Minderjährige sind grundsätzlich voll handlungsunfähig (Art. 17 ZGB), weshalb sie nicht in der Lage sind, einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Insofern ist hinsichtlich des Abschlusses eines Behandlungsvertrages nicht weiter auf die Rechtslage urteilsunfähiger Minderjähriger einzugehen. An ihrer Stelle schliessen entweder die Eltern oder die Kindesschutzbehörde (bei einer Gefährdung des Kindeswohls nach Art. 307 ff. ZGB) den Behandlungsvertrag ab. 2.50 2.51 42 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Krankenversicherung oder andere Versicherungen.180 Einzelne Autoren ziehen in die Beurteilung zusätzlich mit ein, ob allfällig zu übernehmende Behandlungskosten darüber hinaus im Bereich des freien Kindesvermögens nach Art. 323 ZGB liegen, in welchem urteilsfähige Minderjährige grundsätzlich voll handlungsfähig sind.181 Im Vergleich zu den bisherigen Lehrmeinungen wählt RUMETSCH einen sehr differenzierten Weg. Sie prüft die Frage der Zulässigkeit eines eigenständigen Vertragsabschlusses gesondert in verschiedenen Fallgruppen.182 Unter dem Titel Erlangung unentgeltlicher Vorteile nach Art. 19 Abs. 2 ZGB geht sie detailliert auf die Leistungsübernahme durch die Krankenversicherung ein.183 In diesem Zusammenhang unterscheidet sie zum einen danach, ob die Behandlung in den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung (OKP) oder der Zusatzversicherung fällt. Des Weiteren differenziert sie nach dem Kostenvergütungsprinzip: Kostenerstattung gegenüber dem Versicherten (Tiers garant)184 und direkte Vergütung des Leistungserbringers (Tiers payant)185. In 180 NÄGELI, 23, f. und 87 f. unterscheidet danach, ob durch die Behandlung lediglich geringfügige finanzielle Kosten entstehen oder ob die Behandlung mit einer grossen finanziellen Verpflichtung verbunden ist. Im zweiterwähnten Fall bedarf es seines Erachtens die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, wenn die Kosten nicht mehr aus dem freien Kindesvermögen bestritten werden können. Siehe auch LANDOLT, Grundlagen, 280, 285 f.; TSCHÜMPERLIN, 241 ff. und MICHEL, Rechte von Kindern, 126 ff. orientieren sich primär danach, ob die Behandlungskosten von der Krankenversicherung übernommen werden. Diesfalls überwiegt für die Autoren der Schutz der höchstpersönlichen Rechte, weshalb der urteilsfähige Minderjährige den Behandlungsvertrag selbstständig und ohne Zustimmung der Eltern abschliessen kann. Werden die Behandlungskosten demgegenüber weder von der Krankenversicherung noch einer anderen Versicherung übernommen, braucht der urteilsfähige Minderjährige für den Abschluss des Behandlungsvertrages grundsätzlich die Zustimmung der Eltern. 181 MICHEL, Rechte von Kindern, 127 f., prüft in einem zweiten Schritt unter der Annahme, dass die Behandlungskosten nicht getragen werden, ob diese im Bereich des freien Kindesvermögens einzuordnen sind. Ist dies der Fall, ist die Zustimmung der Eltern zum Abschluss des Behandlungsvertrages entbehrlich. 182 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 13 ff., unterscheidet die Fallgruppen: Kindesvermögen zur freien Verfügung nach Art. 323 ZGB, Erlangung unentgeltlicher Vorteile (Art. 19 Abs. 2 ZGB) und Ausübung höchstpersönlicher Rechte (Art. 19c Abs. 1 ZGB). 183 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 13 ff. 184 Wird nichts anderes abgemacht, leistet der Versicherte die Vergütung an den Leistungserbringer. In diesem Fall hat der Versicherte gegen den Versicherer einen Anspruch auf Rückerstattung (Art. 42 Abs. 1 KVG). 185 Bei stationären Leistungen leistet der Versicherer die Vergütung in der Regel direkt an den Leistungserbringer (Art. 42 Abs. 2 KVG). 2.52 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 43 Fällen des Tiers payant erscheint es für sie sodann bei nicht eingreifender Kostenbeteiligung186 und bei erreichter Erschöpfung des Selbstbehaltes möglich, einen unentgeltlichen Vorteil im Sinne von Art. 19 Abs. 2 ZGB anzunehmen.187 Im Übrigen ist für sie in Fällen des (Tiers garant) die Erlangung eines unentgeltlichen Vorteils nach Art. 19 Abs. 2 ZGB in der Regel nicht erfüllt. Nach der hier vertretenen Ansicht ist Art. 19 Abs. 2 ZGB nach dem Wortlaut der Bestimmung auszulegen. Demgemäss können urteilsfähige Minderjährige ohne die Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters unentgeltliche Vorteile erlangen oder geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens besorgen. Der Begriff der unentgeltlichen Vorteile nach Art. 19 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf Rechtsgeschäfte, die keine Verpflichtung oder Belastung zur Folge haben. Es sind damit Rechtsgeschäfte gemeint, die Rechte einräumen oder die betroffene Personen von Verbindlichkeiten befreien.188 Nach HAUSHEER/AEBI-MÜLLER muss das Kriterium der Unentgeltlichkeit im Typus des Geschäfts liegen, so dass damit keinerlei Belastung verbunden sein kann.189 Der Abschluss eines Behandlungsvertrages durch urteilsfähige Minderjährige befreit allerdings weder von Verbindlichkeiten, noch werden dadurch ausschliesslich Rechte eingeräumt. Die Tatsache, dass die Krankenversicherung oder andere Versicherungen die Kosten (teilweise) übernehmen und ein allfälliger Selbstbehalt über den gesetzlichen Vertreter im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltspflicht oder über das freie Kindesvermögen nach Art. 323 ZGB abgedeckt werden kann, ist nicht gleichzusetzen mit der Erlangung eines unentgeltlichen Vorteils nach Art. 19 Abs. 2 ZGB. Die Ausführungen von RUMETSCH zu den sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen und der Kostentragung durch die Krankenversicherung vermögen zwar darzulegen, dass es bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen Situationen gibt, in denen urteilsfähige Minderjährige tatsächlich einen unentgeltlichen Vorteil erlangen können. Da jedoch jede Behandlung auch Risiken birgt, ist fraglich, ob eine «Gratis–Behandlung» ein unentgeltlicher Vorteil ist. Zudem verdeutlicht sich, dass dieser Vorteil von verschiedenen im Einzelfall abzuklärender Faktoren (Kostenvergütungsprinzip, Ausschöpfung des Selbstbehaltes, Kostenbeteiligung, stationäre Behandlung/ambulante Behandlung, Behandlung im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung 186 Kinder bezahlen keine Franchise, jedoch gilt auch für sie eine Kostenbeteiligung (Selbstbehalt) nach Art. 64 Abs. 4 KVG. Dieser Selbstbehalt kann bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 4 KVG unter Umständen ausgeschöpft sein. 187 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 28 ff. 188 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 26 zu Art. 19 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 84. 189 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 84. 2.53 2.54 44 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen oder im Rahmen der freiwilligen Zusatzversicherung) abhängig ist. Insofern ist es kaum möglich, eine allgemeingültige Antwort auf die eingangs gestellte Frage zu geben. Aus diesem Grund erscheint es wenig praxisnah und geeignet, in jedem Einzelfall die Kostentragung aufwändig abzuklären, um zu prüfen, ob ein unentgeltlicher Vorteil und damit ein eigenständiger Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige möglich ist. Der Begriff der geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nach Art. 19 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf kleine und alltägliche Bargeschäfte des täglichen Lebens. Hierzu wird etwa der (angemessene) Kauf von Lebensmitteln, Zeitschriften oder Kosmetika oder die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln gezählt.190 Der Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages ist demgegenüber nicht alltäglich und in der Regel auch nicht von geringfügiger Bedeutung, weshalb er auch nicht mit dem Begriff der geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nach Art. 19 Abs. 2 ZGB in Zusammenhang gebracht werden darf. Nach dem Gesagten kann in Art. 19 Abs. 2 ZGB keine Rechtsgrundlage gesehen werden, um dem urteilsfähigen Minderjährigen das Recht einzuräumen, selbstständig einen Behandlungsvertrag abzuschliessen. B) Ausübung höchstpersönlicher Rechte Die zweite Ausnahme der Beschränkung der generellen Handlungsunfähigkeit von urteilsfähigen Minderjährigen bildet Art. 19c Abs. 1 ZGB. Nach dieser Bestimmung können urteilsfähige Minderjährige selbstständig Rechte ausüben, «die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen», sofern nicht das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. Wie bereits ausgeführt, sieht Art. 19 Abs. 1 ZGB die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zum Abschluss eines Vertrages vor.191 Da dieses Zustimmungserfordernis auch für den Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages mit urteilsfähigen Minderjährigen zur Anwendung gelangt, kann dieser in der Wahrnehmung seiner höchstpersönlichen Rechte gehindert sein. So kann der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung in eine medizinische Behandlung oder einen rein ästhetisch motivierten Eingriff 190 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 32a ff. zu Art. 19 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 85 f.; ebenso RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 10 f., mit Hinweis auf die Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7095 und den Verweis auf das deutsche BGB. 191 Vgl dazu Ausführungen unter Rz. 2.43. 2.55 2.56 2.57 2.58 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 45 verweigern.192 Daneben besteht die Möglichkeit, dass urteilsfähige Minderjährige die Eltern aus persönlichen Gründen nicht einbeziehen möchten. In der Lehre haben sich verschiedene Autoren mit dieser Problematik auseinandergesetzt. Nach dem Ansatz von HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, der sich allerdings nicht spezifisch auf das ärztliche Behandlungsverhältnis bezieht, darf der gesetzliche Vertreter dem beschränkt Handlungsunfähigen die Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts nicht illusorisch machen. Kann «der beschränkt Handlungsunfähige seine legitimen Interessen nicht in angemessener Weise geltend machen», weil sich der gesetzliche Vertreter weigert, seine Zustimmung zu erteilen, überschreitet der gesetzliche Vertreter nach Ansicht der Autoren sein gesetzliches Vertretungsrecht.193 BRÜCKNER argumentiert in seiner direkt auf ärztliche Behandlungsverträge bezogenen Darstellung, dass nicht der Vertragsschluss als solcher, sondern vielmehr erst die vertragsgemässe Tätigkeit des Arztes höchstpersönliche Aspekte beinhalte. Sofern das Kind die Kosten der Behandlung nicht durch das freie Kindesvermögen decken könne, sei der Vertrag durch die Eltern abzuschliessen.194 Nach RUMETSCH kann nun aber die Unmöglichkeit zum Abschluss eines Behandlungsvertrages qualitativ gleichbedeutend sein, wie die Vereitelung des höchstpersönlichen Rechts, eine medizinische Behandlung abzuwehren oder in eine ebensolche einzuwilligen. Ist die «Kerngehaltsgarantie der persönlichen Freiheit» betroffen, muss ihres Erachtens der urteilsfähigen minderjährigen Person das Recht zugestanden werden, eigenständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen.195 Das Bundesgericht hat sich in einem Verfahren um Entlassung aus einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung (heute Fürsorgerische Unterbringung nach Art. 426 ZGB) sowie einem Verfahren auf dem Gebiet des Strafprozessrechts mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine entmündigte, urteilsfähige Person ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters berechtigt ist, einen Rechtsanwalt 192 Zu den Besonderheiten von ästhetischen Eingriffen an beschränkt Handlungsunfähigen vgl. Rz. 6.48 ff. 193 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 86 f. 194 BRÜCKNER, Rz. 220 f. 195 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 45 ff. Diese qualitative Gleichsetzung ist für sie lediglich in zwei Konstellationen gegeben. Dies ist zum einen der Fall beim Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen und bei der Verschreibung von Kontrazeptiva (Verhütungsmitteln). In allen übrigen Fällen lässt sich diese Argumentation ihres Erachtens nicht anbringen. Die Autorin legt Art. 19c Abs. 1 ZGB in Anwendung der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten grundrechtskonform aus. 2.59 2.60 46 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen zu beauftragen.196 In beiden Verfahren gelangte das Bundesgericht zur Ansicht, urteilsfähigen Handlungsunfähigen müsse im Hinblick auf eine wirksame Einlegung eines Rechtsmittels das Recht gegeben werden, einen gewillkürten Vertreter zu bestellen, da sonst das höchstpersönliche Recht zur Einlegung eines Rechtsmittels unwiederbringlich verloren gehe. Die erläuterte Argumentation, wonach einem beschränkt Handlungsunfähigen in Wahrnehmung eines höchstpersönlichen Rechts der Abschluss eines Vertrages möglich sein müsse, wenn der Betroffene ansonst irreversible Folgen zu ertragen hätte, die mit der Vereitelung der Ausübung des höchstpersönlichen Rechts gleichzusetzen sind, überzeugt. In Anwendung dieser Überlegungen auf die einleitende Frage, ob ein urteilsfähiger Minderjähriger selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertag abschliessen kann, zeigt sich, dass es keine allgemeingültige Antwort geben kann. Die wegweisende Frage ist, ob die Unmöglichkeit eines selbstständigen Vertragsabschlusses durch den urteilsfähigen Minderjährigen zu einer Situation führt, die irreversible und unwiederbringliche Folgen hat, die gleich schwer wiegen, wie wenn der betroffenen Person die Ausübung ihres höchstpersönlichen Rechts vereitelt würde (Gleichwertigkeit). Sind die Voraussetzungen hierfür gegeben, muss der urteilsfähigen minderjährigen Person nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht eingeräumt werden, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Die beschriebenen irreversiblen Folgen einer Nichtbehandlung fehlen demgegenüber, sofern mit einem ärztlichen Eingriff zugewartet werden kann, bis die betroffene Person handlungsfähig ist. Hiervon ist namentlich bei rein ästhetischen Eingriffen auszugehen.197 Ebenso fehlen die irreversiblen Folgen falls die Eltern ihre Zustimmung zum Abschluss eines Behandlungsvertrages bei 196 Urteil des BGer 5A_10/2007 vom 23. März 2007 E. 3.2.3; BGE 112 IV 9 E. 1, zur Beauftragung eines Anwaltes durch einen urteilsfähigen Entmündigten in einem Strafprozess; ähnlich Urteil des BGer 5A_194/2011 betreffend der Beauftragung eines Anwalts durch eine bevormundete Person. In diesem Fall stand jedoch vorwiegend der Urteilsfähigkeit des Bevormundeten zur Diskussion. 197 Zum ärztlichen Behandlungsvertrag bei rein ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen vgl. Ausführungen unter Rz. 6.48 ff. 2.61 2.62 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 47 einer medizinisch indizierten Behandlung verweigern.198 In diesen Situationen ist hierfür stellvertretend die KESB zuzuziehen (Art. 307 ff. ZGB), womit die Voraussetzungen gegeben sind, den urteilsfähigen Minderjährigen ärztlich zu behandeln. Lässt eine dringliche Behandlung den Einbezug der KESB nicht zu, wird der Arzt die Behandlung gestützt auf die Einwilligung des urteilsfähigen Minderjährigen vorerst ohne förmlichen Vertragsschluss durchführen.199 Möchte die urteilsfähige minderjährige Person die Eltern zum Abschluss des Behandlungsvertrages nicht einbeziehen, da sie beispielsweise eine Störung des Vertrauensverhältnis zu denselben befürchtet, ist zu differenzieren. Bei medizinisch indizierten Eingriffen besteht wiederum die Möglichkeit, die KESB zum Abschluss des Behandlungsvertrages zuzuziehen. Bei ärztlichen Eingriffen, die demgegenüber ohne irreversible Folgen nicht aufgeschoben werden können, zu denken ist in diesem Zusammenhang an den Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen oder die Abgabe von Kontrazeptiva, muss der betroffenen Person zur Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht eingeräumt werden, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen.200 C) Gesetzliche Sondervorschriften mit Ermächtigungscharakter Der Gesetzgeber sieht in einzelnen Sonderbestimmungen Handlungsfreiräume für beschränkt Handlungsunfähige vor (freies Kindesvermögen nach Art. 321 ZGB, Vermögen das durch eigene Arbeit erworben wurde oder Vermögen für die selbstständige Berufsausübung nach Art. 323 ZGB).201 Bezugnehmend auf die einleitende Frage, hinsichtlich eines selbstständigen Vertragsabschlusses durch einen urteilsfähigen Minderjährigen, ist insbesondere die Sondervorschrift zum Arbeitserwerb nach Art. 323 Abs. 1 ZGB zu nennen. Der Bestimmung folgend ist das Kind, im Rahmen des ihm nach 198 Falls die urteilsfähige minderjährige Person die Einwilligung in eine medizinische Behandlung verweigert, ist der Arzt nicht berechtigt, den Eingriff durchzuführen (vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16 f.). Zudem ist die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters ausgeschlossen. Vgl. in diesem Zusammenhang BGE 134 II 235 E. 4.1 zur Disziplinarbusse eines Osteopathen, der eine urteilsfähige Minderjährige entgegen ihrem Willen weiterbehandelte. In diesen Fällen fehlt naheliegenderweise das Bedürfnis des urteilsfähigen Minderjährigen, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Vgl. dazu auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 87. 199 Zum Begriff der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 200 Vgl. dazu auch RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 45 ff. 201 M.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 88 f.; BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 321–323 ZGB. 2.63 2.64 48 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Art. 323 Abs. 1 ZGB gewährten Betätigungsrahmens, handlungsfähig.202 Nach dem Gesagten kann der urteilsfähige Minderjährige selbstständig und ohne zusätzliche Zustimmung der Eltern Behandlungsverträge abschliessen, sofern er die daraus erwachsenden Verpflichtungen durch seinen Arbeitsverdienst oder sein Vermögen, das ihm die Eltern zur Ausübung eines Berufes oder eines eigenen Gewerbes herausgegeben haben, zu decken vermag. 202 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 f. zu Art. 323 ZGB. D) Fazit Anhand der vorstehenden Ausführungen hat sich gezeigt, dass urteilsfähige Minderjährige im Grundsatz nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen ärztlichen Behandlungsvertrag nach Art. 19 Abs. 1 ZGB abschliessen können. Die in Art. 19 Abs. 2 ZGB normierte Ausnahmeregelung, wonach zur Erlangung unentgeltlicher Vorteile oder für geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ein Vertragsabschluss für beschränkt Handlungsunfähige möglich ist, greift nicht, da in der Regel kein unentgeltliches Rechtsgeschäft, bzw. nur im absoluten Ausnahmefall keine Kosten anfallen und der Behandlungsvertrag in der Regel auch nicht risikolos ist. Im Übrigen sind ärztliche Behandlungen nicht alltäglich. Eine mögliche Rechtsgrundlage zum selbstständigen Abschluss eines Behandlungsvertrages kann hingegen, bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen, in Art. 323 Abs. 1 ZGB (Vermögen für selbstständige Berufsausübung und Vermögen, das durch eigene Arbeit erworben wurde) gesehen werden. Führt die fehlende Möglichkeit eines eigenständigen Vertragsabschlusses durch einen urteilsfähigen Minderjährigen zu irreversibler Betroffenheit, sollte diesem zur Ausübung seines höchstpersönlichen Rechtes nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht zum eigenständigen Vertragsabschluss eingeräumt werden, dies analog zur Möglichkeit der selbstständigen Beauftragung eines Anwalts bei fürsorgerischer Unterbringung einer verbeiständeten Person. In allen übrigen Fällen greifen Ersatzvornahmen (Einbezug der KESB, dringliche Behandlung, etc.), weshalb kein Bedarf besteht, den in Art. 19 Abs. 1 ZGB normierten Grundsatz (Erfordernis der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters) aufzubrechen. 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte Nachdem die Grundlagen des elterlichen Vertretungsrechts dargestellt sind, wird im vorliegenden Kapitel der Fokus auf die Grenzen elterlichen Handelns in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes gelegt. Es soll der Frage nachgegangen werden, in welchen Situationen Eltern nicht mehr allein darüber befinden dürfen, ob ihr Kind ärztlich behandelt wird oder ob von einer 2.65 2.66 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 49 Behandlung abzusehen ist. Neben allgemeinen Kriterien zur Grenzziehung elterlichen Handelns ist auf die Rechte der Eltern in Spezialbereichen der Medizin einzugehen. Wo vorhanden sind die spezialgesetzlichen Regelungen zu erläutern. Im Übrigen sind die in der Lehre und Rechtsprechung verwendeten Kriterien darzustellen und einer kritischen Würdigung zu unterziehen. I. Urteilsfähigkeit des Kindes Die Einwilligung in eine medizinische Behandlung ist, wie dargelegt, ein höchstpersönliches Recht.203 Nach Art. 19c Abs. 1 ZGB sind urteilsfähige handlungsunfähige Personen – vorbehältlich einer spezialgesetzlichen Regelung – berechtigt, selbstständig in ein höchstpersönliches Recht einzuwilligen. Das elterliche Vertretungsrecht entfällt damit sobald das Kind hinsichtlich der in Frage stehenden Behandlung urteilsfähig ist.204 Die Urteilsfähigkeit des Kinds bildet daher eine erste Grenze elterlicher Behandlungsentscheide. II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen 1. Medizinische Indikation als Orientierung Alle beteiligten Akteure im Familien- und Kindesrecht haben sich am Kindeswohl zu orientieren.205 Demnach haben sich auch die Eltern hinsichtlich Entscheidungen, die die gesundheitliche Situation des Kindes betreffen, grundsätzlich nach dem Wohl des Kindes auszurichten. Bei medizinischen Behandlungen von urteilsunfähigen Kindern gilt der Grundsatz, wonach «eine medizinisch indizierte,206 lege artis durchgeführte Behandlung dem Wohl des Kindes entspricht».207 Dementsprechend haben die Eltern keine andere Wahl, als in eine aus medizinischer Sicht klar indizierte Behandlung einzuwilligen. Verweigern sie die Einwilligung, ist ihre Verhaltensweise nicht mit dem Wohl des Kindes vereinbar. Führt dies zu einer Gefährdung des Kindeswohls, ist die KESB einzubeziehen (vgl. Art. 307 ff. ZGB).208 Existieren aus medizinischer Sicht verschiedene, gleichwertige Behandlungsmethoden, haben die Eltern hingegen einen grösseren Entscheidungsspielraum. 203 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16. 204 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17 f. 205 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 206 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 207 SCHLATTER, 107 ff.; MICHEL, Ashley, 141, 157 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 139; TAG, 669, 698; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 11. 208 SCHLATTER, 105 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 ff.; MICHEL, Rechte von Kindern, 152 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 173; ROGGO, 174; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 208. 2.67 2.68 2.69 50 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Ist im konkreten Fall davon auszugehen, dass eine Weiterführung der Behandlung langfristig gesehen keine Verbesserung der Gesundheitssituation bewirkt, sondern lediglich zusätzliche Belastung und Leid bedeutet, kann die fragliche Behandlung kaum im Interesse des Kindes sein. Verlangen die Eltern in dieser Situation die Weiterführung der Behandlung, widerspricht diese Forderung dem Wohl sowie auch der Würde des betroffenen Kindes (Art. 7 BV).209 Möglicherweise rechtfertigt es sich ausnahmsweise, die Behandlung gestützt auf das Persönlichkeitsrecht der Eltern nach Art. 10 Abs. 2 BV kurzfristig weiterzuführen, um den Eltern mehr Zeit und Raum zu geben, sich mit der Situation auseinanderzusetzen und von ihrem Kind Abschied zu nehmen. Ein derartiges Vorgehen rechtfertigt sich jedoch nur für einen beschränkten Zeitraum und wenn zudem die damit verbundene Belastung für das Kind auf ein Minimum reduziert wird. Die medizin-ethische Richtlinie der SAMW «Intensivmedizinische Massnahme» differenziert in der beschriebenen Situation zwischen Wirkungslosigkeit210 und Aussichtslosigkeit211 der Therapie. Die Richtlinie konkretisiert, dass wirkungslose Therapien abgebrochen werden sollten und aussichtslose Therapien von Patienten und vertretungsberechtigten Personen nicht eingefordert werden können.212 Obwohl die Richtlinie Ärzten als Orientierung 209 Nach anerkannter Lehre ist der unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls verfassungskonform (im Sinne der indirekten Drittwirkung) auszulegen. Zur Konkretisierung des Kindeswohls bei Behandlungsentscheiden am Lebensende wird in der Regel die Menschenwürde nach Art. 7 BV herangezogen. Vgl. MANAÏ, Droits du Patient, 200 f.; MICHEL, Ashley, 163 f.; vgl. dazu auch MÜLLER/SCHEFER, 1. Die Menschenwürde beinhaltet den Kern, den jede Person an Respekt und Schutz vom Verfassungsstaat fordern kann. Im Übrigen haben nicht nur die Eltern, sondern auch die Ärzte die Würde des Patienten zu wahren (Art. 8 lit. i MedBG). 210 SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. «Wirkungslos ist eine Therapie wenn eine kurzzeitige Verbesserung einzelner physiologischer Parameter erzielt werden kann. In der Folge zeigt sich typischerweise eine Stagnation oder Verschlechterung des Zustandes des Patienten unter voller Intensivtherapie, ohne dass eine potenziell behebbare Ursache gefunden wird.» 211 SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. «Als aussichtslos wird eine Therapie dann bezeichnet, wenn entweder von vornherein oder aber im Verlaufe der Behandlung festgestellt werden muss, dass der Patient nicht mehr in ein angemessenes Lebensumfeld zurückkehren kann. Was ein angemessenes Lebensumfeld bedeutet, hängt vom Willen und den Präferenzen des Patienten ab, muss aber mindestens eine ausserhalb der Intensivstation realisierbare Langzeitbetreuung beinhalten.» 212 Wirkungslose Therapien bringen nach der erwähnten Richtlinie immer auch Aussichtslosigkeit mit sich. M.w.H. SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. 2.70 2.71 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 51 dient und nicht als geltendes Recht anzusehen ist,213 liefert sie Anhaltspunkte zur Klärung der Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts. Hierfür legt die Richtlinie den Fokus auf die Position des Arztes, indem dieser anhand von umschriebenen Kriterien festzulegen hat, wann eine Therapie als «wirkungslos» bzw. «aussichtslos» einzustufen ist. Ungeachtet der Tatsache, dass die Auslegung dieser Begriffe Interpretationsspielraum zulässt,214 zeigt sich, dass es Grenzen gibt, die seitens der Eltern zu respektieren sind. Die Schwierigkeit der Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns zeigt sich mit besonderer Deutlichkeit bei Entscheidungen über den Beginn, die Weiterführung oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen bei unklarer Indikation. Dieser Thematik ist der nachfolgende Abschnitt gewidmet. 2. Kindeswohl und Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin A) Ausgangslage In Grenzbereichen215 der Pädiatrie und Neonatologie steht die Frage des Kindeswohls zwar im Zentrum, jedoch kann in der Regel nicht abschliessend beantwortet werden, welche Vorgehensweise dem Wohl des Kindes am ehesten entspricht. Zu denken ist an Entscheidungsfindung bei Frühgeborenen an der Grenze der Lebensfähigkeit, krebskranken Kindern mit infauster Prognose oder Neugeborenen und Kleinkindern mit irreversiblen Schädigungen lebenswichtiger Organe. Die Erörterung der Vorgehensweise, die im besten Interesse des Kindes ist, wirft heikle ethische Fragen auf. Im Wesentlichen stellt sich die Frage, welche Kriterien in die Entscheidungsfindung einbezogen werden und wer (Eltern, Arzt, KESB, Ethikkommission oder spitalinterne Kindesschutzgruppe) letztlich abschliessend entscheiden soll. B) Eltern als Entscheidungsträger? In der Lehre ist umstritten, ob den Eltern in der beschriebenen Situation das alleinige Entscheidungsrecht über die Nichtaufnahme oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen ihres Kindes zukommen soll. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass Eltern allein und abschliessend über die Nichtaufnahme oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen 213 Zur Massgeblichkeit von Richtlinien vgl. Rz. 2.81 ff. 214 Zu denken ist an die in der Richtlinie erwähnten Begriffe wie das zu definierende Therapieziel oder «die Rückkehr in ein angemessenes Lebensumfeld». Vgl. SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. 215 Zu Grenzbereichen der Medizin vgl. Rz. 1.22. 2.72 2.73 2.74 52 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen entscheiden dürfen.216 Ein anderer Teil lehnt das alleinige Entscheidungsrecht der Eltern ab und fordert eine Modifikation elterlicher Entscheidungsbefugnisse.217 Begründet wird diese Forderung u.a. damit, dass «die Entscheidung über Leben und Tod, insbesondere dann, wenn die Erfolgsaussichten einer Behandlung ungewiss sind und durchaus die Hoffnung auf ein Leben mit akzeptabler Lebensqualität besteht, die elterliche Entscheidungskompetenz» überschreite.218 Geht man davon aus, dass Eltern auch bei unklarer Indikation alleine entscheidungsberechtigt sind, können sie ebenso über den Abbruch oder die Nichtaufnahme von lebensnotwendigen Behandlungen entscheiden. Einen solchen Entscheid fällen zu müssen, beinhaltet eine enorme emotionale Belastung. Während einzelne Eltern einen derartigen Entscheid aus Überforderung delegieren möchten, sind andere im Moment der Entscheidungsfindung als möglicherweise auch im Nachhinein Schuldgefühlen ausgesetzt.219 Des Weiteren darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass Eltern in wesentlichen Bereichen ihres eigenen Lebens von der zu fällenden Entscheidung betroffen sind. Dies deshalb, weil sie langfristig gesehen für die Betreuung und Pflege ihres Kindes aufzukommen und ihre persönliche, familiäre und berufliche 216 Vgl. dazu GUILLOD/MEIER, 325 ff.; BÄNZIGER, 140 ff., welcher in seiner strafrechtlichen Betrachtung der Sterbehilfe für Neugeborene davon ausgeht, dass aktive Sterbehilfe auf elterliches Begehren bei körperlich und/oder geistig sehr schwer behinderten Kindern kurz nach der Geburt zulässig sein soll. Für das deutsche Recht: ROTHÄRMEL, Sterbebegleitung, 193, 199. 217 Vgl. SCHLATTER, 188 ff., welche in Analogie zu Art. 13 Abs. 2 TPG neben der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters die Zustimmung einer unabhängigen kantonalen Instanz fordert. Siehe auch GETH, 135 ff., welcher Vertreterentscheide über Behandlungsabbrüche bei urteilsunfähigen Patienten von der kumulativen Zustimmung der KESB abhängig machen möchte. Ähnlich für den Einbezug der Vormundschaftsbehörde (recte: KESB), wenn kein Konsens erreicht werden kann vgl. SAMW-Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten, Ziff. II.2.3; für eine konsensuale Entscheidung zwischen Eltern und behandelndem Arzt vgl. MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 212 ff.; MICHEL, Ashley 141, 163; ähnlich BAUMANN MAX, 123, 136 ff., welcher eine unabhängige Neonatologie-Kommission zur Beratung des Behandlungsteams und im Konfliktfall zwischen den Eltern und dem Behandlungsteam als Rekursinstanz vorschlägt. Für das deutsche Recht im Sinne einer konsensualen Entscheidungsfindung zwischen Eltern und Arzt vgl. EVERSCHOR, 94. 218 MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 212; MICHEL, Ashley, 141, 163. 219 MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 216 f. 2.75 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 53 Situation danach auszurichten haben.220 Daher können die elterlichen Interessen im Einzelfall denjenigen des Kindes widersprechen. Um dieser Problematik entgegenzutreten bedarf es nach der hier vertretenen Ansicht eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Eltern und Arzt/Behandlungsteam. Wie sich untenstehend zeigen wird, ist den Eltern hierbei, abhängig von der jeweiligen Behandlungssituation, ein unterschiedlicher Ermessensspielraum einzuräumen.221 C) Ärzte/Neonatologen als Entscheidungsträger Ärzte und insbesondere Neonatologen vertraten auch in der Schweiz noch vor 20 Jahren die Ansicht, Entscheidungen über eine Therapieweiterführung oder einen Therapieabbruch müssten von ihnen gefällt werden. Dies mit der Begründung, dass sie als Fachpersonen über die erforderlichen Kompetenzen und Erfahrungen verfügen würden und letztlich für den Entscheid zur Verantwortung gezogen werden könnten.222 Ihr Entscheid sei nicht subjektiv geprägt, sondern beruhe vielmehr auf objektiven, medizinischen Kriterien.223 Die Gegner der alleinigen Entscheidungsmacht der Ärzte argumentieren, dass für den Arzt nicht nur die Interessen des Kindes, sondern möglicherweise auch berufliche Interessen – wie das persönliche Prestige oder der wissenschaftliche Ehrgeiz – in die Entscheidungsfindung einfliessen könnten.224 Zudem sei unausweichlich, dass Ärzte – bewusst oder unbewusst – ihre persönlichen Werthaltungen einbringen, obwohl sie von den langfristigen Folgen des Entscheides nicht betroffen seien.225 Aus rechtlicher Sicht müsste ein kompletter Ausschluss der Eltern aus dem Entscheidungsfindungsprozess aus verfassungsrechtlichen Überlegungen als unzulässig angesehen werden.226 Dadurch würden die verfassungsrechtlichen Ansprüche der Eltern auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV) in nicht zu vertretenem Ausmass beschnitten. Wie soeben ausgeführt wurde, sind die Eltern in 220 Illustrativ zeigt sich diese Problematik beispielsweise bei einem Neugeborenen, das infolge Nierenversagens eine Dauerdialyse haben müsste. Vgl. dazu WEIDTMANN/VOLLMANN/DITTRICH/PLANK, 194, 200 f.; siehe auch KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746. 221 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.90 f. 222 KIND, Ethische Probleme, 237, 243; KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746; EWERBECK, 68; EVERSCHOR, 77, 81. 223 EVERSCHOR, 77. 224 MIETH, 47, 54. 225 KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746. 226 So auch SCHLATTER, 188 f.; BRUGGER SCHMIDT, 208; BÄNZIGER, 96 ff.; BAUMANN MAX, 129 f. 2.76 2.77 2.78 54 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen wesentlichen Bereichen ihres eigenen Lebens von der zu fällenden Entscheidung betroffen.227 Insofern lässt es sich nicht rechtfertigen, dass derartige Entscheidungen, die fundamentale Auswirkungen auf das Leben der Eltern haben können, an Drittpersonen delegiert werden. Obgleich das alleine Entscheidungsrecht der Ärzte grundsätzlich abzulehnen ist, sei die Bemerkung erlaubt, dass die Meinungen von Fachspezialisten in essentiellen Fragen der Intensivtherapie und insbesondere bei lebenserhaltenden Behandlungen in der Neonatologie erheblich variieren können.228 Insofern müsste das Alleinentscheidungsrecht der Ärzte auch aus Rechtsgleichheits- und Willkürgesichtspunkten (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV) hinterfragt werden. D) Konsensuale Entscheidungsfindung in medizinisch- ethischen Richtlinien a) Ausgangslage In fachärztlichen und medizin-ethischen Richtlinien wird in der beschriebenen Situation zuweilen eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Arzt und Eltern empfohlen. Daher ist der vorliegende Abschnitt dieser konsensualen Vorgehensweise gewidmet. Einleitend wird auf die Massgeblichkeit von ärztlichen Richtlinien eingegangen. b) Soft law zur Konkretisierung staatlichen Rechts? Medizin-ethische Richtlinien der SAMW sowie die fachärztlichen Guidelines haben die Gemeinsamkeit, dass sie kein staatliches Gesetzgebungsverfahren durchlaufen haben. Aus rechtlicher Sicht sind sie daher grundsätzlich nicht verbindlich und können auch nicht als alleinige und abschliessende Grundlage dienen, um die ärztliche Sorgfaltspflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR bzw. die in Art. 40 MedBG formulierten allgemeinen ärztlichen Berufspflichten zu 227 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.75. 228 So hatten Neonatologen in einer europäischen Studie die Frage zu beantworten, ab welchem Gestationsalter der Einsatz von intensivmedizinischen Massnahmen ihres Erachtens gerechtfertigt sei. Während sich Neonatologen in Mittel- und Nordeuropa deutlich eher bereit zeigten auf intensivmedizinische Massnahmen zu verzichten, befürworteten ihre Kollegen in Süd- und Osteuropa grundsätzlich eine Intensivbehandlung. Ebenso divers waren die Antworten hinsichtlich der Frage, ob sie ein Frühgeborenes mit Geburtstermin in der 24. SSW, einem Geburtsgewicht von 560 g und einer Hirnblutung mit einseitigem Einbruch in das Hirnparenchym weiterbehandeln würden. Während 47% der befragten italienischen Neonatologen die Behandlung weiterführen würden (und dies zu 94% auch gegen den Willen der Eltern machen würden), hätten 89% der französischen Neonatologen die Behandlung abgebrochen. M.H. zur Studie vgl. KIND, Ethische Überlegungen, 744; ebenso DE LEEUW/CUTTINI/NADAI, 608 ff.; BERGER, 7. 2.79 2.80 2.81 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 55 umschreiben.229 Von einer Verbindlichkeit ist lediglich dort auszugehen, wo der Kanton zur Regelung der Frage zuständig ist und kantonale Gesetze, unmittelbar auf medizinisch-ethische Richtlinien oder fachärztliche Guidelines verweisen.230 Insofern sind beispielsweise Verweise, die das elterliche Sorgerecht oder das Handlungsfähigkeitsrecht betreffen zum vornherein nicht verbindlich. Im Grunde genommen beinhalten die beschriebenen Verweise eine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an private Organisationen. Dies wird in der Lehre zu Recht sehr kritisch beurteilt,231 da die Interessen der medizinischen Berufsverbände nicht per se mit dem öffentlichen Interesse gleichzusetzen sind. Dennoch hat der Verweis auf Standesregeln auch Vorteile. Im Vergleich zu staatlichen Gesetzgebungsverfahren, sind die privaten Regelwerke flexibel und ermöglichen eine angepasste Adaptation auf neue Entwicklungen und Erkenntnisse der Medizin.232 Obwohl sich der Behandlungsabbruch bzw. –verzicht nicht mit dem Begriff der Sterbehilfe gleichsetzen lässt,233 sei an dieser Stelle der Hinweis auf die Untersuchungen zur Regelung der Sterbehilfe bei Neugeborenen erlaubt. Der Gesetzgeber setzte sich im Rahmen der Überprüfung der Situation der Sterbehilfe in der Schweiz auch mit dem Bedarf nach Regelung der Sterbehilfe bei Neugeborenen mit schweren Missbildungen und Geburtsschäden auseinander. Die Untersuchung zeigte, dass eine gesetzgeberische Regelung nicht sinnvoll und geeignet ist, da «ein Versuch, die Situation des Neugeborenen 229 FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 zu Art. 40 MedBG; VOKINGER, 17 f.; anderer Ansatz jedoch: Botschaft MedBG, 173, 228 f., wonach die allgemeinen Berufspflichten «im Lichte der Standesregeln» auszulegen seien. 230 Vgl. etwa § 6 Abs. 4 der Gesundheitsverordnung des Kt. SZ (GesV SZ). 231 Vgl. RÜETSCHI, 231, 247 f.; ebenso kritisch zum offenen Verweis auf Standesregeln im Rahmen der Auslegung von Art. 40 MedBG: FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 ff. zu Art. 40 MedBG; VOKINGER, 17. 232 Dazu ausführlich RÜETSCHI, 231, 246 f. 233 Die Sterbehilfe wird nach der Art der Herbeiführung des Todes unterschieden in: aktive, passive und indirekt aktive Sterbehilfe. Wer bei einem Menschen den Tod aktiv herbeiführt oder auch nur beschleunigt macht sich nach Art. 114 StGB strafbar, selbst wenn dies aus achtenswerten Beweggründen und auf eindringliches Handeln der getöteten Person erfolgt (sog. aktive Sterbehilfe). Die indirekt aktive Sterbehilfe kann straflos sein, z.B. wenn ein Arzt ein schmerzlinderndes Medikament verabreicht, das zugleich lebensverkürzende Wirkung hat. Passive Sterbehilfe ist gerechtfertigt und straflos, wenn sie mit dem mutmasslichen Willen des Patienten übereinstimmt, z.B. das Abschalten eines Beatmungsgerätes. Vgl. dazu EICKER/FISCH, 591 f.; der Begriff des Behandlungsabbruches umschreibt den Verzicht oder den Abbruch von lebenserhaltenden Massnahmen (künstliche Ernährung, Beatmung, kardiopulmunale Reanimation). Vgl. dazu SAMW Richtlinie, Betreuung am Lebensende, 8, 12. 2.82 56 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen gesetzgeberisch zu regeln, eine völlig fruchtlose Diskussion über die Frage auslösen könnte, welche körperlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssen, um jemandem das Leben aufzuzwingen.»234 Daher wurde die bislang bestehende Praxis, wonach medizin-ethische Richtlinien der SAMW in den beschriebenen Situationen als Orientierung dienen, als nicht problematisch angesehen. In der Rechtsprechung werden Richtlinien, insbesondere auch medizin-ethische Richtlinien der SAMW, mit grossem Respekt wahrgenommen und nicht selten zur Klärung des ärztlichen Sorgfaltsmassstabes in Haftpflichtfällen herangezogen.235 Das Fehlen einer Norm im Standesrecht führte in der Vergangenheit im umgekehrten Fall beispielsweise sogar dazu, dass auf rechtliche Sanktionen gegen einen Arzt, der Doping verschrieben hatte, verzichtet wurde.236 Nach dem Gesagten ist der Rückgriff auf medizin-ethische Richtlinien und fachärztliche Guidelines zur Orientierung im Rahmen der Entscheidungsfindung möglich. Wichtig ist allerdings, dass nicht die Interessen der Berufsverbände im Vordergrund stehen, sondern die Versorgung der Bevölkerung mit qualitativ hochstehender Medizin angestrebt wird.237 Nachfolgend wird auf zwei Regelwerke, welche die Thematik der Entscheidungsfindung an der Grenze der Lebensfähigkeit aufgreifen, eingegangen. c) Intensivmedizinische Massnahmen (medizin-ethische Richtlinie und Empfehlung der SAMW) Die Richtlinie formuliert die Grundregel, wonach bei Kindern und Jugendlichen in lebensbedrohlichen Situationen grundsätzlich die volle Intensivtherapie einzusetzen ist. Allerdings wird hervorgehoben, dass bei Neugeborenen mit Adaptionsproblemen und chronisch kranken oder mehrfach behinderten Kindern besondere Überlegungen angebracht sind. Die Richtlinie betont die Wichtigkeit 234 Bericht EJPD Sterbehilfe und Palliativmedizin, 24; vgl. auch Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das EJPD, 50 ff.; siehe auch MONA/RINGELMANN, 287, 301 ff., welche sich sehr kritisch zur Schlussfolgerung des EJPD äussern und dringenden Regelungsbedarf bei der Sterbehilfe sehen. 235 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.41. 236 Urteil des Verwaltungsgerichts VD (GE.2001.0125) vom 15.05.2007. Im Standesrecht gab es zum damaligen Zeitpunkt noch kein ausdrückliches Dopingverbot; seit 2008 wird das Verschreiben, die Abgabe und die Überwachung von Doping im Wettkampfsport als unzulässige ärztliche Tätigkeit angesehen (Art. 33bis StaO). Vgl auch SAMW/FMH, Leitfaden, 56. 237 FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 ff. zu Art. 40 MedBG; WIDMER, 4. 2.83 2.84 2.85 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 57 von interdisziplinären Besprechungen im Team und den anschliessenden Einbezug der Eltern.238 Unter dem Titel «Umgang mit Patienten und Angehörigen» wird klargestellt, dass es bei urteilsunfähigen Kindern darum geht, den mutmasslichen Willen oder zumindest die Präferenzen des Kindes zu eruieren und das Kind angemessen partizipieren zu lassen. Im Übrigen wird den Eltern die Möglichkeit eingeräumt, ihre persönlichen Empfindungen zur Einschätzung des Wohls des betroffenen Kindes einzubringen. Daneben sollen die persönlichen Umstände und Werthaltungen der Eltern, ihre persönlichen Hoffnungen und Ängste in die gemeinsame Entscheidungsfindung einfliessen dürfen.239 Die Vorgehensweise wird in der Richtlinie wie folgt umschrieben: «In diesen komplexen Situationen bewährt sich die Strategie der gemeinsamen Entscheidungsfindung am besten. Innerhalb des Behandlungsteams und mit den Eltern sowie gegebenenfalls mit dem urteilsfähigen Jugendlichen sollen die therapeutischen Optionen ehrlich und offen besprochen werden. Dem elterlichen Entscheidungsrecht kommt dabei umso mehr Bedeutung zu, je mehr man sich in einer Grauzone befindet, in der die Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft.»240 d) Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit bei Frühgeborenen Die Empfehlung perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit241 wurde, im Auftrag der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie, durch eine Fachkommission von Spezialisten erarbeitet und im Jahr 2011 von verschiedenen Fachverbänden genehmigt.242 Die Empfehlung bezieht sich auf die perinatale Betreuung von Schwangeren mit einem hohen Risiko für eine 238 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 23 f. 239 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 31 f. 240 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 32. 241 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 1. 242 Folgende Verbände/Organisationen unterstützen die Empfehlung: Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG), Akademie für fetomaternale Medizin (AFMM), Schweizerischer Hebammenverband (SHV), Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie (SGP), Schweizerische Gesellschaft für Neonatologie (SGN), Schweizerische Gesellschaft für Entwicklungspädiatrie (SGEP), zentrale Ethikkommission (ZEK) der SAMW; BERGER ET AL., Perinatale Betreuung, 10. 2.86 2.87 58 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Fehlgeburt sowie Frühgeborenen mit einem Gestationsalter zwischen 22 und 26 vollendeten SSW.243 In der Empfehlung wird die Entscheidungsfindung wie folgt geregelt: In einem ersten Schritt legt das Behandlungsteam einen Behandlungsvorschlag vor, welcher einer von vier Zonen (Zone A-D) gemäss Tabelle 1 zuzuordnen ist. In jeder Zone werden die folgenden drei Kriterien beschrieben: Die Indikation der Behandlung (Spalte Intensivbehandlung), die voraussichtliche Belastung durch die Behandlung (Spalte Belastung) sowie die Einflussmöglichkeiten der Eltern (Spalte Kommentar).244 Tabelle 1: Entscheidungsfindung an der Grenze der Lebensfähigkeit Zone Intensivbehandlung Belastung Kommentar A nicht indiziert nicht zumutbar Die Eltern können nicht auf eine unangemessene Behandlung bestehen. B nicht empfohlen, aber im Einzelfall akzeptiert wahrscheinlich nicht zumutbar Die elterliche Autorität ist zu respektieren. C unter Vorbehalt empfohlen wahrscheinlich zumutbar Die elterliche Autorität ist zu akzeptieren. D empfohlen zumutbar Die Eltern können eine Intervention nicht ablehnen, die im Interesse des Kindes ist. Die Zonen B und C umfassen den Grenzbereich, in welchem der Entscheid der Eltern zu akzeptieren ist. Dies im Gegensatz zu Behandlungsvorschlägen der Zonen A und D, wo die elterliche Autorität limitiert ist. Des Weiteren betont die Empfehlung die Kommunikation innerhalb des Behandlungsteams sowie 243 Die Empfehlung richtet sich an Ärzte, Hebammen, Pflegende, und Mitglieder anderer Berufsgruppen, die bei der Betreuung von sehr unreifen Frühgeborenen mitwirken. Vgl. BERGER ET AL., Perinatale Betreuung, 10, 11; Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 1. 244 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 5. 2.88 2.89 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 59 zwischen Arzt und Eltern. Den Eltern ist insbesondere genügend Zeit zu geben, um die Informationen zu verarbeiten, Fragen zu stellen sowie ihre Wünsche und Befürchtungen zu äussern.245 e) Schlussfolgerungen Nach den erwähnten Richtlinien ist dem elterlichen Entscheidungsrecht umso grössere Bedeutung einzuräumen, je mehr sich eine Behandlung im Grenzbereich einordnen lässt, in der die Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft. Im Vergleich dazu wird der Ermessensspielraum elterlichen Handelns umso kleiner, je mehr eine Behandlung als «zumutbar» (Zone A) oder «nicht zumutbar» (Zone D) zu bezeichnen ist. Das beschriebene Vorgehen erfordert eine konsensuale Entscheidungsfindung. In einem ersten Schritt bedarf es einer ärztlichen Einschätzung, die darauf eingeht, • ob es für eine intensivmedizinische Behandlung eine Indikation gibt (und diese damit im Interesse und zum Wohl des Kindes ist), • ob eine intensivmedizinische Behandlung zeitlich befristet aufgenommen werden sollte, um die Situation nach ein bis zwei Tagen umfassender analysieren zu können, • ob eine intensivmedizinische Behandlung wirkungs- bzw. aussichtslos ist oder • ob eine intensivmedizinische Behandlung weder eindeutig im besten Interesse des Kindes liegt noch diesem eindeutig zuwiderläuft. In den ersten drei Varianten haben die Eltern keinen Ermessensspielraum. Verweigern sie eine indizierte Behandlung, führt dies zu einer Gefährdung des Kindeswohls. Fordern sie eine wirkungs- bzw. aussichtslose Therapie obliegt dem behandelnden Arzt keine Behandlungspflicht. Die letzte Variante beinhaltet ein konsensuales Vorgehen, indem der Arzt den Rahmen festlegt, innerhalb desselben elterliche Entscheidungen zu akzeptieren sind. Nach dem Gesagten, sind Ärzte dazu aufgefordert, medizinische Grenzbereiche zu konkretisieren, um eine Orientierung zu erlangen, wann Entscheidungen der Eltern, sei dies aufgrund des Nichtschadens-Prinzip oder der Gefährdung des Kindeswohls, nicht mehr zu akzeptieren sind. Dem Staat obliegt erst dann eine Pflicht einzugreifen, wenn das Kindeswohl gefährdet ist oder eine Gefährdung droht (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Da im beschriebenen Grenzbereich unklar ist, ob die Intensivtherapie im besten Interesse des Kindes ist oder diesem zuwiderläuft, ist nicht einzusehen, weshalb 245 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 6. 2.90 2.91 2.92 2.93 2.94 60 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen das elterliche Vertretungsrecht beschränkt werden sollte. Vielmehr wäre es stossend, wenn Ärzte, Vertreter von Ethikkonsilien, Mitglieder der Kinderschutzgruppe oder die KESB bei derart unsicherer Ausgangslage gegen den Willen der Eltern handeln dürften, obwohl sie langfristig gesehen nicht von den möglichen Konsequenzen der Behandlung betroffen sind. Langwierige Behandlungen und Therapien sind oft erst möglich, wenn sich Eltern kooperativ zeigen.246 Insofern ist es unausweichlich, die Lebenssituation der Eltern, deren Ressourcen sowie auch Interessen in die Entscheidungsfindung einfliessen zu lassen. Wenn nicht gesagt werden kann, ob es sinnvoller ist mit der Behandlung zu beginnen, diese weiterzuführen oder abzubrechen, ist die elterliche Entscheidung anzuerkennen. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Richtlinien geltendem staatlichem Recht nicht zuwiderlaufen. Die gesetzlich geregelte Vertretungsbefugnis der Eltern wird so lange respektiert, wie der Behandlungswunsch nicht dem Kindeswohl widerspricht. Trifft allerdings Letzteres zu, so müsste – Dringlichkeit vorbehalten – an sich die KESB für den Entscheid beigezogen werden, sieht doch das geltende Recht eine Entscheidbefugnis von Gesundheitsdienstleistern nirgends vor. III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin Unter diesem Titel sollen die Grenzen elterlichen Handelns bei «off-label-use» Behandlungen, in der Forschung, in der Transplantations- und Sterilisationsmedizin sowie hinsichtlich genetischer Untersuchungen an Kindern dargestellt werden. 1. «off-label-use» A) Begriffliches und Bedeutung Der Begriff «off-label-use» wird verwendet, wenn ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben wird. Darunter zählen alle Abweichungen von den Zulassungsangaben beim Gebrauch des Arzneimittels (andere oder abgewandelte Indikation, andere Dosierung, andere Patientenpopulation, Abänderung von technisch-pharmazeutischen 246 So hängt beispielsweise die Prognose der Nierenersatztherapie (Dialyse) bei einem Kind wesentlich von der Kooperation und der Stabilität des familiären Umfeldes ab. Vgl. dazu WEIDTMANN/VOLLMANN/DITTRICH/PLANK, 194, 200 f. 2.95 2.96 2.97 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 61 Vorgaben).247 In der Pädiatrie und Neonatologie sind «off-label-use» Behandlungen häufig. Der Grund dafür ist, dass es äusserst schwierig ist, an Kindern und insbesondere Neu- und Frühgeborenen zu forschen. Dadurch fehlt für viele pädiatrische Behandlungen ein medizinischer Standard.248 Entsprechend zählen die beschriebenen Behandlungen bei Vorliegen spezifischer Kriterien trotz «off-label-use» zur medizinischen Praxis und sind im Rahmen der ärztlichen Therapiefreiheit anerkannt.249 Um die Schranken elterlichen Handelns bei «off-label-use» Behandlungen zu klären, ist danach zu unterscheiden, ob die Behandlungen im Rahmen eines individuellen Heilversuchs, einer experimentellen Heilbehandlung oder eines klinischen Experiments durchgeführt werden. • Von einer «off-label-use» Behandlung als individueller Heilversuch wird gesprochen, wenn in einem Einzelfall zu einem therapeutischen Zweck ein Medikament verwendet wird, für welches verlässliche (allerdings noch nicht systematisch überprüfte) Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit vorliegen. In der medizinischen Praxis kann sich eine derartige Behandlung im Laufe der Zeit zu einer Behandlung lege artis entwickeln.250 • Bei der «off-label-use» Behandlung als experimentelle Heilbehandlung fehlen verlässliche Evidenzen über die Nutzenchancen bzw. die zu erwartenden Risiken, da die Behandlung bisher noch nicht bzw. in 247 M.w.H. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 131 ff.; ebenso PETERMANN, 2.; WIDMER, Rz. 1 ff.; für detaillierte Informationen: Swissmedic, Zulassungen, Paediatrie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 248 Während in der Erwachsenenmedizin dank intensiver Forschungstätigkeit die Sicherheit von Arzneimitteln laufend verbessert werden konnte, sind 40-90% der in der Pädiatrie und Neonatologie verwendeten Arzneimittel nur an Erwachsenen geprüft und daher für die Verwendung an Kindern nicht oder nur unzureichend zugelassen. Vgl. dazu: LACHENMEIER, Rz. 38 ff.; SCHLATTER, 120 ff, 132 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 2 ff.; WIDMER, 2; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 249 Zur Rechtsstellung des Arztes bei «off-label-use» Behandlungen vgl. Ausführungen unter Rz. 4.42 ff. 250 LACHENMEIER, Rz. 15 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 141 ff.; SCHLATTER, 132 ff.; SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542 ff.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; WIDMER, off-label-use in der Schweiz, Rz. 13 ff., Rz. 18 ff. 2.98 62 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen wenigen Ausnahmefällen angewendet wurde.251 • Bei der «off-label-use» Behandlung im Rahmen eines klinischen Experiments bzw. eines systematischen Heilversuches wird eine Vielzahl von Patienten planmässig und forschungsorientiert abweichend vom herkömmlichen Standard behandelt. Während beim individuellen Heilversuch die Arzt-Patienten-Beziehung und das Wohl des individuellen Patienten im Vordergrund stehen, treten bei dieser Form der «off-label-use» Behandlung eine dem Wortlaut entsprechende systematische, forschungsorientierte Planung des Versuchs und eine Auswertung der Ergebnisse hinzu.252 B) Forschung versus ärztliche Therapiefreiheit Systematische Heilversuche unterliegen den Regeln der medizinischen Forschung und werden neu einheitlich im Humanforschungsgesetz (HFG) geregelt. Die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts bei «off-label-use» Behandlungen im Rahmen eines klinischen Experiments sind daher dem HFG zu entnehmen.253 Die übrigen «off-label-use» Behandlungen werden nach dem geltenden Recht nicht dem Bereich der Forschung zugeordnet.254 Für die Abgrenzung zwischen einer Behandlung, die der ärztlichen Therapiefreiheit unterliegt, und einer Behandlung, die dem HFG zu unterstellen ist, orientiert sich der Gesetzgeber an der mit der Behandlung verfolgten Zielsetzung. Sodann hält der Bundesrat in der Botschaft zum Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen fest: «Für die Festlegung der Grenze zwischen Forschung und Praxis gibt es verschiedene Ansätze. Der vorliegende Entwurf knüpft an das Ziel an, das mit der betreffenden Tätigkeit verfolgt wird. Wird mit dieser (wissenschaftliche) Erkenntnis angestrebt, so handelt es sich um 251 In der Lehre wird teilweise auch von einer sogenannten Neulandbehandlung gesprochen, da keine bzw. nur äusserst wenige Erkenntnisse zur Wirksamkeit oder aber auch Sicherheit der Behandlung vorliegen. Vgl. dazu SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542 ff.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; m.w.H. SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 10 f. 252 DÖRR/MICHEL, 5; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 142 ff.; TAUPITZ/BREWE/SCHELLING, 409, 413. 253 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.106 ff. 254 Erläuternder Bericht HFG, 15; die Nichtaufnahme der experimentellen Einzelfallbehandlung unter das HFG wurde von der Schweizerischen Stiftung für Patientenschutz (SPO) heftig kritisiert. Vgl. Tagesanzeiger vom 19. September 2010, Schutz der Patienten geht vor, (zuletzt besucht am 30. November 2015); vgl. auch SPRECHER/VAN SPYK, 3. 2.99 2.100 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 63 Forschung. Steht ein anderes Ziel (z.B. Hilfe für eine Patientin oder einen Patienten) im Zentrum, so liegt grundsätzlich keine Forschung vor.»255 a) Würdigung Die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung wonach die Zielsetzung der Behandlung ausschlaggebend ist, ob das HFG anwendbar ist, zieht Unklarheiten nach sich. In einer medizinischen Behandlung, bei der vom Standard abgewichen wird, steht die Absicht, dem Patienten zu helfen, im Vordergrund. Allerdings können durch derartige Behandlungen auch Erkenntnisse gewonnen werden, die möglicherweise in ähnlich gelagerten Fällen verwendet werden können. Somit kann der individuelle Heilversuch neben der therapeutischen Zielsetzung, die definitionsgemäss im Vordergrund steht, mitunter auch die Intention enthalten, mehr über eine Behandlungsmethode oder die Wirkung der Behandlung zu erfahren. Werden derartige Behandlungen mehrfach durchgeführt, führt dies automatisch zu verbesserten Erkenntnissen über die Wirkung und Risiken der Behandlung. Wie viele Behandlungen letztendlich erforderlich sind, um die Behandlungen den systematischen Heilversuchen zuzuordnen und daraus folgend den Voraussetzungen des HFG zu unterstellen, ist nicht geklärt. Dem geltenden Recht und insbesondere auch dem HFG sind keine klaren Abgrenzungskriterien zwischen der medizinischen Praxis und der medizinischen Forschung zu diesen Fragen zu entnehmen. Dies kann dazu führen, dass medizinische Behandlungen dem Bereich der ärztlichen Therapiefreiheit zugeordnet werden, obwohl hinter den Behandlungen eine gewisse Systematik steht, durch die neben der therapeutischen Zielsetzung auch verbesserte Erkenntnisse über die Behandlungsmethode gewonnen werden können. Diese Abgrenzungsproblematik führt dazu, dass die restriktiven Voraussetzungen des HFG, die den Schutz von Kindern gewährleisten sollten, nicht überall greifen, wo sie im Grunde genommen angebracht wären. b) Zwischen Einwilligungsrecht und Einwilligungspflicht Ist ein Kind einwilligungsunfähig, sind die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter über die bevorstehende Behandlung aufzuklären.256 Eltern können nur rechtsgültig in derartige Heilversuche einwilligen, wenn sie zuvor ausführlich darüber aufgeklärt wurden, dass es keine Standardbehandlung gibt. Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass das betroffene Kind seinem Alter und seinen kognitiven Fähigkeiten entsprechend in die Entscheidungsfindung einzubeziehen ist. Folglich ist das Veto- und Partizipationsrecht des 255 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6720. 256 Vgl. Art. 6 Abs. 4 Biomedizinkonvention; bei individuellen und experimentellen Heilversuchen trägt der behandelnde Arzt erhöhte Sorgfalts- und Aufklärungspflichten, vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.45. 2.101 2.102 2.103 64 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen einwilligungsunfähigen Kindes auch in der Entscheidungsfindung zu einem individuellen Heilversuch zu berücksichtigen.257 Wie dargelegt, ist der Ermessensspielraum elterlichen Handelns klein, wenn eine medizinisch indizierte Behandlung zur Diskussion steht und es keine Behandlungsalternativen gibt.258 Dies setzt voraus, dass mit Bezug auf eine bestimmte Behandlung gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die einer Behandlung eine positive Risiko-Nutzen Prognose attestieren und im Vergleich zu anderen möglichen Behandlungen oder der Nichtbehandlung einen verbesserten Gesundheitszustand erwarten lassen. Da der beschriebene medizinische Standard sowohl bei einem individuellen als auch beim experimentellen Heilversuch definitionsgemäss fehlt, wurde bislang davon ausgegangen, dass die Eltern lediglich berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind, einzuwilligen.259 Dieser Grundsatz ist in Frage zu stellen. Der medizinische Standard beinhaltet ein «Zusammenspiel von systematisch gewonnenen Erkenntnissen, der kasuistischen ärztlichen Erfahrung sowie der professionellen Akzeptanz».260 Obwohl diese Definition in der Literatur weitgehend unbestritten ist, weist VAN SPYK zu Recht darauf hin, dass dessen Konkretisierung im Einzelfall nicht immer eindeutig ist.261 Der medizinische Standard entwickelt sich dauernd und kann deshalb nur beschränkt verbindlich festgehalten werden.262 Trotzdem 257 Zu den Veto- und Partizipationsrechten urteilsfähiger Minderjähriger vgl. Rz. 2.38 ff. 258 Vgl. Rz. 2.69. 259 MICHEL, Rechte von Kindern, 140 f.; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 41 f.; a.M. RUMETSCH, Medizinsiche Eingriffe, 142. 260 VAN SPYK, 159. 261 VAN SPYK, 160. Unklar ist beispielsweise, in welchem Verhältnis die drei Quellen des medizinischen Standards (wissenschaftliche Erkenntnisse, ärztliche Erfahrungen und professionelle Akzeptanz) zueinander stehen. 262 Illustrativ zeigt sich dieses Phänomen in BGE 134 IV 175. Das Bundesgericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine medikamentöse Behandlungsmethode bei einer Krebspatientin dem damaligen medizinischen Standard entsprach, oder ob die Behandlung als klinischer Versuch einzustufen ist, bei dem die Anforderungen des Heilmittelgesetzes (HMG) hätten berücksichtigt werden müssen. Da die fragliche Behandlungsmethode in Deutschland Gegenstand einer laufenden Vergleichsstudie war, stellte es das Bundesgericht zumindest in Frage, ob von einer etablierten Behandlungsmethode ausgegangen werden könne. Abschliessend betrachtete es die Behandlungsmethode des behandelnden Arztes jedoch als mit dem medizinischen Standard vereinbar, da eine frühere schwedische Studie die Verträglichkeit der Dosierung nachgewiesen habe und eine Sonderbewilligung eines Kantonsapothekers vorlag. 2.104 2.105 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 65 bildet nach der geltenden Lehrmeinung einzig das Kriterium des medizinischen Standards die Schwelle zwischen dem Einwilligungsrecht und der Einwilligungspflicht der Eltern. Dies kann dazu führen, dass Eltern einem Kind eine Behandlung, die (noch) nicht als medizinischer Standard eingestuft wird, vorenthalten können, obwohl aus früheren individuellen Heilversuchen möglicherweise verlässliche Evidenz über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegt. Folgt man der herrschenden Lehre, würden die Eltern damit – solange die Behandlung noch nicht als medizinischer Standard einzustufen ist – ihren Ermessensspielraum nicht überschreiten. Der Ermessensspielraum elterlichen Handelns sollte allerdings nach hier vertretener Ansicht umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegen. In der medizinischen Praxis – insbesondere in der Neonatologie – kommt es nicht selten vor, dass eine (noch) nicht etablierte Behandlung zum medizinischen Standard gezählt wird, obwohl keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen.263 Daher rechtfertigt es sich, den Eltern in diesem konkreten Bereich einen engeren Ermessensspielraum zuzugestehen, als in einem Bereich, indem eine Behandlung unter einen «reinen» individuellen Heilversuch einzuordnen ist.264 Letztlich lässt sich dies wiederum mit dem Kindeswohl begründen, das die elterliche Entscheidkompetenz begrenzt.265 Denn wenn die Eltern ihrem Kind eine Behandlung vorenthalten können, für die eine hinreichend klare Evidenz spricht, würde das Kindeswohl gefährdet. 2. Spezialgesetzliche Regelungen A) Humanforschungsgesetz (HFG) a) Forschungsprojekte an Kindern Nach dem geltenden HFG sind für Forschungsprojekte mit Kindern spezifische Anforderungen zu berücksichtigen (Art. 22 HFG). Der Gesetzgeber differenziert zum einen nach der Urteilsfähigkeit und zum anderen nach dem direkten Nutzen der Forschung für das betroffene Kind.266 263 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 141 ff.; WIDMER, 6. 264 Die Schwierigkeit der vorgeschlagenen Vorgehensweise liegt darin, dass sich der Begriff des medizinischen Standards, bzw. der Standardtherapie in der Praxis nicht vollumfänglich klar festlegen lässt und einem steten Wandel unterliegt. Vgl. dazu auch SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von der Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 f. 265 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 266 Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8112 ff. Durch Art. 21 HFG soll urteilsfähigen Minderjährigen ein möglichst grosses Mitbestimmungsrecht eingeräumt werden. 2.106 66 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Forschungsprojekte mit erwartetem direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern dürfen nur durchgeführt werden, wenn die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter nach hinreichender Aufklärung schriftlich eingewilligt haben und das Kind die Forschungshandlung nicht erkennbar ablehnt (Art. 22 Abs. 3 HFG). Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern dürfen – neben den vorerwähnten Voraussetzungen für Forschungsprojekte mit erwartetem direktem Nutzen – nur mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden sein. Zudem bedarf es Erkenntnisse, wonach die Möglichkeit besteht, dass Dritte mit derselben Krankheit oder Störung, durch die zu erwartenden Forschungsergebnisse einen langfristigen Nutzen haben (Art. 22 Abs. 4 HFG). Hinsichtlich der Ausübung des Vetorechts des Kindes lässt sich den Materialen entnehmen, dass nicht jedes Anzeichen von Widerstand gegen den «weissen Kittel» als Abwehr einzustufen ist. Als Grundregel gilt der Ansatz, wonach die Anforderungen an die Ablehnungsfähigkeit umso höher einzustufen sind, je schwerwiegender die Folgen einer Nichtteilnahme für das betroffene Kind sind. Umgekehrt werden die Anforderungen bei Forschungsvorhaben tief gehalten, wenn sie keinen direkten Nutzen für das Kind erwarten lassen.267 Für urteilsfähige Kinder und Jugendliche sind ebenfalls spezifische Voraussetzungen zu berücksichtigen (vgl. Art. 22 Abs. 1 und 2 HFG sowie Art. 23 HFG). Hervorzuheben ist, dass die schriftliche Zustimmung der Eltern grundsätzlich auch bei urteilsfähigen Kindern und Jugendlichen erforderlich ist. Mithin können Kinder bis zum 14. Altersjahr nicht selbstständig über die Teilnahme an Forschungsprojekten befinden. Urteilsfähige Jugendliche können nur dann selbstständig einwilligen, wenn das Forschungsvorhaben mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden ist (Art. 23 Abs. 1 lit. b HFG). b) Würdigung Zur Erörterung der Grenzen des elterlichen Handelns ist die Differenzierung zwischen Forschungsprojekten mit erwartetem direkten Nutzen und Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern von wesentlicher Bedeutung. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit, wonach Eltern stellvertretend in Forschungsvorhaben an ihrem urteilsunfähigen Kind einwilligen können, die erwartungsgemäss keinen Nutzen für das betroffene Kind haben, widerspricht an sich den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts. Entscheidungen der Eltern sind primär vom Kindeswohl und den Interessen des Kindes geleitet sein.268 Dieses Erfordernis fehlt naheliegenderweise bei Forschungsprojekten ohne direkten Nutzen. In der Diskussion um den Vorentwurf des HFG und den Verfassungsartikel über die 267 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6736; Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8112 ff. 268 Vgl. dazu Rz. 2.8 f. und Rz. 2.68 f. 2.107 2.108 2.109 2.110 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 67 Forschung am Menschen wurde die Solidarität, der Gruppennutzen sowie das objektive Interesse herangezogen, um der Forschung ohne individuellen Nutzen einen legitimierenden Rahmen zu geben.269 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtfertigungsgründe der Solidarität und des Gruppennutzens ineinander übergehen. Das Prinzip der Gruppennutzens beruht auf der Solidarität, ist jedoch enger gefasst ist. Ein betroffener Proband zeigt sich in der jeweiligen Situation nicht mit der gesamten Bevölkerung, sondern lediglich mit Personen solidarisch, die in demselben Alter oder derselben Krankheitssituation stehen.270 Insofern beruht auch das Prinzip des Gruppennutzens auf der Solidarität. Die Frage, ob urteilsunfähigen Kindern ein Solidaritätsinteresse unterstellt werden darf, um damit Forschung ohne individuellen Nutzen zu legitimieren, ist umstritten. SEELMANN verneint die Frage, da seines Erachtens jede Person und damit auch ein Kind selbst darüber befinden können sollte, ob es sich solidarisch verhalten möchte. Insofern sind für ihn stellvertretende Entscheidungen, durch die Drittpersonen ein solidarisches Verhalten auferlegt wird, nicht mit dem Persönlichkeitsrecht der betroffenen Person vereinbar.271 Die Nationale Ethikkommission stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sich Kinder gegenüber anderen Kindern, aber auch gegenüber Erwachsenen durchaus solidarisch zeigen könnten. Obwohl sich daraus nicht eine Pflicht zu altruistischem Handeln ableiten lasse, könne damit zumindest die Erlaubnis zur Forschung ohne individuellen Nutzen abgeleitet werden.272 Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Diskussion zur Frage, ob urteilsunfähigen Kindern ein Solidaritätsinteresse attestiert werden darf, wenig zielführend. Vielmehr sollte der Fokus wiederum auf die Schranken der stellvertretenden Einwilligung der Eltern gelegt werden. Die Eltern haben sich nach dem Wohl und den Interessen des Kindes zu orientieren. Wie das Kindeswohl im Einzelfall umschrieben wird, ist in hohem Mass kontextabhängig, weshalb den Eltern ein umfangreiches Konkretisierungsrecht zugestanden wird.273 Bei der Auslegung des Kindeswohls können auch öffentliche Interessen oder das objektive Interesse des Kindes an der Forschung, einfliessen. Konkret kann das objektive Interesse des betroffenen Kindes darin gesehen werden, dass die Forschung zur Verbesserung der Kinderheilkunde 269 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6724 f.; Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8100 f.; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 270 Vgl. dazu auch Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 271 SEELMANN, Drittnützige Forschung, 569, 676 ff. 272 Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 29 ff. 273 Vgl. dazu Rz. 2.8 f. und Rz. 2.68 f. 2.111 2.112 2.113 68 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen hilfreich sein kann und dadurch die Möglichkeit besteht, dass es zu einem späteren Zeitpunkt selbst von diesem medizinischen Fortschritt profitieren kann. Diese objektivierte Betrachtung kann aus den verfassungsrechtlichen Schutzansprüchen des Kindes gegenüber dem Staat und den Eltern abgeleitet werden.274 Daher kann die Frage nach den Grenzen der elterlichen Einwilligung in drittnützige Forschung nicht allein zivilrechtlich beurteilt werden, vielmehr ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Beurteilung auch eine Prüfung der Verhältnismässigkeit erforderlich. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob es durch die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, die sich am öffentlichen Interesse an der Forschung an Kindern orientiert, zu einer unverhältnismässigen oder gar kerngehaltsverletzenden Beeinträchtigung der Grundrechte des betroffenen Kindes kommt. Ebenso zu klären ist, welches Mass an Risiken und Belastungen einer einwilligungsunfähigen Person im Rahmen einer drittnützigen Forschung zugemutet werden darf. Eine vertiefte verfassungsrechtliche Beurteilung der Forschung ohne individuellen Nutzen an urteilsunfähigen Kindern würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Gleichwohl seien nachfolgende Überlegungen erlaubt. Anhand der im HFG normierten Anforderungen, die Forschungsprojekte an urteilsunfähigen Kindern zu erfüllen haben, zeigt sich das Bestreben des Gesetzgebers, den Teilgehalten des Verhältnismässigkeitsprinzips (Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) Rechnung zu tragen. Zu erwähnen sind die im HFG normierten Kriterien der Subsidiarität (Art. 11 HFG), der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit von Risiken und Belastungen (Art. 12 HFG) und die besonderen Schutzanforderungen für Forschungsprojekte an Kindern (Art. 22 HFG). Zu bemerken ist allerdings, dass die Umsetzung des in Art. 22 HFG normierten Abwehrrechts des urteilsunfähigen Kindes,275 die Auslegung des Subsidiaritätsprinzips sowie auch die Zumutbarkeit von Risiken und Belastungen Interpretationsspielraum zulässt und äusserste Vorsicht bei deren Auslegung geboten ist. Im Wissen um mangelnde wissenschaftliche Erkenntnisse und erprobte standardisierte Verfahren in der Pädiatrie und Neonatologie,276 sei abschliessend der Hinweis erlaubt, dass Forschungsprojekte an Kindern, insbesondere auch an 274 Zu nennen sind die Menschenwürde (Art. 7 BV), das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und der Schutz der Unversehrtheit von Kindern und Jugendlichen (Art. 11 Abs. 1 BV); Vgl. dazu auch SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 569. 275 Art. 22 Abs. 4 i.V.m. Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 276 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97. 2.114 2.115 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 69 urteilsunfähigen Kindern, unumgänglich sind.277 Die Intention des Gesetzgebers, Forschungsprojekte an Kindern unter restriktiven Voraussetzungen zuzulassen, ist daher geradezu erstrebenswert, um Kinder und Jugendliche nicht – wie dies in früheren Jahren leider geschehen ist – vom wissenschaftlichen Erkenntniszuwachs auszuschliessen.278 Kinder haben das legitime Recht, von den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft und damit einhergehend von sicheren und wirksamen Heilverfahren profitieren zu dürfen. Unabdingbar ist allerdings, dass der besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern entsprechend der vorstehenden Ausführungen Rechnung getragen wird. B) Transplantationsgesetz In diesem Abschnitt soll der Frage nachgegangen werden, inwiefern Eltern ihre urteilsunfähigen Kinder als Spender von Organen, Gewebe oder Zellen zur Verfügung stellen dürfen. Hierfür werden zunächst die gesetzlichen Regelungen vorgestellt. Anschliessend werden die Entnahmevoraussetzungen aus zivilrechtlicher Perspektive hinterfragt. a) Gesetzliche Grundlagen Für Lebendspenden verlangt das Transplantationsgesetz (TPG) die Urteilsfähigkeit und Mündigkeit des Spenders.279 Die Entnahme von Organen, Gewebe oder Zellen an urteilsunfähigen oder unmündigen Personen ist im Grundsatz unzulässig.280 In Ausnahmefällen dürfen regenerierbare Gewebe oder Zellen, nicht aber Organe,281 an urteilsunfähigen oder unmündigen Personen 277 SEELMANN, Drittnützige Forschung, 569, 676; WENDLER/JENKINS, 9 ff.; TAUPITZ, Drittnützige Forschung, 37, 39; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 278 Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 279 Art. 12 TPG. 280 Art. 13 Abs. 1 TPG. 281 Art. 13 Abs. 2 TPG stellt klar, dass Ausnahmen lediglich für die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen gelten. 2.116 2.117 70 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen entnommen werden.282 Die strengen Entnahmevoraussetzungen verdeutlichen, dass der Gesetzgeber urteilsunfähige Personen besonders schützen möchte.283 Neben Transparenz und Rechtssicherheit in der Transplantationsmedizin geht es dem Gesetzgeber zudem darum, den Schutz der Menschenwürde und Persönlichkeit der spendenden und empfangenden Person zu gewährleisten.284 Im Vergleich zu Art. 20 Abs. 2 Biomedizinkonvention ist die Entnahme von Geweben oder Zellen nach dem TPG hinsichtlich des Empfängerkreises erweitert, da als Empfänger nicht nur Geschwister, sondern auch ein Elternteil oder ein Kind in Frage kommen. Mit Bezug auf das Risiko ist Art. 13 Abs. 2 TPG gegenüber Art. 20 Abs. 2 der Biomedizinkonvention jedoch verschärft, da die Entnahme nur ein minimales Risiko und eine minimale Belastung beinhalten darf.285 b) Transplantation von Blutstammzellen Nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaft betrifft die Entnahme regenerierbarer Gewebe und Zellen von urteilsunfähigen Minderjährigen286 insbesondere die Blutstammzellen.287 Blutstammzellen bieten heute gute und nachhaltige Erfolgschancen für die Behandlung von lebensbedrohlichen Erkrankungen des blutbildenden Systems, wie beispielsweise der Leukämie.288 Sie können aus der Knochenmarksflüssigkeit oder aus peripherem Blut gewonnen werden. Für die Gewinnung von Blutstammzellen aus Knochenmark sind eine Operation mit Vollnarkose und 282 Art. 13 Abs. 2 TPG nennt folgende Ausnahmen: Der Eingriff darf für die spendende Person nur mit minimalen Risiken und minimaler Belastung verbunden sein (lit. a). Weiter darf keine andere therapeutische Methode (lit. b) und keine andere geeignete urteilsfähige Person als Spender (lit. c) zur Verfügung stehen. Weiter kommt als Empfänger nur ein Elternteil, Geschwister oder ein Kind in Frage (lit. d). Zudem muss die Spende geeignet sein, das Leben der empfangenden Person zu retten (lit. e). Die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter müssen umfassend informiert und schriftlich zugestimmt haben (lit. f). Ebenfalls ist die urteilsunfähige spendende Person umfassend zu informieren (lit. h) und es dürfen keine Anzeichen vorliegen, dass sie sich einer Entnahme widersetzt (lit. h). Abschliessend muss eine unabhängige Instanz der Entnahme zugestimmt haben (lit. i). 283 Botschaft TPG, 146. 284 Botschaft TPG, 31. 285 Art. 13 Abs. 2 lit. a und lit. d TPG; Art. 20 Abs. 2 Biomedizinkonvention. 286 Im Sinne von Art. 13 Abs. 2 TPG. 287 Mw.H. TREMP, 62 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 176. 288 M.w.H. Bundesamt für Gesundheit, Themen, Transplantationsmedizin, Wissen, Schweiz, Blutstammzellen, (zuletzt besucht am 30. November 2015); RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 176. 2.118 2.119 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 71 mehrere Punktionen des Beckenknochens erforderlich. Periphere Blutstammzellen werden ambulant, nach vorgängiger Verabreichung von Medikamenten durch Venenkatheter gewonnen.289 In der Schweiz wurden bereits im Jahre 2005 Blutstammzellen vorwiegend aus peripherem Blut entnommen. Diese Vorgehensweise hat sich in den letzten Jahren zusehends weiterentwickelt.290 Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Geschwister als Spender für Blutstammzellen in Frage kommt, liegt nach heutigen Erkenntnissen bei 25%. Im Vergleich dazu liegt die Chance, einen geeigneten Spender in der Bevölkerung zu finden, bei eins zu einer Million. 291 c) Würdigung Lebendspenden zählen zu den medizinischen Eingriffen rein drittnütziger Natur.292 Für das spendende Kind bewirkt der Eingriff keinen unmittelbaren Nutzen. Vielmehr ist der ärztliche Eingriff für dieses mit Risiken und Belastungen verbunden. Eltern, die die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen an ihrem urteilsunfähigen Kind dulden, handeln grundsätzlich nicht in dessen Interesse und nach den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts.293 Bei der beschriebenen Transplantation gilt im Vergleich zur drittnützigen Forschung die Besonderheit, dass die Einwilligung der Eltern unausweichlich zu einem Interessenkonflikt führt. Als Empfänger regenerierbarer Gewebe und Zellen eines urteilsunfähigen Kindes kommen nur Geschwister, die Eltern oder ein Kind in Frage.294 Mit anderen Worten haben Eltern darüber zu entscheiden, ob sie eines ihrer Kinder einem nicht therapeutischen Eingriff aussetzen wollen, um ihr eigenes oder das Leben eines ihrer anderen Kinder zu retten. Die Eltern stehen damit unausweichlich in einem Interessenkonflikt. Bei dieser Ausgangslage ist an sich aus zivilrechtlicher Perspektive die Vertretungsmacht der Eltern ausgeschlossen und dem Kind müsste ein Vertretungsbeistand ernannt werden (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers lässt sich die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen für die spendende Person trotz vorerwähnter Bedenken rechtfertigen, da der Spender ein Minimum an Risiken trage und die 289 Dazu ausführlich : RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180. 290 Bundesamt für Gesundheit, Themen, Transplantationsmedizin, Wissen, Schweiz, Blutstammzellen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 291 BAG, Transplantationen, Blut-Stammzellen, allogene Transplantationen, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Botschaft TPG, 44. 292 Botschaft TPG, 145. 293 Für eine kritische Auseinandersetzung siehe THOMMEN, Einwilligungsunfähige Organspender, 159, 161 ff. 294 Art. 13 Abs. 2 lit. d TPG; Vgl. dazu auch TREMP, 74 f. 2.120 2.121 2.122 72 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen empfangende Person im Gegenzug ein Maximum an Nutzen erreiche.295 Obwohl sich ein kategorischer Ausschluss derartiger Spenden auf Gesetzesebene – im Wissen um die möglichen Erfolgsaussichten für die lebensbedrohlich erkrankten Empfänger – nicht rechtfertigen lässt, ergeben sich Diskussionspunkte. Die im TPG erwähnte Voraussetzung, wonach die Entnahme lediglich mit einem minimalen Risiko und einer minimalen Belastung für die spendende Person verbunden sein darf,296 ist – selbst wenn die Blutstammzellen aus peripherem Blut gewonnen werden – zumindest in Frage zu stellen.297 Dies, da vor der Entnahme von Blutstammzellen während fünf Tagen eine Medikation und für die Entnahme von Blutstammzellen in der Regel zwei Venenkatheter erforderlich sind.298 Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Erfolgsaussichten der Transplantation von Blutstammzellen umso grösser sind, je jünger das spendende Kind ist.299 Wird das beschriebene Behandlungsprozedere bei einem Kleinkind durchgeführt, sind die zu erfüllenden Vorgaben «minimales Risiko» und «minimale Belastung» umso mehr fraglich.300 Im Übrigen ist unklar, wie mit dem im TPG vorgesehenen Vetorecht des urteilsunfähigen minderjährigen Spenders301 in der Praxis umgegangen wird. Das Setzen eines Venenkatheters bei einem Kleinkind wird kaum ohne Reaktion erfolgen. Insofern stellt sich die Frage, ob eine Abwehr als Anzeichen gegen die Transplantation an sich oder vielmehr als Ablehnung gegen die (technische) Blutentnahme einzuordnen ist. Grundsätzlich müsste ein Widerspruch, in welcher Form auch immer, Berücksichtigung finden 295 Botschaft TPG, 146. 296 Art. 13. Abs. 2 lit. a TPG. 297 Zur praktischen Durchführung der Entnahme: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180 f.; zum sorgfältigen Umgang bei der Ausübung dieses Fremdbestimmungsrecht: RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 127. 298 Bei Kleinkindern ist ein zentraler Venenkatheter durch Vollnarkose oder Sedoanalgesie zu setzen. M.w.H. KRÖGER, 31; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 183. 299 Bundesamt für Gesundheit, Transplantationsmedizin, Blutstammzellen, Zahlen und Fakten, Erfolgsaussichten allogener Blustammzelltransplantation (BSZT): (zuletzt besucht am 30. November 2015). 300 Art. 13 Abs. 2 lit. a TPG; bei einer Knochenmarkspende dürfte die Belastung noch grösser sein, da zwingend eine Vollnarkose und mehrere Punktionen am Beckenknochen erforderlich sind. M.w.H. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180 ff. 301 Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG. 2.123 2.124 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 73 (Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG).302 Obwohl dieser Grundsatz aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist und als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts, der Autonomie und Menschenwürde des betroffenen Spenderkindes zu werten ist,303 erscheint der Ansatz wenig praxisnah. Ein Widerspruch gegen die Entnahme von Blutstammzellen dürfte nach der hier vertretenen Ansicht nur angenommen werden, wenn das betroffene Kind einigermassen nachvollziehen kann, worum es geht. Diesen Wissensstand bei jüngeren Kindern zu erreichen, ist unzweifelhaft anspruchsvoll und bei Kleinkindern unter drei bis vier Jahren wohl ganz ausgeschlossen. Insofern ist die praktische Umsetzung des im Gesetz verankerten Vetorechts bei sehr kleinen Kindern mit einem Fragezeichen zu versehen.304 Zu Bedenken sind auch psychosoziale Effekte.305 Nach einer Studie von PACKMAN ET AL. können beim spendenden Kind, neben positiven Gefühlen dem Geschwister geholfen zu haben, auch posttraumatische Störungen auftreten. So kann bei diesem das Gefühl aufkommen, keine Wahl gehabt zu haben, übergangen oder vernachlässigt worden zu sein.306 Diese Erkenntnisse verdeutlichen, welche nicht zu unterschätzenden Auswirkungen derartige Transplantationen haben können. Zudem lösen die beschriebenen psychosozialen Auswirkungen auf das spendende Geschwister Assoziationen zum «Retterbaby» aus, deren Erzeugung in der Schweiz verboten ist.307 302 Zum Vetorecht: GUILLOD, Consentement éclairé, 229; TREMP, 76 f., welche auf die Problematik hinweist, dass blosse Passivität des urteilsunfähigen Kindes als Zustimmung gewertet wird, obwohl die Nichtreaktion des Kindes möglicherweise dadurch begründet ist, dass das Kind nicht versteht worum es geht oder seinem Willen keinen genügenden Ausdruck verleihen kann. Siehe auch Botschaft TPG, 147. 303 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.38 f. 304 Die ähnliche Problematik ergibt sich bei Forschungsvorhaben ohne erwarteten direkten Nutzen bei urteilsunfähigen Kindern. Die Anforderungen an die Ablehnung werden dort umso tiefer gehalten, je vernachlässigbarer die Folgen für das betroffene Kind sind. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.107. 305 Vgl. dazu auch RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 184; zum sorgfältigen Umgang bei der Ausübung dieses Fremdbestimmungsrecht: RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 127. 306 PACKMANN ET AL., 1134, 1138 f. 307 Anlässlich der Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 zur Änderung der Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich (Art. 119 BV) wurde die bisherige Unzulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik (PID) zur Erzeugung von «Retterbabys» bestätigt: Bundesamt für Gesundheit (BAG), Themen, Abstimmungsdossier, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 2.125 74 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Problematisch erscheint des Weiteren, dass die im Gesetz enthaltene Formulierung wonach «regenerierbare Gewebe und Zellen» bei Urteilsunfähigen transplantiert werden dürfen, sehr offen formuliert ist. Bedenkt man der Entwicklungen der Medizin, so besteht die Gefahr, dass die Beschreibung «regenerierbare Gewebe und Zellen» zu extensiv ausgelegt werden könnte. Umso mehr ist daran festzuhalten, dass der Schutz der urteilsunfähigen Person in jedem Fall gewährleistet wird.308 C) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG) a) Begriffliches und Bedeutung In diesem Abschnitt werden die Grenzen elterlichen Handelns hinsichtlich genetischer Untersuchungen an Minderjährigen besprochen. Auf die Rechte von Paaren in der Fortpflanzungsmedizin und darin eingeschlossen deren Rechte hinsichtlich der PID an Embryonen, die durch künstliche Befruchtung erzeugt wurden, wird nicht eingegangen.309 Der im GUMG verwendete Begriff der genetischen Untersuchung im medizinischen Bereich beinhaltet zwei verschiedene Formen von Untersuchungen. Dies ist zum einen die diagnostische genetische und zum anderen die präsymptomatische oder präklinische genetische Untersuchung. Die diagnostische genetische Untersuchung wird durchgeführt, wenn eine Person bereits erkrankt ist und eine klinische Diagnose im Raum steht. Die genetische Untersuchung dient in diesen Fällen der Absicherung der Diagnose und der Klärung der Voraussetzungen für die richtige Therapie. Im Gegensatz dazu ermöglicht es die präsymptomatische genetische Untersuchung Krankheitsveranlagungen vor dem Auftreten klinischer Symptome zu entdecken.310 Neben der Chance der frühzeitigen Erkennung einer Krankheitsveranlagung, beinhaltet diese Art der Untersuchung enormes Belastungspotential. Die Kenntnis einer umschriebenen Mutation eines Gens, 308 Dazu ausführlich TREMP, 63. 309 In der Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 wurde die Änderung der Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich angenommen. (Art. 119 Abs. 2 lit. c BV). Wird das Referendum nicht ergriffen, ist die PID gemäss Fortpflanzungsmedizingesetz in zwei spezifischen Fällen zugelassen. Vgl. dazu Parlament, Sessionen, Archiv, 2014 IV, Präimplantationsdiagnostik, Änderung der BV und des Fortpflanzungsmedizingesetzes, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 310 Botschaft GUMG, 7361, 7371 f., 7389 f.; zu den Erkenntnismöglichkeiten genetischer Untersuchungen: RIEDER, 39 ff. 2.126 2.127 2.128 2.129 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 75 die mit einer Krankheit assoziiert wird, kann negative psychische Auswirkungen auf die betroffen Person haben.311 Zumal meist nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob und falls ja, mit welchem Schweregrad die betroffene Person an dieser Krankheit erkranken wird. Die Ungewissheit über die gesundheitliche Zukunft kann die Lebensplanung beeinflussen und im negativen Fall zu Verstimmung und Perspektivenlosigkeit führen.312 Die beschriebenen psychischen Auswirkungen präsymptomatischer genetischer Untersuchungen werfen rechtliche und ethische Fragen auf; insbesondere wenn diese Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen durchgeführt werden. Inwieweit dies möglich ist und welche Voraussetzungen und Grenzen zu wahren sind, soll im Folgenden dargestellt werden. b) Genetische Untersuchungen an Minderjährigen Das GUMG sieht die Möglichkeit der stellvertretenden Einwilligung zu einer genetischen Untersuchung an einer urteilsunfähigen Personen vor (Art. 5 Abs. 2 GUMG). Diese Zustimmung steht unter dem Vorbehalt von Art. 10 Abs. 2 GUMG. Dieser Bestimmung folgend, darf an einer urteilsunfähigen Person eine genetische Untersuchung im medizinischen Bereich nur durchgeführt werden, • wenn diese zum Schutz der Gesundheit der betroffenen Person notwendig ist oder • sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft nicht auf andere Weise abklären lässt und die Belastung der urteilsunfähigen Person gering ist. Der Gesetzgeber orientiert sich am Gesundheitsbegriff der Weltgesund heitsorganisation (WHO). Für die WHO beinhaltet die Gesundheit neben dem physischen und psychischen auch das soziale Wohlbefinden. Insofern dürfen nach dem Willen des Gesetzgebers genetische Untersuchungen auch durchgeführt werden, wenn sich dadurch «die Lebensumstände einer urteilsunfähigen Person, insbesondere eines Kindes gezielt verbessern lassen, indem beispielsweise spezifische bildende Förderungsmassnahmen ergriffen werden können».313 311 Botschaft, GUMG, 7361, 7372; EKKEHARD, 109, 110; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 194 ff. 312 Vgl. dazu RIEDER, 44 f. 313 Botschaft GUMG, 7361, 7407; a.M. RIEDER, 248 f., die für genetische Untersuchungen bei unmündigen urteilsunfähigen Kindern eine möglichst enge Indikation zu ihrem unmittelbaren Gesundheitsschutz fordert. 2.130 2.131 2.132 76 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen c) Würdigung Das elterliche Vertretungsrecht im Zusammenhang mit der diagnostischen genetischen Untersuchung an einem urteilsunfähigen Kind wirft kaum Fragen auf. Besteht eine klinische Diagnose liegt es grundsätzlich im Interesse des Kindes, die Diagnose durch die genetische Untersuchung zu bestätigen, um damit optimale Voraussetzungen für die Therapie zu schaffen. Die elterliche Einwilligungsbefugnis zu präsymptomatischen genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern ist demgegenüber zu diskutieren. Wie soeben festgehalten, orientierte sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Einwilligungsbefugnis am weiten Gesundheitsbegriff der WHO und schliesst damit auch das soziale Wohlbefinden des Kindes mit ein.314 Dieser als Orientierung dienende Massstab lässt einen grossen Interpretationsspielraum. Die Beurteilung, ob bei einer besonderen genetischen Veranlagung durch spezifisch bildende Förderungsmassnahmen die Lebensumstände und das soziale Wohlbefinden des Kindes verbessert werden können, ist abhängig von persönlichen Wertvorstellungen. Zudem unterliegt sie einem steten Wandel, da zusehends auch im Bereich der Förderung neue Erkenntnisse gewonnen werden. Diese lassen sich wohl einfach dergestalt umschreiben, dass sie einen Beitrag zur Verbesserung der Lebensumstände oder des sozialen Wohlbefindens leisten können.315 Zum sozialen Wohlbefinden zählt auch die Entwicklung der Persönlichkeit im Sinne der Befriedigung der eigenen Interessen und Fähigkeiten. Insofern besteht die Gefahr, dass präsymptomatische genetische Untersuchungen missbraucht werden könnten, um genetische Veranlagungen festzustellen. Ob Talentuntersuchungen oder sog. Lifestyle Tests an urteilsunfähigen Minderjährigen erlaubt sind, geht nicht eindeutig aus dem GUMG hervor und ist in der Lehre umstritten.316 Der Botschaft des GUMG ist allerdings zu entnehmen, dass ein «genetisches Screening für sportliche Talente» nicht zulässig ist, da im medizinischen Sinn ein Nutzen für die Gesundheit fehlt.317 314 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.132 f. 315 Vgl. FMH, Gesundheitsförderung und Prävention, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 316 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 198 f. mit Verweis auf RIEDER und das deutsche Recht; RIEDER, 90 ff, 266 f., zählt derartige Untersuchungen nicht zu den genetischen Untersuchungen im medizinischen Bereich nach Art. 10 Abs. 2 GUMG. Sie versucht die Frage aufgrund allgemeiner Grundsätze zur Vertretungsbefugnis zu beantworten. 317 Botschaft GUMG, 7361, 7408 f. 2.133 2.134 2.135 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 77 Gleichwohl ist das GUMG nach der hier vertretenen Ansicht in diesem Punkt zu ungenau.318 Die Orientierung am weiten Gesundheitsbegriff der WHO und der Einbezug des sozialen Wohlbefindens, werfen zu viele Abgrenzungsfragen auf. Die Grenze sollte dort gelegt werden, wo nicht mehr die Gesundheit im medizinischen Sinn, sondern vielmehr das Streben nach Perfektion oder Leistung (Talentsuche) zur Verwirklichung von Lebensvorstellungen im Raum stehen. Daher müsste im GUMG konkretisiert werden, dass derartige Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern nicht zulässig sind. Zumal eine sehr weite Auslegung des Gesundheitsbegriffes im Widerspruch steht zum Recht des urteilsunfähigen Kindes auf Nichtwissen (Art. 6 GUMG).319 Im Übrigen ist dem GUMG nicht zu entnehmen, wie damit umzugehen ist, wenn Eltern die Zustimmung zu einer genetischen Untersuchung im medizinischen Bereich verweigern, obwohl es Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese zum Schutz der Gesundheit des urteilsunfähigen Kindes erforderlich sind. Einerseits stellt sich die Frage, ob bei dieser Ausgangslage von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen ist und dadurch stellvertretend die KESB zu entscheiden hätte. Andererseits ist zu bedenken, dass mögliche therapeutische und prophylaktische Massnahmen nicht die erhofften Wirkungen bringen, wenn sich die Eltern nicht kooperativ zeigen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass im GUMG – im Vergleich zum HFG und dem TPG – Veto- und Partizipationsrechte von urteilsunfähigen Kindern nicht enthalten sind. Dies ist unter Berücksichtigung der heiklen Thematik sowie der Persönlichkeitsrechte der urteilsunfähigen Kinder bedenklich. d) Zur Totalrevision des GUMG Seit der Verabschiedung des GUMG im Jahre 2004 haben sich die Untersuchungsverfahren genetischer Analysen wegweisend verändert. Dank technischer Entwicklungen werden heute qualitativ bessere und wesentlich kostengünstigere Analysen angeboten, die zuweilen auch ausserhalb der vom GUMG geregelten Bereiche nachgefragt werden.320 Vor diesem Hintergrund wurde der Bundesrat durch die Annahme der Motion der WBK des NR «Änderung des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim 318 So auch RIEDER, 266 f. 319 Aus dem ärztlichen Auftragsverhältnis, dem Recht auf persönliche Freiheit und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 28 ZGB) ergibt sich grundsätzlich das Recht, über ein Untersuchungsergebnis informiert zu werden. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht beinhaltet jedoch auch das Recht, die Kenntnisnahme von Untersuchungsergebnissen zu verweigern. Vgl. dazu Botschaft GUMG, 7361, 7398; zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung, HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.113 ff. 320 Vgl. zum Ganzen Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 ff. 2.136 2.137 2.138 2.139 78 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Menschen» vom 28. Oktober 2011 beauftragt, das GUMG zu revidieren.321 Nachfolgend wird darauf eingegangen, ob den vorangehend erläuterten Bedenken betreffend der elterlichen Einwilligungsbefugnis zu präsymptomatischen genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern322 im VE GUMG Rechnung getragen wurde. Ein Kernelement der Revision des GUMG war es, Abgrenzungsfragen zur Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs (wie beispielsweise sog. Lifestyle-Untersuchungen), bei denen bis anhin umstritten war, ob sie dem GUMG unterliegen, zu klären.323 Der VE GUMG differenziert neu zwischen genetischen Untersuchungen im medizinischen Bereich324 und genetischen Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs. Letztere werden in genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften»325 und in «übrige» genetische Untersuchungen326 unterschieden. Zu den genetischen Untersuchungen mit «besonders schützenswerten Eigenschaften» werden beispielsweise ernährungsrelevante Lifestyle-Untersuchungen gezählt.327 Auf die Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen an Urteilsunfähigen wird in Art. 14 und Art. 32 Abs. 2 VE GUMG eingegangen. Art. 14 VE GUMG definiert unter welchen Voraussetzungen genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen durchgeführt werden dürfen. Der Artikel orientiert sich dabei wesentlich an Art. 10 Abs. 2 des geltenden GUMG. Genetische Untersuchungen sollen demgemäss nur erlaubt sein, wenn Sie zum Schutz der Gesundheit der urteilsunfähigen Person notwendig sind. Wie bis anhin sollen Ausnahmen nur zulässig sein, wenn die Belastung und das Risiko für die betroffene urteilsunfähige Person geringfügig sind und sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft auf andere Weise nicht abklären lässt (Art. 14 Abs. 2 lit. a VE GUMG). Im Übrigen sollen neu genetische Untersuchungen zur Abklärung, ob sich eine urteilsunfähige Person als Spenderin von regenierbaren Geweben oder Zellen eignet, erlaubt sein (Art. 14 Abs. 2 lit. b VE GUMG). 321 Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 f. 322 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.133 ff. 323 Vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Gutachten Schlatter, (zuletzt besucht am 30. November 2015), Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 ff. 324 Art. 17–Art. 28 VE GUMG. 325 Art. 29–Art. 33 VE GUMG. 326 Art. 34–Art. 35 VE GUMG. 327 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83. 2.140 2.141 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 79 Nach Art. 32 Abs. 2 VE GUMG dürfen genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilunfähigen Personen nur durch Ärzte veranlasst werden. Zudem dürfen Probeentnahmen nur im Beisein der veranlassenden Person stattfinden (Art. 32 Abs. 3 VE GUMG). In Art. 32 Abs. 3 VE GUMG sind Ausnahmen normiert, unter welchen Voraussetzungen weitere Fachpersonen genetische Untersuchungen zu besonders schützenswerten Eigenschaften veranlassen dürfen. Das Bestreben Abgrenzungsfragen zu genetischen Untersuchungen im und ausserhalb des medizinischen Bereichs zu klären, ist auch für die Beurteilung von genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen begrüssenswert. Insofern ist die im VE GUMG vorgenommene Unterteilung in genetische Untersuchungen im medizinischen Bereich und ebensolche ausserhalb des medizinischen Bereichs (genetische Untersuchungen zu besonders schützenswerten Eigenschaften und übrige genetische Untersuchungen) sinnvoll. Wie sich in der Praxis allerdings bereits heute zeigt, sind verschiedene Tests auf dem Markt, bei denen eine präzise Zuordnung zum medizinischen bzw. nicht medizinischen Bereich kaum möglich ist.328 Ebenso erscheint die Differenzierung in genetische Untersuchung «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» und «übrige» genetische Untersuchungen komplex und schwer nachvollziehbar. Um eine korrekte Umsetzung der Vorgaben zu ermöglichen, sollte die beschriebene Unterteilung in die verschiedenen Bereiche konkretisiert und möglicherweise vereinfacht werden. Genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen sollen weiterhin nur zulässig sein, wenn sie «zum Schutz ihrer Gesundheit» erfolgen (Art. 14 Abs. 1 VE GUMG). Indem sich der VE wie im geltenden Recht am weiten Gesundheitsbegriff der WHO orientiert und auch die Erläuterung zur Totalrevision des GUMG in Art. 14 Abs. 1 VE GUMG auf die Botschaft zu Art. 10 GUMG verweist, bleiben die beschriebenen Abgrenzungsfragen bestehen.329 Genetische Untersuchungen an Kindern würden damit weiterhin möglich sein, wenn sich die Lebensumstände des Kindes durch spezifische 328 Vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit, Genetische Untersuchungen, rechtliche Grundlagen, Verkauf von Gentests in Schweizer Apotheken und im Internet, (zuletzt besucht am 30. November 2015); ebenso Stellungnahme biorespect im Vernehmlassungsverfahren zum VE GUMG, abrufbar unter, Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Vernehmlassung, Stellungnahme biorespect, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 329 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.134 f. 2.142 2.143 2.144 80 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Förderungsmassnahmen verbessern lassen.330 Diese Abgrenzung ist nach wie vor zu wenig konkret. Zumal insbesondere die Abgrenzung zu Lifestyle- Untersuchungen ungeklärt bleibt. Im Lifestyle-Bereich, wie etwa hinsichtlich Aussagen über besondere Fähigkeiten, gibt es eine Fülle von Förderungsmassnahmen, durch die sich die Lebensumstände eines Kindes (vermeintlich) verbessern lassen. Daher wird bei derartigen Untersuchungen in der Regel geltend gemacht werden können, dass Förderungsmassnahmen zur Verbesserung der Lebenssituation der urteilsunfähigen Person bestehen. Bestätigt wird das Bestehen dieser Abgrenzungsproblematik durch Art. 32 Abs. 2 VE GUMG. Dieser Bestimmung folgend sind genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilsunfähigen Personen zulässig, wenn die erwähnte Untersuchung durch einen Arzt veranlasst wurde. Da Lifestyle-Tests zu genetischen Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs gezählt werden,331 sind derartige Tests auch an Urteilsunfähigen zulässig. Diese Bestimmung steht damit in Widerspruch zu Art. 14 Abs. 1 VE GUMG. Diesem Artikel folgend dürfen genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen nur zum Schutz ihrer Gesundheit durchgeführt werden. Die Auslegung des Gesetzes erlaubt nach wie vor unterschiedliche Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage, ob genetische Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilsunfähigen Personen zulässig sind. Damit wird das Bestreben des Gesetzgebers, diese Frage zu klären, nicht erfüllt. Nach der hier vertretenen Ansicht müsste auf die Entwurfsbestimmung Art. 32 Abs. 2 VE GUMG verzichtet werden. Das in den Erläuterungen VE GUMG zu vorerwähntem Artikel genannte Beispiel, wonach ernährungsrelevante Lifestyle-Untersuchungen medizinisch indiziert und zum Schutz der Gesundheit erforderlich sein können,332 zeigt den bestehenden Widerspruch. Ist eine genetische Untersuchung aus medizinischer Sicht indiziert und zum Schutz der Gesundheit erforderlich, darf diese nach Art. 14 Abs. 1 VE GUMG durchgeführt werden. Dient die Untersuchung nicht dem Schutz der Gesundheit, besteht kein Raum, eine derartige Untersuchung an Urteilsunfähigen zuzulassen. Vielmehr ist die Abklärung persönlicher Eigenschaften (wie etwa Abklärungen zu Verhalten, Charakter, Vorlieben und Taltenten) den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen.333 Der ernährungsrelvante Lifestyle Test, der angepriesen wird, um ernährungsbedingte Stoffwechselprobleme vorzubeugen, zählt exemplarisch nicht zu genetischen 330 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 61 f. 331 Vgl. dazu Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83 f. 332 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83 f. 333 Zur Umschreibung der absolut höchstpersönlichen Rechten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 2.145 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 81 Untersuchungen «mit besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs. Auch der in Art. 32 Abs. 3 VE GUMG enthaltende Vorbehalt, wonach nur Ärzte derartige Untersuchungen veranlassen dürfen, vermag diesen Widerspruch nicht aufzulösen. Zumal vorgesehen ist, dass der Bundesrat weiteren Fachpersonen die Erlaubnis erteilen kann, derartige Untersuchungen veranlassen zu dürfen (Art. 32 Abs. 4 VE GUMG). Um den offenen Gesundheitsbegriff in Art. 14 Abs. 1 VE GUMG zu konkretisieren, könnte beispielsweise auf die in Art. 15 Abs. 1 lit. a VE GUMG gewählte Formulierung abgestellt werden. Demgemäss müsste ein genetischer Test zur Abklärung einer Eigenschaft zulässig sein, wenn er die Gesundheit direkt und wesentlich beeinträchtigen kann.334 D) Sterilisationsgesetz Das Sterilisationsgesetz regelt die Voraussetzungen sowie das anwendbare Verfahren aufgrund welcher die Fortpflanzungsfähigkeit einer Person auf Dauer aufgehoben wird. Explizit nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen Heileingriffe, bei denen die Aufhebung der Fruchtbarkeit als Nebenfolge, im Sinne einer «unvermeidbaren Begleiterscheinung» in Kauf genommen wird (Art. 2 Abs. 2 Sterilisationsgesetz).335 Dies ist beispielsweise der Fall bei der Therapie von Gebärmutter- oder Eierstockkrebs in fortgeschrittenem Stadium.336 Der im Sterilisationsgesetz verwendete Begriff der Sterilisation ist damit ein Eingriff ohne medizinische Indikation. Das Sterilisationsgesetz verbietet Sterilisationen an Personen unter 16 Jahren. An dauernd urteilsfähigen über 16-jährigen ist eine Sterilisation unter sehr restriktiven Voraussetzungen, insbesondere mit Zustimmung der KESB möglich.337 Durch das strikte Verbot der Sterilisation Minderjähriger bis zum 16. Altersjahr sowie der sehr restriktiven Voraussetzungen der Sterilisation an über 16- jährigen, dauernd Urteilunfähigen, können die Eltern nicht über eine 334 Ebenso Stellungnahme biorespect im Vernehmlassungsverfahren zum VE GUMG, abrufbar unter, Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Vernehmlassung, Stellungnahme biorespect, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 335 Vgl. Bericht Kommission für Rechtsfragen des NR, 6311, 6328. 336 Deutsches Krebsinformationszentrum, Ursachen für Unfruchtbarkeit (zuletzt besucht am 30. November 2015). 337 Art. 3 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 Sterilisationsgesetz. 2.146 2.147 82 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Sterilisation ihres Kindes entscheiden.338 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Sterilisation ein medizinischer Eingriff, der derart eng mit der Person des Rechtsgutsträgers verbunden ist, dass dieser einer Vertretung nicht bzw. nur im absoluten Ausnahmefall339 zugänglich sein darf. E) Fazit zu den spezialgesetzlichen Regelungen Unter diesem Abschnitt wurde der Frage nachgegangen, anhand welcher Kriterien das elterliche Vertretungsrecht im Rahmen von spezifischen medizinischen Eingriffen eingeschränkt wird. Bei den untersuchten Spezialgesetzen (HFG, TPG, GUMG, Sterilisationsgesetz) zeigte sich, dass das elterliche Vertretungsrecht wesentlich eingeschränkt wird und teilweise entfällt. Neben dem Grenzkriterium der Urteilsfähigkeit des betroffenen Kindes, sind die Kriterien des therapeutischen (gesundheitlichen) Nutzens, die Aufschiebbarkeit des Eingriffes und die Verhältnismässigkeit von Bedeutung. Liegt kein therapeutischer Nutzen für die Gesundheit des urteilsunfähigen Kindes oder Jugendlichen vor, dürfen die Eltern überhaupt nicht oder nicht mehr allein über den Eingriff entscheiden. So dürfen gewisse therapeutische Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen nicht (Sterilisation an unter 16 Jährigen340, Organtransplantation341) oder nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen342 durchgeführt werden. Ist von einem therapeutischen Nutzen auszugehen, wie dies beispielsweise bei einem Heilversuch, einem therapeutischen Forschungsprojekt mit urteilsunfähigen Minderjährigen oder einer genetischen Untersuchung zum Schutz der Gesundheit des betroffenen, urteilsunfähigen Minderjährigen zutrifft, dürfen die Eltern dem Vorhaben zustimmen, sie sind allerdings hierzu nicht verpflichtet. 338 Die Eltern haben einzig das Recht, die Sterilisation ihres über 16-jährigen, dauernd urteilsunfähigen Kindes zu beantragen und in diesem Zusammenhang angehört zu werden (Art. 8 Sterilisationsgesetz). Illustrativ hierzu Entscheid des Obergerichts Zürich vom 26. März 2008 in ZR 107/2008 112 ff. E. 2.4. Die Mutter einer über 16-jährigen beantragte die Aufhebung der Fortpflanzungsfähigkeit (Sterilisation) ihrer Tochter. Vorinstanzlich wurde der Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass reversiblen Verhütungsmethoden wie Spirale oder Dreimonatsspritze den Vorzug zu geben sei. Das Obergericht sah dies anders. Es erachtete die Sterilisation der betroffenen Person nach den gesamten Umständen in ihrem besten Interesse und reversible Verhütungsmethoden im konkreten Fall als ungeeignet. 339 Art. 3 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 Sterilisationsgesetz. 340 Art. 3 i.V.m. Art. 7 Sterilisationsgesetz. 341 Vgl. Art. 13 Abs. 1 TPG. 342 Vgl. Art. 21 Abs. 4 HFG; Art. 10 Abs. 2 GUMG. 2.148 2.149 2.150 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 83 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte Neben den spezialgesetzlichen Regelungen wird das elterliche Vertretungsrecht durch die absolut höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 2 ZGB eingeschränkt.343 Das Recht zur Einwilligung in eine ärztliche Behandlung wird grundsätzlich den relativ höchstpersönlichen Rechten zugeordnet.344 Ob nun jedoch dieser Grundsatz für sämtliche Eingriffe – beispielsweise auch für medizinische Eingriffe, die keinen therapeutischen Nutzen haben – zur Anwendung gelangt, ist umstritten.345 Wie soeben dargestellt wurde, hat der Gesetzgeber für bestimmte Bereiche der Medizin die jeweiligen Rechte den absolut höchstpersönlichen Rechten zugeordnet346 bzw. sehr restriktive Voraussetzungen aufgestellt.347 In der Übersicht der vorerwähnten spezialgesetzlichen Regelungen, lassen sich folgende Kriterien, die für die Zuordnung zu den absolut höchstpersönlichen Rechten sprechen, nennen: • kein Heileingriff und somit kein direkter Nutzen für die betroffene Person, • irreversibler Eingriff, • kein geringfügiger Eingriff, 343 Zur Umschreibung der absolut höchstpersönlichen Rechte vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 344 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17. 345 Vgl. dazu Entscheid des Kantonsgerichts GR (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013 E. 6, zur geplanten Zirkumzision eines Knaben. Nach Auffassung des Kantonsgerichts GR muss die Einwilligung der Eltern auch in medizinisch nicht indizierten Fällen grundsätzlich möglich sein. Im Einzelfall ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Zirkumzision lässt sich für das Kantonsgericht GR ein generelles Verbot und damit die Zuordnung zu einem absolut höchstpersönlichen Recht nicht rechtfertigen. Siehe auch BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 19c ZGB, welche die Einwilligung in medizinisch nicht indizierte Eingriffe den relativ höchstpersönlichen Rechten zuordnen (mit Hinweis auf eine Interessenabwägung im Einzelfall). Nach PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 26, darf ein nicht indizierter Eingriff an Urteilsunfähigen nur bei einem unmittelbaren Nutzen durchgeführt werden. Ähnlich HOTZ, KurzKomm, N 7 zu Art. 19c ZGB und STUDER/COPUR, 53, 65, die davon ausgehen, dass eine rechtsgültige Einwilligung der Eltern in eine geschlechtszuweisende Operation nicht möglich ist. 346 So etwa die Organspende von Urteilsunfähigen, vgl. Ausführungen unter Rz. 2.117 ff. 347 Dies betrifft Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Minderjährigen (vgl. Ausführungen unter Rz. 2.106 ff.) oder genetische Untersuchungen an Urteilsunfähigen (vgl. Ausführungen unter Rz. 2.127 ff.). 2.151 2.152 84 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen • Eingriff kann bis Erreichen der Urteilsfähigkeit der betroffenen Person aufgeschoben werden. Um ergebnisorientierte, nicht therapeutische Eingriffe (wie beispielsweise der Forschung dienende Eingriffe an urteilsunfähigen Kindern oder genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen) trotzdem für zulässig zu erklären, verwendet der Gesetzgeber folgende (oftmals kumulativ zu erfüllende) Kriterien: • geringfügige Belastung für den (urteilsunfähigen) Minderjährigen, • minimales Risiko, • gleichwertige Ergebnisse/Erkenntnisse können nicht anders gewonnen werden, • langfristiger Nutzen für Dritte oder nach den gesamten Umständen im Interesse des betroffenen urteilsunfähigen Minderjährigen liegend, • Miteinbezug des urteilsunfähigen Minderjährigen (Partizipations- und Veto-Rechte) und • Zustimmung der vertretungsberechtigten Person bzw. Zustimmung durch die KESB. Nach dem Gesagten sind ärztliche Eingriffe, die nicht darauf ausgerichtet sind, die gesundheitliche Situation eines urteilsunfähigen Minderjährigen zu verbessern bzw. zu stabilisieren, an sich unzulässig. Spezifische Eingriffe, bei denen von einem Drittnutzen auszugehen ist (Forschung, genetische Untersuchung bei schwerer Erbkrankheit in der Familie, fremdnützige Entnahme von Blutstammzellen) oder die im Interesse der betroffenen Person liegen (Sterilisation an über 16-jährigen dauernd Urteilsunfähigen), werden spezialgesetzlich bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen für zulässig erachtet. Für andere medizinisch nicht indizierte Eingriffe, wie beispielsweise geschlechterbestimmende Operationen oder ästhetische Eingriffe an Minderjährigen fehlen spezialgesetzliche Regelungen. Dies führt in der Lehre immer wieder zu kontroversen Diskussionen.348 Die Begrenzung des elterlichen Vertretungsrechts bei den erwähnten, nicht indizierten Behandlungen wird unter dem 6. Teil dieser Untersuchung nochmals aufgegriffen.349 348 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 14, 15, 19; BELSER/RUMO JUNGO, 555, 573; MICHEL, Rechte von Kindern, 144; MÖSCH PAYOT, Kindeswohl, 2; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen,108; STUDER/COPUR, 53, 65 ff. 349 Vgl. Rz. 6.1 ff. 2.153 2.154 2.155 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 85 V. Fazit Welche Schlussfolgerungen lassen sich aus all dem bisher Gesagten zu den Grenzen elterlicher Vertretungsrechte in der Medizin ziehen? • Vorbehaltlich einer spezialgesetzlichen Regelung, entfällt das elterliche Vertretungsrecht, sobald das Kind bzw. der Jugendliche hinsichtlich der in Frage stehenden medizinischen Behandlung die Urteilsfähigkeit erreicht. • Die Eltern haben sich auch im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ihres Kindes am Kindeswohl zu orientieren. Zur Erörterung des Kindeswohls in gesundheitlichen Fragestellungen darf nicht allein auf die medizinische Indikation abgestellt werden. Vielmehr sind die persönlichen Lebensumstände des Kindes sowie die elterlichen Ressourcen angemessen in die Beurteilung einzubeziehen. • Kann die gesundheitliche Situation des Kindes durch die Therapie nicht verbessert oder stabilisiert werden, ist die Therapie aussichtlos oder wirkungslos und bewirkt die Behandlung lediglich zusätzliche Belastung und Leid, sind die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts erreicht und die Eltern können dem Kind eine solche Therapie nicht vertretungsweise aufbürden. • In Grenzbereichen der Medizin empfiehlt sich die Strategie der konsensualen Entscheidungsfindung zwischen den Eltern und dem Arzt/Behandlungsteam. Dem elterlichen Entscheidungsrecht kommt dabei umso mehr Bedeutung zu, je mehr eine Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft. Die konsensuale Entscheidungsfindung ist zwar im Recht der elterlichen Sorge nicht explizit vorgesehen, allerdings dient dieser Weg der Verwirklichung des Kindeswohls, welches vorrangiges Leitprinzip des gesamten Kindesrechts ist. • Der Grundsatz wonach Eltern berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind, stellvertretend einem individuellen Heilversuch ihres Kindes zuzustimmen, überzeugt nicht. Konkret sollte der Ermessensspielraum elterlichen Handelns hinsichtlich eines individuellen Heilversuches an ihrem urteilsunfähigen Kind umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenz über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegt. • Die vom Gesetzgeber vorgenommene Abgrenzung zwischen einem individuellen Heilversuch und der therapeutischen Forschung ist unklar. Insofern ist fraglich, wann die Voraussetzungen der therapeutischen Forschung an urteilsunfähigen Kindern erfüllt sein müssen und wann die allgemeingültigen Regelungen zur stellvertretenden Einwilligung in einen individuellen Heilversuch vorzuliegen haben. Auch hier wird im Einzelfall das Kindeswohl ausschlaggebend sein müssen. 2.156 86 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen • Für einzelne Bereiche medizinischer Eingriffe ohne therapeutische Wirkung (Organspende, Sterilisation an urteilsunfähigen Minderjährigen) hat der Gesetzgeber die Eltern von ihrem elterlichen Vertretungsrecht entbunden bzw. ihre Rechte massiv eingeschränkt (genetische Untersuchungen oder Forschungsprojekte an urteilsunfähigen Kindern). Diese Entscheidungen des Gesetzgebers sind zu begrüssen. • In anderen Bereichen medizinischer Eingriffe ohne therapeutische Wirkung fehlen gesetzliche Grundlagen zur Grenzziehung elterlichen Handelns. Die Begrenzung des elterlichen Vertretungsrechts bei rein ästhetisch motivierten chirurgischen Eingriffen und geschlechtszuweisenden Operationen bei intersexuellen Kindern wird im 6. Teil der Forschungsarbeit besprochen.350 350 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.13 ff. und Rz. 6.59. 87 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Nachdem die rechtlichen Rahmenbedingungen elterlichen Handelns im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen an Kindern soweit möglich geklärt sind, wird der Fokus im vorliegenden Teil der Untersuchung auf die Fürsorgepflicht des Staates gelegt. Es soll der Frage nachgegangen werden, aufgrund welcher Rechtsgrundlagen und mit welchen Instrumenten der Staat zum Schutz der physischen und psychischen Unversehrtheit von Kindern eingreift, wenn Eltern die Grenzen ihres elterlichen Vertretungsrechts überschreiten. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf zivilrechtlichen Aspekten und dem Beitrag des zivilrechtlichen Kindesschutzes zur Verhinderung von Gefährdungen der Gesundheit von Kindern durch elterliches Handeln. 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag Die Betreuung und Erziehung des Kindes obliegt in erster Linie den Eltern. Fallen Eltern aus oder kommen sie ihren Verpflichtungen nicht genügend nach, steht der Staat in der Pflicht, mittels geeigneten Massnahmen zum Schutz von Minderjährigen einzugreifen. Die Fürsorgepflicht des Staates beruht auf verfassungs- und völkerrechtlichen Rechtsgrundlagen. Verfassungsrechtlich sind Kinder wie Erwachsene Träger von Grundrechten.351 Sie haben das Recht auf Leben, persönliche Freiheit sowie auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Ferner wird der Erziehungs- und Betreuungsbedürftigkeit von Kindern und Jugendlichen Rechnung getragen, indem ihnen ein «Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung» zugestanden wird (Art. 11 Abs. 1 BV). Neben den verfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz des Kindes sind aus völkerrechtlicher Sicht das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK) sowie die Biomedizinkonvention bedeutsam. Die KRK verpflichtet die Vertragsstaaten – unter Berücksichtigung der Rechte der Eltern – geeignete Gesetzgebungs- und Verwaltungsmassnahmen zu treffen, um den Schutz und die Fürsorge des Kindes zu gewährleisten. Konkret sind die Vertragsstaaten gehalten, die Zuständigkeiten der entsprechenden, zum Schutz des Kindes geschaffenen Institutionen zu regeln, zu koordinieren und zu 351 MÜLLER/SCHEFER, 46. 3.1 3.2 3.3 88 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht überwachen (Art. 3 Abs. 2 und 3 KRK). Hierzu zählen beispielsweise auch klare Regelungen von Anzeige- und Meldepflichten an Kindesschutz-, Sozialhilfe- oder Schulbehörden.352 Weiter werden die Vertragsstaaten durch die programmatische Bestimmung von Art. 19 KRK aufgefordert, bei einem Erziehungsversagen von Eltern geeignete Massnahmen353 zu treffen, um sowohl das Kind zu schützen als auch die Eltern zu unterstützen. Zudem werden die Staaten durch Art. 19 KRK aufgefordert, Präventionsmassnahmen vorzusehen, um schlechte Behandlung von Kindern möglichst zu vermeiden.354 Schliesslich sieht auch der UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) in Art. 24 den staatlichen Schutz von Minderjährigen vor, sofern dieser nicht durch die Eltern gewährleistet werden kann. Nach den erwähnten verfassungs- und völkerrechtlichen Kindesschutz- bestimmungen ist der Staat nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, bei einer Beeinträchtigung oder Gefährdung der körperlichen oder geistigen Unversehrtheit des Kindes, die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen zum Schutz des Kindes anzuordnen.355 In Bezug auf die physische und psychische Beeinträchtigung der Gesundheit eines Kindes besteht die grosse Herausforderung darin, Massnahmen anzuordnen, die geeignet, erforderlich, wirksam und angemessen (verhältnismässig) sind, dabei jedoch den Rechten der Eltern genügend Achtung schenken (Art. 36 BV).356 Wie sich zeigen wird, liegt bei gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes eine besondere Schwierigkeit darin, den richtigen Zeitpunkt für ein Eingreifen zu finden. Damit sind ein geeignetes Anzeige- und Meldesystem und adäquate Präventionsmassnahmen357 angesprochen. Die nachfolgenden Ausführungen beleuchten die Zielrichtung und Instrumente des Schweizerischen Kindesschutzsystems. II. Überblick Die staatliche Fürsorgepflicht zum Schutz der physischen und psychischen Gesundheit des Kindes findet seinen Niederschlag in verschiedenen 352 COTTIER, Prävention, 19; WYTTENBACH, 345. 353 Botschaft Kinderrechtskonvention, 45, dazu zählen Programme zur Unterstützung der Betreuungspersonen sowie Massnahmen zur adäquaten Bearbeitung von gemeldeten Gefährdungsfällen. 354 BIAGGINI, Kinderrechte, 9, 29. 355 BLUM-SCHNEIDER/GÄCHTER, 36, 37; CREVOISIER, 217; HAUSHEER, 303, 317 f.; mit Verweis auf Art. 3 Abs. 2 KRK vgl. SUTTER, 19, 23 f. 356 Die Rechte von Kindern stehen in einem Spannungsverhältnis zu den Erziehungsrechten der Eltern. Die Herausforderung besteht darin, einen fairen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen zu finden. Vgl. dazu KOLLER/WYSS, 435, 438 f. 357 So auch COTTIER, Prävention, 20, in Bezug auf die Beschneidung von Mädchen. 3.4 3.5 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem 89 Rechtsgebieten. Grundsätzlich werden drei Bereiche des Kindesschutzwesens unterschieden: • Der zivilrechtliche Kindesschutz umfasst die Massnahmen, die durch die KESB angeordnet werden, wenn die Eltern ihrer Pflicht zur Wahrung des Kindeswohls nicht bzw. ungenügend nachkommen. Ziel des zivilrechtlichen Kindesschutzes ist, drohende bzw. bestehende Gefährdungen des Kindes abzuwehren und so gut als möglich zu beheben.358 • Der strafrechtliche Kindesschutz beinhaltet die strafrechtliche Verfolgung von Delikten gegen Minderjährige.359 Der strafrechtliche Kindesschutz ergänzt den zivilrechtlichen Kindesschutz und wirkt im Vergleich weniger präventiv, dafür stärker repressiv.360 • Die freiwillige Kindes- und Jugendhilfe beinhaltet private oder öffentliche Hilfsangebote, die ohne obrigkeitliche Verbindlichkeit von Eltern, Kindern oder Jugendlichen in Anspruch genommen werden können.361 Im Rahmen von gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes sind dies beispielsweise Familienberatungsstellen, Kindesschutzgruppen in Kinderspitälern, kinder- und jugendpsychiatrische Dienste, Mütter- und Väterberatung, etc.362 III. Welche Herausforderungen stellen sich? Das Familienleben ist grundsätzlich Privatsache. Wie aufgezeigt wurde, lässt sich ein Eingreifen des Staates nur rechtfertigen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist. Welche Rahmenbedingungen vorzuliegen haben, um dem Kind die Möglichkeit zu geben, sich physisch, psychisch und sittlich bestmöglich zu entwickeln, sind keine festgelegten Grössen, sondern eine Wertungsfrage, die in jedem Einzelfall neu zu beurteilen ist. In einer offenen Gesellschaft stehen sich verschiedene Sichtweisen, die durch unterschiedliche Ideologien und Kulturen geprägt sind, gegenüber. Dies führt dazu, dass unterschiedliche Erwartungen an 358 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 307 ZGB; HEGNAUER, Grundriss, 204. 359 HAEFELI, Wegleitung, 130. Der strafrechtliche Kindesschutz beinhaltet neben Straftatbeständen des Erwachsenenstrafrechts auch Bestimmungen des Jugendstrafrechts. Das Jugendstrafrecht ist für die vorliegend zu bearbeitende Fragestellung nicht von Relevanz. 360 HEGNAUER, Grundriss, 204; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 9 zu Art. 307 ZGB. 361 BIDERBOST, HandKomm, N 3 zu Art. 307 ZGB; HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 331 ff. 362 COTTIER, Prävention, 20; HAEFELI, Wegleitung, 130; HEGNAUER, Grundriss, 204. 3.6 90 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht den Staat herangetragen werden, ob und gegebenenfalls wie für das Wohl des Kindes und der Familie einzugreifen ist.363 Ein Eingreifen des Staates führt mitunter zu Abgrenzungsproblemen. Elternrechte dürfen nur soweit beschnitten werden, als dies zugunsten des Kindes erforderlich ist. Das Bundesgericht hat wiederholt darauf hingewiesen, dass die Entscheidungsbefugnis der Eltern zu schützen ist und jeder staatliche Eingriff die Voraussetzungen von Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) zu erfüllen hat. Bei dieser Ausgangslage ist der Staat aufgefordert, zwischen den Rechten des Kindes und den Rechten der Eltern einen gerechten Ausgleich zu finden.364 Weiter darf ein Eingreifen des Staates auch nicht dazu führen, dass die Rechte des Kindes eingeschränkt werden.365 Nach dem Dargelegten zeigt sich, dass die Schutzbedürftigkeit des Kindes keine stabile Grösse ist. Wann staatliches Eingreifen erforderlich ist und wie weit ein solches gehen muss bzw. darf, ist äusserst heikel zu beantworten. Zum einen geht es darum, die notwendige Gesundheitsversorgung eines Kindes zu eruieren. Zum anderen ist zu klären, wann und insbesondere mit welchen Massnahmen einzugreifen ist. In Grenzbereichen der Medizin stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat den Eltern das Recht zuerkennen soll, medizinisch indizierte Behandlungen oder Therapien ihres Kindes abzulehnen366 und ob er ihnen umgekehrt den Anspruch auf maximale Behandlung ihres Kindes zu gewährleisten hat. 363 LAETSCH/HAURI/JUD/ROSCH, 1 ff. Die Autoren haben sich der Problematik der Erörterung des Kindeswohls angenommen und ein standardisiertes Vorgehen zur Abklärung des Kindeswohls für die Praxis entwickelt. Das Instrumentarium beinhaltet einen interessanten Ansatz, wenngleich nach wie vor viel Interpretationsspielraum verbleibt, wann effektiv von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen ist. 364 Zur Interessenabwägung im Zusammenhang mit einer Dispens vom Schwimmunterricht: BGE 135 I 79 vom 24. Oktober 2008 E. 7.2; ebenso BGE 119 Ia 178 E. 7 ff.; zur Interessenabwägung hinsichtlich eines kantonalen Schulzahnpflegegesetzes, das eine zahnmedizinische Zwangsbehandlung vorsieht: BGE 118 Ia 427 E.6 und E. 7; zur Versetzung eines Kindes in eine Kleinklasse: BGE 117 Ia 27 E. 5 f. 365 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007 E. 4.4, nähere Ausführungen zu diesem Entscheid finden sich unter Rz. 2.21. Im Übrigen hielt das Bundesgericht bereits in BGE 104 Ia 480 fest, dass eine obligatorische Röntgenuntersuchung zur Bekämpfung der Tuberkulose das Recht des Kindes auf persönliche Freiheit unzulässigerweise beschränkt. 366 Anschaulich hierzu Fall Olivia Pilhar vgl. Ausführungen unter Rz. 1.19. 3.7 3.8 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 91 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts I. Ausgangslage Der zivilrechtliche Kindesschutz ist darauf ausgerichtet, dort einzugreifen, wo es Eltern zeitweilig oder dauernd nicht möglich ist, ihrer umfassenden Verantwortung gegenüber ihrem Kind nachzukommen und dieses dadurch einer Gefährdung ausgesetzt ist (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Bevor nachfolgend ein Überblick über den zivilrechtlichen Kindesschutz vermittelt wird, ist einleitend in geraffter Form auf deren Eingriffsvoraussetzungen einzugehen. II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen 1. Gefährdung des Kindeswohls Der Begriff des Kindeswohls entzieht sich, wie dargelegt, einer abschliessenden Definition.367 Da die Gefährdung des Kindeswohls eine der Voraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen ist,368 bezeichnen einzelne Autoren den Kindesschutz als eine der schwierigsten Aufgaben des Kindesrechts.369 Wann die Umstände für eine kindswohlgerechte Entwicklung des Kindes nicht mehr gegeben sind, kann oft nur bei schwerer Suchtproblematik oder Krankheit der Eltern sowie bei Körperverletzungsdelikten an den eigenen Kindern klar umschrieben werden. In den übrigen Fällen, bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten, ist die Ausgangslage sehr viel schwieriger.370 Gefährdungen des Kindeswohls treten sowohl als Beeinträchtigung des körperlichen oder geistigen Wohls als auch als Kombination von beidem auf. Zu den Gefährdungen des körperlichen Wohls werden mangelnde Körper- und Gesundheitspflege, Fehlernährung, die Verweigerung ärztlicher oder medikamentöser Behandlung, Genitalbeschneidungen etc. gezählt.371 Unter die Gefährdungen des geistigen Wohls sind Vernachlässigungen, die fehlende 367 Vgl. Rz. 2.9. 368 Vgl. Art. 307 Abs. 1 ZGB. 369 HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 35; LAETSCH/HAURI/JUD/ROSCH, 1 ff. 370 Zu denken ist an Fälle, in denen Eltern aus ideologischen, religiösen oder weltanschaulichen Überlegungen medizinische Behandlungen ablehnen. Vgl. Ausführungen unter Rz. 1.18 f. 371 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 18 zu Art. 307 ZGB; COTTIER, Prävention, 19. 3.9 3.10 3.11 92 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Bereitschaft zur Unterstützung bei schulischen oder geistigen Schwächen oder eine fehlende Förderung von besonderen Begabungen zu zählen. Im Übrigen können auch eine soziale Isolation des Kindes oder wahnhafte, religiöse oder haltlos sittliche Einstellungen der Eltern zu einer Gefährdung des geistigen Wohls des Kindes führen.372 Die beschriebenen Gefährdungen müssen eindeutig und erheblich sein. Hierfür bedarf es – obwohl jeweils prognostische Elemente mit einzubeziehen sind – einer gewissen Ernsthaftigkeit und Konkretheit.373 Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich die Gefahr bereits verwirklicht hat; vielmehr ist die Gefährdung als Vorstufe zur Schädigung zu verstehen.374 Es muss eine Situation vorliegen, die – wenn sie so belassen würde – zu einer Schädigung des Kindes führen würde. Hierfür reicht es allerdings nicht, wenn unter mehreren vertretbaren Lösungen, seitens der Eltern nicht die beste (aus welcher Sicht auch immer) gewählt wird.375 Zwischen der idealen Ausübung der elterlichen Sorge und dem Eingreifen der Behörde, gibt es eine Bandbreite, in der elterliche Schwächen in Kauf zu nehmen sind.376 Massgeblich für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen ist einzig und allein, ob das Wohl des Kindes gefährdet ist und wie dieser Gefährdung 372 Vgl. dazu Urteil des Zürcher Obergerichts vom 16. April 2013 (NQ120061) zum Vorwurf der erzieherischen Vernachlässigung. Dieser Entscheid verdeutlicht die Schwierigkeit, im Raum stehende Vorwürfe von erzieherischem Fehlverhalten abzuklären und die Grenze zu definieren, wann elterliche Verhaltensweisen eine Grenze überschreiten, die staatliches Eingreifen erfordert. Siehe auch Urteil des Züricher Obergerichts (PQ140004) vom 8 April 2014 zur Klärung der Erziehungsfähigkeit der Eltern. 373 Vgl. hierzu Urteil des BGer 5A_336/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.4.1 f., zur Frage der Rückplatzierung eines Kindes in die Obhut der Mutter. Das Risiko eines Rückfalls der Mutter in die Alkoholsucht wurde in Bezug auf die mögliche Gefahr einer erneuten Vernachlässigung des Kindes als zu gross und nicht vertretbar eingestuft. Siehe auch Urteil des BGer 5A_621/2014 vom 11. November 2014, zum Entzug des Obhutsrechts bei einer gewalttätigen Mutter; ebenso Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.4; zur Ernsthaftigkeit der Gefahr: HAEFELI, Wegleitung, 132 f.; HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 335 f. 374 Illustrativ hierfür ist der Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013; vgl. dazu auch BIDERBOST, HandKomm, N 9 f zu Art. 307 ZGB. 375 HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 36. 376 Vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (PQ140004) vom 8 April 2014, zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Eltern; ebenso BELSER, 81, 92 ff.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 307 ZGB; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 5 zu § 44. 3.12 3.13 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 93 begegnet werden kann.377 Unerheblich ist demgegenüber, woher die Gefährdung kommt. Es bleibt unberücksichtigt, ob die Eltern ein vorwerfbares Verhalten trifft oder die Ursache beim betroffenen Kind selbst zu suchen ist.378 Der zivilrechtliche Kindesschutz verfolgt demgemäss nicht das Ziel, die Eltern oder das Kind zu bestrafen, sondern es geht darum, weitere Gefährdung des Kindes abzuwenden, aufzuhalten oder zu mildern.379 2. Verhältnismässigkeit Kindesschutzmassnahmen beinhalten einen Eingriff in die Grundrechte der Eltern und der Kinder. Wie bei jedem staatlichen Grundrechtseingriff ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Dieser wird durch die Prinzipien Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität konkretisiert.380 A) Subsidiarität und Komplementarität Dem Subsidiaritätsprinzip folgend sollen Massnahmen erst dann angeordnet werden, wenn Eltern nicht in der Lage sind, dem Kind den erforderlichen Schutz zu gewähren. In einem ersten Schritt muss daher versucht werden, auf freiwilliger Basis mit den Eltern zusammenzuarbeiten, um eine Vertrauensbasis zu gewinnen und eine Bedarfsanalyse zu erstellen.381 Das Prinzip der Komplementarität verfolgt den Grundsatz, wonach Kindesschutzmassnahmen die Eltern in ihrer Pflege und Erziehung ergänzen bzw. unterstützen sollen, ohne sie jedoch aus ihrer Verantwortung zu entlassen.382 Die Freiheit privater Lebensgestaltung ist auch bei der Erziehung 377 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 4 zu § 44. 378 BIDERBOST, HandKomm, N 14 zu Art. 307 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152. 379 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 14 ff. zu Art. 307 ZGB; HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 36; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 4 zu § 44. 380 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 ff. zu Art. 307 ZGB. 381 GULER, Beistandschaft, 51, 54; COTTIER, Prävention, 27; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 1 und N 6 zu Art. 307 ZGB; zur Bedarfsanalyse BIDERBOST, Massschneidern, Rz. 15 ff.; zur Vertrauensbasis HENKEL, 75 f. 382 Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 16) vom 28. März 2013 E. 4.c., betreffend der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen bei Ungereimtheiten im Zusammenhang mit einem Verbrennungsunfall eines Kleinkindes; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 5 zu § 44; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152; BÜCHLER/VETTERLI, 246; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 307 ZGB. 3.14 3.15 3.16 94 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht von Kindern zu berücksichtigen.383 Nicht jede Unzulänglichkeit ist ein Grund für behördliches Einschreiten.384 Zwischen der idealen Ausübung der elterlichen Sorge (sofern es diese denn überhaupt gibt) und einem Eingreifen der KESB gibt es einen Bereich, indem nachteilige Verhaltensweisen von Eltern zu akzeptieren sind. B) Proportionalität Die Proportionalität oder Verhältnismässigkeit (i.e.S) beinhaltet die Überlegung, dass – sofern eine behördliche Intervention erforderlich ist – diese so wenig wie möglich, jedoch so viel wie nötig in die Rechte der Eltern eingreift.385 Hierbei zeigt die Erfahrung, dass es sinnvoller ist, in einem frühen Stadium der Gefährdung des Kindeswohls mit möglichst milden Massnahmen einzugreifen, um ein invasiveres Eingreifen zu einem späteren Zeitpunkt zu vermeiden.386 Neben einem möglichst frühen Eingreifen mit milden Mitteln, sollte eine Massnahme nur so lange als erforderlich aufrecht erhalten bleiben. Erst wenn eine gewählte Kindesschutzmassnahme nicht genügt, ist eine eingreifendere Massnahme anzuordnen.387 Gleichzeitig muss die ergriffene Massnahme 383 M.w.H. zur Frage der Gewichtung von Eltern- und Kindesinteressen vgl. Urteil des BGer 5A_242/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 5.1 ff. Für das Bundesgericht reichte das Argument der Beschwerdeführerin, wonach eine Zuteilung der elterlichen Obhut, ihrer eigenen psychischen Gesundheit förderlich sei, nicht für die Umplatzierung des Kindes. 384 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz.17.152; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 307 ZGB. 385 Illustrativ hierzu das Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046-O/U) vom 15. März 2012 E. 6.6. Das Gericht erachtete den vollumfänglichen Entzug der elterlichen Sorge als zu weitgehend. Nach Ansicht des Obergerichts ist der Schutz der betroffenen Minderjährigen genügend gewährleistet, wenn die elterliche Sorge lediglich auf die medizinischen und therapeutischen Belange beschränkt wird. Siehe dazu auch GULER, Beistandschaft, 51, 54; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 307 ZGB. 386 Zur Unverhältnismässigkeit eines Obhutsentzugs vgl. Urteil des BGer 5A_238/2010 vom 11. Juni 2010 E. 4; zur Verhältnismässigkeit der Zurückbehaltung in einer Anstalt vgl. Urteil des BGer 5C_258/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 2; zur Verhältnismässigkeit eines vorläufigen Obhutsentzugs aufgrund qualifizierter Körperverletzung zum Nachteil eines Säuglings vgl. Urteil des Obergerichts Thurgau (RBOG 2013 S. 121) vom 3. Juli 2013 E. 3a; HEGNAUER, Grundriss, 206; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 307 ZGB. 387 COTTIER, Prävention, 27. 3.17 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 95 zumutbar sein, indem der durch die Massnahme erstrebte Nutzen in einem vernünftigen Verhältnis zum Grad der Bedrohung des Kindeswohls steht.388 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen Der zivilrechtliche Kindesschutz umfasst vier Arten von Massnahmen: Die geeigneten Massnahmen (Art. 307 ZGB), die Beistandschaft (Art. 308 ZGB), die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) und die Entziehung der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB). Diese Massnahmen werden in der Literatur oftmals mit Treppenstufen verglichen.389 Bildlich betrachtet haben die einzelnen Stufen unterschiedliche Stufenhöhen. Je nach gewählter Massnahme ist die Eingriffsintensität für die beteiligten Personen gering oder – wie dies etwa bei den Massnahmen nach Art. 310 ZGB oder Art. 311 ZGB der Fall ist – um ein Vielfaches einschneidender. Kombinationen von Kindesschutzmassnahmen sind zulässig, soweit die Summe der Massnahmen faktisch nicht einer weitergehenden Massnahme entspricht.390 Im Folgenden werden die einzelnen Massnahmen kurz dargestellt, um im Anschluss auf deren Bedeutung in gesundheitlichen Fragestellungen und medizinischen Behandlungen von Kindern einzugehen. 1. Geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB) A) Grundsätzliches Dem Wortlaut des Gesetzesartikels folgend kann die KESB die Eltern «…ermahnen, ihnen Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist».391 Die vorerwähnten Anordnungen machen Sinn, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die Eltern kooperativ zeigen und gewillt sind, Empfehlungen umzusetzen. Zudem darf die Gefährdung des Kindes nicht derart intensiv sein, dass das elterliche Vertretungsrecht begrenzt oder entzogen werden müsste. Des Weiteren dürfen die Massnahmen lediglich die Erziehungsarbeit der Eltern betreffen.392 Nicht zulässig sind Anordnungen, die in die persönliche Lebensgestaltung der Eltern eingreifen. Demnach können 388 Vgl. dazu Urteil des BGer 5D_171/2009 vom 1. Juni 2010 E. 3.3 und 3.7, zur Verhältnismässigkeit des Entzugs der elterlichen Sorge im Zusammenhang mit einer möglichen Wohnsitzverlegung ins Ausland; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152; BIDERBOST, HandKomm, N 11 zu Art. 307 ZGB. 389 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 2 zu Art. 307 ZGB. 390 Statt vieler: BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 307 ZGB. 391 Art. 307 Abs. 3 ZGB. 392 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Solothurn (ZKBER.2012.40) vom 2. Juli 2012; HENKEL, 69; BIDERBOST, HandKomm, N 16 zu Art. 307 ZGB. 3.18 3.19 96 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Eltern nicht dazu verpflichtet werden, aus einer religiösen Gemeinschaft auszutreten oder sich nicht mehr vegan zu ernähren. In der Lehre sowie auch in der kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird es als zulässig erachtet, Eltern in hochstrittigen Situationen zur Teilnahme an einer Therapie oder einer Mediation zu verpflichten.393 B) Beratung, Begleitung, Ermahnung und Unterstützung in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes a) Informelle Beratungsgespräche und förmliche Untersuchungsverfahren Die in Art. 307 Abs. 3 ZGB aufgeführte Aufzählung von Massnahmen ist nicht abschliessend. Daher besteht für die KESB die Möglichkeit, informelle und auf die jeweilige Situation zugeschnittene Anordnungen zu treffen, um eine bestehende oder sich abzeichnende Gefährdungssituation des Kindes proaktiv anzugehen.394 Ein informelles Gespräch bietet für die Eltern sowie möglicherweise auch für das betroffene Kind, die Gelegenheit, Verhaltensweisen zu erklären, Fragen zu stellen, Ängste zu äussern, Wünsche anzubringen, etc. Das gesprächsführende Mitglied der KESB kann sich in diesem Zusammenhang ein Bild über die Gefährdungssituation des Kindes machen. Möglicherweise zeigt sich durch das Gespräch, dass es in einem ersten Schritt ausreichend ist, die Eltern zur unterstützenden Beratung an eine Fachstelle oder an eine Organisation des freiwilligen Kindesschutzes zu vermitteln. Im Übrigen kann Eltern aufgezeigt werden, welche Massnahmen in Erwägung gezogen werden müssten, wenn sich die Gefährdungssituation des Kindes manifestieren sollte. Informelle Beratungsgespräche sollten engmaschig betreut bleiben, um abschätzen zu können, ob sich die Gefährdungssituation des Kindes entspannt oder aber intensivere Massnahmen erforderlich sind. Um diesen Anforderungen nachzukommen, ist eine interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Kinderärzten in Spitälern, Organisationen des freiwilligen Kindesschutzes, Kinderärzten in Privatpraxen, Lehrpersonen etc. unabdingbar.395 Diese Überlegungen aufnehmend, erscheint es beispielsweise angebracht, dass Ärzte Gefährdungsanzeichen, die bei medizinischen Behandlungen von Kindern wahrgenommen werden, gegenüber den Eltern thematisieren. Kann die Kooperation der Eltern nicht erwirkt werden, sollte möglichst frühzeitig interveniert und im Bedarfsfall die KESB zu einem klärenden informellen Gespräch zugezogen werden. Es wäre daher begrüssenswert, die Schwelle für 393 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.29 ff. 394 Für ein proaktives Vorgehen vgl. auch Ausführungen unter Rz. 3.23 f. 395 Zur interdisziplinären Zusammenarbeit vgl. Ausführungen unter Rz. 5.85 ff. 3.20 3.21 3.22 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 97 eine informelle Beratung möglichst tief anzusetzen, zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen (noch) nicht vorliegen. b) «Angeordnete Beratung» Als positives Beispiel für eine möglichst frühzeitige Intervention ist die «angeordnete Beratung», die im Kanton Basel-Stadt in Eheschutz- und Scheidungsverfahren gerichtlich angeordnet wird, zu nennen.396 Dieses von einer interdisziplinären Arbeitsgruppe entwickelte und auf die kantonalen Verhältnisse zugeschnittene Instrumentarium, dient der Konfliktdeeskalation in Kinderbelangen.397 Ziel ist es, blockierte Prozesse in einem klar definierten Zeitrahmen zügig anzugehen und – wenn immer möglich – eine Chronifizierung und «Verkrustung» elterlicher Konflikte zu vermeiden. Konkret werden die Eltern umgehend nach der Weisungserteilung durch das Gericht in einem strukturierten Verfahren von drei bis sechs Monaten von einer Fachperson in der Aufarbeitung der strittigen Fragen begleitet. Ziel ist es, die Eltern in ihrer Verantwortung zu unterstützen, eine einvernehmliche Lösung zu finden, die sich an den kindlichen Interessen orientiert. Nach Ablauf von ca. drei Monaten ist das Gericht – sofern bis dahin keine Vereinbarung gefunden werden konnte – von der Fachperson über den Stand der Beratung zu informieren. Ist eine einvernehmliche Lösung denkbar, aber noch nicht spruchreif, kann die Beratungsphase im Bedarfsfall verlängert werden. Wesentlich an der «angeordneten Beratung» ist, dass die Eltern zur Teilnahme verpflichtet sind, ihnen die Vereinbarung jedoch nicht diktiert wird und das Vorgehen zeitlich befristet ist.398 Obwohl die «angeordnete Beratung» für strittige Kinderbelange vor Gericht entwickelt wurde, beinhaltet das beschriebene Vorgehen wertvolle Aspekte, die auch in einem Kindesschutzverfahren bzw. möglicherweise bevor ein solches eröffnet worden ist, aufgegriffen werden können. Zu übernehmen ist die 396 Stehen Verhaltensweisen der Eltern im Zusammenhang mit einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren, sind Kindesschutzmassnahmen gerichtlich anzuordnen (Art. 315a ZGB). Zur Konkretisierung der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Gericht und KESB vgl. Urteil des BGer 5C.252/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2. 397 BANNHOLZER/DIEHL/HEIERLI ET. AL., 111 ff. 398 BANNHOLZER/DIEHL/HEIERLI ET. AL., 111, 112 f., 120 f. Die angeordnete Beratung unterscheidet sich von der Mediation darin, dass die beauftragte Fachperson eine Führungsrolle einnimmt und in den Prozess der Lösungsfindung einwirkt. Des Weiteren ist die Fachperson bei Scheitern einer Lösungsfindung zur Stellungnahme vor Gericht aufgerufen, während die Mediation streng vertraulich bleibt. Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Pflichtmediation unter Rz. 3.29. 3.23 3.24 98 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht frühzeitige qualifizierte Unterstützung zur Lösungsfindung in einem klar definierten Zeitrahmen. Kann die Konfliktsituation dadurch nicht entschärft werden, sind frühzeitig andere Massnahmen zu prüfen. Wie erwähnt, ist es im Bedarfsfall unabdingbar, die Beratung verpflichtend anzuordnen.399 Dazu müsste allerdings ein Kindesschutzverfahren eröffnet werden. c) Ermahnungen und Weisungen Ermahnungen und Weisungen nach Art. 307 Abs. 3 ZGB lassen sich nicht scharf voneinander unterscheiden.400 Ermahnungen haben im Vergleich zu den Weisungen eher empfehlenden Charakter, bedeuten jedoch mehr als blosse Ratschläge. Weisungen werden verbindlicher formuliert und können mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) verbunden werden.401 Ermahnungen und Weisungen zielen darauf ab, Eltern oder aber auch Kinder zu einem konkreten Tun oder Unterlassen zu bewegen.402 Beide Anordnungen setzen die Erziehungsfähigkeit und Erziehungswilligkeit der Eltern voraus. Ermahnung oder Weisungen lassen sich im vorliegenden Zusammenhang wie folgt einsetzen403: • Ermahnung der Eltern, sich bei einer Erziehungsberatungsstelle beraten zu lassen, • Weisung an die Eltern, ihr Kind von einer sachverständigen Person (Kinderarzt, Schulpsychologe, Kinderpsychiater etc.) abklären zu lassen, • Weisung an die Eltern, ihr Kind kinder- oder jugendpsychiatrisch behandeln zu lassen, • Weisung an die Eltern eines behinderten Kindes, sich von einer Fachperson hinsichtlich der Pflege, Betreuung und medizinischen Hilfsmitteln (Rollstuhl, Gehhilfen, Spezialbett, etc.) informieren und beraten zu lassen,404 399 Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass auf Basis von Art. 307 Abs. 3 ZGB Therapien oder auch der Versuch einer Mediation verpflichtet angeordnet werden können. Folglich müssten auch Beratungen verpflichtend angeordnet werden können. Vgl. dazu Ausführungen zur Pflichtmediation unter Rz. 3.29 ff. 400 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 19 zu Art. 307 ZGB; HENKEL, 75 ff. 401 Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013. In diesem Urteil wurde der Mutter eines vierjährigen Sohnes unter Androhung der Ungehorsamsstrafe in einer Weisung verboten, den Sohn einer Beschneidung unterziehen zu lassen. Siehe auch BIDERBOST, HandKomm, N 17 zu Art. 307 ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 21 ff. zu Art. 307 ZGB. 402 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 22 zu Art. 307 ZGB; HAEFELI, Wegleitung, 135. 403 Dazu ausführlich HENKEL, 81 ff. 404 BIDERBOST, HandKomm, N 17 zu Art. 307 ZGB. 3.25 3.26 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 99 • Weisung zur regelmässigen Genitaluntersuchung von Mädchen, deren Eltern aus Ländern, in denen die genitale Mädchenbeschneidung praktiziert wird, in die Schweiz eingewandert sind,405 • Weisung an die Eltern, ihr Kind an einem Programm für übergewichtige Kinder teilnehmen zu lassen, • Weisung an die Eltern, das Kind ambulant oder befristet stationär behandeln zu lassen.406 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 307 Abs. 3 ZGB eine rechtsgenügende Grundlage für kurzfristige stationäre Behandlungen oder Abklärungen. Für längere oder unbefristete Aufenthalte in einem Spital oder Heim ist die elterliche Obhut zu entziehen.407 d) Erziehungsaufsicht in medizinischen Belangen Ist davon auszugehen, dass Weisungen und Ermahnungen alleine zu wenig Wirkung erzielen, hat die KESB nach Art. 307 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit, eine Erziehungsaufsicht zur Überwachung der erwähnten Massnahme einzusetzen. Die Eltern werden dadurch verpflichtet, der mit der Überwachung beauftragten Person oder Stelle Auskunft und Einsicht zu erteilen. Im Gegensatz zur Beistandschaft nach Art. 308 ZGB, hat die Person, der die Überwachung übertragen wird, lediglich kontrollierende und beratende Funktionen.408 Die Rechte der Eltern werden durch die Anordnung einer Erziehungsaufsicht nicht beschränkt.409 In vorliegendem Zusammenhang kann die Erziehungsaufsichtsperson zum Beispiel eingesetzt werden, um zu überprüfen, ob die aus ärztlicher Sicht empfohlenen Handlungsanweisungen oder Therapien langfristig umgesetzt und befolgt werden. Idealerweise verfügt die eingesetzte Person über ein medizinisches Grundverständnis. Als Erziehungsaufsicht könnte beispielsweise der behandelnde Kinderarzt, ein Mitglied der spitalinternen Kindesschutzgruppe oder ein zuständiger Therapeut (Physio- oder Ergotherapeut, Logopädin, 405 Dazu ausführlich COTTIER, Prävention, 29 ff. 406 HEGNAUER, Grundriss, 207. 407 Zur Differenzierung zwischen längeren und kürzeren Aufenthalten und der hierfür erforderlichen Kindesschutzmassnahme vgl. Ausführungen unter Rz. 3.46. 408 Zur Differenzierung zwischen der Erziehungsaufsicht und der Erziehungsbeistandschaft: Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.3; sowie Urteil des BGer 5C.109/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1. 409 HAEFELI, Wegleitung, 136; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 23 f. zu Art. 307 ZGB, welcher allerdings zu Recht darauf hinweist, dass die Abgrenzung zwischen zur Beistandschaft nach Art. 308 ZGB mehr terminologisch als praktisch bedeutsam ist. Siehe dazu auch HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 338; GULER, Beistandschaft, 56. 3.27 3.28 100 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Psychotherapeut, etc.) eingesetzt werden. Die eingesetzte Person ist damit in der Lage, auf medizinische Fragen oder Unklarheiten der Eltern direkt einzugehen und unerwünschte gesundheitliche Entwicklungen zu erkennen. Unabdingbar hierfür ist eine zumindest ansatzweise Kooperationsbereitschaft der Eltern. Zudem sollte das Verhältnis zu der als Erziehungsaufsicht eingesetzten medizinischen Fachperson nicht negativ vorbelastet sein. Gelingt es der Erziehungsaufsichtsperson ein Vertrauensverhältnis zu den Eltern aufzubauen, kann durch eine wenig einschneidende Anordnung ein grosses Ziel erreicht werden.410 e) Pflichtmediation Nach jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 307 Abs. 3 ZGB eine rechtsgenügliche Grundlage, um Eltern in einer hochstrittigen Situation im Interesse des Kindes zu einer Mediation411 zu verpflichten.412 Das Bundesgericht sieht keinen Grund, eine derartige Weisung anders als eine Familientherapie oder psychologische Beratung einzustufen.413 Mit einem Mediationsverfahren soll der Umgang und die Kommunikation unter den Parteien verbessert und das gegenseitige Verständnis gefördert werden. Dadurch soll es möglich werden, zwischen den Parteien eine Basis zu schaffen, um eigenverantwortlich Lösungen 410 HAEFELI, Wegleitung, 136. 411 PETER, Rz. 4 ff. In der Lehre besteht keine einheitliche und abschliessende Definition zum Begriff der Mediation. Die Definition des Schweizerischen Dachverbandes für Mediation lautet wie folgt: «Mediation ist ein Verfahren der Konfliktbearbeitung, bei dem ein unparteilicher Dritter (Mediator) die Beteiligten darin unterstützt, ihren Streit einvernehmlich zu lösen. In vertraulichen Verhandlungen entscheiden die Parteien selbst, was sie klären und wie sie in Zukunft miteinander umgehen wollen.» Vgl. dazu auch Homepage des Schweizerischen Dachverbandes für Mediation, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 412 Vgl. Urteil des BGer 5A_852/2011 vom 20. Februar 2012 E. 6; Urteil des BGer 5A_140/2010 vom 11. Juni 2010 E.3.2; Urteil des BGer 5A_457/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 4.1; zur allg. Schranke der Anordnung Urteil des BGer 5A_71/2011 vom 22. Juni 2011 E. 3; Urteil des BGer 5A_140/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; BIDERBOST, HandKomm, N 16 zu Art. 307 ZGB. 413 Neben der in formeller Hinsicht als Kindesschutzmassnahme anzuordnenden Pflichtmediation nach Art. 307 Abs. 3 ZGB hat die KESB nach Art. 314 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit, die Eltern in geeigneten Fällen zu einem Mediationsversuch aufzufordern. Die Aufforderung zur Mediation nach Art. 314 Abs. 2 ZGB ist in inhaltlicher und formeller Hinsicht von der Pflichtmediation nach Art. 307 Abs. 3 ZGB (als Kindesschutzmassnahme) zu unterscheiden, da es sich um eine Verfahrensbestimmung handelt. Vgl. dazu BIDERBOST, HandKomm, N 9 zu Art. 314 ZGB. 3.29 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 101 für die Gegenwart zu erarbeiten, die auch in Zukunft Bestand haben und durch die künftige Streitigkeiten vermieden werden können.414 Eine Mediation kann bei Uneinigkeit der Eltern bei einer medizinischen Behandlung oder Unstimmigkeit in einer gesundheitlichen Fragestellung des Kindes durchaus nützlich und langfristig gesehen sehr sinnvoll sein.415 Spannungen und Konflikte der Eltern sind für die Genesung sowie auch das allgemeine Wohlbefinden des Kindes unbestritten nicht förderlich. Daher sollte die KESB im Interesse und zum Schutz des Kindes bestrebt darin sein, im Einverständnis mit den Eltern eine einheitliche, tragfähige und langfristige Regelung der medizinischen Betreuung und Pflege des Kindes zu finden. Dies ist hilfreich für die Zusammenarbeit mit dem behandelnden Arzt und verhindert die Anordnung von einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen. 2. Beistandschaft (Art. 308 ff. ZGB) A) Charakteristika der Beistandschaft Die Beistandschaft wird angeordnet, wenn eine aktive Einwirkung in die Erziehungsarbeit der Eltern erforderlich ist und mildere Massnahmen (Art. 307 ZGB) nicht geeignet oder ausreichend sind, um die Gefährdung des Kindes abzuwenden.416 Die Beistandschaft ist die häufigste angeordnete Massnahme des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts.417 Sie kann ambulant und familienerhaltend angeordnet werden. Gleichwohl zeigt sie eine gewisse Griffigkeit, da sie die punktuelle Einschränkung der elterlichen Vertretungsrechte ermöglicht. Nachfolgend werden die möglichen Formen der 414 Die Parteien werden nicht zu einer Lösung verpflichtet, vielmehr werden sie verpflichtet, an der Mediation teilzunehmen. Vgl. dazu PETER, Rz. 27; MERTENS SENN, 23 ff.; zur Freiwilligkeit in der Kindesschutzmediation vgl. STAUB, 431, 435 f. 415 Unstimmigkeiten der Eltern betreffend gesundheitlicher Entscheidungen in Bezug auf das Kind stehen nicht selten in Zusammenhang mit einem Trennungs- oder Scheidungsverfahren. Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013. Die Eltern wurden in diesem Urteil zur Verbesserung der elterlichen Kommunikation angewiesen, innerhalb eines vorbestimmten Zeitrahmens an mindestens fünf Mediationsgesprächen teilzunehmen. 416 HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 341 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19 zu § 27. 417 Vgl. Schweizerische Statistik der Massnahmen im Kindes- und Erwachsenenschutz 2009 (alle Kantone), in ZKE 2010, 481 ff. Die Beistandschaft wird oft als Erziehungsbeistandschaft bezeichnet. Diese Umschreibung stimmt genau betrachtet nicht, da eine Erziehungsbeistandschaft keine Vertretungsberechtigung beinhaltet. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.32 f. 3.30 3.31 102 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Beistandschaft dargestellt. Anschliessend soll auf Vor- und Nachteile der Beistandschaft zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes eingegangen werden. B) Beistandschaften zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes a) Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 ZGB) Die Aufgabe des Erziehungsbeistandes besteht darin, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen. Wie die Erziehungsaufsicht ist auch die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB an sich mit keiner Einschränkung der elterlichen Sorge verbunden.418 Der Erziehungsbeistand ist befugt, den Eltern Empfehlungen und Anleitungen zur Erziehung, Pflege und Betreuung des Kindes zu erteilen, ohne jedoch selbst tätig werden zu dürfen.419 Gegenüber den Eltern besteht keine verbindliche Weisungsbefugnis und hinsichtlich des betroffenen Kindes liegt keine Vertretungsmacht vor. In anderen Worten, ist von einer vertretungslosen Begleitung auszugehen.420 b) Übertragung besondere Befugnisse (Art. 308 Abs. 2 ZGB) Erfordern es die Verhältnisse, kann einem Beistand – neben und ohne Einschränkung der elterlichen Vertretungsrechte – für spezifisch zu definierende Belange421 die Vertretung des Kindes übertragen werden.422 Der dem Beistand zugewiesene Aufgabenbereich ist möglichst genau zu umschreiben und in einem Entscheiddispositiv festzuhalten (vgl. Art. 314 Abs. 3 ZGB). Durch die Übertragung besonderer Befugnisse wird ein Tätigkeitsschwerpunkt des Beistandes definiert.423 Eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB macht Sinn, wo sich Eltern nachgiebig zeigen und die Arbeit des Beistandes nicht als 418 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 308 ZGB; zur Erziehungsaufsicht vgl. Ausführungen unter Rz. 3.27 f. 419 Die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB unterscheidet sich in der Praxis kaum von der Erziehungsaufsicht nach Art. 307 Abs. 3 ZGB. Vgl. dazu HAEFELI, Wegleitung, 137; ebenso GULER, Beistandschaft, 51, 61. 420 BÜCHLER/VETTERLI, 247; BIDERBOST, HandKomm, N 13 zu Art. 308 ZGB. 421 Der vorliegenden Thematik entsprechend wird auf die in Art. 308 Abs. 2 ZGB exemplarisch aufgeführten Vertretungsbefugnisse des Beistandes, wie die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches sowie die Überwachung des persönlichen Verkehrs nicht eingegangen. Vielmehr wird der Fokus auf die in Art. 308 Abs. 2 ZGB erwähnte «Wahrung anderer Rechte» gelegt. 422 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.155 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 308 ZGB; BIDERBOST, HandKomm, N 14 zu Art. 308 ZGB; GULER, Beistandschaft, 51, 63; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, 288. 423 BÜCHLER/VETTERLI, 248. 3.32 3.33 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 103 böswilligen Eingriff, sondern als Unterstützung sehen, sich selber aber passiv verhalten und die nötigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit ihres Kindes unterlassen. Dem Grundsatz der Komplementarität folgend, sollte der Beistand nur vertretend handeln, wenn die Eltern nicht von sich aus die erforderlichen Schritte in die Wege leiten.424 Bei medizinischen Behandlungen könnte ein Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB eingesetzt werden, wenn die Eltern mit der Situation überfordert sind oder Anzeichen für eine mangelnde Kooperationsbereitschaft vorliegen.425 Sinnvoll erscheint dies beispielsweise bei einer chronischen Erkrankung oder schwerwiegenden Behinderung eines Kindes, wenn regelmässig und über einen längeren Zeitraum medizinische Behandlungen oder Therapien erforderlich sind. Des Weiteren sind Situationen denkbar, in denen Eltern aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten, ihres kulturellen Hintergrundes, ihres Bildungsniveaus oder aufgrund einer Erkrankung nicht ohne zusätzliche Unterstützung die erforderlichen Entscheidungen für ihr Kind fällen können.426 Der eingesetzte Beistand hat die Aufgabe, die Eltern bei zu fällenden Entscheidungen, die ihr krankes Kind betreffen, zu beraten und zu unterstützen. Er hat die Kompetenz, Informationen bei den behandelnden Ärzten einzuholen, Krankenakten einzusehen und im Bedarfsfall, sofern die Eltern dies nicht selbst tun, die Zustimmung zu medizinischen Behandlungen zu erteilen oder ärztliche Abklärungen in Auftrag zu geben. C) Beschränkung der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 ZGB) a) Grundsätzliches Ist eine konkurrierende Vertretungsmacht von Eltern und Beistand nicht ausreichend, um dem Kind den erforderlichen Schutz zu gewähren, ist die elterliche Sorge für konkret zu definierende Bereiche zu beschränken.427 Die Anordnung dieser Massnahme ist dann angezeigt, wenn davon auszugehen ist, dass die Eltern nicht mit dem Beistand kooperieren.428 Die punktuelle 424 HEGNAUER, Grundriss, Rz . 27.11 zu § 27; BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, 284 ff. 425 Für eine Übersicht möglicher Anordnungen, GULER, Beistandschaft, 64 ff. 426 Zur Anordnung einer Beistandschaft für die Vertretung und Unterstützung in den Bereichen Erziehung, Schule und Gesundheit vgl. Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015. Der zugrundeliegende Sachverhalt verdeutlicht wie wichtig die frühzeitige Wahrnehmung einer Gefährdungssituation durch Lehrpersonen sowie zugezogener Ärzten ist. Siehe dazu auch BIRCHLER, Instrumentarium, 20, 26 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 308 ZGB. 427 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 20 zu Art. 308 ZGB. Die Beschränkung der elterlichen Sorge setzt einen klar definierten Tätigkeitsschwerpunkt des Beistandes voraus. 428 GULER, Beistandschaft, 51, 66. 3.34 3.35 104 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Beschränkung der elterlichen Sorge führt nicht dazu, dass die Eltern aus ihrem Pflichtrecht zur Wahrung der Entwicklung und des Wohlergehens des Kindes entlassen werden. In den von der Einschränkung nicht betroffenen Bereichen der elterlichen Sorge bleiben sie vollumfänglich entscheidungs- und vertretungsberechtigt.429 b) Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen Die Anordnung einer Beistandschaft mit Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen ist angezeigt, wenn die Eltern aus Vernachlässigung, Überforderung oder Uneinsichtigkeit nicht in der Lage sind oder sein wollen, für das gesundheitliche Wohlergehen des Kindes zu sorgen, und sie auch nicht zur Kooperation mit einem Beistand bereit sind.430 Auch bei Verwahrlosung und/oder massivem Entwicklungsrückstand der Kinder infolge elterlichen Versagens, wird in der Praxis eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB angeordnet.431 Eltern, denen die elterliche Sorge in gesundheitlichen Belangen ihres Kindes entzogen wurde, sind nicht mehr berechtigt, ihre Zustimmung zu medizinischen Behandlungen zu erteilen oder Behandlungen, zu denen der Beistand seine Einwilligung erteilt hat, zu verweigern. Eine rechtsgültige Einwilligung des Beistandes verlangt eine vorgängige, umfassende, ärztliche Aufklärung der vertretungsberechtigten Person.432 Mithin ist der behandelnde Arzt, abgesehen von der dringlichen Behandlung, lediglich dann berechtigt das Kind zu 429 Würde die Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts so weit greifen, dass die Eltern faktisch keine Ausübungsrechte gegenüber dem Kind haben, müsste die elterliche Sorge vollumfänglich entzogen werden (Art. 311 ZGB). Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.1.2. f.; Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.1.2; ebenso Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046-O/U) vom 15. März 2012 E 6.6; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 20 zu Art. 308 ZGB. 430 Zur Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich medizinischer und therapeutischer Belange vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046) vom 15. März 2012 E. 6.6 f. Durch die Beschränkung der elterlichen Sorge wurde die Stabilität in der medizinischen Behandlung der minderjährigen Patientin angestrebt. Die Eltern waren sich zeitweilig nicht einig oder deren Einwilligung in die Behandlung konnte nicht innerhalb einer angemessenen Reaktionszeit eingeholt werden. Die bis anhin errichtete Erziehungsbeistandschaft war nicht ausreichend, um die notwendige medizinische Behandlung der Patientin sicherzustellen. Gleichwohl erachtete es das Gericht als unverhältnismässig, das elterliche Vertretungsrecht vollumfänglich zu entziehen. 431 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_478/2008 vom 20. August 2008 E. 2.2 f. 432 Vgl. Art. 6 Abs. 4 Biomedizinkonvention. 3.36 3.37 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 105 behandeln, wenn der vorerwähnte Beistand seine Einwilligung in die Behandlung erteilt hat.433 Dem Beistand obliegt im Übrigen die schwierige Aufgabe, das Vertrauen der Eltern zu gewinnen und sie von der Notwendigkeit der medizinischen Behandlung zu überzeugen. So lange das urteilsunfähige Kind in der Obhut der Eltern bzw. eines sorgeberechtigten Elternteils ist, bedarf es ein Minimum an Kooperation, widrigenfalls der Beistand seinen zugeteilten Aufgaben nicht nachkommen kann.434 Der Beistand ist darauf angewiesen, dass sich die Eltern an vereinbarte Besprechungstermine halten, ihm über die gesundheitlichen Belange des Kindes Auskunft geben und seine Anweisungen befolgen. Ist es nicht möglich, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und kann die Kooperation der Eltern nicht erwirkt werden, dürfte es in den seltensten Fällen ausreichen, einen Beistand mit der Vertretung und Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes zu beauftragen. Bei hoher Gefährdungslage und hartnäckiger Uneinsichtigkeit der Eltern ist die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB mit einem Entzug des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts zu kombinieren.435 Die Informations- und Anhörungsrechte der Eltern werden auch bei einer Einschränkung bzw. einem Entzug der elterlichen Sorge grundsätzlich nicht obsolet. Konkret hat der eingesetzte Beistand bei nicht alltäglichen medizinischen Behandlungen – sofern genügend Zeit vorhanden ist – die Eltern über bevorstehende Eingriffe zu informieren und anzuhören. Bei alltäglichen oder dringlichen Eingriffen haben die Eltern ein nachträgliches Informationsrecht.436 Ebenso haben die Eltern Informationsrechte gegenüber dem behandelnden Arzt. In hochstrittigen Konfliktsituationen kann es sich indessen rechtfertigen, die elterlichen Informations- und Anhörungsrechte zum Wohl des Kindes einzuschränken.437 433 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 434 BIDERBOST, HandKomm, 356; HÄFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 341. 435 Vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046) vom 15. März 2012 E. 7.1 f.; Urteil des Obergerichts Thurgau (RBOG 2013 S. 121) vom 3. Juli 2013 E. 2b ff.; sowie auch Ausführungen unter Rz. 3.49. 436 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 437 Zu Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrechten des nicht sorgeberechtigten Elternteils vgl. Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 3.38 3.39 106 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht D) Einseitige Beschränkung des Vertretungsrechts in gesundheitlichen Fragestellungen Wie in allen übrigen Belangen können sich Eltern auch hinsichtlich gesundheitlicher Fragestellungen oder medizinischer Behandlungen ihres Kindes uneinig sein. Durch die Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regel unabhängig vom Zivilstand der Eltern,438 ist davon auszugehen, dass Unstimmigkeiten der Eltern in Einzelfragen vermehrt auftreten. Dies allein aufgrund der Tatsache, dass es künftig zahlenmässig mehr getrenntlebende oder geschiedene Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge geben wird. Der Gesetzgeber verzichtete darauf, im Rahmen der Revision abschliessend zu klären, ob einem Elternteil die alleinige Entscheidungsbefugnis für eine strittige Frage zugeteilt werden kann.439 Eine mögliche Rechtsgrundlage für die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich einer strittigen Frage kann in Art. 308 Abs. 3 ZGB gesehen werden.440 Durch diese punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge kann einem Elternteil die Alleinsorge über eine gesundheitliche Fragestellung des Kindes übertragen werden.441 Betreffend die übrigen Belange der elterlichen Sorge bleiben nach wie vor beide Elternteile vertretungsberechtigt. Sinnvoll erscheint die einseitige Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts in folgenden Situationen: • Die Uneinsichtigkeit hinsichtlich der Behandlungsbedürftigkeit des Kindes kommt ausschliesslich von einem Elternteil. In den übrigen Belangen der elterlichen Sorge besteht Einigkeit. • Der andere Elternteil ist einsichtig und bestrebt, die erforderlichen ärztlichen Behandlungen bzw. medizinischen Therapien des Kindes zu begleiten und zu unterstützen. • Ist die medizinische Behandlung engmaschig zu begleiten, (regelmässige Therapien/Spitalaufenthalte, Medikamente, etc.) sollte das Kind wenn immer möglich hauptsächlich bei demjenigen Elternteil untergebracht sein, dem das elterliche Vertretungsrecht in medizinischen Belangen zusteht. 438 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.5 und Rz. 2.31 f. 439 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff. mit Verweis auf § 1628 BGB. Diese Bestimmung sieht explizit vor, dass das Gericht bei Unstimmigkeit in einer Einzelfrage einem Elternteil das diesbezügliche Entscheidungsrecht übertragen kann. 440 BIDERBOST, HandKomm, N 22 zu Art. 308 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128, drittes Lemma. 441 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128, drittes Lemma. 3.40 3.41 3.42 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 107 • Die medizinische Behandlung oder Therapie muss sich klar von anderen Fragestellungen der elterlichen Sorge abgrenzen lassen. Ungeeignet und der Situation nicht förderlich ist die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen, sofern davon auszugehen ist oder sich zu einem späteren Zeitpunkt zeigt, • dass die gesundheitliche Situation des Kindes immer wieder neue, weitreichendere Fragen aufwirft, die nicht nur gesundheitliche Aspekte des Kindes treffen, sondern auch Entscheidungen erfordern, die die Bereiche der (religiösen) Erziehung, der schulischen Bildung, der Ausbildung, der Bestimmung des Aufenthaltsortes etc. treffen, • dass die Beschränkung der elterlichen Sorge zu zusätzlichen Konflikten zwischen den beiden Elternteilen führt, die Konflikte insbesondere diejenigen Belange treffen, in denen beide Elternteile vertretungsberechtigt sind und dies letztlich zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt.442 Die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge in einer Einzelfrage setzt im Vergleich zum vollständigen Entzug der elterlichen Sorge ein noch vertiefteres Eingehen auf die Uneinigkeit der Eltern voraus. Zunächst ist herauszufiltern, ob der Konflikt lediglich auf einer Einzelfrage beruht. Dann bedarf es der Klärung, ob ein gewisses Mass an Kooperationsbereitschaft unter den Eltern besteht. Ob Gerichte und Behörden diesen Mehraufwand aufbringen, ist fraglich.443 Im Übrigen verlangt die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge nach einer klaren Regelung des Informations- und Auskunftsrechtes zwischen den beiden Elternteilen. Dies, da auch demjenigen Elternteil, dem die elterliche Sorge in gesundheitlichen Fragestellungen entzogen wurde, ein Auskunfts- und Anhörungsrecht gegenüber dem anderen Elternteil sowie dem Arzt zusteht.444 In hochstrittigen Verhältnissen ist es möglicherweise angezeigt, dieses Auskunfts- und Anhörungsrecht im Interesse und zum Wohl des Kindes einzuschränken. Derartige Einschränkungen bedürfen konkreter Anordnungen im Entscheiddispositiv (vgl. Art. 314 Abs. 3 ZGB) der KESB oder des Gerichts. Ebenso bedarf es klarer Anweisungen gegenüber dem behandelnden Arzt bzw. dem medizinischen Betreuungspersonal. 442 Vgl. dazu auch FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128. 443 Vgl. dazu auch FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff. 444 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 3.43 3.44 108 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht 3. Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) A) Grundsätzliches Durch die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB verlieren die Eltern das Recht, mit dem Kind in Gemeinschaft zu leben.445 In allen übrigen Bereichen, die unabhängig von der Frage des Aufenthaltsortes stehen, behalten die Eltern die elterliche Entscheidungsbefugnis.446 Im Vergleich zu den vorangehend erörterten Kindesschutzmassnahmen, ist der Entzug des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts zwingend mit einer Fremdplatzierung des Kindes in einer geeigneten stationären Einrichtung oder Pflegefamilie verbunden. Diese Kindesschutzmassnahme beinhaltet sowohl für die Eltern als auch das betroffene Kind einen empfindlichen Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 Abs. 1 EMRK)447 und sollte daher nur nach sorgfältiger fachkundiger Abklärung angeordnet werden.448 445 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.159; BÜCHLER/ VETTERLI, 249. 446 BGE 136 III 353 E. 3.2; BIDERBOST, HandKomm, N 8 zu Art. 310 ZGB. 447 BÜCHLER/VETTERLI, 249; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 310 ZGB; HAEFELI, Wegleitung, 145; SCHNYDER/RYSER, 623, 624 ff., zur Frage, ob Art. 310 ZGB den Eingriffsvoraussetzungen für einen solch schweren Eingriff in die Elternrechte genügt. 448 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 310 ZGB, empfehlenswert ist eine interdisziplinäre Abklärung durch Kinderpsychiater, Sozialarbeiter, Kinderarzt, etc. Eine Platzierung/Umplatzierung beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Stressphase für Eltern und Kind. Tragisches Beispiel hierfür ist das Tötungsdelikt in Flaach (ZH) im Januar 2015. In diesem Fall tötete eine Mutter ihre beiden Kinder, da sie vermutlich verhindern wollte, dass diese zurück in das Heim müssen. Vgl. Tagesanzeiger.ch, Dossier: Der Fall Flaach, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 3.45 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 109 B) Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes a) Differenzierung zwischen kürzeren und längeren ärztlichen Abklärungen und Behandlungen Der Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ist nicht selten mit dem Erfordernis einer ärztlichen Abklärung, Untersuchung, Behandlung oder Therapie in einer Klinik oder einem Spital verbunden. Können sich die Eltern mit diesem Vorgehen nicht einverstanden erklären, muss das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werden. Während eine kurze und zeitlich begrenzte Abklärung bei einem Arzt oder in einem Spital auf Basis einer Weisung nach Art. 307 ZGB durchgeführt werden kann,449 ist für eine längere oder unbefristete Abklärung der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB vorausgesetzt. Anhand der Differenzierung zwischen einer kurzen und längeren Abklärung ist nicht geklärt, ab welchem voraussichtlichen Zeitrahmen eine Weisung nach Art. 307 ZGB ausreichend ist und wann ein Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts erforderlich wird.450 Sinnvoll erscheint es, eine Beurteilung nach den gesamten Umständen des Einzelfalles vorzunehmen und nicht lediglich auf zeitliche Kriterien (wenige Stunden, halbe Tage oder eine Nacht, etc.) abzustellen. Ist beispielsweise die Gefährdung des Kindeswohls von hoher Intensität und derart eng mit dem Aufenthaltsort des Kindes verbunden, dass eine kurzfristig absehbare Rückverlegung des Kindes in die Familiengemeinschaft nicht in Erwägung zu ziehen ist, spricht vieles für den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB. Ebenso ist zu entscheiden, wenn davon auszugehen ist, dass die Gefährdung durch die vorgesehene medizinische Abklärung/Untersuchung allein nicht behoben werden kann, sondern weitere Untersuchungen und Behandlungen erforderlich sein werden und die Kooperationsbereitschaft der Eltern fehlt. 449 Urteil des BGer 5C.202/2002 vom 18. November 2002 E. 1.2; LUSTENBERGER, 34 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 314b ZGB; HENKEL, 88; a.M. HEGNAUER, Grundriss, 207. 450 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 314b ZGB, der davon ausgeht, dass lediglich Abklärungen von wenigen Stunden auf Basis von Art. 307 ZGB durchgeführt werden können. 3.46 3.47 3.48 110 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht b) Begleitende Massnahmen Durch den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts allein können die erforderlichen medizinischen Abklärungen, Behandlungen oder Therapien nicht durchgeführt werden. Bei fehlender Kooperationsbereitschaft der Eltern ist daher in der Regel gleichzeitig das elterliche Vertretungsrecht in gesundheitlichen Belangen zu entziehen und eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB anzuordnen. c) Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung von Minderjährigen Für Säuglinge, Kleinkinder und Kinder bis zum Schuleintritt existieren keine freiheitsentziehenden Institutionen. Deshalb findet bei dieser Gruppe von Minderjährigen das Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung keine Anwendung.451 Bei Kindern ab Schuleintritt ist hingegen strittig, ob bei einer Platzierung in einem Spital, einer Klinik oder einem Heim, welche auch geschlossene Abteilungen führen, die Entziehung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB anzuordnen ist oder ob die Regelungen der fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 314b Abs. 1 ZGB (vormals: fürsorgerische Freiheitsentziehung) zur Anwendung gelangen.452 Nach Art. 314b Abs. 1 ZGB sind «die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die fürsorgerische Unterbringung sinngemäss anwendbar», wenn ein Kind in eine «geschlossene Einrichtung» oder in eine «psychiatrische Klinik» eingewiesen werden muss. Wie sich sogleich zeigen wird, wirft die «sinngemässe Anwendung» der erwähnten Bestimmungen des Erwachsenenschutzrechts verschiedene Fragen auf. Fraglich ist insbesondere, wie der Begriff der geschlossenen Einrichtung nach Art. 314b ZGB auszulegen ist. Klärungsbedürftig ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen zugleich das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB zu entziehen ist. Sind im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen medizinische Massnahmen erforderlich, ergeben sich Fragen zu Vertretungsentscheidungen. 451 LUSTENBERGER, 97; GULER, Obhut, 121, 131; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 146, welche darauf hinweist, dass die Anwendung von Art. 310 ZGB die spezifische kindesrechtliche Gefährdungslage erfordert, währenddessen bei der fürsorgerischen Unterbringung im Sinne von Art. 314b ZGB i.V.m. Art. 426 ZGB eine psychische Störung oder geistige Behinderung vorausgesetzt wird. 452 Vgl. dazu HAEFELI, Wegleitung, 149 f. mit Hinweis auf die unterschiedliche (altrechtliche) Auslegung des Anstaltsbegriffes durch kantonale Instanzen. 3.49 3.50 3.51 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 111 • Zum Begriff der «geschlossenen Einrichtung» Zunächst ist unklar, ob der neu verwendete Begriff der «geschlossenen Einrichtung» nach Art. 314b ZGB mit dem früheren Anstaltsbegriff gleichzusetzen oder ob er möglichweise enger zu fassen ist.453 In der Lehre wird der Begriff unterschiedlich ausgelegt. Die eine Lehrmeinung umschreibt die «geschlossene Einrichtung» eng, als Institution, in der sich Minderjährige «wesentlich grösseren Einschränkungen, namentlich der Bewegungsfreiheit ausserhalb der Institution, zu unterziehen haben, als es ein Zusammenleben in Heimen» üblicherweise mit sich bringt.454 Andere Autoren definieren den Begriff der «geschlossenen Einrichtung» weiter und gehen davon aus, dass sich der Begriff mit dem früheren Anstaltsbegriff deckt.455 Demgemäss müssten unter der «geschlossenen Einrichtung» all jene Institutionen eingeordnet werden, «welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Kinder stärker beschränken als dies bei Altersgenossen, die in einer Familie oder einer Pflegefamilie aufwachsen, üblicherweise der Fall ist».456 Da davon auszugehen ist, dass Bewegungsfreiheit in einem Kinder- oder Jugendheim in der Regel stärker eingeschränkt ist, als in einer Familie oder Pflegefamilie, müsste – den Überlegungen der Autoren folgend – die Einweisung in ein Kinder- oder Jugendheim als fürsorgerische Unterbringung gewertet werden.457 Nach der hier vertretenen Ansicht erscheint der eng umschriebene Begriff der «geschlossenen Einrichtung» geeigneter. Hätte der Gesetzgeber am weit umschriebenen Anstaltsbegriff und dem verstärkten Rechtsschutz festhalten 453 Nach BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314b ZGB macht es wenig Sinn, die Differenzierung zwischen einem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts und der fürsorgerischen Unterbringung allein terminologisch nach dem Begriff der «geschlossenen Einrichtung» vorzunehmen. Vielmehr sollte die Qualifikation in jedem Einzelfall anhand der konkreten behördlichen oder ärztlichen Anordnung bzw. der in Aussicht gestellten Behandlungen vorgenommen werden. 454 BERNHART, Rz. 245; BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 314b ZGB; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 144. 455 COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 3 ff. zu Art. 314b ZGB; ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 514; COTTIER/STECK, 981, 998. 456 Zur altrechtlichen Auslegung des Anstaltsbegriffes: BGE 121 III 306 E. 2b; m.w.H. LUSTENBERGER, 80 ff.; COTTIER/STECK, 981, 998. 457 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_665/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2.3.2. f. mit Hinweisen und Konsequenzen einer weiten und engen Auslegung des Anstaltsbegriffes. Wie bereits festgehalten, lässt das Bundesgericht die Frage offen. Dies, da sich die Beschwerdeführerin in guten Treuen auf die in der Rechtsmittelbelehrung genannte Frist von 30 Tagen, welche auf den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts hindeuten würde, verlassen durfte. 3.52 3.53 112 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht wollen, ist nicht einzusehen, weshalb er zusätzlich den Begriff «geschlossen» verwendet. Die Diskussion um die weite oder enge Auslegung des Begriffs der «geschlossenen Einrichtung» ist jedoch wenig zielführend. Es gibt eine Vielfalt von Einrichtungen, Kliniken oder Schul- und Jugendheimen, die Minderjährige mit den unterschiedlichsten Problemen458 aufnehmen und daher sinnvollerweise Abteilungen mit unterschiedlicher Einschränkung der Bewegungsfreiheit führen. Anhand der Einweisung in eine spezifische Klinik kann daher in der Regel nicht abschliessend beurteilt werden, ob diese als «geschlossene Einrichtung» im Sinne von Art. 314b Abs. 1 ZGB einzustufen ist und gegebenenfalls die Regelungen der fürsorgerischen Unterbringung zur Anwendung gelangen. Zentral sind vielmehr die durch die Unterbringung angestrebte Zielsetzung und der vorgesehene Behandlungsplan. So stehen bei der Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung die besondere Schutzbedürftigkeit infolge eines Schwächezustandes (psychische Störung, geistige Behinderung, schwere Verwahrlosung) und die durch die Behandlung einhergehende Einschränkung der Bewegungsfreiheit der betroffenen Person im Vordergrund.459 Geht es demgegenüber bei einer Fremdplatzierung in einem Kinder- oder Jugendheim vorwiegend um die Entlastung der familiären Situation oder um eine medizinische Behandlung oder eine ärztliche Abklärung, bei der nicht psychiatrische Aspekte im Vordergrund stehen und liegen die Ursachen für die Probleme weniger in der Person des Kindes, sondern vielmehr in seiner familiären Umgebung,460 ist nicht von einer fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB auszugehen.461 • Einweisungsvoraussetzungen Unklar ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen nach Art. 314b Abs. 1 ZGB zugleich des elterliche Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB zu entziehen ist oder ob allein die spezialgesetzlichen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB zur Anwendung gelangen.462 458 Die Bandbreite reicht von Vernachlässigungen in der Familie, Erziehungsproblemen, Suchtproblematiken bis hin zu schwerwiegenderen psychischen Störungen. 459 Vgl. dazu GEISER/ETZENSBERGER, BSK ZGB I, N 8 f. zu Art. 426 f. ZGB. 460 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 12 f. zu Art. 310 ZGB. 461 So auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314b ZGB; vgl. auch Beschluss des Obergerichts Zürich (PA 130002) vom 26. Februar 2013 E. 3.4 und 3.5. 462 Zur Abgrenzung vgl. auch CHOFFAT, 68, 91 ff. 3.54 3.55 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 113 Der Verweis in Art. 314b ZGB bezieht sich primär auf die Verfahrensbestimmungen der fürsorgerischen Unterbringung.463 Die materiellen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen werden demgegenüber durch Art. 310 ZGB festgelegt.464 Dies wiederum hätte streng genommen zur Folge, dass ein Kind ab Schuleintritt nicht wie ein Erwachsener von einem Arzt (vgl. Art. 429 ZGB), sondern lediglich von der KESB in eine geschlossene Einrichtung oder eine psychiatrische Klinik eingewiesen werden könnte. Da jedoch nicht alle kantonalen KESB über einen Pikettdienst verfügen,465 ist es sachgerecht, eine ärztliche Einweisungszuständigkeit bei psychischen Störungen von Unmündigen zuzulassen. Andernfalls wären Erwachsene besser geschützt, da sie schneller eingewiesen werden könnten.466 • Wer entscheidet über psychiatrische Behandlungen urteilsunfähiger Minderjähriger? Die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung hätte zur Folge, dass der Chefarzt bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 ZGB,467 ohne Einbezug der Eltern eine medizinische Massnahme anordnen könnte (Art. 380 ZGB i.V.m. Art. 434 ZGB). Diese Schlussfolgerung ist stossend. Ziel der Verweisungsnorm von Art. 314b ZGB war, eine Einheitlichkeit hinsichtlich der Verfahrensbestimmungen zu erreichen, nicht jedoch die Rechte der Eltern einzuschränken.468 Genau dies wäre jedoch bei einer sinngemässen Anwendung von Art. 434 ZGB der Fall. Bei fehlender Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern wäre der Chefarzt allein berechtigt, über medizinische Massnahmen zu entscheiden. Um die elterlichen Vertretungsrechte zu wahren, darf Art. 434 Abs. 1 ZGB bei der Behandlung urteilsunfähiger Minderjähriger daher 463 Dies ergibt sich aus den Materialien, vgl. dazu Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102. 464 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102; Urteil des BGer 5A_188/2013 vom 17. Mai 2013 E. 3; Beschluss des Obergerichts Zürich (PA 130008) vom 27. März 2013 E. 2.2.; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 146 f. 465 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.89 f. 466 So auch BIRCHLER, Fürsorgliche Unterbringung, 141, 147; BIDERBOST, HandKomm, N 3 zu Art. 314b ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 314b ZGB; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 314b ZGB; a.M. ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 514. 467 Vorausgesetzt ist beispielsweise die fehlende Zustimmung der betroffenen Person. Hiervon ist naheliegenderweise bei einer urteilsunfähigen Person auszugehen. 468 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102. 3.56 3.57 114 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht keine Anwendung finden.469 Bei Unstimmigkeit zwischen Eltern und behandelndem Arzt gelten nach wie vor die allgemeinen Vertretungsrechte, weshalb – abgesehen von der dringlichen Behandlung – die KESB für eine stellvertretende Einwilligung einzubeziehen ist.470 4. Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) A) Voraussetzungen Ein Entzug der elterlichen Sorge471 ist nur zulässig, wenn dies zur Wahrung der Interessen des Kindes erforderlich ist.472 In den übrigen Fällen, hat sich das Gericht bzw. die KESB – dem Subsidiaritätsprinzip folgend – auf die Regelung des Aufenthaltsortes oder die Unterstützung in der Betreuung des Kindes zu konzentrieren.473 Der Entzug der elterlichen Sorge beinhaltet sowohl für die Eltern als auch die betroffenen Kinder einen einschneidenden Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.474 Die Massnahme ist nur auszusprechen, wenn die Eltern umfassend, auf Dauer (und nicht absehbar nur vorübergehend) nicht in der Lage sind, ihren elterlichen Verpflichtungen 469 So auch ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 515; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 15 zu Art. 314b ZGB; allgemein kritisch zum Vorbehalt von Art. 380 ZGB: FANKHAUSER, Gesetzliche Vertretungsbefugnis, 240, 253 f. 470 Zur dringenden Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 471 Zur gemeinsamen elterlichen Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern und den Konsequenzen im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen von Kindern vgl. Ausführungen unter Rz. 2.31 ff. 472 Die Zuteilung der elterlichen Sorge erfolgt in einem Scheidungs- oder Trennungsverfahren durch das Gericht (Art. 298 Abs. 1 ZGB) und in allen übrigen Fällen durch die KESB (Art. 298b Abs. 2 ZGB, Art. 298d Abs. 1 ZGB). 473 Art. 298 Abs. 2 ZGB und Art. 298d Abs. 2 ZGB; Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9103. 474 Zum Entzug der elterlichen Sorge, der dem Verlust eines elementaren Persönlichkeitsrechts gleichkommt vgl. Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.1. f. Fehlen Anhaltspunkte, dass der Entzug der elterlichen Sorge zu einem besseren Zustand als die bisherigen angeordneten Kindesschutzmassnahmen führen, besteht kein Raum für den Entzug der elterlichen Sorge. Hiervon ist selbst bei fehlendem persönlichem Kontakt der Mutter zu ihrem Kind und Anzeichen für eine erzieherische Überforderung der Mutter auszugehen. 3.58 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 115 nachzukommen (sog. objektive Unfähigkeit)475 oder grobe Pflichtverletzungen gegenüber dem Kind eingetreten sind (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).476 Ebenso ist ein vollumfänglicher Entzug der elterlichen Sorge angezeigt, wenn es Hinweise dafür gibt, dass bei Anordnung milderer Massnahmen die verbleibenden Restbefugnisse der elterlichen Sorge nach wie vor eine Gefährdung des Kindes zur Folge haben.477 Die Problematik dieser abstrakten Begründungskriterien, denen ohne Zweifel zuzustimmen ist, besteht in der Praxis darin, zu konkretisieren und festzulegen, wann die wesentlichen Grundlagen für eine gemeinsame Elternverantwortung nicht mehr vorliegen.478 So stellen sich etwa die Fragen, welche Pflichtverletzungen und wie lange diese vorzuliegen haben, um von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen. Wie viel Unstimmigkeiten und vor den Kindern offen ausgetragenen Konflikten sind noch mit der gemeinsamen elterlichen Sorge vereinbar? Worin muss das Mindestmass an Kooperation unter den Eltern bestehen, um noch davon ausgehen zu können, dass diese in der Lage sind, ihrer Elternverantwortung nachzukommen? Bei beidseitigem Entzug der elterlichen Sorge, steht es in der Pflicht des eingesetzten Vormundes, das Kind zu vertreten, beim urteilsfähigen Kind nötigenfalls seine Zustimmung zu einem Behandlungsvertrag zu erteilen, die beschriebenen Partizipationsrechte des Kindes zu wahren und die Informations- 475 Nach Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kann das Unvermögen aus «Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder ähnlichen Gründen» resultieren. Dies ist beispielsweise der Fall bei psychischen Erkrankungen der Eltern, Suchtproblematiken, Abwesenheit oder einem Landesverweis, vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 7 ff. zu Art. 311/312 ZGB; mit Einführung der Gesetzesrevision zur gemeinsamen elterlichen Sorge wurde neu die Gewalttätigkeit als Grund aufgeführt, der die KESB ermächtigt, dem gewalttätigen Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen. M.w.H. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9109. 476 BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 311-312 ZGB. Die Verschuldensfrage ist insgesamt unerheblich. Siehe auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 ff. Art. 311/312 ZGB. 477 Selbst wenn Anhaltpunkte vorliegen, wonach ein Elternteil überfordert ist, sich um die Restbefugnisse der elterlichen Sorge zu kümmern, ist es für das Bundesgericht ungerechtfertigt, die elterliche Sorge vollumfänglich zu entziehen. Relevant ist vielmehr das Gefährdungspotential beim betroffenen Kind bei Belassen von Restbefugnissen der elterlichen Sorge. Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.1. 478 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 894 ff., welche zur Ansicht gelangen, dass im Zweifelsfall die Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil gegenüber dem beidseitigen Entzug der elterlichen Sorge der Vorzug zu geben ist. 3.59 3.60 116 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht und Anhörungsrechte gegenüber den Eltern (ohne elterliche Sorge) einzuhalten.479 B) Beschränkung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil Insbesondere seit dem Inkrafttreten der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regel480 wird sich vermehrt die Frage stellen, ob die eben dargelegten Voraussetzungen eines Sorgerechtsentzugs gleichermassen vorliegen, oder ob auch nur das Sorgerecht eines Elternteils aufgehoben werden könnte.481 Diese Frage kann sich beispielsweise dann aufdrängen, wenn nur ein Elternteil pflichtvergessen handelt, die spezifische, medizinische Behandlung aber die Kooperation beider Elternteile voraussetzt. Denkbar ist auch, dass sich die Eltern bei mehreren Behandlungsalternativen, die sich gegenseitig ausschliessen, nicht einigen können.482 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nicht jede Uneinigkeit unter den Eltern zu einem Entzug des elterlichen Sorgerechts führen darf.483 Ein behördliches oder gerichtliches Eingreifen rechtfertigt sich erst dann, wenn die Uneinigkeit der Eltern zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt.484 Können sich die Eltern hinsichtlich gesundheitlicher Fragestellungen oder einer medizinischen Behandlung ihres Kindes nicht einigen, ist zu prüfen, ob sich die Beschränkung der elterlichen Sorge lediglich punktuell, mit Bezug auf einen konkreten Entscheid aufdrängt (Art. 308 Abs. 3 ZGB)485 oder ob es sich 479 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.38 ff. und Rz. 2.34 ff. 480 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.31 ff. 481 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 12 zu Art. 311/312 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.88. 482 Wird einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge übertragen, sind gegenüber dem anderen Elternteil nach wie vor Rechte zu berücksichtigen. So verbleibt dem Elternteil ohne elterliche Sorge ein Informations- und Anhörungsrecht durch den anderen Elternteil bzw. den behandelnden Arzt. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 483 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.3; streitig ist allerdings, welche Voraussetzungen für die Zuteilung der Alleinsorge vorzuliegen haben. Nach der Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, ist die Zuteilung der Alleinsorge nur möglich, wenn die Voraussetzungen für den Entzug der elterlichen Sorge geben sind. Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9078. Nach dem Wortlaut von Art. 298d Abs. 1 ZGB kann die Alleinsorge angeordnet werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Vgl. dazu GEISER, 1099, 1104 f. 484 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 894 ff.; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.87 f. und Rz. 17.126 ff. 485 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.40 ff. 3.61 3.62 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 117 angesichts des Konfliktverhaltens der Eltern als sinnvoller erweist, dem einen Elternteil das Sorgerecht gesamthaft zu entziehen. 5. Fazit und Stellungnahme Während die Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 und Art. 308 ZGB noch als Unterstützung und Begleitung der Eltern gedacht sind, greifen die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, der Entzug des elterlichen Vertretungsrechts in medizinischen Belangen oder der vollumfängliche Entzug der elterlichen Sorge massiv in die elterlichen Bestimmungsrechte ein. Die letztgenannten Massnahmen vermögen in der Regel den unmittelbaren Schutz der betroffenen Kinder zu gewährleisten, trotzdem werden sie nie eine gleichwertige Alternative zu «guter Elternschaft» sein.486 Das zivilrechtliche Kindesschutzsystem sollte aus diesem Grund zu einem wesentlichen Teil darauf fokussiert sein, frühzeitig und professionell und mit milderen Massnahmen zu agieren. Um frühzeitig reagieren zu können, ist die KESB wesentlich auf Hinweise von Kinderärzten, Lehrpersonen, Ansprechpersonen aus der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, spitalinternen Kindesschutzgruppen etc. angewiesen.487 Ist ein Kindesschutzverfahren hängig, geht es neben dem Schutz des Kindes auch um den Einbezug der Eltern. Wenn immer möglich, sollte eine Kooperation bzw. mindestens ansatzweise das Verständnis der Eltern angestrebt werden. Ferner sind die anzuordnenden Massnahmen so gut als möglich auf den jeweiligen Fall zuzuschneiden und an veränderte Rahmenbedingungen anzupassen. Insbesondere bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge kann es angezeigt sein, eine einseitige punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge anzuordnen. Dies hat nicht nur den Vorteil, dass der betroffene Elternteil in den übrigen Belangen der elterlichen Sorge zusammen mit dem anderen Elternteil vertretungsberechtigt bleibt, vielmehr kann auch auf die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB verzichtet werden. Besonders zu berücksichtigen sind des Weitereren die Veto- und Partizipationsrechte von Kindern sowie die Informations- und Anhörungsrechte der Eltern. Muss ein Kind in eine gesundheitliche Institution eingewiesen werden, ergeben sich Abgrenzungsfragen hinsichtlich der hierfür anzuordnenden Kindesschutzmassnahme. Während für kürzere und zeitlich begrenzte Abklärungen eine Weisung nach Art. 307 ZGB ausreichend sein kann, sind für längere und in der Regel unbefristete Anordnungen, der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB bzw. die fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 314b Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 426 ff. ZGB anzuordnen. 486 So auch HEGNAUER, Kindesrecht, 25. 487 Vgl. dazu die Ausführungen zu den ärztlichen Melderechten und Meldepflichten Rz. 4.11 ff. 3.63 3.64 118 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Wie sich gezeigt hat, wirft die «sinngemässe Anwendung» der Bestimmungen der fürsorgerischen Unterbringung im Kindesschutzverfahren verschiedene Fragen auf. Um den Anforderungen einer frühzeitigen und dem Einzelfall angepassten Intervention nachzukommen, ist die im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes eingeführte Fachkompetenz der KESB, unabdingbar.488 Werden Behördenmitglieder fallbezogen zugezogen, um spezifisches Fachwissen in die Beurteilung einzubringen, müssen diese in einer gewissen Regelmässigkeit tagen, um sich praktisches Fallwissen anzueignen.489 Neben der Fachkompetenz ist von ganz wesentlicher Bedeutung, dass die KESB über die nötigen personellen und vor allem auch zeitlichen Ressourcen verfügt, um die Fälle in einem angemessenen Zeitrahmen zu bearbeiten.490 Ob diese hohen Anforderungen durch die, den Kantonen überlassene Organisationsfreiheit (Wahl der Fachkompetenzen, Milizsystem/Berufssystem, freie Festlegung der Spruchbehörde, Verfügbarkeit)491 erfüllt werden können, ist fraglich.492 488 Art. 440 Abs. 1 ZGB schreibt eine Fachbehörde vor, ohne näher zu konkretisieren, welche Fachkenntnisse in der Behörde vertreten sein sollten. Nach den Materialien sollte ein Jurist für die konkrete Rechtsanwendung verantwortlich sein. Daneben sollten Personen mit einer psychologischen, sozialen, pädagogischen, treuhänderischen, versicherungsrechtlichen oder medizinischen Ausbildung fallbezogen mitwirken. Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7073. 489 Vgl. dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht, 13 f., welche wenigstens ein 30% Pensum der einzelnen Behördenmitglieder fordern. 490 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.33. 491 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7073; zur Fachkenntnis und Organisation der KESB vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Erwachsenen- schutzrecht, 14 f. Der Gesetzgeber wagte es aus vorwiegend politischen Gründen nicht, den Kantonen eine einheitliche Behördenorganisation vorzuschreiben. Im Gesetzgebungsverfahren bestanden Bestrebungen, interdisziplinäre Fachgerichte vorzuschreiben. Dieses Bestreben wurde nicht umgesetzt. Vgl. dazu auch Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7004. 492 Zum Aufgabenspektrum, der Interdisziplinarität und den Mehrfachfunktionen der KESB vgl. DÖRFLINGER, 98 ff. 3.65 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 119 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes 1. Ausgangslage Ordnet die KESB bei einer gesundheitlichen Gefährdung eines Kindes Kindesschutzmassnahmen an, ergeben sich verfahrensrechtliche Besonderheiten: • Neben den Eltern und dem Kind können der behandelnde Arzt/das Betreuungsteam sowie Organisationen der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, wie beispielsweise spitalinterne Kindesschutzgruppen in das Verfahren involviert sein. • Widersprechen sich die Interessen der Eltern und die Interessen des Kindes, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Kindesvertretung (Art. 314abis ZGB) einzusetzen ist. • Da oftmals innert kürzester Frist Entscheidungen gefällt werden müssen, ist auf die Besonderheiten des vorsorglichen und superprovisorischen Massnahmeverfahrens einzugehen. 2. Zur Rechtsstellung des Kindes A) Grundsätzliches Vor der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde dem Kind die Parteistellung im Kindesschutzverfahren abgesprochen.493 Trotzdem anerkannte das Bundesgericht das Recht urteilsfähiger Kinder, selbstständig Beschwerde gegen Entscheide betreffend die Zuteilung der elterlichen Obhut und die Regelung des Besuchsrechts zu führen.494 Auch in der Lehre wurde dem Kind – unabhängig von der Frage der Parteistellung – subjektive Rechte, wie das Recht auf Anhörung, das Recht auf eine Kindesvertretung und bei Nichtanhörung oder Nichtanordnung der Kindesvertretung ein Beschwerderecht eingeräumt.495 Mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurden die Anhörung (Art. 314a ZGB) und die Vertretung des Kindes 493 Für eine kritische Auseinandersetzung hierzu vgl. COTTIER, Subjekt oder Objekt, 86 f.; SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht 817, 823 f. 494 Vgl. dazu Urteil des BGer 5P.41/2006 vom 17. Februar 2006 E. 1.3 (betreffend Obhut); BGE 120 Ia 369 E.1 (betreffend der Regelung des Besuchsrechts). 495 HERZIG, Verfahren, 64 ff.; COTTIER, Subjekt oder Objekt, 86 f.; SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht 817, 823 f.; HEGNAUER, Anwalt des Kindes, 181, 184 f. 3.66 3.67 120 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht (Art. 314abis ZGB) gesetzlich normiert. Dem Gesetz und den Materialien lässt sich allerdings nicht entnehmen, ob das Kind im Kindesschutzverfahren Parteistellung hat. Diese Frage wird in der Lehre zum Teil kontrovers diskutiert.496 Im Kindesschutzverfahren können die höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c ZGB497 sowie die Grundrechte des Kindes tangiert oder betroffen sein.498 Zu denken ist an das Recht auf Familienleben499 (bei Fragen der elterlichen Sorge oder des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts), das Recht auf die persönliche Freiheit und die körperliche Integrität500 (bei einer fürsorgerischen Unterbringung oder bei einer medizinischen Behandlung). Nach Art. 11 Abs. 2 BV üben Kinder ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit aus. Damit können urteilsfähige Kinder und Jugendliche ihre persönlichkeitsnahen Grundrechtsgehalte selbstständig geltend machen.501 Ebenso können urteilsfähige Minderjährige nach Art. 19c Abs. 1 ZGB die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (sog. höchstpersönliche Rechte), selbstständig ausüben. Unter die Ausübung dieser Rechte, fällt namentlich das Recht, zur Durchsetzung dieser Ansprüche an ein Gericht zu gelangen oder ein Rechtsmittel zu ergreifen.502 Des Weiteren verpflichtet Art. 9 Abs. 2 KRK und Art. 6 EMRK die Vertragsstaaten dazu, allen Beteiligten und damit auch Kindern, Gelegenheit zu geben, am Verfahren teilzunehmen und ihre Meinung zu äussern. 496 Siehe etwa COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 ff. zu Art. 314 ZGB, welche zwischen urteilsfähigen und urteilsunfähigen Kindern unterscheidet. Ihres Erachtens haben urteilsfähige Kinder im Verfahren vor der KESB Parteistellung. Urteilsunfähige Kinder besitzen Parteistellung, wenn sie vertreten sind. Siehe dazu auch HERZIG, Verfahren, 64 ff., welcher die Parteistellung des Kindes im Kindesschutzverfahren bejaht. 497 Vgl. dazu COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 ff. zu Art. 314 ZGB. 498 M.w.H. HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit, 182, 186 ff. 499 Art. 13 Abs. 1 BV. 500 Art. 10 Abs. 2 BV. 501 MÜLLER/SCHEFER, 813 f. Mit dem Hinweis darauf, dass die Konkretisierung von Art. 11 Abs. 2 BV weitgehend mit aArt. 19 Abs. 2 ZGB, wonach urteilsfähige Minderjährige ihre höchstpersönlichen Rechte selbstständig geltend machen, übereinstimmt. Siehe dazu auch HÄNNI/BELSER, 139, 154 ff. zu den Verfahrensrechten von Kindern nach der KRK und der EMRK. 502 Dies gilt insbesondere, wenn die Handlungs- und Prozessfähigkeit in Frage steht, widrigenfalls sich die betroffene Person nicht wirksam gegen die Verneinung der Handlungs- und Prozessfähigkeit zur Wehr setzen könnte. Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_101/2014 vom 6. März 2014 E. 2.1, siehe auch BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 19c ZGB. 3.68 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 121 Basierend auf den vorerwähnten Rechtsgrundlagen haben urteilsfähige Kinder im Kindesschutzverfahren das Recht, angehört zu werden, Beweisanträge zu stellen, Akten einzusehen, am Verfahren persönlich teilzunehmen, einen begründeten Entscheid zu erhalten sowie ein Rechtsmittel zu ergreifen.503 Insofern ist dem urteilsfähigen Kind im Kindesschutzverfahren die Parteistellung zuzusprechen. Das urteilsunfähige Kind wird bei der Ausübung seiner persönlichkeitsbezogenen Grundrechte durch die Eltern, bzw. bei einer Interessenkollision derselben durch eine unabhängige Kindesvertretung (Art. 314abis ZGB) vertreten. Damit die Interessen des Kindes adäquat einfliessen können, ist auch dem vertretenen Kind die Parteistellung im Kindesschutzverfahren einzuräumen. B) Anhörungen und deren praktische Umsetzung (Art. 314a ZGB) Durch Art. 314a ZGB wurde das bestehende Anhörungsrecht des Kindes im Kindesschutzverfahren ausgebaut.504 Neu aufgenommen wurden die Pflicht zur Protokollierung, der für den Entscheid wesentlichen Ergebnisse der Anhörung sowie das Beschwerderecht gegen die Verweigerung der Anhörung.505 Im Übrigen steht das Anhörungsrecht des Kindes wie im eherechtlichen Verfahren506 unter dem Vorbehalt des Alters oder «anderer wichtiger dagegen sprechender Gründe».507 Dem Gesetzestext ist weder für das Kindesschutzverfahren, noch für das eherechtliche Verfahren zu entnehmen, ab welchem Alter eine Anhörung zwingend vorzunehmen ist. Damit liegt die Beurteilung im Ermessen des Gerichts bzw. der KESB. In der Lehre gehen die Meinungen hinsichtlich der Frage, bis zu welchem Alter auf eine Anhörung verzichtet werden sollte, auseinander. Ein Teil der Lehre plädiert für eine Anhörung des Kindes ab dem sechsten bzw. siebten Lebensjahr. 503 Vgl. dazu ausführlich HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit, 182, 186 ff.; m.w.H. HERZIG, Verfahren, 149 ff., 173 ff.; 207 ff. 504 Art. 314a ZGB sowie Art. 314 Ziff. 1 aZGB. 505 Art. 314a Abs. 2 und Abs. 3 ZGB. 506 Der Wortlaut von Art. 314a ZGB stimmt im Wesentlichen mit dem Anhörungsrecht des Kindes im eherechtlichen Verfahren überein (Art. 298 ZPO). 507 Vgl. Art. 314a Abs. 1 ZGB. Dieser Vorbehalt bestand bereits im bisherigen Recht. 3.69 3.70 3.71 122 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Andere Autoren setzen sich für die Anhörung von jüngeren Kindern ein.508 Das Bundesgericht geht davon aus, dass ein Kind ab dem vollendeten sechsten Lebensjahr angehört werden sollte, soweit sich die Anhörung eines jüngeren Kindes nicht nach den konkreten Umständen aufdrängt.509 Einig ist man sich demgegenüber, dass ein Kind wenn möglich nur einmal angehört werden sollte.510 Hat die KESB in einem Kindesschutzverfahren über gesundheitliche Bedürfnisse oder medizinische Behandlungen eines Kindes zu entscheiden bzw. «geeignete Massnahmen» anzuordnen, ist die Ausgangslage ähnlich wie bei den Partizipationsrechten des Kindes511 in medizinischen Behandlungen. Wie das Partizipationsrecht ist auch ein Anhörungsrecht darauf fokussiert, das Kind miteinzubeziehen, es zu informieren, seine Meinung anzuhören und für Transparenz zu sorgen. In der praktischen Umsetzung des beschriebenen Anhörungsrechts ergeben sich nun jedoch Situationen, die gegen eine Anhörung sprechen. Wurde ein Kind im Rahmen einer medizinischen Behandlung – dem Partizipationsrecht entsprechend von den Eltern und dem behandelnden Arzt – einbezogen, hatte es Gelegenheit sich zu informieren und seine Meinung zu äussern. Lehnen die Eltern eine medizinisch indizierte Behandlung ab, ist die KESB für eine stellvertretende Einwilligung einzubeziehen. In Wahrnehmung der elementaren verfahrensrechtlichen Grundregeln müsste diese das Kind vor Anordnung einer 508 COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 8 ff. zu Art. 314a ZGB, plädiert mit Verweis auf das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht für eine Anhörung von jüngeren, unter 6-jährigen, urteilsunfähigen Kindern. Ihrer Ansicht nach kann nicht die Urteilsfähigkeit das massgebende Kriterium für die Gewährleistung des Anhörungsrechts sein. Ebenso BODENMANN/RUMO-JUNGO, 22, 27 f. welche sich für eine Anhörung um das fünfte Lebensjahr (oder noch früher) bei einem entsprechend fortgeschrittenen Entwicklungsstand des Kindes und spezifischer Qualifikation der anhörenden Person einsetzen. Siehe dazu auch KUHN MATHIAS, 218, 226 ff. welcher sich für eine Anhörung um das 6. Altersjahr ausspricht. M.w.H. STECK, BSK ZPO, N 15 zu Art. 298 ZPO; SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 9 zu Art. 298 ZPO; illustrativ zu den Erfahrungen der Kindesanhörung: STECK, Kindesanhörung, 720 ff. 509 BGE 133 III 553 E. 3; 131 III 553 E. 1.2.3; obiter dictu wurde in 5A_53/2008 vom 30. April 2008 E. 2, ein dreijähriges Kind als zu jung für eine Kindesanhörung betrachtet. 510 Anhörungen um der Anhörung willen sind zu vermeiden. Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_485/2012 vom 11. September 2012 E. 6; Urteil des BGer 5A_299/2011 vom 8. August 2011 E. 5.2; BGE 133 III 553 E. 4; Urteil des BGer 5C.247/2004 vom 10. Februar 2005 E. 6.3.2; Urteil des BGer 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003 E. 3.2. 511 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.38 f. 3.72 3.73 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 123 Kindesschutzmassnahme anhören.512 Bei dieser Ausgangslage stellt sich zwingend die Frage der Verhältnismässigkeit. Für das betroffene Kind dürfte es bereits verunsichernd sein, wenn Eltern und behandelnder Arzt unterschiedlicher Ansicht sind. Diese Verunsicherung dürfte nicht abnehmen, wenn das Kind von einer weiteren unbekannten Drittperson zu einer fraglichen medizinischen Behandlung angehört wird. In der beschriebenen Situation bedarf es einer differenzierten Vorgehensweise: Stehen erhoffter Nutzen und die durch die Anhörung – durch eine bis anhin unbeteiligte Drittperson – zu erwartende Belastung des Kindes in einem ungünstigen Verhältnis, sind Alternativen zu prüfen. Eine mögliche Alternative ist in der Delegation der Anhörung zu sehen. Ist genügend Zeit vorhanden, sollte die Anhörung, sofern es die Umstände verlangen, an eine unabhängige (medizinische oder psychologische) Fachperson delegiert werden. Sinnvoll wäre die Anhörung durch eine Person, die bereits in einer früheren, anamnestischen Phase involviert war und zu der das Kind ein Vertrauensverhältnis aufgebaut hat.513 Wo die KESB kurzfristig Anordnungen zu treffen hat, zu denken ist an vorsorgliche oder superprovisorische Massnahmen, kann es geboten sein, auf die Anhörung zu verzichten. Dieser unterbliebene Verfahrensschritt ist jedoch so bald als möglich durch eine geeignete Fachperson nachzuholen.514 Nach dem Gesagten darf auf die Anhörung nur im Ausnahmefall verzichtet werden, wenn davon auszugehen ist, dass sie eine übermässige Belastung oder zusätzliche Gefährdung für das Kind beinhaltet. Ferner lässt sich ein Verzicht rechtfertigen, wenn die Sicht des Kindes bereits im Rahmen der Sachverhaltsabklärung ausreichend eingeflossen ist.515 C) Kindesvertreter (Art. 314abis ZGB) a) Anordnungsvoraussetzungen Im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde das Rechtsinstitut der Kindesvertretung, das bis anhin für eherechtliche Verfahren 512 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.70 ff. 513 So auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3a zu Art. 314a/314abis ZGB; kritisch zur Delegation COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 10 ff. zu Art. 314a ZGB; ebenso SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 20 zu Art. 298 ZPO. 514 Zur Anhörung im Rahmen einer fürsorglichen Freiheitsentziehung bei einem Minderjährigen vgl. BGE 131 III 409 E. 4.4 ff.; zu vorsorglichen Anordnungen im Erwachsenenschutzrecht ohne vorgängige Anhörung vgl. Urteil des BGer 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.6 ff.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 ff. zu Art. 314a/314abis ZGB. 515 Siehe auch COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 11 f. zu Art. 314a ZGB. 3.74 3.75 3.76 124 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht vorgesehen war, explizit für Verfahren vor der KESB eingeführt (Art. 314abis ZGB).516 Die Anordnung eines Kindesvertreters für das Kindesschutzverfahren ist nicht zwingend vorgesehen, vielmehr liegt es im Ermessen der KESB, die Vertretung des Kindes anzuordnen.517 Für bestimmte, als Orientierung dienende Fallgruppen hat der Gesetzgeber eine Prüfungspflicht zur Anordnung einer Kindesvertretung vorgesehen. So muss die KESB, wenn die «Unterbringung des Kindes» Gegenstand des Verfahrens ist oder wenn die Beteiligten bezüglich der «Regelung der elterlichen Sorge» oder «wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs» unterschiedliche Anträge stellen, die Anordnung einer Vertretung prüfen (Art. 314abis Abs. 2 ZGB).518 b) Bedeutung und Grenzen der Kindesvertretung bei medizinischen Behandlungen des Kindes Kontaktiert die Ärzteschaft die KESB im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung eines Kindes oder bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch, ist davon auszugehen, dass das elterliche Vertretungsrecht nicht im objektiven Interesse des Kindes ausgeübt wird.519 Ist darüber hinaus ein Interessenkonflikt zwischen den Eltern bzw. einem Elternteil und dem betroffenen Kind zu vermuten, wie dies beispielsweise bei strafrechtlichen Delikten innerhalb der Familie anzunehmen ist, müsste die KESB nach Art. 306 ZGB einen Beistand ernennen. Ebenso wäre nach Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu prüfen, ob eine Vertretung des Kindes angezeigt ist, da sich Fragen zur Regelung der elterlichen Sorge stellen. Bei dieser Ausgangslage ist zu bedenken, dass zu viele Beteiligte das Verfahren sowie auch die Kommunikation komplizieren können. Insofern ist zu prüfen, welche Anordnung zum Schutz des Kindes geeigneter ist. Geht es vorab um eine 516 Vgl. Art. 299 ZPO; m.w.H. BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 314abis ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314abis ZGB. 517 Vgl. Art. 314abis Abs. 1 ZGB. 518 Der Gesetzgeber wollte mit dieser Prüfungspflicht zum Ausdruck bringen, dass die KESB in den beschriebenen Fallgruppen besonders gut abzuklären und nach ihrem pflichtgemässen Ermessen zu entscheiden hat, ob die Kindesinteressen die Ernennung eines Kindesvertreters erfordern (AmtlBull. NR 2008, 1543). Dass eine derartige Prüfung oftmals nicht bzw. viel zu spät vorgenommen wird, verdeutlicht sich am Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 14 28) vom 20. Mai 2014. Obwohl die Zuteilung der elterlichen Obhut in einem hochstrittigen Scheidungsverfahren mehr als 1.5 Jahre nicht gelöst werden konnte, wurde die Anordnung eines Kindesvertreters erst zweitinstanzlich zum Thema. 519 Das ist etwa der Fall, wenn Eltern in eine medizinisch indizierte Behandlung ihres urteilsunfähigen Kindes nicht einwilligen, eine begonnene Behandlung abbrechen wollen oder sich im Rahmen einer laufenden Therapie nicht kooperativ zeigen. 3.77 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 125 verfahrensrechtliche Unterstützung, erscheint die Anordnung eines Kindesvertreters sinnvoller. Steht demgegenüber der Kindesschutz im Alltag im Vordergrund, ist die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB angezeigt.520 Die Aufgabe des Kindesvertreters besteht hauptsächlich darin, die subjektive Sichtweise des Kindes in das Verfahren einzubringen und die Interessen des Kindes umfassend zu vertreten. Auch sollte sich der Kindesvertreter dafür einsetzen, dass das Kind – seinem Alter entsprechend – am Verfahren partizipieren kann.521 Der Kindesvertreter darf in keinem Abhängigkeits- oder Weisungsverhältnis zur KESB stehen.522 Für eine Kindesvertretung im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung eines Kindes bedeutet dies Folgendes: Der Kindesvertreter hat die Interessen, Wünsche und Bedürfnisse des betroffenen Kindes umfassend wahrzunehmen. Er sollte sich bemühen, eine vertrauensvolle Beziehung zum Kind aufzubauen, um dessen subjektiven Willen zu ergründen.523 Sofern noch nicht von einer eigenverantwortlichen Willensbildung des Kindes ausgegangen werden kann – was bei einem urteilsunfähigen Kind in der Regel der Fall ist – geht es darum, das Spannungsverhältnis zwischen dem subjektiven Kindeswillen und dem Wohl des Kindes wahrzunehmen. Darauf aufbauend, sollte sich der Kindesvertreter aus der Perspektive und im Interesse des Kindes für eine kindswohlverträgliche Lösung im Verfahren einsetzen.524 Die erwähnten Zielsetzungen verdeutlichen die sich stellenden Herausforderungen. Die Umstände für das aufzubauende Vertrauensverhältnis zwischen dem betroffenen Kind und dem Kindesvertreter im Rahmen einer zur Diskussion stehenden medizinischen Behandlung oder einer gesundheitlichen Gefährdung des Kindes sind in der Regel erschwert. Akzentuiert zeigt sich die Problematik bei sehr kleinen oder gesundheitlich sehr gefährdeten Kindern und in Situationen, in denen kurzfristig Entscheide gefällt werden müssen. Eine Kindesvertretung sollte nur eingesetzt werden, wenn das Kind seinen subjektiven Willen äussern kann, ihm die Kontaktaufnahme durch eine (fremde) Drittperson zugemutet werden kann und genügend Zeit vorhanden ist, um ein Vertrauensverhältnis zwischen Kindsvertreter und Kind aufzubauen. 520 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 ff. zu Art. 314a/Art. 314abis ZGB. 521 Urteil des BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 3.4; COTTIER/STECK, 981, 997; COTTIER, Verfahrensvertretung, 125, 145 f.; STECK, BSK ZPO, N 13 zu Art. 300 ZPO. 522 COTTIER/STECK, 981, 997; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 314abis ZGB. 523 COTTIER, Verfahrensvertretung, 125, 145. 524 BLUM/WEBER KHAN, 32, 43. 3.78 3.79 126 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Zudem sollte der Kindsvertreter die Fähigkeit haben, das Vertrauen des betroffenen Kindes, der KESB und idealerweise auch der Eltern und des behandelnden Arztes zu gewinnen. Diese vielfältigen Anforderungen rufen nach einer personellen Spezialisierung,525 einem spezifischen Rollenbewusstsein und einem Verständnis für interdisziplinäre Koordination. Für die Institutionalisierung der Kindesvertretung im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern ist es daher unabdingbar, spezifische Weiterbildungsangebote anzubieten.526 In grösseren Kinderspitälern wäre es erstrebenswert, ein Pool von spezialisierten Kindesvertretern aufzubauen, die im Bedarfsfall zugezogen werden können. Dadurch liesse sich zum einen die Fachqualifikation sicherstellen und zum anderen könnte innert nützlicher Frist reagiert werden. D) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten der Eltern und übriger Beteiligter a) Rechtsstellung der Eltern Die Verfahrensrechte der Eltern werden unter den Verfahrensbestimmungen des Kindesschutzrechts nicht explizit aufgeführt. Den Bestimmungen des Erwachsenenschutzverfahrens527 ist zu entnehmen, dass die «betroffene Person» anzuhören528 ist und ein Anrecht auf Rechtsbeistand529 hat. Wird die KESB bei einem Verdacht auf eine Gefährdung des Kindeswohls zugezogen, sind die Eltern unzweifelhaft betroffen. Um die Gefährdungslage des Kindes abzuschätzen, sind die Eltern anzuhören und zu befragen. Bei Anordnung von Kindesschutzmassnahmen, wird in die elterlichen Vertretungsrechte eingegriffen oder diese werden tangiert (so etwa bei einer 525 Der einzusetzende Kindesvertreter sollte über Fachkenntnisse in der Medizin, und der Kinderpsychologie (insbesondere Entwicklungspsychologie) verfügen. Ebenso sollte er ein solides Basiswissen im Familien- und Kindesschutzrecht haben. Vgl. dazu BLUM/WEBER KHAN, 32, 39; BIDERBOST, HandKomm, N 4 zu Art. 314abis ZGB; SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 30 zu Art. 299 ZPO. 526 Die Hochschule Luzern bietet einen CAS Kindesvertretung an. Der Lehrgang richtet sich an Personen, welche Kinder und Jugendliche in zivil-, verwaltungs- und strafrechtlichen Verfahren vertreten. Das CAS-Programm Kindesvertretung ist ein Wahlmodul des MAS-Programms Sozialarbeit und Recht, kann aber auch unabhängig davon absolviert werden. Näheres unter: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 527 Nach Art 314 Abs. 1 ZGB sind die Verfahrensbestimmungen des Erwachsenenschutzrechtes sinngemäss anwendbar. 528 Art. 447 Abs. 1 ZGB. 529 Art. 449a ZGB. 3.80 3.81 3.82 3.83 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 127 Beratung, Ermahnung oder Weisung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB).530 Daher rechtfertigt es sich, die Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil als «zu schützende Person» des Kindesschutzverfahrens anzusehen und ihnen ein Anhörungs-, Einsichts- und Beschwerderecht sowie ein Anrecht auf Rechtsbeistand nach den Verfahrensbestimmungen des Erwachsenenschutzrechtes einzuräumen.531 Im Gegenzug sind die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil zur Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhaltes verpflichtet (Art. 448 Abs. 1 ZGB).532 b) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten übriger Beteiligter Prüft die KESB bei einer gesundheitlichen Gefährdung eines Kindes die Anordnung einer Massnahme oder hat sie in einer möglicherweise dringlichen Situation die Angelegenheit direkt zu regeln,533 ist sie zur Abklärung des Sachverhaltes auf die Mitwirkung weiterer Beteiligter angewiesen. Zu denken ist an Hinweise von Lehrpersonen, Betreuungspersonen, Ansprechpersonen aus der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, oder Ärzten und deren Hilfspersonen.534 Entsprechend hat der Gesetzgeber in Art. 448 Abs. 1 ZGB eine allgemeine Mitwirkungspflicht für Verfahrensbeteiligte und Dritte vorgesehen.535 Für Berufsgruppen, die dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 Abs. 1 StGB unterstehen, besteht diese Mitwirkungspflicht nur, sofern sie dazu von der geheimnisberechtigten Person ermächtigt wurden oder die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde sie auf eigenes Gesuch der KESB vom Berufsgeheimnis entbunden hat (Art. 448 Abs 2 ZGB). Nach der vorgesehenen 530 Die KESB hat den Sachverhalt nach Art. 446 Abs. 1 ZGB von Amtes wegen abzuklären (Untersuchungsgrundsatz). Sie hat zu prüfen, ob Ansichten oder Verhaltensweisen der Eltern eine Gefährdung des Kindeswohls bewirken. Für verfahrensbeteiligte Personen ergibt sich im Übrigen ein Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 53 ZPO, aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und aus Art. 29 Abs. 1 BV. 531 Zur Beschwerdelegitimation der Eltern: Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 14 88) vom 18. November 2014 E. 1a; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg (106 2014 143) vom 7. November 2014 E. 1c; COTTIER/STECK, 981, 992. 532 Die Mitwirkungspflichten werden in Art. 448 ZGB nicht genau umschrieben. Konkretere Angaben sind oftmals den kantonalen Verfahrensrechten zu entnehmen; vgl. dazu auch STECK, HandKomm, N 3 zu Art. 448 ZGB. 533 Vgl. Art. 306 Abs. 2 ZGB. 534 Vgl. Art. 448 Abs. 2 ZGB zu den Hilfspersonen zählen Pflegende, Praxisassistentinnen, Physio- oder Ergotherapeuten, Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe, etc. 535 Vgl. Art. 448 Abs. 1 ZGB. 3.84 3.85 128 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Revision der Melderegelungen im Kindesschutz536 sollen Berufsgeheimnisträger, nicht jedoch deren Hilfspersonen, weiterhin lediglich mitwirkungsberechtigt sein.537 Sofern sie mitwirken wollen, soll ihnen dies neu ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis möglich sein. Eine Pflicht zur Mitwirkung soll – wie nach dem geltenden Recht – lediglich bestehen, wenn der Träger des Berufsgeheimnisses von der geheimnisberechtigten Person zur Auskunft ermächtigt wurde oder wenn die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde ihn auf eigenes Gesuch der KESB vom Berufsgeheimnis entbindet.538 Neben der Pflicht zur Mitwirkung haben die Beteiligten auch Verfahrensrechte. Ausdrücklich verankert ist ein solches Verfahrensrecht in Art. 450 ZGB. Demgemäss sind neben den «am Verfahren beteiligten Personen»539 auch die, «der betroffenen Person nahestehenden Personen» legitimiert, einen Entscheid der KESB beim zuständigen Gericht anzufechten (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZGB).540 Zum letzteren Personenkreis zählen Personen, «welche die betroffene Person gut kennen und kraft ihrer Eigenschaften sowie kraft ihrer Beziehungen zu dieser Person als geeignet erscheinen, dessen Interessen zu wahren».541 Demgemäss sollen beispielsweise auch Ärzte, die die betroffene Person betreut und begleitet haben, zur Beschwerde legitimiert sein.542 536 Zur Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 537 Der Entscheid zur Aufhebung des Berufsgeheimnisses der Hilfsperson soll dem primären Geheimnisträger (z.B. dem Arzt) überlassen sein. Wo dieser die Mitwirkung für erforderlich hält, etwa weil die Hilfsperson die Gefährdung des Kindes erstmals erkannt hat, kann die Hilfsperson den primären Geheimnisherrn im Verfahren vertreten. Vgl. dazu auch Botschaft Kindesschutz, 3431, 3460; siehe auch Art. 314e Abs. 2 E ZGB. 538 Art. 314e Abs. 3 E ZGB. 539 Im Kindesschutzverfahren sind dies neben den Kindern auch deren Eltern, sowie alle weiteren Personen, die sich im erstinstanzlichen Verfahren vor der KESB beteiligt haben. Vgl. hierzu STECK, BSK Erwachsenenschutz, N 29 f. zu Art. 450 ZGB. 540 Art. 450 Abs. 2 ZGB; m.w.H. STECK, BSK Erwachsenenschutz, N 18 zu Art. 450 ZGB. 541 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7084; Urteil des BGer 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 2; BGE 137 III 67 E. 3.4.1. 542 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7084. 3.86 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 129 Obwohl der Begriff der «nahestehenden Personen» sehr offen formuliert ist und sich damit in der Praxis unzweifelhaft Abgrenzungsfragen ergeben,543 ist die Beschwerdelegitimation eines behandelnden Arztes, der die betroffene Person über längere Zeit begleitet hat, begrüssenswert. Welche dramatischen Konsequenzen es haben kann, wenn Ärzten das Beschwerderecht abgesprochen wird, illustriert ein Fall, mit dem sich das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Juli 2011 zu befassen hatte.544 Konkret ging es um die Beschwerdelegitimation eines Kinderspitals bzw. zweier behandelnder Ärzte. Die Beschwerdeführer ersuchten um Durchführung einer Chemotherapie bei einem dreijährigen Kind, dessen Eltern die Therapie verweigert hatten. Bedauerlicherweise verstarb das Kind im Laufe des gerichtlichen Verfahrens, weshalb das Verfahren gegenstandslos wurde. Das Kantonsgericht nahm indessen im Rahmen des Entscheids der Kostenverlegung zum mutmasslichen Prozessausgang Stellung. Dabei hielt es fest, dass die behandelnden Ärzte als «nahestehende Personen» zu bezeichnen und daher zur Beschwerde legitimiert seien.545 3. Sonderfragen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens A) Superprovisorische Anordnungen und die Verfügbarkeit der KESB Wie im zivilprozessualen Verfahren, sind auch im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren vorsorgliche Massnahmen vorgesehen. Bei besonderer Dringlichkeit kann die KESB sofort – ohne Anhörung der beteiligten Personen – eine superprovisorische Anordnung erlassen (Art. 314 Abs. 1 ZGB 543 Vgl. hierzu Urteil des BGer 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 4.2, zur Beschwerdelegitimation einer Gemeinde gegen einen Beschluss der KESB im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens (Entzug der elterlichen Obhut und die Anordnung einer Beistandschaft). Siehe auch Entscheid des Kantonsgerichts Luzern (3H 13 100) vom 28. April 2014 E. 3.2 f., zur Beschwerdelegitimation eines Beistandes. 544 Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (FO.2011.16-K2) vom 8. Juli 2011; FamPra.ch 04/2011, 136 ff. 545 Neben der (altrechtlichen) Frage der Beschwerdelegitimation nach Art. 420 aZGB, ist dieser Entscheid hinsichtlich der Risiken-/Nutzenbeurteilung einer medizinischen Behandlung von Interesse. Nach Ansicht des Gerichts überwiegt bei einem zur Wahl stehenden medizinischen Eingriff mit einer 50 % Heilungschance, die Chance des Kindes auf Heilung gegenüber dem Recht der Eltern – in Wahrnehmung ihres elterlichen Vertretungsrechts – eine medizinische Behandlung abzulehnen. 3.87 3.88 130 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht i.V.m. Art. 445 Abs. 2 ZGB).546 Von besonderer Dringlichkeit ist auszugehen, wenn Gefahr besteht, dass der Schutz der betroffenen Person nur mit sofortigem Eingreifen gewährleistet ist.547 Auf die Anhörung der beteiligten Personen darf nur verzichtet werden, wenn die Interessen der betroffenen Person auf umgehende Handlung gegenüber den Interessen der beteiligten Personen auf Gewährung des rechtlichen Gehörs überwiegen und die anzuordnende Massnahme verhältnismässig erscheint.548 Damit superprovisorische Kindesschutzmassnahmen angeordnet werden können, muss das Schutzinteresse des betroffenen Kindes auf sofortige medizinische Behandlung höher zu gewichten sein als das Recht der Eltern, zur fraglichen medizinischen Behandlung sowie zur möglichen Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts Stellung nehmen zu können. Eine derart dringliche Ausgangslage liegt vor, wenn davon auszugehen ist, dass der Gesundheit des Kindes ein erheblicher Nachteil erwächst, wenn nicht sofort gehandelt wird. Folglich wird es sich um lebensnotwendige bzw. aus medizinischer Sicht zwingend indizierte ärztliche Eingriffe handeln. Die KESB hat dem behandelnden Arzt in der beschriebenen Situation stellvertretend für die Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil die Bewilligung zu erteilen, das urteilsunfähige Kind zu behandeln. Diese gesetzlich vorgesehene Massnahmezuständigkeit der KESB für superprovisorische Anordnungen erfordert die Erreichbarkeit der Behörde auch ausserhalb der Bürozeiten.549 Bislang haben allerdings nicht alle Kantone einen KESB-Pikettdienst aufgebaut.550 546 Im früheren Vormundschaftsrecht war die Anordnung der superprovisorischen Massnahme nicht vorgesehen. Vgl. STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, N 4 zu Art. 445 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 19 zu Art. 445 ZGB; Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7077. 547 Bei Verdacht auf Kindsmissbrauch oder Kindsmisshandlung sind nicht selten umgehend Massnahmen anzuordnen. Wie schwierig sich die Beweiserhebung in derartigen Fällen gestaltet, zeigt illustrativ ein Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 16) vom 28. März 2013 zu einem klärungsbedürftigen Unfall eines Kleinkindes. 548 AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 19 zu Art. 445 ZGB. 549 So auch Empfehlungen VBK, KESB als Fachbehörde, 63, 81. 550 Beispielsweise verfügen die Kt. ZH, LU und SH über keinen KESB Pikettdienst. Nach einem tragischen Tötungsdelikt zweier Kinder am 1. Januar 2015 in Flaach wurde die Verfügbarkeit der KESB an Wochenenden und Feiertagen im Kt. ZH zum grossen Thema: NZZ vom 6. Januar 2015, 13 «Justizdirektion fordert KESB Bericht», 19; vgl. dazu auch HÜRLIMANN, 125; zur Erreichbarkeit der KESB aus Sicht eines Spitals vgl. NZZ vom 22. April 2014, 15, «Bürokratie behindert Patientenwillen». 3.89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 131 Kann ein Entscheid der KESB nicht, bzw. nicht innert Frist eingeholt werden, führt dies nachvollziehbarerweise zu unerwünschten Verzögerungen. Bei der dringlichen Behandlung ist der behandelnde Arzt berechtigt und verpflichtet, die Behandlung durchzuführen.551 Ist die Situation demgegenüber nicht offensichtlich dringlich oder ist unklar, ob die Behandlung mit dem Kindeswohl vereinbar ist, muss der Entscheid der KESB abgewartet werden. Ist diese (ausserhalb der Bürozeiten) nicht verfügbar, geht wertvolle Zeit verloren. Diese Situation ist für alle Beteiligten, insbesondere jedoch für behandelnde Ärzte, sehr belastend. Sie tragen die Verantwortung und müssen sich – solange die KESB nicht erreichbar ist bzw. noch kein Entscheid derselben vorliegt – andauernd mit der Frage auseinandersetzen, ob weiter zugewartet werden kann oder ob es die gesundheitliche Situation des Kindes zwischenzeitlich verlangt, ohne stellvertretende Einwilligung intervenierend einzugreifen. Auf der chirurgischen Intensivstation des Universitätsspitals Zürich führte die mangelnde Verfügbarkeit der KESB bzw. eines eingesetzten Beistandes dazu, dass bei einem Patienten vier Tage zugewartet wurde, bis ein Luftröhrenschnitt gemacht wurde. Der behandelnde Intensivmediziner stufte den Eingriff nicht als dringliche Behandlung ein, weshalb seines Erachtens bis zum Entscheid der KESB zugewartet werden musste. Der verantwortliche Leiter der zuständigen KESB argumentierte demgegenüber im Nachhinein, dass auch dann von einer dringlichen Behandlung auszugehen sei, wenn sich die zeitliche Verzögerung voraussichtlich negativ auf die Gesundheit der betroffenen Person auswirke.552 Das Beispiel verdeutlicht die aktuell unbefriedigende Situation in Kantonen ohne KESB Pikettdienst. Überspitzt gesagt führt dies dazu, dass Ärzte an Wochenenden und Feiertagen eher berechtigt sind, ohne stellvertretende Einwilligung intervenierend einzugreifen, als sie dies unter der Woche wären. Diese unterschiedliche Vorgehensweise ist für alle Beteiligten eine unbefriedigende Gratwanderung. Zur Entschärfung der Problematik stehen zwei Lösungsansätze zur Verfügung. Diese wären allerdings mit einer entsprechenden Änderung bzw. Ergänzung des ZGB verbunden:553 • Eingriff in die Organisationsfreiheit der Kantone, indem diese dazu verpflichtet werden, an Wochenenden und Feiertagen einen KESB Pikettdienst einzurichten. 551 Zum Begriff und den Voraussetzungen einer dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 552 Zum Fallbeispiel vgl. NZZ vom 22. April 2014, 15, «Bürokratie behindert Patientenwillen»; zu der dringlichen Behandlung nach Art. 379 ZGB vgl. Ausführungen unter Rz. 2.14. 553 Auf die Vor- und Nachteile der beiden vorgeschlagenen Varianten wird unter Rz. 5.10 ff. eingegangen. 3.90 3.91 132 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht • Ermächtigung von medizinnahen Fachgremien, wie beispielsweise spitalinternen Kindesschutzgruppen, in dringlichen Angelegenheiten stellvertretend für die kantonale KESB Entscheidungen zu fällen. B) Rechtsmittel auch bei superprovisorischen Anordnungen? Der Gesetzgeber hat in Art. 445 Abs. 3 ZGB die Anfechtbarkeit von vorsorglichen Massnahmen an die gerichtliche Beschwerdeinstanz vorgesehen. Nach den Materialien gelangt diese Beschwerdemöglichkeit auch für superprovisorische Anordnungen zur Anwendung.554 Die selbstständige Anfechtbarkeit wird zum einen damit begründet, dass sowohl im Erwachsenen- als auch im Kindesschutzverfahren Entscheide gefällt werden müssten, die einschneidende Konsequenzen für die am Verfahren beteiligten Personen hätten und zum anderen die Überprüfung der Anordnungen insbesondere in Kindesschutzverfahren, in welchen sehr oft mehrere Beteiligte anzuhören seien, eine gewisse Zeit in Anspruch nehme. In der Lehre wurde die selbständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen verschiedentlich kritisiert. Als problematisch angesehen wurde im Wesentlichen, dass sich dieselbe Rechtsmittelbehörde dadurch mehrfach mit der Streitsache zu befassen habe.555 Auch die Rechtsprechung äusserte sich kritisch zur selbständiges Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen. Das Bundesgericht begründete diese ablehnende Haltung damit, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht kein Beschwerdeverfahren kenne, das sich auf superprovisorische Massnahmen beschränke. Im Anschluss an eine superprovisorische Anordnung – nach Anhörung der Beteiligten – erfolge zwingend der Erlass der vorsorglichen Massnahme. Damit erhalte die von der superprovisorischen Massnahme betroffene Person Gelegenheit, ihren Standpunkt vorzutragen. Durch den 554 Vgl. zum Ganzen Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7077. 555 Bereits die in Art. 445 Abs. 3 ZGB vorgesehene selbständige Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme könne dazu führen, dass sich die gerichtliche Beschwerdeinstanz zweimal mit der Frage der Notwendigkeit der betreffenden Massnahme befassen müsse. Sollte nun wie vorgesehen auch das Superprovisorium anfechtbar sein, würde die Massnahme dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung. Vgl. dazu AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 32 zu Art. 445 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 32 zu Art. 445 ZGB; SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB. 3.92 3.93 3.94 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 133 vorsorglichen Massnahmeentscheid werde die superprovisorische Massnahme aufgehoben, womit das Rechtsschutzinteresse der Beschwerde entfalle.556 Ebenso ablehnend, mit leicht anderer Begründung, äusserte sich das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. September 2013.557 Der Intention des Gesetzgebers, wonach ein möglichst umfassender und rascher Rechtsschutz im Bereich der superprovisorischen Massnahmen erforderlich sei, um betroffene Personen vor tiefgreifenden Eingriffen in die Persönlichkeit zu schützen, könne nicht gefolgt werden. Betroffene Personen würden durch die im Gesetz vorgesehene Anhörung und dem zeitnahen Entscheid der zuständigen Behörde im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens ausreichend geschützt. Zumal im Rechtsmittelverfahren gegen die superprovisorische Anordnung einzig geprüft werden könne, ob die besondere Dringlichkeit bestanden habe, die Massnahme ohne Anhörung der Betroffenen anzuordnen. Geht man davon aus, dass aus Art. 445 Abs. 3 ZGB die Beschwerdemöglichkeit gegen eine superprovisorische Anordnung nicht abzuleiten ist, müsste – soweit dem kantonalen Verfahrensrecht keine entsprechende Regelung zu entnehmen ist – sinngemäss Art. 265 ZPO zur Anwendung gelangen (Art. 450f ZGB). Gegen die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme ist in Art. 265 ZPO kein Rechtsmittel vorgesehen. Begründet wird dies damit, dass das Gericht mit Erlass des Superprovisoriums die Anhörung der Gegenpartei anordne und der vorsorgliche Massnahmeentscheid unverzüglich nach der Anhörung zu fällen sei. Falls das Massnahmegericht das Bestätigungsverfahren nicht entsprechend in die Hand nehme, bestehe jederzeit die Möglichkeit, eine Rechtsverzögerungsbeschwerde nach Art. 319 lit. c ZPO einzureichen.558 Dieser Argumentation kann nicht voraussetzungslos gefolgt werden. Insbesondere bei Anordnungen zum Schutz von Kindern hat die Zeit eine besondere Bedeutung. Können superprovisorische Anordnungen, wie etwa der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, nicht unmittelbar angefochten werden, besteht Gefahr, dass bis zum Erlass eines anfechtbaren Entscheides beim betroffenen Kind ein nicht wieder gut zu machender Nachteil einzutreten droht.559 Die sinngemässe Anwendung von Art. 265 ZPO vermag 556 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_579/2014 vom 18. August 2014 E. 2.2; ebenso Urteil des BGer 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.6; zum mangelnden Rechtsschutzinteresse vgl. Urteil des BGer 5A_429/2014 vom 2. Juli 2014 E. 3.3; Urteil des BGer 5A_772/2013 vom 16. Juni 2014 E. 4; BGE 137 III 417 E. 1.4. 557 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Zürich PQ130029 vom 12. September 2013 E. 3; siehe auch Entscheid des Obergerichts Zürich PQ140039 vom 9. Juli 2014 E. 3. 558 Vgl. zum Ganzen SPRECHER THOMAS, BSK ZPO, N 32 ff. zu Art. 265 ZPO. 559 BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung, 67, 71. 3.95 3.96 134 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht nur dann adäquat zur Anwendung zu gelangen, wenn die Anhörung der Verfahrensbeteiligten sehr rasch erfolgen kann. Hiervon ist beispielsweise in einem eigentlichen Zweiparteienverfahren (Streit unverheirateter Eltern um Kinderbelange) auszugehen.560 Sind jedoch mehrere Verfahrensbeteiligte anzuhören, wie dies beispielsweise bei einem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts in der Regel der Fall ist, bedarf es naheliegenderweise etwas Zeit. Kann die Anhörung nicht umgehend erfolgen, weil eine solche beispielsweise von einer Partei verweigert wird, liegt ein schutzwürdiges Interesse zur Anfechtbarkeit der superprovisorischen Anordnung vor. Selbst wenn das Rechtsschutzinteresse der fraglichen Beschwerde mit Erlass der vorsorglichen Massnahme automatisch entfällt, kann diese Tatsache nicht dazu verwendet werden, dass dieses Rechtsmittel entbehrlich ist. Gibt es Verzögerungen im vorsorglichen Massnahmeverfahren ist es in Berücksichtigung der häufigen Schwere einer superprovisorischen Anordnung im Kindesschutzverfahren unverhältnismässig, den von der superprovisorischen Massnahme Betroffenen kein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen.561 Gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen der Entscheid der KESB zwingend direkt zu vollziehen ist. Darauf ist sogleich einzugehen. C) Zur Relevanz des umgehenden Vollzugs Beschwerden gegen Entscheide der KESB, einschliesslich vorsorgliche und superprovisorische Anordnungen, haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Art. 450c ZGB).562 Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist allerdings im Einzelfall möglich (Art. 450c ZGB). Dies rechtfertigt sich dann, wenn die Interessen an einem sofortigen Vollzug gegenüber den Interessen an einer rechtsstaatlichen Überprüfung der Rechtslage überwiegen.563 Bei Anordnungen im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung von besonderer Bedeutung. Ist die Behandlung lebensnotwendig oder ist davon auszugehen, dass für die betroffene 560 So auch STECK, Komm Erwachsenenschutz, N 11c zu Art. 445 ZGB; ähnlich SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB. 561 Vgl. dazu STECK, Komm Erwachsenenschutz, N 11c zu Art. 445 ZGB; SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB; BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung, 67, 72 ff. 562 Mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurde der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von hoheitlichen Entscheiden einheitlich für das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren vorgesehen. Eine Ausnahme besteht lediglich für Entscheide gegen fürsorgerische Unterbringungen. Vormals wurde die Regelung der aufschiebenden Wirkung dem kantonalen Recht überlassen. Vgl. dazu GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N 1 f. zu Art. 450c ZGB. 563 GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 450c ZGB. 3.97 3.98 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 135 Person ernsthafte Nachteile erwachsen, wenn die Behandlung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt wird, ist einer allfälligen Beschwerde stets die aufschiebende Wirkung zu entziehen.564 Ist eine medizinisch indizierte Behandlung derart dringend, dass sich eine vorsorgliche oder superprovisorische Massnahme aufdrängt, würde der Nutzen der Behandlung hinfällig, wenn die Anordnung durch eine Beschwerde verzögert werden könnte. 4. Fazit In den vorangegangenen Abschnitten wurde auf die Besonderheiten des Kindesschutzverfahrens im Hinblick auf die Durchsetzung von medizinischen Behandlungen von Kindern eingegangen. In diesem Zusammenhang wurden Mitwirkungsrechte und Mitwirkungspflichten von direkt Betroffenen und Verfahrensbeteiligten erläutert. Bei einem Interessenkonflikt zwischen den Eltern steht sowohl die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB als auch die Anordnung einer Kindesvertretung nach Art. 314abis ZGB zur Diskussion. Eine Kindesvertretung ist bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern hauptsächlich dann sinnvoll, wenn eine rechtlich- verfahrensmässige Unterstützung des Kindes angezeigt ist. Superprovisorische und vorsorgliche Anordnungen der KESB sind bei lebensnotwendigen und zwingend indizierten Behandlungen von Kindern meist unabdingbar. Hierfür muss die KESB rund um die Uhr verfügbar sein. Diese Voraussetzung ist derzeit bedauerlicherweise nicht in allen Kantonen gegeben. Insofern besteht dringender Handlungsbedarf. Ordnet die KESB eine medizinische Behandlung an, die lebensnotwendig ist oder bei der davon auszugehen ist, dass dem betroffenen Kind ein erheblicher Nachteil erwächst, wenn die Behandlung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt wird, muss einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden. V. Zur Verantwortlichkeit der KESB Im Rahmen der vorangehenden Ausführungen wurde verschiedentlich darauf hingewiesen, dass ein frühzeitiges Eingreifen der KESB zum Schutz eines gefährdeten Kindes von wesentlicher Bedeutung sein kann. Greift die KESB trotz Anzeichen der Gefährdung nun allerdings zu spät oder mit zu niederschwelligen Massnahmen ein und erleidet das betroffene Kind durch die verspätete Behandlung einen irreparablen Gesundheitsschaden, drängen sich Haftungsfragen auf.565 Im Folgenden soll – ohne Anspruch auf eine abschliessende Untersuchung – im Sinne eines Denkanstosses auf die Verantwortlichkeit der KESB eingegangen werden. 564 Obwohl dies der Gesetzgeber lediglich für Beschwerden gegen Entscheide im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung vorgesehen hat. Vgl. Art. 450c ZGB. 565 Zur Verantwortlichkeit der Eltern vgl. Ausführungen unter Rz. 3.129 ff. 3.99 3.100 3.101 136 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Das geltende Kindes- und Erwachsenenschutzrecht sieht in Art. 454 ff. ZGB eine Kausalhaftung des Staates auf Basis der (ausschliesslichen) Sorgfaltswidrigkeit vor.566 Ein direkter Anspruch der geschädigten Person gegenüber dem fehlbaren Mitarbeiter der KESB besteht demgegenüber nicht. Für ein Rückgriff des Kantons auf die fehlbare Person ist das kantonale Recht massgebend (Art. 454 Abs. 4 ZGB). Da die Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 440 Abs. 3 ZGB in Personalunion auch Kindesschutzbehörde ist, gelten die Bestimmungen der Verantwortlichkeit nach Art. 454 ff. ZGB auch für den Kindesschutz.567 Die Verantwortlichkeitsbestimmungen des Kindes- und Erwachsenenschutz- rechts verfolgen die Absicht, bei widerrechtlichem oder pflichtwidrigem Handeln oder Unterlassen der Behörde oder eines Mandatsträgers bei der geschädigten Person für Schadensausgleich oder gegebenenfalls Genugtuung zu sorgen. Für die Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Anordnung oder Unterlassung von Kindesschutzmassnahmen steht Art. 454 Abs. 1 ZGB im Vordergrund.568 Im Unterschied zu den gewöhnlichen Kausalhaftungen nach Art. 55 ff. OR sieht Art. 454 Abs. 1 ZGB keine Entlastungsgründe vor. Damit ist von einer Haftung auszugehen sobald die geschädigte Person einen Vermögensschaden (im Rahmen einer behördlich angeordneten oder begleitenden Schutzmassnahme), ein widerrechtliches Verhalten und einen Kausalzusammenhang nachzuweisen vermag.569 Zur Veranschaulichung einer (möglichen) Verantwortlichkeit der KESB ist auf das im Einleitungskapitel erwähnte Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital hinsichtlich des vegan ernährten Kindes, das infolge einer 566 Dies im Gegensatz zum bisherigen Recht, das die Verschuldensvoraussetzung vorsah. Der Gesetzgeber wollte damit zum Ausdruck bringen, dass der Staat haften soll und zwar unabhängig davon, ob überhaupt ein individuelles Verschulden vorliegt. Die geschädigte Person soll sich nicht mit der Frage beschäftigen müssen, welches Behördenmitglied oder welcher Mandatsträger für den Schaden verantwortlich ist. Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7092; HAUSHEER, BSK ZGB I, N 10 ff. zu Art. 454 ZGB. 567 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7091 f. 568 Art. 454 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf die, den verschiedenen Behörden des Erwachsenenschutzes übertragenen Aufgaben (behördliche Überwachungs- und Eingriffsmassnahmen) des zehnten Titel des Zivilgesetzbuches. Vgl. HAUSHEER, BSK ZGB I, N 10 f. zu Art. 454 ZGB; MÖSCH PAYOT/ROSCH, KurzKomm ZGB, N 1 f. zu Art. 454–456 ZGB. 569 Anspruchsberechtigt sind die durch die angeordnete Massnahme direkt Betroffenen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind auch unterstützungsberechtigte und unterstützungsverpflichtete Verwandte aktivlegitimiert. Vgl. BGE 5A_815/2013 vom 9. Januar 2014 E. 2.2 f.; Urteil des BGer 2P.230/2003 vom 23. November 2004 E.1.1; BGE 115 II 15 E. 2. 3.102 3.103 3.104 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 137 Vitamin B12 Unterversorgung irreparable Schäden des Nervensystems, der Sinnesorgane, der Knochen und der Muskeln erlitten hat, zurückzugreifen.570 Bei den beschriebenen irreparablen Gesundheitsschäden ist davon auszugehen, dass das Kind in seinem wirtschaftlichen Fortkommen behindert ist und dadurch eine unfreiwillige Vermögenseinbusse erleidet.571 Sofern die KESB im erwähnten Fall bereits involviert war, als noch keine Mangelerscheinungen beim Kind erkennbar waren, ist davon auszugehen, dass sich der Schaden während des laufenden Kindesschutzverfahrens ereignete. Damit müsste die erste Haftungsvoraussetzung im Sinne einer unfreiwilligen Vermögensverminderung angenommen werden. Das widerrechtliche Handeln kann darin gesehen werden, dass es die KESB trotz erkennbarer Gefährdungsanzeichen unterlassen hatte, die erforderlichen Kindesschutzmassnahmen, wie etwa den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, anzuordnen. Kann des Weiteren zur Bejahung der adäquaten Kausalität nachgewiesen werden, dass bei pflichtgemässem Handeln der KESB (Anordnung der entsprechenden Kindesschutzmassnahme), der beim Kind eingetretene Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können, müsste die KESB zur Verantwortung gezogen werden. In der Rechtsprechung ist die Verantwortlichkeit der KESB bislang von geringer Bedeutung. Diese Tatsache erstaunt, zumal die Risiken bei unsorgfältigem oder zögerlichem Vorgehen derselben insbesondere bei gesundheitlichen Gefährdungen von Kindern nicht zu unterschätzen sind und sich auch Fälle ereignet haben, in denen offensichtlich und mit gravierenden Konsequenzen zu spät gehandelt wurde.572 Berücksichtigt man zudem die in der Öffentlichkeit und in den Medien seit Erlass des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechtsaufgekommene Kritik an der Tätigkeit der KESB,573 570 Vgl. Ausführungen unter Rz. 1.11. Die Frage der Verantwortlichkeit der KESB könnte sich auch bei dem unter Rz. 1.12 ausgeführten Fallbeispiel, hinsichtlich des Knaben, der an Leukämie erkrankte aufdrängen. Zu denken wäre diesfalls an eine Genugtuung einer angehörigen Person (nicht jedoch der Eltern). 571 M.w.H. zum Schaden bei Körperverletzung vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 1499 zu § 6. 572 Vgl. dazu beispielsweise das Fallbeispiel unter Rz. 1.12. 573 Vgl. Weltwoche.ch, «Das freundliche Gesicht der KESB» von Alex Reichmuth, (zuletzt besucht am 22. November 2015); Tagesanzeiger.ch vom 21. Juli 2014 «Zürcher Schutzbehörden stehen in der Kritik», (zuletzt besucht am 22. November 2015); Beobachter.ch vom 29. Juli 2015 «KESB Was soll die Hysterie», (zuletzt besucht am 22. November 2015). 3.105 138 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ist die zukünftige Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit der KESB mit Spannung zu verfolgen. 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes Nicht nur im Zivilrecht, sondern auch im Strafrecht gibt es Bestimmungen, die der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kindes Rechnung tragen. Im Gegensatz zum zivilrechtlichen Kindesschutz wirkt der strafrechtliche Kindesschutz nicht vorbeugend, sondern vorwiegend repressiv.574 Im Folgenden soll ein Überblick über die im vorliegenden Kontext besonders relevanten Bestimmungen des strafrechtlichen Kindesschutzes geschaffen werden. 1. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) A) Zum Straftatbestand Art. 219 StGB stellt Verhaltensweisen von Personen unter Strafe, die ihre Fürsorge- und Erziehungspflichten gegenüber Unmündigen verletzten oder vernachlässigen und dadurch deren körperliche und seelische Entwicklung gefährden.575 Die Begriffe der Fürsorge- und Erziehungspflicht verlangen eine Garantenstellung des Täters gegenüber dem Minderjährigen, welche durch Gesetz, Vertrag oder tatsächliche Umstände begründet werden kann.576 Das Verhältnis zwischen dem Täter und dem Minderjährigen muss von einer gewissen Festigkeit, Intensität und Dauer geprägt sein.577 Daher können sorgeberechtigte Eltern, Lehrer,578 Kindergärtnerinnen, Tagesmütter, Pflegeeltern, eine eingesetzte Vormundin und je nach definiertem Aufgabenbereich ein Beistand eines Minderjährigen,579 unter den Täterkreis fallen. Die tatbestandsmässige Handlung besteht in der Verletzung (aktives Tun) 574 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 9 zu Art. 307 ZGB. 575 ECKERT, BSK StGB II, N 3 zu Art. 219 StGB. 576 WEDER, StGB Komm, N 3 zu Art. 219 StGB; TRECHSEL/CHRISTENER- TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 1 zu Art. 219 StGB; zur Garantenstellung eines Stiefvaters vgl. Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.1 f. 577 Nicht unter den Täterkreis fallen beispielsweise unregelmässig beauftragte Babysitter. Vgl. dazu TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 1 zu Art. 219 StGB; ECKERT, BSK StGB II, N 4 f. zu Art. 219 StGB. 578 Vgl. dazu BGE 125 IV 64 E. 1e. 579 Vgl. dazu LOPPACHER, 76 f. 3.106 3.107 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 139 oder der Vernachlässigung (Unterlassen) der Fürsorge- und Erziehungspflicht. Die Fürsorge beinhaltet das zur Verfügung stellen von Nahrung, Pflege, Unterbringung, Zuneigung sowie die Unterstützung in der Bildung, im Sport, etc. Was im Einzelfall unter dem Begriff der Erziehung zu verstehen ist, kann nicht abschliessend gesagt werden. Ebenso lässt sich dem Gesetzestext nicht entnehmen, wann die beschriebenen Fürsorge- und Erziehungspflichten verletzt sind. Damit ist es der Praxis überlassen, die Gesetzesbestimmung zu konkretisieren.580 Der tatbestandsmässige Erfolg besteht in der Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung der minderjährigen Person (konkretes Gefährdungsdelikt). Die Möglichkeit der Gefährdung reicht nicht, vielmehr muss diese wahrscheinlich sein.581 Nach LOPPACHER ist von einer Gefährdung auszugehen, wenn mehr Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die körperliche und seelische Entwicklung des Kindes in eine von der «Norm» abweichende Richtung bewegt, als dass es Anhaltpunkte für eine «normale Entwicklung» gibt.582 Dem ist vorbehaltslos zuzustimmen. B) Bedeutung für das Thema In der vorliegenden Untersuchung interessieren Fälle, in denen Eltern nicht die erforderlichen Schritte in die Wege leiten, um das gesundheitliche Wohlbefinden des Kindes zu schützen. Die Kasuistik zeigt, dass Fürsorgepflichtverletzungen neben Züchtigungsüberschreitungen (wie Schlagen, Zufügen von Verbrennungen und Verbrühungen, an den Haaren ziehen, Tritte, Schütteln, etc.) zu einem nicht unwesentlichen Teil durch Vernachlässigungen (Unterlassungen) erfolgen.583 Illustrativ hierfür sind nachfolgende Fälle: • Strafbefehl des Einzelrichteramtes des Kantons Zug Die Eltern überliessen ihre beiden Kinder (fünf- und siebenjährig) tagelang sich selbst, sie kleideten sie nicht alters- und witterungsgerecht und unterliessen die ärztliche Versorgung im Krankheitsfall. Zudem blieben die Kinder oftmals dem Schul- und Kindergartenunterricht fern. Nachdem diese 580 Kritisch dazu ECKERT, BSK StGB II, N 8 f. zu Art. 219 StGB. Seines Erachtens lässt sich die Gesetzesbestimmung nur schwer mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbaren. 581 Urteil des BGer 6B_252/2008 vom 23. Juni 2008 E. 4.1; Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.3; WEDER, StGB Komm, N 5 zu Art. 219 StGB; TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 4 zu Art. 219 StGB. 582 LOPPACHER, 125. 583 TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm STGB, N 6 zu Art. 219 StGB; LOPPACHER, 173 ff. 3.108 3.109 3.110 140 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Vorfälle über einen Zeitraum von zwei Jahren beobachtet worden waren, wurden die Eltern der Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (Art. 219 Abs. 2 StGB) für schuldig gesprochen.584 • Urteil des Kreisgerichts Rorschach Eine zum Tatzeitpunkt 21-jährige Mutter ernährte ihren Säugling ungenügend. Sie liess das Kind ohne Aufsicht zu Hause, kleidete es nicht witterungsgerecht und missachtete ausreichende Hygiene. Eine kinderärztliche Untersuchung zeigte eine wesentliche Beeinträchtigung der gesundheitlichen Entwicklung des Kleinkindes. Die Mutter wurde der fahrlässigen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (Art. 219 Abs. 2 StGB) für schuldig gesprochen.585 • Urteil des Landesgerichts Loeben, Österreich Das Landesgericht Loeben verurteile die Eltern eines vierjährigen Mädchens infolge Vernachlässigung der Fürsorgepflichten gegenüber einer Unmündigen zu fünf bzw. sieben Monaten Strafe bedingt. Das Mädchen litt an starkem Kariesbefall. Im Alter von zwei Jahren waren sämtliche Zähne verfault. Als es 4-jährig war, wurde eine Zahnoperation erforderlich. Aus ungeklärten Gründen verstarb das Mädchen während der Operation.586 Die drei Fallbeispiele verdeutlichen die Problematik, wonach die Vorfälle in der Regel sehr spät, wenn sich die Gefährdung bei den betroffenen Kindern bereits deutlich nachteilig manifestiert hat, aufgegriffen werden. Selbst wenn ein Einschreiten in die Privatsphäre der Familie sehr heikel ist, sind Bezugspersonen, Krippenleiterinnen, Tagesmütter, Lehrer, Kindergärtner, 584 Strafbefehl des Einzelrichteramtes Zug (Nr. 2002/3840) vom 19. März 2003; vgl. auch Kasuistik LOPPACHER, 176. 585 Urteil des Kreisgerichtes Rorschach (ST2006.3-RO1K) vom 12. Oktober 2006; vgl. auch LOPPACHER, 176. 586 Vgl. Kleinezeitung.at vom 8.11.2012, Kind nach Zahn-Op tot: Bedingte Haft für Eltern, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 3.111 3.112 3.113 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 141 Kinderärzte, etc. gefordert, der Kindeswohlgefährdung mit der erforderlichen Sensibilität zu begegnen.587 Bei der Auslegung von Art. 219 StGB ergeben sich dieselben Herausforderungen, die sich auch im zivilrechtlichen Verfahren, bei der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB stellen.588 Was seitens der Eltern zu erbringen ist, um die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes zu fördern und zu schützen, und wann von einer Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung des Kindes auszugehen ist, kann auch im Zivilrecht nicht allgemeingültig gesagt werden. Daher erscheint es weder sinnvoll noch geeignet, die Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten im Gesetzestext näher zu konkretisieren. Trotzdem braucht es diesen Straftatbestand. Er hat Signalwirkung und zeigt, dass es eine Grenze gibt, die, wenn sie überschritten wird, Sanktionen nach sich zieht. Interessanterweise zeigt die Urteilsstatistik von Art. 219 StGB, dass dieser Straftatbestand in der Praxis angewandt und nicht etwa mangels Unbestimmtheit ausgeklammert wird. Seit der Neufassung des Artikels im Jahre 1990 ist eine signifikante Zunahme der Verurteilungen erkennbar. Während es zwischen 1995 und 2010 durchschnittlich zwölf Urteile pro Jahr waren, gab es seit 2010 jährlich durchschnittlich 55 Urteile.589 2. Aussetzung (Art. 127 ZGB) A) Zum Straftatbestand Wer eine hilflose Person, die in seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, einer Gefahr für das Leben oder einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit aussetzt oder in einer solchen Gefahr im Stich lässt, wird nach Art. 127 StGB, dem Straftatbestand der Aussetzung, bestraft. Zwischen dem 587 Wie schwierig es ist, den «richtigen Zeitpunkt» zu finden, zeigt sich beim Thema Übergewicht bei Kindern. Obwohl wissenschaftliche Studien belegen, dass Übergewicht in frühen Kindesjahren massiv negative Auswirkungen auf die spätere Gesundheit des Kindes haben kann, ist es äusserst schwierig, eine Grenze zu definieren, ab welcher Eltern ihre Fürsorge- und Erziehungspflicht verletzen, wenn sie der Ernährung ihrer Kinder nicht die erforderliche Beachtung schenken. Für statistische Angaben zu Übergewicht bei Kindern vgl. Neue Luzerner Zeitung vom 10. Januar 2014, 41; Bundesamt für Gesundheit, Ernährung und Bewegung, Körpergewicht, Übergewicht und Adipositas: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 588 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.9 f.; LOPPACHER, 93 f. 589 Dazu ausführlich ECKERT, BSK StGB II, Kriminalstatistik zu Art. 219 StGB. Der Kriminalstatistik ist nicht zu entnehmen, wie viele Verurteilungen Eltern betroffen haben. 3.114 3.115 142 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Täter und der betroffenen Person wird eine Garantenstellung verlangt, wobei diese bereits vor der Auslösung der Gefahr bestanden haben muss.590 Im Vergleich zur Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach Art. 219 StGB verlangt Art. 127 StGB nicht nur eine Gefährdung der körperlichen und physischen Integrität des Opfers, sondern eine konkrete Lebensgefahr oder eine unmittelbare Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung. Die Gefahr kann nicht nur durch den Täter, sondern auch durch die hilflose Person selbst ausgelöst worden sein.591 Die Aussetzung kann sowohl durch aktives Handeln (umschrieben als «einer Gefahr aussetzen») oder auch durch echte Unterlassung (umschrieben als «im Stich lassen») verübt werden.592 Der subjektive Tatbestand erfordert den Gefährdungsvorsatz, wobei dolus eventualis genügt. Eine Unterlassung liegt vor, wenn der Täter mit der Möglichkeit des Gefahreneintritts sowie mit der Abwendbarkeit durch sein Handeln rechnet und sich trotzdem entschliesst, nicht zu handeln.593 B) Bedeutung für das Thema In der Rechtsprechung finden sich einzelne Fälle, die im Bereich der vorliegenden Thematik anzusiedeln sind. • BGE 6S.287/2005 vom 12. Oktober 2005 Ein Vater geriet in Panik als sich sein zwei Monate alter Sohn beim Trinken verschluckt hatte. Er schüttelte seinen Sohn während mehreren Minuten (teilweise auch kopfüber) derart stark, dass dieser ein Subduralhämatom sowie Sprunggelenksfrakturen erlitt. Das Bundesgericht erkannte, dass das Schütteln des Säuglings unzweifelhaft eine Lebensgefahr oder zumindest eine schwere unmittelbare Gefährdung der Gesundheit des Kindes ausgelöst hatte, weshalb es den Vater der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB) sowie der Aussetzung (Art. 127 StGB) für schuldig sprach.594 Der Straftatbestand der Aussetzung kann nicht nur durch Eltern, sondern auch durch Ärzte erfüllt werden. Vgl. dazu: 590 DONATSCH, StGB Komm, N 3 zu Art. 127 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 127 StGB. 591 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 127 StGB. 592 MAEDER, BSK StGB II, N 24 zu Art. 127 StGB. 593 DONATSCH, StGB Komm, N 8 zu Art. 127 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 7 zu Art. 127 StGB; MAEDER, BSK StGB II, N 30 zu Art. 127 StGB. 594 Vgl. Urteil des BGer 6S.287/2005 vom 12. Oktober 2005 E. 2. 3.116 3.117 3.118 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 143 • BGE 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008 Ein Onkologe behandelte seine Patienten über einen längeren Zeitraum mit (noch) nicht zugelassenen Medikamenten. Er war der Ansicht, dass die verabreichten Substanzen eine mindestens gleichwertige Wirkung haben würden, wie die Medikamente, die aus der Standardtherapie empfohlen wurden. Das Appellationsgericht des Kt. BS sprach ihn der mehrfachen Aussetzung nach Art. 127 StGB für schuldig. Das Bundesgericht sah dies anders. Seines Erachtens durfte sich der Arzt auf seine zum Teil positiven Erfahrungen mit dem Medikament abstützen, zumal das Medikament auch in der medizinischen Fachgesellschaft auf Interesse gestossen war. Dem Onkologen könne daher weder Vorsatz noch Eventualvorsatz vorgeworfen werden.595 Im Wissen um die häufigen off-label-use Behandlungen in der Pädiatrie, der Neonatologie sowie auch der pädiatrischen Onkologie596 verdeutlicht dieser Entscheid die Gratwanderung zwischen der Therapiefreiheit des Arztes und der Pflicht, Grenzen zu respektieren und Patienten lediglich vertretbaren Risiken auszusetzen. Erstaunlicherweise sind in der Rechtsprechung praktisch keine Fälle zu finden, in denen Eltern nach dem Straftatbestand der Aussetzung verurteilt wurden, weil sie ihr Kind durch ihr Handeln oder Unterlassen einer Gefährdung im Sinne von Art. 127 ZGB ausgesetzt haben. Hierfür dürfte es verschiedene Gründe geben: Zum einen lassen sich durch die Berechtigung des Arztes, in dringlichen Fällen gegen den Willen der Eltern zu handeln, oftmals unmittelbare Kindeswohlgefährdungen verhindern.597 Zum anderen dürfte es für den Schutz des Kindes oftmals zunächst sinnvoller sein, die Instrumente des zivilrechtlichen Kindesschutzes greifen zu lassen. Berücksichtigt man die Diskrepanz zwischen den wenigen Verurteilungen nach Art. 127 StGB und die stetig zunehmende Zahl von Kindesschutzfällen an Schweizerischen Kinderkliniken598 stellt sich zwingend die Frage, ob die Strafverfolgung in diesem Themenbereich genügend effektiv ist. Gesamthaft gesehen und insbesondere unter dem Aspekt der abschreckenden Wirkung, wäre es durchaus begrüssenswert, wenn die beschriebenen Verhaltensweisen von Eltern vermehrt zu Strafverfolgung und damit auch zu strafrechtlichen Verurteilungen führen würden. Dies würde Ärzten, der KESB oder auch Organisationen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes Gelegenheit geben, gegenüber fehlbaren Eltern auf diese Urteile zu verweisen. 595 Vgl. Urteil des BGer 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008 E. 4.3. 596 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97 und Rz. 4.42 f. 597 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 598 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.20 f. 3.119 3.120 144 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht 3. Körperverletzungsdelikte (Art. 122 StGB/ Art. 123 StGB/Art. 125 StGB) A) Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) Der Straftatbestand der schweren Körperverletzung setzt eine «unmittelbare Gefahr, welche die Möglichkeit des Todes zur ernstlichen und dringenden Wahrscheinlichkeit macht» (Abs. 1),599 die Verletzung bzw. Unbrauchbarmachung wichtiger Glieder oder Organe (Abs. 2) oder eine schwere Schädigung des Körpers, der körperlichen oder geistigen Gesundheit (Abs. 3) voraus.600 Auf der subjektiven Seite ist Vorsatz gefordert, wobei der Straftatbestand auch durch eventualvorsätzliches Handeln erfüllt werden kann.601 B) Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) Art. 123 Abs. 1 StGB erfasst als Grundtatbestand diejenigen Körper- verletzungen, die nicht unter Art. 122 StGB fallen, allerdings mehr als blosse Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) darstellen.602 Die einfache Körperverletzung verlangt eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordert. Darunter sind beispielsweise unkomplizierte Knochenbrüche, Hirnerschütterungen, Quetschungen mit Blutergüssen und Schürfungen zu zählen.603 Art. 123 Abs. 1 StGB umfasst neben der Verletzung der körperlichen Integrität auch die Verschlimmerung einer bereits vorliegenden körperlichen Beeinträchtigung sowie das Verzögern ihrer Heilung.604 Die qualifizierte Form der einfachen Körperverletzung (Abs. 2 StGB) beinhaltet ein besonders gefährliches oder verwerfliches Vorgehen und wird im Gegensatz zu Art. 123 Abs. 1 StGB von Amtes wegen verfolgt. Von einer qualifizierten Form wird ausgegangen, wenn die Tat an einer wehrlosen Person oder an einer Person, die in der Obhut des Täters steht oder für die dieser zu sorgen hat, ausgeübt wird.605 599 DONATSCH, StGB Komm, N 8 zu Art. 122 StGB. 600 Art. 122 Abs. 3 StGB gilt in der Literatur als Generalklausel für Schädigungen, deren Schwere gleichzusetzen ist mit Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB. Vgl. DONATSCH, StGB Komm, N 15 zu Art. 122 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 9 zu Art. 122 StGB. 601 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 25 zu Art. 122 StGB. 602 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 123 StGB. 603 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 4 zu Art. 123 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 123 StGB. 604 DONATSCH, StGB Komm, N 2 zu Art. 123 StGB. 605 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 9 und 10 zu Art. 123 StGB. 3.121 3.122 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 145 C) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) Der Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung knüpft im objektiven Straftatbestand an die Voraussetzungen der einfachen Körperverletzung (vgl. Art. 125 Abs. 1 StGB) bzw. der schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) an.606 Die fahrlässige einfache Körperverletzung wird nur auf Antrag verfolgt. Dies im Gegensatz zu Art. 125 Abs. 2 StGB, wonach bei Vorliegen der Qualifikationsmerkmale der schweren Körperverletzung der Täter von Amtes wegen verfolgt wird. Die Fahrlässigkeit richtet sich nach der allgemeinen Umschreibung in Art. 12 Abs. 3 StGB. Demnach handelt ein Täter fahrlässig, wenn er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. D) Bedeutung für das Thema In der Rechtsprechung finden sich zum einen Körperverletzungsdelikte an Kindern, die durch aktives Handeln verübt wurden. Zum anderen stehen im Zusammenhang mit gesundheitlichen Fragestellungen und der Grenze elterlichen bzw. ärztlichen Handelns hauptsächlich Körperverletzungsdelikte durch Unterlassen im Vordergrund: • Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland Das Kreisgericht Werdenberg – Sarganserland sprach die Eltern eines siebenjährigen Knaben der vorsätzlichen schweren Körperverletzung für schuldig. Die Eltern hatten ihren Sohn seit Geburt ausschliesslich vegan ernährt. Im Alter von sieben Jahren war der Knabe nicht mehr in der Lage, ohne Hilfe zu gehen, hatte Mühe mit dem Herzkreislauf-System und litt unter irreversiblen neurologischen Schädigungen.607 • Fall Olivia Pilhar, Wien Das Wiener Oberlandgericht verurteilte die Eltern eines zum Tatzeitpunkt sechsjährigen Mädchens namens Olivia, wegen fahrlässiger Körperverletzung und Entziehung eines Unmündigen aus der Macht des 606 DONATSCH, StGB Komm, N 1 zu Art. 125 StGB. 607 Der Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland (ST.20103932) vom 18./19. Mai 2011 zeigt die massiven Auswirkungen, die elterliches Fehlverhalten auf die Gesundheit des Kindes haben kann. Dieser Entscheid ist betreffend der Einstufung als schwere Körperverletzung zu begrüssen, allerdings ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Verhalten der Eltern nicht zusätzlich auch noch als Fürsorgepflichtverletzung (Art. 219 StGB) eingestuft wurde. Obwohl die Eltern über die Konsequenzen der Fehlernährung informiert waren, führten sie die einseitige Ernährungsform über Jahre weiter (Art. 219 StGB steht in echter Konkurrenz zu Art. 122 StGB). 3.123 3.124 146 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Erziehungsberechtigten. Die Eltern waren mit ihrer Tochter, bei der ein Wilms Tumor608 diagnostiziert worden war, nach Spanien geflohen, um sie dort von einem Geistheiler heilen zu lassen. Nachdem sich das Mädchen in einem lebensgefährlichen Zustand befand, wurde es schliesslich von der zuständigen Behörde zurück nach Wien gebracht, wo mit der Chemotherapie begonnen wurde und das Mädchen schliesslich gerettet werden konnte.609 Im Gegensatz zu Art. 127 StGB (Aussetzung) und Art. 219 StGB (Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht), wird bei den Körperverletzungsdelikten im objektiven Tatbestand die Unterlassung nicht angesprochen. Daher sind die Voraussetzungen zur Erfüllung des unechten Unterlassungsdelikts heranzuziehen. Nach der Formulierung des Bundesgerichts liegt ein unechtes Unterlassungsdelikt vor, «wenn wenigstens die Herbeiführung des Erfolges durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner besonderen Rechtsstellung dazu auch so sehr verpflichtet war, dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Handeln gleichwertig erscheint (…). Eine derartige Garantenstellung besteht insbesondere für den Täter, der, kraft seiner besonderen Rechtsstellung die Person vor der, dieser drohenden Gefahr hätte schützen müssen.»610 Zur Bejahung der Strafbarkeit der Eltern nach Art. 122 StGB, Art. 123 StGB oder Art. 125 StGB durch Unterlassen, müssten folgende Fragen bejaht werden können:611 • Besteht ein tatbestandsmässiger Erfolg im Sinne von Art. 122 StGB, Art. 123 StGB oder Art. 125 StGB? • Lag eine Situation vor, in der ein durch Art. 122, Art. 123 oder Art. 125 StGB geschütztes Rechtsgut gefährdet war und waren sich die Eltern dessen bewusst? • Wäre der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten der Eltern abgewendet worden (Kausalität) und waren sich die Eltern bewusst, dass der Erfolg bei Vornahme der Handlung hätte abgewendet werden können? 608 Maligner, meist einseitig auftretender, zunächst verdrängend wachsender embryonaler Tumor der kindlichen Niere. Bei frühzeitiger Diagnose bestehen heute Heilungschancen bis zu 90%. Vgl. dazu Pschyrembel, klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 609 Vgl. dazu Spiegel, Nr. 32/1995, «Kampf der Stärksten», 154 ff. 610 BGE 113 IV 72 E. 5a. 611 Vgl. Frageschema TRECHSEL, 242; SEELMANN, Allgemeiner Teil, 102. 3.125 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 147 • Wiegt das Unterlassen der Handlung in etwa gleich schwer, wie wenn der Erfolg durch aktives Handeln verübt worden wäre (Gleichwertigkeit)? II. Fazit und Ausblick Die Straftatbestände des strafrechtlichen Kindesschutzes bilden einen unabdingbaren Grundpfeiler des schweizerischen Kindesschutzsystems. Staatliche Sanktionen sollten abschreckend wirken und dadurch das Ziel verfolgen, Kinder zu schützen. Hierfür bildet der zivilrechtliche Kindesschutz die Basis. Sind derartige Interventionen (noch) nicht zielführend, ist es die zwingende Aufgabe des Staates einzugreifen und klar darzulegen, dass derartige Verhaltensweisen nicht toleriert werden können. Strafrechtliche Urteile gegen die Eltern sind gesamthaft gesehen und insbesondere unter dem Aspekt der abschreckenden Wirkung durchaus sinnvoll. Werden strafrechtliche Sanktionen neben zivilrechtlichen Massnahmen ausgesprochen, ist ein Zusammenwirken der involvierten Behörden wichtig.612 Bis wohin die Vernachlässigung von Erziehungs- und Fürsorgepflichten noch zu akzeptieren sind und wann eine Toleranzschwelle überschritten wird, die eine Strafbarkeit auslöst, ist in der Praxis zu klären, wodurch sich unterschiedliche Beurteilungen im gerichtlichen Instanzenzug ergeben können.613 Nicht selten wird zu lange zugewartet. Auch in diesem Zusammenhang bedarf es eines Zusammenwirkens und einer Koordination der beteiligten Akteure.614 612 Vgl. dazu auch LOPPACHER, 200 ff.; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 385 ff. plädiert für eine Stufenfolge von zivil- und strafrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten. Die Reaktion der Vormundschaftsbehörde (recte: KESB) als Reaktion auf elterliche Gewalt in Form von Tätlichkeiten sollte seines Erachtens wie folgt aussehen: In einer ersten Stufe spricht die KESB eine Mahnung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB aus, in einer zweiten Stufe erfolgt eine Weisung unter Androhung von Straffolgen nach Art. 292 StGB und in der dritten Stufe erfolgt eine Strafanzeige. 613 Vgl. etwa Urteil des BGer 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008. In diesem Urteil sprach das Bundesgericht einen Onkologen (entgegen der Vorinstanz, jedoch im Einklang mit dem erstinstanzlichen Gericht) von der mehrfachen (eventualvorsätzlichen) Aussetzung (Art. 127 StGB) frei. Dem Onkologen war vorgeworfen worden, die Gefährdung von mehreren Patienten in Kauf genommen zu haben, indem er sie abweichend von der Standardtherapie mit noch nicht zugelassenen Substanzen behandelt hatte. Siehe auch Urteil des Obergerichts Zürich (SB100517) vom 23. Oktober 2012 zur Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten einer Mutter, deren Tochter von ihrem früheren Lebenspartner sexuell missbraucht wurde. 614 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.85 ff. 3.126 3.127 148 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Sorgfältige Abklärung, Unterstützung und Kooperation von Behörden ist auch angezeigt, wenn Eltern aufgrund ihres Konfliktverhaltens unter sich oder gegenüber Dritten in Strafverfahren verwickelt sind. Als positives Beispiel zu nennen ist das im Kanton Bern gestartete Pilotprojekt «Kindesschutz bei häuslicher Gewalt». Das Projekt zielt darauf ab, Behörden und Institutionen in standardisierter Form über den Kindesschutz bei häuslicher Gewalt zu informieren, zu sensibilisieren und die interdisziplinäre Zusammenarbeit zu verbessern und zu stärken. Durch dieses Projekt soll eine solide Basis für eine bedarfsgerechte Beratung und Unterstützung von mitbetroffenen Kindern aufgebaut werden.615 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten I. Problemstellung Erziehung ist grundsätzlich Privatsache. Sie gilt als Teil des Persönlichkeitsrechts der Eltern und ist als solches auch als Grund- und Menschenrecht anerkannt.616 Wie aufgezeigt wurde, wird Erziehung auch als eine «persönlichkeitsadäquate Förderung der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes» umschrieben.617 Schädigen die Eltern ihr Kind aus Pflichtvergessenheit, drängt sich die Frage auf, ob sie für ihr erzieherisches Fehlverhalten belangbar sind. Obwohl diese Thematik in der Rechtsprechung kaum Bedeutung hat und in der Lehre nur von wenigen Autoren aufgegriffen wird,618 ist sie für die vorliegende Untersuchung von Interesse. Dies, da die elterliche Erziehung auch den Schutz der Gesundheit des Kindes beinhaltet. Die Haftungsfrage stellt sich im vorliegenden Kontext beispielsweise dann, wenn Eltern notwendige ärztliche Untersuchungen und Therapien des Kindes unterlassen oder im Gegenzug unnötige Behandlungen fordern und das Kind dadurch einen wirtschaftlichen Schaden erleidet. Ebenso kann sich die Frage der Verantwortlichkeit stellen, wenn Eltern ihr Kind physisch oder psychisch misshandeln oder speziell ernähren und das Kind dadurch irreversible gesundheitliche Schädigungen erleidet und langfristig gesehen in seinem beruflichen Fortkommen eingeschränkt ist.619 Nachfolgend soll untersucht 615 Schlussbericht Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt, III ff.; zum Kindesschutz und häuslicher Gewalt siehe auch LIPS, Leitfaden, 13. 616 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.2 ff. 617 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.6 ff. 618 Als Ausnahmen zu nennen sind GUILLOD, responsabilité civile, 262 ff.; SCHÖBI, 97 ff.; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 168 ff. 619 Vgl. dazu Fallbeispiel zur veganen Ernährung unter Rz. 1.11 f. 3.128 3.129 3.130 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 149 werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Eltern für ihr erzieherisches Verhalten, das der Gesundheit des Kindes geschadet hat, haftbar gemacht werden können. II. Grundsatz der Elternhaftung 1. Anspruchsgrundlage aus dem Familienrecht? Der Inhalt der elterlichen Sorge wird in Art. 301 – Art. 306 ZGB umschrieben. Konkrete Haftungsfolgen für den Fall, dass die Eltern ihre Pflichten ungenügend wahrnehmen, sind den familienrechtlichen Bestimmungen nicht zu entnehmen. Nur unter den Bestimmungen zum Kindesvermögen findet sich eine Norm zur Verantwortlichkeit der Eltern (vgl. Art. 327 ZGB). Diese Norm beschränkt sich auf die Haftung für die Verwaltung des Kindesvermögens620 und bildet daher keine Rechtsgrundlage für die Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten. Die Haftung des Familienhauptes nach Art. 333 Abs. 1 ZGB geht von einer schädigenden Handlung eines Minderjährigen oder geistig behinderten Hausgenossen gegenüber einer Drittperson aus. Da vorliegend die schädigende Handlung der Eltern und der Schaden bei der minderjährigen Person selbst zur Diskussion stehen, ist Art. 333 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Im Vergleich dazu ist die Verantwortlichkeit der KESB, die die Aufgabe der Eltern im Bedarfsfall übernimmt, gesetzlich geregelt.621 Kurz zusammengefasst, besteht im Familienrecht keine spezielle Haftungsnorm, wonach Eltern für ihr erzieherisches Fehlverhalten mit schädigenden Auswirkungen auf das Kind zur Verantwortung gezogen werden könnten.622 2. Haftung nach Art. 41 ff. OR? A) Allgemeines Das Schweigen des Gesetzgebers zur Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten wird in der Lehre unterschiedlich interpretiert. Für einen Teil der Lehre bedeutet dieses Schweigen die grundsätzliche Verneinung der 620 BIDERBOST, HandKomm, N 6 zu Art. 326–327 ZGB. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit wird auf die auftragsrechtlichen Haftungsnormen (Art. 398 OR) und dort wiederum auf das Mass der Sorgfalt im Arbeitsrecht (Art. 321e Abs. 2 OR) verwiesen. Siehe auch HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 169. 621 BREITSCHMID, HandKomm, N 7 ff. zu Art. 454–456 ZGB. Ersatzansprüche richten sich nach dem geltenden Recht an den Kanton (Kausalhaftung). Basis für einen Regress auf die fehlbare Person bildet das kantonale Haftungsrecht. Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 3.101 f. 622 So auch FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317; TSCHÜMPERLIN, 321; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 169; SCHÖBI, 97, 98. 3.131 3.132 150 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Erziehungshaftung. Zum einen wird damit argumentiert, dass die Erziehung des Kindes nicht den Charakter einer Obligation habe und daher weder einklagbar sei noch zu einem Anspruch auf Schadenersatz bei Nicht- oder Schlechterfüllung berechtige.623 Zum anderen müssten Eltern, dem durch sie geschädigten Kind ohnehin Unterhalt bis zur Mündigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung bezahlen (Art. 276 ff. ZGB) und würden dadurch bereits ausreichend zur Verantwortung gezogen. Darüber hinaus seien sie möglicherweise auf Grundlage der Verwandtenunterstützung belangbar (vgl. Art. 328 ZGB).624 Ein anderer Teil der Lehre befürwortet eine Haftung nach Art. 41 ff. OR.625 Verschiedentlich wird jedoch geltend gemacht, dass das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäftes milder zu beurteilen sei.626 Das Bundesgericht hat sich, soweit ersichtlich, lediglich im Zusammenhang mit strafrechtlichen Verfahren, z.B. bei Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach Art. 219 StGB mit der Haftung für erzieherisches Fehlverhalten auseinandergesetzt.627 Die Anwendbarkeit der allgemeinen Haftungsgrundsätze für innerfamiliäre Schadenszufügungen hat das Bundesgericht allerdings grundsätzlich bejaht.628 Die prinzipielle Verantwortlichkeit der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten auf Grundlage von Art. 41 ff. OR vermag aus nachfolgenden Gründen zu überzeugen. Zunächst ist nicht einzusehen, weshalb Eltern für zugefügten Schaden (durch aktives Tun oder Unterlassen) bei einem eigenen Kind anders bzw. besser als Dritte behandelt werden müssten. Zudem überzeugt das Argument, wonach die Eltern ohnehin für den Unterhalt des Kindes aufzukommen hätten, nicht. Die elterliche Unterstützungspflicht umfasst lediglich die laufenden anstehenden Kosten. Der wirtschaftliche Nachteil des Kindes (z.B. Erwerbsausfall durch erschwertes berufliches Fortkommen) wird demgegenüber nicht berücksichtigt. Ebenso beinhalten die elterliche Unterstützungspflicht sowie die Verwandtenunterstützungspflicht keinen 623 TSCHÜMPERLIN, 313 f.; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 170 f. 624 HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 170 f. 625 OFTINGER/STARK, Rz. 74 zu § 22; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317 f.; SCHÖBI, 97, 99; GUILLOD, responsabilité civile, 264; LANDOLT, Familienhaftung, 185, 202. 626 SCHÖBI, 97, 104; LANDOLT, Familienhaftung, 185, 202. 627 Urteil des BGer 6B_124/2013 vom 10. Juni 2013 E. 3; Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 3 f.; Entscheid des Zürcher Obergerichts (SB 100517) vom 23. Oktober 2012. 628 Das Bundesgericht hat die prinzipielle Haftung der Angehörigen bestätigt. Vgl. dazu BGE 117 II 609 E. 4c/bb. Bei der Zusprechung einer Genugtuung im innerfamiliären Bereich ist nach Ansicht des Bundesgerichts grundsätzlich Zurückhaltung zu üben. Vgl. BGE 115 II 156 E. 2.a; zur Angehörigenhaftung vgl. LANDOLT, Angehörigenschaden, 3, 4 ff. 3.133 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 151 Ausgleich für immateriellen Unbill (Genugtuung). Obwohl es nach dem Gesagten verschiedene Gründe gibt, grundsätzlich von der elterlichen Erziehungshaftung auszugehen, wird sich diese – wie sogleich aufgezeigt werden soll – lediglich in Einzelfällen durchsetzen lassen. B) Haftungsvoraussetzungen Nicht anders als gegenüber einer Drittperson muss das betroffene Kind für eine Verschuldenshaftung der Eltern die vier Haftungsvoraussetzungen (Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalität und Verschulden) nachweisen.629 Die Haftung der Eltern setzt demnach voraus, dass der beim Kind eingetretene (materielle oder immaterielle) Schaden, durch ihr widerrechtliches, schuldhaftes Verhalten (Aktives Tun oder Unterlassen) eingetreten ist. Wie sich unschwer nachvollziehen lässt, gestaltet sich der Nachweis dieser Haftungsvoraussetzungen bei Verdacht auf erzieherisches Fehlverhalten, herausfordernd. Konkret ergeben sich folgende Fragen: • Wann führt eine physische oder psychische Beeinträchtigung bei einem Kind zu einem Vermögensschaden (z.B. infolge eingeschränkter beruflicher Entwicklungsmöglichkeiten), der als Schaden im Sinne von Art. 41 ff. OR zu werten ist? Hinsichtlich der Voraussetzung des Vermögensschadens ist zu bedenken, dass sich die langfristigen Auswirkungen elterlichen Fehlverhaltens auf die physische und psychische Gesundheit des Kindes, in vielen Fällen erst im Erwachsenenalter manifestieren. Solange ein betroffenes Kind minderjährig ist, wird es daher in der Regel schwierig sein, den Nachweis für den eingetretenen Schaden zu erbringen. • Ist das Handeln oder Unterlassen der Eltern für die gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes kausal? Illustrativ zeigt sich die Schwierigkeit des Kausalitätsnachweises bei Kindern, die an einer chronischen Erkrankung leiden. Wurde beispielsweise ein Kind mit 629 Art. 41 Abs. 1 OR. 3.134 3.135 3.136 152 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht der Diagnose Zystische Fibrose630 trotz ärztlichen Empfehlungen unzureichend therapiert und ist es in seiner Lernfähigkeit sowie seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt, kann sich die Frage stellen, ob Eltern hierfür zur Verantwortung gezogen werden können. Zur Bejahung der adäquaten Kausalität müsste nachgewiesen werden, dass kooperierendes Handeln der Eltern den beim Kind eingetretenen Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Dieser Nachweis wird in der Regel kaum zu erbringen sein, da die vorerwähnte Grunderkrankung bzw. auch andere chronische Erkrankungen selbst bei Durchführung der Therapie zu Beeinträchtigungen der Gesundheit und zu Einschränkungen der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten führen können. • Wann ist die körperliche oder psychische Beeinträchtigung des Kindes derart einschränkend, dass ein Ausgleich für immaterielle Unbill in Form eines Genugtuungsanspruches (Art. 49 OR) angenommen werden müsste? Abgesehen von den erwähnten Herausforderungen im Erbringen der Haftungsvoraussetzungen Schaden und Kausalität, liegt der eigentliche Knackpunkt der Erziehungshaftung im Nachweis der Widerrechtlichkeit.631 Ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt, lässt sich aus der festgestellten Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs). Der nachfolgende Abschnitt ist daher der Widerrechtlichkeit gewidmet. C) Zur Problematik der Widerrechtlichkeit In Übereinstimmung mit der wohl herrschenden Lehre wird vorliegend davon ausgegangen, dass die Widerrechtlichkeit ausschliesslich als Verhaltensunrecht 630 Die Zystische Fibrose ist eine angeborene Stoffwechselstörung, bei der die normale Funktion der Lunge beeinträchtigt wird. Durch die Erkrankung bildet sich in der Lunge zähflüssiger Schleim, der nur erschwert abgehustet werden kann und zu häufigen und schweren Infektionen der Atemwege mit nachfolgenden Vernarbungen des Lungengewebes führt. Durch eine gezielte Behandlung (Atemphysiotherapie, Inhalationstherapie, Ernährung, etc.) kann die Lebensqualität und Lebenserwartung deutlich erhöht werden. Vgl. dazu Lungenliga Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 631 Ebenso SCHÖBI, 97, 102; a.M. HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 171, für welchen die Erziehung nicht Gegenstand einer Obligation ist, weshalb deren Verletzung auch keine Klage auf Erfüllung oder Schadenersatz auslösen kann. 3.137 3.138 3.139 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 153 zu verstehen ist.632 Folglich bedarf es zur Erfüllung des Widerrechtlichkeitsbegriffs – auch bei Vorliegen der Verletzung eines absoluten Rechts, wie der körperlichen und psychischen Integrität des Kindes – die Verletzung einer Verhaltensnorm. Konkret stellt sich daher die Frage, welche Bestimmungen des Zivilrechts als Schutznormen für die Erziehung des Kindes heranzuziehen sind und ob sich diese hinsichtlich des Schutzes der Gesundheit und dem Wohlbefinden des Kindes genügend klar bestimmen lassen. Als mögliche Schutznormen für die Umschreibung des gesundheitlichen Wohlbefindens des Kindes werden in der Lehre Art. 28 ZGB, Art. 272 ZGB und Art. 301 – 303 ZGB genannt, wobei über deren Schutznorm-Charakter diskutiert wird.633 Betrachtet man Art. 272 ZGB oder Art. 301–303 ZGB als Schutznormen, ist zu ergründen, wann elterliche Verhaltensweisen die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes nicht mehr fördern und schützen. Diese Frage kann in der Regel nur bei offensichtlichem Fehlverhalten, wie beispielsweise bei strafrechtlich relevantem Verhalten der Eltern gegenüber ihren Kindern eindeutig beantwortet werden. Bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten wird der Nachweis der Widerrechtlichkeit schwierig. Die Problematik zeigt sich beispielsweise wenn Kinder vernachlässigt werden oder Eltern aus ideologischen oder weltanschaulichen Gründen schulmedizinische Behandlungen verweigern. Ebenso kann sich die Frage stellen, ob Eltern zur Verantwortung gezogen werden können, wenn sie das Bestehen einer schweren Erbkrankheit bei ihrem Kind nicht abklären lassen und das Kind dadurch irreversible physische Beeinträchtigungen erleidet, die bei frühzeitiger Diagnose hätten vermieden werden können. Oder handeln Eltern widerrechtlich, wenn sie bei einem Kind mutwillig empfohlene Therapien vernachlässigen und das Kind dadurch in seiner Lernfähigkeit und seinem beruflichen Fortkommen einschränken? Wie ist die Situation zu beurteilen, wenn Eltern ihr Kind aus wohlüberlegten Gründen nicht impfen? Wann überschreiten die Eltern in diesen Fällen eine Grenze, die sich nicht mehr mit dem Wohl des Kindes vereinbaren lässt? Zu den anerkannten Teilbereichen des Persönlichkeitsrechts nach Art. 28 ZGB zählt der Schutz der physischen und der affektiven (emotionalen) Persönlichkeit.634 Beeinträchtigungen der Gesundheit eines Kindes können 632 Zur Kritik an der Lehre vom Erfolgsunrecht vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 312 ff. zu § 2; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 50.04 ff.; ROBERTO, Rz. 262 ff; WERRO, 366 f. 633 TSCHÜMPERLIN, Elterliche Gewalt, 95 ff.; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317; SCHÖBI, 97, 101; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 171. 634 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.41. 3.140 3.141 3.142 154 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht daher grundsätzlich auch als Persönlichkeitsverletzung gewertet werden. Folglich ist Art. 28 ZGB als weitere Schutznorm zur Ergründung von widerrechtlichem Erziehungsverhalten anzusehen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Wirkung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 27/28 ff. ZGB grundsätzlich negatorischer Natur ist. Im Vordergrund der Bestimmungen stehen die Abwehrrechte, nicht jedoch ein positiver Anspruch auf Persönlichkeitsentfaltung.635 Allerdings stellt sich die Frage, ob Eltern hier – ähnlich wie im Strafrecht – eine Garantenstellung haben und daher auch zupositivem Tun verpflichtet sind.636 Kann das Verhalten der Eltern als widerrechtlich eingestuft werden, lässt sich aus der festgestellten Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs).637 Bei Bejahung der übrigen Haftungsvoraussetzung (Schaden und Kausalität), ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob sich die Eltern für ihr pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen auf einen Rechtfertigungsgrund berufen können. D) Rechtfertigungsgründe und die Frage nach überwiegenden privaten Interessen Bei Vorliegen einer rechtfertigenden Sachlage entfällt die Widerrechtlichkeit der Verletzung und der Verursacher wird davon entlastet, für die finanziellen Folgen des Schadens aufzukommen.638 Hinsichtlich der einzelnen 635 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 10.20, Rz. 12.08. 636 Illustrativ hierfür BGE 134 III 241 E. 5.3.1. Das Urteil bezieht sich auf das Recht eines (volljährigen) ehelichen Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und die Mitwirkungspflicht des zivilrechtlich eingetragenen Vaters zur Feststellung der biologischen Vaterschaft. Das Bundesgericht leitet den Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft aus dem Persönlichkeitsrecht ab. In Kombination mit der zwischen Eltern und Kindern bestehenden Beistandspflicht (Art. 272 ZGB), kann sich das Kind zur Geltendmachung seines Anspruches auf die Mitwirkung zur Klärung der eigenen Abstammung auf Art. 28 ZGB berufen. Vgl. dazu auch Urteil des EGMR Jäggi Andreas gegen Suisse (58757/OO) vom 13. Juli 2006; sowie AEBI-MÜLLER, Meilenstein, Rz. 6, nach welcher der Grundsatz, wonach sich der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz normalerweise auf ein Abwehrrecht bezieht, im Verhältnis zwischen Eltern und Kind infolge der gegenseitigen Beistandspflicht nach Art. 272 ZGB gerade nicht gilt. 637 Dies jedenfalls dann, wenn der Lehre des Verhaltensunrechts gefolgt wird. Vgl. hierzu Ausführungen unter Rz. 3.139. Auf eine vertiefte Auseinandersetzung zur Objektivierung und Subjektivierung des Verschuldensbegriffs wird vorliegend verzichtet. Siehe hierfür FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 532 ff. zu § 3; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 22.20 f. 638 FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 350 zu § 2. 3.143 3.144 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 155 Rechtfertigungsgründe ist danach zu differenzieren, um welche Art der Verletzung es sich handelt. Bei Erfüllung des Widerrechtlichkeitsbegriffs durch die Verletzung einer Schutznorm im Sinne von Art. 41 OR erwähnt das Gesetz die Rechtfertigungsgründe: Notwehr, Notstand und Selbsthilfe (Art. 52 OR). Daneben sind privatrechtliche Befugnisse, wie beispielsweise das Erziehungsrecht der Eltern (Art. 301 ff. ZGB) als Rechtfertigungsgrund für eine Einschränkung der Freiheit des Kindes anerkannt.639 Da Notwehr-, Notstands- und Selbsthilfesituationen im Zusammenhang mit der Frage nach einem rechtmässigem elterlichen Erziehungsverhalten nicht von Belang sind, verbleiben als möglicher Rechtfertigungsgrund einzig die privatrechtlichen Befugnisse, im Sinne des elterlichen Weisungs- und Erziehungsrechts nach Art. 301 ff. ZGB. Ist die elterliche Verhaltensweise als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB einzustufen, sind nach Art. 28 Abs. 2 ZGB: • die Einwilligung des Verletzten, • überwiegende öffentliche oder private Interessen sowie • das Gesetz als mögliche Rechtfertigungsgründe zu nennen. Da Art. 28 ZGB darauf ausgerichtet ist, den Schutz vor Angriffen von Privaten zu gewährleisten, sind lediglich privatrechtliche Spezialnormen von Bedeutung. Als Beispiel für eine privatrechtliche Spezialnorm ist wiederum das elterliche Weisungs- und Erziehungsrecht nach Art. 301 ff. ZGB zu nennen.640 Im Rahmen der sich stellenden Frage nach dem rechtmässigen elterlichen Erziehungsverhalten entfällt mangels Urteilsfähigkeit des Kindes in der Regel der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten. Damit sind bei einer Persönlichkeitsverletzung des Kindes (Beeinträchtigung der physischen und/oder psychischen Integrität) durch die Eltern lediglich • die überwiegenden privaten Interessen der Eltern oder • das Weisungs- und Erziehungsrecht der Eltern nach Art. 301 ff. ZGB als mögliche Rechtfertigungsgründe von Belang. Was aber sind überwiegende private Interessen der Eltern? Haben Eltern höherrangige Rechte, die über den Rechten des Kindes auf physische und psychische Integrität stehen? Welche Antwort man auch immer gibt, letztlich 639 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 7 ff. zu Art. 301 ZGB; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 50.35; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 350 zu § 2. 640 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.15, 12.38. 3.145 3.146 156 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht bedarf es einer Interessen- und Rechtsgüterabwägung zwischen den Grund- und Persönlichkeitsrechten der Eltern und denjenigen des Kindes.641 Verweigern Eltern medizinische Behandlungen ihres Kindes stehen sich in der Interessenabwägung das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit des Kindes und das Recht der Eltern auf Ausübung ihrer persönlichen Freiheit (Art. 10 BV), das Recht auf Schutz und Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV) oder das Recht auf Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) gegenüber.642 Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist es unabdingbar, die aktuelle Gesundheitssituation des Kindes, die voraussichtlichen Erfolgschancen bei Durchführung sowie auch die Risiken bei Unterlassen der Behandlung in die Beurteilung mit einzubeziehen. Nach der hier vertretenen Ansicht lässt sich lediglich in annähernd klaren Ausgangslagen, bei lebensnotwendigen Behandlungen des Kindes, wenn eine Unterlassung der Behandlung oder Therapie mit gesicherten Erkenntnissen zu einer Schädigung des Kindes führt, ein Überwiegen der Interessen des Kindes und damit aus haftpflichtrechtlicher Sicht, ein widerrechtliches, nicht zu rechtfertigendes Verhalten der Eltern nachweisen. E) Durchsetzungshindernisse Neben den soeben erörterten Schwierigkeiten, Eltern bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten ein nicht zu rechtfertigendes widerrechtliches Erziehungsverhalten nachzuweisen, bestehen zusätzlich Erschwernisse in der prozessualen Durchsetzung des Schadenersatzanspruches. Zunächst ist zu bedenken, dass die Kinder in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihren Eltern stehen und die Geltendmachung einer Verantwortlichkeit im Familienkontext daher unzweifelhaft erschwert ist. Im Übrigen sind Minderjährige nicht handlungsfähig und damit nicht prozessfähig (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu sind Genugtuungsansprüche nach Art. 49 OR höchstpersönlicher Natur sind, weshalb urteilsfähige Minderjährige diesen Anspruch selbstständig geltend machen können (Art. 67 Abs. 3 lit. a ZPO). Für die Einforderung des Schadenersatzes müssten demgegenüber die Eltern das Kind im Prozess vertreten. Infolge des anzunehmenden Interessenkonflikts 641 Zur Interessenabwägung vgl. Urteil des BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.2; BGE 136 III 410 E. 4; MEILI, BSK ZGB I, N 49 ff. zu Art 28 ZGB; AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 32 ff. zu Art. 28 ZGB; zum Spezialfall der Interessenabwägung bei Ungeborenen: PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 11 ff.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.23 ff.; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 641 f. zu § 4. 642 Persönlichkeitsverletzungen können durch die Ausübung von Grundrechten gerechtfertigt werden. Statt vieler: Urteil des BGer 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 5.3; AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 33 zu Art. 28 ZGB. 3.147 3.148 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 157 zwischen den Eltern und dem Kind, müsste das elterliche Vertretungsrecht entfallen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).643 Damit steht die KESB nach Art. 306 Abs. 2 ZGB in der Pflicht, die Anordnung einer Kindesvertretung zu prüfen. Falls die KESB dies unterlässt und das Kind dadurch (insbesondere wegen der Verjährung) einen Schaden erleidet, stellt sich die Frage der Verantwortlichkeit der Behörden.644 Wird erst nach Erreichen der Volljährigkeit geklagt, kann auch die Verjährung ein Durchsetzungshindernis sein.645 Hat der volljährige Geschädigte Kenntnis vom Ausmass des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen, muss der Anspruch innerhalb eines Jahres eingeklagt werden (relative Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR). Bei Vorliegen eines Personenschadens kann sich die Feststellung einer hinreichenden Schadenskenntnis schwierig erweisen.646 Die absolute Verjährungsfrist für Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen liegt bei zehn Jahren vom «Tag der schädigenden Handlung» gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR).647 Damit kann die absolute Verjährungsfrist selbst dann eintreten, wenn der Geschädigte keine sichere Kenntnis vom Schaden erlangt 643 Zur direkten Interessenkollision vgl. BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 306 Abs. 3 ZGB. 644 Zur Verantwortlichkeit der KESB vgl. Ausführungen unter Rz. 3.101. 645 In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Verjährung für Forderungen der Kinder gegen ihre Eltern während der Dauer der elterlichen Sorge nicht beginnt bzw. falls sie begonnen hat, stillsteht (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Verjährungsfrist beginnt jedoch demnach zu laufen, sobald die elterliche Sorge im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens aufgehoben, wird. 646 So sind bspw. die Heilungskosten erst bekannt, wenn der Geschädigte Kenntnis von der letzten Arzt-, Spital- oder Apothekerrechnung erlangt hat. Bei dauernder Arbeitsunfähigkeit ist der Schadensumfang hinreichend bekannt, wenn die Individualität durch ein abschliessendes medizinisches Gutachten festgestellt wurde. Die Gerichte stellen allerdings in der Regel auf den Zeitpunkt der Zustellung des Rentenentscheids ab. Vgl. etwa BGE 123 III 204 E. 1. Vgl. dazu FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 3041; REY, Rz. 1622 ff. Tritt im Verlaufe des Heilungsprozesses eine zusätzliche Schädigung ein, beurteilt sich der Beginn der Verjährungsfrist nach Massgabe seiner Voraussehbarkeit. War die gesundheitliche Beeinträchtigung voraussehbar, war die schädigende Handlung noch nicht abgeschlossen. Damit hat der Lauf der relativen Verjährungsfrist noch nicht begonnen. War der Rückfall nicht voraussehbar, ist darin ein neuer Schaden zu erblicken, der eine unabhängige Verjährungsfrist auslöst. 647 Bei wiederholtem oder andauerndem schädigenden Verhalten ist der «Tag der schädigenden Handlung» der Zeitpunkt der letzten widerrechtlichen Handlung bzw. der Tag an dem dieses Verhalten endet. Vgl. dazu FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 3054 ff.; REY, Rz. 1644. 3.149 158 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht hat.648 Dies führt insbesondere bei Krankheiten, die erst nach einer längeren Zeitspanne seit dem schädigenden Verhalten ausbrechen, zu stossenden Ergebnissen.649 III. Fazit Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche von Kindern gegenüber ihren Eltern infolge erzieherischen Fehlverhaltens und daraus resultierender Beeinträchtigung des gesundheitlichen Wohlbefindens haben in der Schweiz praktisch keine Bedeutung. Hierfür gibt es verschiedene Gründe. Zunächst ist umstritten, ob Erziehung den Charakter einer Obligation hat und damit zu einem Anspruch auf Schadenersatz berechtigt. Bejaht man eine Erziehungshaftung dem Grundsatz nach, gestaltet sich der Nachweis der Haftungsvoraussetzungen herausfordernd. Neben der Schwierigkeit eine unfreiwillige Vermögensverminderung im Sinne von Art. 41 OR infolge einer gesundheitlichen Beeinträchtigung eines Kindes/Jugendlichen nachzuweisen, ergeben sich Hürden bei der Kausalität. Hierfür müsste der Beweis erbracht werden, dass kooperierendes Handeln der Eltern den beim Kind eingetretenen Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Des Weiteren ist der Nachweis der Widerrechtlichkeit herausfordernd. Wird davon ausgegangen, dass Art. 301– 303 ZGB und Art. 28 ZGB Schutznormen zur Erfüllung der Widerrechtlichkeit sind, erleichtert dies die Ausgangslage nur vermeintlich. Die Frage, wann die Pflege und Erziehung eines Kindes derart mangelhaft ist, um haftpflichtrechtlich den Widerrechtlichkeitsbegriff zu erfüllen, bleibt heikel. Im Rahmen der Prüfung nach Rechtfertigungsgründen der Eltern ist eine Interessen- und Rechtsgüterabwägung zwischen den Grund- und Persönlichkeitsrechten der Eltern und des Kindes vorzunehmen. Widersetzen sich Eltern Behandlungen, die lebensnotwendig sind oder die mit gesicherten Erkenntnissen zu einer bleibenden und stark beeinträchtigenden Schädigung der Gesundheit des Kindes führen, überwiegen die Interessen des Kindes eindeutig. 648 HONSELL/ISENRING/KESSLER, 142 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht, 657 f.; FELLMANN/KOTTMAN, Rz. 3041 ff. und Rz. 3052 ff. 649 Vgl. Urteil des EGMR Howald Moor Renate Anita und Mitb. gegen Schweiz (52067/10 und 41072/11) vom 11. März 2014 zum Anspruch eines Asbestopfers auf Genugtuung. Das EGMR bezeichnete die geltende 10-jährige Frist bei Personenschäden als unangemessen. Dadurch werde der geschädigten Person das in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf freien Zugang zum Gericht vereitelt. Im Rahmen der Revision des Verjährungsrechts wurde für Forderungen aus Personenschäden neu eine absolute Verjährungsfrist von 30 Jahren und eine relative Verjährungsfrist von drei Jahren vorgesehen (Art. 60 Abs. 1bis E OR). Vgl. dazu Botschaft Verjährungsrecht, 235, 252 f. 3.150 3.151 3.152 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 159 Bewirkt das Verhalten der Eltern demgegenüber eine geringe Gefährdung oder gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes und berufen sich die Eltern auf ihre Grund- und Persönlichkeitsrechte, lässt sich ihr Verhalten möglicherweise rechtfertigen. Ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt, lässt sich aus der Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs). Sind die Voraussetzungen von Art. 41 OR gegeben, bestehen schliesslich Erschwernisse in der faktischen Durchsetzung des Anspruches. Infolge des bestehenden Interessenkonflikts zwischen dem betroffenen Kind und den Eltern müsste das elterliche Vertretungsrecht entfallen. Da dem Minderjährigen für die gerichtliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruches (nicht jedoch für den Genugtuungsanspruch) die Prozessfähigkeit fehlt, ist dieser darauf angewiesen, dass ihm die KESB hierfür eine Vertretung (Art. 314abis ZGB) anordnet. 3.153 161 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis I. Problemstellung Kinderärzte kommen durch ihre tägliche Arbeit in der privaten Arztpraxis oder im Spital mit Kindern in Begegnung, die möglicherweise Gefährdungen ausgesetzt sind oder bei denen sich gesundheitliche Gefährdungen bereits manifestiert haben. Damit die Rechte des Kindes Berücksichtigung finden und die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen zum Schutze des Kindes greifen, ist das Verhalten von Ärzten von wesentlicher Bedeutung. So essentiell und unabdingbar der gesetzliche Schutz des Kindes ist, so schwierig erweist es sich im ärztlichen Berufsalltag bei oft unsicherer Ausgangslage, Gefährdungen zu erkennen, einzuschätzen und im Bedarfsfall die erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten. Da die Konsequenzen eines Kindesschutz- oder Strafverfahrens für die Betroffenen nicht zu unterschätzen sind und auch dann ihre Spuren hinterlassen, wenn das Verfahren später eingestellt wird, ist der behandelnde Arzt gehalten, weder voreilig noch allzu vorsichtig vorzugehen. Mit Melderechten und –pflichten gegenüber der KESB stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Behörden über physische und psychische Auffälligkeiten von Kindern informiert werden. Diese auch für Ärzte zur Anwendung gelangenden Melderegelungen stehen dem ärztlichen Berufsgeheimnis gegenüber. Auf dieses Spannungsverhältnis ist sogleich einzugehen. II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen Die Tätigkeit des Arztes berührt einen sehr sensiblen Lebensbereich des Patienten. Für eine wirksame Behandlung ist der Arzt auf persönliche Informationen des Patienten angewiesen. Um an diese Informationen zu gelangen, bedarf es einer Atmosphäre des Vertrauens. Voraussetzung für diese Vertrauensbeziehung ist die Gewissheit des Patienten, dass der Arzt über alles 4.1 4.2 4.3 162 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte was er in seiner Eigenschaft als Arzt erfährt, Stillschweigen bewahren wird.650 Ebenfalls unter die Geheimhaltungspflicht fallen Informationen, die der Arzt von Angehörigen, Bekannten oder Freunden des Patienten erhält.651 Um die Intimsphäre des Patienten sowie auch das Vertrauensverhältnis zum Patienten und dessen Bezugspersonen zu schützen, wurde die Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses unter Strafe gestellt (Art. 321 Abs. 1 StGB).652 In Art. 321 Abs. 2 und Abs. 3 StGB sind drei Ausnahmen normiert, wann die Offenbarung des Berufsgeheimnisses gegenüber Dritten nicht strafbar ist: • bei Einwilligung des Berechtigten,653 • bei Vorliegen einer auf Gesuch erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder der Aufsichtsbehörde oder • in Anwendung von eidgenössischen oder kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde. Des Weiteren kann sich die Offenbarung des Arztgeheimnisses in einer Notstandssituation (Art. 17 StGB) durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten oder durch die Wahrung überragender Interessen rechtfertigen.654 Von einem rechtfertigenden Notstand ist auszugehen, wenn eine gegenwärtige Gefahr für ein wesentlich überwiegendes Rechtsgut, wie beispielsweise die körperliche Integrität, besteht und die Notstandslage nicht anders als durch die 650 KELLER, 60 ff.; UTTINGER, 2, 5 ff.; KUHN MATHIAS, 218, 225 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 128 f.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303 ff. 651 KELLER, 73; DONATSCH/WOHLERS, 566 f.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 568 f. 652 Die Pflicht zur Verschwiegenheit des Arztes ist zudem in folgenden Bestimmungen normiert: Diskretions- und Geheimhaltungspflicht (Art. 398 Abs. 2 OR), strafverfahrensrechtliches Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 171 StPO) sowie ärztliche Berufspflichten (Art. 40 lit. f MedBG). Zur Diskretions- und Geheimhaltungspflicht im ärztlichen Behandlungsverhältnis vgl. VOKINGER, Rz. 46 zu Nr. 28; WEBER, BSK OR I, N 11 f. zu Art. 398 OR; ROGGO, 70 ff.; FELLMANN, BK, N 43 ff. zu Art. 398 OR. Die sich aus Art. 398 Abs. 2 OR ableitende Treuepflicht verlangt vom behandelnden Arzt strikte Verschwiegenheit. Hierfür muss der Patient den Arzt nicht ausdrücklich anweisen. 653 Als oberste Leitlinie gilt, dass der Patient grundsätzlich allein darüber befindet, wem Informationen weitergegeben werden dürfen. Für eine kritische Auseinandersetzung hierzu vgl. UTTINGER, 2 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 605; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 309 f. 654 OBERHOLZER, BSK StGB II, N 33 zu Art. 321 StGB. 4.4 4.5 4.6 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 163 Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht abwendbar ist.655 So können etwa bei einer urteilsfähigen Minderjährigen Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Eltern bestehen und im Vergleich zu den legitimen Interessen der Eltern, die darin liegen über den Gesundheitszustand ihres Kindes informiert zu sein, überwiegen.656 Ist die elterliche Unterstützung und Betreuung für eine erfolgreiche Behandlung der Minderjährigen erforderlich, rechtfertigt sich die Mitteilung an die Eltern. Gefährdet sich beispielsweise eine urteilsfähige Minderjährige selbst, indem sie bei bestehender Suchtproblematik (Alkohol, Drogen, Anorexie, Bulimie, etc.) eine Behandlung/Therapie ablehnt, überwiegt das Schutzinteresse der Minderjährigen, weshalb sich eine Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses rechtfertigt.657 Ebenso kann sich die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses rechtfertigen, wenn ein Arzt im Rahmen einer ärztlichen Behandlung eines Kindes feststellt, dass das Kind körperlich missbraucht oder misshandelt worden ist und Wiederholungsgefahr besteht.658 Die mutmassliche Einwilligung ist vor allem dann von Bedeutung, wenn sich der Patient selbst nicht (mehr) äussern kann, z.B. infolge Kindesalter, Bewusstlosigkeit, Geistesschwäche, Tod, etc. Wird beispielsweise ein Patient bewusstlos in das Spital eingeliefert, obliegt es dem behandelnden Arzt abzuklären, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Patient vor Eintreten der Bewusstlosigkeit der Weitergabe seiner höchstpersönlichen, vertraulichen Daten widersprochen hätte. Sind keine beschriebenen Anhaltpunkte erkennbar und ist die Weitergabe vertraulicher Daten zum Schutz der betroffenen Person erforderlich, ist diese durch mutmassliche Einwilligung gerechtfertigt. Bestehen 655 SEELMANN, BSK STGB I, N 3 ff. zu Art. 17 StGB; TRECHSEL/VEST, PraxKomm StGB, N 28 ff. zu Art. 321 StGB; für das deutsche Recht: ULSENHEIMER, 765, 775 ff. 656 Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an den Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen. Ist sie in der Lage das Wesen und die Bedeutung der Unterbrechung zu erkennen und kann sie überwiegende Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Eltern darlegen (z.B. aus religiösen oder soziokulturellen Gründen), rechtfertigt sich die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses nicht. (Nach Art. 119 Abs. 3 StGB ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters lediglich bei der urteilsunfähigen Minderjährigen vorgesehen.) 657 Zum rechtfertigenden Notstand vgl. auch BÜCHLER/HOTZ, 565, 570 f. 658 Je nach Kanton besteht in der beschriebenen Situation eine ärztliche Meldepflicht. Zudem gewährt Art. 364 StGB der unter Amts- oder Berufsgeheimnis stehenden Person ein Melderecht ohne Entbindung von der Schweigepflicht, wenn von einer strafbaren Handlung auszugehen ist. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.12 ff. und 4.17 ff. 4.7 4.8 164 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte demgegenüber Anhaltspunkte gegen die Weitergabe der Daten, bedarf es einer Rechtsgüterabwägung.659 Neben den höherrangigen Schutzinteressen des urteilsunfähigen oder bewusstlosen Patienten, kann die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses auch durch überragende Interessen einer Drittperson oder des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an eine Gefahr durch einen Piloten, welcher arbeitsunfähig ist, nicht jedoch bereit ist, seine Berufstätigkeit vorübergehend auszusetzen.660 Bei einer Behandlung in einem Spital oder in einer Gemeinschaftspraxis wird von einer stillschweigenden Einwilligung des Patienten zur Weitergabe von Informationen innerhalb des Behandlungsteams ausgegangen. Dies ist bei der arbeitsteiligen Differenzierung von Behandlungsabläufen unvermeidlich.661 Unzulässig und tatbestandsmässig im Sinne von Art. 321 StGB ist demgegenüber ein für die Behandlung nicht erforderlicher Austausch über Patienten unter Berufskollegen, selbst wenn die Berufskollegen auch unter ärztlicher Schweigepflicht stehen.662 Daher ist lediglich bei der einverständlichen Weiter- oder Nachbehandlung durch einen anderen Arzt663 659 Zur mutmasslichen Einwilligung vgl. OBERHOLZER, BSK StGB II, N 33 zu Art. 321 StGB; TAG, 669, 750 ff.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 570 f.; für das deutsche Recht: ULSENHEIMER, 765, 774 f.; DEUTSCH/SPICKHOFF, 607 f. 660 DEUTSCH/SPICKHOFF, 609 f.; vgl. hierzu auch die Diskussion zu den Grenzen der ärztlichen Schweigepflicht nach dem Germanwings-Absturz vom 31. März 2015, in nzz.ch vom 31. März 2015, (zuletzt besucht am 30. November 2015); sowie NZZ vom 2. April 2015, «Die Grenzen der Schweigepflicht», International 7. In der Schweiz sind Ärzte nach Art. 15d Abs. 3 SVG bei negativer Fahreignung oder Fahrkompetenz berechtigt, eine Meldung an die zuständige Behörde zu erstatten. Im Bundesgesetz über die Luftfahrt fehlt eine entsprechende Bestimmung, weshalb die allgemeinen Regeln zur Offenbarung des Berufsgeheimnisses gegenüber Dritten zur Anwendung gelangen. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.4. 661 PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 77; für das deutsche Recht: KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 310 f.; MARTI/STRAUB, Arzt und Berufsrecht, 233, 250. 662 DONATSCH/WOHLERS, Ziff. 1.4 zu § 126. 663 ULSENHEIMER, 765, 774 f.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 309 f. 4.9 4.10 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 165 sowie wenn der Patient dem behandelnden Arzt die Einwilligung erteilt, einen Spezialisten zuzuziehen, in diesem engen Rahmen von einer Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht auszugehen.664 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht 1. Ärztliche Melderechte mit Auflagen Nach Art. 443 Abs. 1 ZGB ist grundsätzlich jedermann berechtigt die KESB zu informieren, wenn «eine Person hilfsbedürftig erscheint».665 Für Personen, die einem Berufsgeheimnis unterliegen, bleiben die Vorschriften über das Berufsgeheimnis vorbehalten.666 Dies gilt insbesondere auch für das Arztgeheimnis. Möchte ein Arzt der KESB eine Meldung über ein gefährdetes Kind erstatten, muss er sich demgemäss vorgängig entweder vom Berufsgeheimnis entbinden lassen oder die Einwilligung der betroffenen Person einholen (Art. 321 Abs. 2 StGB). Der direkte und transparentere Weg besteht wohl darin, die Einwilligung vom urteilsfähigen Kind bzw. bei dessen Urteilsunfähigkeit von dessen Eltern zu erwirken.667 Die betroffenen Personen sind dadurch von allem Anfang an einbezogen und erhalten Gelegenheit für eine Stellungnahme. Selbst wenn es zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Gefährdungsmeldung kommen sollte, dürfte der Bruch des Vertrauensverhältnisses weniger gross sein, als wenn die betroffenen Personen direkt durch die KESB über die ärztliche Gefährdungsmeldung informiert werden. Wurde an einer minderjährigen Person allerdings eine strafbare Handlung begangen ober besteht für den Geheimnisträger ernsthafter Anlass, von einer 664 Bei einer ergänzenden Zweitbehandlung in einem umschriebenen Fachbereich, dürfen lediglich diejenigen Informationen, die mit der Zweitbehandlung in Zusammenhang stehen weitergegeben werden, nicht jedoch die gesamte Krankenakte. Vgl. ROGGO, 73; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 130 f. 665 Art. 443 Abs. 1 ZGB ist durch Verweis in Art. 314 Abs. 1 ZGB auch für das Kindesschutzverfahren von Belang. Auf die vorgesehene Revision ZGB (Kindesschutz) zu erweiterten Melderechten und Meldepflichten im Kindesschutz wird in Rz. 4.19 ff. eingegangen. 666 Art. 443 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 321 StGB. In diesem Punkt sieht die Revision ZGB (Kindesschutz) eine andere Regelung vor, vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 667 Die rechtfertigende Einwilligung der betroffenen Person setzt die Urteilsfähigkeit, mit Blick auf die Tragweite des Geschehens, voraus und wird als höchstpersönliches Recht angesehen. Vgl. dazu TAG, 669, 750; DONATSCH/WOHLERS, 573 f.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 568. 4.11 4.12 166 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte strafbaren Handlung auszugehen, so gewährt Art. 364 StGB der unter Amts- und Berufsgeheimnis stehenden Person ein Melderecht ohne vorgängige Entbindung vom Amts- oder Berufsgeheimnis.668 Stellt der Arzt beispielsweise fest, dass das Kind (durch die Eltern oder eine Drittperson) verletzt wurde, z.B. durch Schläge, Schütteln, etc., so ist er direkt zur Meldung an die KESB befugt.669 2. Ärztliche Meldepflichten A) Ärztliche Meldepflicht im ZGB?670 Personen, die im Rahmen ihrer «amtlichen Tätigkeit» von einer Person erfahren, die hilfsbedürftig erscheint, werden im ZGB gesondert behandelt (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Sie unterliegen einer Meldepflicht ohne vorgängige Entbindung vom Amtsgeheimnis.671 Diese Differenzierung zwischen Personen in «amtlicher Tätigkeit», die zur Meldung verpflichtet und den «übrigen» Personen, die lediglich meldeberechtigt sind, wirft Fragen auf. Für Ärzte, die an einem öffentlichen Spital tätig sind, stellt sich die Frage, ob sie dieser in Art. 443 Abs. 2 ZGB normierten Meldepflicht unterliegen oder ob für sie das Melderecht nach Art. 443 Abs. 1 ZGB mit vorgängiger Entbindung vom Berufsgeheimnis zur Anwendung gelangt. Rechtsdogmatisch gesehen geht es darum, ob Art. 443 Abs. 2 ZGB eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB bildet. 668 Der Gesetzgeber hat bewusst von einer allgemeinen Meldepflicht abgesehen. Art. 364 StGB verdeutlicht, dass Verschwiegenheitspflichten nicht absolut gelten und die Gefährdung einer minderjährigen Person eine Durchbrechung des Berufsgeheimnisses rechtfertigen kann. Vgl. BIDERBOST, BSK StGB II, N 1 zu Art. 364 StGB; COTTIER/SCHLAURI, 759, 769; ROSCH, Zusammenarbeit, 1020, 1025. 669 Ebenso finden sich Meldeberechtigungen ohne vorgängige Entbindung vom Berufsgeheimnis in Art. 11 Abs. 3 OHG und in Art. 3c BetmG. 670 In der vorliegenden Untersuchung steht die ärztliche Meldepflicht im Zusammenhang mit Kindeswohlgefährdungen im Fokus. Auf spezialgesetzliche ärztliche Anzeige- bzw. Meldepflichten, wie beispielsweise Art. 27 EpG oder Art. 119 Abs. 5 StGB (strafloser Schwangerschaftsabbruch) wird nicht eingegangen. 671 AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 22 zu Art. 443 ZGB. Die Person in amtlicher Tätigkeit kann ihren Entscheid nicht von einer vorgängigen Interessenabwägung abhängig machen. Liegen konkrete Hinweise für eine Hilfsbedürftigkeit vor, ist sie zur Meldung verpflichtet. A.M. ROSCH, Komm Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 443 ZGB. Seines Erachtens gibt es keine absolute Meldepflicht. Vielmehr gelte es immer derjenigen Pflicht nachzukommen, die aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung in Bezug auf den Rang des Rechtsgutes und der Schwere des Eingriffs als gewichtigere Pflicht einzustufen sei. 4.13 4.14 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 167 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Begriff der «amtlichen Tätigkeit» weit auszulegen. Demgemäss sollen Personen, die öffentlich-rechtliche Befugnisse ausüben, auch wenn sie zum Gemeinwesen nicht in einem Beamten- oder Angestelltenverhältnis stehen, darunter subsumiert werden.672 Bei einem Arzt, der an einem öffentlichen Spital, als Schularzt oder in einer kantonalen oder kommunalen Fachstelle tätig ist, besteht allerdings die Besonderheit, dass er sowohl dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) als auch dem ärztlichen Berufsgeheimnis (Art. 321 StGB) unterliegt. 673 Da sich Art. 443 Abs. 2 ZGB an Personen in «amtlicher Tätigkeit» richtet und Berufsgeheimnisträger im Gesetzestext nicht erwähnt werden, kann nicht abgeleitet werden, dass auch Berufsgeheimnisträger ohne Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis zur Weitergabe von Informationen berechtigt sind.674 Vielmehr ist der Berufsgeheimnisträger nach wie vor verpflichtet, die Einwilligung der betroffenen Person einzuholen oder sich vom Berufsgeheimnis entbinden zu lassen. Nach dem Gesagten lässt sich auf Basis von Art. 443 Abs. 2 ZGB keine allgemeine Meldepflicht für Berufsgeheimnisträger und damit auch keine ärztliche Meldepflicht ableiten. Konkret heisst dies, dass ein Schulzahnarzt, der bei einem Kind eine grobe Vernachlässigung der Zahnpflege feststellt, – bei fehlender kantonaler Meldepflicht – nicht ohne Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis, an die KESB gelangen darf.675 Immerhin sei darauf hingewiesen, dass die Einführung einer gesamtschweizerischen Meldepflicht im Zusammenhang mit Misshandlungen, sexuellem Missbrauch von Kindern und Gewaltopfern in der Vergangenheit im 672 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7076. 673 STECK, HandKomm, N 18 zu Art. 443 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 25 zu Art. 443 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 13.07. 674 Vgl. dazu auch AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 25 zu Art. 443 ZGB. 675 Zu den kantonalen ärztlichen Meldepflichten vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 ff.; vgl. jedoch auch die Ausführungen zu den vorgesehenen Änderungen der Melderegelung im Kindesschutz unter Rz. 4.20 ff. 4.15 4.16 168 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Parlament verschiedentlich zur Diskussion stand676 und aufgrund der Motion Aubert auch derzeit sehr aktuell ist; darauf ist sogleich zurückzukommen.677 B) Kantonale Meldepflichten und deren Problematik Die Kantone haben die Kompetenz, weitere Meldepflichten vorzusehen (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Verschiedene Kantone haben in den Einführungsgesetzen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und weitere Meldepflichten für bestimmte Personengruppen eingeführt. Eine Übersicht zeigt folgendes Bild: • Vier Kantone (AI, SZ, UR, OW)678 haben explizit für Ärzte eine Meldepflicht vorgesehen. • Weitere Kantone sehen eine Meldepflicht für Gesundheitsfachpersonen vor (AR, GE).679 • Andere Kantone unterstellen «Fachkräfte aus dem Gesundheitswesen» (VD)680 oder «Personen, die mit der medizinischen und psychologischen Behandlung von Kindern zu tun haben» (ZG)681 einer Meldepflicht. • Wiederum andere Kantone sehen für «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin und Pflege» (GR)682 oder «Mitarbeitende von privaten 676 Die NR Jasmin Hutter beantragte mit ihrer Motion vom 1. Oktober 2007 die Einführung einer Meldepflicht für Ärzte, die Gewaltopfer behandeln. Der Bundesrat stellte den Antrag auf Ablehnung der Motion, woraufhin diese von der Motionärin zurückgezogen wurde (vgl. Motion Hutter 07.3598: «Meldepflicht für Opfer von Gewaltdelikten»). Die Motion von NR Evi Allemann vom 5. Oktober 2007 zielte in eine ähnliche Richtung (vgl. Motion Allemann 07.3697: «Meldepflicht für Gewaltvorfälle»). National- und Ständerat haben den Bundesrat beauftragt, zusammen mit den Kantonen Gewaltvorfälle gesamtschweizerisch zu erfassen und im Hinblick auf Massnahmen auszuwerten. Vgl. dazu (zuletzt besucht am 30. November 2015). 677 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.19 ff. 678 Art. 21 Abs. 1 EG ZGB AI; § 29 Abs. 2 EG ZGB SZ; Art. 25 Abs. 2 EG/KESR UR; Art. 22 Abs. 1 Verordnung betreffend die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts OW. 679 Art. 48 Abs. 1 EG ZGB AR; Art. 34 Abs. 3 und 4 Loi d’application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile (GE). Der Kanton GE sieht im Gegensatz zu anderen Kantonen eine Meldepflicht an das Jugendamt und nicht an die KESB vor. 680 Art. 32 Abs. 2 Loi d’application du droit fédéral de la protection de l‘adulte et de l’enfant (VD). 681 § 44 Abs. 2 EG ZGB ZG. 682 Art. 61 Abs. 1 EG ZGB GR. 4.17 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 169 Institutionen in den Bereichen Betreuung und Pflege» (LU)683 eine Meldepflicht vor. Fasst man die genannten Berufsbezeichnungen weit, unterliegen Ärzte in den Kantonen AI, AR, GE, GR, JU, OW, SZ, UR, VD, LU und ZG einer Meldepflicht an die KESB, falls sie eine Gefährdung des Kindeswohls feststellen.684 Die vorerwähnten Ausführungen verdeutlichen die gesamtschweizerisch uneinheitliche und gleichzeitig unbefriedigende Rechtslage in einem sensiblen und zentralen Bereich des Kindesschutzes. In elf Kantonen wurde eine Meldepflicht für Ärzte eingeführt, während die restlichen 15 darauf verzichtet haben, entsprechende Anordnungen zu treffen. Im Übrigen haben diejenigen Kantone, die eine Meldepflicht eingeführt haben, durch uneinheitliche Begriffsbezeichnungen, wie «Gesundheitsfachperson», «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin und Pflege» oder «Mitarbeitende von privaten Institutionen in den Bereichen Betreuung und Pflege» zusätzliche Differenzierungen geschaffen, die in der Praxis Verwirrung stiften. IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 1. Motion Aubert Die NR Josiane Aubert reichte am 9. Dezember 2008 die Motion «Schutz des Kindes vor Misshandlung und sexuellem Missbrauch» ein.685 Die Motion verlangt, dass sämtliche Fachpersonen, die durch ihre berufliche Tätigkeit mit Kindern in Kontakt kommen, bei Verdacht auf Kindesmisshandlung und Kindesmissbrauch einer Meldepflicht unterstellt werden. Durch die Meldepflicht sollen die Voraussetzungen geschaffen werden, dass die KESB möglichst frühzeitig zum Schutz von gefährdeten Kindern intervenieren kann. Der Bundesrat lehnte die Motion insgesamt ab, erklärte sich jedoch bereit, eine 683 § 46 Abs. 2 EG ZGB LU. 684 So auch AFFOLTER KATHRIN, 47, 48 ff.; vgl. auch Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 15. 685 Die Bundesversammlung, Motion Aubert 08.3790, Schutz des Kindes vor Misshandlung und sexuellem Missbrauch, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 4.18 4.19 170 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte modifizierte Form mit klar umschriebenen Ausnahmen entgegenzunehmen.686 Der Stände- und Nationalrat folgten den Anliegen des Bundesrates und nahmen die Motion mit abgeändertem Motionstext an.687 Mithin wurde der Bundesrat im März 2011 beauftragt, einen entsprechenden Gesetzesentwurf auszuarbeiten. 2. Gesetzesentwurf A) Melderecht ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis Der Gesetzesentwurf zur Revision der Melderegelungen im zivilrechtlichen Kindesschutz sieht neu direkt in den Verfahrensbestimmungens des Kindeschutzrechts ein Melderecht für jedermann vor.688 Die hierfür grundlegende Bestimmung bildet Art. 314c E ZGB: Art. 314c E ZGB Melderechte 1 Jede Person kann der Kindesschutzbehörde Meldung erstatten, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet erscheint. 2 Liegt eine Meldung im Interesse des Kindes, so sind auch Personen meldeberechtigt, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen. Diese Bestimmung gilt nicht für die nach dem Strafgesetzbuch an das Berufsgeheimnis gebundenen Hilfspersonen. Berufsgeheimnisträger, und damit insbesondere auch Ärzte, sollen neu ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis berechtigt sein, eine Gefährdungsmeldung an die KESB zu erstatten (Art. 314c Abs. 2 E ZGB).689 Begründet wird diese vereinfachte Berechtigung zur Gefährdungsmeldung damit, dass es die 686 Aus Sicht des Bundesrates beinhaltet die Einführung einer allgemeinen Meldepflicht für Berufsgeheimnisträger auch Gefahren, weshalb die Meldepflicht nicht grundsätzlich im Interesse und zum Wohl eines betroffenen Kindes sein kann. Konkret besteht etwa die Gefahr, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und betroffenem Kind/Jugendlichen bzw. Eltern leidet. Vgl. Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 2 f. 687 Vgl. Amtliches Bulletin - Die Wortprotokolle von National- und Ständerat, Motion Aubert 08.3790: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 688 Im geltenden Recht ergeben sich Melderechte und -pflichten durch Verweis in das Erwachsenenschutzrecht (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ZGB); vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 4.11. 689 Nach dem geltenden Recht dürfen Berufsgeheimnisträger lediglich wenn Anlass besteht, dass an der betroffenen Person eine «strafbare Handlung» (Art. 364 StGB) verübt wurde, ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis eine Meldung erstatten. Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.12 f. 4.20 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 171 Interessen eines betroffenen Kindes – auch wenn keine strafbare Tat begangen wurde – rechtfertigen, unverzüglich zu handeln. Die Entbindung vom Berufsgeheimnis wird in der Praxis als administrative Hürde angesehen. Im Übrigen löst die Anwendung von Art. 364 StGB und die damit einhergehende Frage, wann eine «strafbare Handlung» vorliegt, Unsicherheiten aus. Dies führt zu Zurückhaltung, wodurch wertvolle Zeit verloren gehen kann. Für eine Gefährdungsmeldung soll nicht mehr die Frage im Zentrum stehen, ob an einer minderjährigen Person eine Straftat begangen wurde, entscheidungsrelevant soll vielmehr sein, ob die Abklärung des Schutzbedürfnisses des Kindes erforderlich ist.690 Die vorgesehene Melderegelung im Gesetzesentwurf basiert auf der Grundannahme, dass Fachpersonen, die an das Berufsgeheimnis gebunden sind, selbst abschätzen können, wie wichtig ein Vertrauensverhältnis zum betroffenen Kind/Jugendlichen bzw. dessen Eltern ist und wann es unumgänglich wird, Dritte zum Schutz des Kindes/Jugendlichen zuzuziehen.691 Im Gegensatz zum Vorentwurf gilt diese Meldeberechtigung ausschliesslich für primäre Berufsgeheimnisträger, nicht jedoch für deren Hilfspersonen, die ebenfalls dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis unterliegen (Art. 314c Abs. 2 E ZGB). Hilfspersonen haben sich an ihre Vorgesetzten (sog. primäre Geheimnisträger) zu wenden, damit diese die erforderliche Interessenabwägung vornehmen.692 690 Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 16; Botschaft Kindesschutz, 18 f., 24 f. 691 Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 16 f., 19. Nach Ansicht des Gesetzgebers könnte eine Meldepflicht für Ärzte zur Folge haben, dass sich betroffene Minderjährige nicht mehr frei fühlen, über ihre Probleme zu sprechen. Opfer von Misshandlungen sollten aber gerade nicht befürchten müssen, dass ihre Schilderungen entgegen ihrem Willen an Dritte weitergegeben werden. Ebenso könnte eine Meldepflicht dazu führen, dass Eltern, die ihr Kind misshandelt haben, dieses auf Angst vor dem Einbezug von Behörden nicht mehr ärztlich behandeln lassen. Siehe auch Botschaft Kindesschutz, 27. 692 Botschaft Kindesschutz, 26 f. Hilfspersonen sind damit weder meldeberechtigt noch meldeverpflichtet. Sie sind lediglich «angehalten», mögliche Kindeswohlgefährdungen dem primären Geheimnisherrn zur Kenntnis zu bringen. 4.21 172 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte B) Keine Meldepflicht für Ärzte Das zentrale Anliegen der Revision besteht in der Erweiterung der Meldepflichten auf Personen (in nicht amtlicher Tätigkeit), die beruflich regelmässig mit Kindern zu tun haben.693 Der Gesetzesentwurf sieht hierfür folgende Regelung vor: Art. 314d E ZGB Meldepflichten 1 Folgende Personen, die nicht dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen, sind zur Meldung verpflichtet, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet erscheint und sie der Gefährdung nicht im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen können: 1. Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion und Sport, die beruflich regelmässig Kontakt zu Kindern haben; 2. Fachpersonen in amtlicher Tätigkeit. 2 Die Kantone dürfen keine weiteren Meldepflichten gegenüber der Kindesschutzbehörde vorsehen. Vorbehalten bleiben Regelungen der Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit. Durch Art. 314d Abs. 1 E ZGB werden Ärzte explizit von der Pflicht zur Meldung an die KESB ausgeklammert. Diese Ausnahme steht im Einklang zum Melderecht für Berufsgeheimnisträger, welches mit dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Berufsfachmann und der betroffenen Person begründet wird.694 Aus der Botschaft geht im Übrigen klar hervor, dass für die dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) unterliegenden Ärzte in «amtlicher Tätigkeit» ebenfalls das Melderecht nach Art. 314c Abs. 2 E ZGB zur Anwendung gelangt.695 Des Weiteren sollen die Kantone neu nicht mehr berechtigt sein, weitergehende Meldepflichten gegenüber der KESB vorzusehen (Art. 314d Abs. 2 E ZGB). Zusammenfassend festgehalten, weitet Art. 314d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB die Meldepflicht – neben den bereits der Meldepflicht unterliegenden Personen in amtlicher Funktion – auf Fachpersonen aus, die • keinem strafrechtlichen Berufsgeheimnis unterliegen, • davon ausgehen, dass sie im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen können, 693 Fachpersonen in amtlicher Tätigkeit unterliegen bereits nach dem geltenden Recht einer Mitteilungspflicht (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.13. 694 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 f. 695 Botschaft Kindesschutz, 25. 4.22 4.23 4.24 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 173 • in den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion oder Sport tätig sind und • beruflich regelmässig mit Kindern zu tun haben.696 C) Fazit und Forderungen a) Einheitlichkeit und Grundvoraussetzungen Der Gesetzesentwurf ist hinsichtlich der Zielsetzung, Melderechte und -pflichten gegenüber der KESB zu klären und einheitlich zu regeln, grundsätzlich begrüssenswert. Die derzeitige Rechtslage, wonach Ärzte bei gleichem Sachverhalt in einzelnen Kanton meldeverpflichtet und in anderen Kantonen lediglich meldeberechtigt oder gar nicht zur Meldung befugt sind, ist unbefriedigend und verwirrlich. Begrüssenswert ist des Weiteren, dass Berufsgeheimnisträger, und dadurch insbesondere Ärzte, ohne vorgängige Entbindung vom Berufs- oder Amtsgeheimnis meldeberechtigt sein sollen. Dadurch kann zum einen wertvolle Zeit gewonnen werden und zum anderen werden Unklarheiten hinsichtlich einer möglichen Anwendung von Art. 364 StGB ausgeräumt.697 Zielführend und klärend ist zudem, dass Ärzte an einem öffentlichen Spital ebenfalls meldeberechtigt und nicht meldeverpflichtet sein sollen.698 Indem der Gesetzesentwurf Ärzte (und andere Berufsgeheimnisträger) gesamtschweizerisch einheitlich von der Meldepflicht ausnimmt, wird dem Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient Rechnung getragen.699 Obwohl diese Überlegung durchaus ihre Berechtigung hat, folgt daraus nicht automatisch und ohne weitere Bemühungen ein verbesserter Kindesschutz. Der Gesetzesentwurf basiert auf der Annahme, dass Ärzte einschätzen können, wann drohende Gefährdungen bzw. bereits 696 Damit sollte der Kreis der Meldepflichtigen auf Fachpersonen beschränkt werden, die Gefährdungen des Kindes adäquat einschätzen können. Im Vorentwurf, war das Kriterium, der beruflichen Tätigkeit noch nicht aufgelistet. Durch die Vorbringen im Vernehmlassungsverfahren, wonach Privatpersonen, die im Freizeitbereich mit Kindern arbeiten, nicht über die nötige Erfahrung verfügen würden, Gefährdungen adäquat einschätzen zu können, wurde zusätzlich die Voraussetzung der beruflichen Tätigkeit eingefügt. Vgl. dazu Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 19; Botschaft Kindesschutz, 27. 697 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.20. 698 Botschaft Kindesschutz, 25. 699 Problematisch ist allerdings, dass es den Kantonen nach wie vor vorbehalten sein soll, in ihren Kompetenzbereichen, wie beispielsweise im Gesundheits- und Schulwesen, Sanktionen und Disziplinarmassnahmen gegen fehlbare Fachpersonen vorzusehen (vgl. Botschaft Kindesschutz, 30). Dadurch besteht die Gefahr der Beeinträchtigung des Ermessensspielraums ärztlichen Handelns. 4.25 4.26 174 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen von Kindern ein Zuziehen der KESB erforderlich machen. Um jedoch körperliche Symptome oder Auffälligkeiten von Kindern frühzeitig erkennen zu können, ist – abgesehen von den offensichtlichen Fällen – besonderes Fachwissen und Erfahrung erforderlich. Erst dadurch wird es möglich, vorschnelles Handeln zu vermeiden und Gefährdungsmeldungen möglichst nur in denjenigen Fällen zu erstatten, in denen abklärungsbedürftige Auffälligkeiten vorliegen. Entscheiden sich Ärzte trotz Gefährdungsanzeichen gegen eine Gefährdungsmeldung, übernehmen sie die Verantwortung, die gesundheitliche Entwicklung des Kindes in Beobachtung zu behalten.700 b) Verbesserter Kindesschutz durch Erweiterung der Meldepflichten auf Privatpersonen? Die im Entwurf vorgesehene Erweiterung der Meldepflicht auf berufliche «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung (…)», die nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen, keine amtliche Tätigkeit ausüben, im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen können und die beruflich regelmässig mit Kindern arbeiten (Art. 314d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB), ist klärungsbedürftig. Fraglich ist zunächst, welche Berufsgruppen «aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung», die nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen, von dieser Bestimmung betroffen sein sollen. Ebenso unklar ist, wie der Terminus «regelmässig mit Kindern arbeiten» auszulegen ist. Die Botschaft umschreibt den Kreis der meldeverpflichteten privaten Fachpersonen mit «Lehrpersonen in Schulen ausserhalb des schulpflichtigen Alters, Angestellte in einer privat organisierten Kinderkrippe, Nannys, Therapeutinnen und Therapeuten, Mitarbeitende von Beratungsstellen (z.B. Elternberatungsstellen) oder privaten Hilfswerken (…) sowie Trainerinnen und Trainer jeder Sportart».701 In der Medizin, Psychologie sowie auch der Pflege sind berufliche Fachpersonen in überwiegender Mehrheit im Auftrage eines Arztes tätig. Als medizinische Hilfspersonen unterliegen sie dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis und werden durch Art. 314d Abs. 1 E ZGB von der Meldepflicht ausgenommen. Ebenso unterliegen freiberufliche Psychotherapeuten dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis.702 Nach dem Gesagten können nur selbstständige, unabhängig von einem Arzt tätige «Therapeutinnen und Therapeuten», die ihre Dienste beruflich anbieten und 700 Der Kindesschutz zählt zum Pflichtenheft eines Arztes. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.41 f. 701 Botschaft Kindesschutz, 27. 702 Art. 321 Abs. 1 StGB; OBERHOLZER, BSK StGB II, N 9 zu Art. 321 StGB. 4.27 4.28 4.29 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 175 regelmässig mit Kindern arbeiten, dieser in Art. 314d Abs. 1 E ZGB normierten Meldepflicht unterliegen. Zu denken ist etwa an Komplementärtherapeuten, Naturheilpraktiker, «Heiler» etc. Ob die erwähnten Fachpersonen Gefährdungen des Kindeswohls einzelfallgerecht einschätzen und mit der vorgesehenen Meldepflicht adäquat umgehen können, ist fraglich. Sind sie mit der Meldepflicht überfordert, kann dies dazu führen, dass sie bei einem Verdacht entweder voreilig handeln oder sich unsensibel zeigen und Gefährdungsanzeichen nicht wahrnehmen wollen. Ersterwähnte Möglichkeit führt zu einer steigenden Zahl von unbegründeten Gefährdungsmeldungen. Dies ist naheliegenderweise weder für die KESB noch für die Betroffenen hilfreich. Die zweiterwähnte Reaktion, wonach aus Überforderung nicht reagiert wird, bewirkt exakt das Gegenteil, das mit der Revision angestrebt werden wollte. Um möglichst nur begründete Gefährdungsmeldungen zu erhalten und eine Überforderung mit dem Umgang der Meldepflicht zu verhindern, wird es unumgänglich, Aufklärungsarbeit zu leisten. Bedenkt man den offenen, der Mitteilungspflicht unterliegenden Kreis von Privatpersonen, ist die Umsetzung dieses Vorhabens wohl nicht ganz einfach. c) Gefahr der Pönalisierung Ein weiteres Fragezeichen ergibt sich hinsichtlich der Durchsetzung und Sanktionierung der vorgesehenen Meldepflicht. Im Gesetzesentwurf sind keine Sanktionen vorgesehen. Eine der Meldepflicht unterliegende private Fachperson kann sich dem Wortlaut von Art. 341d Abs. 1 Ziff. 1 ZGB folgend wohl einfach auf den Standpunkt stellen, die Gefährdung nicht erkannt zu haben oder davon ausgegangen zu sein, dieser im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen zu können. Sollte sich die Gefährdung des Kindes verwirklichen und wird das Kind Opfer einer Straftat könnte die Unterlassung der gebotenen Meldung möglicherweise trotzdem strafrechtliche Bedeutung erlangen. Zur Diskussion stünde dann eine Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zum fraglichen strafrechtlichen Delikt.703 Der Gehilfenschaft nach Art. 25 StGB macht sich strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert. Der fördernde Beitrag kann auch im Unterlassen einer Person geleistet werden, die als Garantin zur Abwendung der Haupttat gerichtete Handlung verpflichtet gewesen wäre.704 Da Art. 341d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB grundsätzlich eine Garantenstellung für die private Fachperson auszulösen vermag und Eventualdolus zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes ausreicht, reichen die Konsequenzen der vorgesehenen 703 Vgl. dazu Botschaft Kindesschutz, 29; Positionspapier Kindesschutz Schweiz, 6. 704 DONATSCH/TAG, 165 ff.; FORSTER, BSK StGB, N 50 zu Art. 25 StGB. 4.30 4.31 4.32 176 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Mitteilungspflicht für Privatpersonen, die regelmässig mit Kindern zu tun haben, sehr weit. Obwohl die Rechtsprechung dazu neigt, nur solche Hilfeleistungen als strafbar zu qualifizieren, die eine strafbare Handlung fördern und auch Einigkeit darin besteht, dass eine Einschränkung der Strafbarkeit auf kausale Hilfeleistungen erforderlich ist,705 kann die Einführung der Meldepflicht für Privatpersonen heikle Abgrenzungsfragen zwischen strafbarem und straflosem Unterlassen auslösen. Insofern besteht die Gefahr, dass ein «untätig sein» sehr früh pönalisiert wird. Dies wiederum könnte zur Folge haben, dass – aus Sicherheitsgründen – vermehrt unbegründete Gefährdungsmeldungen erstattet werden. d) Verbesserungsvorschläge Die Einführung der Meldepflicht für private Fachpersonen führt nicht per se zu einem verbesserten Schutz für betroffene Kinder. Die im Gesetzesentwurf vorgesehene erweiterte Meldepflicht greift, wie dargelegt, sehr weit und beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Gefahr der Pönalisierung. Um dieser Gefahr zu begegnen, müsste den der Mitteilungspflicht unterliegenden Privatpersonen, Informations- und Beratungsangebote zur Verfügung gestellt werden. Nur dadurch kann verhindert werden, dass nicht die Quantität, sondern die Qualität von Gefährdungsmeldungen gesteigert wird. Im Übrigen müsste gewährleistet sein, dass die KESB über die nötigen Ressourcen verfügt, um die Gefährdungsmeldungen professionell und einzelfallgerecht zu bearbeiten. Studien belegen, dass bei unbefriedigenden Erfahrungen mit der KESB, insbesondere bei zeitlichen Verzögerungen, in der Folge eher auf Gefährdungsmeldungen verzichtet wird.706 Das Verhalten der KESB bzw. die fehlenden Rahmenbedingungen bewirken das Gegenteil, das mit der Gesetzesrevision angestrebt werden wollte. In Berücksichtigung der angesprochenen Risiken, ist die Einführung der Mitteilungspflicht für einen spezifischen Bereich von Privatpersonen sehr kritisch zu hinterfragen. Können die angesprochenen Rahmenbedingungen nicht aufgebaut werden, sollte von der vorgesehenen Meldepflicht für private Fachpersonen abgesehen werden. 705 BGE 129 IV 124 E. 3.2; 121 IV 109 E. 3a; 120 IV 265 E. 2c/aa; M.w.H. DONATSCH/TAG, 165 ff. welche dafür plädieren, dass in Grenzfällen gestützt auf das Kriterium des Vorsatzes nur solche Hilfeleistungen als strafbar angesehen werden sollten, deren Sinn darin lag, eine strafbare Handlung zu fördern. Des Weiteren verlangt die sog. psychische Gehilfenschaft, dass der Hilfeleistende den Täter in einem vorhandenen deliktischen Willen bestärkt. 706 HARRIES/CLARE, 48 ff.; ebenso Positionspapier Kindesschutz Schweiz, 3. 4.33 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 177 Die fehlende ärztliche Meldepflicht auf Bundesebene setzt das Verantwortungsbewusstsein von Ärzten gegenüber dem Kindesschutz voraus.707 Um dieser Verantwortung gerecht zu werden, braucht es Spezialkenntnisse und interdisziplinäre Zusammenarbeit.708 Zunächst ist es unabdingbar, den Kindesschutz auf allen Stufen der Aus-, Weiter-, und Fortbildung von Ärztinnen und Ärzten stärker zu gewichten. Die Schilderungen von LIPS709 zeigen illustrativ, dass in diesem Bereich Handlungsbedarf besteht. An den medizinischen Fakultäten in der Schweiz werden während dem gesamten Studium von sechs Jahren nicht mehr als zwei bis acht Stunden dem Themenbereich des Kindesschutzes gewidmet. Selbst für Assistenzärzte, die sich zum Facharzt Kinder- und Jugendmedizin weiterbilden, gibt es keine klaren Vorgaben über den zu erreichenden Wissensstand im Bereich des Kindesschutzes. Ob eine Weiterbildung in diesem Bereich erfolgt, hängt derzeit wesentlich von der Eigeninitiative der Kinderklinik bzw. der Person, die innerhalb der Klinik für die Weiterbildung verantwortlich ist, ab. Auf der Ebene der Fortbildung sieht die Situation nicht anders aus. Fachärzte für Kinder- und Jugendmedizin dürfen ihre Weiterbildungen frei auswählen. Damit beruht es auf der Eigeninitiative jedes einzelnen Arztes, ob er oder sie sich im Themenbereich des Kindesschutzes weiterbildet.710 Je mehr Ärzte über Kenntnisse und Erfahrungen im Kindesschutz verfügen, desto eher wird es möglich sein, sich untereinander zu vernetzen, auszutauschen und Abläufe zu klären. 707 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.26. 708 Interessant erscheint in diesem Zusammenhang eine Studie der Fachhochschule Gesundheit von Lausanne in Zusammenarbeit mit der Universität Lausanne. Die Studie belegt, dass es Kinderärzte als hilfreich empfinden, sich untereinander auszutauschen. Selbst sehr erfahrene Kinderärzte unterstreichen die Notwendigkeit, multidisziplinäre Strukturen aufzubauen, um administrative Abläufe und Verfahren zu klären. Vgl. dazu SAVIOZ/BRIOSCHI/SCHWAB/ KNÜSEL, 14 f.; zur interdisziplinären Zusammenarbeit vgl. auch Ausführungen unter 5.85 ff. 709 LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 110 f. 710 Ausführlich dazu LIPS, Kinderschutz und Medizin, 103, 110 f. 4.34 178 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit Dem behandelnden Arzt obliegt die Pflicht, den Patienten nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Hierzu zählt Sorgfalt in der Diagnosestellung, der Bestimmung des therapeutischen Vorgehens und der Behandlung.711 Die zu erbringende ärztliche Sorgfalt lässt sich nicht allgemeingültig umschreiben. Sie richtet sich «vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung und Leistungsfähigkeit, die objektiv von ihm zu erwarten ist».712 Bei medizinischen Behandlungen von Kindern sind hinsichtlich der Beurteilung der ärztlichen Sorgfaltspflicht nachfolgende Besonderheiten zu berücksichtigen: Über zahlreiche Leiden und gesundheitliche Störungen bei Kindern stehen keine bzw. lediglich unzureichende Daten zur Verfügung.713 Ursache hierfür bildet die Schwierigkeit, an Kindern Forschung zu betreiben. In der Vergangenheit durfte, dem Subsidiaritätsprinzip folgend, nur dann klinische Forschung an Kindern betrieben werden, wenn die angestrebten Erkenntnisse nicht durch Versuche an mündigen und urteilsfähigen Personen erzielt werden konnten (aArt. 55 HMG).714 Nach dem geltenden Recht sind Forschungsprojekte an 711 Die Rechtsgrundlage der ärztlichen Sorgfalt bildet Art. 398 Abs. 2 OR. Die Pflicht den Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 40 lit. a MedBG. Zur Auslegung dieser als Generalklausel bezeichneten Umschreibung im MedBG ziehen Lehre und Rechtsprechung den Sorgfaltsbegriff des Auftragsrechts (Art. 398 Abs. 2 OR) heran. Vgl. hierzu FELLMANN, MedBG-Komm, N 45 zu Art. 40 MedBG; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 121; WEBER, BSK OR I, N 24 f. zu Art. 398 OR; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 102 ff.; BAUMANN MAX, 123, 135. 712 Zum Ermessensspielraum ärztlichen Handelns: Urteil des BGer 4A_499/2011 vom 20. März 2012 E. 3.1; Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 1b; siehe auch WIEGAND, Arztvertrag, 81, 104 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 120 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 f.; JÄGER/SCHWEITER, 34 ff. 713 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 4, Ziff. 2.3; SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 241; LACHENMEIER, Rz. 40; SCHLATTER, 120 ff. 714 Mit Inkrafttreten des Humanforschungsgesetzes (HFG) wurde aArt. 55 Heilmittelgesetz (HMG) aufgehoben, vgl. Anhang HFG. 4.35 4.36 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 179 Kindern zwar unter leicht gelockerten, aber nach wie vor lediglich unter strengen Voraussetzungen zulässig (Art. 21 HFG). Hinzu kommt die Schwierigkeit, pädiatrische Versuchspersonen zu rekrutieren sowie die Tatsache, dass Forschungsvorhaben mit Kindern im Vergleich zu entsprechenden Untersuchungen mit Erwachsenen mit zusätzlichem Aufwand verbunden sind.715 Die fehlenden klinischen Prüfungen in der Pädiatrie haben zur Konsequenz, dass bei der Behandlung von Kindern oftmals ein medizinischer Standard fehlt und nicht selten «off-label-use»716 und «unlicensed-use»717 Anwendungen auftreten.718 Das Fehlen von pädiatrischen Zulassungen von Arzneimitteln und Therapien führt zu verschiedenen Problemen. Forschungsergebnisse, die durch klinische Studien mit Erwachsenen gewonnen wurden, lassen sich nicht uneingeschränkt auf die Behandlung von Kindern übertragen. Zudem gibt es Erkrankungen, die nur bei Kindern auftreten. Wiederum andere Krankheiten treten zwar auch bei Erwachsenen auf, haben jedoch bei diesen einen anderen Verlauf. Alles in allem tragen Kinder im Vergleich zu Erwachsenen ein höheres Risiko für nicht erwünschte Arzneimittelwirkungen. Trotzdem sind «off-label-use» und «unlicensed-use» Anwendungen oftmals die einzige Möglichkeit, Kindern zu helfen.719 Diese Ausgangslage hat in der medizinischen Praxis, beispielsweise in der pädiatrischen Onkologie oder in der Neonatologie, dazu geführt, dass «off-label- use» Anwendungen zum medizinischen Standard und damit zu einer ärztlichen Behandlung lege artis wurden.720 Um die Anforderungen, die an die ärztliche Sorgfaltspflicht gestellt werden, zu konkretisieren, ist – wie nachfolgend ausgeführt wird – danach zu unterscheiden, ob der Arzt eine Standardbehandlung (Heilbehandlung/etablierte 715 SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 243 ff.; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 716 Zum Begriff des «off-label-use» vgl. Ausführungen unter Rz. 2.97 ff. 717 Eine «unlicensed-use» Anwendung liegt vor, wenn für ein Arzneimittel keine behördliche Zulassung des entsprechenden Landes vorliegt. Definitionsgemäss handelt es sich dabei immer um ein ausländisches Medikament. Vgl. PETERMANN, 2. 718 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97 ff. 719 Derzeit läuft die 2. Etappe der Revision des HMG. Durch die Revision sollen Anreize zur Verbesserung der Arzneimittelsicherheit in der Pädiatrie geschaffen werden (Verlängerung des Schutzzertifikates, Verpflichtung Arzneimittel für Kinder zu entwickeln, pädiatrisches Prüfkonzept). Zudem soll sichergestellt werden, dass Fortschritte in der Medizin nicht nur Erwachsenen zugutekommen, sondern auch Kinder von neuen Entwicklungen profitieren können. Das Gesetz tritt voraussichtlich Anfang 2016 in Kraft. Vgl. Botschaft Heilmittelgesetz, 2. Etappe, 11 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 3, 7. 720 SCHLATTER, 120 ff.; WIDMER, 6; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 3, 4; LACHENMEIER, Rz. 53 f. 4.37 180 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Behandlung), einen individuellen Heilversuch («off-label-use» Bereich) oder einen experimentellen Heilversuch durchzuführen beabsichtigt. II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht 1. Etablierte medizinische Behandlung Unter einer etablierten medizinischen Behandlung wird eine Behandlung verstanden, die den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst entspricht und damit zum medizinischen Standard zählt.721 Der medizinische Standard wird als «Stand der (natur-)wissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrungen, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat.»722 umschrieben. Zusammenfassend stützt sich der medizinische Standard auf drei Grundpfeiler: • die Erkenntnisse aus der Forschung, • die Erfahrungen aus der ärztlichen Praxis sowie • die Akzeptanz in den medizinischen Fachbereichen.723 Obwohl dies in Lehre und Rechtsprechung weitestgehend unbestritten ist, weisen die SAMW und andere Autoren zu Recht auf Umsetzungsprobleme hin.724 Unklar ist beispielsweise, ob alle drei Grundpfeiler in gleicher Deutlichkeit vorzuliegen haben oder ob es zulässig ist, dass ein oder möglicherweise auch zwei Kriterien überwiegen. Kann von einem medizinischen Standard gesprochen werden, wenn wissenschaftliche Erkenntnisse nicht bzw. nur teilweise mit den Erfahrungen aus der medizinischen Praxis übereinstimmen? Wann ist von einer fachmedizinischen Akzeptanz auszugehen?725 Wer legt diese fest? Wie viele Erfahrungswerte aus der ärztlichen Praxis sind erforderlich? Diese Fragen verdeutlichen die Schwierigkeit, den vielverwendeten Begriff des medizinischen Standards verbindlich festzulegen. 721 Die Medizin verwendet für derartige Behandlungen auch den Begriff der sog. evidenzbasierten Medizin. Vgl. hierzu FMH Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung, 52. 722 Vgl. VAN SPYK, 157; zur lex artis in der Neonatologie SCHLATTER, 132 ff. 723 VAN SPYK, 159 f.; WIDMER, 6. 724 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 ff. Der Begriff der Standardtherapie wird im Alltag je nach Betrachtungsebene (Evidenz, fachliche Empfehlungen, Zulassung der Heilmittelbehörde unterschiedlich ausgelegt). Ebenso VAN SPYK, 158 ff.; WIDMER, 6 f. 725 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 ff. 4.38 4.39 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 181 Um diese Problematik zu entschärfen, haben verschiedene ärztliche Fachgesellschaften Empfehlungen (Guidelines) erarbeitet, die den medizinischen Standard bei der Behandlung spezifischer Krankheitsbilder umschreiben. Es ist jedoch längst nicht so, dass für jedwelche Behandlung derartige Richtlinien bzw. Empfehlungen existieren. Im Übrigen gibt es in bestimmten Fachbereichen eine Vielzahl zum Teil sich widersprechender Empfehlungen, was der Übersicht abträglich ist. Wiederum andere Empfehlungen entsprechen nicht mehr den neuesten Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft.726 Gleichwohl werden SAMW–Richtlinien oder fachärztliche Empfehlungen in Haftpflichtprozessen, wenn es um eine behauptete Sorgfaltspflichtverletzung geht, als Massstab für die gebührende Sorgfalt beigezogen.727 Allerdings bedeutet das Abweichen von einer Behandlungsempfehlung oder einer Richtlinie nicht automatisch eine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht. Solange sich die Nichtanwendung der Behandlungsempfehlung aus ärztlicher Sicht begründen lässt, liegt keine Pflichtverletzung vor. Der Arzt hat in der Feststellung der Diagnose sowie in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen meist einen Ermessensspielraum, womit er unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten auswählen kann.728 Von einer Pflichtverletzung ist erst dann auszugehen, wenn ein ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr vertretbar ist und ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst liegt.729 726 Zur Verwendung und der Qualität von Guidelines: FMH Medizinische Guidelines, Voraussetzungen und Anwendung, 52 f.; zur Massgeblichkeit von soft law vgl. Ausführungen unter Rz. 2.81 ff. 727 Urteil des BGer 2C_9/2010 vom 12. April 2010 E. 3.1; BGE 123 I 112 E. 7c; 121 V 289 E. 7c; zur Abkehr von der bisherigen Praxis vgl. Urteil des BGer 6B_599/2010 vom 26. August 2010 E. 6.2.2. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht den SAMW-Richtlinien keine wesentliche Bedeutung zugemessen. Dieses Urteil wurde in der Lehre hinsichtlich seiner Begründung – nicht jedoch hinsichtlich seines Ergebnisses – stark kritisiert und von der plaedoyer Jury zum Fehlurteil des Jahres 2010 gekürt. Vgl. plaedoyer 1/11, 82; vgl. dazu auch RÜETSCHI, 231, 239. 728 Vgl. dazu Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2006 E. 1b; ebenso BGE 133 III 121 E. 3.1; 120 Ib 411 E. 4a; 115 Ib 175 E. 3b; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; siehe auch FMH Medizinische Guidelines, Voraussetzungen und Anwendung, 52 f.; SCHLATTER, 130 ff., 158 ff. 729 Vgl. Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4; 120 II 248 E. 2c; siehe dazu auch PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 102 f.; WIEGAND, Arztvertrag, 81, 104 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; SCHLATTER, 158 f. 4.40 4.41 182 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 2. «off-label-use» Bereich Ärzten ist es grundsätzlich im Rahmen der Therapiefreiheit erlaubt, Arzneimittel und Heilverfahren anzuwenden, für die noch keine erprobte, nach wissenschaftlichen Erkenntnissen standardisierte Verfahren vorliegen.730 Allerdings müssen kumulativ folgende Voraussetzungen vorliegen: • etablierte Verfahren fehlen oder sind nicht erfolgsversprechend • es bestehen verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung und • erhöhte Anforderungen an die ärztliche Sorgfalts- und Aufklärungspflicht werden beachtet.731 Patienten sind in erster Linie mit etablierten Heilverfahren und behördlich zugelassenen Medikamenten zu behandeln. Erst wenn die Standardtherapie nicht erfolgreich war bzw. erfolgsversprechend ist, steht es im Ermessen des Arztes, den medizinischen Standard zu verlassen und im Interesse des Patienten nicht vollständig geprüfte Heilmittel oder Heilverfahren anzuwenden.732 Dies setzt voraus, dass verlässliche (jedoch noch nicht systematisch überprüfte) Anhaltspunkte für eine therapeutische oder diagnostische Wirkung der Behandlung vorliegen.733 Die voraussichtlichen Vor- und Nachteile der Behandlung müssen in der Abwägung ein Abweichen von der Standardtherapie rechtfertigen, sofern eine solche besteht.734 In Analogie zu Art. 9 Abs. 4 HMG kann ein individueller Heilversuch gerechtfertigt sein, wenn von der 730 Vgl. BGE 134 IV 175 E. 4.2; 130 I 337 E. 5.3; 120 Ib 411, E. 4a; siehe auch VAN SPYK, 160 f.; PETERMANN, 1 ff.; nach LACHENMEIER, Rz. 16, Rz. 57 ff., kann eine medizinische Indikation den Arzt dazu verpflichten, eine Therapie mit nicht zugelassenen Arzneimitteln durchzuführen. Eine unterlassene «off-label- use» Behandlung, welche indiziert gewesen wäre, kann daher seines Erachtens eine Haftung nach sich ziehen. Zum notwendigen «off-label-use» für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 1041; ebenso Entscheid des OLG Köln VersR 1991, 186. Das OLG Köln hat in diesem Fall die unterlassene Verordnung des Medikamentes (Aciclovir), welches zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht für Kinder zugelassen war, bei einer viralen Hirnhautentzündung eines Kindes als schweren Behandlungsfehler eingestuft. Der Arzt hätte sich kundig machen müssen, dass das Medikament im betreffenden Fall das Mittel der Wahl gewesen wäre. 731 Vgl. dazu VAN SPYK, 160 f. 732 SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542; VAN SPYK, 160 f.; SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 10 f. 733 SPRECHER/VAN SPYK, 7; SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542; SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 238 f. 734 WIDMER, 8. 4.42 4.43 4.44 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 183 Anwendung eines noch nicht etablierten Verfahrens ein «grosser therapeutischer Nutzen» zu erwarten ist. Hinsichtlich der Anforderungen an die Sorgfalts- und Aufklärungspflichten gilt der Grundsatz, wonach diese umso umfassender zu sein haben, je neuer und unerprobter die vom anerkannten Standard abweichende Behandlung ist und je höher die Risiken für den Patienten einzuschätzen sind.735 Hierfür hat der Arzt hat eine gewissenhafte, sorgfältige und sachkundige Risiken-/Nutzenabwägung sämtlicher in Betracht kommender Behandlungsmöglichleiten vorzunehmen. Er hat die Eltern darüber aufzuklären, dass es keine Standardbehandlung gibt oder diese nicht sinnvoll oder erfolgversprechend ist. Zudem bedarf es einer Begründung, weshalb der vorgeschlagene Heilversuch ausgewählt wurde und – neben den bekannten und üblichen Risiken bei medizinischen Eingriffen und Behandlungen – auch unbekannte Risiken auftreten können.736 Da bei Heilversuchen definitionsgemäss ein medizinischer Standard fehlt, ist die Kostenübernahme möglicherweise nicht gewährleistet. Der behandelnde Arzt steht daher auch in der Pflicht, die Eltern über die nicht gesicherte Krankenkassendeckung aufzuklären.737 3. Experimentelle Einzelfallbehandlungen Im Unterschied zu Behandlungen im «off-label-use» Bereich, fehlen bei einer experimentellen Einzelfallbehandlung verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit der Behandlung.738 Gleichwohl fallen derartige Behandlungen nicht unter die spezialgesetzlichen Regelungen des HFG.739 Diese Tatsache wurde von der Schweizerischen Stiftung für Patientenschutz (SPO)740 sowie auch in der Lehre741 teilweise stark kritisiert und führte schliesslich dazu, dass der Bundesrat durch eine Motion beauftragt wurde, sich der Thematik 735 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 164 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 176; VAN SPYK, 162; SPRECHER/VAN SPYK, 3. 736 Urteil des BGer 4P.110/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1.1; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 112 f.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; VAN SPYK, 163; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 1041. 737 LACHENMEIER, Rz. 57, mit Verweis auf haftungsrechtliche Aspekte; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 118 f.; ROGGO, 120. 738 Zum Begriff der experimentellen Einzelfallbehandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.98. 739 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.99. 740 Vgl. Medienmitteilung SPO vom 10. März 2011, «Humanforschungsgesetz nach Behandlung im Nationalrat weiterhin mit grosser Lücke», (zuletzt besucht am 30. November 2015). 741 Vgl. SPRECHER/VAN SPYK, 8. 4.45 4.46 184 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte anzunehmen und zu klären, ob gegebenenfalls sachgerechte Ergänzungen der geltenden Bestimmungen erforderlich sind.742 Die SAMW hat sich in ihrer Richtlinie und Empfehlung «Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie» mit der Thematik auseinandergesetzt. Sie umschreibt die ärztliche Sorgfaltspflicht bei experimentellen Einzelfallbehandlungen wie folgt: 743 • Gibt es eine Standardtherapie, ist zu begründen (und zu dokumentieren), weshalb diese nicht durchgeführt wird. • Die experimentelle Heilbehandlung ist der Nichtbehandlung in einer strengen Risiko-/Nutzenabwägung gegenüberzustellen. • Bei experimentellen Operationsmethoden oder komplexen Behandlungsstrategien ist gesondert zu überprüfen, ob das Verfahren genügend beherrscht wird. • Sofern nicht von einem minimalen Risiko auszugehen ist, muss eine zu dokumentierende Einschätzung eines Expertengremiums oder einer zweiten Fachperson eingeholt werden. • Die Behandlung ist lückenlos zu überwachen und zu dokumentieren. Es ist sicherzustellen, dass die Behandlung jederzeitig abgebrochen werden kann, sobald sich herausstellt, dass diese erfolglos ist oder das Risiko- /Nutzenverhältnis nicht mehr vertretbar ist. • Es ist zu überprüfen, ob die experimentelle Therapie nicht im Rahmen eines laufenden oder neu zu lancierenden Forschungsprojektes durchgeführt werden kann. • Die Checkliste des (zu dokumentierenden) Aufklärungsgespräches ist einzuhalten. III. Fazit Je weiter sich der Arzt vom medizinischen Standard entfernt, desto höher sind die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht und umso gewissenhafter und umfassender ist das Abweichen vom üblichen Vorgehen zu begründen. Parallel ansteigend zur Sorgfaltspflicht bewegt sich die ärztliche Aufklärungspflicht. Auch diese unterliegt umso höheren Anforderungen, je stärker vom Standard abgewichen wird. Obwohl die beschriebenen Grundsätze zur ärztlichen Sorgfaltspflicht nachvollziehbar und berechtigt erscheinen, 742 Vgl. Motion «Heilversuche» vom 12. Januar 2011 (11.3001), (zuletzt besucht am 30. November 2015). 743 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Einzelfallbehandlung, 11 ff. 4.47 4.48 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 185 verbleiben Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich dem was als Standard, was ansatzweise anerkannt und was als Experiment einzuordnen ist. Wie erwähnt, können «off-label-use» Anwendungen insbesondere in der Pädiatrie und Neonatologie zum Standard werden.744 Ebenso ist die Abgrenzung zur experimentellen Einzelfallbehandlung fliessend. Dadurch kann es anspruchsvoll werden, den Ermessensspielraum ärztlichen Handelns zu konkretisieren. Selbst wenn es nicht möglich und im Übrigen auch nicht sinnvoll ist, denselben abschliessend und für jeden Einzelfall zu definieren, macht es zumindest Sinn, die Grenzen der ärztlichen Therapiefreiheit zu klären. Ein möglicher Ansatzpunkt hierfür liegt im Bereich der ärztlichen Richtlinien und Guidelines. In diesem Zusammenhang sind medizinische Fachgesellschaften unter Aufsicht der Politik gefordert, deren Entwicklung zu analysieren, Qualitätsmerkmale zu erarbeiten und für deren rasche und permanente Aktualisierung zu sorgen. 744 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.36. 4.49 187 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung In den vorangehenden Ausführungen wurden die Rechtsgrundlagen, Eingriffsrechte- und Eingriffspflichten sowie auch Grenzbereiche bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern aus Sicht der Eltern, des Staates sowie des Arztes dargestellt. Der fünfte Teil der Untersuchung ist der medizinischen Kindesschutzarbeit und in diesem Zusammenhang insbesondere den Handlungsabläufen und Handlungsinstrumenten in Konflikt- oder schwierigen Entscheidungssituationen gewidmet. Hierbei ist von Interesse, welche Rechte und Pflichten den Eltern, dem betroffenen Kind, Ärzten und gesundheitlichen Institutionen im Rahmen der Erarbeitung eines Behandlungsvorschlags obliegen und wie bei Dissens vorgegangen wird. Es sind Abläufe und Verfahren zu klären und diejenigen Punkte aufzugreifen und zu bearbeiten, die aus juristischer Sicht Fragen aufwerfen. Zur besseren Veranschaulichung macht es Sinn, zwei Themengruppen zu bilden. In der einen Gruppe werden diejenigen Praxis-Abläufe beschrieben und hinterfragt, in denen eine medizinische Indikation für eine ärztliche Behandlung zwar klar gegeben ist, sich die Eltern jedoch nicht damit einverstanden erklären können (Konfliktsituation). In der anderen Gruppe werden diejenigen Abläufe untersucht, die zur Anwendung gelangen, wenn aus medizinischer Sicht nicht eindeutig gesagt werden kann, ob die vorgesehene Behandlung im Interesse und zum Wohl des Kindes ist (sog. Grenzbereiche der Pädiatrie und Neonatologie). 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen Verweigern die Eltern eines urteilsunfähigen Kindes ihre Einwilligung zu einer medizinisch indizierten Behandlung, liegt ein Dissens zwischen dem behandelnden Arzt/Behandlungsteam und den Eltern vor. Hinsichtlich der in die Wege zu leitenden Massnahmen und der beizuziehenden Gremien ist der zeitliche Faktor von wesentlicher Bedeutung. Das Vorgehen bei umgehender Behandlungsindikation unterscheidet sich entsprechend der untenstehenden 5.1 5.2 188 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Grafik und den nachfolgenden Ausführungen von den Massnahmen bei kurzfristig bzw. längerfristig aufschiebbaren Behandlungen. I. Dringliche Behandlung A) Ausgangslage Reicht die Zeit nicht um die KESB zu kontaktieren bzw. deren Entscheid abzuwarten, ist die Situation dringlich, weshalb der behandelnde Arzt sowohl berechtigt, als auch verpflichtet ist, ohne oder entgegen dem elterlichen Willen zu handeln.745 Eine solche Situation kann beispielsweise vorliegen, wenn mit der Behandlung innerhalb weniger Tage begonnen werden sollte, die KESB aber (in Ermangelung eines Pikettdienstes) nicht so kurzfristig entscheiden kann. Dient der Wille der Eltern nicht dem Interesse und Wohl des Kindes, ist auf die Meinung der Eltern nicht weiter Rücksicht zu nehmen. Dieser kommt keine rechtliche Bedeutung zu.746 B) Nachträgliche ärztliche Meldepflicht? Nach Abschluss der dringlichen Behandlung ohne oder entgegen dem elterlichen Willen interessiert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der behandelnde Arzt verpflichtet ist, Drittpersonen oder die KESB zuzuziehen. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu klären, ob im 745 Zu den Voraussetzungen der Dringlichkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 ff. 746 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.12; Rz. 2.68 f. 5.3 5.4 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 189 jeweiligen Kanton eine ärztliche Meldepflicht besteht.747 Des Weiteren kann sich möglicherweise gestützt auf die Sicherungsaufklärung des Arztes (auch therapeutische Aufklärung) eine Pflicht zur Zuziehung von Drittpersonen ergeben. Rechtsgrundlage der Sicherungsaufklärung bildet Art. 394 Abs. 1 OR. Die Sicherungsaufklärung verpflichtet den Arzt, den Patienten darüber aufzuklären und zu informieren, wie er sich künftig zu verhalten hat, um seine Heilung zu fördern, jedenfalls aber nicht zu gefährden.748 Für eine optimale Genesung ist es in der Regel nicht unwesentlich, dass sich ein Patient nach einem medizinischen Eingriff an die Anweisungen des Arztes hält. Zu denken ist beispielsweise an medikamentöse Nachbehandlungen, Physiotherapie, Kontrolluntersuchungen, etc. Die Sicherungsaufklärung des Arztes bildet einen wichtigen Bestandteil der ärztlichen Behandlung und wird in der Lehre als eine Vertragspflicht des Arztes angesehen. Unterlässt der Arzt diese Hinweise, begeht er eine Vertragsverletzung, für die er schadenersatzpflichtig werden kann.749 Die Grenze der Sicherungsaufklärung bildet die Eigenverantwortung und das Selbstbestimmungsrecht einer jeden urteilsfähigen Person. Die Sicherungsaufklärung darf daher nicht so weit gehen, dass der Arzt «die Rolle eines dauerhaften Aufpassers» einnimmt.750 Nach dem Gesagten obliegt dem Arzt in Wahrnehmung seiner Sicherungsaufklärung die Pflicht, die Eltern darüber aufzuklären, wie sie das Kind für eine optimale Genesung unterstützen und begleiten können. Wird die gesundheitliche Genesung eines Kindes durch ein offensichtliches oder latentes 747 Zur ärztlichen Meldepflicht in den Kantonen und der vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 ff. 748 M.w.H. zur Sicherungsaufklärung vgl. Urteil des BGer 4C.229/2000 vom 27. November 2001 E. 3a ff.; zur Haftung eines Arztes infolge unzureichender Sicherungsaufklärung durch seine Hilfsperson vgl. BGE 116 II 519 E. 3b. Die Praxisassistentin rät einer Mutter, die telefonisch um einen Behandlungstermin für ihr Kind bittet, das an starkem Durchfall und Erbrechen leidet, zu strenger Diät, nicht jedoch zu den gebotenen Massnahmen hinsichtlich der Gefahr der Dehydrierung. Die fehlerhafte und ungenügende Aufklärung der Praxisassistentin wurde dem Arzt zugerechnet. Zur Sicherungsaufklärung siehe auch SCHÖNI, 112 f.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 175 ff.; PAYLLER, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, 37 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 128; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 172, 184 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 180 ff. 749 FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 172 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 128, 190; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 184 f.; für das deutsche Recht: LIPP, 29, 78 ff. 750 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 187; für das deutsche Recht: LAUFS, Ärztliche Aufklärungspflicht, 703, 712 f. 5.5 5.6 190 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Desinteresse oder Unverständnis der Eltern gefährdet bzw. voraussichtlich gefährdet, hat der behandelnde Arzt die erforderlichen Schritte zum Schutz des Kindes in die Wege zu leiten.751 Wie die Reaktion des Arztes im Einzelfall zu erfolgen hat und ob direkt die KESB zu informieren ist oder ob es zunächst ausreichend ist, Drittpersonen zuzuziehen, ist abhängig von der Gefährdungssituation des Kindes und liegt im Ermessen des Arztes.752 Wichtig erscheint, dass die weitere gesundheitliche Entwicklung des Kindes beobachtet wird. Dies gilt selbst dann, wenn Eltern den Unannehmlichkeiten aus dem Weg gehen, indem sie das Kind von einem anderen Arzt behandeln lassen, welcher über die Vorgeschichte nicht informiert ist. Sofern bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Drittpersonen eingeschaltet wurden und es aus medizinischen Gründen und zum Schutz der gesundheitlichen Entwicklung des betroffenen Kindes wichtig erscheint, dass Beobachtungen und Erkenntnisse der Erstbehandlung weitergegeben werden, steht der erstbehandelnde Arzt basierend auf einer allfällig bestehenden kantonalen Meldepflicht sowie aufgrund der vertraglichen Sicherungsaufklärung in der Pflicht, die KESB oder andere Organisationen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes753 zuzuziehen. II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung 1. Begrenzter Ermessensspielraum und Verfügbarkeit der KESB Lässt sich eine medizinisch indizierte Behandlung wenige Stunden oder Tage aufschieben, sollte sich der Arzt um die stellvertretende Einwilligung der KESB bemühen. Das Bestehen der medizinischen Indikation sowie der enge Zeitrahmen haben letztlich einen sehr begrenzten Ermessensspielraum der KESB zur Folge. Sie hat die Eltern superprovisorisch von ihrem Vertretungsrecht zur Einwilligung in die medizinische Behandlung ihres Kindes zu entbinden und dem behandelnden Arzt superprovisorisch bzw. vorsorglich 751 Vgl. dazu Entscheid des OLG Koblenz MedR 2000, 37 (VersR 2001, 1100). Einem Arzt obliegt – selbst wenn kein Behandlungsfehler passiert ist – nach Behandlungsende die Pflicht, von sich aus alles zu tun, um die Auswirkungen einer möglichen Gesundheitsschädigung so gering wie möglich zu halten. Je nach Konstellation ist der Patient oder der Hausarzt zu informieren, um eine sachgerechte Nachbehandlung oder Vorsorge für den Fall des Eintritts des Risikos sicherzustellen. 752 Auch bei der Erörterung der Sicherungsaufklärung gilt der Grundsatz, wonach das elterliche Vertretungsrecht seine Grenze findet, wenn das Kind durch die Verhaltensweise der Eltern einer Gefährdung ausgesetzt ist. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.68 f. 753 Zum freiwilligen Kindes- und Jugendschutz vgl. Rz. 3.5. 5.7 5.8 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 191 die Einwilligung zu erteilen, das Kind zu behandeln.754 Problematisch an dieser Sachlage ist, dass sich die KESB vollumfänglich auf die Sachverhaltsdarstellung und das Fachwissen der medizinischen Fachperson zu verlassen hat. In der beschriebenen Situation reicht die Zeit für umfassende Abklärungen und aufklärende Gespräche mit den Eltern nicht. Der Arzt erlangt dadurch eine nicht unwesentliche Verantwortungs- und Machtposition. Aufgrund der ärztlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung,755 der Pflicht zur Wahrung der Patientenrechte756 sowie der Pflicht «in dringenden Fällen Beistand»757 zu leisten, ist diese Machtposition allerdings zu relativieren. Bedarf es einer stellvertretenden Einwilligung ausserhalb der Bürozeiten, kann dies nur bei Bestehen eines KESB-Pikettdienstes gewährleistet werden. Wie andernorts erörtert, existieren nicht in allen Kantonen derartige Dienste.758 Erste Erfahrungen aus Kantonen, die über einen KESB-Pikettdienst verfügen, zeigen, dass dieses Angebot insbesondere bei Fragen und zu fällenden Entscheidungen im Kindesschutzbereich genutzt werden.759 Behandelnde Ärzte schätzen es, unmittelbare Rückendeckung durch die Behörden zu bekommen. Dadurch lässt sich die – in den fraglichen Situationen nicht selten – schwierige Zusammenarbeit mit Eltern erleichtern.760 Einzelne Kantone ohne KESB- Pikettdienst haben eine alternative Lösungsmöglichkeit entwickelt, auf welche sogleich einzugehen ist. 2. Zurückbehaltung in der Institution A) Ausgangslage und Rechtfertigung In einzelnen Kantonen hat die KESB, die über keinen Pikettdienst verfügt, Spitäler und Heime im Bedarfsfall (an Wochenenden, Feiertagen und ausserhalb der Bürozeiten) ermächtigt, ein gefährdetes Kind entgegen dem Willen der Eltern in der gesundheitlichen Institution zurückzubehalten. Die jeweilige Institution hat die kantonale KESB baldmöglichst, d.h. am nächsten Werktag über die Zurückbehaltung zu informieren und einen entsprechenden Antrag für eine Kindesschutzmassnahme zu stellen.761 Als Rechtfertigung für diese beschriebene Zurückbehaltung wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die 754 Art. 306 Abs. 2 ZGB oder Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 445 ZGB. 755 Vgl. Art. 40 lit. a MedBG. 756 Vgl. Art. 40 lit. c MedBG. 757 Vgl. Art. 40 lit. g MedBG. 758 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.89 ff. 759 Interview mit lic.iur. A. Schöb, Familiengericht AG vom 5. Mai 2014. 760 Interview mit Dr. med. M. Wopmann, Spitalinterner Kindesschutz Schweiz, vom 5. Mai 2014; RAMSEIER/MÜNGER, 3. 761 So z.B. im Kanton Zürich gemäss Interview mit Dr. med. G. Staubli, Leiter Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich vom 5. Mai 2014. 5.9 5.10 192 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Verantwortlichen der Institution in Wahrnehmung überwiegender Interessen, der Berufspflicht und der Notstandshilfe (Art. 17 StGB) handeln würden, weshalb eine Strafbarkeit nach Art. 220 StGB (Entziehen von Unmündigen) entfalle. B) Stellungnahme Aus Sicht der stationären Einrichtung mag sich die Zurückbehaltung eines gefährdeten Kindes im Einzelfall begründen lassen. Die gesundheitliche Institution handelt in der beschriebenen Situation in Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht nach Art. 219 StGB und ist damit nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, das Kind vor einer unmittelbaren Gefahr zu schützen.762 Ob sich die Zurückbehaltung des Kindes aus Sicht der stationären Einrichtung durch die Geltendmachung eines rechtfertigenden Notstandes nach Art. 17 StGB grundsätzlich rechtfertigen lässt, ist nach der hier vertretenen Ansicht allerdings fraglich.763 Die beschriebene Handhabung, wonach sich eine gesundheitliche Institution zur Zurückbehaltung eines Kindes an Wochenenden und Feiertagen durchwegs auf die Notstandhilfe beruft, ist aus rechtsdogmatischer Sicht heikel. Problematisch an diesem Vorgehen ist, dass die Notstandshilfe für Situationen angerufen wird, die voraussehbar sind und immer wieder eintreten. Zu denken ist an Kinder, die aufgrund eines Verdachts auf eine körperliche Misshandlung oder einen sexuellen Missbrauch nicht unter die elterliche Obhut zurückgegeben werden können oder aber auch an Fälle, bei denen Eltern stationäre Behandlungen, die medizinisch indiziert sind, ablehnen oder abbrechen wollen. Die Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes ist nach Lehre und Rechtsprechung nur für kurzfristige und vorübergehende Lösungen vorgesehen und ist damit nur im engen zeitlichen und sachlichen Rahmen akzeptiert.764 Die 762 Die Fürsorgepflicht bzw. Garantenstellung nach Art. 219 StGB kann auf Gesetz, Vertrag oder einer tatsächlichen Situation beruhen. Garanten sind neben Eltern, Adoptiveltern, Lehrer, Leiter/Direktor einer Anstalt oder eines Heims, Pflegepersonal, etc. Vgl. BGE 125 IV 64 E. 1a; ECKERT, BSK StGB II, N 6 zu Art. 219 StGB. 763 Voraussetzung hierfür ist, dass die betroffene Person unmittelbar gefährdet ist und die Gefahr nicht anders abwendbar ist (absolute Subsidiarität). Vgl. dazu SEELMANN, BSK StGB I, N 5 ff. zu Art. 17 StGB. 764 Konkret darf die Gefahr nicht anders abwendbar sein. Vgl. dazu SEELMANN, BSK StGB I, N 7 zu Art. 17 StGB; zum Themenbereich der Freiheitsbeschränkungen und der Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes vgl. auch die Rechtsprechung zum Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel Urteil des BGer 5A_335/2010 vom 6. Juli 2010 E. 5.3.2; BGE 132 I 229 E. 10; 130 I 369 E. 7.3; siehe auch MÖSCH PAYOT, Heimbereich, 5, 24. 5.11 5.12 5.13 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 193 beschriebenen Freiheitsbeschränkungen im Spital, liegen nach der hier vertretenen Ansicht jedoch ausserhalb des engen Anwendungsbereichs. Zum einen handelt es sich, wie bereits erwähnt, um voraussehbare und immer wieder auftretende Konstellationen. Zudem hat der Gesetzgeber auf Bundesebene durch Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB, insbesondere für derartige Fälle, eine Regelung vorgesehen, wonach die kantonale KESB zum Wohl und Schutz von hilfsbedürftigen Kindern vorsorgliche und bei besonderer Dringlichkeit superprovisorische Massnahmen anzuordnen hat (Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB).765 Aus den genannten Gründen widerspricht die Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes zur Zurückbehaltung eines Kindes in einer gesundheitlichen Institution dem Willen des Gesetzgebers und kann daher nicht herangezogen werden, um das Vorgehen zu rechtfertigen. Um den vom Gesetzgeber angestrebten Schutz hilfsbedürftiger oder gefährdeter Kinder sicherzustellen, hat die KESB rund um die Uhr zur Verfügung stehen. Nur bei Vorliegen dieser Voraussetzung kann sie die erforderlichen Massnahmen (Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie ev. die stellvertretende Einwilligung in die medizinische Behandlung des Kindes), anordnen. Insofern widerspricht die geltende Praxis, wonach es im Ermessen der Kantone liegt, einen KESB-Pikettdienst einzurichten, dem angestrebten Schutzzweck des Gesetzgebers. Daher ist es nach der hier vertretenen Ansicht unausweichlich, die Kantone gesamtschweizerisch zu verpflichten, einen KESB- Pikettdienst einzurichten. III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe 1. Ausgangslage Lässt sich eine medizinisch indizierte Behandlung einige Tage oder Wochen aufschieben, hat der behandelnde Arzt – bei fehlender Einwilligung der Eltern – grundsätzlich die stellvertretende Einwilligung der KESB einzuholen. Bestehen Anzeichen für eine einvernehmliche Lösung mit den Eltern oder ist die Gefährdungssituation des Kindes unklar, kann es sinnvoll sein, den Fall zunächst intern, z.B. durch Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe zu besprechen. 765 Vgl. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB; m.w.H. zu vorsorglichen und superprovisorischen Anordnungen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.88 ff. 5.14 5.15 194 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Spitalinterne Kindesschutzgruppen zählen zum freiwilligen Kindes- und Jugendschutz. Sie sind interdisziplinär zusammengesetzt766 und befassen sich mit «Kindern und Jugendlichen, bei denen der Verdacht oder die Gewissheit besteht, dass sie körperlicher oder seelischer Misshandlung, Vernachlässigung767 oder sexuellen Übergriffen ausgesetzt waren oder es weiterhin sind.»768 Zusammengefasst lassen sich ihre Aufgabenbereiche wie folgt beschreiben: • interdisziplinäre fallbezogene Diagnostik, Abklärung und Einschätzung der Gefährdung, • Beratung und Begleitung (Abgabe von Empfehlungen für das weitere Vorgehen sowie Unterstützung in der Umsetzung), • Sensibilisierungs- und Öffentlichkeitsarbeit sowie • interne und externe Fortbildungen. Anhand vorerwähnter Aufgabenbereiche zeigt sich, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen in der Früherfassung von gesundheitlich gefährdeten Kindern wesentlich beteiligt sind. Daher macht es Sinn, nachfolgend näher auf deren Tätigkeitfelder einzugehen und diese einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen. Einleitend erfolgen ein Abriss über die historische Entwicklung des medizinischen Kindesschutzes sowie ein Einblick in die statistischen Fallzahlen von Kindesschutzgruppen an schweizerischen Kinderspitälern. 766 In der Regel sind Fachpersonen aus der Kinder- und Jugendmedizin, Psychologie, Pflege und Sozialarbeit darin vertreten. Vgl. dazu Jahresbericht 2013, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich; Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden, 1. 767 DEEGENER, 37. Unter dem Begriff der Vernachlässigung versteht DEEGENER «…die (ausgeprägte, d.h. andauernde oder wiederholte) Beeinträchtigung oder Schädigung der Entwicklung von Kindern durch die sorgeberechtigten und – verpflichteten Personen (…) auf Grund unzureichender Pflege, mangelnder Ernährung und gesundheitlicher Fürsorge (…) nachlässigem Schutz vor Gefahren (...)». Er unterscheidet zwischen der körperlichen und emotionalen Vernachlässigung, sowie der passiven (unbewussten) und der aktiver Vernachlässigung (wissentliche Verweigerung z.B. von Nahrung und Schutz). Untersuchungen zeigen zudem, dass Vernachlässigungen nicht selten mit psychischen oder physischen Misshandlungen kombiniert sind. Vgl. dazu HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 1 f. 768 Kantonsspital Baden, Frauen und Kinder, Klinik für Kinder und Jugendliche, Kinderschutz (zuletzt besucht am 7. Februar 2015); Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden, 1. 5.16 5.17 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 195 2. Historische Entwicklung der medizinischen Kindesschutzarbeit In der Medizin wurden erste Wahrnehmungen von Gewalt oder Vernachlässigung an Kindern von britischen Ärzten Ende des 17. Jahrhunderts beschrieben. Zur damaligen Zeit wirkten diese Schilderungen unglaubwürdig und wurden nicht weiterverfolgt. Der französische Rechtsmediziner Ambroise Tardieu publizierte ab 1857 mehrere wissenschaftliche Arbeiten zu den körperlichen und psychischen Folgen von Kindern, die sexuell missbraucht oder körperlich misshandelt worden waren. Auch seine klarsichtigen Deutungen verhallten grösstenteils ungehört, wurden ausgeblendet oder führten gar zu Widerstand in der medizinischen und psychiatrischen Fachwelt.769 Im Jahr 1896 veröffentlichte Sigmund Freud die These, wonach sexueller Missbrauch im Kindesalter die Ursache für spätere psychische Störungen im Erwachsenenleben sein könne. Seine Überlegungen wurden in der medizinischen Fachwelt derart heftig kritisiert, dass er diese später wiederrief.770 Der eigentliche Meilenstein für die Entwicklung des medizinischen Kindesschutzes wurde schliesslich durch die Publikationen von C. Henry Kempke ab 1958 gelegt. Durch seine Arbeit wurde die Bedeutung des medizinischen Kindesschutzes zunehmend anerkannt.771 Auch in der Schweiz gewann der medizinische Kindesschutz durch die pionierhaften Erkenntnisse von C. Henry Kempke an Bedeutung. Im Jahr 1969 wurde im Kinderspital Zürich die erste interdisziplinäre klinische Kindesschutzgruppe zur verbesserten Aufarbeitung und Intervention bei Verdacht auf Kindesmissbrauch, Kindesmisshandlung oder Vernachlässigung aufgebaut.772 Heute haben 18 der 26 Kinderkliniken der Schweiz klinikinterne Kindesschutzgruppen.773 In Kinderspitälern ohne Kinderschutzgruppen beruht die medizinische Kindesschutzarbeit auf der Eigeninitiative, den Kenntnissen 769 M.w.H. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 105. 770 HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 12. 771 C. Henry Kempke ist der Begründer des medizinischen multiprofessionellen Kindesschutzes. Er veröffentlichte das erste medizinische Lehrbuch «the battered child» zum Thema Kindesmisshandlung und –vernachlässigung. Vgl. dazu HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 12; LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 108. 772 JUD/LIPS, 439, 440. 773 Die zentralen Kinderkliniken der Schweiz, worunter die fünf Universitätskliniken (ZH, BS, BE, Lausanne, Genf) sowie die Kinderkliniken Aarau, Luzern und St. Gallen gezählt werden, haben Kinderschutzgruppen mit vielfältigerem Aufgabenbereich. Neben der täglichen Kindesschutzarbeit übernehmen diese Gruppen auch Beratungs- und Weiterbildungsaufgaben. Vgl. dazu LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 111 f. 5.18 5.19 196 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit und den Erfahrungen des jeweilig behandelnden Kinderarztes. Fachspezialisten gehen davon aus, dass Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken nur dann existiert, wenn die Klinik über eine klinikinterne Kindesschutzgruppe verfügt.774 3. Statistik A) Nationale Kindesschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken Die Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken erfasst seit 2009 die in schweizerischen Kinderkliniken behandelten Kinder mit einem bestehenden Verdacht oder gesicherten Erkenntnissen für eine Kindesmisshandlung.775 Der Begriff der Kindesmisshandlung gilt als Oberbegriff für die körperliche Misshandlung, die Vernachlässigung, die psychische Misshandlung, der sexueller Missbrauch und das Münchhausen- Stellvertreter-Syndrom.776 In der Statistik der Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken werden diejenigen Kinder erfasst, die bei beschriebenem Verdacht in einem der 18 Kinderspitäler, die eine Kindesschutzgruppe führen, ambulant oder stationär behandelt wurden.777 Die gemeldeten Fallzahlen mit Verdacht auf eine Kindesmisshandlung der Jahre 2009 bis 2014 zeigen eine stete Zunahme.778 Die Fälle lassen sich entsprechend der untenstehenden Tabelle 2 wie folgt auf die Untergruppen aufteilen:779 774 LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 112. 775 WOPMANN, Kindesschutzfälle, 994. 776 Das Münchhausen-Stellvertretersyndrom ist eine psychoneurotische Erkrankung bei der ein Elternteil, vorwiegend die Mutter, bei ihrem Kind Krankheitssymptome vortäuscht oder herbeiführt, um das Kind dadurch in eine unnötige medizinische Abklärungs- und Behandlungsmaschinerie zu bringen. Das betroffene Kind ist gefährdet, da es nicht notwendige Medikamente erhält oder ihm diese bei einer bestehenden Krankheit vorenthalten werden. Die Mutter strebt nach Aufmerksamkeit und Anerkennung und versucht dies zu erreichen, indem sie das Kind immer wieder in ärztliche Kontrolle/Behandlung bringt. Vgl. dazu RYSER BÜSCHI, 22 f.; LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 110. 777 Vgl. dazu Nationale Kindesschutzstatistik 2012 und 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff.; WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik, 4 ff. Bei den Kliniken, die sich nicht an der Datenerhebung beteiligt haben, handelt es sich um kleinere oder sehr kleine Kinderabteilungen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die, für die Statistik zur Verfügung stehenden Daten einen sehr grossen Teil der Kinderschutzfälle, die an Kinderkliniken in der Schweiz behandelt wurden, abbilden. 778 Ob Kindesmisshandlungen im erwähnten Zeitraum tatsächlich entsprechend zugenommen haben, kann anhand der gemeldeten Verdachtsfälle nicht abschliessend gesagt werden. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.25. 5.20 5.21 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 197 Tabelle 2: Statistik der ambulant und stationär behandelten Kinder mit Verdacht oder Nachweis von Kindesmisshandlungen von 2009 bis 2014 (aufgeführt nach Untergruppen). 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Anzahl Fälle pro Jahr 785 923 1180 1136 1292 1405 Art der Misshandlung (Untergruppen) Körperliche Misshandlung 29.2% 29.4% 29.5% 29.0% 27.2% 28.2% Vernachlässigung 27.2% 31.5% 28.4% 26.2% 25.0% 21.9% Sexueller Missbrauch 27.8% 25.2% 24.7% 21.4% 21.7% 22.7% Psychische Misshandlung 15.4% 13.3% 17.1% 23.1% 23.1% 27.0% Münchhausen-Stellvertreter- Syndrom 0.4% 0.6% 0.4% 0.4% 1.1% 0.3% Der nationalen Statistik aus dem Jahr 2013 ist zudem zu entnehmen, dass jedes vierte körperlich misshandelte Kind jünger als zwei Jahre alt war. In der Untergruppe der vernachlässigten Kinder war jedes zweite Kind jünger als zwei Jahre. Von der Gesamtzahl der gemeldeten Fälle waren 46% aller misshandelten Kinder jünger als sechs Jahre. Des Weiteren zeigte sich, dass Vernachlässigungen und psychische Misshandlungen praktisch immer im engsten Familienkreis ausgeübt werden, während dies bei körperlichen Misshandlungen mit 75% und bei sexuellen Misshandlungen mit 42% der Fälle etwas weniger deutlich ist.780 B) Statistik der Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich Die Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich führt seit ihrer Gründung im Jahr 1969 Datenerhebungen durch. Nach diesen statistischen Erhebungen haben die gemeldeten Fälle mit gesicherter oder vermuteter Kindsmisshandlung über die Jahre stetig zugenommen, wobei sich in 779 WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik, 4 ff.; Nationale Kindesschutzstatistik 2013 und 2014 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 780 Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 5.22 5.23 198 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit den letzten zehn Jahren ein Trend zu leicht rückläufigen Zahlen auf hohem Niveau abzeichnet.781 Eine Übersicht der Misshandlungsformen während der Jahre 2009 bis 2014 zeigt das in Tabelle 3 dargestellte Bild: Tabelle 3: Zahl der gemeldeten Verdachtsfälle auf Kindesmisshandlung bei der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich (2009 bis 2014). 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Anzahl der gemeldeten Fälle 419 487 484 444 450 450 Art der Misshandlung (Untergruppen) Sexuelle Misshandlung 32.9% 33.0% 40.2% 32.7% 34.2% 32.7% Körperliche Misshandlung 30.5% 30% 31.9% 35.8% 28.7% 35.4% Psychische Misshandlung 17.6% 17% 13.6 17.1% 19.8% 16.2% Vernachlässigung 12.2% 10% 9.1% 12.2% 12.9% 11.6% Münchhausen-Stellvertreter- Syndrom 0.9% 0.5% 0.6% 0.2% 0.4% 0.3% Risiko 5.7% 9.5% 4.6% 2% 4% 3.7% Die Statistik aus dem Jahr 2013 hielt im Übrigen erstmals fest, wie viele der Kinder, die der spitalinternen Kindesschutzgruppe gemeldet wurden, aus den früheren Jahren bereits bekannt waren. 2013 war dies in 12% der eingegangenen Meldungen der Fall. Zudem zeigte sich, dass die Fälle im Laufe der Jahre komplexer und die Auswirkungen auf die Gesundheit der Kinder schwerwiegender wurden.782 781 M.w.H. Kinderspital Zürich, Kindesschutzgruppe, Medienmitteilungen/ Jahresberichte 2010, 2011, 2012, 2013, 2014: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 782 Kinderspital Zürich, Kindesschutzgruppe, Jahresbericht 2013, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 5.24 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 199 C) Würdigung Sowohl die gesamtschweizerische Statistik als auch die Statistik der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich zeigt eine stetig zunehmende bzw. auf hohem Niveau stagnierende Zahl von registrierten Fällen von Misshandlungen an schweizerischen Kinderkliniken. Ob diese über die Jahre tatsächlich derart zugenommen haben, wie dies die Statistiken abbilden, kann nicht abschliessend gesagt werden. Die Zunahme ist möglicherweise auch durch die gewachsene Wahrnehmung der Problematik in der Öffentlichkeit, bei Ärzten, bei Fachpersonen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes sowie auch durch eine verbesserte Erfassung in den Kinderkliniken begründet.783 Ein Vergleich der gesamtschweizerischen Statistik mit der Statistik der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich zeigt ein mehr oder weniger ähnliches Bild der Misshandlungsformen in den verschiedenen Untergruppen. Erwähnenswerte Abweichungen sind bei der Untergruppe der sexuellen Misshandlung und bei der Vernachlässigung zu vermerken. Sexuelle Misshandlungen werden in der Zürcher Statistik im Vergleich zur gesamtschweizerischen Statistik im Zeitraum zwischen 2009 und 2013 durchschnittlich häufiger registriert (34% zu 21%). Vernachlässigungen machen in der gesamtschweizerischen Statistik 25% der Fälle aus, währenddessen in Zürich 12% der gemeldeten Fälle der Untergruppe Vernachlässigung zugeteilt wurden. Die statistischen Abweichungen können verschiedene Ursachen haben. Beispielsweise stellt sich die Frage, ob es klare Vorgaben und Kriterien für die Zuordnung in die jeweiligen Untergruppen gibt. Zudem ist davon auszugehen, dass körperliche- und psychische Misshandlungen sowie Vernachlässigungen nicht selten in Kombination miteinander auftreten,784 weshalb zu prüfen wäre, ob und wie derartige Überschneidungen in der Dokumentation festgehalten werden. Beunruhigend ist, dass die Ursachen für die Gefährdungen zu einem wesentlichen Teil in der nächsten Umgebung der betroffenen Kinder zu suchen sind.785 Bedenklich stimmt ebenso, dass nach der nationalen Statistik des Jahres 2013786 46% aller misshandelten Kinder jünger als 6 Jahre alt und in 20% der registrierten Fälle die betroffenen Kinder nicht älter als 1 Jahr alt waren. Diese Zahlen unterstreichen die Wichtigkeit der Kindesschutzarbeit in der Schweiz. Die Mehrheit der betroffenen Kinder können sich weder gegen die 783 Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 784 Vgl. dazu Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 785 Vgl. dazu auch SCHMID CONY, 47. 786 Vgl. Rz. 5.22. 5.25 5.26 5.27 200 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Gefahren zur Wehr setzen, noch können sie von sich aus auf ihre Hilfsbedürftigkeit aufmerksam machen. 4. Rechtliche Überlegungen zur Tätigkeit von Kindesschutzgruppen A) Rechtsgrundlagen Obwohl heute in einem Grossteil der Kinderkliniken der Schweiz Kindesschutzfälle gesondert behandelt werden,787 gibt es keine gesetzliche Grundlage auf Bundesebene, wonach Kinderkliniken verpflichtet sind, klinikinterne Kindesschutzgruppen einzurichten. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Kantone für kantonseigene Spitäler eine Spitalplanung vorzunehmen haben und in diesem Zusammenhang den Leistungsauftrag eines Spitals definieren.788 Die Planungspflicht des Kantons beschränkt sich auf Leistungen, die durch die obligatorische Krankenversicherung abgedeckt werden. Dadurch soll eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung sichergestellt werden.789 Die Kindesschutzarbeit in einem Spital zählt nicht zu den Leistungen, die durch die obligatorische Krankenversicherung übernommen werden. Sie wird in der Regel unter die sogenannt gemeinwirtschaftlichen Leistungen eines Spitals eingeordnet,790 welche explizit von der Vergütung durch das KVG ausgenommen werden.791 Nach dem Gesagten liegt es im Ermessen eines Kantons, den medizinischen Kindesschutz und damit das Bestehen einer klinikinternen Kindesschutzgruppe zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Interessanterweise umschreiben diejenigen Kantone, die die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zählen, die zu erbringenden Leistungen nicht näher. So wird beispielsweise nicht darauf eingegangen, welche Aufgaben und Kompetenzen den Kindesschutzgruppen zukommen, welche Fachdisziplinen darin vertreten sein müssen und wie die Zusammenarbeit mit der KESB oder der Staatsanwaltschaft funktioniert.792 Nach dem Gesagten ist den kantonalen Gesetzesgrundlagen kein klar umschriebener Aufgabenbereich für den Betrieb 787 Vgl. Nationale Kindesschutzstatistik 2012 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kinderkliniken. 788 Vgl. Art. 39 Abs. 2 und Abs. 1 lit. e KVG, Art. 58e Abs. 2 KVV. 789 BGE 132 V 6, E. 2.4.2; 126 V 182, E. 4b und 6d; 130 I 126, E. 6.3.1.2. 790 Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kt. Luzern, neue Spitalfinanzierung, 21; Botschaft des Regierungsrates des Kt. Aargau, Neuordnung Spitalfinanzierung, 14. 791 Art. 49 Abs. 3 KVG. 792 Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kt. Luzern, neue Spitalfinanzierung, 21; Botschaft des Regierungsrates des Kt. Aargau, Neuordnung Spitalfinanzierung, 14. 5.28 5.29 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 201 von klinikinternen Kinderschutzgruppen zu entnehmen, weshalb ihnen – abgesehen von der kantonalen ärztlichen Meldepflicht – ein weiter Ermessensspielraum zusteht.793 B) Fachärztliche Empfehlungen a) Überblick Mit dem Ziel eine gewisse Einheitlichkeit in der Diagnostik und im Management des medizinischen Kindesschutzes zu erreichen, haben verschiedene fachärztliche Gruppen Empfehlungen oder Leitlinien erarbeitet, die Ärzten in der Praxis als Orientierung dienen sollen. Nachfolgend werden deren drei vorgestellt: • Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken, • Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie und • Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis. b) Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken794 Die Empfehlung für Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken sieht eine in den medizinischen Alltag integrierte Kindesschutzarbeit vor. Hierfür fordert sie die Aufnahme des Kindesschutzes in das Pflichtenheft der Aus- und Weiterbildung von Oberärzten und Fachärztinnen FMH für Kinder- und Jugendmedizin. Des Weiteren weist die Empfehlung darauf hin, dass die medizinische Kindesschutzarbeit keine Spezialdisziplin ist, sondern vielmehr eine interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Ärzten verschiedenster Fachbereiche erfordert. Unter der Rubrik Weiterbildung werden in einem Lernziel-Katalog verschiedene Qualifikationen aufgelistet, die bei der Ausbildung in der medizinischen Kindesschutzarbeit Berücksichtigung finden sollten. Genannt werden mitunter Grundkenntnisse im juristischen Bereich. Weiter werden Handlungsabläufe bei Verdacht auf körperliche Misshandlung, sexuellen Missbrauch und/oder Vernachlässigung beschrieben. Diese Abläufe beinhalten Empfehlungen zum Vorgehen bei aufkommendem Verdacht, über die zu erhebende Anamnese und abgestimmt auf den Verdacht die vorzunehmende 793 Zur kantonalen Meldepflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 f. 794 Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken, 1 ff. Die Empfehlung wurde von der Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken, als Kliniksektion der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie, im Jahre 2005 erarbeitet. 5.30 5.31 5.32 202 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit medizinische Diagnostik (Laboruntersuchungen, Röntgenbilder, CT/MRI, Fotos). Bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch sieht die Empfehlung neben einer körperlichen Untersuchung auch eine formelle Befragung des Kindes mit Videodokumentation vor. c) Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie795 Nach der Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie sollte der Kindesschutz zum Leistungsauftrag eines Kinderspitals zählen. Folglich sollte jede schweizerische Kinderklinik über eine interdisziplinäre Kindesschutzgruppe sowie ein Interventionskonzept für Kindesschutzfälle verfügen. In der Grundsatzerklärung wird eine Aussage darüber gemacht, welche Fachdisziplinen in der Kinderschutzgruppe vertreten sein sollten. Im Übrigen verweist die Grundsatzerklärung im Wesentlichen auf die Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken. d) Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis796 Der Leitfaden richtet sich an medizinische Fachpersonen und vermittelt primär medizinisches Fachwissen im Bereich des Kindesschutzes. Im Leitfaden werden die verschiedensten Formen von Kindsmisshandlung und deren somatischen Folgen detailliert beschrieben. Der Leitfaden ist als praktisches Hilfsmittel gedacht, das ermöglichen soll, physische und psychische Auffälligkeiten von Kindern frühzeitig zu erkennen und die nötigen Massnahmen in die Wege zu leiten. C) Zwischenfazit a) Uneinheitliche Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken Wie sich gezeigt hat, ist die Kindesschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken rechtlich nicht näher geregelt. Verschiedene Kantone sehen im Leistungsauftrag eines Spitals den Kindesschutz vor, allerdings wird nicht näher beschrieben, was darunter zu verstehen ist. Die erwähnten fachärztlichen Empfehlungen797 dienen als wichtige Orientierung, haben jedoch keine rechtsgestaltende Wirkung, da sie nicht in einem demokratisch legitimierten Prozess erlassen wurden und überdies auch nicht integrierender Bestandteil der Standesordnung der FMH sind. 795 Grundsatzerklärung Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken, 1 ff. 796 Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung, 8. Der Leitfaden wurde im Jahre 2011 von Ulrich Lips mit Unterstützung der Stiftung Kindesschutz Schweiz und der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzte (FMH) erarbeitet. 797 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.30 ff. 5.33 5.34 5.35 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 203 Diese Rechtslage hat dazu geführt, dass jede klinikinterne Kindesschutzgruppe ihren eigenen Leitfaden und ihr eigenes Betriebskonzept erarbeitet hat und die Kindesschutzarbeit von Klinik zu Klinik unterschiedlich geführt wird. Die Unterschiede zeigen sich in folgenden Punkten: • Verfügbarkeit: Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken sind rund um die Uhr verfügbar. In kleineren Spitälern kann oftmals keine entsprechende Verfügbarkeit gewährleistet werden. • Interdisziplinäre Zusammensetzung: Die Vertretung der Fachbereiche variiert. In der Regel sind die Fachbereiche Pädiatrie, Kinderchirurgie, Psychiatrie, Psychologie, Pflege und Sozialarbeit vertreten. Daneben gibt es Kindesschutzgruppen, in denen die Fachbereiche Kinder- und Jugendgynäkologie, Kinderorthopädie oder aber auch die Rechtswissenschaft eingeschlossen sind.798 • Kooperatives Zusammenarbeiten mit der Familie: In leichten Fällen werden einvernehmliche Lösungen angestrebt. Kindesschutzgruppen, die über ausreichend personelle Kapazitäten verfügen, begleiten die Eltern auf diesem Weg, zunächst ohne die KESB oder die Staatsanwaltschaft zuzuziehen. Die Eltern werden zu bestimmten Verhaltensweisen (regelmässige Kontrollen beim Kinderarzt, psychiatrische Abklärungen, Therapien, Elterngespräche, etc.) angehalten. Für Kindesschutzgruppen, die über weniger personelle Ressourcen verfügen, ist dieses kooperative Vorgehen in der Regel nicht möglich. • Abklärungen: Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken engagieren sich in den Abklärungen von Verdachtsfällen. So werden in einzelnen Kindesschutzgruppen standardisierte Erstbefragungen durchgeführt.799 • Leistungsangebot: Grössere Kindesschutzgruppen bieten telefonische Beratungen für Schulen und Institutionen, Sozialdienste, Privatpersonen, etc. an und organisieren interne und externe Fortbildungen zum Thema Kindesschutz. • Häufigkeit von Fallbesprechungen: In Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken kommt es bei einem Verdacht oder erwiesenen 798 Vgl. Kinderspital Zürich (zuletzt besucht am 30. November 2015); Kinderspital Luzern, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Universitätsklinik für Kinderheilkunde des Inselspitals Bern (zuletzt besucht am 30. November 2015); Universitäts-Kinderspital beider Basel, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 799 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.55. 5.36 204 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Erkenntnissen einer Kindeswohlgefährdung zwingend zu einer Fallbesprechung. Im Durchschnitt wird von einer Fallbesprechung pro Tag ausgegangen. In kleineren Kinderkliniken kommt es zu drei bis vier Fallbesprechungen pro Monat. Die erwähnten Unterschiede in der Organisation, der Zusammensetzung, der Mandatsführung und dem Leistungsangebot werfen Fragen auf. Es fällt schwer, sich einen Überblick über die Angebote und Vorgehensweisen zu verschaffen. Zudem zeigen sich Abgrenzungsschwierigkeiten zu den übrigen Angeboten des kantonalen Kindes- und Jugendschutzes. Dies erscheint problematisch, da Vernachlässigungen und die Misshandlung von Kindern auf vielfältigen Ursachen beruhen und nicht selten komplexe Hintergründe in der Familie haben. Insbesondere deshalb ist bei der Abklärung und Erörterung des Sachverhaltes eine breite und einheitliche Herangehensweise, ein professionelles Vorgehen und letztlich eine interdisziplinäre Zusammenarbeit gefordert. b) Juristische Grenzbereiche Die uneinheitliche Umsetzung und der weite Ermessensspielraum in der medizinischen Kindesschutzarbeit erstaunt, zumal sich die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen in einem juristischen Grenzbereich bewegt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang die drei untenstehenden Tätigkeitsbereiche, die anschliessend näher zu beleuchten sind: • die auf einem Verdacht beruhende und aus ärztlicher Eigeninitiative vorgenommene medizinische Diagnostik zur Klärung von kindeswohlwidrigen bzw. strafrechtlichen Verhaltensweisen, • die formelle Erstbefragung von Kindern mit Videodokumentation und • die Zuziehung von Drittpersonen zur näheren Abklärung der Gefährdungssituation. 5. Medizinische Diagnostik zur Klärung kindswohlwidriger bzw. strafrechtlicher Verhaltensweise A) Fragestellung Ergibt sich im Rahmen einer stationären oder ambulanten ärztlichen Konsultation ein Verdacht, dass ein Kind gefährdet sein könnte, sieht die Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken medizinische Untersuchungen (Labordiagnostik, Röntgenbilder, MRI, gynäkologische Untersuchungen, etc.) zur Klärung der Ereignisse vor.800 Dieses Vorgehen wirft die Frage auf, ob sich diese medizinische Diagnostik zur Klärung der 800 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.32. 5.37 5.38 5.39 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 205 Gefährdungssituation des Kindes unter den Behandlungsauftrag des Arztes subsumieren lässt oder ob es hierfür eine andere Rechtsgrundlage geben müsste. B) Ärztliches Pflichtenheft Zum ärztlichen Behandlungsauftrag zählt es, den Patienten mit den geeigneten Mitteln und Möglichkeiten der modernen Diagnostik zu untersuchen, einen Befund zu erheben, eine Diagnose zu stellen und darauf basierend eine geeignete Behandlung vorzuschlagen.801 Sexuelle Übergriffe, körperliche oder psychische Misshandlungen oder Vernachlässigungen von Kindern sind zwar nicht als Krankheit einzustufen, wenngleich die Auswirkungen unbestrittenermassen zu massiven gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Kind führen können. Liegen jedoch Anhaltspunkte für eine gesundheitliche Beeinträchtigung eines Kindes vor, zählt es zur Sorgfaltspflicht des behandelnden Arztes, die ihm zur Verfügung stehende medizinische Diagnostik einzusetzen, um konkretere Hinweise über die Ursache(n) der Beeinträchtigung zu erlangen. Die Pflicht zur Diagnosestellung beschränkt sich damit nicht auf die Abklärung der konkreten gesundheitlichen Folgen einer Misshandlung oder Vernachlässigung, sondern umfasst auch deren Ursachen. Als Massstab für die hierfür aufzubringende ärztliche Sorgfaltspflicht sind die soeben erörterten fachärztlichen Empfehlungen heranzuziehen.802 In Berücksichtigung dieser Empfehlung zählt es zum Pflichtenheft eines behandelnden Arztes, den Kindesschutz als integrierte Denkweise in den medizinischen Alltag einfliessen zu lassen und hierfür die erforderliche Sensibilität, Wahrnehmung und bewusste Beobachtung aufzubringen. Ist ein Kind urteilsfähig, kann es selbst in die vorgesehenen Untersuchungen einwilligen. Bei urteilsunfähigen Kindern ist es grundsätzlich die Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, in der Regel der Eltern, die hierfür erforderliche Einwilligung zu erteilen. Können sich die Eltern mit einem ärztlich vorgeschlagenen Abklärungs- bzw. Untersuchungsprozedere nicht einverstanden erklären, ist davon auszugehen, dass ihre Verhaltensweise nicht zum Wohl und im Interesse des Kindes ist. Bei dieser Ausgangslage ist der behandelnde Arzt in der dringlichen Situation berechtigt, nach dem mutmasslichen Willen des Kindes vorzugehen und die erforderliche medizinische Diagnostik zur Klärung der Gefährdungssituation 801 M.w.H. KERN, 647, 653 ff., 658 ff., 665 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 123. Die medizinische Untersuchung soll es ermöglichen, die Ursache für die gesundheitliche Beeinträchtigung zu eruieren und daraus folgend eine Diagnose zu stellen. 802 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.30 ff. 5.40 5.41 5.42 5.43 206 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit durchzuführen.803 Reicht die Zeit aus, um die KESB zu kontaktieren, müsste deren stellvertretende Einwilligung abgewartet werden. Fraglich könnte in vorliegenden Zusammenhang sein, wie konkret eine Einwilligung der Eltern zu erfolgen hat. Ist es beispielsweise ausreichend, wenn ein Arzt bei einem Kleinkind, das mit Verdacht auf eine Hirnschädigung durch Schütteln in das Spital gebracht wird, die Eltern in allgemeiner Weise um Einwilligung in die nötige diagnostischen Massnahmen ersucht oder hat er genau zu erklären, weshalb er eine ganz bestimmte Abklärung durchführen möchte? Nach den Grundregeln der ärztlichen Aufklärungspflicht hat der Arzt den Patienten möglichst schonend über den medizinischen Befund zu informieren. Zum Gebot der schonenden ärztlichen Aufklärung zählt es, den Patienten nicht mit unsicheren, nicht erwiesenen oder unbestätigten Diagnosen (sog. Verdachtsdiagnosen) zu belasten.804 Im erwähnten Beispiel wird das urteilsunfähige Kind mit einer gesundheitlichen Problematik eingeliefert. Der erstbehandelnde Arzt auf der Notfallstation wird – ohne dass er das Kind abschliessend untersuchen konnte – eine Verdachtsdiagnose stellen, um die weiteren Untersuchungen und Abklärungen danach auszurichten. Im beschriebenen Zeitpunkt obliegt dem Arzt einzig die Pflicht, über die vorgesehenen Untersuchungen und Abklärungen zur Diagnosestellung aufzuklären und die Einwilligung der Eltern abzuholen. Die Erläuterung seiner Verdachtsdiagnose ist demgegenüber entbehrlich.805 Beinhalten die empfohlenen Untersuchungen nicht besondere Risiken, ist der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht auch unter dem Aspekt der Risikoaufklärung gering.806 Den Eltern steht es naheliegenderweise jederzeit offen, nachzufragen, weshalb diese diagnostischen Massnahmen durchgeführt werden. 803 Zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 804 LAUFS, ärztliche Aufklärungspflicht, 703, 720; KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 111; vgl. auch FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 230 f. Dem Arzt obliegt im Rahmen der Aufklärung die Sorgfaltsplicht, die Aufklärung gegebenenfalls einzuschränken, wenn Gefahr besteht, dass der Patient in einen Angstzustand versetzt werden könnte. Wird diese Sorgfaltspflicht verletzt, kann er für den entstandenen Schaden haftbar gemacht werden. 805 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.45. 806 Zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.45. 5.44 5.45 5.46 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 207 6. Erstbefragung und Videodokumentation A) Fragestellung Bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch sieht die Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken die formelle Befragung des Kindes durch eine ausgebildete Fachperson mit standardisierter Videodokumentation vor.807 Durch die Videoaufnahme wird es möglich, erste Reaktionen und Verhaltensweisen des Kindes bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch festzuhalten. Sollte sich der Verdacht erhärten und führen die Abklärungen der Kindesschutzgruppe zu einem Kindesschutz- und/oder strafrechtlichen Verfahren kann die Videoaufnahme der Kindesschutzgruppe von essentieller Bedeutung sein. Bei dieser Ausgangslage stellen sich für beide Verfahren Fragen zur Rechtmässigkeit der Beweiserhebung. B) Delegation von Sachverhaltsabklärungen im zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren a) Delegation im Einzelfall Nach den Verfahrensgrundsätzen des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes, ist die KESB grundsätzlich für die Erforschung des Sachverhaltes zuständig. Der Gesetzgeber hat jedoch in Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit vorgesehen, «eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen zu beauftragen». Ebenso sieht Art. 314a Abs. 1 ZGB die Anhörung des Kindes durch die KESB oder eine «beauftragte Drittperson» vor. Die Beauftragung einer externen Person ist angezeigt, wenn der Behörde das nötige Fachwissen fehlt. Ziel dieser gesetzlich vorgesehenen Delegationsmöglichkeit ist, die zweckmässige und effiziente Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse für das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren sicherzustellen. Da der Bundesgesetzgeber darauf verzichtet hat, diese Delegationsmöglichkeit näher zu konkretisieren, obliegt es letztlich den Kantonen, die entsprechenden Voraussetzungen näher zu regeln.808 Ebenso haben sie die Kompetenz festzulegen – sofern das Bundesrecht keine 807 Vgl. Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken, 8 f.; vgl. auch Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe Kantonsspital Aarau, 2; ebenso Infoflyer der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Bern zur standardisierten Erstbefragung (STEB), http://www.kinderkliniken.insel.ch/fileadmin/ kinderheilkunde/kinderheilkunde_users/Pdf/Infoflyer_STEB_Dez_2014.pdf (zuletzt besucht am 30. November 2015). 808 STECK, HandKomm, N 9 zu Art. 446 ZGB. 5.47 5.48 5.49 208 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit abweichenden Vorschriften enthält – welche Abklärungen nur von Behördenmitgliedern vorgenommen werden dürfen.809 Verschiedene Kantone haben in ihren Ausführungsgesetzen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit vorgesehen, Dritte mit der Sachverhaltsabklärung zu beauftragen. Wie diese Delegationsmöglichkeiten im Einzelfall ausgestaltet wurden, zeigen exemplarisch die folgenden kantonalen Gesetzesbestimmungen: §49 Abs. 1 EG zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ZH «Die KESB klärt die tatsächlichen Verhältnisse selbst ab. Sie kann mit der Durchführung der Abklärungen ein Mitglied oder eine geeignete Person oder Stelle beauftragen. ..» §62 Abs. 2 EG ZGB BL «Sie (die KESB) erfüllt die Aufgaben der Beratung, der Abklärung sowie der Regelung von Rechten und Pflichten. Die Abklärung umfasst insbesondere den rechtlichen und sozialarbeiterischen Bereich, wobei auch die kommunalen Sozialdienste mit sozialarbeiterischen Abklärungen beauftragt werden können. §143 EG ZGB SO Abs. 1 «In der Regel klärt der Sozialdienst einer Sozialregion einen Sachverhalt ab und überweist danach Akten, Bericht sowie Antrag an die KESB. ..» Abs. 2 «Der Sozialdienst kann in begründeten Fällen eine andere geeignete Stelle beauftragen, den Sachverhalt abzuklären…» §63 EG ZGB AG Abs. 1 «Die Gemeinden führen im Auftrag der KESB Sachverhalts- abklärungen durch und tragen deren Kosten.» Abs. 2 «Sie können diese Aufgabe an Dritte übertragen. Dabei stellen sie den Datenschutz sicher.» Die Delegationsbestimmungen verdeutlichen die kantonalen Unterschiede in der Organisation und den Verfahren. Je nach Kanton erfolgt eine Zusammenarbeit mit dem kantonalen oder kommunalen Sozialdienst, mit den Gemeinden oder anderen «geeigneten Personen oder Stellen». Nach dem Wortlaut der Gesetzesbestimmungen erfolgen derartige, delegierte Abklärungen im Einzelfall 809 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7078. 5.50 5.51 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 209 durch spezifische Auftragserteilung der KESB. Es ist demgemäss nicht vorgesehen, dass die erwähnten Stellen aus eigenem Antrieb Sachverhaltsabklärungen vornehmen oder eine Delegation in allgemeiner Form, ohne Bezug auf ein bereits bestehendes, konkretes Dossier erfolgt. Ebenso ist die Zuziehung von Ärzten oder spitalinternen Kindesschutzgruppen in den kantonalen Ausführungsgesetzen nicht thematisiert. Ein Grund hierfür mag darin liegen, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen zum freiwilligen Kindesschutz zählen und möglicherweise den bestehenden kantonalen oder kommunalen Fachstellen für Kindes- und Jugendschutz zugeordnet werden. Alles in allem sind die kantonalen Delegationsgrundlagen wenig aussagekräftig, sondern übernehmen mehr oder weniger den Wortlaut der bundesrechtlich vorgesehenen Delegationsmöglichkeit, wonach «eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragt werden kann».810 Den kantonalen Bestimmungen ist im Übrigen nicht zu entnehmen, dass gewisse Sachverhaltsabklärungen lediglich von Behördenmitgliedern vorgenommen werden dürfen. Nicht weiterführend ist ebenso die Bestimmung der ZPO zur Anhörung von Kindern in familienrechtlichen Angelegenheiten.811 Art 298 Abs. 1 ZPO sieht analog zu Art. 446 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit der Anhörung des Kindes durch eine «beauftragte Drittperson» vor. Nach dem Gesagten kann zwar von Bundesrechts wegen im Einzelfall eine geeignete Person oder Stelle zur Befragung beauftragt werden.812 Von einer systematischen Delegation sollte hingegen infolge mangelnder Unmittelbarkeit abgesehen werden.813 Delegationen sind nur im Einzelfall angebracht, wenn es die Umstände verlangen. Hiervon wird beispielsweise ausgegangen, wenn kinderpsychologisches Fachwissen gefragt ist.814 Eine allgemeine, nicht fallbezogene Delegation der Sachverhaltsabklärung an organisatorisch nicht der KESB zugehörigen Stellen erscheint mit Blick auf Art. 446 Abs. 2 ZGB als höchst problematisch. 810 Art. 446 Abs. 2 ZGB. 811 Die Bestimmungen der ZPO sind subsidiär anwendbar, soweit der Kanton keine Verfahrensreglung getroffen hat (Art. 450f ZGB). 812 Vgl. dazu auch Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB sowie Art. 314a Abs. 1 ZGB. 813 Vgl. dazu AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 28 ff. zu Art. 446 ZGB, wonach der Grundsatz gilt, dass die Beweise von der entscheidenden Behörde selbst abgenommen werden sollten (Unmittelbarkeitsprinzip). 814 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.4; Urteil des BGer 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1; Urteil des BGer 5A_46 vom 23. April 2007 E. 2.1; BGE 133 III 553 E. 4; 127 III 295 E. 2; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 10 f. zu Art. 314a ZGB; BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 314a ZGB; MEIER, protection, 399, 408. 5.52 5.53 210 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit b) Konkretisierung der kantonalen Delegationsbestimmungen bei regelmässigem Beizug von externen Abklärungsstellen Liegt bei einem Kind ein Verdacht für einen sexuellen Übergriff vor, erscheint es wenig geeignet und kindsgerecht, die Anhörung vor sämtlichen Mitgliedern der KESB durchzuführen.815 Die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit zur Delegation der Anhörung des Kindes eignet sich daher besonders für derartige Fälle. Erfolgt die Erstbefragung durch ein Mitglied der Kindesschutzgruppe ohne konkrete und fallbezogene Beauftragung durch die KESB, ist dies, wie eben ausgeführt, ausgesprochen problematisch, da Beweismittel unabhängig von einem laufenden zivil- oder strafrechtlichen Verfahren erhoben werden und sich insbesondere für eine allfällige Verwertbarkeit im Strafprozess heikle Fragen ergeben.816 Als Begründung für dieses Vorgehen könnte etwa geltend gemacht, dass die Erstbefragung erst die Voraussetzungen für eine allfällig zu erhebende Gefährdungsmeldung schaffe und es letztlich darum gehe, Verfahren in unbegründeten Fällen zu verhindern. Um den in Art. 314a Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB beschriebenen Anforderungen der Delegation zu genügen, darf die Anhörung/Befragung eines Kindes nur nach Rücksprache und Beauftragung durch die KESB durchgeführt werden. Kann diese mangels KESB Pikettdienst nicht erwirkt werden, muss die Delegation derselben abgewartet werden. Da davon auszugehen ist, dass die Anhörung eines Kindes, bei dem ein Verdacht auf einen sexuellen Übergriff besteht, in der Regel und nicht nur ausnahmsweise an eine Drittperson mit kinderpsychologischen Fachkenntnissen delegiert wird, müsste die nähere Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit der betreffenden Stelle im kantonalen Recht geregelt sein. Dies im Wesentlichen deshalb, weil die Delegation an externe Stellen oder Personen zur Sachverhaltsabklärung eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsprinzips beinhaltet und insofern zu einem Auseinanderbrechen von Entscheidvorbereitung und Entscheidkompetenz führt. Zudem ist zu bedenken, dass die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes eine wesentliche Grundlage für die behördliche Entscheidfindung bildet und damit als eine der zentralen Aufgaben der KESB anzusehen ist. Wird diese Aufgabe mehrheitlich ausgelagert, ist die Zusammenarbeit klar zu umschreiben.817Aus dem kantonalen Recht müsste konkret hervorgehen, welche Organisation mit der Aufgabe betraut werden kann und welche Fachqualifikationen die befragende Person zu 815 Zur kindsgerechten Anhörung vgl. SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 19 f. zu Art. 298 ZPO; STECK, BSK ZPO, N 11 zu Art. 298 ZPO. 816 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.65 ff. 817 Zum Ganzen vgl. AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 29 ff. zu Art. 446 ZGB. 5.54 5.55 5.56 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 211 erfüllen hat. Standardisierte Erstbefragungen (STEB)818 durch eine spitalinterne Kindesschutzgruppe dürften damit nur durchgeführt werden, wenn dies im kantonalen Recht auch so vorgesehen ist. Die Durchführung der beschriebenen Befragung eines Kindes erfordert nicht nur Spezialkenntnisse sondern insbesondere auch Erfahrungswissen. Um letzterwähnte Voraussetzung erfüllen zu können, bedarf es einer Mindestzahl von abzuklärenden Fällen. Dies wird nur gewährleistet werden können, wenn in einem Kanton möglichst wenig Stellen für diese Aufgabe vorgesehen sind. Insofern macht es Sinn im kantonalen Recht festzulegen, welche Stellen (z.B. lediglich die Kindesschutzgruppe des kantonalen Kinderspitals oder eines nahen zentralen Kinderspitals) eine STEB durchführen dürfen. Um dem Unmittelbarkeitsprinzip zumindest annährend gerecht zu werden, ist es überdies vorzuschreiben, dass die Befragung in Ton und Bild festgehalten wird. Eine Aufzeichnung bietet im Vergleich zu einem Protokoll den wesentlichen Vorteil, dass Aussagen nonverbaler Natur (Mimik/Gestik) festgehalten werden können. Zudem lässt sich eruieren, ob die Befragung kinds- und altersgerecht durchgeführt wurde und die forensische Befragungstechnik seitens der befragenden Person berücksichtigt wurde. C) Delegation der Kindesschutzgruppe durch die Strafverfolgungsbehörden? Entsprechend den Ausführungen zum Kindesschutzverfahren stellt sich auch für ein allfälliges Strafverfahren die Frage, ob die spitalinterne Kindesschutzgruppe zur Befragung beauftragt werden darf. Der Strafprozessordnung ist keine Rechtsgrundlage zu entnehmen, wonach eine Erstbefragung eines Kindes als Opfer in einem Strafverfahren an externe Stellen (ausserhalb den Strafverfolgungsbehörden) delegiert werden dürfte. Der Gesetzgeber sieht einzig ein Einbezug – nicht jedoch eine Delegation – einer spezifisch geschulten Fachperson unter den in Art. 154 StPO normierten Regeln vor. Nach Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO sind Einvernahmen eines Kindes als Opfer in einem Strafverfahren im Beisein einer Spezialistin und eines zu diesem Zweck ausgebildeten «Ermittlungsbeamten» durchzuführen. Die befragende Person sollte über Erfahrungen und einer Spezialausbildung für die Einvernahme von Kindern verfügen. Das Anforderungsprofil der Spezialistin 818 «Die STEB ist eine Befragung von Kindern und Jugendlichen bei Verdacht auf Misshandlung oder Vernachlässigung, welche klaren Vorgaben folgt und auf Video aufgezeichnet wird.» Sie wird durch eine dafür geschulte Fachperson durchgeführt. M.w.H. zu STEB: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 5.57 5.58 5.59 212 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit wird mit einer kinderpsychologischen Ausbildung sowie einer Ausbildung zur Betreuung von Kindern, die Opfer von Straftaten geworden sind, umschrieben.819 Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft und Polizei) verfügen im Gegensatz zur KESB über einen Pikettdienst. Ist aus Sicht der Staatsanwaltschaft der Tatverdacht nicht hinreichend, kann sie auch vor Eröffnung der Strafuntersuchung die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Die Staatsanwaltschaft kann damit der Polizei die Anweisung erteilen, das betroffene Kind unter Wahrung der Parteirechte erstmals zu befragen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Erfolgt eine Anzeige bei der Polizei kann diese im Rahmen der sog. polizeilichen Beweiserhebung Beweismittel ohne Einbezug der Staatsanwaltschaft sammeln. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass es nicht um eine der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Untersuchungshandlung geht, die Regeln der Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei beachtet werden (Art. 307 StPO) und die Parteirechte im Sinne von Art. 312Abs. 2 StPO gewahrt werden.820 Verfügt nun beispielsweise die Polizei nicht über beschriebene kinderpsychologische Kenntnisse und entsprechendes Erfahrungswissen zum Umgang mit Kindern als Opfer von Straftaten, kann es nach der hier vertretenen Auffassung Sinn machen, Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe, die vor Ort im Spital sind und über entsprechende kinderpsychologische Kenntnisse verfügen, einzubeziehen. Wie bereits festgehalten, wird die Befragung dadurch allerdings nicht an die Kindesschutzgruppe delegiert, vielmehr wird diese in Kooperation mit derselben durchgeführt. In die Befragung involviert ist ein zu diesem Zweck ausgebildeter «Ermittlungsbeamte» der Polizei oder Staatsanwaltschaft und von Seiten der Kinderschutzgruppe die in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO vorgesehene Person mit kinderpsychologischen Kenntnissen. Eine autonome Befragung der Kindesschutzgruppe ohne Kontaktaufnahme durch die Strafverfolgungsbehörden ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht empfehlenswert. Zum einen ist es grundsätzlich die Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden Untersuchungshandlungen vorzunehmen (vgl. Art. 309 StPO). Zum anderen sollte die Befragung nach 819 Vgl. WEHRENBERG, BSK StPO, N 20 f. zu Art. 154 StPO. 820 Vgl. dazu OMLIN, BSK StPO, N 15 zu Art. 312 StPO; vgl. auch Art. 307 Abs. 1 StPO. Demgemäss hat die Polizei die Staatsanwaltschaft über schwere Straftraten und sowie über schwer wiegende Ereignisse zu informieren. Zudem können die Staatsanwaltschaften von Bund und Kantonen nähere Weisungen über die Informationspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft erlassen. 5.60 5.61 5.62 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 213 Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO nur durch eine zu diesem Zweck ausgebildete «Ermittlungsbeamtin» durchgeführt werden. Da dem Gesetzestext nicht explizit zu entnehmen ist, dass es sich hierbei um eine der Polizei oder Staatsanwaltschaft angehörende Person zu handeln hat und in den Kommentierungen der betreffenden Bestimmung einzig die zu erfüllenden Qualifikationen beschrieben werden,821 könnte damit argumentiert werden, dass diese Anforderungen auch von einem Mitglied der spitalinternen Kindesschutzgruppe erfüllt werden. Nach der hier vertretenen Ansicht wollte der Gesetzgeber mit der Wortwahl «Ermittlungsbeamte» zum Ausdruck bringen, dass es sich um eine Person handeln muss, die in die Untersuchung und Ermittlung eines Strafverfahrens involviert ist.822 Insofern sind Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe als «Ermittlungsbeamte» im Sinne von Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO auszuschliessen. Abschliessend ist allerdings zu bedenken, dass selbst wenn die Kindesschutzgruppe die Videobefragung ohne Kontaktaufnahme mit der Strafverfolgungsbehörde durchführt, ein Beweismittel entsteht. Ob dieses Beweismittel in einem allfälligen Strafverfahren verwertet werden darf und ob sich dieses autonome Vorgehen eignet, ist eine andere Frage, auf die unter dem nachfolgenden Titel einzugehen ist.823 Nach dem Gesagten hat die Kindesschutzgruppe bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch oder einer körperlichen Misshandlung eines Kindes die Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft oder Polizei) zu kontaktieren. Im Rahmen der Befragung ist ein Einbezug von kinderpsychologischen Fachspezialisten der spitalinternen Kindesschutzgruppe unter den in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO normierten Voraussetzungen zulässig. Handelt die spitalinterne Kindesschutzgruppe autonom, kann das Videomaterial ein Beweismittel sein. Ob dieses im Strafverfahren verwertet werden darf, ist separat zu prüfen. 821 Die befragende Person sollte über Erfahrung mit Einvernahmen sowie eine Spezialausbildung für die Einvernahme von Kindern verfügen. Vgl. dazu WEHRENBERG, BSK StPO, N 21 f. zu Art. 154 StPO. 822 So auch OERTLE, 258, 265; RYSER BÜSCHI, 267; Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1085, 1190, mit Verweis auf die Übernahme der Regelung aus dem OHG. 823 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.75 ff. 5.63 214 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit D) Beweisverwertung im Strafprozess a) Vorfrage und Weichenstellung Hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit der Videoaufnahme in einem Strafverfahren ist zu unterscheiden, ob die Videobefragung der spitalinternen Kindesschutzgruppe in Zusammenarbeit mit der Strafverfolgungsbehörde oder ohne eine entsprechende Beauftragung (sog. autonome Videobefragung) durchgeführt wurde.824 Zur Beantwortung dieser Frage ist darauf einzugehen, ob die Beweisverwertungsverbote der StPO zur Anwendung gelangen. Dabei ist zwischen den zwei vorerwähnten Fallgruppen (autonome/kooperative Videobefragung) zu unterscheiden. b) Beweisverwertungsverbote Die StPO differenziert in Art. 141 Abs. 1 und Abs. 2 StPO zwischen den sog. absoluten und relativen Beweisverwertungsverboten. Die Regeln der StPO gelten grundsätzlich nicht für Privatpersonen.825 Handeln Privatpersonen demgegenüber auf Anregung im Auftrag oder mit Unterstützung von Strafbehörden, gelangen für sie dieselben Regeln, die auch für Strafbehörden im Rahmen der Beweiserhebung zu berücksichtigen sind, zur 824 Die in der Praxis gelebten Abläufe variieren von Kanton zu Kanton. Im Kt. ZH wird die Erstbefragung beispielsweise an die Kindesschutzgruppe der Stadtpolizei ZH (Abteilung Sexualdelikte) delegiert. (Hinweis durch Dr. iur. Markus Oertle, Leitender Staatsanwalt des Kantons ZH vom 25. August 2015). Im Kt. BE und AG werden standardisierte Erstbefragungen (STEB) mit Videodokumentation durch spezifisch geschulte Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe durchgeführt. (Hinweis durch Dr. med. D. Münger, leitender Oberarzt Kinder- und Jugendpsychiatrie und Mitglied der Kinderschutzgruppe Aarau des Kantonsspitals Aarau, vom 24. August 2015). Im Kt. BE erfolgt die STEB durch die Kindesschutzgruppe der Universitäts- Kinderklinik des Inselspitals Bern, (zuletzt besucht am 30. November 2015); in vielen anderen Kantonen erfolgen STEB durch Dienststellen des kantonalen Kindesschutzes (wie etwa in den Kantonen SG, BS, BL oder LU). 825 SCHMID NIKLAUS, PraxKomm StPO, N 3 zu Art. 141 StPO; JOSITSCH, 90; GODENZI, 174 f. 5.64 5.65 5.66 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 215 Anwendung.826 Da spitalinterne Kindesschutzgruppen bei der ersterwähnten Variante in Zusammenarbeit mit den Strafbehörden tätig werden, sind die Regeln der StPO zu berücksichtigen.827 Nach Art. 141 Abs. 1 StPO ist in folgenden Fällen von einem absoluten Beweisverwertungsverbot auszugehen: • Der Beweis wurde durch Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohung, Versprechungen, Täuschung, etc. im Sinne Art. 140 Abs. 1 StPO erlangt oder • die Beweiserhebung vermag den Anforderungen der StPO nicht zu genügen und deren Unverwertbarkeit wird in der StPO explizit vorgesehen. Die ersterwähnte Situation steht nicht zur Diskussion. Es ist nicht anzunehmen, dass das Videomaterial unter Anwendung von Zwangsmitteln erhoben wird. Von Relevanz kann demgegenüber der zweiterwähnte Punkt sein. Einem strikten Beweisverwertungsgebot unterliegen Beweise, die in Verletzung von Teilnahmerechten der Parteien nach Art. 147 StPO erlangt wurden.828 Ebenso unverwertbar sind Zeugeneinvernahmen oder Aussagen von Auskunftspersonen, die in Verletzung von Zeugnis-829 bzw. Aussageverweigerungsrechten830 erfolgten. Besteht bei einem Kind ein Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch, verlangt die Wahrung der Parteirechte der beschuldigten Person sowie auch die Einhaltung von Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechten des betroffenen 826 Dies, da ansonsten das förmliche Verfahren umgangen werden könnte. Vgl. dazu GODENZI, 174 ff.; GLESS, BSK StPO, N 40 f. zu Art. 141 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, 175 f.; SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 324 f.; so im Übrigen auch das Urteil des EGMR van Vondel gegen Niederlande (3825/03) vom 25. Oktober 2007, Ziff. 48 ff. 827 Insofern kann die Frage, ob spitalinterne Kindesschutzgruppen als Privatpersonen oder als staatliche Hoheitsträger einzustufen sind, zunächst offen bleiben. 828 OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 253 f.; GLESS, BSK StPO, N 48 ff. zu Art. 141 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f. 829 Zeugeneinvernahmen sind nicht verwertbar, wenn die Zeugeneinvernahme ohne Hinweis auf Zeugnisverweigerungsrechte erfolgte und sich der Zeuge nachträglich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (Art. 177 Abs. 3 StPO). Siehe auch GLESS, BSK StPO, N 52 zu Art. 141 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 253 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f. 830 Art. 180 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 158 Abs. 2 StPO vgl. dazu KERNER, BSK StPO, N 2 zu Art. 180 StPO. Auskunftspersonen sind nicht zur Aussage verpflichtet. Im Übrigen sind die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person sinngemäss anwendbar. 5.67 5.68 5.69 216 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Kindes/Jugendlichen von Anfang an höchste Beachtung und ein professionelles Handeln. Ein vorschnelles und unsorgfältiges Vorgehen kann zur Unverwertbarkeit von Beweismaterial führen, was einschneidende Auswirkungen auf die weitere Untersuchung des Falles haben kann. Eine vertiefte und abschliessende Klärung der Rechte des betroffenen Kindes (Opferrechte) und der Beteiligungsrechte der beschuldigten Person(en) und deren praktische Umsetzung in der Videobefragung, würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Zur Veranschaulichung der sich stellenden Herausforderungen drängt es sich jedoch auf, die zentralen Punkte anzusprechen. Zur Wahrung von Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechten ist zunächst zu klären, ob das betroffene Opfer als Zeuge oder Auskunftsperson zu befragen ist.831 Während Zeugnisverweigerungsrechte nur unter spezifischen Voraussetzungen zur Anwendung gelangen (vgl. Art. 168 ff. StPO), gilt für Opfer einer Straftat gegen die sexuelle Integrität die Besonderheit, dass sie Aussagen zu Fragen der Intimsphäre in jedem Fall verweigern dürfen (Art. 169 Abs. 4 StPO). In diesem Zusammenhang stellt sich sogleich die praktische Frage, wie ein Kind altersgerecht, umfassend und doch verständlich über dieses Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt wird und unter welchen Voraussetzungen davon ausgegangen werden darf, dass es die Belehrung verstanden hat. Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Belehrung über Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte zu Beginn der Befragung zu erfolgen hat, widrigenfalls die Unverwertbarkeit des Beweismaterials droht.832 Bei nicht urteilsfähigen Kindern müssten die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil zum Aussageverweigerungsrecht nach Art. 180 StPO bzw. Art. 169 Abs. 4 StPO Stellung nehmen.833 Verweigert der gesetzliche Vertreter die Einwilligung, ist die Videobefragung des Kindes nicht verwertbar, selbst wenn diese bereits durchgeführt worden ist.834 Befindet sich die beschuldigte Person unter den vertretungsberechtigten Personen oder besteht eine Beziehung zwischen der vertretungsberechtigten Person und der beschuldigten Person, müsste infolge des bestehenden Interessenkonflikts bei der zuständigen KESB eine Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB beantragt werden, um zur Aussageverweigerung nach Art. 180 StPO bzw. Art. 169 Abs. 4 StPO Stellung zu beziehen. Bei Einbezug der KESB bedarf es naheliegenderweise etwas Zeit, 831 Kinder unter 15 Jahre sind als Auskunftspersonen, über 15-Jährige als Zeugen oder im Falle der Privatklägerschaft als Auskunftspersonen zu befragen. (Art. 178 lit. a und lit. b StPO). 832 Art. 181 Abs. 1 StPO, Art. 177 Abs. 1 StPO, Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO. 833 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 91. 834 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 91. 5.70 5.71 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 217 bis der Antrag bearbeitet und die gewünschte Einwilligung erteilt ist. Aus praktischer Sicht stellt sich die Frage, ob das Kind bis zur Befragung von seinem Umfeld abzuschirmen ist. Nach Art. 147 Abs. 1 StPO hat die beschuldigte Person grundsätzlich das Recht, bei Beweiserhebungen anwesend zu sein und der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Beweise, die in Verletzung der erwähnten Teilnahmerechte erlangt wurden, dürfen grundsätzlich nicht zulasten der Partei verwendet werden, die nicht anwesend war.835 Bei Videobefragung eines Kindes/Jugendlichen mit Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch besteht nun jedoch praktisch immer ein erhebliches Dilemma zwischen der Wahrung dieser Teilnahmerechte und den Schutzrechten des Kindes als Opfer im Strafverfahren (Art. 154 StPO).836 Diese besonderen Massnahmen zum Schutz des Kindes sehen eine möglichst frühzeitige Befragung des Kindes vor (Art. 154 Abs. 2 StPO). Zudem sollte auf eine Gegenüberstellung mit der beschuldigten Person verzichtet werden, falls dies zu einer schweren psychischen Belastung des Opfers führen könnte (Art. 154 Abs. 4 lit. a StPO). In der Regel und wohl insbesondere bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch geht der Anspruch des Opfers auf Verzicht der Gegenüberstellung gegenüber dem Teilnahmerecht der beschuldigten Person vor. Dadurch kann eine Beeinflussung des Kindes in der Erstbefragung (sowie auch danach) möglichst vermieden werden. Um die Teilnahmerechte der beschuldigten Person trotzdem zu wahren, muss dieser anderweitig Gelegenheit gegeben werden, zur Befragung des Opfers Stellung zu nehmen. Dies erfolgt meist durch audiovisuelle Übertragung in einen Nebenraum, in welchem die beschuldigte Person der Befragung beiwohnen kann und über die befragende Person Gelegenheit bekommt, Fragen zu stellen.837 Da die erste Einvernahme so rasch als möglich durchgeführt werden sollte, ist es oftmals nicht möglich, diese Parteirechte bereits in der ersten Einvernahme des Kindes zu wahren, weshalb eine zweite Befragung erforderlich wird. Eine zweite Befragung darf jedoch nur unter spezifischen Voraussetzungen 835 Art. 147 Abs. 4 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f.; GLESS, BSK StPO, N 48 f. zu Art. 141 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 254, mit Hinweisen zur Möglichkeit der Wiederholung von Beweiserhebungen; vgl. dazu auch SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, N 7 zu Art. 147 StPO, teilnahmeberechtigt sind grundsätzlich die Parteien nach Art 104 StPO und ihre Rechtsbeistände. 836 Ausführlich zu den Schutzrechten: WEHRENBERG, BSK StPO, N 5 ff. zu Art. 154 StPO. Die in Art. 154 Abs. 2 und 4 StPO festgehaltenen Regelungen sind sog. Ordnungsvorschriften. Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind nach Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Siehe auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, 186 f. 837 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 307. 5.72 5.73 218 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit durchgeführt werden (Art. 154 Abs. 4 lit. c StPO). Aus diesem Grund sollten die Parteirechte, wenn immer möglich, bereits in der ersten Befragung gewahrt werden. Wie sich soeben gezeigt hat, setzt die Befragung eines Kindes spezifische strafprozessuale Kenntnisse voraus. Werden die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie auch die Teilnahmerechte der beschuldigten Person nicht wie in der StPO vorgesehen gewahrt, ist das Videomaterial grundsätzlich unverwertbar (sog. absolute Unverwertbarkeit). Die Folgen sind für einen derartigen Fall in der Regel fatal, da die Aussage des Opfers oftmals das einzige Beweismaterial ist. Darf dieses nicht verwertet werden, führt dies zur Einstellung des Strafverfahrens bzw. falls ein solches noch nicht eröffnet wurde, zum Verlust von möglicherweise hinreichenden Anhaltspunkten für einen Tatverdacht, womit in der Regel die Voraussetzungen zur Eröffnung eines Strafverfahrens fehlen. c) Autonome Videobefragung Da der Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken nicht zu entnehmen ist, dass die Strafverfolgungsbehörden vor Durchführung der Videobefragung zu kontaktieren sind,838 wird vorliegend auch darauf eingegangen, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn die Strafverfolgungsbehörden erst nach Durchführung der Videobefragung kontaktiert werden. Auch bei dieser Prüfung stellt sich einleitend die Frage, ob die Beweisverwertungsregeln der StPO zu Anwendung gelangen. Wie andernorts dargestellt wurde, sind die Regeln der StPO für Privatpersonen grundsätzlich nicht anwendbar.839 Insofern greifen die soeben erörterten Beweisverwertungsverbote der StPO lediglich, wenn die spitalinterne Kindesschutzgruppe nicht als Privatperson, sondern als eine dem Staat zugeordnete Institution einzuordnen ist. Spitalinterne Kindesschutzgruppen sind aus Ärzten, Psychologen, Pflegenden und Sozialarbeitern zusammengesetzt.840 Soweit ersichtlich existieren vorerwähnte Gruppen lediglich an grösseren, öffentlichen Kinderkliniken der 838 Nach der Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken ist bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch zunächst die formelle Befragung mit standardisierter Videodokumentation vorgesehen. Lässt sich der Verdacht nicht ausräumen bzw. erhärtet er sich, werden in einem weiteren Schritt «strafrechtliche Massnahmen» empfohlen. Dem Wortlaut der Empfehlung, lässt sich kein Hinweis entnehmen, wonach die Staatsanwaltschaft vor der Befragung mit Videodokumentation zu kontaktieren ist. 839 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.66. 840 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.16. 5.74 5.75 5.76 5.77 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 219 Schweiz.841 Die jeweiligen Kantone sehen den Kindesschutz sodann auch im Leistungsauftrag des jeweiligen Spitals vor. Die Mitglieder der Kindesschutzgruppe stehen in der Regel in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis und sind amtliche Funktionsträger. Die Lehre ordnet die spitalinternen Kindesschutzgruppen im schweizerischen Kindesschutzsystem dem freiwilligen Kindesschutz zu.842 Die erwähnten Anhaltspunkte verdeutlichen, dass die Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe zur Unterstützung und zweckmässigen Zusammenarbeit der verschiedenen Stellen und Behörden im Bereich des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes tätig sind. Des Weiteren ist zu bedenken, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen in einzelnen Kantonen zugleich als kantonale Opferberatungsstelle anerkannt und damit den Regeln des OHG unterstellt sind.843 Nach dem Gesagten sind die Mitglieder von spitalinternen Kindesschutzgruppen zur Unterstützung im Bereich der staatlichen Fürsorgepflicht tätig, erfüllen insofern einen öffentlichen Auftrag und können nach der hier vertretenen Ansicht nicht als Privatpersonen eingestuft werden. Die Beweiserhebungs- und Verwertungsregeln der StPO sind damit auch für autonome Befragungen durch die spitalinterne Kindesschutzgruppen zu berücksichtigen. Bei dieser Erkenntnis kann auf die obenstehenden Ausführungen mit Bezug auf die Wahrung der Teilnahmerechte der beschuldigten Person und die Zeugnis- bzw. Aussageverweigerungsrechte des Opfers verwiesen werden.844 Obwohl autonome Erstbefragungen durch Mitglieder von spitalinternen Kindesschutzgruppen den Vorteil haben, dass umgehend und ohne Absprache gehandelt werden kann und die Erinnerungen des Kindes so zeitnah zum vorgefallenen Ereignis und so wenig von äusseren Faktoren beeinflusst als möglich festgehalten werden können, ist das Risiko der Unverwertbarkeit des Videomaterials in einem späteren Strafverfahren hoch, wenn unprofessionell vorgegangen wird. 841 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.19. 842 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.5. 843 Die Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich ist offiziell als Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich anerkannt. Vgl. dazu Rz. 5.23. 844 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.65 ff. 5.78 220 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit d) Vorteile einer kooperierenden Absprache Eine vorgängige kooperierende Absprache durch die Kindesschutzgruppe mit den Strafverfolgungsbehörden und der KESB empfiehlt sich aus nachfolgenden Gründen: • Zur Klärung der relevanten Fragen für die Erstbefragung, wodurch möglicherweise eine Zweitbefragung verhindert werden kann.845 Eine Mehrfachbefragung steht grundsätzlich nicht im Interesse der Wahrheitsfindung, da die Gefahr von Suggestiveffekten besteht.846 • Zur Klärung der Frage, ob und falls ja, wer als Beistand des Kindes in den erwähnten Verfahren eingesetzt wird. • Erfolgt die Befragung vor Eröffnung der Strafuntersuchung muss verhindert werden, dass das Kind anschliessend zum Tatverdächtigen zurückkehrt und einer Beeinflussung ausgesetzt ist (Kollusionsgefahr). Die Anordnung allfällig erforderlicher Kindesschutzmassnahmen ist daher vorgängig vorzubereiten. • Es ist zu verhindern, dass der Tatverdächtige durch die Kinderschutzgruppe oder die KESB auf eine drohende Strafanzeige angesprochen wird (Verdunkelungsgefahr, Fluchtgefahr). • Der Zugriff auf den Beschuldigten ist kooperativ unter den involvierten Behörden und Stellen abzusprechen. • Falls vor Eröffnung der Strafuntersuchung bereits ein Verfahren bei der KESB läuft, könnten diese Akten nach Art. 194 StPO in das Strafverfahren einfliessen.847 845 Eine zweite Befragung ist in der Regel erforderlich, um der beschuldigten Person die Möglichkeit für Ergänzungsfragen zu geben. Vgl. hierzu WEHRENBERG, BSK StPO, N 18 zu Art. 154 StPO. 846 RYSER BÜSCHI, 265 f.; WEHRENBERG, BSK StPO, N 16 zu Art. 154 StPO. 847 Die Frage der Verwertbarkeit dieser Akten ist allerdings separat zu prüfen. 5.79 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 221 • Liegen keine ausreichenden deliktsrelevanten Anhaltspunkte vor,848 besteht seitens der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, die Befragung des Kindes an die Polizei (Art. 142 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 306 ff. StPO) zu delegieren.849 Verfügen Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe über kinderpsychologische Kenntnisse sowie Erfahrungen im Umgang mit Kindern, die Opfer von Straftaten wurden, erscheint eine Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden mit Blick auf die im Rahmen der Erstbefragung des Kindes zu erfüllenden Voraussetzungen sinnvoll (vgl. Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). 7. Zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung A) Ausgangslage und Fragestellung Um möglichst sinnvolle und der Situation angepasste Entscheidungen zu fällen, bedarf es sorgfältiger Abklärungen. Nachdem auf die medizinische Diagnostik, deren Grenzen und die Zulässigkeit bzw. Verwertbarkeit von formellen Erstbefragungen im Strafverfahren eingegangen wurde, interessiert nachfolgend, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es sich mit der ärztlichen Schweigepflicht vereinbaren lässt, Dritte wie z.B. Spezialisten der forensischen Medizin, Lehrer, Mitglieder des schulpsychologischen Dienstes, Sozialarbeiter, etc. zur Abklärung der Gefährdungslage eines Kindes zuzuziehen. B) Stellungnahme und Fazit Die ärztliche Schweigepflicht wird durch Art. 321 StGB geschützt.850 Durch die Einwilligung der betroffenen Person oder die Entbindungserklärung der vorgesetzten Behörde bzw. der Aufsichtsbehörde darf die ärztliche Schweigepflicht durchbrochen werden.851 Besteht bei einem Kind ein Verdacht 848 Vgl. dazu Urteil des BGer 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4, mit dem Hinweis, dass im Zweifelsfall eine Untersuchung zu eröffnen ist; vgl. dazu auch BGE 137 IV 285 E. 2.3. 849 Besteht demgegenüber ein hinreichender Tatverdacht ist es grundsätzlich die alleinige Aufgabe der Staatsanwaltschaft, den Sachverhalt abzuklären (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Hiervon ist auszugehen, wenn erhebliche Gründe für das Vorliegen eines Tatverdachts sprechen. Vgl. dazu auch SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 550 f.; OMLIN. BSK StPO, N 26 zu Art. 309 StPO; zur polizeilichen Einvernahme vgl. HÄRING, BSK StPO, N 8 f. zu Art. 142 StPO; SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 327 ff.; OMLIN, BSK StPO, N 33 zu Art. 309 StPO. 850 Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 4.3 ff. 851 Vgl. Art. 321 Abs. 2 und Abs. 3 StGB. 5.80 5.81 222 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit auf einen sexuellen Übergriff, ist es zur Sicherung möglicher Spuren entscheidend, dass innert kürzester Zeit eine gynäkologische Untersuchung durchgeführt wird.852 Ist das nötige gynäkologische Fachwissen innerhalb der Kindesschutzgruppe nicht verfügbar oder zeigt sich, dass weitergehende Abklärungen erforderlich sind, müssen kurzfristig Spezialisten der forensischen Medizin zugezogen werden. Kann die Einwilligung zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht mangels Urteilsfähigkeit des betroffenen Kindes oder Jugendlichen nicht erwirkt werden, müssten grundsätzlich die Eltern zur stellvertretenden Einwilligung zugezogen werden. Dies kann in der beschriebenen Situation, wenn nicht auszuschliessen ist, dass die beschuldigte Person im engsten Familienkreis zu suchen ist, nicht zielführend sein (Verdunkelungsgefahr/Kollusionsgefahr). Reicht die Zeit nicht, um die Bewilligung der vorgesetzten Behörde bzw. Aufsichtsbehörde einzuholen, rechtfertigt das Rechtsinstitut der mutmasslichen Einwilligung den Bruch des Arztgeheimnisses.853 In der beschriebenen Situation ist unzweifelhaft davon auszugehen, dass es im Interesse des betroffenen Kindes ist, Spuren sicherzustellen, um Anhaltspunkte für das verübte Delikt zu erlangen. Erst dadurch wird es möglich, die erforderlichen Schutzvorkehrungen für das Kind in die Wege zu leiten. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn Lehrer, Sozialarbeiter, Vertreter des schulpsychologischen Dienstes, etc. bei Abklärungen der Gefährdungssituation eines Kindes von spitalinternen Kindesschutzgruppen zugezogen werden. In diesen Fällen fehlt es in der Regel an der Voraussetzung, wonach zur Sicherung von Beweismaterial unmittelbar gehandelt werden muss. Es steht genügend Zeit zur Verfügung, um vor Einbezug der genannten Fachpersonen die Entbindung der ärztlichen Schweigepflicht durch die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde zu erwirken. An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass die Zuziehung von unbeteiligten Drittpersonen ohnehin lediglich dann in Erwägung zu ziehen ist, wenn (noch) nicht genügend Anhaltspunkte für eine Gefährdungsmeldung an die KESB vorliegen. Liegen genügend Anhaltspunkte vor, ist es die alleinige Aufgabe der KESB, diese Drittpersonen zu kontaktieren und zu befragen.854 852 HUG, 19, 23. 853 Zum Rechtfertigungsgrund der mutmasslichen Einwilligung vgl. TAG, 669, 750. 854 Art. 307 ff. ZGB. 5.82 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 223 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit 1. Kindsmisshandlungen und deren gesellschaftliche Bedeutung Verschiedene Studien belegen, dass traumatische Ereignisse im Kindesalter, sogenannte «adverse childhood experiences», neben Auswirkungen auf die physische- und psychische Gesundheit auch das Sozialverhalten und die beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten im Erwachsenenalter beeinflussen können.855 Neben dem Tod von nahen Bezugspersonen, der Trennung der Eltern, Kriegserlebnissen und Naturkatastrophen, bilden Kindsmisshandlungen die häufigste Ursache für gesundheitliche und psychosoziale Folgen.856 Hinsichtlich der gesundheitlichen Folgen der Kindsmisshandlung wird zwischen kurz- und langfristigen Beeinträchtigungen unterschieden. Zu den unmittelbaren Auswirkungen zählen körperliche Verletzungen sowie psychische Folgeprobleme wie Depression, Angst, Rückzug, schulischer Misserfolg, psychosomatische Beschwerden sowie unmittelbares, aggressives Verhalten. Als langfristige Gesundheitsfolgen werden körperliche Beschwerden (koronare Herzkrankheiten, chronisch obstruktive Lungenerkrankungen, etc.) und psychische Krankheiten (Angsterkrankungen, Depressionen, Suchterkrankungen, Persönlichkeitsstörungen, etc.) beschrieben. Ferner sind Kinder, die Opfer von Misshandlungen wurden, später und auch im Erwachsenenalter in Belastungssituationen oftmals deutlich schneller überfordert. Zudem belegen empirische Studien Zusammenhänge zwischen in der Kindheit erlebter Gewalt und ausgeübter Gewalt im Erwachsenenalter,857 weshalb insgesamt von einem erhöhten Risiko für Störungen des Sozialverhaltens wie Kriminalität und Delinquenz ausgegangen wird.858 Die beschriebenen Auswirkungen zeigen, dass Kindesmisshandlungen – neben traumatischen Auswirkungen für die Betroffenen – erhebliche gesellschaftliche Auswirkungen und massive Kosten im Gesundheitswesen verursachen.859 Die Gesellschaft sollte daher ein grosses Interesse daran haben, die medizinische Kindesschutzarbeit, die einen wesentlichen Beitrag zur Prävention und Früherfassung von Kindesmisshandlungen leisten kann, zu verbessern. Nachfolgend werden konkrete Vorschläge zur Verbesserung der medizinischen Kindesschutzarbeit erläutert. 855 Vgl. European report on preventing child maltreatment WHO, 13 ff. 856 M.w.H. LIPS, Prävention und Früherfassung, 400. 857 European report on preventing child maltreatment WHO, 22 ff.; DLUGOSCH, 53 ff. 858 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 19 ff. 859 European report on preventing child maltreatment WHO, 25 ff. 5.83 5.84 224 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit 2. Zweckmässige Zusammenarbeit Bestrebungen zur Verbesserung der Kindesschutzarbeit sind in Zusammenhang mit der aktuellen Kinder- und Jugendpolitik der Schweiz und den teilweise noch in Planung stehenden, Gesetzes- und Verfassungsänderungen zu sehen. A) Fehlender Überblick über die bestehenden Leistungen und Angebote Die Kantone sind durch Art. 317 ZGB beauftragt, die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen auf dem Gebiet des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe, durch geeignete Vorschriften zu sichern. Die Umsetzung des Kinder- und Jugendschutzes liegt daher zu einem wesentlichen Teil bei den Kantonen. Einem Bericht des Bundesrates vom Juni 2012 zum Thema «Gewalt und Vernachlässigung in der Familie: notwendige Massnahmen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe und der staatlichen Sanktionierung»860 lässt sich entnehmen, dass die Kantone sehr unterschiedlich mit diesem Auftrag umgehen. In vielen Kantonen fehlt ein Überblick über die bestehenden Kinder- und Jugendhilfeangebote. Die Umsetzung des zivilrechtlichen Kindesschutzes wird teilweise nur in Sozialhilfegesetzen erwähnt. Einzelne Kantone erfassen unter dem Begriff der Kinder- und Jugendpolitik auch den Bereich des Kindesschutzes und der Jugendförderung. Andere Kantone trennen den Bereich des Kindesschutzes und der Kinder- und Jugendförderung.861 Daneben ist die Kinder- und Jugendpolitik in der Schweiz eng verbunden mit der Arbeit von nichtstaatlichen Organisationen auf privater Initiative. Allerdings fehlen auch in diesem Bereich oftmals klare Zuständigkeiten und Richtlinien.862 Nach dem Gesagten zeigt sich auf gesamtschweizerischer Ebene ein föderal geprägtes und unübersichtliches System bestehender Leistungen und Angebote. Das Leistungsspektrum der Kinder- und Jugendhilfe ist zwar umfangreich, allerdings sind viele – oftmals untereinander nicht vernetzte – Akteure (Städte, Gemeinden, Kantone, Bund, Private) in Einzelbereichen tätig.863 B) Aktuelle Entwicklungen und Bestrebungen Mit dem Kinder- und Jugendförderungsgesetz (KJFG) sowie der vom Bundesrat erlassenen Verordnung über Massnahmen zum Schutz der Kinder und 860 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 1. 861 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 42 ff. 862 Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 17 ff; NETT/SPRATT, 84. 863 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 42 ff. 5.85 5.86 5.87 5.88 5.89 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 225 Jugendlichen864 wurden erste Schritte in die Wege geleitet, um die Kantone beim Aufbau und der Weiterentwicklung ihrer Kinder- und Jugendpolitik zu unterstützen und die Zusammenarbeit mit den kinder- und jugendpolitischen Akteuren zu verbessern. Durch das KJFG soll beispielsweise der Informations- und Erfahrungsaustausch zwischen Bund, Kantonen und Gemeinden gestärkt und gefördert werden. Zudem soll die Finanzhilfe an private Trägerschaften, Kantone und Gemeinden geregelt werden. Diese Finanzhilfen sollen die kantonale Kinder- und Jugendpolitik fördern, schützen und die Kooperation zwischen privaten Trägerschaften und staatlichen Organisationen strategisch und konzeptionell weiterentwickeln.865 Das KJFG dient allerdings nicht als Rechtsgrundlage, die dem Bund im Bereich des Kindes- und Jugendschutzes die Berechtigung geben würde, die Kantone konkret zu qualitativen Standards oder Mindestvorgaben zu verpflichten.866 Nach Art. 67 BV hat der Bund neben den Kantonen lediglich eine parallele und subsidiäre Kompetenz, um im Bereich des Kinder- und Jugendschutzes tätig werden zu dürfen.867 Die beschriebene Problematik der fehlenden Verfassungsgrundlage wurde im Jahr 2007 durch die parlamentarische Initiative von Viola Amherd aufgegriffen.868 Die Initiative fordert eine Verfassungsgrundlage, die dem Bund die Möglichkeit einräumt, selbstständig koordinierend in die Kinder- und Jugendpolitik einzugreifen, die Kantone zu konkreten Aktivitäten zu verpflichten und wo nötig Mindeststandards für den Kindes- und Jugendschutz festzulegen. Die neue Verfassungsbestimmung zielt allerdings nicht darauf ab, die Rolle der Kantone und Gemeinden einzuschränken; vielmehr soll der Bund lediglich dort eingreifen, wo es erforderlich ist.869 Ob diese parlamentarische Initiative umgesetzt wird, ist fraglich. Auf Antrag des Bundesrates hatte die WBK NR zunächst beschlossen, einen Zwischenbericht zum Stand der der 864 Die Verordnung über Massnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen sowie zur Stärkung der Kinderrechte basiert auf Art. 386 StGB. Die Verordnung ermöglicht es dem Bund gesamtschweizerische Programme oder Projekte, die Modellcharakter haben, durchzuführen und Finanzhilfen zu gewähren. 865 Botschaft KJFG, 6803, 6823 ff. 866 Botschaft KJFG, 6803, 6817; Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 17. 867 Botschaft KJFG, 6803, 6817. 868 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, parlamentarische Initiative Amherd Viola (07.402), Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 869 Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinde- und Jugendschutz, 18. 5.90 5.91 226 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit laufenden Massnahmen, der Umsetzung des KJFG und der Verordnung über Massnahmen zum Schutz der Kinder und Jugendlichen abzuwarten.870 3. Fazit und Forderungen Die dargestellte Tätigkeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen zeigt, dass die Früherfassung von gefährdeten Kindern im Spital und in der privaten Kinderarztpraxis nicht abschliessend geregelt und folglich sehr unterschiedlich gehandhabt wird. Im Wissen um die einschneidenden, unmittelbar physischen und psychischen Auswirkungen auf das Kind, die langfristigen Gesundheitsbeeinträchtigungen im Erwachsenenalter sowie auch die beschriebenen Störungen des Sozialverhaltens im Sinne der Kriminalität und Delinquenz wird offensichtlich, dass neue Akzente im Bereich des Kindesschutzes zu setzen sind. Die Kantone sind ihrem auf Art. 317 ZGB basierenden Auftrag, geeignete Vorschriften für die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe zu sichern, bis heute nicht bzw. sehr unterschiedlich nachgekommen. Diese gesamtschweizerisch unübersichtliche Situation in einem sehr sensiblen Bereich des Kindesschutzes ist bedenklich und mitunter aus völkerrechtlicher Sicht problematisch. Im Vordergrund stehen dabei die KRK sowie die UNO Pakte I und II.871 Art. 19 Abs. 1 KRK verpflichtet die Vertragsstaaten beispielsweise, alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs-, Sozial- und Bildungsmassnahmen zu treffen, um das Kind vor jeder Form von Gewaltanwendung, Schadenszufügung oder Misshandlung, Verwahrlosung oder Vernachlässigung zu schützen. Diese Schutzvorkehrungen sollen auch Massnahmen zur Aufdeckung, Meldung, Weiterverbreitung, Untersuchung, Behandlung und Nachbetreuung (Art. 19 Abs. 2 KRK) beinhalten. Demgemäss sind die Vertragsstaaten auch in der Prävention und Früherfassung von Kindesmisshandlungen gehalten, die aufgeführten Ziele durch die erforderlichen Massnahmen und wo erforderlich durch gesetzgeberisches Tätigwerden zu erreichen.872 Die föderal geprägten Strukturen der Schweiz können nicht als Entschuldigung für eine mangelhafte 870 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, parlamentarische Initiative Amherd Viola (07.402), Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz (zuletzt besucht am 30. November 2015). 871 Weitere Ausführungen dazu unter Rz. 3.2 ff. 872 Art. 19 UN KRK gilt als programmatische Vorschrift, die die Vertragsstaaten verpflichtet, zur Verwirklichung der im Gesetz enthaltenen Vorschriften gesetzgeberisch tätig zu werden. Art. 19 UN KRK ist daher nicht direkt anwendbar und einklagbar. Siehe dazu auch WYTTENBACH, 142. 5.92 5.93 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 227 Umsetzung, der im Übereinkommen vorgesehenen Kinderrechte und Schutzansprüche herangezogen werden.873 Durch die Annahme der parlamentarischen Initiative von Viola Amherd würde dem Bund die Rechtsgrundlage gegeben, die Kantone zu konkreten Aktivitäten im Bereich der Früherfassung von Kindesmisshandlungen zu verpflichten und Mindeststandards festzulegen. Konkret müsste der Bund die Kantone nach der hier vertretenen Auffassung zu folgenden Massnahmen verpflichten: • Die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Dadurch würden die Spitäler verpflichtet, professionelle Anlaufstellen aufzubauen und Vorgehensweisen bei einem Verdacht auf Gefährdung des Kindeswohls zu klären. • Finanzielle Ressourcen zum Aufbau der Kinderschutzarbeit an Spitälern zur Verfügung zu stellen. • Eine offizielle Anlaufstelle mit entsprechendem Beratungsangebot für in Privatpraxen tätige Kinderärzte aufzubauen. • Einen Zusammenschluss aus Vertretern von Kantonen und medizinischen Fachspezialisten im Bereich von Kindesmisshandlungen und Vernachlässigungen zu schaffen. Dieses Gremium sollte ein Grundlagenpapier für die Früherfassung ausarbeiten.874 In diesem Regelwerk müsste definiert werden, welche Aufgaben und Kompetenzen spitalinterne Kindesschutzgruppen haben und welche Fachbereiche in der Gruppe vertreten sein sollten. Insbesondere sollte die Schnittstelle zum Staat, zu den Behörden des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes sowie auch zu kantonalen und kommunalen Anlaufstellen des Kindes- und Jugendschutzes geklärt und näher definiert werden. Diese Grundsätze sollten in kantonale Gesetze einfliessen. In diesem Zusammenhang gilt es, die kantonalen und lokalen Unterschiede zu respektieren, allerdings darf dies nicht so weit gehen, dass Kinder und Eltern von Kanton zu Kanton bzw. von Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich behandelt werden bzw. das Schutzniveau unterschiedlich ist. • Professionelle Schulung und fachspezifische Weiterbildung von Ärzten und anderen Fachspezialisten zu verlangen, wenn diese in spitalinternen Kindesschutzgruppen Einsitz nehmen. • Die Zusammenarbeit zwischen den Institutionen des freiwilligen Kindesschutzes und den staatlichen Behörden des zivil- und 873 Vgl. dazu Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 9. 874 NETT/SPRATT, 84 ff. Diese Autoren haben im Rahmen einer Studie staatliche Kindesschutzsysteme in England, Australien, Finnland, Schweden, Deutschland und der Schweiz untersucht und daraus Empfehlungen ausgearbeitet. 5.94 228 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit strafrechtlichen Kindesschutzes in Form von interdisziplinären Fallbesprechungen875 voranzutreiben. Durch diese Fallbesprechungen soll es möglich werden, frühzeitig ein vollständiges Bild über die Situation des Kindes und der Eltern zu erlangen und damit eine stabile Entscheidungsgrundlage zu haben, um weitere Schritte in die Wege zu leiten. Die Eltern sind – soweit dies im Einzelfall als zweckmässig erscheint – möglichst frühzeitig in solche interdisziplinäre Fallbesprechungen einzubeziehen. • Die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen sowie die interdisziplinäre Zusammenarbeit mit staatlichen Behörden des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes über einen längeren Zeitraum zu evaluieren und entsprechende Erkenntnisse daraus abzuleiten. 875 NETT/SPRATT, 88 ff. Zusammenfassend ist nochmals zu betonen, dass die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen bei der Früherkennung von Misshandlungen äusserst wertvoll ist. Ein professionelles Vorgehen in einer Verdachtssituation ist die Basis für ein modernes Kindesschutzsystem. Dadurch können Voraussetzungen und Rahmenbedingungen definiert werden, die einen wesentlichen Beitrag dazu leisten, den richtigen Zeitpunkt für eine Intervention sowie auch die Balance zwischen zu viel und zu wenig Intervention zu finden. Der Bund ist daher aufgefordert, die Früherfassung und Prävention von gesundheitlichen Gefährdungen von Kindern gesamtschweizerisch einheitlich zu regeln und die medizinische Kindesschutzarbeit voranzutreiben. 5.95 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 229 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung I. Anwendungsbereich Im vorangehenden Kapital wurden Praxisabläufe in Dissens-Situationen zwischen Kind/Eltern und Arzt bei medizinisch (klar) indizierten Behandlungen von Kindern und bei Verdacht auf Kindsmisshandlung dargestellt und diskutiert. Im vorliegenden Kapitel geht es um die rechtliche Beurteilung der Handlungsabläufe, wenn nicht klar gesagt werden kann, ob eine Behandlung zum Wohl und im Interesse des Kindes ist.876 Auch in diesen Situationen kann es vorkommen, dass sich die beteiligten Akteure (behandelnder Arzt, zugezogene Spezialisten, Pflegende) und das betroffene Kind bzw. die Eltern hinsichtlich der Wahl der zur Verfügung stehenden medizinischen Behandlungsmöglichkeiten uneinig sind und sich aus ärztlicher Sicht die Frage stellt, wann Entscheidungen der Eltern nicht mehr zu akzeptieren sind.877 Von wesentlichem Interesse ist in vorliegendem Kapitel der Prozess der Entscheidungsfindung, die Handlungsinstrumente, der Einbezug der Eltern und die Rechte und Pflichten der behandelnden Ärzte. Verschiedene fachärztliche Guidelines und medizinisch-ethische Richtlinien der SAMW empfehlen in schwierigen Entscheidungsfindungssituationen, bei unklarer medizinischer Indikation und unterschiedlichen Wertbeurteilungen, ethische Fallbesprechungen durchzuführen.878 Dadurch soll es möglich werden, Werte- und Interessenkonflikte zu erkennen, Lösungsansätze in einem strukturierten Vorgehen zu besprechen und die Transparenz der Entscheidungsfindung zu verbessern.879 Angestrebt wird damit ein 876 Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 1.25 zum Thema Grenzbereiche der Medizin. 877 Das elterliche Vertretungsrecht sowie der Ermessensspielraum elterlichen Handelns bei indizierten Behandlungen und in Grenzbereichen der Medizin wurden andernorts erörtert. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.68 ff. (zum elterlichen Vertretungsrecht bei indizierten Behandlungen), Rz. 2.74 ff. (zum elterlichen Vertretungsrecht bei unklarer Indikation), sowie auch Rz. 2.90 ff. (zur konsensuale Entscheidungsfindung von Eltern und Arzt bei unklarer Indikation). 878 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 7, 31; SAMW-Richtlinie Reanimationsentscheidungen 6, 9, SAMW-Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten, 6; kritisch zur Anwendung ethischer Prinzipien, Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 3 f. 879 Zur Massgeblichkeit von ärztlichen Richtlinien vgl. Ausführungen unter Rz. 2.81 ff. 5.96 5.97 230 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungsvorschlag, der, wenn immer möglich, auf einem konsensualen Entscheid beruht.880 Im vorliegenden Kapital sollen die Auswirkungen der klinischen Ethikberatung auf die beteiligten Akteure (Arzt, Eltern, Kind, zugezogene Spezialisten, Behandlungsteam) dargestellt und rechtlich hinterfragt werden. Zur Veranschaulichung der Thematik erfolgt einleitend eine Kurzübersicht über die verschiedenen Methoden ethischer Unterstützung in der Medizin. II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin 1. Überblick In der Schweiz existieren verschiedene Konzepte und Methoden, die sich unter dem Begriff der ethischen Fallbesprechung subsumieren lassen.881 Zu nennen sind Beratungen in der Gruppe, in klinischen Ethikkommissionen oder Ethik- Foren oder aber auch der Einbezug eines Spezialisten im Sinne einer professionellen Ethikberatung.882 Klinische Ethikkommissionen sind abteilungsexterne, interdisziplinär zusammengesetzte Gruppen, die entweder im Bedarfsfall und situationsbezogen ad hoc gebildet und eingesetzt werden oder – wie dies beispielsweise in grösseren Institutionen der Fall ist – permanent in gleicher Zusammensetzung tagen. Sie unterstützen das Behandlungsteam in medizinisch-ethischen Fragestellungen in der Regel beratend, wobei ihnen in der Praxis im Einzelfall auch Entscheidungsfunktionen zugeschrieben werden.883 In der professionellen Ethikberatung wird ein hausinterner oder externer Ethiker oder ein Team, das über medizin-ethische Kenntnisse verfügt, zur Unterstützung in der Entscheidungsfindung innerhalb des Behandlungsteams zugezogen. Des 880 BAUMANN MAX, 123, 139. 881 Klinische Ethikberatungen sind von kantonalen Ethikkommissionen zu unterscheiden. Letzterwähnte werden für die Beurteilung von Forschungsvorhaben eingesetzt und fällen rechtlich verbindliche Entscheidungen. Vgl. Art. 45, Art. 47 und Art. 51 ff. HFG. 882 Da empirischen Daten weitgehend fehlen, kann bislang nicht gesagt werden, welche Ethikstrukturen sich besonders bewährt haben. Vgl. dazu SAMW- Empfehlung Ethische Unterstützung, 9. 883 SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 11. Nach Tabelle 5 übernimmt die Ethikberatung im Einzelfall auch Entscheidungsaufgaben; kritisch zur Trennung von Handlung und Verantwortung: BAUMANN-HÖLZLE/ARN, 735 f. 5.98 5.99 5.100 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 231 Weiteren bestehen Foren der Reflexion, indem im Rahmen von Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen über entschiedene Fälle diskutiert wird.884 Die SAMW hat in den Jahren 2002 und 2006 in Akutspitälern, psychiatrischen Institutionen und Rehabilitationskliniken der Schweiz eine Umfrage durchgeführt, um Aufschluss über die bestehenden Angebote zur ethischen Unterstützung in der Medizin zu erhalten. Vergleicht man die Bestandsaufnahmen der Jahre 2002 und 2006, zeigt sich eine markante Zunahme von Ethikstrukturen in Spitälern und Kliniken der Schweiz.885 Dessen ungeachtet, sind in der Schweiz Ethikstrukturen zur Zertifizierung von Spitälern bislang nicht vorausgesetzt.886 Um sich ein Bild über das Vorgehen in einer ethischen Fallbesprechung machen zu können, wird nachfolgend ein am Universitätsspital Zürich entwickeltes Modell vorgestellt. 2. Ein Modell aus der Praxis: Sieben Schritte ethischer Entscheidungsfindung Das Ethik-Modell «7-Schritte-Dialog»887 wird in einer ethischen Dilemma- Situation oder bei divergierenden Ansichten innerhalb des Behandlungsteams zur Erarbeitung eines ethisch reflektierten Behandlungsvorschlages angewandt. Das Modell basiert auf einer strukturierten Diskussion, bei der in sieben definierten Schritten888 vorgegangen wird. Die Diskussion wird von einer unabhängigen und in ethischen Fragestellungen geschulten Moderatorin, die nicht an der Behandlung des Kindes beteiligt ist, geleitet.889 Die Diskussionsteilnehmenden werden in zwei Gruppen eingeteilt. In die eine 884 BAUMANN-HÖLZLE/ARN, 735 ff.; SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 8. 885 SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 8. 886 Dies steht im Gegensatz zu den USA, wo Ethikstrukturen zur Zertifizierung von Spitälern vorgeschrieben sind. Vgl. SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 8. 887 Der «7-Schritte-Dialog» bestand ursprünglich als Gesprächsleitfaden, der von der Ethikerin Ruth Baumann-Hölzle entwickelt und im Jahr 1994 erstmals am Universitätsspital Zürich eingesetzt wurde. Dieser Gesprächsleitfaden entwickelte sich über die Jahre zum «7 Schritte Dialog», einem Verfahren zur ethischen Entscheidungsfindung in der Pädiatrie und der Erwachsenenmedizin. Für Entscheidungen auf der Neonatologie wurde eine modifizierte Form entwickelt, das sogenannte «Zürcher Modell». Vgl. BAUMANN-HÖLZLE, Exemplarische Vertiefung, 215, 216. 888 Dazu ausführlich WILS/BAUMANN-HÖLZLE, 122 ff. 889 Für eine kritische Auseinandersetzung zu den Vor- und Nachteilen einer neutralen Gesprächsleitung vgl. KIND, Kritische Fragen, 145, 148. Mit Hinweis auf den hohen Aufwand, eine neutrale Gesprächsleitung zu finden, weist der Autor darauf hin, dass es wichtig wäre, dass der innere Kreis seine eigene Gesprächsstruktur findet. 5.101 5.102 232 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Gruppe, die als innerer Kreis bezeichnet wird, werden die Mitglieder des Behandlungsteams eingeteilt. Der innere Kreis entscheidet über Therapie- oder Behandlungsvorschläge über welche letztlich, wenn immer möglich, Konsens bestehen sollte. Die restlichen Anwesenden bilden den äusseren Kreis. Dieser setzt sich aus Fachleuten oder Interessierten zusammen und steht dem inneren Kreis beratend (ohne Entscheidungsbefugnis) zur Verfügung.890 Die Klinikleitung ist bei jeder Ethik-Runde vertreten. Ist der Klinikleiter bzw. dessen Stellvertreter in die Behandlung des Kindes involviert, ist er Teil des inneren Kreises, andernfalls wirkt er beratend im äusseren Kreis. Kann sich die Klinikleitung mit dem Behandlungsvorschlag des inneren Kreises nicht einverstanden erklären oder kann kein einstimmiger Entscheid im inneren Kreis gefällt werden, wird eine weitere Ethik-Runde durchgeführt. Kommen die Personen des inneren Kreises zu einem übereinstimmenden Behandlungsvorschlag, wird dieser den Eltern unterbreitet und begründet. Können sich die Eltern mit dem Behandlungsvorschlag nicht einverstanden erklären, wird eine weitere Ethik-Runde einberufen, bei der die Eltern, sofern sie dies möchten, teilnehmen dürfen.891 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung 1. Ausgangslage und Fragestellung Das Ziel ethischer Fallbesprechung besteht darin, den behandelnden Arzt und das Behandlungsteam in schwierigen Entscheidungssituationen zu unterstützen. Wie sich unschwer nachvollziehen lässt, hat die ethische Fallbesprechung Auswirkungen auf das ärztliche Behandlungsverhältnis. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an das ärztliche Berufsgeheimnis, die ärztliche Aufklärungs- pflicht sowie die ärztliche Sorgfalts- und Dokumentationspflicht. Des Weiteren ist darauf einzugehen, ob die gesundheitliche Institution eine Verantwortung für ethisch fundierte Entscheidungsfindungsprozesse trägt. 890 WILS/BAUMANN-HÖLZLE, 121 f.; BAUMANN-HÖLZLE/MAFFEZZONI/BUCHER, 1777 ff.; VON SIEBENTHAL/BAUMANN-HÖLZLE, 77 ff.; MAFFEZZONI/WUNDER/ BAUMANN-HÖLZLE/STOLL, 189, 192–193; kritisch zur Unabhängigkeit des äusseren Kreises: KIND, Kritische Fragen, 145, 148. 891 BAUMANN-HÖLZLE/MAFFEZZONI/BUCHER, 1777 ff.; VON SIEBENTHAL/ BAUMANN-HÖLZLE, 77 ff.; MAFFEZONI/WUNDER/BAUMANN-HÖLZLE/STOLL, Eine Evaluationsuntersuchung, 189, 192–193. 5.103 5.104 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 233 A) Ärztliches Berufsgeheimnis und die klinischen Ethikberatung Bereits vor der Einberufung einer ethischen Fallbesprechung fragt sich, ob der behandelnde Arzt das betroffene Kind bzw. die Eltern über sein Vorhaben zu informieren und deren Einwilligung einzuholen hat oder ob er von ihrem stillschweigenden Einverständnis ausgehen darf. Zur Beantwortung dieser Frage, ist auf das ärztliche Berufsgeheimnis nach Art. 321 Abs. 1 StGB und deren Grundregeln zur Weitergabe von Informationen an das Behandlungsteam bzw. an Spezialisten zurückzugreifen.892 Wie dargestellt wurde, gibt es verschiedene Modelle und Strukturen ethischer Unterstützung.893 Eine Gemeinsamkeit liegt darin, dass bei allen Modellen Drittpersonen (sei dies als Moderator bei der professionellen Ethikberatung, Mitglieder von hausinternen Ethikkommissionen oder Ethikforen) einbezogen werden, die nicht direkt in die Behandlung des Kindes involviert sind. Dem betroffenen Kind bzw. den Eltern dürfte in den wenigsten Fällen bekannt sein, wie Ethikberatungen organisiert sind und mithin unbeteiligte Drittpersonen zugezogen werden. Aus diesem Grund darf nicht davon ausgegangen werden, dass Eltern, die ihr Kind in einer pädiatrischen oder neonatologischen Abteilung behandeln lassen, stillschweigend ihre Einwilligung zur Zuziehung einer Ethikberatung erteilen. Von einem stillschweigenden Einverständnis könnte lediglich ausgegangen werden, wenn die einwilligungsberechtigte Person bei der Aufnahme im Spital auf ethische Fallbesprechungen zur Unterstützung in der Entscheidungsfindung hingewiesen worden ist. Zudem müsste erläutert worden sein, wie und mit welcher Besetzung derartige Besprechungen durchgeführt werden. Intervenieren die Eltern nach einer solchen Information nicht, darf vom ihrem stillschweigenden Einverständnis ausgegangen werden.894 Ist das Kind bzw. der Jugendliche mit Bezug auf die Vertraulichkeitspflichten urteilsfähig, ist sein (konkludentes) Einverständnis erforderlich. Nach dem Gesagten hat der Arzt – sofern die Ethikberatung nicht anonym erfolgen kann und nicht von einer stillschweigenden Einwilligung auszugehen ist – die einwilligungsberechtigte Person über die Einberufung der ethischen Fallbesprechung zu informieren und deren Einverständnis abzuholen.895 Kann sich die einwilligungsberechtigte Person mit der Zuziehung ethischer 892 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.3 f.; sowie Rz. 4.10. 893 Vgl. Rz. 5.99 f. 894 WIESING, 1703, 1706. 895 So auch WIESING, 1703. 1706; NEITZKE, 293, 300, wobei dieser noch einen Schritt weiter geht, indem er Patienten oder dessen Angehörigen ein Recht einräumen will, an ethischen Besprechungen teilnehmen zu dürfen; ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 183. 5.105 5.106 5.107 234 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Unterstützung nicht einverstanden erklären, ist diese jedoch aus Sicht des behandelnden Arztes im Interesse des Patienten erforderlich, hat sich der Arzt durch die Berufsaufsichtsbehörde von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden zu lassen (Art. 321 Abs. 2 StGB). B) Ärztliche Aufklärungspflicht und elterliches Veto-Recht Konnte durch die ethische Fallbesprechung ein Behandlungsvorschlag erarbeitet werden, ist dieser vom behandelnden Arzt zu prüfen. Kann sich dieser damit einverstanden erklären, stellt sich die Frage, in welchem Umfang das ethische Besprechungsergebnis gegenüber den Eltern zu kommunizieren ist. Die rechtsgültige Einwilligung in eine medizinische Behandlung verlangt die vorangehende ärztliche Aufklärung der einwilligungsberechtigten Person. Ist das Kind urteilsunfähig, verfügt es über keinen «rechtsgestaltenden Willen», weshalb die gesetzlichen Vertreter, in der Regel die Eltern, aufzuklären sind.896 Damit sich die einwilligungsberechtigte Person ein vollständiges Bild über die Situation machen kann, ist sie neben der Diagnose, dessen Tragweite (Diagnoseaufklärung) sowie der vorgeschlagenen Therapie und möglichen Alternativen (Verlaufsaufklärung)897 auch darüber zu informieren, wie der unterbreitete Behandlungsvorschlag zustande gekommen ist. Konkret haben die Eltern ein Recht zu erfahren, welche Behandlungsalternativen in Erwägung gezogen wurden, welche Punkte die Entscheidung erschwert haben und welche Gründe schliesslich zum vorgelegten Behandlungsvorschlag geführt haben.898 Ebenso sind die Eltern darüber zu informieren, mit welchen Risiken der unterbreitete Behandlungsvorschlag verbunden ist (Risikoaufklärung)899 und 896 Zur Aufklärung und Einwilligung in eine medizinische Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12 ff. 897 Diagnose- und Verlaufsaufklärung werden in der Lehre zum Teil unter dem Oberbegriff der sog. Eingriffsaufklärung zusammengefasst. Vgl. WIEGAND, Aufklärungspflicht, 130 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 102, 174; für das deutsche Recht: KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 111 ff. 898 Zur Aufklärung über Behandlungsalternativen vgl. SCHELLING/ERLINGER, 331 ff., 334. Mit dem Ziel dem Patienten eine echte Wahlmöglichkeit zu geben, werden hohe Anforderungen an die Aufklärungspflicht gestellt. In der Praxis geht es jedoch darum, den Umfang der Aufklärungspflicht auf ein praktikables Mass zu reduzieren. Es ist kaum sinnvoll und geeignet über alle in der Medizin diskutierten, erfolgsversprechenden, möglicherweise auch nicht mehr praktizierten Vorgehensweisen aufzuklären. 899 M.w.H. zur Risikoaufklärung: FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172, 179 ff. 5.108 5.109 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 235 welche Risiken eine Nichtbehandlung (Aufklärung über Nichbehandlung)900 beinhaltet. Hinsichtlich des Umfanges der Risikoaufklärung gilt der Grundsatz, wonach ein Arzt einen Patienten bzw. dessen gesetzlichen Stellvertreter nicht in allen Details über die hinlänglich bekannten Risiken aufzuklären hat. Bei Eingriffen, die spezifische Gefahren und Risiken beinhalten, bedarf es demgegenüber spezifischer Aufklärung.901 Es liegt auf der Hand, dass der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht in der Praxis schwierig zu bestimmen und letztlich eine Gratwanderung ist. Einerseits sollte eine Überforderung des Patienten durch allzu detaillierte Aufklärung vermieden werden, andererseits sollten Grundlagen vermittelt werden, die es dem Patienten bzw. der stellvertretungsberechtigten Person ermöglichen, eine selbstbestimmte Entscheidung zu fällen. Die Richtschnur bildet das individuelle Informationsbedürfnis der einwilligungsberechtigten Person.902 Mithin hat der Arzt, abhängig von der Belastbarkeit der aufzuklärenden Person, im Einzelfall «das Mass der notwendigen Information» abzuschätzen. Entscheide in Grenzbereichen der Pädiatrie oder Neonatologie zählen unbestritten zu den Eingriffen, die oft grosse Risiken bergen. Eine eingehendere Aufklärung seitens der Ärzte ist daher unumgänglich. Liegt der ärztliche Behandlungsvorschlag in einem Grenzbereich und kann nicht eindeutig gesagt werden, ob die Behandlung zum Wohl und im Interesse des betroffenen Kindes ist, muss dies gegenüber den Eltern kommuniziert werden. Darüber hinaus sind die Eltern über ihr «Veto-Recht» gegenüber dem unterbreiteten Behandlungsvorschlag zu informieren.903 Wurde der Behandlungsvorschlag – mit Wissen der Eltern – unter Einbezug ethischer Unterstützung ausgearbeitet, ist dies mit der Konsequenz verbunden, 900 Zur Aufklärung über Nichtbehandlung vgl. DEUTSCH/SPICKHOFF, 179 ff. 901 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; Urteil des BGer 4C.366/2007 vom 9. Februar 2007 E. 4.1.2; Urteil des BGer 4C_66/2007 vom 9. Januar 2008 E. 5; BGE 117 Ib 203 E. 3b; VAN SPYK, 221 f.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 184 ff. Der Umfang der Risikoaufklärung orientiert sich an «der Indikation der Behandlung, der Zwischenfallsprognose sowie der Typizität und dem Ausmass des Risikos». Das Recht orientiert sich nicht an Prozentsätzen der Zwischenfallshäufigkeit. 902 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; VAN SPYK, 221 f., GUILLOD, Consentement éclairé, 161 f.; PAYLLIER, 112 f.; PALLY HOFMANN, Arzthaftung, 73 f.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 180 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 136 ff.; ROGGO, 191; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 196. 903 Im Grunde genommen handelt es sich nicht um ein eigentliches «Veto-Recht», sondern um eine Entscheidungskompetenz. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.11. 5.110 5.111 5.112 236 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit dass sich die Eltern letztlich gegen einen Teamentscheid zur Wehr setzen müssen. Bei Entscheidungen auf der Neonatologie oder auf der Intensivstation, bei denen es nicht selten um Leben und Tod geht, ist dies nachvollziehbarerweise äusserst belastend.904 Ob Eltern in dieser Ausnahmesituation die Kraft und den Mut aufbringen, einen Entscheid des Behandlungsteams in Frage zu stellen und effektiv eine selbstbestimmte Entscheidung fällen, ist fraglich. Illustrativ für die beschriebene Problematik ist der Erfahrungsbericht der klinischen Ethikberatung am Kinderspital Zürich. Demgemäss akzeptierten Eltern in 59 von 73 Fällen (=81%) Behandlungsvorschläge, die durch Zuziehung ethischer Unterstützung im Team gefällt wurden.905 Bedenkt man, dass ethische Fallbesprechungen nur in schwierigen Entscheidungsfindungsprozessen zugezogen werden, ist die Akzeptanz der Eltern auffällig hoch. Um die beschriebene Problematik zu entschärfen und den Eltern tatsächlich eine Chance zu geben, zumindest annähernd selbstbestimmte Entscheidungen fällen zu können, erscheint es unabdingbar, Eltern so früh als möglich über die Zuziehung der ethischen Unterstützung aufzuklären und ihnen – sofern sie davon Gebrauch machen möchten – die Gelegenheit zu geben, daran teilzunehmen. Ergänzend ist anzumerken, dass die hohe Zustimmungsrate nicht einseitig negativ im Sinne einer «Entmündigung» der Eltern verstanden werden darf. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Eltern in schwierigen und emotional belastenden Situationen oftmals dankbar sind, dass die Entscheidungsverantwortung von einem Fachgremium mitgetragen wird. C) Ärztliche Sorgfaltspflicht und klinische Ethikberatung Verschiedentlich wird argumentiert, Ethikberatungen würden seitens der Ärzte einberufen, um sich juristisch abzusichern und dadurch einen Beweis zu erwirken, verantwortlich gehandelt zu haben.906 Nachfolgend ist daher zu klären, ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen die Zuziehung ethischer Fallbesprechung auf die ärztliche Sorgfaltspflicht hat.907 Ein Arzt, der professionelle Ethikberatung in Anspruch nimmt, beweist, dass er sich für Transparenz in der Entscheidungsfindung bemüht. Die ärztliche Verantwortung gegenüber dem Patienten wird allerdings durch den Einbezug ethischer Fallbesprechung nicht delegiert. 904 Vgl. NZZ vom 2. September 2013, Interview mit Tanja Krones, Geschäftsführerin des klinischen Ethikkomitees am Universitätsspital Zürich, 40. 905 STREULI ET AL., 629. 906 PORZ, 4, 5; ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 183. 907 Zur ärztlichen Sorgfaltspflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.35 ff. 5.113 5.114 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 237 Da die SAMW in verschiedenen Richtlinien auf die ethische Unterstützung in schwierigen Entscheidungsfindungsprozessen hinweist,908 dürfte es für den verantwortlichen Arzt für den Beweis eines sorgfältigen Vorgehens zumindest hilfreich sein, eine Ethikberatung zugezogen zu haben. Wird dies getan, obliegt dem verantwortlichen Arzt die Pflicht, die Mitglieder der klinischen Ethikkommission bzw. den moderierenden Ethiker mit allen erforderlichen Informationen zum Sachverhalt zu bedienen. Weiter hat er zu überprüfen, ob seine übermittelten Informationen richtig aufgenommen wurden.909 Wurde durch die ethische Fallbesprechung ein Behandlungsvorschlag ausgearbeitet, ist der verantwortliche Arzt nicht verpflichtet diesem zu folgen. Vielmehr hat er gewissenhaft zu überprüfen, ob dieser mit den «Regeln der ärztlichen Kunst» vereinbar ist und dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspricht oder ob einer anderen Behandlungsmöglichkeit den Vorzug zu geben ist. Schliesslich hat er sich für eine der zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Sollte sich im Nachhinein ergeben, dass er nicht die objektiv beste Lösung gewählt hat, dann kann er nur dort zur Verantwortung gezogen werden, «wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht».910 Zusammenfassend festgehalten, sind ethische Fallbesprechungen nicht dafür gedacht, Ärzte von ihrer Sorgfaltspflicht zu entbinden. Die rechtliche Verantwortung verbleibt – unabhängig davon, ob eine Ethikberatung zugezogen wurde – beim behandelnden Arzt.911 D) Dokumentation und Transparenz ethischer Fallbesprechungen Eine internationale Studie untersuchte die Entscheidungsfindung zur Umstellung auf Palliativmedizin bei Kindern auf der Intensivstation. Obwohl in 60% der Todesfälle auf der Intensivstation die Therapie bewusst begrenzt oder abgebrochen wurde, war den Akten nicht zu entnehmen, welche Überlegungen zur Änderung des Therapieziels geführt haben und wie der 908 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.97. 909 SÄFKERN, 196, 204. 910 Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; vgl. auch BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4a; FELLMANN, Haftung des Arztes 1935, 1945. 911 SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 7; anders für das deutsche Recht: SÄFKERN, 196, 198. Nach ihm kann im Ausnahmefall von einer Mitverantwortung der klinischen Ethikkommission ausgegangen werden, wenn die Beratung ganz offensichtlich falsch und erkennbar gewesen war, dass die Befolgung des Vorschlages zu einem späteren Schaden führen wird. 5.115 5.116 238 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Entscheidungsfindungsprozess abgelaufen ist.912 Diese Erkenntnis wirft Fragen zur Dokumentation ethischer Fallbesprechungen auf. Die auftragsrechtliche Rechenschaftsablegung nach Art. 400 OR beinhaltet für den Beauftragten die Pflicht, den Auftraggeber jederzeit wahrheitsgetreu und vollständig über den Stand der Geschäftsführung informieren zu können. Umgesetzt auf das ärztliche Behandlungsverhältnis, bildet Art. 400 OR die Rechtsgrundlage für die vertragliche Nebenpflicht des Arztes, eine Krankengeschichte zu führen. In dieser ist die ärztliche Vorgehensweise und Behandlung ausführlich, sorgfältig und vollständig festzuhalten. In welchem Umfang der Behandlungsplan schriftlich vorzuliegen hat, ist in der Lehre allerdings umstritten.913 Die Krankengeschichte dient ferner der Beweissicherung, indem daraus erschliessbar sein sollte, ob und wie und in welchem Umfang der Patient bzw. die vertretungsberechtigte Person über den vorgesehenen Behandlungsplan informiert wurde, um rechtsgültig in eine medizinische Behandlung einwilligen zu können. Aufgrund der Grundsätze zur ärztlichen Aufklärungspflicht914 reicht es nach der hier vertretenen Ansicht nicht, wenn den Krankenakten lediglich zu entnehmen ist, dass eine ethische Fallbesprechung stattgefunden hat. Damit sich die einwilligungsberechtigte Person ein umfassendes Bild über die vorgesehene Behandlung machen kann, ist – neben der mündlichen Aufklärung über den Ablauf der ethischen Fallbesprechung – der Vollständigkeit halber auch ein Protokoll der Ethikberatung zu verfassen und dieses der einwilligungsberechtigten Person zugänglich zu machen, sofern diese Einsicht nehmen möchte. Aus dem Protokoll sollte hervorgehen: 912 TORREAO/PEREIRA/TROSTER, 3, 8. In dieser Studie wurden Fachartikel aus Amerika, England, Holland, Malaysia und Brasilen, die sich mit Entscheidungsfindungsprozessen in der Intensivmedizin befasst haben, detailliert nach Verfahren, Strategien, Begründungen und Dokumentationen untersucht. Siehe auch RAMSAUER/FREWER, 207, 211. 913 Nach dem Willen des Gesetzgebers, muss der Behandlungsplan nicht schriftlich festgelegt werden, da man unnötigen Formalismus vermeiden wolle. Vgl. dazu Botschaft Erwachsenenschutz 7001, 7036. Im Gesetzgebungsverfahren sprach sich der Ständerat explizit gegen die Schriftlichkeit aus (vgl. Amtl. Bull. StR 2007, 832); in der Lehre plädieren verschiedene Autoren für die Schriftlichkeit des Behandlungsplanes: GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 6 zu Art. 377/378 ZGB; ebenso EICHENBERGER/KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N 18 zu Art. 377 ZGB; m.w.H. zur Dokumentationspflicht: SCHLATTER, 134 ff.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172, 174 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 198 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 136 ff.; ROGGO, 206 ff.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 318 ff. 914 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.109 ff.; sowie Rz. 2.12. 5.117 5.118 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 239 • die ethische Fragestellung, • die Teilnehmer der Ethikrunde mit Angabe des fachlichen Hintergrundes,915 • Ort, Datum, Zeit, • die zur Diskussion stehenden alternativen Behandlungsmöglichkeiten und weshalb diese in Erwägung gezogen wurden, • die Begründung, weshalb die diskutierten Behandlungsalternativen nicht weiterverfolgt wurden und • letztlich der Behandlungsvorschlag mit Begründung (insbesondere Behandlungsziel, Risiken, Nebenwirkungen, etc.). E) Behandlungsplan und institutionelle ethische Verantwortung Zentrale Revisionsanliegen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes waren der bessere Schutz von urteilsunfähigen Personen und die Stärkung der Solidarität in der Familie.916 Sodann werden unter dem Titel Behandlungsplan Regeln für die Vorgehensweise bei medizinischen Massnahmen an urteilsunfähigen Erwachsenen aufgestellt (Art. 377 ff. ZGB). Der Gesetzgeber klärt in diesen Bestimmungen nicht nur, welche Personen in welcher Reihenfolge stellvertretend über medizinische Behandlungen des Urteilsunfähigen entscheiden dürfen,917 sondern er möchte auch für Transparenz in der Entscheidungsfindung der zu ergreifenden medizinischen Massnahmen sorgen. Dem behandelnden Arzt wird daher die Verantwortung für die Behandlungsplanung und den Einbezug der entscheidungsberechtigten Person auferlegt.918 Ärzte sind in ihrem beruflichen Alltag zunehmend mit schwierigen Werteabwägungen konfrontiert. Es stellt sich daher die Frage der institutionellen Mitverantwortung für eine transparente Entscheidungsfindung trägt. Dabei wäre zunächst die Effizienz von Ethikberatungen in der Schweiz zu klären. In der Schweiz liegen bislang keine abschliessenden Daten über die Auswirkungen von medizinisch-ethischer Entscheidungsfindung vor. Demnach kann nicht belegt werden, ob in Spitälern, in denen ethisch strukturierte Entscheidungsverfahren durchgeführt wurden, weniger ineffiziente, sinnlose und belastende 915 Erst dadurch wird es für die Eltern möglich, sich ein Bild darüber zu machen, ob fachspezifische Zweitmeinungen bei der Erarbeitung des Behandlungs- vorschlages eingeflossen sind. 916 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7013/7014. 917 Vgl. dazu Art. 378 ZGB. 918 Art. 377 Abs. 1 ZGB; EICHENBERGER/KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 377 ZGB; FANKHAUSER, HandKomm, N 3 zu Art. 377 ZGB. 5.119 5.120 240 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungen vorgekommen sind, als in Spitälern, die über keine derartigen Prozesse verfügen.919 Liesse sich allerdings die Effizienz von Ethikberatungen nachweisen, kann die Transparenz für die Entscheidungsfindung, und darin eingeschlossen die Verantwortung für die Festlegung des Behandlungsplanes, nicht allein dem behandelnden Arzt auferlegt werden.920 Vielmehr müsste die Institutionalisierung von Ethikberatungen in privaten und öffentlichen Spitälern angestrebt werden. Entsprechend haben die Gesundheitsinstitutionen dafür besorgt zu sein, dass den behandelnden Ärzten infrastrukturelle, organisatorische und personelle Rahmenbedingungen zur Verfügung stehen, um ethisch fundierte Entscheidungen entwickeln zu können.921 Für die bestehenden und auch die zukünftig zu implementierenden Ethikberatungen müssten zudem konkrete Qualitätsstandards eingeführt und regelmässig evaluiert werden.922 2. Fazit und Ausblick Die Entwicklungen der Medizin, die zunehmende Gewichtung der Autonomie des Patienten sowie der steigende Kostendruck im Gesundheitswesen erschweren die Entscheidungsfindung zunehmend. Das Selbstbestimmungsrecht der Patienten, gesellschaftliche Veränderungen und technische Möglichkeiten führen zu Wertekonflikten, die sich mittels überkommener Entscheidungs- prozesse nur unzureichend lösen lassen. Unzureichend meint nicht, dass ethische Fragestellungen heute nicht verantwortungsvoll behandelt würden, sondern, dass die Vorgehensweise von den verantwortlichen Personen mehr intuitiv und individuell, anstatt bewusst und transparent geprägt ist. Ethische Fallbesprechungen können einen Beitrag zur Entscheidungsqualität und 919 ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 184; SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation, 163, 174. Ein aussagekräftiger Nachweis dürfte sehr schwierig sein, da ein Vergleich zwischen der Situation vor und nach der Einführung von Ethikberatung erforderlich wäre oder – sofern die Ethikberatung bereits eingeführt worden ist – die Ausgangslage mit einer gleichgelagerten Kontrollgruppe ohne Ethikberatung zu vergleichen wäre. Vgl. auch BUCHER, Erfahrungen, 225, 226; SAMW–Empfehlung Ethische Unterstützung, 24. 920 Wobei anzumerken ist, dass in komplexen Fällen nicht von einem behandelnden Arzt auszugehen ist, vielmehr ist eine Vielzahl von Ärzten an der Behandlung beteiligt. Mit anderen Worten geht der Gesetzgeber von einem längst überholten Behandlungsverhältnis aus. 921 Dazu ausführlich NAEF, 101, 115; WINKLER, 123, 128. 922 So auch SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 24; für Deutschland: SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation, 163, 168. Dieser hat Anregungen aus der US-amerikanischen Diskussion aufgenommen und daraus Vorschläge für die Qualitätsstandards der Ethikberatung in Deutschland ausgearbeitet. 5.121 5.122 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 241 Reflexionstiefe leisten und die interprofessionelle Zusammenarbeit fördern.923 Die Bestrebungen der SAMW, die Ziele, Aufgaben, Grenzen und Risiken sowie Anwendungsfelder der ethischen Fallbesprechung durch die Empfehlung «Ethische Unterstützung in der Medizin» näher zu definieren, ist daher begrüssenswert. Bei allen Vorteilen darf die Ethikberatung allerdings auch nicht überschätzt werden. Die beschriebenen rechtlichen Grundlagen des ärztlichen Behandlungsverhältnisses sind nach wie vor zu beachten. Ebenso sind Kenntnisse über den zivil- und strafrechtlichen Kindesschutz sowie Grundkenntnisse zum Thema Sterbehilfe im Rahmen von Therapie- begrenzungen an der Grenze der Lebensfähigkeit,924 wie in der übrigen Medizin, auch in der Pädiatrie und Neonatologie unabdingbar. Nur wenn der verantwortliche Arzt die rechtlichen Rahmenbedingungen kennt, kann er die sich ihm bietenden Ermessensspielräume – beispielsweise durch Konsultation der Ethikberatung – optimal ausschöpfen.925 Ethikberatungen sind daher bei schwierigen Werteabwägungen im Entscheidungsfindungsprozess einzusetzen, nicht jedoch zur Abklärung der Rechtslage bei Rechtsunsicherheit. Die ärztlichen Berufspflichten, wie etwa die ärztliche Geheimhaltungs-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht sowie auch die ärztliche Sorgfaltspflicht, werden für den behandelnden Arzt nicht obsolet, wenn ethische Unterstützung in Anspruch genommen wird. So hat der verantwortliche Arzt vor Zuziehung ethischer Unterstützung im Entscheidungsfindungsprozess – sofern die Zeit reicht und die ethische Fallbesprechung nicht anonym erfolgen kann – die Einwilligung der berechtigten Person einzuholen. Kann die Einwilligung nicht erwirkt werden, bedarf es einer Entbindung durch die vorgesetzte Behörde oder Aufsichtsbehörde.926 Sofern hierfür nicht genügend Zeit vorhanden ist und keine dagegensprechenden Anhaltspunkte vorliegen, darf (ausnahmsweise) von der hypothetischen Einwilligung der betroffenen oder stellvertretungs- berechtigten Person ausgegangen werden. Im Anschluss an ethische Fallbesprechungen hat der verantwortliche Arzt die entscheidungsberechtigte Person darüber zu informieren, welche 923 SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 7. 924 Vgl. dazu SIMON, Bedeutung und Umgang, 8, 19, welcher in seiner Befragung im Zusammenhang mit Entscheidungen am Lebensende im Jahre 2004 zum Schluss gekommen ist, dass 35% der von ihm befragten Ärzte den rechtlichen Unterschied zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe nicht kannten. M.w.H. ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 181, die darauf hinweist, dass mangelnde Rechtskenntnisse von Ärzten zu einem Hinausschieben von Entscheiden führen können. 925 WIESING, 1703, 1706. 926 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.3 ff. 5.123 5.124 5.125 242 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungsalternativen in Erwägung gezogen wurden, welche Gesichtspunkte die Entscheidung erschwert haben und welche Beweggründe schliesslich zum vorgelegten Behandlungsvorschlag geführt haben. Erst dadurch werden die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Entscheidung durch die entscheidungsberechtigte Person geschaffen. Die grosse Herausforderung liegt in diesem Zusammenhang darin, das individuelle Informationsbedürfnis der entscheidungsberechtigten Person abzuschätzen und die Weitergabe von Informationen im Bedarfsfall, bei voraussichtlich nachteiligen Auswirkungen, zu beschränken.927 Ein Ziel der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes war, den Schutz der urteilsunfähigen Personen als auch die Solidarität in der Familie zu stärken. Dieses Ziel lässt sich durch eine transparente Entscheidungsfindung angehen.928 Ethische Fallbesprechungen sind darauf fokussiert, ein systematisches Vorgehen zu unterstützen und dadurch die Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen zu verbessern. Da bislang keine fundierten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Arbeit von klinischen Ethikberatungen vorliegen, wäre es an der Zeit, die Qualität ethischer Beratungen zu evaluieren. Kann deren Effizienz nachgewiesen werden, sind gesundheitliche Organisationen zu verpflichten, infrastrukturelle, organisatorische und personelle Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um ethische Fallbesprechungen zu ermöglichen. 927 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.110 ff. 928 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.118 ff. 5.126 243 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung Die ärztliche Tätigkeit ist darauf ausgerichtet, «menschliches Leben zu schützen, die Gesundheit zu fördern und zu erhalten, Krankheiten zu behandeln, Leiden zu lindern und Sterbenden beizustehen».929 Diese standesrechtlich vorgegebene Aufgabenstellung ist in spezifischen Bereichen der Medizin in den Hintergrund gerückt. Die Entwicklungen der Medizin machen es möglich, dass ärztliches Wissen auch eingesetzt wird, wenn nicht die Gesundheit des Patienten im Fokus der Behandlung steht. Zu denken ist an ärztliche Behandlungen, die ästhetische, religiöse oder soziokulturelle Bedürfnisse der Patienten befriedigen. Bei derartigen Behandlungen distanziert sich der Arzt von seinem Berufsethos, er wird zu einem Anbieter von Dienstleistungen in einem marktwirtschaftlichen Sinn. Sein Gegenüber ist nicht mehr der Patient, sondern sein Kunde. Die in diesem Kontext erbrachten ärztlichen Behandlungen sind medizinisch nicht indiziert.930 Fehlt bei ärztlichen Behandlungen die Zielsetzung, den Gesundheitszustand von Minderjährigen zu verbessern, zu stabilisieren oder Leiden zu lindern, stellen sich aus rechtlicher Sicht verschiedene Probleme. Im Zentrum stehen Fragen zu den Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung bei nicht indizierten Eingriffen an Minderjährigen, weshalb nachfolgend zunächst die rechtlichen Rahmenbedingungen zu klären sind. Zur Veranschaulichung der Thematik wird anschliessend auf zwei ärztliche Behandlungen eingegangen, die sich im Grenzbereich einer medizinischen Indikation bewegen. Es sind dies ästhetische Behandlungen und Operationen an Minderjährigen und geschlechtszuweisende Operationen im Kleinkindesalter. Bei diesen ärztlichen Eingriffen ergeben sich zusehends Fragen, die zu kontroversen Diskussionen über rechtliche Regulierungen und Beschränkungen führen. 929 Vgl. Art. 1 StaO FMH. 930 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 6.1 6.2 6.3 244 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit Die Grenzen elterlichen Handelns bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern wurden im zweiten Teil der Untersuchung erörtert.931 Die in diesem Zusammenhang besprochenen Grenzkriterien wie die Urteilsfähigkeit, die Orientierung am Kindeswohl und die absolute Höchstpersönlichkeit gelangen auch für nicht indizierte Eingriffe an Minderjährigen zur Anwendung.932 Wie erläutert wurde, entspricht eine medizinisch indizierte, lege artis durchgeführte Behandlung dem Wohl des Kindes. Da bei nicht indizierten Eingriffen eine medizinische Indikation gerade fehlt, stellt sich die Frage, ob eine solche Behandlung mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Des Weiteren wurde aufgezeigt, dass Eingriffe ohne medizinische Indikation in der Regel den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen sind. Absolut höchstpersönliche Rechte sind der Vertretung nicht zugänglich. Daher sind Eltern grundsätzlich nicht berechtigt, in nicht indizierte Behandlungen ihres Kindes stellvertretend einzuwilligen. II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen 1. Sittlichkeit und Vernunft Das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV gewährleistet jedem Menschen das Recht, die wesentlichen Aspekte des Lebens selbst zu gestalten.933 Demnach hat jeder Mensch grundsätzlich das Recht frei darüber zu bestimmen, welche Veränderungen an seinem Körper vorgenommen werden dürfen. Auf ärztliche Behandlungen umgesetzt bedeutet dies, dass jede urteilsfähige Person nach umfassender Information und Aufklärung, frei darüber entscheiden darf, ob ein Eingriff durchgeführt oder von diesem abgesehen 931 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.66 ff. 932 Vgl. hierzu insbesondere die Kriterien zur Zuordnung in relativ- und absolut höchstpersönliche Rechte unter Rz. 2.152 ff. 933 Statt vieler und m.w.H. zum Grundrecht der persönlichen Freiheit: MÜLLER/SCHEFER, 139 ff. 6.4 6.5 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung 245 wird.934 Obwohl dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten in der Medizin ganz wesentliche Bedeutung zukommt, gilt dieses Recht nicht unbeschränkt. Die Grenzen der Einwilligungsmöglichkeit finden sich in spezialgesetzlichen Regelungen, im Strafrecht und in Anwendung der allgemeinen vertragsrechtlichen Prinzipien.935 So ist beispielsweise eine Transplantation von Geweben, Zellen oder Organen selbst auf Wunsch einer urteilsfähigen Person unzulässig, wenn dadurch ihr Leben oder ihre Gesundheit gefährdet wird.936 Des Weiteren ist die Einwilligung in die eigene Tötung unwirksam, weshalb unter Strafe gestellt wird, wer jemanden, selbst auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen hin, tötet (Art. 114 StGB). Ebenso ist ein ärztlicher Eingriff, der als schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) einzustufen ist, nur zu rechtfertigen, wenn die Einwilligung im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen als sinnvoll anzusehen ist bzw. einen vernünftigen Zweck verfolgt.937 Kontroverse Diskussionen zur Grenze der Selbstbestimmung ergeben sich auch in der Fortpflanzungsmedizin. Zu denken ist an vertragliche Abmachungen über alle Arten der Leihmutterschaft oder Abreden über eine Ei- und 934 RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 111 ff.; SCHLATTER, 15, 74 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 121; MICHEL, Rechte von Kindern, 10 f.; MANAÏ, Droits du patient, 31 ff.; COTTIER, Geschlechtskörper, 87, 95. 935 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 49 ff.; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 561; SCHLATTER, 82 f. 936 Vgl. Art. 12 TPG, weitere Grenzen bilden Art. 3 Sterilisationsgesetzes oder Art. 11 bis Art. 15 HFG. 937 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 20 f. zu Vor. Art. 122 StGB; TAG, 669, 701 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 15 f.; für die Einwilligung in eine ärztliche Behandlung, die als einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) eingestuft wird, ist demgegenüber das Erfordernis des wohlverstandenen Interesses bzw. das Vorliegen eines vernünftigen Zwecks nicht vorausgesetzt. Vgl. dazu SEELMANN, Allgemeiner Teil, 50; STRATENWERTH, 230. 6.6 6.7 246 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Embrionenspende.938 Nach dem Willen des Gesetzgebers sind Verträge, die gegen zwingendes Privatrecht oder öffentliches Recht (Widerrechtlichkeit)939 oder gegen die guten Sitten940 verstossen nichtig (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR). In Anwendung dieser Bestimmungen auf das Beispiel eines Leihmutterschaftsvertrages oder eines Vertrages über eine Ei- oder Embrionenspende, zeigen sich die Grenzen der Vertragsfreiheit. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 4 FMedG und Art. 119 Abs. 2 lit. d BV ist ein Vertrag über derartige Leistungen widerrechtlich und damit nichtig.941 Von persönlichkeitsrechtswidrigen Verträgen ist auszugehen, wenn sich eine Person in einem höchstpersönlichen Bereich (Kernbereich) bindet oder wenn die vertragliche Bindung übermässig ist.942 Den Kernbereich treffen die vertragliche Verpflichtung zur Einnahme empfängnisverhütender Medikamente, die Verpflichtung Keimzellen abzugeben, sich als Leihmutter zur Verfügung zu stellen oder einer Religionsgemeinschaft beizutreten.943 Zum Kernbereich der Persönlichkeit zählt zudem das Recht des Patienten, auf eine erteilte 938 Bei Leihmutterschaftsverträgen stellen sich zudem heikle Fragen zur Anerkennung der Elternschaft. Vgl. dazu Urteil des Obergerichts Zürich (PQ140002) vom 21. Februar 2014 zur Beschwerde der Eltern gegen die Errichtung einer Vormundschaft für einen Knaben, der durch eine Leihmutter in den USA ausgetragen wurde. Ebenso Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (B2013/158) vom 19. August 2014. Während das Verwaltungsgericht das Kindesverhältnis zu zwei Männern in eingetragener Partnerschaft (doppelte Vaterschaft) im Interesse des Kindes anerkannte, erachtete das Bundesgericht die Anerkennung der Vaterschaft des nicht genetischen Vaters als unzulässig. Nach Ansicht des Bundesgerichts kann lediglich der genetische Vater als Elternteil eingetragen und anerkannt werden, ansonsten das in der BV verankerte Verbot der Leihmutterschaft, verletzt wird (Urteil des BGer 5A_748/2014 vom 21. Mai 2015). 939 Der zwingende Charakter einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Vgl. HUGUENIN, BSK OR, N 20 zu Art. 19/20 OR. 940 Zum Begriff der Sittenwidrigkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 6.8 f. 941 Vgl. dazu auch BERTSCHI, 21, 28 f.; CREVOISIER, 290, 295 ff.; CHRISTENSEN, Schwangerschaft als Dienstleistung, Rz. 34; KRAMER, BK, N 212 zu Art. 19/20 OR. 942 Vgl. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.12 ff., welche zum Kernbereich der Persönlichkeit die körperliche Bewegungsfreiheit, die physische und psychische Integrität oder die Intimsphäre zählen. Siehe auch HUGUENIN, Obligationenrecht, 129 ff. 943 HUGUENIN, BSK OR, N 43 ff. zu Art. 19/20 OR; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 32.22 f.; weitere Kasuistik zu dieser Fallgruppe: KRAMER, BK, N 212 f. zu Art. 19/20 OR; a.M. BERTSCHI, 21, 32 ff. Ihres Erachtens verstossen Verträge, die den Intimbereich einer Person treffen, nicht per se gegen das Persönlichkeitsrecht. 6.8 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung 247 Einwilligung in eine medizinische Behandlung zurückzukommen. Vertragliche Abmachungen über den Verzicht auf dieses jederzeitige Widerrufsrecht sind daher unzulässig.944 Neben vorerwähnten Beispielen kann nicht allgemeingültig gesagt werden, wann die Grenze der Sittenwidrigkeit überschritten ist. Vielmehr bedarf es einer Beurteilung im Einzelfall. Bezugnehmend auf medizinische Eingriffe ohne medizinische Indikation, wie beispielsweise ästhetische Eingriffe, kann allerdings festgehalten werden, dass derartige Behandlungsverträge nicht per se sittenwidrig sind.945 2. Zur Urteilsfähigkeit in nicht therapeutische Eingriffe Urteilsfähige Kinder und Jugendliche haben das Recht, allein über einen medizinischen Eingriff zu entscheiden (Art. 19c Abs. 1 ZGB).946 Unabdingbare Voraussetzung für die beschriebene Selbstständigkeit ist die Einwilligungs-, d.h. die Urteilsfähigkeit.947 Deren Abklärung hat umso sorgfältiger zu erfolgen, je schwerer und risikoreicher ein Eingriff ist.948 Wie noch näher auszuführen ist, können medizinisch nicht indizierte Eingriffe, wie beispielsweise geschlechtszuweisende Operationen oder spezifische ästhetische Operationen, einschneidende irreversible und schwerwiegende Beeinträchtigungen der physischen und psychischen Integrität nach sich ziehen.949 Die Frage, ob sich Jugendliche der möglichen Risiken und langfristigen Folgen der erwähnten Eingriffe bewusst sind, verdient daher besondere Aufmerksamkeit. Gerade bei Kindern und Jugendlichen ist zu bedenken, dass diese oftmals noch eng in das Wertesystem ihrer nächsten Umgebung (Eltern, Freunde, etc.) eingebunden und daher in der Regel leicht beeinflussbar sind. Der Boom von Schönheitsoperationen beweist, dass es selbst 944 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.14 ff. 945 So auch SPICKHOFF, 11, 13 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 49 ff. mit Hinweisen zur deutschen Rechtsprechung zum Krankheitswert von Schönheitsmängeln. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kommt Krankheitswert im Rechtssinne nicht jeder Unregelmässigkeit zu. Erforderlich ist vielmehr, dass der Betroffene körperlich beeinträchtigt ist oder eine Abweichung vom Regelfall entstellend wirkt. 946 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16. 947 Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten vgl. Rz. 2.19 ff. 948 ROTHÄRMEL ET AL., 87; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 277; zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz in sachlicher Hinsicht: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.52 ff.; SPICKHOFF, 11, 15 ff. zu den Anforderungen einer rechtswirksamen Einwilligung bei den medizinisch nicht indizierten Behandlungen. 949 Zu den Risiken von geschlechtszuweisenden Operationen vgl. Ausführungen unter Rz. 6.68 ff. 6.9 6.10 6.11 248 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen für Erwachsene ein grosses Thema ist, sozialen oder gesellschaftlichen Erwartungshaltungen zu genügen.950 Mithin dürfte die Ausgangslage für Minderjährige nicht weniger verlockend sein, weshalb die Frage der Urteilsfähigkeit sorgfältig zu prüfen ist.951 Kinder, die ein Erfahrungswissen in Bezug auf medizinische Behandlungen haben, verfügen in der Regel über eine ausgereiftere Kompetenz, Behandlungsentscheide zu treffen, als Kinder denen dieses Erfahrungswissen fehlt.952 Demgemäss ist die Urteilsfähigkeit bei Kindern oder Jugendlichen, die an einer chronischen Erkrankung leiden und schon mehrfache Eingriffe über sich ergehen lassen mussten, anders zu beurteilen als bei Minderjährigen, die erstmalig eine Behandlung durchführen lassen möchten. Das oftmals fehlende Erfahrungswissen bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen spricht daher ebenso für eine entsprechende Zurückhaltung, Jugendliche als urteilsfähig zu bezeichnen. 950 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.16. 951 Konkret geht es um die Frage der Willensumsetzungsfähigkeit. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.20. 952 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.21. 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen I. Ausgangslage Um die Zulässigkeit von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen zu untersuchen, ist vorab zu klären, welche Behandlungen überhaupt der ästhetischen Chirurgie zuzuordnen sind. Alsdann werden die rechtlichen Rahmenbedingungen von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen in Österreich, Deutschland und der Schweiz dargelegt. Anschliessend wird der Frage nachgegangen, ob der Schutz von Kindern und Jugendlichen im Trend zur chirurgischen Veränderung des Körpers genügend gewährleistet ist und hinsichtlich welcher Punkte möglicherweise Handlungsbedarf besteht. 6.12 6.13 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 249 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung In medizinischen Fachkreisen wird die ästhetische Chirurgie dem Spezialgebiet der plastischen Chirurgie zugeordnet. Die plastische Chirurgie beschreibt einen übergeordneten medizinischen Fachbereich und umfasst die Untergruppen der ästhetischen Chirurgie, der rekonstruktiven Chirurgie, der Handchirurgie und der Verbrennungschirurgie.953 Ästhetische Behandlungen und Operationen dienen der Verbesserung bzw. der Verjüngung des äusseren Erscheinungsbildes.954 Die rekonstruktive Chirurgie wird notwendig, wenn Form und Funktion des Körpers nach einem Unfall oder einer Krebsoperation wiederhergestellt werden soll oder Geburtsgebrechen bzw. angeborene Fehlbildungen behandelt werden. Das Spezialgebiet der Verbrennungschirurgie konzentriert sich auf wiederherstellende Operationen nach Verbrühungen, Verbrennungen oder Verätzungen. Handchirurgische Eingriffe konzentrieren sich auf die Wiederherstellung der hochentwickelten Funktionen der Hand.955 In der rekonstruktiven Chirurgie, der Handchirurgie und der Verbrennungschirurgie steht der Aspekt der Wiederherstellung im Vordergrund. Im Vergleich zur rein ästhetischen Chirurgie fliessen auch ästhetische Aspekte ein, diese stehen jedoch nicht im Zentrum der Behandlung. Wird ein Eingriff ausschliesslich aus ästhetischen Gründen durchgeführt, fehlt naheliegenderweise eine medizinische Indikation. III. Zahlen und Fakten Operative Eingriffe zur Verschönerung des Körpers liegen im Trend. Nicht nur in den USA, sondern auch in Deutschland und in der Schweiz lassen sich Frauen und zunehmend auch Männer ihr äusseres Erscheinungsbild durch ästhetische Operationen und Behandlungen verschönern.956 Die Palette der Eingriffe ist beeindruckend. Von der Brustvergrösserung (Mammaaugmention), Brustverkleinerung (Mammareduktion) über Fettabsaugung (Liposuktion), 953 Deutsche Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC), Die vier Säulen der plastischen Chirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015); für einen Überblick vgl. auch LORZ, 46 f. 954 Für einen Überblick über die Möglichkeiten der ästhetischen Dermatologie vgl. HÄUSSERMANN, 43 f.; LORZ, 48. 955 Deutsche Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC), Die vier Säulen der plastischen Chirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 956 Zur zahlenmässigen Erfassung in Deutschland und Hinweisen auf Befragungen, wonach mittlerweile jeder dritte bis fünfte Patient, der sich in Deutschland einer Schönheitsoperation unterzieht, männlichen Geschlechts ist. Vgl. LORZ, 52 ff.; PELET, 311 ff. 6.14 6.15 6.16 250 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Eigenfetttransfer (Lipofilling), Gefässmodellierung, Facelifting (Rhytidektomie), Nasenkorrektur (Rhinoplastik), Lidchirurgie, Stirnliftung, Korrektur abstehender Ohren (Othoplastik) bis hin zu Botox-Injektionen ist heute vieles möglich, um dem Trend des perfekten Körpers nachzueifern.957 Das Marktvolumen der Schönheitschirurgie in der Schweiz nimmt stetig zu und lag im Jahr 2013 bei CHF 500 Mio. und ca. 55‘000 ästhetischen Eingriffen.958 Dem Schönheitswahn sind nicht nur Erwachsene verfallen, auch Minderjährige träumen vom perfekten Körper. In den USA ist es mittlerweile nicht mehr unüblich, dass Eltern ihren Töchtern zum Schulabschluss eine Brustoperation schenken. Sie argumentieren damit, dass dies «günstiger als ein Auto und besser als ein Füllfederhalter sei».959 Nach einer amerikanischen Studie aus dem Jahr 2003 wurden in den USA an über 300‘000 Jugendlichen, die 18-jährig oder jünger waren, ästhetische Eingriffe durchgeführt.960 Neben pubertierenden Jugendlichen, sind zuweilen auch Eltern sehr daran interessiert, ästhetische Beeinträchtigungen bei ihren Kindern möglichst in frühen Kindheitsjahren «zu beheben» und ihnen ein Erscheinungsbild zu ermöglichen, welches mit ihren eigenen Schönheitsvorstellungen im Einklang steht.961 Über ästhetische Eingriffe an Minderjährigen in Europa und der Schweiz liegen keine gesicherten Zahlen vor.962 Nach einer Studie der Gruppe führender 957 Handelszeitung vom 13.12.2006, Schönheitschirurgie: «Immer mehr legen sich unters Messer», (zuletzt besucht am 30. November 2015). 958 Tagesanzeiger vom 10. März 2014, Schönheits-OP-Weltmeister Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 959 FOWLER/MOOR, 109 ff. 960 KELLY, 76 ff. 961 Zu denken ist an die Korrektur von abstehenden Ohren, das Begradigen von Nasen, kieferorthopädische Behandlungen zur Behebung von Zahnfehlstellungen, die Entfernung von Muttermalen, hormonelle Behandlungen zur Beeinflussung des Wachstums etc. 962 Statistiken zu Schönheitsoperationen an Minderjährigen sind kritisch zu hinterfragen, da es keine klare Abgrenzung zwischen einer Heilbehandlung und einem rein ästhetischen Eingriff gibt. Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.21. 6.17 6.18 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 251 Spezialzentren für ästhetische Chirurgie in Europa (Acredis)963 aus dem Jahr 2013 ist für die nächsten Jahre mit einem überdurchschnittlichen Anstieg von ästhetischen Operationen an Jugendlichen unter 20 Jahren auszugehen.964 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich 1. Österreich In Österreich ist am 1. Januar 2013 das Gesetz über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz möchte man die Rahmenbedingungen für ästhetische Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation näher definieren. Dadurch soll zum einen der Schutz und die Sicherheit von Patienten verbessert werden und zum anderen ein Beitrag zu einer einheitlichen Qualitätssicherung geleistet werden.965 Das Gesetz differenziert zwischen ästhetischen Behandlungen und ästhetischen Operationen.966 Ästhetische Operationen dürfen nur von bestimmten Fachärzten und Allgemeinmedizinern mit gesonderter Bewilligung durchgeführt werden. Für alle nicht chirurgischen sowie die 963 Acredis bezeichnet sich als «erstes unabhängiges Beratungszentrum für plastische und ästhetische Chirurgie in Europa» und engagiert sich für Transparenz und Patientensicherheit in der Medizin. Ästhetische Chirurgen haben die Möglichkeit, sich bei Acredis zertifizieren zu lassen. Hierfür müssen sie einen Facharzttitel vorweisen und den Beweis erbringen, dass sie diejenigen Operationen, die sie anbieten, überdurchschnittlich oft durchführen und sich ständig weiterbilden. Des Weiteren haben sie zu belegen, dass 95% ihrer Patienten mit der Operation zufrieden sind und sie die Patienten umfassend aufklären. Können die gestellten Anforderungen erfüllt werden, verleiht Acredis eine Art Gütesiegel. Vgl. dazu Tagesanzeiger vom 1. Oktober 2014, Wildwuchs in der Schönheitschirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 964 Tagesanzeiger vom 10. März 2014, Schönheits-OP-Weltmeister Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 965 § 1 ÄsthOpG; m.w.H. HOLZGRUBER, Ästhetische Behandlungen und Operationen, 1 ff. 966 Die Begriffe der ästhetischen Operation und ästhetischen Behandlung beinhalten das Fehlen einer medizinischen Indikation. Liegt eine ebensolche vor, ist das ÄsthOpG nicht anwendbar. Vgl. § 3 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 ÄsthOpG. Das Tätowieren und Piercen fällt explizit nicht unter das ÄsthOpG (§ 3 Abs. 2 ÄsthOpG). 6.19 252 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen minimal-invasiven Eingriffe, wie die Botolinum-Toxin Injektionen, ist keine Facharztqualifikation vorgeschrieben.967 Die zu erfüllenden Anforderungen der ärztlichen Aufklärung, Beratung und Dokumentation werden im Gesetz detailliert umschrieben.968 So ist beispielsweise zwischen der Aufklärung und Beratung und der schriftlichen Einwilligung eine zweiwöchige Wartezeit einzuhalten.969 Ästhetische Behandlungen oder Operationen an Personen, die das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben, sind unzulässig.970 Zwischen dem 16. und dem 18. Altersjahr dürfen ästhetische Behandlungen nur durchgeführt werden, wenn die schriftliche Einwilligung des/der Erziehungsberechtigten und des betreffenden Patienten vorliegen. Des Weiteren hat «vor Durchführung eines ästhetischen Eingriffs nachweislich eine Abklärung allfälliger psychischer Störungen einschliesslich Beratung durch eine klinische Psychologin (…) oder eine Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie zu erfolgen. Das Vorliegen einer krankheitswerten psychischen Störung schliesst die Durchführung des Eingriffs aus, sofern im Rahmen der erfolgten Abklärung festgestellt wurde, dass der Wunsch nach dem Eingriff Folge dieser Störung ist.»971 2. Deutschland A) Politische Diskussion In Deutschland wurde schon mehrmals über ein Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen debattiert. Umgesetzt wurde dieses Vorhaben bislang nicht.972 Beim letzten Versuch im Jahr 2013 wollte man das Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen in einem neu zu schaffenden Präventionsgesetz unter dem Oberbegriff des Jugendschutzes verankern. Auch dieses Vorhaben konnte nicht umgesetzt werden.973 Neben politischen Gründen, führte auch die kritische Haltung von Fachärzten der ästhetischen Chirurgie sowie des Fachverbandes der Deutschen Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC) zum Scheitern des 967 § 4 ÄsthOpG. 968 § 5 ÄsthOpG, das Gesetz erwähnt in einem detaillierten Katalog sämtliche Punkte über die ein Arzt mündlich und schriftlich aufzuklären hat. 969 § 6 ÄsthOpG. 970 § 7 Abs. 1 ÄsthOpG. 971 § 7 Abs. 2 ÄsthOpG. 972 Für einen Überblick über die Bemühungen CDU/CSU und SPD im Jahre 2007 vgl. ZAHN, 111. 973 GIESEKE, Schönheitsoperationen für Minderjährige, 1 ff. 6.20 6.21 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 253 Gesetzes.974 Der ärztliche Fachverband warf den Befürwortern des Gesetzes vor, von falschen Erhebungen auszugehen. Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen seien selten. Die immer wieder erwähnte Erhebung aus dem Jahr 2004, wonach 10% der Schönheitsoperationen an Minderjährigen durchgeführt worden seien, beruhe auf einer Fehlbeurteilung. Die Studie habe sich nicht nur auf rein ästhetische Operationen, sondern auf sämtliche plastisch-chirurgische und wiederherstellende Operationen an Minderjährigen bezogen.975 Laut jüngsten Erhebungen aus den Jahren 2011 und 2013 seien lediglich in 1.16% bzw. 0.9% der Fälle ästhetisch chirurgische Eingriffe an Patienten unter 18 Jahren durchgeführt worden. Insofern werde mit dem Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen eine Lösung für ein Problem gesucht, das gar nicht existiere.976 B) Standesethische Stellungnahme Die zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer hat sich in der Stellungnahme «Ärztliche Behandlungen ohne Krankheitsbezug unter besonderer Berücksichtigung der ästhetischen Chirurgie» mit der Frage auseinandergesetzt, wie Ärzte auf Entwicklungen der Medizin, die keinen eindeutigen Bezug zu Krankheit oder Gesundheit aufweisen, reagieren sollten.977 Die zentrale Ethikkommission appelliert in der Stellungnahme an das Verantwortungsbewusstsein der Ärzteschaft und das Einhalten von Qualitätsstandards. Im Übrigen verlangt sie Folgendes: Bei ärztlichen Leistungen ohne medizinische Indikation ist der Beratung und dem Aufzeigen von Alternativen grosse Bedeutung zuzumessen. Der Arzt darf keine Behandlung empfehlen oder durchführen von der er annehmen muss, dass sich die Bedürfnisse der Patienten langfristig gesehen nicht verwirklichen lassen. In der ärztlichen Aufklärung sind neben den üblichen Aspekten zu einem wesentlichen Teil die Risiken sowie die zu erwartenden Neben- und Spätfolgen der Behandlung zu thematisieren. 974 Springer Medizin, Endstation Bundesrat, Präventionsgesetz wieder gescheitert, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 975 Spiegel online Gesundheit vom 2. Dezember 2013, Jugendschutz, Koalitionspartner gegen Schönheits–OPs bei Minderjährigen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 976 GIESEKE, Schönheitsoperationen für Minderjährige, 1 ff. 977 Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 6.22 254 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Des Weiteren darf die Tätigkeit des Arztes nicht primär auf kommerzielle Interessen ausgerichtet sein.978 Der Patient muss darauf vertrauen können, dass sich die Bemühungen des Arztes am Wohl des Patienten orientieren. Ärztliche und medizinethische Standards müssen auch bei Behandlungen ohne medizinische Indikation eingehalten werden. Zur Vermeidung staatlicher Eingriffe sind ärztliche Fachgesellschaften und Verbände aufgefordert, Qualitätsstandards und Verhaltenskodexe zu entwickeln. V. Die Rechtslage in der Schweiz 1. Rückgriff auf allgemeine Grundlagen Im Gegensatz zu Österreich, gibt es in der Schweiz kein ärztliches Sonderberufsrecht zum Umgang mit ästhetischen Operationen ohne medizinische Indikation. Ebenso fehlen, anders als in Deutschland, spezifische standesethische Richtlinien. Bei Fragestellungen zu ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen sind daher die allgemeinen Rechtsgrundlagen für medizinische Eingriffe an Minderjährigen heranzuziehen. Ist ein ärztlicher Eingriff medizinisch indiziert, sind entweder der urteilsfähige Minderjährige oder beim urteilsunfähigen Kind stellvertretend die Eltern einwilligungsberechtigt. Erfolgt ein ärztlicher Eingriff demgegenüber aus rein ästhetischen Gründen ist das Recht zur Einwilligung in die Behandlung als ein absolut höchstpersönliches Recht einzustufen, weshalb lediglich die betroffene, urteilsfähige Person selbst darüber entscheiden kann.979 Nachfolgend werden zwei Einzelaspekte aufgegriffen, die im Zusammenhang mit ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen aus rechtlicher Sicht wiederholt Fragen aufwerfen. Dies ist zum einen die Differenzierung zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen und zum anderen die Rechtsstellung des Arztes bei ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen. 978 Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 979 Ziel des ärztlichen Eingriffes ist nicht die Heilung des Patienten, sondern dessen Wunscherfüllung bzw. die Wunscherfüllung des gesetzlichen Vertreters. Insofern fehlt bei einem vorerwähnten Eingriff an einem urteilsunfähigen Minderjährigen die Orientierung am Wohl des Kindes, wodurch die Grenze des elterlichen Vertretungsrechts erreicht wird. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16 und Rz. 2.151 ff.; zur wunscherfüllenden Medizin vgl. auch: MENNEMEYER, 47 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 81 ff. 6.23 6.24 6.25 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 255 A) Hilfskriterien zur Differenzierung zwischen reiner Ästhetik und medizinischer Indikation Die Abgrenzung zwischen rein ästhetischen Eingriffen und Eingriffen, die einen gesundheitlichen Nutzen aufweisen, ist in der Praxis oftmals schwierig.980 Diese Frage stellt sich beispielsweise, wenn bei Kindern angeborene, schwach ausgeprägte Fehl- oder Missbildungen mit geringer gesundheitlicher Beeinträchtigung operiert werden. Nachfolgend soll daher versucht werden, Abgrenzungskriterien zu skizzieren, die für das Vorliegen einer medizinischen Indikation sprechen. a) Aspekt der Wiederherstellung Mit Ausnahme der ästhetischen Chirurgie ist in den übrigen, der plastischen Chirurgie zugeordneten Spezialgebieten (rekonstruktive Chirurgie, Verbrennungschirurgie und Handchirurgie) das Kriterium der Wiederherstellung von wesentlicher Bedeutung.981 Die wiederherstellenden Eingriffe werden oftmals nach einem bestimmten Ereignis, wie einem Unfall oder einer Krebsbehandlung durchgeführt. Die rekonstruktive Chirurgie wird eingesetzt, um deformierende, entstellende und/oder funktionsbeeinträchtigende Narben insbesondere im Gesicht, an den Händen oder Gelenken zu behandeln.982 Mit diesen Eingriffen sollen körperliche und die oftmals damit verbundenen psychischen Beeinträchtigungen und Belastungen vermindert oder behoben werden. Bei derartigen, durch ein bestimmtes Ereignis herbeigeführten Beeinträchtigungen, verfolgt die ärztliche Behandlung den Aspekt der Wiederherstellung, wodurch sich ein gesundheitlicher Nutzen nachweisen lässt.983 Daher kann nicht von einem rein ästhetischen Eingriff gesprochen werden. Davon ist umso mehr auszugehen, wenn neben der ästhetischen Beeinträchtigung auch eine Funktionsbeeinträchtigung, wie beispielsweise eine Einschränkung der Beweglichkeit eines Gelenkes oder der Mimik vorhanden ist. b) Leistungsübernahme durch Sozialversicherungen Nach Art. 10 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen. Die Heilbehandlungen (sowie auch 980 Sie ist jedoch unvermeidlich zur Beurteilung der Vertretungsrechte und zur Bestimmung der Leistungspflicht von Krankenpflege- und Invalidenversicherung. Vgl. dazu PELET, 311, 312 f.; EBERBACH, 16 f.; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 559 ff.; LORZ, 38 f. 981 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.14 f. 982 Schweizerische Gesellschaft für plastische, rekonstruktive und ästhetische Chirurgie (SGPRAC), Das Fachgebiet, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 983 So auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2001. 6.26 6.27 6.28 256 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen das Taggeld) sind so lange zu gewähren, bis eine namhafte Verbesserung des Gesundheitszustandes erwartet werden darf.984 Die Invalidenversicherung übernimmt medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen,985 die darauf ausgerichtet sind, die gesundheitliche Situation des Kindes zu verbessern (Art. 13 IVG).986 Daneben trägt die Krankenversicherung spezifische Leistungen zur Behandlung von Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind (Art. 27 KVG). Leistungsvoraussetzung für die Krankenversicherung sowie auch die medizinischen Massnahmen im Rahmen von Art. 13 IVG sind die Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (sog. WZW- Kriterien).987 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird von der Wirksamkeit einer Leistung ausgegangen, wenn diese objektiv geeignet ist, auf die Wiederherstellung bzw. Verbesserung des Gesundheitszustandes hinzuwirken.988 Das Erfordernis der Zweckmässigkeit verlangt eine konkrete Therapieeignung im Einzelfall.989 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit beinhaltet, die Leistungen auf das Mass zu beschränken, die für den Behandlungszweck erforderlich sind. Wo gleichzeitig mehrere Massnahmen 984 Ob eine namhafte Besserung noch möglich ist, bestimmt sich insbesondere nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit diese unfallbedingt beeinträchtigt ist. Vgl. Urteil des BGer 8C_170/2015 vom 29. September 2015 E. 4.1; Urteil des BGer 8C_888/2013 vom 2. Mai 2014 E. 4.1; BGE 134 V 109 E. 4.3. 985 Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG). 986 Art. 13 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GgV mit Verweis auf Anhang GgV (Liste der Geburtsgebrechen). 987 Art. 24 KVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 KVG; medizinischen Massnahmen nach Art. 12 IVG und Art. 13 IVG müssen «nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben». Zur näheren Umschreibung der medizinischen Massnahmen vgl. Art. 2 Abs. 1 IVV, resp. Art. 2 Abs. 3 GgV. Das Bundesgericht orientiert sich bei der Auslegung der medizinischen Massnahmen nach Art. 2 Abs. 1 IVV an den WZW-Kriterien der Krankenversicherung nach Art. 32 KVG. Vgl. dazu BGE 115 V 191 E. 4; 114 V 22 E. 1. In beiden Entscheiden wurde für den Begriff der Wirksamkeit der altrechtliche Begriff der Wissenschaftlichkeit verwendet. 988 Im Übrigen muss die Wirksamkeit der Massnahme wissenschaftlich nachgewiesen sein: BGE 133 V 115 E. 3; 130 V 299 E. 6.1 ff.; 128 V 159 E. 5c. 989 Vgl. dazu BGE 137 V 295 E. 6.2; 130 V 299 E. 6.1; 129 V 32 E. 4.1. 6.29 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 257 wirksam und zweckmässig sind, wird nur die kostengünstigere getragen.990 Vereinfacht gesagt werden medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen durch die Invaliden- oder Krankenversicherung übernommen, wenn die medizinische Massnahme darauf fokussiert und geeignet ist, die gesundheitliche Situation des betroffenen Kindes/Jugendlichen zu verbessern. Aus der Leistungsübernahme durch die Invaliden- oder Krankenversicherung darf daher abgeleitet werden, dass es für den fraglichen Eingriff eine medizinische Indikation gibt. Insofern ist die Einwilligung in eine derartige Behandlung den relativ höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und daher einer Vertretung durch die Eltern zugänglich. Wird eine medizinische Massnahme zur Behandlung eines Geburtsgebrechens weder von der Invaliden- noch von der Krankenversicherung übernommen, lässt sich im Umkehrschluss allerdings nicht auf eine rein ästhetische Behandlung schliessen.991 Die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit der Sanierung der Invalidenversicherung führen dazu, dass Leistungsübernahmen für medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen in gewissen Fällen gekürzt bzw. gestrichen werden. Wie sich zeigt, verfügt die Invalidenversicherung nicht über die finanziellen Ressourcen, um die heutigen Behandlungsmöglichkeiten von Geburtsgebrechen vollumfänglich zu finanzieren. Daher bestehen starke 990 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit verlangt insbesondere im Bereich der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Kosten und dem Eingliederungs- resp. therapeutischem Nutzen. Vgl. dazu BGE 129 V 80 E. 6.2.3 zur Wirtschaftlichkeit einer Zahnersatzbehandlung bei einem Geburtsgebrechen; im Übrigen zur Wirtschaftlichkeit BGE 137 V 295 E. 6.3; 136 V 395 E. 7.4; 130 V 532 E. 3.2 f.; zum Umfang der Leistungspflicht bei Neu- und Frühgeborenen vgl. SCHLATTER, 143 ff. 991 Eine Leistungsverweigerung kann sich ergeben, wenn Krankheitsbilder, die von der Invaliden- oder Krankenversicherung zwar als Geburtsgebrechen bezeichnet werden, im Einzelfall jedoch nicht zwingend behandlungsbedürftig sind. Hierzu zählen beispielsweise die Entfernung gutartiger Muttermale, die Behandlung schwach ausgeprägter Feuermale oder Hämangiome oder die «Behebung» eine Trichter- oder Hühnerbrust, die keine Einschränkung der Lunge oder des Herzens zur Folge hat. Zur Leistungsübernahme der operativen Behandlung einer Trichterbrust aus vorwiegend psychologischen Gründen Vgl. Urteil des BGer I 693/02 vom 10. Februar 2003 E. 3.2 f. 6.30 6.31 258 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Bestrebungen, die Kosten für die zu erbringenden Leistungen bei Geburtsgebrechen zu senken bzw. gewisse Leistungen gänzlich abzulehnen.992 Um auf die einleitende Frage zur Differenzierung zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen zurückzukommen, kann Folgendes gesagt werden: Werden die Leistungen einer medizinischen Behandlung von der Invaliden-, Kranken- oder Unfallversicherung übernommen, ist davon auszugehen, dass die Behandlung medizinisch indiziert ist. Umgekehrt lässt sich allerdings aus der fehlenden Leistungsübernahme nicht ableiten, dass es um eine rein ästhetische Behandlung geht. Leistungsverweigerungen durch die Invaliden-, Kranken- oder Unfallversicherung sind auch bei Vorliegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung möglich.993 Die fehlende Leistungsübernahme kann daher nicht als trennscharfes Unterscheidungs- kriterium zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen zur Differenzierung der Vertretungsrechte herangezogen werden.994 c) Unaufschiebbarkeit Lässt sich eine Operation oder Behandlung ohne gesundheitliche Nachteile aufschieben, bis das betroffene Kind selbst darüber zu entscheiden vermag, liegt ein gewichtiges Argument vor, die Behandlung den rein ästhetischen Eingriffen zuzuordnen. In der Praxis führt das Kriterium der Aufschiebbarkeit zu schwierigen Abgrenzungsfragen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Beeinträchtigungen des psychischen Wohlbefindens als Grund für eine Behandlungsindikation geltend gemacht werden.995 Letztlich kann nur im Einzelfall beurteilt werden, ob ein Aufschieben einer korrigierenden Operation zumutbar ist, oder ob dies zu einer unvertretbaren Beeinträchtigung des psychischen Wohlbefindens des 992 Beispielsweise wurden angeborene Missbildungen des Ohrmuschelskeletts aus der Liste der GgV gestrichen. Vgl. dazu Urteil des BGer I 457/03 vom 11. November 2003 E. 4; m.w.H. zur Anpassung der Liste der GgV Bundesamt für Sozialversicherung, Faktenblatt, IV-Revision 6a; Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen, Medizinische Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung, 5 ff. 993 «Ästhetische Mängel sind IV-rechtlich nur relevant, wenn sie so schwerwiegend sind, dass mit einer effektiven oder wesentlichen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit im Berufsleben bzw. im Aufgabenbereich gerechnet werden kann.» Vgl. Urteil des BGer 9C 783/2010 vom 21. Februar 2011 E. 4.3; Urteil des BGer I 457/03 vom 11. November 2003 E. 5.1; Urteil des BGer I 693/02 vom 10. Februar 2002 E. 3 f.; zum Krankheitswert von ästhetischen Mängeln vgl. Urteil des BGer 9C_126/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 4.3.1; sowie Urteil des BGer K 135/04 vom 17. Januar 2006 E. 2.3. 994 So auch BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 568 ff. 995 Vgl. dazu auch DAMM, 641, 645; LORZ, 39 f. 6.32 6.33 6.34 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 259 betroffenen Minderjährigen führt. Die Beantwortung dieser Frage ist nicht zuletzt auch abhängig von der Berücksichtigung gesellschaftlicher Wertvorstellungen und der gesellschaftlichen Akzeptanz, worauf sogleich einzugehen ist. d) Gesellschaftliche Akzeptanz Der heutige Stellenwert der Ästhetik und die damit verbundene Toleranzschwelle in der Gesellschaft verdeutlicht sich am Beispiel der kieferorthopädischen Zahnmedizin bei Minderjährigen. In der klassischen Zahnmedizin ging es sowohl bei Erwachsenen als auch bei Kindern primär um die Behandlung kranker Zähne oder Zahnschäden zur Wiederherstellung der Funktion des Gebisses. Die Ästhetik war im Vergleich dazu von untergeordneter Bedeutung.996 Die heutige Zahnmedizin bei Kindern beschäftigt sich zu einem wesentlichen Teil mit gesunden Zähnen, die in die richtige Form gebracht werden sollen. Korrekturen von Zahnfehlstellungen sind primär ästhetisch motiviert. Von einer medizinischen Indikation könnte beispielsweise dann ausgegangen werden, wenn die kieferorthopädische Behandlung in Zusammenhang mit einem Geburtsgebrechen wie einer Lippen-, Kiefer- oder Gaumenspalte steht.997 Fehlt demgegenüber eine medizinische Indikation, könnte bei konsequenter Anwendung der Vorgabe, wonach ästhetisch indizierte Behandlungen der Vertretung der Eltern nicht zugänglich sind, die Mehrzahl der kieferorthopädischen Behandlungen bei Kindern nicht durchgeführt werden. Dieses Ergebnis ist stossend und gleichzeitig realitätsfremd. Das elterliche Vertretungsrecht ist bei rein ästhetisch motivierten, kieferorthopädischen Behandlungen gesellschaftlich akzeptiert. Bei einer stark ausgeprägten Zahnfehlstellung mit entstellender Wirkung auf das Erscheinungsbild des Kindes, kann sich heute im Einzelfall sogar die Frage stellen, ob die Eltern nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet sind, ihr Kind kieferorthopädisch behandeln zu lassen. Wird das Kriterium der gesellschaftlichen Akzeptanz zur Abgrenzung zwischen medizinisch und ästhetisch motivierten Eingriffen mitberücksichtigt, führt dies dazu, dass ergebnisorientiert beurteilt wird, wann Äusserlichkeiten zu Beeinträchtigungen werden, die elterliches Vorgehen legitimieren. Je mehr beschriebene Behandlungen im Grenzbereich «toleriert» werden und Eltern dadurch als berechtigt angesehen werden, derartige Behandlungen zu fordern, desto eher entwickelt sich eine Praxis, die zu neuen Normen und damit zu einer 996 MAIO, 47 ff.; GROSS, Wunscherfüllende Zahnmedizin, 103 ff. 997 Art. 19a Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Ziff. 13 KLV. 6.35 6.36 6.37 260 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen erweiterten Toleranz gegenüber ästhetischen Eingriffen bei Minderjährigen führt.998 B) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Ärztliche Eingriffe der plastischen Chirurgie, die den Fokus der «Wiederherstellung» verfolgen, geben Anhaltspunkte für das Vorliegen einer medizinischen Indikation. Ziel derartiger Behandlungen ist eine Verbesserung, Linderung oder Behebung eines Zustandes, der durch ein bestimmtes Ereignis eingetreten ist. Bei Behandlungen aus vorwiegend ästhetischen Gründen geht es demgegenüber zu einem wesentlichen Teil um die Erlangung positiver Aufmerksamkeit, was gegen eine medizinische Indikation spricht.999 Eine Leistungsübernahme durch die Kranken-, Unfall- oder Invalidenversicherung spricht für das Vorliegen einer medizinischen Indikation. Dies bedeutet im Gegenzug allerdings nicht, dass bei einer Leistungsverweigerung durch die erwähnten Sozialversicherungen von einem rein ästhetischen Eingriff auszugehen ist. Lässt sich eine Behandlung bis zur Einwilligungsfähigkeit eines Minderjährigen aufschieben, fehlt in der Regel eine medizinische Indikation. Schwierige Abgrenzungsfragen ergeben sich, wenn psychische Störungen als Grund für eine Behandlungsindikation genannt werden. In welchen Situationen es für ein betroffenes Kind unzumutbar und unvertretbar ist mit einer Behandlung zuzuwarten und wann es Eltern verwehrt werden soll, über ästhetische Eingriffe bei ihren Kindern zu entscheiden, bedarf einer sorgfältigen Abklärung. Die Gesellschaft setzt immer wieder neue Massstäbe. Je mehr beschriebene Behandlungen, bei denen eine medizinische Indikation fraglich ist, als legitim und der Vertretung zugänglich angesehen werden, desto eher werden Abweichungen von der «Normalität» als auffällig und psychisch belastend eingestuft. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die beschriebene Entwicklung kritisch zu beobachten, zu hinterfragen und verantwortungsvolle Massstäbe zu setzen. 998 Vgl. dazu auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2003. 999 Zu kompensatorischen bzw. nicht kompensatorischen Behandlungen vgl. auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 6.38 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 261 2. Ästhetische Operationen an Minderjährigen und die Rechtsstellung des Arztes A) Aufklärung und Einwilligung a) Grundsätzliches1000 Die Resultate von ästhetischen Eingriffen überzeugen nicht immer.1001 Obwohl statistische Angaben zu Schadensfällen in der ästhetischen Chirurgie fehlen, sind die Haftungsrisiken des Arztes bei schuldhafter Pflichtverletzung erheblich.1002 Wie im übrigen Arzthaftungsrecht, gibt es auch in der ästhetischen Chirurgie zwei mögliche Ansatzpunkte für eine Haftung. Zum einen handelt es sich um Fehler in der Behandlung und zum anderen um Fehler in der Aufklärung des Patienten. Kommt es durch eine ästhetische Behandlung zu Komplikationen und misslingt dem behandelnden Arzt der Beweis, dass er den Patienten umfassend aufgeklärt hat, ist er vollumfänglich zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Dies gilt selbst dann, wenn ihm kein Behandlungsfehler unterlaufen ist.1003 Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht richtet sich, wie in den übrigen Fachbereichen der Medizin, nach der Art des Eingriffes sowie dem Informationsstand des Patienten. Als Orientierung dient der Grundsatz, wonach der Patient das Wesen, die Bedeutung und Tragweite der Behandlung erfassen und die Risiken- und Nebenwirkungen der Behandlung verstehen und eine selbstbestimmte Entscheidung fällen können sollte.1004 Dem behandelnden Arzt 1000 Auf die kontrovers geführte Diskussion der Zuordnung des ärztlichen Behandlungsvertrages des Schönheitschirurgen zum Werkvertrag wird vorliegend nicht eingegangen. Vgl. hierfür PELET, 311 ff. 1001 PALLUA/VEDECNIK, 102 ff. mit Hinweis darauf, dass sich Kunstfehlerprozesse in der ästhetischen Chirurgie seit den 1980er Jahren verdreifacht haben. Siehe auch Aargauer Zeitung vom 1. März 2013, «Immer mehr Patienten verklagen ihren Arzt»; DAMM, 641, 646; Sonntags Zeitung vom 23. Oktober 2011, «Versicherer strafen Schönheitschirurgen». 1002 Unter den ersatzfähigen Schaden können die Kosten für Nachfolgeoperationen, der wirtschaftliche Nachteil für ein erschwertes berufliches Fortkommen oder auch Zahlungen für immaterielle Unbill fallen. Zum Schaden bei Körperverletzung nach Art. 46 OR vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 191 ff. zu § 2; LORZ, 208 ff. 1003 Zur Beweislast der ärztlichen Aufklärung siehe Urteil des BGer 1P.71/2007 vom 12. Juli 2007 E. 3.1; zur ärztlichen Haftpflicht ohne Behandlungsfehler vgl. Urteil des BGer 4C.366/2006 vom 9. Februar 2007 E. 4; BGE 117 Ib 179 E. 2; 114 Ia 350 E. 6; 108 II 59 E. 2; siehe auch FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 172 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1960. 1004 Zum Umfang der ärztlichen Aufklärung vgl. Ausführungen unter Rz. 5.110 ff. 6.39 6.40 6.41 262 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen obliegt daher die Pflicht, das individuelle Informationsbedürfnis des betreffenden Patienten bzw. des gesetzlichen Stellvertreters zu erörtern und seine Aufklärung danach auszurichten. Bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen sowie auch bei Eingriffen, die ein erhöhtes Risiko mit sich bringen wird grundsätzlich von einem erhöhten Aufklärungsbedürfnis des Patienten ausgegangen.1005 Nach dem Gesagten und in Berücksichtigung der einleitend angesprochenen hohen Haftungsrisiken, sind die ärztlichen Aufklärungspflichten in der ästhetischen Medizin, verglichen mit anderen Fachbereichen der Medizin von besonderer Bedeutung. Da rein ästhetische Eingriffe in der Regel weder von der Krankenversicherung noch von der Invaliden- oder Unfallversicherung übernommen werden,1006 ist des Weiteren eine ausführliche Aufklärung über die wirtschaftlichen Folgen der Behandlung unabdingbar.1007 1005 DEUTSCH/SPICKHOFF, 184 ff.; SPICKHOFF, 11, 15 f.; ZAHN, 113; LORZ, 96 ff.; DAMM, 641, 650; OLG Oldenburg (5U 218/99) vom 30. Mai 2000 ungenügende Risikoaufklärung bei einer Abdomino-Plastik mit zusätzlicher Liposuktion; vgl. auch OLG Hamburg (3U 263/05) vom 29. März 2006, zum Schadenersatz nach misslungener Brustkorrektur bei unzureichender Risikoaufklärung; allg. zur Risikoaufklärung FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 180 ff.; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 652 ff. zu § 4; ROGGO, 182 ff.; BELSER/RUMO- JUNGO, 555, 565; KUHN MORITZ, 601, 642. 1006 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.28 f. Im Vergleich zu ästhetischen Erstbehandlungen werden Folgeoperationen, die nach Komplikationen von medizinisch nicht indizierten Eingriffen erforderlich werden, von der Krankenversicherung getragen. Die von Nationalrätin Ruth Humbel am 15. März 2012 eingereichte Motion (Nr. 12.3246), die beantragte, Folgebehandlungen von nicht kassenpflichtigen kosmetischen Eingriffen von der Leistungspflicht auszunehmen, wurde vom Bundesrat und Ständerat abgelehnt. Als Hauptargumente dienten die Abgrenzungsproblematik zwischen medizinisch indizierten und rein ästhetischen Eingriffen sowie die Ausklammerung der Verschuldensfrage im KVG. Vgl. dazu das Votum von Christine Egerszegi- Obrist, Amtl. Bull. SR 2014, 554. 1007 Zur wirtschaftlichen Aufklärung ROGGO, 118 ff.; WIEGAND, Standortbestimmung, 149, 152 ff.; für das deutsche Recht: LORZ, 190. 6.42 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 263 In der Lehre wurden die beschriebenen erhöhten Anforderungen an die ärztliche Aufklärungspflicht für ästhetische Eingriffe in Frage gestellt.1008 So fordert LORZ eine Angleichung der ärztlichen Aufklärungspflicht in der ästhetischen Medizin an die Aufklärungspflicht in der Heilmedizin. Ihres Erachtens sollte von einer «Totalaufklärung» abgesehen und die Orientierung vielmehr auf das individuelle Informationsbedürfnis des einzelnen Patienten gelegt werden.1009 Ob die geforderte Fokussierung auf das Informationsbedürfnis des einzelnen Patienten den Umfang der ärztlichen Aufklärung in der ästhetischen Medizin zu reduzieren vermag, ist fraglich. Die Abklärung des individuellen Informationsbedürfnisses des Patienten beinhaltet nach wie vor die Pflicht des Arztes, sich vertieft mit der Situation des Patienten auseinanderzusetzen. Hierfür reicht es nicht, den Patienten lediglich mit Informationen über die Operationsmethode, Dauer, Verlauf und Nachbehandlung zu bedienen. Vielmehr beinhaltet die Aufklärung bei ästhetischen Eingriffen ein Eingehen auf die Beweggründe und Erwartungshaltung des Patienten. Erst dadurch wird es für den Arzt möglich, den Patienten abschliessend über das zu erwartende Operationsergebnis sowie dessen Risiken aufzuklären. b) Ästhetische Medizin auf Verlangen von Minderjährigen Werden ästhetische Eingriffe von Minderjährigen gewünscht, ist neben der Aufklärung auch die Einwilligung von zentraler Bedeutung.1010 Zeigt sich etwa, dass die Beweggründe zum ästhetischen Eingriff auf psychischen bzw. 1008 EISNER, Aufklärungspflicht des Arztes, 203 ff.; siehe auch FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 665 zu § 4, mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verschärfung der Haftung des Arztes und die Annahme des Entlastungsgrundes der hypothetischen Einwilligung. Vgl. auch LORZ, 100 ff.; DAMM, 641, 651; in Deutschland wurde des Weiteren mit Hilfe statistischer Risikoprozente versucht, die Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht zu bestimmen. Vgl. etwa KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 115 f. mit kritischen Hinweisen hierzu. Die Orientierung an Risikostatistiken für das Mass der Aufklärung hat sich jedoch weder in Deutschland noch in der Schweiz durchgesetzt. M.w.H. FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 181 f. 1009 LORZ, 100 ff. 1010 Für den Abschluss des Behandlungsvertrages bei einem nicht indizierten Eingriff ist in der Regel die volle Handlungsfähigkeit zu verlangen. Dies jedenfalls dann, wenn mit dem Eingriff mehr als nur geringfügige Kosten verbunden sind, was bei ästhetischen Eingriffen infolge der fehlenden Kassenpflicht meist zutreffen wird. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.48 f. 6.43 6.44 6.45 264 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen psychiatrischen Gründen beruhen, ist höchste Vorsicht geboten.1011 Einzelne Fachmediziner bezeichnen denn auch die «Identifikation von Patienten mit psychopathologischer Motivation als grösste Herausforderung in der ästhetischen Chirurgie».1012 Führt ein Arzt die gewünschte Behandlung durch, obwohl Anhaltspunkte für eine psychopathologische Motivation vorliegen, ist höchst fraglich, ob der betreffende Patient in der Lage war, rechtsgültig in die Behandlung einzuwilligen.1013 Dies muss in besonderem Mass für Jugendliche gelten, bei denen Persönlichkeit und Wertesystem noch nicht voll ausgereift sind und schon aus diesem Grund die Urteilsfähigkeit zweifelhaft sein kann. Liegt keine rechtsgültige Einwilligung des Patienten vor, kann dies für den behandelnden Arzt sowohl strafrechtliche, als auch zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen.1014 c) Zur Rechtslage bei urteilsunfähigen Minderjährigen Ästhetische Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen sind infolge der Zuordnung zu den absolut höchstpersönlichen Rechten vertretungsfeindlich. Machen Eltern Beeinträchtigungen des psychischen Wohlbefindens des betroffenen Kindes als Grund für die gewünschte Behandlung geltend, ergeben sich heikle Abgrenzungsfragen. Unter welchen Voraussetzungen sich aus einer belastenden Beeinträchtigung eines Kindes eine medizinische Indikation ableiten lässt, die es wiederum möglich macht, dass Eltern rechtsgültig in die Behandlung einwilligen können, kann letztlich nur im Einzelfall gesagt werden. In der beschriebenen Situation ist ganz wesentlich an das Verantwortungs- bewusstsein des Arztes zu appellieren. Je invasiver ein Eingriff ist und je weniger Anhaltspunkte für eine psychologische Beeinträchtigung des betroffenen Kindes vorliegen, desto weniger darf ein Arzt von einer medizinischen Indikation und damit von einem Recht zur stellvertretenden Einwilligung der Eltern ausgehen. 1011 Das psychische Erkrankungsbild der «Körperdismorphobie», das auch als Körperbildstörung bezeichnet wird, gilt in der Regel als Ausschlussfaktor für einen ästhetischen Eingriff. Vgl. dazu Urteil des BGer 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.1; Urteil des BGer 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c; vgl. dazu auch LORZ, 176 ff. 1012 Vgl. dazu STARK, 103, 109. 1013 Die Zustimmung des Patienten ist umso weniger zu vermuten, wenn der Eingriff medizinisch nicht indiziert ist: Urteil des BGer 4A_329/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.3; sowie Urteil des BGer 4C.9/2005 vom 24. März 2005 E. 4 f.; vgl. dazu auch FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 658 ff. zu § 4, mit Ausführungen zum Entlastungsgrund der hypothetischen Einwilligung. 1014 Urteil des BGer 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.1; Urteil des BGer 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c. 6.46 6.47 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 265 B) Behandlungsvertrag mit einem beschränkt Handlungsunfähigen Wie andernorts ausgeführt wurde, ist das Recht zur Einwilligung in eine medizinische Behandlung von der Fähigkeit, selbstständig einen Behandlungsvertrag abzuschliessen, zu unterscheiden.1015 Im vorliegenden Zusammenhang ist daher auch darauf einzugehen, ob urteilsfähige Minderjährige ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen Behandlungsvertrag für einen ästhetischen Eingriff abschliessen können. Nach Art. 19 Abs. 2 ZGB können urteilsfähige Minderjährige ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unentgeltliche Vorteile erlangen oder «geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens» besorgen. Ebenso besteht Raum für einen selbstständigen Vertragsabschluss, wenn der beschränkt Handlungsunfähige den Abschluss des Vertrages mit eigenen Mitteln, im Rahmen des Kindesvermögens zur freien Verfügung nach Art. 323 ZGB, realisieren kann.1016 Die Behandlungskosten von rein ästhetischen Behandlungen werden in der Regel weder von der Invaliden-, Unfall- noch von der Krankenversicherung übernommen.1017 Der Eingriff ist daher nicht unentgeltlich und es ist davon auszugehen, dass die Behandlungskosten die «geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens» übersteigen. Kann der beschränkt Handlungsunfähige die Behandlungskosten nicht im Rahmen des freien Kindesvermögens tragen, ist er für den Abschluss des Behandlungsvertrages auf die Zustimmung der Eltern angewiesen.1018 Der beschränkt Handlungsunfähige könnte nun damit argumentieren, dass er durch dieses gesetzliche Zustimmungserfordernis bzw. der konkret verweigerten Zustimmung in der Ausübung seiner höchstpersönlichen Rechte eingeschränkt sei. Wie andernorts dargestellt wurde, kann auf Art. 19c Abs. 1 ZGB nur 1015 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.43 ff. 1016 Möchte eine 16-jährige beispielsweise ein (ungefährliches) Hämangiom entfernen lassen und vermag sie die Behandlungskosten mit ihrem Lehrlingslohn zu tragen, ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters entbehrlich. Vgl. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.75 ff., als Sondervorschrift zu nennen ist weiter das freie Vermögen nach Art. 321 ZGB; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 566 f. 1017 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.28 ff. 1018 Zum gesetzlichen Zustimmungserfordernis bei ästhetischen Eingriffen siehe auch SCHÖNI, 104; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 158; anders: BÜCHLER/HOTZ, 565, 576, die die Zustimmungspflicht der Eltern zum Behandlungsvertrag aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Rechte ablehnen. 6.48 6.49 6.50 6.51 266 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Rückgriff genommen werden, wenn der Betroffene irreversible Folgen zu ertragen hätte, die mit der Vereitelung der Ausübung des höchstpersönlichen Rechts gleichzusetzen sind.1019 Die beschriebenen irreversiblen Folgen fehlen bei einem rein ästhetisch motivierten Eingriff, da mit diesem zugewartet werden kann, bis die betroffene Person handlungsfähig ist. Insofern kann Art. 19c Abs. 1 ZGB im vorliegenden Zusammenhang nicht als Ausnahme zum gesetzlichen Zustimmungserfordernis von Art. 19 Abs. 1 ZGB herangezogen werden. Können sich die Eltern mit dem vorgesehenen rein ästhetisch motivierten ärztlichen Eingriff nicht einverstanden erklären, kann der Behandlungsvertrag nicht abgeschlossen werden. Daher stellt sich die Frage, ob Eltern verpflichtet sind ihre Zustimmung zu erteilen, um dem urteilsfähigen Minderjährigen die Ausübung seiner höchstpersönlichen Rechte zu ermöglichen. Bezugnehmend auf die elterliche Zustimmungspflicht ist zu bedenken, dass diese lediglich im Bereich der elterlichen Unterhaltspflicht nach Art. 276 ZGB angenommen werden darf. Die Eltern haben damit für Pflichten, die ihre Kinder bei der Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte begründen, nicht unbeschränkt einzustehen.1020 Da sich die Behandlungskosten eines ästhetischen Eingriffes nicht unter den elterlichen Unterhalt nach Art. 276 ZGB einordnen lassen, werden die Eltern durch diesen Vertrag nicht leistungspflichtig. Der behandelnde Arzt könnte die Behandlungskosten gegenüber den Eltern lediglich geltend machen, wenn diese ihre Zustimmung erteilt haben. Fehlt es daran, wird der Abschluss des Behandlungsvertrages in der Regel mangels Kreditwürdigkeit des beschränkt Handlungsunfähigen scheitern. Nach dem Gesagten vermag der urteilsfähige Minderjährige zwar rechtsgültig in die Behandlung einzuwilligen, gleichwohl bedarf es für den Abschluss des Behandlungsvertrages – falls der Eingriff nicht ausnahmsweise durch freies Kindesvermögen finanziert werden kann – zusätzlich der Zustimmung der Eltern. Diese sind hierzu bei einem rein ästhetischen Eingriff allerdings nicht verpflichtet. 1019 Zur Ausübung höchstpersönlicher Rechte von beschränkt Handlungsunfähigen beim Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages vgl. Ausführungen unter Rz. 2.61 ff. 1020 HEGNAUER, Grundriss, 146. «Zum Unterhalt gehört alles, was das Kind für sein Leben und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung (…) braucht.» Siehe auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 23 zu Art. 276 ZGB. Es ist jener Unterhalt zu gewähren, der die Entwicklung des Kindes in «schulischer und beruflicher Ausbildung und charakterlicher Festigung bestmöglich fördert». Beispielsweise ist der Rechtsschutz Teil des Unterhalts. Siehe auch HERZIG, Verfahren, 255; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 566 f. 6.52 6.53 6.54 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 267 C) Appell an das ärztliche Verantwortungsbewusstsein Die Legitimation ärztlichen Handelns beruht auf den drei Grundpfeilern der medizinischen Indikation, der informierten Einwilligung und der sorgfältigen Behandlung.1021 Durch die medizinische Entwicklung und die Effizienz der Medizintechnik besteht ein Markt für ärztliche Eingriffe, bei denen die medizinische Indikation in den Hintergrund rückt. Diese Neuausrichtung der Medizin führt zu einer Normverschiebung im Berufsbild des Arztes. Der Arzt wird zu einem «Wunscherfüller», der eine Dienstleistung anbietet, die marktorientiert ist.1022 Durch diese Entwicklung besteht die Gefahr, dass das Vertrauen in das Berufsbild des Arztes verloren geht. Ein Patient sollte grundsätzlich darauf vertrauen können, dass sich ärztliches Handeln primär am Wohl eines Patienten orientiert und nicht von marktwirtschaftlichen Überlegungen gelenkt wird. Bestehen Anhaltspunkte, dass ärztliche Bemühungen darauf ausgerichtet sind, Gewinn zu generieren, schadet dies dem Arztberuf und dem Berufsbild des Arztes.1023 Um das Vertrauen der Patienten zu bewahren und zu verhindern, dass staatliches Eingreifen erforderlich wird, sind die Ärzte aufgefordert, verantwortungs- bewusst zu handeln. Sie haben sich auch bei der Erbringung von medizinisch nicht indizierten Behandlungen an die standesrechtlichen Grundsätze zu halten.1024 Sie sind verpflichtet, ästhetische Wünsche ihrer Patienten kritisch zu hinterfragen und Behandlungen abzulehnen, wenn offensichtlich ist, dass diese für den Patienten nicht hilfreich, sinnvoll und geeignet sind. Konkret ist die Urteilsfähigkeit des Minderjährigen bei nicht indizierten und folgenschweren Behandlungen sorgfältig zu prüfen. Das Einhalten berufsethischer Standards gilt insbesondere bei der Behandlung von urteilsfähigen Minderjährigen, aber auch bei Eltern, die sich ästhetische Eingriffe bei ihren urteilsunfähigen Minderjährigen wünschen. Insofern haben Ärzte ästhetische Eingriffe an Minderjährigen, die sich ohne Beeinträchtigungen des physischen oder psychischen Wohlbefindens bis zur Volljährigkeit der Betroffenen aufschieben lassen, abzulehnen. 1021DAMM, 641, 642. 1022 EBERBACH, 12 ff.; MAIO, 47, 49 ff. 1023 Vgl. dazu Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2002 ff. 1024 So auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2002 ff.; LAUFS, Arztrecht, 18 ff., welcher darauf hinweist, dass es den ärztlichen Standesorganisationen obliegt, über berufliche Standards zu wachen. 6.55 6.56 268 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 3. Handlungsbedarf Um die beschriebene Problematik und Gefahren von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen abschliessend einschätzen zu können, müsste in einem ersten Schritt das Marktvolumen von ästhetischen Operationen und Behandlungen an Minderjährigen eruiert werden. Von Interesse ist in diesem Zusammenhang, wie viele und insbesondere welche ästhetischen Operationen und Behandlungen an Minderjährigen vorkommen. Des Weiteren müsste geklärt werden, ob die vorliegend in Frage stehenden Operationen lediglich von Fachärzten der plastischen Chirurgie oder auch von Ärzten anderer medizinischer Fachrichtungen oder Allgemeinmedizinern durchgeführt werden. Um einen Überblick über die Risiken von ästhetischen Eingriffen zu erhalten, wären zudem statistische Erhebungen über gemeldete Haftpflichtfälle aus dem Bereich der ästhetischen Medizin von Interesse. Rechtliche Regulierungen von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen rechtfertigen sich bei Vorliegen einer realen Gefahr für Minderjährige. Zeigt sich, dass beschriebene Behandlungen an Minderjährigen lediglich in Einzelfällen vorkommen und die damit verbundenen Risiken als gering einzustufen sind, bedarf es anderer Vorgehensweisen. In einer ersten Phase würde sich dann die Erarbeitung eines fachärztlichen Grundsatzpapieres oder einer medizinethischen Richtlinie zum Umgang mit der ästhetischen Medizin aufdrängen. Hierbei müsste insbesondere thematisiert werden, wie mit Minderjährigen umzugehen ist, die ästhetische Eingriffe wünschen. Eine solche Richtlinie brächte verschiedene Vorteile: • Die Ärzte werden für die Thematik sensibilisiert. • Die Bevölkerung wird auf die Problematik hingewiesen, wodurch die Basis für eine öffentliche Diskussion zum Umgang mit der ästhetischen Medizin vorgelegt wird. • Die Ärzte können sich an Empfehlungen orientieren, wie sie sich standesgemäss zu verhalten haben. • Durch die Richtlinie lässt sich eine gesamtschweizerische Einheitlichkeit im Umgang mit ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen anstreben. • Lassen sich durch die weitere Entwicklung der ästhetischen Medizin grössere Risiken für Minderjährige nachweisen, kann die Richtlinie kurzfristig angepasst bzw. verschärft werden. In der Richtlinie müsste enthalten sein, • was unter ästhetischen Operationen und Behandlungen begrifflich verstanden wird, 6.57 6.58 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 269 • dass ästhetische Operationen lediglich von Fachärzten der plastischen-, rekonstruktiven oder ästhetischen Chirurgie durchgeführt werden dürfen,1025 • dass Ärzte aus anderen Fachbereichen nur auf Nachweis einer entsprechenden Zusatzqualifikation für einzelne Eingriffe zugelassen sind, • über welche – klar und detailliert festzulegenden – Punkte der behandelnde Arzt die einwilligungsberechtigte Person mündlich und schriftlich aufzuklären hat, • dass kommerzielle Aspekte niemals im Vordergrund stehen dürfen, • dass ästhetische Eingriffe an Minderjährigen ohne das Vorliegen einer medizinischen Indikation nicht durchgeführt werden dürfen, • wie mit psychischen bzw. psychiatrischen Aspekten als Indikationsstellung umgegangen wird und • welche Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten zur Durchsetzung der Qualitätsanforderungen vorgesehen sind. 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern I. Einführung in das Thema und Fragestellung Die Frage nach dem Geschlecht interessiert. Auf Wunsch werdender Eltern besteht heute die Möglichkeit, das Geschlecht des ungeborenen Kindes durch Pränataltests vor der 12. Schwangerschaftswoche1026 oder im Rahmen der üblichen Kontroll-Ultraschalluntersuchungen um die 18. Schwangerschafts- woche zu erfahren. Wird während der Schwangerschaft darauf verzichtet, das Geschlecht in Erfahrung zu bringen, so steht die «Lüftung» dieses Geheimnisses in den ersten Sekunden nach der Geburt an. Die Zuordnung zum weiblichen oder männlichen Geschlecht ist in unserer Gesellschaft ein fundamentales 1025 Damit soll der medizinische Standard bei Schönheitsoperationen sichergestellt werden. Nicht selten wird in Haftpflichtfällen bei Schönheitsoperationen eine Unterschreitung des medizinischen Standards bemängelt, was den Wunsch nach Qualitätssicherung auslöst. Vgl. hierzu PALLUA/VEDECNIK, 102 ff.; LORZ, 164. 1026 Die Motion «Keine vorgeburtliche Geschlechterselektion durch die Hintertüre» der SR Pascale Bruderer Wyss vom 13. Juni 2014 wurde von Stände- und Nationalrat angenommen. Der Bundesrat ist beauftragt, die bestehenden Anforderungen an frühe pränatale Untersuchungen zu präzisieren, um Abtreibungen aufgrund des Geschlechts zu verhindern. Die Bundesversammlung, Curia Vista, Geschäftsdatenbank: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 6.59 270 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Kriterium der Wahrnehmung eines Menschen. Ob männlich oder weiblich ist nicht nur in der Gesellschaft von Relevanz, auch in unserer Rechtsordnung finden sich Bestimmungen, nach denen die Frage des Geschlechts nicht irrelevant ist. Zu erwähnen sind beispielsweise das Verbot der Adoption durch gleichgeschlechtlichen Paare,1027 die Wehrpflicht für Männer,1028 Sonderschutzvorschriften für Frauen im Arbeitsgesetz1029 oder die Pflicht, das Geschlecht des Kindes innerhalb von drei Tagen nach der Geburt im Zivilstandsregister1030 einzutragen, etc. Können die geschlechtsdifferenzierenden Merkmale bei einem Kind nicht eindeutig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden, ergeben sich rechts- und medizinethische Fragen. Im vorliegenden Kapitel soll den Fragen nachgegangen werden, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen ärztliche Behandlungen und Eingriffe zur Zuweisung des Geschlechts an Minderjährigen aus zivil- und verfassungs- sowie auch aus völkerrechtlicher Sicht zulässig sind. Des Weiteren ist zu prüfen, ob Minderjährige mit Varianten der Geschlechtsentwicklung genügend geschützt sind oder ob möglicherweise rechtliche Regulierungen und Beschränkungen erforderlich sind. Zur Veranschaulichung werden einleitend die Varianten der Geschlechtsentwicklung bei Kindern sowie deren medizinischen Behandlungs- möglichkeiten in geraffter Form dargestellt. 1027 Auf Bundesebene wird derzeit die Stiefkindadoption von gleichgeschlechtlichen Paaren diskutiert. Ein über die Stiefkindadoption hinausgehendes Recht auf eine gemeinschaftliche Adoption, sieht der Vorentwurf des Bundesrates demgegenüber für gleichgeschlechtliche Paare nicht vor. Vgl. Botschaft Adoption, 877, 916 f. In einem wegweisenden Urteil des St. Galler Verwaltungsgerichts (B 2013/158) vom 19. August 2014 wurden zwei in einer eingetragenen Partnerschaft lebenden Männern als Elternpaar eines in Amerika gezeugten Leihmutter-Kindes «im Interesse des Kindes und im Interesse einer einheitlichen und klaren Rechtslage» anerkannt. Das Bundesgericht sah dies demgegenüber anders. Seines Erachtens ist die Adoption durch den nicht leiblichen Partner nicht vereinbar mit der Schweizerischen Rechtsordnung (vgl. Urteil des BGer 5A_748/2014 vom 21. Mai 2015). 1028 Art. 2 Abs. 1 MG. 1029 Art. 35, Art. 35a und Art. 35b ArG. 1030 Art. 8 lit. d ZStV. 6.60 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 271 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten 1. Begriffliches Von einer Variante der Geschlechtsentwicklung wird gesprochen, wenn «die Entwicklung des chromosomalen, gonadalen1031 und anatomischen Geschlechts atypisch verläuft».1032 Die Medizin verwendet für die verschiedenen Varianten der Geschlechtsentwicklung den Oberbegriff «disorder of sex development» (DSD).1033 In der naturwissenschaftlichen Lehre werden eine Vielzahl von möglichen Störungen der Geschlechtsentwicklung beschrieben.1034 Da abhängig vom jeweiligen Fachgebiet uneinheitliche Nomenklaturen und Einteilungen existieren, würde es den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen, detailliert auf die verschiedenen Einteilungen einzugehen. Vereinfacht gesagt besteht die Möglichkeit, dass das chromosomale Geschlecht nicht mit den äusseren und sekundären Geschlechtsmerkmalen übereinstimmt (Pseudohermaphrodismus masculinus oder femininus), oder dass das äussere Erscheinungsbild nicht eindeutig einem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann (Hermaphrodismus verus).1035 Die atypische Variante des Geschlechts kann sich entweder bereits bei der Geburt zeigen oder sie entwickelt sich im Laufe des kindlichen Wachstums oder nach der Pubertät.1036 Während einzelne Formen von DSD lebensbedrohliche Begleiterscheinungen haben, wie beispielsweise ein erhöhtes Krebsrisiko oder eine Niereninsuffizienz, und daher behandlungsbedürftig sind, gibt es Varianten von DSD, welche aus medizinischer Sicht nicht zwingend behandelt werden müssen.1037 Statistische Angaben zur Häufigkeit von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung variieren je nach definitorischer Begrenzung und untersuchter Population. Bei Berücksichtigung der Diagnosen von Kindern mit ausgeprägt indifferenten Genitalen, die sich in ärztliche Beratung begeben, wird 1031 In den Gonaden werden Geschlechtshormone produziert, die ab Beginn der Pubertät zu einer Vermännlichung oder Verweiblichung der körperlichen Merkmale führen. Vgl. KOLBE, 139. 1032 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7. 1033 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 4. 1034 Dazu ausführlich WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 15 ff.; SHAHA, 130, 133 ff. 1035 SHAHA, 130, 133 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 5; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 275 f. 1036 SHAHA, 130, 133. 1037 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8. 6.61 6.62 272 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen von einer Zahl von Neudiagnosen zwischen 1:3’000 bis 1:5’000 (jährlich) ausgegangen.1038 2. Medizinische Behandlungsmöglichkeiten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse A) Historische Aspekte und Beweggründe Der Umgang mit Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung war in der Schweiz bis in die 90er Jahren wesentlich von Einflüssen aus den USA geprägt. Als Orientierung diente die «optimal gender policy» von John Money und Johns Hopkins aus dem Jahre 1955.1039 Die Richtlinien der «optimal gender policy» forderten «die frühzeitige Zuweisung zu einem Geschlecht, die operative Angleichung des äusseren Geschlechts in den ersten Lebensmonaten und die Geheimhaltung der Diagnose gegenüber Kindern».1040 Dieses Gender Konzept basierte auf der Trennung des physischen Geschlechts vom sozialen Geschlecht. Die Grundannahme bestand darin, dass die psychische Geschlechtsidentität einer Person durch die Sozialisation und nicht durch die körperliche Geschlechtszugehörigkeit entstehe. Folglich ging man davon aus, dass das Kind in seiner psychischen Entwicklung Schaden nehme, wenn es nicht die Möglichkeit erhalte, sich so früh als möglich mit dem weiblichen oder männlichen Geschlecht identifizieren zu können.1041 B) Medizinische Behandlungsmöglichkeiten Die medizinische Behandlung von Kindern mit DSD umfasst im Wesentlichen folgende Massnahmen: Die Entfernung der Keimdrüsen (Gonadektomie), die operativen Eingriffe zur Anpassung der äusseren Geschlechtsorgane und die Hormonbehandlungen.1042 Durch die Gonadektomie werden diejenigen Keimdrüsen entfernt, die nicht dem zugewiesenen Geschlecht entsprechen. Dadurch soll verhindert werden, dass bei einem Kind bzw. Jugendlichen körperliche Manifestationen des anderen Geschlechts und damit Zweigeschlechtlichkeit eintritt. Gleichzeitig wird die 1038 BOSINSKI, 31, 32, wobei keine Angaben darüber gemacht werden, auf welche untersuchte Population bzw. welches Land sich diese Zahlen beziehen. Siehe auch Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7; SHAHA, 130; im Ergebnis ähnlich RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 93 f. 1039 JÜRGENSEN/HIORT/THYEN, 226, 229 ff.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 36 f. 1040 ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276. 1041 JÜRGENSEN/HIORT/THYEN, 226, 229 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 23; BÜCHLER/COTTIER, 115, 116; WERLEN, Geschlecht, 1319, 1327; MATT, 144. 1042 Dazu ausführlich BRINKMANN/SCHWEIZER/RICHTER-APPELT, 235, 238 f.; RICHTER-APPELT, 53, 63 ff.; KOLBE, 139; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 30 f. 6.63 6.64 6.65 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 273 möglicherweise bestehende Fortpflanzungsfähigkeit des «anderen» (nicht zugewiesenen) Geschlechts verhindert.1043 Die Gonadektomie hat in der Regel zur Folge, dass lebenslängliche Hormonersatztherapien und Kontroll- untersuchungen nötig werden.1044 Bei der operativen Angleichung der äusseren Geschlechtsorgane wird das als zu klein oder zu gross empfundene Geschlechtsorgan korrigiert, um eine nach aussen eindeutige Geschlechtszugehörigkeit zu erreichen.1045 In der Vergangenheit wurden viele der betroffenen Kinder zu Mädchen «umoperiert», da sich das weibliche Geschlechtsorgan operativ leichter rekonstruieren lässt als das männliche Geschlechtsorgan.1046 Neben den operativen Eingriffen werden bei Kindern mit der Diagnose DSD oftmals lebenslängliche Hormonbehandlungen durchgeführt. Diese Therapien sind wichtig für das Wachstum, die Knochenbildung und zur Beeinflussung des Fettstoffwechsels. Zudem soll damit eine geschlechtsbezogene Entwicklung verhindert werden, die nicht dem zugewiesenen Geschlecht entspricht.1047 C) Kritik Betroffener Viele der hormonell behandelten und operierten Kinder und Jugendlichen kämpfen mit körperlichen Komplikationen, chronischen Schmerzen, psychischen Folgeerkrankungen sowie Beeinträchtigungen des Sexuallebens.1048 Erfahrungsberichte von Betroffenen zeigen des Weiteren, dass die geschlechtsanpassenden Operationen oftmals wenig erfolgreich sind und 1043 LANG, 125. 1044 KOLBE, 140; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 27. 1045 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 27; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276; KOLBE, 140 ff. zu nennen sind Vaginalplastiken, Penisoperationen und Klitorisreduktionen. 1046 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8. 1047 KOLBE, 143. 1048 BRINKMANN/SCHWEIZER/RICHTER-APPELT, 235, 239 f., hinsichtlich der Hamburger Studie zur Zufriedenheit geschlechtszuweisender Operationen; RICHTER-APPELT, 53, 68 ff.; Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f.; MATT, 144, 145 f. 6.66 6.67 6.68 274 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen mehrere Folgeoperationen erforderlich werden.1049 Daneben kritisieren die Betroffenen den fehlenden Einbezug in die Behandlungsentscheide sowie auch die mangelnde Aufklärung und Information der Eltern. In vielen Fällen haben betroffene Kinder und Jugendliche erst im Erwachsenenalter von ihrer Diagnose erfahren. Dies, obwohl sie zuvor selbst realisiert hatten, dass sie andersartig waren, sich allerdings nicht erklären konnten weshalb.1050 Dieses Unwissen über den eigenen Zustand und die damit verbundenen, ungeklärten Fragen werden von den Betroffenen als sehr belastend beschrieben. Die postoperativ auftretenden medizinischen Komplikationen, die Nebenwirkungen von Hormonbehandlungen und die psychischen Belastungen führten ab den 90er Jahren dazu, dass sich Betroffene in Selbsthilfe- und Interessengruppen zusammenschlossen und öffentlich Kritik am medizinischen Umgang bei Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung ausübten. Dies führte zu einer Sensibilisierung in der Gesellschaft und letztlich auch zu einem (teilweisen) Umdenken in der Medizin.1051 Auf Initiative von Fachpersonen und Betroffenenorganisationen wurden im Jahr 2005 in Chicago eine neue Nomenklatur eingeführt und Behandlungsempfehlungen aufgestellt. Danach sollten irreversible geschlechtsbestimmende Eingriffe nur durchgeführt werden, wenn es hierfür eine medizinische Indikation gibt. Die Behandlungen sollten in Spezialzentren mit einer interdisziplinären Betreuung durchgeführt werden. Eltern sowie auch das betroffene Kind, entsprechend seinen kognitiven Fähigkeiten, sollten in sämtliche anstehenden Entscheidungen miteinbezogen werden. Zudem distanzierte man sich von der Praxis, die Gonaden standardmässig zu entfernen.1052 Ähnliche Behandlungsprinzipien wurden von Seite des Deutschen Ethikrates Anfang 2012 in einer Stellungnahme zum Umgang mit der Intersexualität kundgegeben.1053 In der Schweiz gewann die Thematik durch zwei 1049 Vgl. Fallschilderungen von Spiewak Martin in: Zeit online vom 28. September 2000, Nr. 40. Der Zwang der Geschlechter, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1050 KOLBE, 144. 1051 WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 43 ff.; COTTIER, Geschlechtskörper, 87, 90; BÜCHLER/COTTIER, 115, 116; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276 f. 1052 HUGHES ET AL., 148 ff.; Clinical Guidelines for the Management of Disorders of Sex Development in Childhood, Consortium on the Management of Disorders of Sex Development, Intersex Society of North America (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1053 Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität. 6.69 6.70 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 275 Interpellationen im Frühling 2011 an Aufmerksamkeit.1054 In der Folge beauftragte der Bundesrat die Nationale Ethikkommission (NEK) zur Ausarbeitung einer Stellungnahme zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung. Diese wurde im November 2012 veröffentlicht.1055 III. Rechtslage im Überblick 1. Verzicht auf spezialgesetzliche Regelungen Im Schweizerischen Recht gibt es keine spezialgesetzlichen Bestimmungen, die die Thematik der geschlechtszuweisenden, ärztlichen Behandlungen und Operationen an Kindern mit DSD aufgreifen. Im Umgang mit dieser Diagnose sind demnach die allgemeinen Rechtsgrundlagen zur medizinischen Behandlung von Kindern wegweisend. Insofern ist die Frage, ob Eltern das Recht zukommt, in derartige Behandlungen einzuwilligen, letztlich eine Frage der Grenze des elterlichen Vertretungsrechts. Wie sich nachfolgend zeigen wird, sind ärztliche Behandlungen und geschlechtsanpassende Operationen an Kleinkindern aus rechtlicher Sicht problematisch. Sowohl aus zivil-, als auch aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht werden grundlegende Rechte verletzt. Neben der überblickartigen Darstellung der Rechtsverletzungen, besteht das Ziel der nachfolgenden Untersuchungen darin, die Rechte von Betroffenen, die sich aus der BV, der EMRK, der KRK sowie dem ZGB ableiten lassen, darzustellen. In diesem Zusammenhang wird ebenso auf die Pflicht des Staates, die selbstbestimmte Identität von Betroffenen zu schützen und anzuerkennen eingegangen. Alsdann wird die Rechtsprechung analysiert und kritisch hinterfragt. 1054 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, Interpellation von NR Kiener Nellen, 11.3265, Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Interpellation von NR Glanzmann, 11.3286, Kosmetische Genitaloperationen bei Kindern mit uneindeutigen körperlichen Geschlechtsmerkmalen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1055 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität». 6.71 6.72 276 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 2. Zivilrechtliche Perspektive – Elterliche Sorge und Störungen in der Geschlechtsentwicklung des Kindes A) Zum Kindeswohl bei Kindern mit DSD Eltern haben sich in gesundheitlichen Fragestellungen, die ihre Kinder betreffen am Kindeswohl zu orientieren.1056 Die erwähnten Erfahrungsberichte von Betroffenen haben gezeigt, dass sich die über Jahre verfolgte und als allgemeingültig angesehene Praxis, wonach bei Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, möglichst früh eine medizinische Behandlung zur Geschlechterfestlegung durchgeführt werden sollte, nicht bewährt hat. Viele der Kinder, denen durch einen chirurgischen Eingriff ein Geschlecht zugeordnet wurde, zeigten im Nachhinein zum Teil erhebliche körperliche und/oder psychische Beschwerden.1057 Nicht selten wurden komplexe Nachfolgeoperationen, auch erneute geschlechtszuweisende Eingriffe in das andere Geschlecht im Erwachsenenalter erforderlich.1058 Daher kann nach dem heutigen Wissensstand davon ausgegangen werden, dass eine geschlechtszuweisende oder geschlechtsanpassende Operation im frühen Kleinkindesalter nicht zum Wohl und im Interesse des Kindes ist.1059 Die Nationale Ethikkommission empfiehlt daher «alle bagatellhaften, geschlechtsbestimmenden Behandlungsentscheidungen, die irreversible Folgen haben» aufzuschieben, bis die betroffene Person selbst darüber entscheiden kann.1060 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Fordern Eltern derartige Eingriffe, handeln sie weder zum Wohl noch im Interesse des Kindes. Sie sind daher nicht berechtigt, in die beschriebenen Eingriffe stellvertretend einzuwilligen. Besteht demgegenüber bei einem Kind mit der Diagnose DSD eine medizinische Indikation für eine konkrete Behandlung, können die Eltern rechtsgültig in diese einwilligen. Von einem medizinisch indizierten Eingriff ist auszugehen, wenn er erforderlich ist, um schwere Schäden an Körper und Gesundheit abzuwenden und ein Aufschub aus objektiven medizinischen Gründen nicht möglich ist.1061 Dies trifft beispielsweise zu bei einer spezifischen Form des Adrenogenitalen 1056 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.8 ff., 2.68 ff. 1057 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.68 f. 1058 RICHTER-APPELT, 53, 76; BOSINSKI, 31, 38 ff.; SHAHA, 130, 137. 1059 DIEHL, 151, 163 f.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 222. 1060 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19; ebenso Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität. 1061 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.68. 6.73 6.74 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 277 Syndroms,1062 das mit einem lebensbedrohlichen Salzverlust verbunden ist. Ebenso besteht eine medizinische Indikation, wenn bei einem Kind Scheiden- und Urinausgang in einen gemeinsamen Kanal münden, was in der Regel zu wiederkehrenden Harnwegsinfekten führt.1063 In Frage gestellt ist demgegenüber die bis anhin verfolgte Praxis, wonach bei Kindern mit DSD vorsorglich die Keimdrüsen aus Gründen des Entartungsrisikos bzw. der Funktionslosigkeit entfernt werden sollten (Gonadektomie). Hierzu fehlen gesicherte Erkenntnisse und Langzeitstudien über das Entartungsrisiko. Dieses kann zudem durch regelmässige Untersuchungen reduziert werden. Im Übrigen hat sich gezeigt, dass das Belassen der Gonaden das Osteoporoserisiko verringert und die Chance für die Fortpflanzungsfähigkeit so lange als möglich erhalten bleiben kann.1064 B) Absolut höchstpersönliche Rechte und DSD Eine weitere Begrenzung der elterlichen Vertretungsrechte ergibt sich durch die absolut höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 2 ZGB.1065 Hinsichtlich der Frage, ob die Einwilligung zu einer geschlechtszuweisenden Operation als relativ oder absolut höchstpersönliches Recht einzustufen ist, erweist es sich als hilfreich, auf die Rechtslage der Sterilisation an Urteilsunfähigen sowie auf diejenige der «weiblichen Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung» (FGM/C)1066 einzugehen. Die Analogie zur Sterilisation bietet sich an, da geschlechtszuweisende Operationen ebenfalls irreversible bzw. schwer reversible Eingriffe am Geschlechtskörper darstellen.1067 Zudem werden bei den 1062 Das Adrenogenitale Syndrom ist eine autosomal-rezessiv erbliche Erkrankung infolge einer Enzymopathie mit gestörter Synthes von Cortisol. Vgl. dazu Pschyrembel, klinisches Wörterbuch online (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1063 BOSINSKI, 31 ff., KOLBE, 26 f., 165, 211 f.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 54. 1064 Dazu ausführlich KOLBE, 165 ff. 1065 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.151 f. 1066 Der Doppelbegriff «weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung», «Female Genital Mutilation/Cutting» (FGM/C) wird heute von verschiedenen Organisationen wie der UNICEF oder dem United Nation Population Fund (UNFPA) sowie auch von den Betroffenen selbst benutzt. Anfänglich wurde in der ethnologischen Literatur meist der Begriff der weiblichen Beschneidung (female circumcision) verwendet. Vgl. dazu Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C, 4 f. Die «weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung» (nachfolgend FGM/C) ist seit 1. Juli 2012 unter Strafe gestellt (Art. 124 StGB). 1067 KOLBE, 159. 6.75 6.76 278 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen geschlechtszuweisenden Operationen oftmals die Gonaden entfernt, sofern sie nicht dem zugewiesenen Geschlecht entsprechen. Dies führt zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit und ist daher mit einer Sterilisation gleichzusetzen.1068 Nach Art. 3 Abs. 2 des Sterilisationsgesetzes sind Sterilisationen an Minderjährigen grundsätzlich verboten. Sterilisationen an über 16 Jährigen, dauernd urteilsunfähigen Personen sind nur unter äusserst restriktiven Voraussetzungen zulässig.1069 Die Eltern des urteilsunfähigen Minderjährigen dürfen demgegenüber nicht über diese Fragestellung entscheiden, es wird ihnen lediglich ein Anhörungsrecht durch die KESB zugestanden. Auch die FGM/C kann je nach Typ der Beschneidung1070 schwerwiegende physische und psychische Folgen für das weitere Leben der Betroffenen bewirken. Die Eingriffe der FGM/C werden in der Regel ohne Betäubung vorgenommen und sind daher äusserst schmerzhaft. Sehr oft kommt es zu einer Infektion der Operationswunde. Langfristig gesehen leiden die Betroffenen oftmals unter Blasen- und Niereninfekten, die zu bleibenden Nierenschäden führen. In den meisten Fällen sind weitere operative Eingriffe erforderlich.1071 Die beschriebenen Folgen der FGM/C können mit den Folgen von geschlechtszuweisenden Operationen verglichen werden.1072 Patienten mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, bei denen früh und mehrfach genitalkorrigierende Operationen durchgeführt wurden, beschreiben ähnlich wie Betroffene der FGM/C, dass sie – insbesondere bei klitorisreduzierenden Eingriffen – unter erheblichen und nachhaltigen Einschränkungen ihrer psychosexuellen Erlebnisfähigkeit leiden.1073 Beide Eingriffe können zu massiven Schmerzen, Nachfolgeoperationen und Beeinträchtigungen bzw. zu einem Verlust der sexuellen Erlebnisfähigkeit führen.1074 Obwohl die Sterilisation und die FGM/C unterschiedliche Hintergründe und Ausprägungen haben, lassen sich diese Eingriffe hinsichtlich der Folgen und der Eingriffsintensität, mit geschlechtszuweisenden Operationen an Kindern vergleichen. Im Wissen um die gesetzlichen Schutzvorkehrungen bei der Sterilisation sowie der FGM/C ist es stossend, wenn Eltern in nicht indizierte 1068 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 50. 1069 Vgl. Art. 7 Abs. 2 Sterilisationsgesetz. 1070 Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C, 4 f.; TRECHSEL/SCHLAURI, 4 f. Die FGM/C tritt in verschiedenen Varianten auf, in der Regel werden vier Typen, die unterschiedliche Komplikationen nach sich ziehen können, beschrieben. Siehe auch COTTIER, Prävention, 9. 1071 TRECHSEL/SCHLAURI, 5 f.; COTTIER, Prävention, 9. 1072 So auch WERLEN, Geschlecht, 1319, 1322 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 49. 1073 BOSINSKI, 31, 38. 1074 Zu den Folgen der weiblichen Genitalbeschneidung COTTIER, Prävention, 9. 6.77 6.78 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 279 geschlechtszuweisende Operationen an ihrem urteilsunfähigen Kind einwilligungsberechtigt bleiben. Insofern sind klare Rechtsgrundlanden zu erarbeiten und das Recht zur Einwilligung in vorerwähnte Operationen an Kindern ist bei einer wertenden Betrachtungsweise den absolut höchstpersönlichen und damit vertretungsfeindlichen Rechten zuzuordnen. C) Elterninteressen versus Kindesinteressen? Eltern können nicht rechtsgültig in medizinisch nicht indizierte, geschlechtszuweisende Behandlung ihres urteilsunfähigen Kindes einwilligen. Wird das urteilsunfähige Kind ohne rechtsgültige Einwilligung ärztlich behandelt, stellt das Verhalten des Arztes eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB dar. Nach Art. 28 Abs. 2 ZGB entfällt die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen den Eingriff zu rechtfertigen vermögen.1075 Daher kann sich die Frage stellen, ob die Interessen der Eltern geschlechtszuweisende Operationen und Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes zu rechtfertigen vermögen. Die Geburt eines Kindes mit einer Störung der Geschlechtsentwicklung bedeutet für die betroffenen Eltern unzweifelhaft eine Ausnahmesituation. Liegt keine medizinische Indikation für einen unmittelbaren operativen Eingriff zur Festlegung des Geschlechtes vor, sehen sie sich, entsprechend der Empfehlungen der Nationalen Ethikkommission (NEK),1076 mit der Forderung konfrontiert, ihr Kind, zu begleiten und zu unterstützen, bis sich dieses selbst für das eine oder andere Geschlecht zu entscheiden vermag. Viele Eltern dürften mit der Verarbeitung und dem Umgang mit dieser Situation stark gefordert sein und sich nichts sehnlicher wünschen, als ein Kind zu haben, das den gesellschaftlichen Vorstellungen der Geschlechterzuordnung entspricht. Haben die Eltern selber Mühe damit, die nicht definierte Geschlechterzuordnung ihres Kindes zu akzeptieren, wird dies – selbst wenn die Eltern dies nicht beabsichtigen – in die Pflege und die Erziehung des Kindes einfliessen. Dies kann dazu führen, dass das betroffene Kind in der Entwicklung seines Selbstvertrauens und Selbstwertgefühls zusätzlich belastet wird. Es könnte nun argumentiert werden, dass es für die Eltern, aber indirekt auch für das Wohlbefinden des Kindes letztlich besser wäre, wenn dem Kind möglichst früh ein Geschlecht zugewiesen würde und es dadurch der ambivalenten Haltung der Eltern nicht ausgesetzt wäre. 1075 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.12 ff. 1076 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 6.79 6.80 280 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Diese Argumentation vermag indessen nicht zu überzeugen. Die physischen und psychischen Leiden von Kindern, bei denen im frühen Kindesalter geschlechtszuweisende Operationen durchgeführt wurden, sind, wie mittlerweile unbestritten ist, äusserst belastend.1077 Das Interesse der Eltern, das darin besteht, ein «normales» Kind zu haben bzw. das Kind möglichst «normal» aufwachsen zu lassen, weil sie sich nicht in der Lage sehen, mit der aussergewöhnlichen Situation ihres Kindes umzugehen, vermag gegenüber den Interessen des betroffenen Kindes nicht zu überwiegen. Die Eltern sind aufgrund ihrer elterlichen Fürsorgepflicht gehalten, die Rahmenbedingungen für eine physisch und psychisch bestmögliche Entwicklung ihres Kindes zu schaffen. In diesem Zusammenhang darf von ihnen erwartet werden, sich mit der Diagnose ihres Kindes auseinanderzusetzen und, soweit erforderlich, Hilfsangebote zu nutzen. Nach dem Gesagten vermag das Interesse der Eltern jenes betroffener Kinder auf Selbstbestimmung der Geschlechterzuordnung nicht zu überwiegen. Auch unter Berücksichtigung der elterlichen Interessen bleibt es somit beim Befund, dass die beschriebene ärztliche Behandlung bzw. Operation ohne Einwilligung des betroffenen Kindes oder Jugendlichen eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellt. 3. Geschlechtszuweisende Operationen unter dem Fokus von Grund- und Völkerrecht A) Verletzung des Rechts auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität Sorgeberechtigte Eltern haben sich am Kindeswohl und der Achtung der Persönlichkeit des Kindes zu orientieren (Art. 301 ff. ZGB). Da sich der Begriff des Kindeswohls einer abschliessenden Definition entzieht, kann nicht abschliessend gesagt werden, wo die Grenzen elterlichen Handelns zu setzen sind.1078 Ein möglicher Ansatz zur Auslegung und Präzisierung des Ermessensspielraums elterlichen Handelns ergibt sich durch den Einbezug von Grund- und völkerrechtlichen Bestimmungen.1079 Obwohl sich diese Bestimmungen primär an staatliche Behörden richten, können sie in indirekter 1077 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.68 ff. 1078 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.8 ff. 1079 Urteil des BGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.7.1. 6.81 6.82 6.83 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 281 Drittwirkung «soweit sie dazu geeignet sind», auch unter Privaten Geltung erlangen (Art. 35 Abs. 3 BV).1080 Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz basiert auf dem Schutz der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und dem Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 13 Abs. 1 BV).1081 Einen ähnlichen Schutz gewährt Art. 8 EMRK, mit dessen Geltungsbereich sich die beiden erwähnten Grundrechte (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 13 Abs. 1 BV) überschneiden.1082 Die in Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV enthaltenen Teilaspekte des Persönlichkeitsschutzes werden auch unter dem Auffanggrundrecht der individuellen Selbstbestimmung zusammengefasst.1083 Zum individuellen Selbstbestimmungsrecht zählt das Recht, über alle elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, die für ein selbstbestimmtes Leben in Würde und Freiheit unerlässlich sind, frei zu bestimmen.1084 Zur Entfaltung der Persönlichkeit zählt das Recht auf eine selbstbestimmte Geschlechtsidentität und Achtung der sexuellen Selbstbestimmung.1085 Dieser Teilgehalt des Persönlichkeitsschutzes hat in den letzten Jahren im schweizerischen Verfassungsrecht zusehends an Bedeutung gewonnen.1086 Geschlechtszuweisende und geschlechtsanpassende ärztliche Behandlungen und Operationen im Kleinkindesalter greifen unzweifelhaft in den Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV ein.1087 Entscheiden Eltern oder Dritte bei einem urteilsunfähigen Kind über die Zuordnung zu einem Geschlecht, ohne dass es hierfür eine medizinische Indikation gibt, beschränkt dieses Vorgehen das betroffene Kind elementar in seinem Recht auf Persönlichkeitsentfaltung und 1080 Urteil des BGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.7.1; BGE 132 III 644E. 3; 131 IV 27 E. 3; 101 IV 172 E. 5; ausführlich zur indirekten Drittwirkung EGLI, 135 ff. 1081 Zur Abgrenzung von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV: FÄSSLER, 74 ff. 1082 BGE 133 I 58 E. 6.1 im Zusammenhang mit dem Recht auf Selbstbestimmung hinsichtlich der Art und dem Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens; BGE 127 I 6 E. 5a. 1083 FÄSSLER, 73 ff. 1084 BGE 133 I 77 E. 3.2; KIENER/KÄLIN, 146 ff.; MÜLLER/SCHEFER, 139; FÄSSLER, 73 ff. 1085 STUDER/COPUR, 53, 57. 1086 Vgl. 126 II 425 E. 4 ff.; zur sexuellen Orientierung im Rahmen von Art. 8 EMRK vgl. Urteil des EGMR S.L. gegen Austria (45330/99) vom 9. Januar 2003, Ziff. 37 ff.; Urteil des EGMR Karner gegen Austria (40016/98) vom 24. Juli 2003, Ziff. 34 ff.; Urteil des EGMR E.B. gegen France (43546/02) vom 22. Januar 2008, Ziff. 70 ff.; siehe auch FÄSSLER, 66 ff.; MÜLLER/SCHEFER, 143 ff., 729 ff.; HAUSHEER, 303, 304 f. 1087 Ausführlich dazu CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 29 ff. 6.84 6.85 282 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen seinem Recht auf sexuelle Selbstbestimmung.1088 Ohne rechtsgültige Einwilligung der betroffenen Person beinhaltet das beschriebene Vorgehen einen zentralen Eingriff in die sexuelle Integrität und ist damit als Eingriff in den Kerngehalt der selbstbestimmten Entfaltung der Persönlichkeit im Sinne Art. 10 Abs. 2 BV zu werten.1089 Verfassungsrechtlich gesehen ist das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung von derart hoher Bedeutung, dass es sich rechtfertigt, für die Wahl des Geschlechts keine vertretungsweise Einwilligung zuzulassen. Die grundrechtliche Betrachtung stützt den Befund, dass das Recht zur Einwilligung in geschlechtszuweisende Operationen den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen ist, soweit nicht ein medizinisch indizierter, nicht aufschiebbarer Eingriff in Frage steht. B) Diskriminierung Das Diskriminierungsverbot1090 nach Art. 8 Abs. 2 BV ist darauf fokussiert, eine gesonderte Behandlung von Menschen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Gruppe zu verhindern. Von einer gerechtfertigten Diskriminierung ist lediglich dann auszugehen, wenn zwar an ein sog. «verpöntes» Merkmal1091 angeknüpft wird, es jedoch für die Sonderbehandlung eine Rechtsgrundlage gibt, ein überwiegendes Interesse des Gemeinwohls besteht und dieses im Vergleich zu den Interessen der Betroffenen an der Gleichbehandlung überwiegt.1092 Ein operativer Eingriff, für den es keinen medizinischen Grund gibt, sondern der lediglich dazu dient, das Kind dem gesellschaftlich vorgegebenen Konstrukt der Zweigeschlechtlichkeit zuzuordnen, verletzt den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV. Die betroffenen Kinder werden, im Vergleich zu 1088 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 29; BÜCHLER/COTTIER, 115, 125 ff.; KOLBE, 157 ff. 1089 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, 145, die jeden Eingriff in die sexuelle Integrität eines Urteilsunfähigen als absolut unzulässig einstufen. 1090 «Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV». Vgl. BGE 134 I 49 E. 3.1. 1091 Zu nennen sind: Herkunft, Rasse, Geschlecht, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform, etc. nach Art. 8 Abs. 2 BV. 1092 Vgl. dazu BGE 134 I 49 E. 3.1; 134 I 56 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, 693 f. Die Anforderungen von Art. 36 BV rechtfertigen eine Sonderbehandlung bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BV. 6.86 6.87 6.88 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 283 gleichaltrigen Kindern, einzig aufgrund ihres «Andersseins» hinsichtlich des Geschlechts ungleich behandelt.1093 Für dieses Vorgehen gibt es weder eine gesetzliche Grundlage noch ein überwiegendes öffentliches Interesse. Das öffentliche Interesse, die duale Geschlechterordnung beizubehalten und dadurch auf die Auseinandersetzung mit der Thematik des Umgangs mit Menschen mit Störungen der Geschlechtsentwicklung und möglichen Gesetzesveränderungen zu verzichten, vermag die Interessen der Betroffenen, selbst über beschriebene Eingriffe entscheiden zu dürfen, nicht zu überwiegen. Geschlechtszuweisende bzw. geschlechtsanpassende ärztliche Behandlungen sind daher diskriminierend und lassen sich nicht rechtfertigen. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass sich die Schweiz durch Unterzeichnung der KRK verpflichtet hat, Kindern die in der Konvention enthaltenen Rechte zu gewähren und sie vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts, körperlicher Behinderungen, des Status seiner Eltern, etc. durch geeignete Massnahmen zu schützen (vgl. Art. 2 KRK).1094 Entsprechend muss das elterliche Vertretungsrecht unter Berücksichtigung des Diskriminierungsverbots einschränkend ausgelegt werden. Auch unter diesem Blickwinkel erhärtet sich die Feststellung, dass eine stellvertretende Einwilligung der Eltern nur bei medizinischer Indikation und dringendem Handlungsbedarf zulässig ist. 4. Intersexualität in der Rechtsprechung A) Schweizerische Rechtsprechung In der Schweizerischen Rechtsprechung wurde die Thematik der geschlechtszuweisenden Operationen an Minderjährigen, soweit ersichtlich, erst in einem Fall, im Zusammenhang mit einem asylrechtlichen Verfahren betreffend einer Wegweisung, aufgegriffen. Für das Bundesverwaltungsgericht war die Wegweisung einer Familie mit einem Kind, bei dem in der Schweiz eine geschlechtszuweisende Operation durchgeführt wurde, unzumutbar. Argumentiert wurde damit, dass «im Hinblick auf das im Iran vorherrschende gesellschaftliche Bild der Geschlechter» davon auszugehen sei, dass die psychosoziale Entwicklung des Kindes, dem das weibliche Geschlecht operativ zugewiesen wurde, beeinträchtigt werde. Im Iran würden von der Norm abweichende Verhaltensweisen und körperliche Erscheinungsformen nicht toleriert. Daher lasse sich eine Wegweisung nicht mit dem Kindeswohl vereinbaren.1095 1093 WERLEN, Geschlecht, 1319, 1321 ff.; STUDER/COPUR, 53, 64; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 75 f. 1094 LÜCKER-BABEL, 9, 13 f. 1095 BVGE 2010/D-4700 vom 11. März 2010 E. 5.10.2; NAGUIP, 326, 338. 6.89 6.90 284 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts spricht die staatliche Schutzpflicht gegenüber Kindern mit der Diagnose DSD an. Es wird klargestellt, dass die psychosoziale Entwicklung eines Kindes mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung – mit oder ohne Operation – erschwert ist und zum Schutz des Kindeswohls angemessene Rahmenbedingungen zu schaffen sind. Selbst wenn in diesem Entscheid auf die Frage, ob geschlechtszuweisende Operationen an urteilsunfähigen Kindern rechtlich zulässig sind, nicht eingegangen wird, zeigt sich das Bewusstsein und die gewachsene Sensibilität für die Situation von Kindern mit Störungen der Geschlechtsentwicklung. Bedauerlicherweise hatte das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass näher darauf einzugehen, wie die angesprochenen schützenden Rahmenbedingungen auszusehen haben. Klargestellt wird lediglich, dass die erforderlichen Voraussetzungen und die aufzubringende Toleranz gegenüber Betroffenen im Iran nicht zu erwarten sind. B) Urteil des Landes- und Oberlandesgerichts Köln In einem Urteil des Oberlandesgerichts Köln aus dem Jahre 2009 stand die ärztliche Behandlung einer Frau, die als Knabe aufgewachsen ist, zur Diskussion. Die Frau klagte gegen einen Chirurgen, der ihr im Alter von 18 Jahren intakte Eierstöcke und die Gebärmutter entfernt hatte. Vor dem fraglichen Eingriff wurde davon ausgegangen, dass die Klägerin verkümmerte weibliche Geschlechtsorgane habe. Während der Operation zeigte sich eine normale Anatomie der weiblichen Geschlechtsorgane. Gleichwohl unterbrach der Chirurg die Operation nicht. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Kölns fehlte eine rechtsgültige Einwilligung der Patientin für den operativen Eingriff. Der behandelnde Arzt hätte in der beschriebenen Situation die Operation unterbrechen und die informierte Einwilligung der Klägerin einholen müssen. Das Gericht verurteilte den behandelnden Chirurgen infolge fehlender Einwilligung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von EUR 100‘000.1096 Im Zentrum dieses Urteils steht die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht. Eine vertiefte Auseinandersetzung und Stellungnahme zum Umgang mit Kindern mit der Diagnose DSD findet hingegen nicht statt. Da die Klägerin zum Zeitpunkt der Operation bereits 18-jährig und als einwilligungsfähig angesehen wurde, hatte das Gericht nicht darauf einzugehen, ob die Einwilligung in die beschriebene Operation der Vertretung zugänglich ist. Gleichwohl zeigt dieses Urteil, dass operative Eingriffe am Geschlechtskörper, die mit der Zuordnung zu einem Geschlecht in Verbindung gebracht werden können, weitreichende Auswirkungen auf die betroffene Person haben. 1096 Urteil des Landesgerichts Köln (25 O 179/07) vom 12. August 2009, Ziff. 31 ff. 6.91 6.92 6.93 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 285 C) Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts Soweit ersichtlich ist das kolumbianische Verfassungsgericht bislang das einzige Gericht, das sich mit der Frage der stellvertretenden Einwilligung zu geschlechtszuweisenden Operationen auseinandergesetzt hat.1097 In einem ersten Fall aus dem Jahre 1995 erkannte das Verfassungsgericht, dass das Geschlecht eines Menschen, unabhängig von dessen Alter, nicht ohne informierte Einwilligung der betroffenen Person verändert werden darf. Widrigenfalls von einem Verstoss gegen die Menschenwürde und einer Verletzung des Rechts auf ungestörte Geschlechtsidentität ausgegangen werden müsste.1098 In einem zweiten Fall aus Jahre dem 1999 hatte sich das kolumbianische Verfassungsgericht mit der Einwilligung in eine geschlechtszuweisende Operation an einem achtjährigen Kind auseinanderzusetzen.1099 Das Gericht stellte fest, dass niemand anderes als die betroffene Person selbst über die Geschlechtsidentität eines Menschen bestimmen darf. Daher erachtete es die Einwilligung der Mutter als rechtsunwirksam. In den Erwägungen hielt das Verfassungsgericht allerdings fest, dass Eltern für geschlechtszuweisende Operationen bis zur Urteilsfähigkeit des Kindes zur stellvertretenden Einwilligung berechtigt seien. In einem weiteren Fall aus dem Jahre 1999 erachtete das kolumbianische Verfassungsgericht die Zustimmung der Eltern zu einer geschlechtszuweisenden Operation ihres dreijährigen Kindes, infolge ungenügender Aufklärung, als rechtsunwirksam und die bereits durchgeführte Operation des Kindes als rechtswidrig.1100 Die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht sah das Verfassungsgericht in der mangelnden Aufklärung der Eltern über mögliche Alternativen zu der geschlechtszuweisenden Operation. Unabhängig vom betreffenden Fall, hielt das Verfassungsgericht wiederum fest, dass Eltern bis zum 5. Lebensjahr des Kindes grundsätzlich berechtigt seien, ihre Zustimmung zu geschlechtszuweisenden Operationen zu erteilen. Die zitierten Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts setzen sich mit der stellvertretenden Einwilligung betreffend geschlechtszuweisender Operationen auseinander. Die Erkenntnis, wonach eine einwilligungsfähige Person lediglich allein über einen derartigen Eingriff bestimmen kann, ist begrüssenswert. Nachvollziehbar und sinnvoll sind ferner die Ausführungen zu den erhöhten Anforderungen, die für eine rechtsgenügliche ärztliche Aufklärungspflicht zu berücksichtigen sind. Problematisch erscheint 1097 Vgl. dazu KOLBE, 152 f.; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 282. 1098 Sentencia No. T.477/95 «Gonzalez» vgl. dazu HAAS, 41, 46 ff. 1099 Sentencia SU-337/99, vgl. dazu HAAS, 41, 46 ff. 1100 Sentencia T-551/99, vgl. dazu HAAS, 41, 52 ff.; MATT, 144, 145 f.; KOLBE, 154 f. 6.94 6.95 6.96 286 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen demgegenüber, dass es Eltern erlaubt sein soll bis zum 5. Lebensjahr des Kindes in beschriebene ärztliche Behandlungen und Operationen einzuwilligen. Diese Vorgehensweise birgt die Gefahr, dass geschlechtszuweisende bzw. geschlechtsanpassende Operationen vorwiegend im Kleinkindalter durchgeführt werden. Diesfalls müssen sich die behandelnden Ärzte weder mit der Einwilligungsfähigkeit des betroffenen Kindes noch mit der Frage nach dem Vorliegen einer medizinischen Indikation auseinandersetzen. Naheliegenderweise ist die Handhabung höchst problematisch, da dadurch der Schutz von betroffenen Kindern in einem elementaren Bereich der Persönlichkeitsentfaltung vereitelt wird.1101 Ganz abgesehen davon ist es jedenfalls nach hiesiger Anschauung undenkbar, dass ein Kind bereits im Alter von fünf oder acht Jahren über die nötige Reife verfügt, um in einem Eingriff mit derart weitreichenden Folgen einzuwilligen.1102 Entsprechend können die zitierten Urteile in mehrfacher Hinsicht kaum als Vorbild für eine künftige Praxis in der Schweiz dienen. IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes Während der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) seit 1970 eine Praxis für menschenrechtliche Schutzpflichten des Staates entwickelt hat,1103 gehen Lehre und Praxis heute auch im schweizerischen Verfassungsrecht davon aus, dass jedes Grundrecht eine staatliche Schutzpflicht enthält.1104 Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 BV sowie Art. 2 KRK sind daher nicht nur darauf ausgerichtet, ungerechtfertigte Eingriffe abzuwehren, vielmehr beinhalten sie auch die Pflicht des Staates, geeignete und wirksame Massnahmen zu treffen, um Rechtsverletzungen zu verhindern bzw. zu bekämpfen.1105 Nachfolgend sollen daher Vorschläge erarbeitet werden, wie die beschriebenen Rechtsverletzungen von betroffenen Kindern mit der Diagnose DSD verhindert werden können. 1101 So auch KOLBE, 154 f. 1102 Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.22 ff. 1103 Beispielsweise anerkannte das EGMR die Pflicht des Staates zur Änderung von Ausweispapieren einer Person, die sich einer Geschlechtsoperation unterzogen hatte Urteil des EGMR B. gegen France (Nr. 13343/87) vom 25. März 1992, Urteil des EGMR Christine Godwin gegen United Kingdom vom (Nr. 28957/95) 11. Juli 2002, Ziff. 76 ff.; vgl. dazu auch STUDER/COPUR, 57 f. 1104 Illustrativ hierfür Entscheid des Obergerichts Zürich (NC090012/U) vom 1. Februar 2011 E. 4.1 ff. Das Gericht hatte sich in diesem Entscheid mit den Voraussetzungen der rechtlichen Anpassung eines Geschlechterwechsels im Rahmen eines Gesuchs um Änderung des Personenstandes auseinanderzusetzen. Allg. zur staatlichen Schutzpflicht: MÜLLER/SCHEFER, 74 ff. 1105 STUDER/COPUR, 53, 63; Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 14. 6.97 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 287 1. Revision der Zivilstandsverordnung? Wie einleitend dargestellt, ist das geltende Recht auf die bipolare Geschlechterordnung ausgerichtet. Die Geburt eines Kindes ist mit der Pflicht verbunden, den Personenstand sowie das Geschlecht des Kindes innerhalb von drei Tagen beim zuständigen Zivilstandsamt zu melden.1106 Auch Kindern mit der Diagnose DSD muss somit innerhalb der ersten Stunden ihres Lebens entweder das weibliche oder männliche Geschlecht zugeordnet werden. Diese erzwungene rechtliche Kategorisierung des Geschlechts leistet einen wesentlichen Beitrag dazu, dass intersexuelle Menschen in ihren Rechten zur Verwirklichung der Persönlichkeit verletzt werden. Um dieser Problematik der Geschlechterfixierung in der Rechtsordnung zu begegnen, werden auf rechtspolitischer Ebene verschiedene Möglichkeiten zur Veränderung der rechtlichen Situation diskutiert. Die Bandbreite der Stossrichtungen reicht von der völligen Abschaffung der Geschlechtskategorien über die Einführung einer dritten Kategorie1107 oder eines provisorischen Geschlechts bzw. dem Belassen der bisherigen zwei Geschlechterkategorien mit erleichterten Änderungsmöglichkeiten des Geschlechtereintrages.1108 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist die Variante der Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu favorisieren. Aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht ist es stossend, dass ein Kind, das weder als klar männlich noch als klar weiblich bezeichnet werden kann, aus rein formalrechtlichen oder registerrechtlichen Gründen entgegen der biologischen Wahrheit eingetragen wird.1109 Die Entscheidung darüber, welchem Geschlecht ein Kind mit der Diagnose DSD zuzuordnen ist, muss aufgeschoben werden, bis dieses selbst darüber entscheiden kann.1110 Betroffene Kinder sind daher nach der Geburt entsprechend der Entscheidung der Eltern, bloss vorläufig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zuzuordnen. Wichtig ist allerdings, dass 1106 Art. 8 lit. d und Art. 35 ZStV. 1107 In Deutschland werden Kinder, die weder dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden können nach § 22 Abs. 2 des Personenstandsgesetzes ohne Geschlechtsangabe in das Geburtenregister eingetragen. 1108 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 15 f.; KOLBE, 179 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 86 ff.; BÜCHLER/COTTIER, 115, 130 ff.; WERLEN, Geschlecht, 1319, 1330 ff.; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 284 ff. 1109 Anders: Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 15, welche an den bisherigen zwei Geschlechterkategorien festhält, jedoch erleichterte Änderungsmöglichkeiten vorsehen möchte. 1110 So auch WERLEN, Geschlecht, 1319, 1330; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 284; a.M. BÜCHLER/COTTIER, 115, 131 f., welche für die Abschaffung der personenstandsrechtlichen Kategorie Geschlecht plädieren. 6.98 6.99 288 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen diese «vorläufige Zuordnung» als vertrauliche Information hinterleget und nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich gemacht wird. Die Hinterlegung müsste konkret in einer Form erfolgen, die es dem Betroffenen erlaubt, später eine unkomplizierte Anpassung zu verlangen. Wäre diese «vorläufige Zuordnung» demgegenüber allen Personen, die sich mit Zivilstandsdaten befassen zugänglich (z.B. für ID, Pass, Einwohnerkontrolle, Familienbüchlein, etc.), müsste dies wiederum als ungerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV gewertet werden. Durch diese Vorgehensweise wird betroffenen Menschen die Gelegenheit gegeben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität und Geschlechtsrolle abzuwarten. Die weiteren Vorteile dieses Konzepts liegen in der Vereinfachung des Geschlechtseintrages. Betroffene Personen werden von der Last befreit, die Berichtigung des Geschlechtseintrages gerichtlich zu beantragen und in diesem Zusammenhang den Beweis zu erbringen, dass der ursprüngliche Eintrag nicht den biologischen Gegebenheiten entsprochen hat. Indem die Unklarheit des Geschlechts rechtlich normiert wird, besteht zudem die Chance, dass die gesellschaftliche Tabuisierung und Stigmatisierung von Kindern und Erwachsenen mit DSD entschärft werden kann. Dieses veränderte gesellschaftliche Bewusstsein kann auch bei betroffenen Eltern und in der Medizin zu einem entlasteteren Umgang mit der Diagnose DSD führen. Geschlechtszuweisende Operationen im Kleinkindalter verlieren einen Grossteil ihrer Berechtigung, wenn nicht entschieden werden muss, welchem Geschlecht das Kind zuzuordnen ist. Wird das Phänomen der Intersexualität demgegenüber in der Rechtsordnung nicht aufgegriffen, findet das erwünschte Umdenken in der Gesellschaft nicht statt. Dadurch besteht nach wie vor die Problematik der Ausgrenzung, Diskriminierung und medizinischen Pathologisierung.1111 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass gewichtige Gründe für die Revision der Zivilstandsverordnung, im Sinne der Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» sprechen. Dieser provisorische Eintrag hat bestehen zu bleiben, bis sich die betroffene Person selbst für das weibliche oder männliche Geschlecht entschieden hat. 2. Zur Anwendbarkeit straf- oder spezialrechtlicher Verbotsbestimmungen Geschlechtszuweisende ärztliche Behandlungen und Operationen sind schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität von Betroffenen.1112 Die Operationen an äusseren und inneren Geschlechtsorganen sowie die oftmals langfristigen hormonellen Behandlungen lassen sich hinsichtlich der 1111 Dazu ausführlich CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 94. 1112 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f. 6.100 6.101 6.102 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 289 Eingriffsintensität und den Folgen mit strafrechtlichen Körperverletzungsdelikten und spezialrechtlichen Verbotsbestimmungen vergleichen. Zu nennen ist die schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB), das Verbot der weiblichen Genitalverstümmelung (Art. 124 StGB) sowie das spezialgesetzliche Verbot der Sterilisation an Minderjährigen (Art. 3 Sterilisationsgesetz).1113 Daher stellt sich die Frage, ob die zur Diskussion stehenden ärztlichen Eingriffe nach dem geltenden Recht bereits unter Strafe gestellt sind bzw. welche Ergänzungen vorgenommen werden müssten, um Betroffene zu schützen. Mit dem Verbot der weiblichen Genitalverstümmelung nach Art. 124 StGB werden explizit Mädchen und Frauen vor genitalverstümmelnden Massnahmen geschützt. Diese Bestimmung lässt sich nicht auf den Umgang mit geschlechtszuweisenden oder geschlechtsanpassenden Operationen übertragen. Zum einen erfolgt die Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht erst durch die Operation, weshalb fraglich ist, ob und zu welchem Zeitpunkt von einem weiblichen Geschlecht auszugehen ist. Zum anderen liegt das männliche Geschlecht nicht im Schutzbereich der Bestimmung. Zudem lassen sich hormonelle Behandlungen, welche nach geschlechtsanpassenden Eingriffen angeordnet werden, nicht unter die Bestimmung subsumieren. Aus dem Gesetzestext müsste des Weiteren hervorgehen, dass medizinisch nicht indizierte geschlechtszuweisende und geschlechtsanpassende Operationen auf Wunsch von urteilsfähigen Betroffenen zulässig sind. Nach dem Gesagten müssten diverse Anpassungen des Art. 124 StGB vorgenommen werden, um betroffenen Kindern einen umfassenden Schutz zu gewährleisten. Alles in allem ist daher eine Ergänzung bzw. Anpassung von Art. 124 StGB zu umständlich und daher ungeeignet. Dem Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) macht sich strafbar, «wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied einer Person verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht». Die Entfernung der Keimdrüsen (Gonadektomie) sowie die operative Veränderung der äusseren Geschlechtsorgane (Vaginalplastiken, Penisoperationen)1114 sind als schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität zu werten und entsprechen einer Verstümmelung oder Unbrauchbarmachung eines wichtigen Organs im Sinne von 1113 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.75 ff. 1114 Zu den operativen Behandlungsmöglichkeiten vgl. Ausführungen unter Rz. 6.64 ff. 6.103 6.104 290 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Art. 122 Abs. 2 StGB.1115 Weniger invasive Eingriffe, wie beispielsweise hormonelle Behandlungen, werden von Art. 122 Abs. 2 StGB nicht erfasst. Daher vermag auch diese Norm betroffenen Kindern mit der Diagnose DSD keinen ausreichenden Schutz zu bieten. Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass eine stellvertretende Einwilligung in eine schwere Körperverletzung gerechtfertigt sein kann, wenn diese im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen liegt bzw. einen vernünftigen Zweck verfolgt.1116 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist das Recht zur Einwilligung in ärztliche Behandlungen und Operationen bei Kindern mit der Diagnose DSD der Vertretung jedoch nicht zugänglich.1117 Das Sterilisationsgesetz verbietet Sterilisationen an Minderjährigen.1118 Geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen lassen sich nun allerdings nicht abschliessend unter den formalrechtlichen Begriff der Sterilisation nach Art. 2 des Sterilisationsgesetzes einordnen. Zum einen führen nicht sämtliche, zur Verfügung stehenden geschlechtszuweisenden Behandlungen zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit.1119 Zum anderen wären geschlechtszuweisende oder geschlechtsanpassende Operationen, die zugleich die Fortpflanzungsunfähigkeit zur Folge haben, an über 16-jährigen, dauernd Urteilsunfähigen bei Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen nach Art. 7 des Sterilisationsgesetzes trotzdem zulässig.1120 Wie festgehalten, sind geschlechtsanpassende oder geschlechtszuweisende ärztliche Behandlungen den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und damit vertretungsfeindlich.1121 Anhand der vorangehenden Ausführungen zeigt sich, dass es wenig Sinn macht, an den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen Anpassungen vorzunehmen. Wann medizinische Eingriffe an Kindern mit Varianten der Geschlechtskörperentwicklung unzulässig sein sollen und unter welchen Voraussetzungen die beschriebenen Eingriffe für beschränkt zulässig zu 1115 Die Entfernung der Gonaden ist als Sterilisation zu qualifizieren. Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f.; im Übrigen sind die operativen Veränderungen der äusseren Geschlechtsorgane in der Regel mit dem Verlust der sexuellen Empfindungsfähigkeit verbunden. Manipulationen an den Genitalien und eine Sterilisation ohne rechtsgültige Einwilligung widersprechen den gesetzlichen Vorgaben von Art. 122 Abs. 2 StGB. Vgl. dazu CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 50 f. 1116 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.5 ff. 1117 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.73 ff. 1118 Art. 3 Sterilisationsgesetz unter Vorbehalt von Art. 7 Sterilisationsgesetz. 1119 KOLBE, 140 f. 1120 Art. 7 Sterilisationsgesetz. 1121 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.75 ff. 6.105 6.106 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 291 erachten sind, bedarf einer spezifischen Regelung im Strafrecht.1122 Die Strafnorm müsste minimal Folgendes beinhalten: «Wer Behandlungen und Operationen, die die Umwandlung, Unterdrückung oder Entfernung von inneren oder äusseren Geschlechtsorganen zum Ziel haben durchführt, ohne dass es hierfür eine medizinische Indikation gibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagsätzen bestraft.»1123 3. Zustimmung durch ein Aufsichtsgremium oder eine gerichtliche Genehmigungsinstanz? Vor jedem geschlechtszuweisenden ärztlichen Eingriff könnte zum Schutz von betroffenen Kindern – in Analogie zum Sterilisationsgesetz1124 – die Zustimmung einer Aufsichtsbehörde oder einer gerichtlichen Genehmigungsinstanz verlangt werden. Zusätzlich oder als alleinige Voraussetzung könnte die Zuziehung einer klinischen Ethikkommission vorgeschrieben sein.1125 Die genannten Vorschläge beinhalten den grossen Nachteil, dass letztlich – wenn auch nicht die Eltern – trotzdem Dritte und nicht die Betroffenen selbst über geschlechtszuweisende Eingriffe entscheiden.1126 Liegt keine medizinische Indikation für den geschlechtszuweisenden Eingriff vor, darf nur die betroffene Person selbst darüber entscheiden. Genehmigungspflichten führen daher nicht zum Ziel. Prüfenswert und geeignet erscheint die Zustimmung durch eine Genehmigungsinstanz oder ein Aufsichtsgremium lediglich bei umstrittener medizinischer Indikation. 1122 Vgl. dazu KOLBE, 203 ff. 1123 Die Analogie zum Strafmass der weiblichen Genitalverstümmelung nach Art. 124 StGB bietet sich an, da die Folgen einer geschlechtszuweisenden ärztlichen Behandlung oder Operation mit denjenigen der weiblichen Genitalverstümmelung vergleichbar sind. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.102 f. 1124 Sterilisationen an über 16-jährigen dauernd Urteilsunfähigen sind neben anderen Voraussetzungen zulässig, wenn die KESB ihre Zustimmung erteilt (Art. 7 i.V.m. Art. 8 Sterilisationsgesetz). 1125 MATT, 144, 146. 1126 So auch CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 92 f.; KOLBE, 204 ff., welche im Übrigen auch den Vorschlag eines Moratoriums ablehnt. 6.107 292 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 4. Staatliche Unterstützung von interdisziplinären Behandlungszentren Die im 20. Jahrhundert verfolgte Praxis, wonach Kindern mit Varianten der Geschlechtskörperentwicklung möglichst früh ein Geschlecht operativ zugewiesen wurde, ist nicht nur rechtswidrig sondern ethisch bedenklich. Durch die gewachsene Kritik Betroffener ist das Verständnis für die schwerwiegenden Auswirkungen auf die Betroffenen sowohl in der Medizin als auch in der Gesellschaft gewachsen. Die Forderungen der Nationalen Ethikkommission zum Aufbau von interdisziplinären Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung, Beratung und Begleitung von betroffenen Kindern und deren nächsten Familienangehörigen, sind daher sinnvoll und begrüssenswert.1127 Die Arbeit in interdisziplinären Kompetenzzentren bietet Gelegenheit, die bislang fehlenden repräsentativen Studien1128 von nicht bzw. nicht invasiv behandelten Kindern mit der Diagnose DSD zu erheben. Durch die so gewonnenen Erkenntnisse und den Erfahrungsaustausch unter den nationalen und internationalen Kompetenzzentren wird es möglich, betroffenen Kindern und Erwachsenen langfristig gesehen evidenzbasierte Beratungsangebote zur Verfügung zu stellen. Die fokussierte und fachspezifische Betreuung eröffnet die Möglichkeit, einheitliche, gesamtschweizerische Behandlungsstandards auszuarbeiten. In diesen Standards sollten die erhöhten Anforderungen an die ärztlichen Informations- und Aufklärungspflichten konkretisiert und der langfristigen interdisziplinären Beratung und Betreuung von betroffenen Kindern und deren Familien ein besonderer Stellenwert eingeräumt werden. Die Berücksichtigung dieser Grundsätze leistet einen wesentlichen Beitrag, um das Selbstbestimmungsrecht und die körperliche Integrität betroffener Kinder zu schützen. V. Fazit Ärztliche Behandlungen und geschlechtsanpassende bzw. geschlechts- zuweisende Operationen, die aus medizinischen Gründen nicht erforderlich sind und die ohne Einwilligung der betroffenen Person erfolgen, sind aus zivil-, straf- sowie verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht abzulehnen. Derartige Eingriffe widersprechen den Interessen und dem Wohl von betroffenen Kindern und Jugendlichen. Die Behandlungen haben einen elementaren Bezug zur betroffenen Person, weshalb nur diese allein über derartige Eingriffe zu entscheiden vermag. Werden geschlechtszuweisende Behandlungen ohne Einwilligung der Betroffenen durchgeführt, liegt sowohl eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB als auch eine schwere 1127 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 1128 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 6.108 6.109 6.110 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 293 Körperverletzung nach Art. 122 StGB vor. Verfassungs- und völkerrechtlich gesehen, verletzen die operativen Eingriffe und hormonellen Behandlungen zur Herbeiführung von eindeutigen Geschlechtsmerkmalen das Recht auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK), das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 2 KRK). Entsprechend ist der Staat in der Wahrnehmung seiner staatlichen Schutzpflicht aufgefordert, die Vorkehrungen zum Schutz betroffener Kinder in die Wege zu leiten. Um betroffenen Menschen die Möglichkeit zu geben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität abzuwarten, erweist es sich als sinnvoll, die Zivilstandsverordnung durch die Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu revidieren. Durch diese rechtliche Normierung der Unklarheit des Geschlechts besteht die Chance, die gesellschaftliche Tabuisierung und Stigmatisierung aufzubrechen und eine öffentliche Diskussion zum Umgang mit Kindern mit DSD auszulösen. Geschlechtszuweisende Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen sind von der Eingriffsintensität vergleichbar mit dem Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB), dem Verbot weiblicher Genitalverstümmelung (Art. 124 StGB) sowie dem spezialgesetzlichen Verbot der Sterilisation an Minderjährigen (Art. 3 Sterilisationsgesetz). Da sich diese Bestimmungen jedoch unzureichend auf geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen anwenden lassen, bedarf es auch für derartige Eingriffe eine Verbotsbestimmung. Hierbei geht es im Wesentlichen um eine Verdeutlichung und um eine Sichtbarmachung der Problematik, um einen konkreten Auftrag an die Strafverfolgungsbehörden und ein Warnsignal an Ärzte und Eltern. Erst dadurch wird es möglich, betroffenen Kindern und Jugendlichen einen vollumfänglichen Schutz zu gewährleisten. Im Übrigen ist der Staat aufgefordert, den Aufbau interdisziplinärer Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung, Beratung und Begleitung von Kindern und Jugendlichen mit der Diagnose DSD und deren nächsten Familienangehörigen zu unterstützen. 6.111 6.112 295 7. Teil: Zusammenfassende Thesen Es ist bekannt, dass die Meinungen weit auseinandergehen was die konkrete Ausübung der elterlichen Sorge betrifft. Wenn in die Rechte der Eltern eingegriffen wird, ist dies – sofern das Fehlverhalten der Eltern nicht offensichtlich ist – in der Regel höchst umstritten. Mit besonderer Deutlichkeit zeigt sich diese Problematik in gesundheitlichen Fragestellungen und im Rahmen von medizinischen Behandlungen des Kindes. Die medizinische Indikation bildet ein wesentliches Kriterium zur Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns. In Grenzbereichen der Medizin empfiehlt sich allerdings eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Arzt/Behandlungsteam und Eltern.1129 Kann aus medizinischer Sicht nicht abschliessend gesagt werden, ob ein Behandlungsbeginn oder eine Behandlungsweiterführung sinnvoll ist, sind die persönlichen Lebensumstände des Kindes sowie die elterlichen Ressourcen angemessen in die Beurteilung einzubeziehen. Die konsensuale Entscheidungsfindung ist zwar im Recht der elterlichen Sorge nicht explizit vorgesehen, doch kann dieser Weg in Grenzbereichen der Medizin der Verwirklichung des Kindeswohls dienen. Durch die Entwicklungen der Medizin werden die Übergänge zwischen Behandlungen lege artis und Behandlungen, die verlässliche, allerdings noch nicht systematisch erprüfte Evidenzen aufweisen (sog. individuelle Heilversuche), fliessend. Bei dieser Sachlage drängt sich eine Anpassung des elterlichen Ermessensspielraums auf.1130 So entspricht der Grundsatz, wonach Eltern einem individuellen Heilversuch an ihrem Kind zwar zustimmen können, hierzu jedoch nicht verpflichtet sind, nicht voraussetzungslos den Interessen des Kindes. Vielmehr sollte der elterliche Ermessensspielraum umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit einer Behandlung vorliegen. Heikle Fragen zu den Grenzen elterlichen Handelns ergeben sich des Weiteren bei medizinischen Eingriffen rein drittnütziger Natur, wie beispielsweise bei Forschungsprojekten ohne direkten Nutzen und der Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen an urteilsunfähigen Minderjährigen. Eltern, die derartige Eingriffe an ihrem urteilsunfähigen Kind dulden, handeln grundsätzlich nicht nach den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts. Wie in der vorliegenden Arbeit aufgezeigt wurde, kann die Frage nach den Grenzen elterlichen Handelns nicht rein zivilrechtlich beurteilt werden. Vielmehr ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Prüfung eine Verhältnismässigkeits- 1129 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.73 ff. 1130 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.99 ff. 7.1 7.2 7.3 296 7. Teil: Zusammenfassende Thesen prüfung vorzunehmen.1131 Obwohl ein kategorischer Ausschluss derartiger Eingriffe unverhältnismässig ist, verbleiben Diskussionspunkte. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang namentlich das Solidaritätsinteresse und das Vetorecht von urteilsunfähigen Minderjährigen. Ebenso zu klären ist, welches Mass an Risiken und Belastungen einer einwilligungsunfähigen Person bei derartigen Eingriffen zugemutet werden darf. Durch die Totalrevision des GUMG sollte u.a. die Frage geklärt werden, ob und falls ja unter welchen Voraussetzungen genetische Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs an Urteilsunfähigen durchgeführt werden dürfen. Indem der Gesetzgeber genetische Untersuchungen an Urteilsunfähigen grundsätzlich nur zum Schutz ihrer Gesundheit für zulässig erklärt, solche Untersuchungen indessen gleichzeitig an Urteilsunfähigen zur Abklärung besonders schützenswerter Eigenschaften ausserhalb des medizinischen Bereichs (wie beispielsweise für sog. Lifestyle Untersuchungen) zulässt, verbleiben Widersprüche.1132 Die Einwilligung in genetische Untersuchungen zur Abklärung von persönlichen Eigenschaften (Charakter, Verhalten, Vorlieben und Talenten) ist den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen, weshalb derartige Untersuchungen an Urteilsunfähigen grundsätzlich nicht – und damit auch nicht auf Veranlassung von Ärzten – durchgeführt werden dürfen. Daher ist auf die Entwurfsbestimmung von Art. 32 Abs. 2 VE GUMG zu verzichten. Die Bundesverfassung sowie auch internationale Abkommen auferlegen dem Staat die Pflicht, Rechte und Interessen von Kindern sowie auch der Eltern zu achten und zu schützen. Wird das Kindeswohl durch die sorgeberechtigten Eltern verletzt oder gefährdet, hat der Staat in Wahrnehmung seiner Schutzpflichten einzugreifen. Das zivilrechtliche Kindesschutzsystem ist darauf ausgerichtet, erst dann einzugreifen, wenn Eltern nicht willens oder nicht in der Lage sind, drohende oder bestehende Gefährdungen des Kindeswohls abzuwenden. Wie sich im Rahmen der Untersuchung gezeigt hat, sollte der Staat zu einem wesentlichen Teil darauf fokussiert sein, möglichst frühzeitig und professionell, dafür mit milderen Massnahmen zu agieren. Bei einem Eingreifen der KESB geht es neben dem Schutz des Kindes auch um den Einbezug der Eltern. Wenn immer möglich sollte deren Kooperation bzw. mindestens ansatzweise ein Verständnis für die behördlichen Eingriffe angestrebt werden. Eine frühzeitige Intervention beinhaltet, dem Einzelfall angepasste Anordnungen zu treffen und den vom Gesetzgeber durch Art. 307 Abs. 3 ZGB definierten Rahmen zu nutzen. Die Schwelle für informelle Beratungsgespräche ist möglichst tief anzusetzen, je nach Situation auch zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Eröffnung eines 1131 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.110 ff. 1132 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.139 ff. 7.4 7.5 7.6 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 297 zivilrechtlichen Kindesschutzverfahrens (noch) nicht vorliegen. Zur Konfliktdeeskalation sind frühzeitig und in einem klar definierten Zeitrahmen strukturierte und engmaschig betreute Beratungsangebote zur Verfügung zu stellen.1133 Auch bei einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen ist Masschneiderung angesagt. So sind bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge einseitige punktuelle Beschränkungen des Vertretungsrechts (wie etwa für gesundheitliche Fragestellungen des Kindes) oder der einseitige Entzug der elterlichen Sorge zu prüfen. Muss das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse eines Kindes oder Minderjährigen aufgehoben werden, stellen sich verschiedene Abgrenzungsfragen. Während eine kurze und zeitlich begrenzte Abklärung bei einem Arzt oder in einem Spital auf Basis einer Weisung nach Art. 307 ZGB durchgeführt werden kann, ist für eine längere oder unbefristete Abklärung das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht (Art. 310 ZGB) zu entziehen. Nicht geklärt ist indessen, ab welchem voraussichtlichen Zeitrahmen von einer kürzeren oder längeren Abklärung auszugehen ist.1134 Im Übrigen ergeben sich Abgrenzungsfragen zur fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB. Wie sich gezeigt hat, lassen sich die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes nicht voraussetzungslos auf das Kindesschutzverfahren anwenden.1135 Fraglich ist insbesondere, wie der Begriff der geschlossenen Einrichtung nach Art. 314b ZGB auszulegen ist. Klärungsbedürftig ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen zugleich das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen ist. Sind im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung eines urteilsunfähigen Minderjährigen medizinische Massnahmen erforderlich, ergeben sich Fragen zu Vertretungsentscheidungen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die geltende Praxis, derzufolge es den Kantonen freigestellt ist einen KESB-Pikettdienst einzurichten, problematisch. Diese Handhabung widerspricht dem Willen des Gesetzgebers, wonach die KESB im Bedarfsfall vorsorgliche und bei besonderer Dringlichkeit superprovisorische Massnahmen anzuordnen hat. Daher ist es unausweichlich, die Kantone auf Bundesebene zu verpflichten, einen KESB Pikettdienst einzurichten.1136 Die selbstständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen im Sinne von Art. 445 Abs. 3 ZGB wird in der Lehre und Rechtsprechung 1133 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.20 ff. 1134 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.46 ff. 1135 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.50 ff. 1136 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.88 ff. und Rz. 5.10 ff. 7.7 7.8 7.9 298 7. Teil: Zusammenfassende Thesen abgelehnt. Die Lehre erachtet es als problematisch, da sich dadurch dieselbe Rechtsmittelbehörde mehrfach mit derselben Streitsache zu befassen habe. In der bundesgerichtlichen Rechtssprechung wird die selbstständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen als entbehrlich angesehen, da Betroffene durch die im Gesetz vorgesehene Anhörung und den zeitnahen Entscheid der vorsorglichen Massnahme ausreichend geschützt seien.1137 Der beschriebenen Zurückhaltung von Lehre und Rechtsprechung kann nicht voraussetzungslos gefolgt werden. Obwohl das Rechtsschutzinteresse der fraglichen Beschwerde mit Erlass der vorsorglichen Massnahme automatisch entfällt, kann diese Tatsache nicht dazu verwendet werden, um die Beschwerdemöglichkeit bei superprovisorischen Massnahmen als überflüssig zu bezeichnen. Gibt es Verzögerungen im vorsorglichen Massnahmeverfahren, so ist es insbesondere bei Anordnungen im Kindesschutz – die nicht selten mit einschneidenden Anordnungen verbunden sind – unverhältnismässig, den Betroffenen kein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen. Gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen der Entscheid der KESB zwingend direkt zu vollziehen ist. Dies rechtfertigt sich dann, wenn die Interessen an einem sofortigen Vollzug gegenüber den Interessen an einer rechtsstaatlichen Überprüfung der Rechtslage überwiegen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an lebensnotwendige medizinischen Behandlungen oder Behandlungen, bei denen sich eine zeitliche Verzögerung für die minderjährige Person in einem gesundheitlichen Nachteil auswirkt. Bei derartigen Anordnungen ist einer allfälligen Beschwerde stets die aufschiebende Wirkung zu entziehen.1138 Ärzte übernehmen eine Schlüsselverantwortung bei der Frühwahrnehmung von Gefährdungen oder Risikosituationen von Kindern. Durch die vorgesehene Revision der zivilrechtlichen Melderegelungen im Kindesschutzrecht sollen Ärzte gesamtschweizerisch einheitlich einem erleichterten Melderecht ohne zwingende Entbindung vom Amts- und Berufsgeheimnis unterstellt werden.1139 Obwohl der Gesetzesentwurf hinsichtlich dieser Zielsetzung grundsätzlich begrüssenswert ist, folgt daraus nicht automatisch und ohne weitere Bemühungen ein verbesserter Kindesschutz. Der Gesetzesentwurf basiert auf der Annahme, dass Ärzte einschätzen können, wann drohende Gefährdungen bzw. bereits bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen von Kindern ein Zuziehen der KESB erforderlich machen. Um dieser Verantwortung gewachsen zu sein, sind Ärzte auf allen Stufen der Aus-, Weiter-, und Fortbildung für die medizinische Kindesschutzarbeit zu sensibilisieren. Gleichzeitig sind Handlungsabläufe zu klären. 1137 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.92 ff. 1138 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.97 ff. 1139 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 7.10 7.11 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 299 Die im Gesetzesentwurf zur Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vorgesehene Erweiterung der Meldepflicht auf private Fachpersonen ist demgegenüber abzulehnen.1140 Sie beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Gefahr der Pönalisierung. Die Konsequenzen der vorgesehenen Mitteilungspflicht für private Fachpersonen sind nicht zu unterschätzen. Es ergeben sich heikle Abgrenzungsfragen zwischen strafbarem und straflosem Unterlassen. Dies wiederum könnte zur Folge haben, dass – aus Sicherheitsgründen – vermehrt unbegründete Gefährdungsmeldungen erstattet werden. Verfügt die KESB nicht über die nötigen Ressourcen um diese Mehrzahl von Gefährdungsmeldungen zu bearbeiten, ist davon auszugehen, dass bei unbefriedigenden Erfahrungen mit der KESB, insbesondere bei zeitlichen Verzögerungen, in der Folge auf entsprechende Meldungen verzichtet wird. Dies wiederum bewirkt das Gegenteil, das mit der Gesetzesrevision angestrebt werden wollte. Obwohl die Bemühungen von spitalinternen Kindesschutzgruppen bei der Früherfassung von gefährdeten Kindern zur Sachverhaltsabklärung beitragen können, ist das Vorgehen aus zivil- und strafprozessualer Sicht heikel. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an sog. Erstbefragungen von Kindern bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch.1141 Um den in Art. 314a Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB beschriebenen Voraussetzungen der Delegation zu genügen, darf eine ebensolche Befragung eines Kindes nur nach Rücksprache und Beauftragung durch die KESB durchgeführt werden. Wird diese Aufgabe in einem Kanton mehrheitlich delegiert, drängt es sich auf, die Zusammenarbeit im kantonalen Recht umfassend zu umschreiben. Unabdingbare Voraussetzung ist allerdings, dass die beauftragten Stellen über Spezialkenntnisse und langjähriges Erfahrungswissen in der Erstbefragung von Kindern verfügen. Im Unterschied zu den Verfahrensbestimmungen des Kindesschutzrechts ist der Strafprozessordnung keine Rechtsgrundlage zu entnehmen, wonach Erstbefragungen an spitalinterne Kindesschutzgruppen delegiert werden dürften. Ein Einbezug einer Fachperson mit kinderpsychologischen Kenntnissen und Erfahrungen im Umgang mit kindlichen Opfern aus der spitalinternen Kindesschutzgruppe ist in Berücksichtigung der in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO normierten Voraussetzungen demgegenüber nicht ausgeschlossen. Das durch die Befragung entstandene Videomaterial darf nur bei Einhaltung der Beweiserhebungsregeln der StPO verwertet werden. Werden die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie auch die Teilnahmerechte der beschuldigten Person nicht wie in der StPO vorgesehen gewahrt, ist das Videomaterial grundsätzlich unverwertbar (sog. absolute Unverwertbarkeit). Die Folgen sind 1140 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.27 ff. 1141 Vgl. dazu Ausführungen uner Rz. 5.47 ff. 7.12 7.13 7.14 300 7. Teil: Zusammenfassende Thesen für einen derartigen Fall in der Regel fatal, da die Aussage des Opfers oftmals das einzige Beweismaterial ist. Damit zeigt sich, dass für die beschriebene Befragung des Kindes spezifische strafprozessuale Kenntnisse, ein professionelles Vorgehen und Erfahrungswissen unabdingbar sind. Die Handlungsabläufe zur Früherfassung von gefährdeten Kindern im Spital, in der privaten Kinderarztpraxis, an Schulen oder bei der Sozialhilfe variieren von Kanton zu Kanton. Insofern sind die Kantone ihrem auf Art. 317 ZGB beruhenden Auftrag, die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe durch geeignete Vorschriften zu sichern, nicht bzw. sehr unterschiedlich nachgekommen.1142 Um Abläufe und Verfahren zu klären ist eine zweckmässige Zusammenarbeit zwischen der KESB, der Staatsanwaltschaft, den Stellen der kantonalen und kommunalen Kinder- und Jugendhilfe sowie auch den Sozialhilfebehörden aufzubauen. Gleichzeitig sind die Kantone zu verpflichten, die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Zur Umsetzung dieser Ziele müsste die parlamentarische Initiative «Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz» angenommen werden. Erst dadurch erlangt der Bund die Rechtsgrundlage, die Kantone zu konkreten Aktivitäten im Bereich des Kindesschutzes zu verpflichten. Die Entwicklungen der Medizin, die zunehmende Gewichtung der Autonomie des Patienten sowie der steigende Kostendruck im Gesundheitswesen führen auch bei der Behandlung minderjähriger Patienten zu Wertekonflikten, die sich mittels überkommener Entscheidungsprozesse nur unzureichend lösen lassen. Ethische Fallbesprechungen sollen in diesen Situationen ein systematisches Vorgehen unterstützen und die Nachvollziehbarkeit des Entscheidungsprozesses ermöglichen. Bei Zuziehung ethischer Unterstützung sind die ärztliche Geheimhaltungs-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht sowie auch die ärztliche Sorgfaltspflicht den besonderen Umständen anzupassen.1143 Überdies sind ethische Fallbesprechungen nicht dafür gedacht, um Rechtsfragen zu klären. Da bislang keine fundierten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Arbeit von klinischen Ethikberatungen vorliegen, ist es an der Zeit, die Qualität ethischer Beratungen zu evaluieren. Kann deren Effizienz nachgewiesen werden, sind gesundheitliche Organisationen zu verpflichten, infrastrukturelle, organisatorische und personelle Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um ethische Fallbesprechungen zu ermöglichen. Nicht indizierte medizinische Behandlungen an urteilsunfähigen Kindern, wie rein ästhetische Eingriffe oder geschlechtszuweisende Operationen im 1142 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.86 ff. 1143 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.104 ff. 7.15 7.16 7.17 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 301 Kleinkindesalter sind aus zivil-, straf- sowie verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht abzulehnen.1144 Im Zusammenhang mit geschlechtszuweisenden Operationen ist es unabdingbar, den von DSD betroffenen Kindern die Möglichkeit zu geben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität und Geschlechtsrolle abzuwarten.1145 Zur Umsetzung dieser Bestrebungen erweist es sich in einem ersten Schritt als sinnvoll, die Zivilstandsverordnung durch die Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu revidieren. Des Weiteren sind geschlechtszuweisende Eingriffe, die medizinisch nicht indiziert sind und ohne Einwilligung der betroffenen Person erfolgen, unter Strafe zu stellen. Im Übrigen ist der Staat aufgefordert, den Aufbau interdisziplinärer Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung von Kindern und Jugendlichen mit DSD und deren nächsten Familienangehörigen zu fördern. 1144 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.4 ff. 1145 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.73 ff. 303 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf die Randziffern. A Absolut höchstpersönliche Rechte siehe «höchstpersönliche Rechte» Anhörung des Kindes 3.70 ff. Ärztliche Aufklärung 2.17 im Rahmen ethischer Fallbesprechungen 5.108 ff. bei ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen 6.39 ff. Ärztliche Auskunfts- und Informationspflicht 2.37 ff. Ärztliche Meldepflichten 4.13 ff. kantonale Meldepflichten 4.17 ff. nachträgliche ärztliche Meldepflicht 5.4 f. Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 4.22 ff. Ärztliche Melderechte 4.11 ff. Revision der Meldeberechtigung im Kindesschutz 4.20 ff. Ärztliche Sorgfaltspflicht 4.35 ff. bei etablierter medizinischer Behandlung 4.38 ff. bei «off-label-use» Behandlungen 4.42 ff. bei experimentellen Heilbehandlungen 4.46 f. Ärztliche Therapiefreiheit 2.97 ff. Ärztliches Berufsgeheimnis 4.3 ff. versus ärztliche Melderechte/- pflichten 4.3 ff. im Rahmen ethischer Fallbesprechungen 5.105 ff. Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 6.13 ff. ärztliches Verantwortungs- bewusstsein 6.55 ff. Behandlungsvertrag 6.48 ff. Einwilligungsfähigkeit 6.45 ff. Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen 6.47 Aussetzung 3.115 ff. B Behandlungsabbruch 2.74 ff. Behandlungsplan 5.119 Behandlungsvertrag 2.43 ff. Vertragsabschluss durch die Eltern 2.45 ff. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige 2.51 ff. Benachrichtigung 2.34 ff. Beistandschaft siehe «Kindesschutzmassnahmen» Blutstammzellen siehe «Transplantation von Blutsammzellen» 304 Sachregister D Diagnose 5.40 ff. Diagnosestellung 5.40 ff. Diagnose, vorläufige 5.45 Verdachtsdiagnose 5.45 E Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen 2.12 ff. Einwilligungsrecht/ Einwilligungspflicht 2.103 ff. stellvertretende Einwilligung 2.11 ff. stellvertretende Einwilligung eines Elternteils 2.31 ff. stellvertretende Einwilligung bei gemeinsamer elterlicher Sorge 2.31 ff. stellvertretende Einwilligung bei geteilter elterlicher Sorge 2.34 ff. Urteilfähigkeit und Einwilligung 2.24 ff. Einwilligung in nicht therapeutische Eingriffe 6.10 ff. Elterliche Sorge 2.5 ff. Beschränkung der elterlichen Sorge 3.35 ff. einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge 3.59 ff. Entzug der elterlichen Sorge 3.58 ff. Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen 3.36 ff. gemeinsame elterliche Sorge 2.31 ff. geteilte elterliche Sorge 2.34 ff. punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge 3.40 ff. Elterliches Vertretungsrecht 2.2 ff. im Zivilrecht 2.5 ff. im Rahmen medizinischer Heilbehandlungen 2.69 ff. in Grenzbereichen der Medizin siehe «Kindeswohl in Grenzbereichen der Medizin» in «off-label-use» Behandlungen 2.96 ff. bei Forschungsprojekten an Kindern 2.106 ff. bei genetischen Untersuchungen an Minderjährigen 2.131 ff. allgemeine Grenzen elterlicher Vertretungsrechte in der Medizin 2.66 ff. Elternhaftung siehe «Haftung der Eltern» Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. Eltern als Entscheidungsträger 2.74 ff. Ärzte als Entscheidungsträger 2.77 ff. konsensuale Entscheidungsfindung 2.80 ff. Ermahnung und Weisung siehe «Kindesschutzmassnahmen» Erziehungsrecht der Eltern 2.2 ff. Erziehungsaufsicht siehe «Kindesschutzmassnahmen» Etablierte medizinische Behandlung siehe «medizinischer Standard Sachregister 305 Ethische Fallbesprechungen 5.96 ff. ärztliche Aufklärungspflicht 5.108 ff. ärztliche Sorgfaltspflicht und ethische Fallbesprechungen 5.113 ff. rechtliche Überlegungen 5.104 ff. Transparenz und Nachvollziehbarkeit 5.116 ff. Experimentelle Heilbehandlung 2.98 F Fremdbestimmung 2.11 ff., 6.4 Forschungsprojekte mit Kindern 2.106 ff. Abgrenzung zur ärztlichen Therapiefreiheit 2.99 ff. Rechtfertigungsgründe zur Forschung ohne individuellen Nutzen 2.110 ff. Fürsorgerische Unterbringung Abgrenzung zur Aufhebung des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts 3.50 ff. G Gemeinsame elterliche Sorge siehe «elterliche Sorge» genetische Untersuchungen an Minderjährigen 2.131 ff. diagnostische genetische Untersuchung 2.129 ff. präsymptomatische genetische Untersuchung 2.129 ff. stellvertretende Einwilligung 2.133 f. Gefährdung des Kindeswohls 2.134 ff. zur Totalrevision des GUMG 2.139 ff. geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen 6.59 ff. Begriffliches 6.61 ff. Behandlungsmöglichkeiten 6.64 ff. Massnahmen zum Schutz des Kindes 6.97 ff. Rechtslage 6.71 ff. Grenzen elterlicher Vertretungsrechte siehe «elterliche Vertretungsrechte» Grenzbereiche der Medizin 1.22 ff Abbruch von lebenserhaltenden Massnahmen in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. H habituelle Urteilsunfähigkeit siehe «Urteilsunfähigkeit» Haftung der Eltern 3.129 ff. Haftung der KESB 3.101 ff. Handlungsfähigkeit 2.16 ff. Heilversuche 2.98 experimenteller Heilversuch 2.98, 4.46 ff. individueller Heilversuch 2.98, 4.42 ff systematischer Heilversuch 2.98, 2.106 ff. Höchstpersönliche Rechte 2.16 ff. absolut höchstpersönliche Rechte 2.16 f., 2.151 ff. 306 Sachregister Kriterien für die Zuordnung 2.152 ff. relativ höchstpersönliche Rechte 2.16 f. I Individueller Heilversuch siehe Heilversuche Indizierte Behandlung siehe «medizinische Indikation» informelle Beratungsgespräche siehe «Kindesschutzmassnahmen» institutionelle ethische Verantwortung 5.119 ff. K kasuelle Urteilsunfähigkeit siehe «Urteilsunfähigkeit» Kindesschutz in der Pädiatrie 4.1 ff. Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Pikettdienst 5.9 ff. stellvertretende Einwilligung im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 5.8 ff. vorsorgliche Anordnungen 3.88 ff. Kindesschutzmassnahmen 3.10 ff. Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts 3.45 ff. Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung siehe dort Beistandschaft 3.31 ff. Erziehungsbeistandschaft 3.32 ff. Übertragung besonderer Befugnisse 3.33 ff. Beschränkung der elterlichen Sorge 3.35 einseitige Beschränkung 3.40 ff. Eingriffsvoraussetzungen 3.10 ff. Entzug der elterlichen Sorge 3.58 ff. Geeignete Massnahmen 3.19 ff. angeordnete Beratung 3.23 ff. Beratung, Begleitung, Ermahnung 3.20 ff. Ermahnungen und Weisungen 3.25 ff. Erziehungsaufsicht 3.27 f. informelle Beratungsgespräche 3.20 Pflichtmediation 3.29 ff. Kindesschutzsystem der Schweiz 3.2 ff. freiwillige Kindes- und Jugendhilfe 3.5 strafrechtlicher Kindesschutz 3.5, 3.106 ff. zivilrechtlicher Kindesschutz 3.5, 3.9 ff. Kindesvertreter 3.76 ff. Kindeswohl allgemein 2.8 ff. in gesundheitlichen Fragestellungen 2.68 ff. in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. Gefährdung des Kindeswohls 3.10 ff. Konkretisierungsmonopol 2.10 Sachregister 307 konsensuale Entscheidungsfindung siehe «Entscheidungsfindung» Körperverletzungsdelikte 2.12 f., 3.121 ff. M Massnahmeverfahren siehe «vorsorgliche Massnahmen» Mediation siehe «Kindesschutzmassnahmen» Medizinisch ethische Richtlinien der SAMW siehe «Soft law» Medizinisch nicht indizierte Eingriffe an Minderjährigen 6.2 ff. ästhetische Eingriffe 6.13 ff. geschlechtszuweisende Behandlungen und Operationen 6.59 ff. Medizinische Indikation 2.12, 2.68 ff. Medizinischer Standard 4.38 ff. Melderechte / Meldepflichten für Ärzte siehe «ärztliche Melderechte»/«ärztliche Meldepflichten» Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 4.20 ff. Medizinischer Kindesschutz 5.15 ff. uneinheitliche Kindesschutzarbeit 5.35 ff. Motion Aubert 4.19 ff. N Neonatologie 1.22 ff., 2.73 ff., O Off labe use Abgrenzung zur Forschung 2.99 ärztliche Sorgfaltspflicht im «off- label-use» Bereich 4.42 ff. Begriff 2.97 ff. P Partizipationsrechte siehe «Veto- und Partizipationsrechte» Persönlichkeitsverletzung 2.12 ff. R relativ höchstpersönliche Rechte siehe «höchstpersönliche Rechte» S Selbstbestimmung 2.17 f., 6.5 ff. Soft law 2.81 ff. spitalinterne Kindesschutzgruppen 5.16 ff. Erstbefragung und Videodokumentation 5.47 ff. fachärztliche Empfehlungen 5.30 ff. nationale Statistik 5.20 ff. rechtliche Rahmenbedingungen 5.28 ff. Statistik des Kinderspitals Zürich 5.23 ff. Handlungsbedarf 5.83 ff. zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung 5.80 ff. juristische Grenzbereiche 5.38 ff. 308 Sachregister zweckmässige Zusammenarbeit 5.85 ff. staatliche Fürsorgepflicht 3.1 ff. Standesordnung der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzten siehe «Soft law» Stellvertretende Einwilligung siehe «Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen» Sterilisationen an Minderjährigen 2.146 ff. Strafrechtlicher Kindesschutz 3.106 ff. superprovisorische Anordnungen siehe «vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutzverfahren» systematische Heilversuche siehe «Heilversuche» T Transplantationen 2.116 ff. an minderjährigen Patienten 2.117 ff. von Blutstammzellen 2.119 ff. Interessenkonflikt 2.121 f. Vetorecht des Kindes 2.124 ff. psychosoziale Effekte 2.125 f. U Urteilsfähigkeit 2.19 ff. allgemein 2.16, 2.19 ff. Alterskategorien 2.24 f. bei nicht therapeutischen Eingriffe siehe «Einwilligung in nicht therapeutische Eingriffe» von minderjährigen Patienten siehe «Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen» Urteilsunfähigkeit habituelle Urteilsunfähigkeit 2.29 f. kasuelle Urteilsunfähigkeit 2.29 f. V Verantwortlichkeit der Eltern siehe «Haftung der Eltern» Verantwortlichkeit der KESB «siehe Haftung der KESB» Verletzung von Fürsorge und Erziehungspflichten 3.107 ff. Vernachlässigungen 1.16 f., 5.20 ff., Veto- und Partizipationsrechte bei Forschungsprojekten an Kindern 2.107 ff. bei genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen 2.138 bei Transplantation von Geweben und Zellen 2.124 ff. urteilsunfähiger minderjähriger Patienten 2.38 ff. Vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutz 3.88 ff. Superprovisorische Anordnungen 3.88 ff. Rechtsmittel 3.92 ff. Z zivilrechtlicher Kindesschutz 3.9 ff.

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge) DIES., Einfache Gesellschaft zum Erwerb von Wohneigentum bei Ehegatten und nachträgliche Investitionen, in: ZBJV 2014, S. 668 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft) DIES., Ein neues Familienrecht für die Schweiz? Ein kritischer Blick auf das Re- formprojekt., in: FamPra.ch 2014, S. 818 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Neues Fa- milienrecht) DIES., Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, in: SJZ 2012, S. 449 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht) DIES., Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Girsberger Daniel/Luminati Michele (Hrsg.), ZGB, gestern – heute – morgen, Fest- gabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 111 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Abstammung) DIES., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, ob- ligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, unter Berücksichti- gung des Steuerrechts, 2. Aufl., Diss. 2000, Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Begünstigung) DIES., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2001-2004, veröffentlicht in den Bänden 127-130, Kindesrecht, in: ZBJV 2005, S. 581 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004) Literaturverzeichnis XXVIII AEBI-MÜLLER REGINA E./DROESE LORENZ, Das Kind, der Staat und der Vor- schuss, in: Emmenegger Susan et al. (Hrsg.), Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, Bern 2018, S. 1 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E. et al., Arztrecht, Bern 2016 AEBI-MÜLLER REGINA E./NIEDERBERGER RAOUL, Haften Eltern für das Wohl ih- rer Kinder?, in: Fellmann Walter/Weber Stephan (Hrsg.), Haftpflichtpro- zess 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 33 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E./WIDMER CARMEN LADINA, Die nichteheliche Gemein- schaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 AFFOLTER KURT, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nichtsorge- berechtigten Elters (Art. 275a ZGB), in: ZVW 2009, S. 380 ff. AFFOLTER-FRINGELI KURT/VOGEL URS, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die elterliche Sorge / der Kindesschutz, Art. 296–317 ZGB, Das Kindesvermögen, Art. 318–327 ZGB, Minderjäh- rige unter Vormundschaft, Art. 327a–327c ZGB, Bern 2016 (zit. BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL) AMATO PAUL R./KING VALERIE/THORSEN MAGGIE L., Parent–Child Relation- ships in Stepfather Families and Adolescent Adjustment: A Latent Class Analysis, in: JMF 2016, S. 482 ff. ANDERER KARIN, Das Konkubinat in der Sozialhilfe, Besprechung des zur Publi- kation vorgesehenen Urteils des Bundesgerichts 8C_138/2016 vom 6. Sep- tember 2016, in: Jusletter 14. November 2016 (zit. ANDERER, Konkubinat) DIES., Das Pflegegeld in der Dauerfamilienpflege und die sozialversicherungs- rechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, Diss. Luzern 2011, Zürich/Ba- sel/Genf 2012 (zit. 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BS, Familienname) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBI 1974 II 1 ff. (zit. Botschaft, Kindesverhältnis) Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personen- stand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstüt- zungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBI 1996 I 1 ff. (zit. Botschaft, Scheidung) Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) vom 16. November 2011, BBI 2011 9077 ff. (zit. Botschaft, Elterli- che Sorge) Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesun- terhalt) vom 29. November 2013, BBI 2014 529 ff. (zit. Botschaft, Kindes- unterhalt) Botschaft zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichge- schlechtlicher Paare vom 29. November 2002, BBI 2003 1288 ff. (zit. Bot- schaft, Partnerschaft) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBI 2018 5813 ff. (zit. Botschaft, Erbrecht) BUNDESAMT FÜR STATISTIK (BFS), Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2021, Neuenburg 2021 (zit. BFS, Familien 2021) Materialienverzeichnis LX DAS., BFS Aktuell, Demos 1/2020, Scheidungen, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Scheidungen) DAS., BFS Aktuell, Sozialhilfebeziehende in der Schweiz 2019, Sozialhilfequote bleibt im Jahr 2019 stabil bei 3,2 %, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Sozialhil- febeziehende) DAS., Statistik zur Namenswahl, 2020, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Namenswahl) DAS., Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2017, Anhang des Familien- berichts 2017, Bericht des Bundesrates vom 26. April 2017 in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. Dezember 2001, Neuenburg 2017 (zit. BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296

Vorwort Rü eg g R ec ht sg es ch äf tl ic he V or ka uf sr ec ht e an G ru nd st üc ke n Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben von Jörg Schmid Band 89 Jonas Rüegg Rechtsgeschäftliche Vorkaufs- rechte an Grund stücken Im Vorkaufsfall stehen sich mit dem Vorkaufsberechtigten, dem Vor­ kaufsbelasteten und dem Dritterwerber drei Parteien gegenüber. Die Interessen des ausübungswilligen Vorkaufsberechtigten und des Dritt­ erwerbers zielen beide auf den Erwerb des Grundeigentums ab und konkurrieren sich damit. Dass eine solche «Ménage­à­trois» in der Rechtswirklichkeit zu Friktionen führt, liegt auf der Hand und wird durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung belegt. Diese Dissertation schliesst eine Lücke in der Lehre und behandelt das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht an Grundstücken umfassend von seiner Begründung bis hin zur Rechtslage nach seiner rechts­ wirksamen Ausübung. Im Vordergrund der Arbeit steht das vertrag­ liche Vorkaufsrecht an Grundstücken. Untersucht wird auch das Vor kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. Zu verschiedensten Rechtsfragen legt der Autor Lehre und Rechtsprechung dar, unter­ zieht sie einer kritischen Würdigung und entwickelt auch eigene Lösungsansätze. Erörtert werden praxisrelevante Fragen wie nament­ lich der personelle Umfang des Formzwangs beim Vorkaufsvertrag, die Anwendbarkeit von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte oder die ökonomische Betrachtungsweise des Vorkaufsfalls. Die umfas­ sende Monografie dient Gerichten, Anwälten und Notaren als Kom­ pass im Dickicht dieser streitträchtigen Materie. LBR 89 www.schulthess.com ISBN 978-3-7255-7118-5 Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Band 89 Luzerner Dissertation bei Prof. Dr. Jörg Schmid. Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Herausgegeben von Jörg Schmid im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Band 89 Jonas Rüegg Rechtsgeschäftliche Vorkaufs- rechte an Grundstücken Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National biblio­ grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d­nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. © Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2014 ISBN 978­3­7255­7118­5 www.schulthess.com Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde am 14. Januar 2014 von der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät der Universität Luzern als Dissertation angenommen. Rechtspre- chung und Literatur sind bis Ende Juli 2014 berücksichtigt. Von ganzem Herzen danke ich meinem Doktorvater und Erstgutachter Herrn Prof. Dr. Jörg Schmid. Mit grossem Engagement hat er mich in meinem Ar- beitsprozess begleitet und unterstützt. Er hat stets Zeit gefunden für interessante Gespräche. Seine kritische Auseinandersetzung mit meiner Arbeit und seine wertvollen Anregungen haben massgeblich zum erfolgreichen Abschluss dieser Dissertation beigetragen. Grosser Dank gebührt auch Herrn Prof. Dr. Stephan Hartmann, der das Zweitgutachten verfasst, und Herrn Prof. Dr. Paul Eitel, der den Vorsitz am Doktorandenkolloquium übernommen hat. Für eine wunder- schöne Zeit in einem wunderbaren Arbeitsumfeld bedanke ich mich schliesslich beim gesamten ehemaligen Lehrstuhl-Team. Widmen möchte ich diese Arbeit meinem Vater Viktor, der meinen Verstand juristisch geschärft hat, und meiner Mutter Priska, die für alles Gute im Leben steht. Luzern, im August 2014 Jonas Rüegg VII Inhaltsübersicht INHALTSVERZEICHNIS ................................................................................... IX LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................ XXIII MATERIALIENVERZEICHNIS .................................................................... XLV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................. XLVII EINLEITUNG ........................................................................................................... 1 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN ................................................................................. 3 I. Begriff des Vorkaufsrechts .................................................................. 3 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ......................................................... 4 III. Arten von Vorkaufsrechten ................................................................. 6 IV. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 9 V. Zwecke des Vorkaufsrechts ............................................................... 10 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten ....................... 14 2. KAPITEL: BEGRÜNDUNG DES VORKAUFSRECHTS ........................................ 19 I. Durch Vorkaufsvertrag ..................................................................... 19 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis .................................................... 66 III. Durch Verfügung von Todes wegen? ................................................ 75 3. KAPITEL: AUFHEBUNG UND ABÄNDERUNG DES VORKAUFSRECHTS ........... 83 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 83 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ............................. 88 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ........................... 90 4. KAPITEL: INHALT UND WIRKUNGEN DES VORKAUFSRECHTS .................... 93 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 93 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ........................... 173 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ......................... 185 5. KAPITEL: VORKAUFSOBJEKT ..................................................................... 187 I. Grundstück ..................................................................................... 187 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks ................................... 191 6. KAPITEL: VORKAUFSFALL .......................................................................... 201 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag ............................. 202 II. Verkauf eines Grundstücks ............................................................. 228 Inhaltsübersicht VIII III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR ......................... 240 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt .... 248 V. Rechtsgeschäftliche Definition ....................................................... 291 7. KAPITEL: WIRKUNGEN DES VORKAUFSFALLS .......................................... 295 I. Informationspflicht ......................................................................... 295 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts ................................... 312 8. KAPITEL: RECHTSLAGE NACH AUSÜBUNG DES VORKAUFSRECHTS ......... 353 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem ............. 353 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem ................................ 399 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem .................................... 409 ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN ............................................................... 419 SACHREGISTER ................................................................................................ 435 IX Inhaltsverzeichnis LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................ XXIII MATERIALIENVERZEICHNIS .................................................................... XLV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................. XLVII EINLEITUNG ........................................................................................................... 1 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN ................................................................................. 3 I. Begriff des Vorkaufsrechts .................................................................. 3 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ......................................................... 4 III. Arten von Vorkaufsrechten ................................................................. 6 1. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte ......................................6 2. Vorkaufsrechte an Grundstücken oder an Fahrnis ..........................................8 3. Umgrenzung des Arbeitsthemas .....................................................................9 IV. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 9 V. Zwecke des Vorkaufsrechts ............................................................... 10 1. Erwerbszweck............................................................................................... 10 2. Abwehrzweck ............................................................................................... 11 3. Sicherungszweck .......................................................................................... 12 4. Spekulationszweck ....................................................................................... 12 5. Würdigung .................................................................................................... 13 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten ....................... 14 1. Vorvertrag .................................................................................................... 14 2. Kaufsrecht .................................................................................................... 15 3. Rückkaufsrecht ............................................................................................. 16 4. Vorhandrecht ................................................................................................ 17 2. KAPITEL: BEGRÜNDUNG DES VORKAUFSRECHTS ........................................ 19 I. Durch Vorkaufsvertrag ..................................................................... 19 1. Der Vorkaufsvertrag im Allgemeinen .......................................................... 19 A) Rechtsnatur ............................................................................................ 20 a) Bedingungstheorie ............................................................................ 20 b) Begründungstheorie .......................................................................... 20 c) Rechtsprechung des Bundesgerichts ................................................. 21 d) Eigene Stellungnahme ...................................................................... 22 aa) Grundsätzliche Argumente für die Begründungstheorie ................ 22 bb) Widerlegung von Einwänden gegen die Begründungstheorie ....... 24 Literaturverzeichnis X e) Konsequenzen für die Rechtsnatur .................................................. 25 aa) Vertragsqualifikation .................................................................... 25 bb) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft? ................................... 25 B) Vertragsentstehung ................................................................................ 28 C) Parteien ................................................................................................. 29 D) Inhalt ..................................................................................................... 30 a) Objektiv wesentliche Vertragspunkte .............................................. 30 b) Weitere Vertragspunkte ................................................................... 32 E) Form ...................................................................................................... 33 a) Einfache Schriftlichkeit ................................................................... 33 b) Öffentliche Beurkundung ................................................................ 34 c) Spezialfall des Erbteilungsvertrags .................................................. 36 d) Personeller Umfang des Formzwangs .............................................. 38 aa) Beim unlimitierten Vorkaufsvertrag ............................................. 39 bb) Beim limitierten Vorkaufsvertrag ................................................. 40 cc) Beim Erbteilungsvertrag ............................................................... 43 e) Materieller Umfang des Formzwangs .............................................. 44 aa) Lehre und Rechtsprechung ............................................................ 44 bb) Eigene Stellungnahme................................................................... 45 cc) Konsequenzen für den Vorkaufsvertrag ........................................ 47 F) Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses ........................................... 48 a) Für den Vorkaufsrechtsgeber ........................................................... 49 aa) Bedingte Gestaltungsbelastung ..................................................... 49 bb) Nebenleistungspflichten ................................................................ 49 cc) Nebenpflichten .............................................................................. 50 aaa) Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts? .................... 52 bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? ................................................................... 54 ccc) Weitere Nebenpflichten ......................................................... 56 b) Für den Vorkaufsrechtsnehmer ........................................................ 56 aa) Bedingte Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten ...... 56 bb) Pflicht zur Leistung eines Entgelts beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag ............................................................................ 57 2. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag im Besonderen ........................................ 57 A) Funktion des Entgelts ............................................................................ 57 B) Synallagmatischer Vertrag .................................................................... 60 a) Anwendung der Art. 82 und 83 OR ................................................. 60 b) Anwendung der Art. 107 ff. OR ...................................................... 63 c) Anwendung von Art. 119 OR .......................................................... 65 Literaturverzeichnis XI C) Besonderheiten des entgeltlichen Vorkaufsvertrags .............................. 66 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis .................................................... 66 1. Begründungsarten ......................................................................................... 66 A) Anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums ........................... 66 a) Im Begründungsvertrag .................................................................... 67 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers ...................... 69 B) Nachträgliche Einführung des Vorkaufsrechts ....................................... 71 a) Im Vertrag unter Stockwerkeigentümern .......................................... 71 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers ...................... 72 2. Vorkaufsberechtigte und vorkaufsbelastete Personen................................... 72 III. Durch Verfügung von Todes wegen? ................................................ 75 1. Vorbemerkung .............................................................................................. 75 2. Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden ............................................................................................. 75 3. Begründung des Vorkaufsrechts ................................................................... 78 A) Die Verfügungsart .................................................................................. 78 B) Die Verfügungsform .............................................................................. 79 C) Zeitpunkt der Begründung ..................................................................... 80 3. KAPITEL: AUFHEBUNG UND ABÄNDERUNG DES VORKAUFSRECHTS ........... 83 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 83 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts ..................................................................... 83 A) Durch Übereinkunft der Parteien ........................................................... 83 B) Durch den Vorkaufsberechtigten ........................................................... 83 C) Durch den Vorkaufsbelasteten ............................................................... 85 2. Abänderung des Vorkaufsrechts ................................................................... 86 A) Ausdehnung der Vorkaufsbelastung ...................................................... 86 B) Einschränkung der Vorkaufsbelastung ................................................... 87 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ............................. 88 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts ..................................................................... 89 A) Durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer ..................................... 89 B) Durch den Vorkaufsberechtigten ........................................................... 89 C) Durch den Vorkaufsbelasteten ............................................................... 90 2. Abänderung des Vorkaufsrechts ................................................................... 90 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ........................... 90 4. KAPITEL: INHALT UND WIRKUNGEN DES VORKAUFSRECHTS .................... 93 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 93 1. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht ................................................ 93 Literaturverzeichnis XII A) Unlimitiertes Vorkaufsrecht .................................................................. 94 B) Limitiertes Vorkaufsrecht ..................................................................... 94 a) Bestimmbarkeit des Kaufpreises ...................................................... 95 b) Abreden über andere Vertragspunkte .............................................. 97 C) Intertemporalrechtlicher Aspekt ............................................................ 98 2. Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts .................................. 98 A) Vererblichkeit ....................................................................................... 99 a) Von Gesetzes wegen ........................................................................ 99 b) Vertraglicher Ausschluss ............................................................... 101 B) Abtretbarkeit ....................................................................................... 101 a) Von Gesetzes wegen ...................................................................... 101 b) Vertragliche Vereinbarung ............................................................ 102 aa) Vollzug der Abtretung ................................................................ 103 bb) Rechtslage nach erfolgter Abtretung ........................................... 106 3. Befristung des Vorkaufsrechts ................................................................... 108 A) Anwendungsbereich von Art. 216a OR............................................... 109 a) Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte .................. 109 b) Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs? ................... 109 aa) Lehre und Rechtsprechung .......................................................... 110 bb) Ratio legis von Art. 216a OR ...................................................... 111 cc) Anwendung auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis? .................................................. 112 dd) Anwendung auf Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauervertrags sind? .................................................................... 113 c) Anwendung auch auf das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht ......... 114 B) Regelungsgehalt von Art. 216a OR ..................................................... 115 a) Höchstdauer von 25 Jahren ............................................................ 115 b) Zulässigkeit einer kürzeren Dauer ................................................. 117 c) Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm .................................. 118 d) Beginn der Dauer ........................................................................... 119 e) Folgen des Ablaufs der Dauer........................................................ 120 C) Rechtsnatur der Fristen von Art. 216a OR .......................................... 121 D) Intertemporalrechtliche Aspekte ......................................................... 123 a) Zeitlich unbegrenztes, altrechtliches Vorkaufsrecht ...................... 123 aa) Lehre und Rechtsprechung .......................................................... 124 bb) Eigene Auffassung ...................................................................... 126 b) Vormerkungsdauer eines altrechtlichen Vorkaufsrechts ................ 128 aa) Ablauf der Vormerkungsdauer vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ......................................................................... 128 Literaturverzeichnis XIII bb) Ablauf der Vormerkungsdauer nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision .......................................................................... 129 4. Vormerkung des Vorkaufsrechts ................................................................ 130 A) Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts ....................................... 131 a) Dingliche Wirkung der Vormerkung .............................................. 131 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten ..... 132 aaa) Latente Wirkung vor der Ausübung des Vorkaufsrechts...... 132 bbb) Aktualisierung mit der Ausübung des Vorkaufsrechts ......... 133 ccc) Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten .................................. 135 ddd) Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 138 aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte .................................... 138 bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte ........................... 141 cccc) Keine Entschädigungspflicht des Vorkaufsberechtigten ...................................................... 144 eee) Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht ....................................................................... 145 aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte .................................... 145 bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte ........................... 146 cccc) Kein Wahlrecht zur Reduktion des Kaufpreises ............. 146 bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG ............ 147 aaa) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts................................. 147 bbb) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts .............................. 147 b) Realobligatorische Wirkung der Vormerkung ................................ 150 aa) Terminologie ............................................................................... 150 bb) Unterscheidung von der dinglichen Wirkung der Vormerkung ................................................................................. 151 cc) Gesetzliche Grundlage ................................................................. 151 dd) Umfang der realobligatorischen Wirkung der Vormerkung......... 152 aaa) Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht ...................................... 153 bbb) Forderungen aus dem Hauptvertrag ..................................... 155 ccc) Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers ........................................................... 156 ddd) Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers .......................... 157 eee) Zusammenfassung ................................................................ 157 c) Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten............................................................................................. 157 Literaturverzeichnis XIV d) Schutz gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt? ............................................................................. 158 B) Entstehung der Vormerkungswirkungen ............................................. 160 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 160 aa) Eintragungsprinzip ...................................................................... 160 bb) Grundbuchanmeldung ................................................................. 161 cc) Grundbucheintragung.................................................................. 162 b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkungswirkungen im Besonderen .................................................................................... 163 C) Erlöschen der Vormerkungswirkungen ............................................... 165 a) Durch die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch ........... 165 b) Von Gesetzes wegen ...................................................................... 166 c) Wegen Ablaufs der Vormerkungsdauer insbesondere ................... 169 D) Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................................................... 171 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ........................... 173 1. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis .......... 173 2. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht ............................................. 177 3. Vererblichkeit und Abtretbarkeit ............................................................... 177 4. Befristung des Vorkaufsrechts ................................................................... 179 5. Vormerkung des Vorkaufsrechts ............................................................... 179 A) Vorgemerktes Vorkaufsrecht .............................................................. 180 a) Dingliche Wirkung ........................................................................ 181 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten ..... 181 bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG ........... 183 b) Realobligatorische Wirkung .......................................................... 183 c) Grundbuchliche Behandlung ......................................................... 184 B) Nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht ..................................................... 184 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ......................... 185 5. KAPITEL: VORKAUFSOBJEKT ..................................................................... 187 I. Grundstück ..................................................................................... 187 1. Im Allgemeinen ......................................................................................... 187 2. Arten von Grundstücken ............................................................................ 190 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks .................................. 191 1. Realteil eines Grundstücks ......................................................................... 191 A) Real teilbares Grundstück ................................................................... 191 B) Besonderheiten des Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks ........................................................................................ 193 2. Ideeller Teil eines Grundstücks.................................................................. 195 Literaturverzeichnis XV A) Zur Zulässigkeit des Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil im Allgemeinen .................................................... 195 B) Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil .............................................................................. 197 C) Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil ............ 198 6. KAPITEL: VORKAUFSFALL .......................................................................... 201 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag ............................. 202 1. Grundsatz.................................................................................................... 202 A) Rechtsgültiger Abschluss des Drittvertrags ......................................... 202 B) Abschluss eines Vorvertrags als Vorkaufsfall? .................................... 206 C) Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags als Vorkaufsfall? ....................... 207 2. Spezialfälle ................................................................................................. 208 A) Einseitig unverbindlicher Drittvertrag ................................................. 208 B) Anfechtbarer Drittvertrag ..................................................................... 210 C) Bedingter Drittvertrag .......................................................................... 212 a) Lehre und Rechtsprechung ............................................................. 212 b) Eigene Stellungnahme .................................................................... 213 aa) Rechtslage beim kasuell bedingten Drittvertrag .......................... 214 bb) Rechtslage beim potestativ bedingten Drittvertrag ...................... 216 D) Bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftiger Drittvertrag ................... 218 a) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Dritterwerbers ................................................................................. 219 b) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsbelasteten ......................................................................... 220 E) Nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags ......................................... 222 a) Von Art. 216d Abs. 2 OR erfasste Vertragsaufhebungstatbestände ...................................................... 222 b) Zeitpunkt, ab dem eine Vertragsaufhebung unbeachtlich bleibt ..... 224 F) Nachträgliche Abänderung des Drittvertrags ....................................... 226 G) Verhinderung des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben ................... 228 II. Verkauf eines Grundstücks ............................................................. 228 1. Grundstückkaufvertrag ............................................................................... 229 2. Besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs ............................... 229 3. Mengenkauf und damit verwandte Tatbestände ......................................... 230 4. Teilverkauf ................................................................................................. 232 5. Kaufvertrag mit ergänzender Nebenleistungspflicht................................... 232 A) Nebenleistung erbringbar oder in Geld schätzbar ................................ 232 B) Nebenleistung weder erbringbar noch in Geld schätzbar ..................... 233 Literaturverzeichnis XVI 6. Ausnahmen ................................................................................................ 235 A) Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB ............................................. 235 B) Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR .............................................. 236 C) Sperrwirkung der «ökonomischen Betrachtungsweise» ...................... 236 D) Zum sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf im Besonderen ........ 237 E) Massgeblichkeit der Person des Erwerbers? ....................................... 239 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR ......................... 240 1. Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung ............................................. 240 2. Zwangsversteigerung ................................................................................. 241 A) Beim vertraglichen Vorkaufsrecht ...................................................... 241 B) Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ..................... 242 3. Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ............................................. 244 A) Enteignung .......................................................................................... 244 B) Enteignungsähnlicher Verkauf ............................................................ 245 C) Sonstiger Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ....................... 246 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt .... 248 1. Entstehungsgeschichte ............................................................................... 248 A) Frühere Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall ........................ 248 B) Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 ....................................... 249 2. Interpretation in Lehre und Rechtsprechung .............................................. 251 A) Heutige Lehre und Rechtsprechung .................................................... 251 B) Eigene Auffassung .............................................................................. 252 a) Argumente für die «ökonomische Betrachtungsweise» ................. 252 b) Keine andere Beurteilung durch ein neueres Bundesgerichtsurteil ...................................................................... 254 c) Keine notwendige Übereinstimmung der «ökonomischen Betrachtungsweise» im Zivil- und Steuerrecht .............................. 255 3. Das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft......... 256 A) Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft ......................................... 257 a) Zweiseitiges Rechtsgeschäft .......................................................... 257 b) Zweiseitige Leistungsverpflichtung ............................................... 257 B) Keine wirtschaftliche Identität der Parteien ........................................ 258 a) Kein Vorkaufsfall bei wirtschaftlicher Identität der Parteien ......... 259 b) Weitere Auswirkungen bei wirtschaftlicher Identität der Beteiligten ...................................................................................... 260 C) Geldleistung oder ein wirtschaftliches Äquivalent .............................. 261 a) Verpflichtung zu einer Geldleistung .............................................. 261 Literaturverzeichnis XVII b) Verpflichtung zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquivalents ..................................................................................... 263 aa) Im Allgemeinen ........................................................................... 263 bb) Beim Tauschvertrag ..................................................................... 264 cc) Beim Verpfründungs- und Leibrentenvertrag .............................. 264 dd) Bei besonderen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen ................... 266 aaa) Sacheinlagevertrag ............................................................... 267 bbb) Liquidation einer Aktiengesellschaft .................................... 269 ccc) Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz ...................... 270 D) Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums ..... 271 a) Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums ..... 271 b) Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums ............................................................................. 272 aa) Einräumung einer Dienstbarkeit .................................................. 273 aaa) Überbaurecht ........................................................................ 274 bbb) Bauverbot ............................................................................. 275 ccc) Wohnrecht ............................................................................ 275 ddd) Nutzniessung ........................................................................ 276 eee) Baurecht ............................................................................... 277 bb) Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts .................... 279 aaa) Langfristige Miete ................................................................ 279 bbb) Immobilienleasing ................................................................ 280 cc) Übertragung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person .......................................................................................... 281 E) Verfügungen von Todes wegen ........................................................... 283 a) Letztwillige Verfügung................................................................... 284 b) Erbvertrag ....................................................................................... 285 aa) Unentgeltlicher Erbvertrag........................................................... 285 bb) Entgeltlicher Erbvertrag ............................................................... 286 aaa) Entgeltlicher Vermächtnisvertrag......................................... 286 bbb) Entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag ..................................... 288 F) Zusammenfassung ............................................................................... 290 V. Rechtsgeschäftliche Definition ....................................................... 291 1. Einschränkung des Vorkaufsfalls ............................................................... 291 2. Ausdehnung des Vorkaufsfalls ................................................................... 292 7. KAPITEL: WIRKUNGEN DES VORKAUFSFALLS ........................................... 295 I. Informationspflicht ......................................................................... 295 1. Zeitpunkt der Entstehung ............................................................................ 295 Literaturverzeichnis XVIII 2. Schuldner und Gläubiger ........................................................................... 297 A) Schuldner ............................................................................................ 297 B) Gläubiger ............................................................................................ 298 3. Form und Inhalt ......................................................................................... 299 A) Form .................................................................................................... 299 B) Inhalt ................................................................................................... 299 a) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ................................................. 300 b) Beim limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 301 c) Weitere Informationen? ................................................................. 301 aa) Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks .......................... 301 bb) Weitere für die Entscheidfindung relevante Informationen ........ 303 4. Rechtsnatur ................................................................................................ 303 5. Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung ............................................. 305 A) Erfüllung ............................................................................................. 305 B) Nichterfüllung ..................................................................................... 306 6. Abgrenzung gegenüber der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB ......................................................................... 307 A) Sachlicher Anwendungsbereich der Anzeigepflicht ............................ 308 B) Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigepflicht ...................................... 310 C) Inhalt der Anzeigepflicht ..................................................................... 311 D) Haftungsfolge bei Verletzung der Anzeigepflicht ............................... 312 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts ................................... 312 1. Ausübungserklärung .................................................................................. 313 A) Erklärender .......................................................................................... 313 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 313 b) Bei mehreren Vorkaufsberechtigten im Besonderen...................... 313 aa) Bei einer anteilsmässigen Vorkaufsberechtigung........................ 314 bb) Bei einer gesamthandschaftlichen Vorkaufsberechtigung ........... 317 B) Adressat .............................................................................................. 319 a) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ....................................... 319 b) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ................................................ 321 c) Einzelfragen ................................................................................... 323 aa) Adressat bei wirtschaftlicher Identität zwischen formellem Grundeigentümer und materiellem Veräusserer .......................... 323 bb) Drittperson als Adressatin ........................................................... 324 cc) Adressat bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen ... 325 C) Form .................................................................................................... 326 D) Inhalt ................................................................................................... 328 Literaturverzeichnis XIX a) Im Allgemeinen .............................................................................. 328 b) Bedingungsfeindlichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit ......................................................................... 329 2. Ausübungsfrist ............................................................................................ 331 A) Dauer der Ausübungsfrist .................................................................... 332 a) Relative Verwirkungsfrist ............................................................... 332 b) Absolute Verwirkungsfrist ............................................................. 333 c) Abweichende Parteivereinbarung ................................................... 335 B) Fristbeginn ........................................................................................... 335 a) Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags ............................................................................. 336 b) Rechtslage bei falschen oder unvollständigen Informationen ......... 337 C) Fristwahrung ........................................................................................ 338 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 338 b) Bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung ................................. 339 c) Vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen .......... 341 3. Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung ..................................... 342 A) Wirkungen der Ausübung .................................................................... 343 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 343 b) Ausübung mehrerer voneinander unabhängiger Vorkaufsrechte .... 344 aa) Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten .............................. 344 bb) Rechtsfolge bei Ausübung eines rangschlechteren Vorkaufsrechts ............................................................................. 346 B) Wirkungen der Nichtausübung ............................................................ 346 a) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ................................................. 347 b) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ........................................ 347 C) Ausdrücklicher Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen .......................................................................................... 348 a) Nach Eintritt des Vorkaufsfalls ...................................................... 348 b) Vor Eintritt des Vorkaufsfalls ......................................................... 350 8. KAPITEL: RECHTSLAGE NACH AUSÜBUNG DES VORKAUFSRECHTS ......... 353 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem .............. 353 1. Neues Vertragsverhältnis ............................................................................ 353 A) Im Allgemeinen ................................................................................... 354 B) Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses ............................. 355 C) Zur Frage der Formbedürftigkeit ......................................................... 357 2. Rechtsgrundlage des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms ................... 358 A) Massgebliche Vertragsgrundlage ......................................................... 358 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 358 Literaturverzeichnis XX b) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ................................................. 359 c) Beim limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 360 B) Auslegung der massgeblichen Vertragsgrundlage............................... 361 3. Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück................................................................................................. 363 A) Die Eigentumsverschaffungspflicht .................................................... 364 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 364 b) Vollstreckung der Eigentumsverschaffungspflicht ........................ 364 B) Das Grundstück als Kaufgegenstand ................................................... 366 a) Im Normalfall ................................................................................ 366 b) Zum Sonderfall des Mengenkaufs ................................................. 367 c) Zum Sonderfall des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks ..................................................... 369 aa) Parzellierung des Realteils .......................................................... 369 bb) Begründung des ideellen Teils am Grundstück ........................... 370 d) Zum Sonderfall des Teilverkaufs ................................................... 371 C) Die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht ...................................... 372 a) Rechtsgewährleistungspflicht ........................................................ 372 aa) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts ..................................................... 374 bb) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zwischen Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts ..... 375 cc) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls ............................................................................... 376 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht .. 377 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht............................... 378 dd) Sonderfall: Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten ........................................... 379 b) Sachgewährleistungspflicht ........................................................... 380 aa) Im Allgemeinen .......................................................................... 381 bb) Sachgewährleistung für bauliche Veränderungen im Besonderen.................................................................................. 382 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht .. 383 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht............................... 384 ccc) Sonderfall: Wertsteigerung des Grundstücks durch bauliche Veränderungen ...................................................... 385 c) Zur Freizeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistung ........ 386 4. Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises ............. 387 A) Höhe des Kaufpreises .......................................................................... 387 a) Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht .......................................... 387 Literaturverzeichnis XXI aa) Im Normalfall .............................................................................. 387 bb) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung ................. 388 cc) Bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf ................................... 389 dd) Bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt ................................................................................ 391 aaa) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Gegenleistung, die nicht in Geld besteht ....................................................... 391 bbb) Bei einer Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück im Drittvertrag....... 392 b) Bei einem limitierten Vorkaufsrecht ............................................... 393 aa) Im Normalfall .............................................................................. 393 bb) Beim Teilverkauf ......................................................................... 393 B) Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld ............................ 394 a) Fälligkeit der Kaufpreisschuld ........................................................ 394 b) Verrechnung ................................................................................... 395 c) Übernahme von Grundpfandschulden ............................................ 396 d) Vorlage eines Zahlungsversprechens .............................................. 397 e) Verzugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung ........................... 398 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem ................................. 399 1. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt ............................................................................................ 399 A) Im Allgemeinen ................................................................................... 399 B) Klage auf Feststellung der nicht rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen ............................................................ 399 2. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ..................................................... 401 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................. 401 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................... 402 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt vor der Ausübung des Vorkaufsrechts .............................................................. 404 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................. 404 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................... 406 a) Pflicht des Dritten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück ..... 407 b) Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises ..................................................................................... 409 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem .................................... 409 1. Resolutiv bedingter Drittvertrag ................................................................. 409 2. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt ............................................................................................ 410 Literaturverzeichnis XXII A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................ 411 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ..................................................... 412 C) Besonderheit beim Mengenkauf .......................................................... 413 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt .......... 414 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................ 414 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ..................................................... 414 a) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ........................................ 414 b) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts .......................................... 415 ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN ............................................................... 419 I. Grundlagen .................................................................................... 419 II. Begründung des Vorkaufsrechts ..................................................... 419 III. Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts ........................... 420 IV. Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts ..................................... 421 V. Vorkaufsobjekt ............................................................................... 424 VI. Vorkaufsfall .................................................................................... 424 VII. Wirkungen des Vorkaufsfalls .......................................................... 428 VIII. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts ............................. 430 SACHREGISTER ................................................................................................ 435 XXIII Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, wo nichts anderes vermerkt ist, mit dem Nachnamen des Autors oder der Autoren sowie mit Seitenzahl oder Randnum- mer zitiert. ALLGÄUER OSKAR Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuche, Diss. Zürich 1918 ALLIMANN BAPTISTE La péremption – Etude en droit privé suisse, Diss. Freiburg, Genf/Zürich/Basel 2011 AMONN KURT/WALTHER FRIDOLIN Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 9. 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Aufl., Bern 1926 (zit.: MUTZNER, BK, N … zu Art. … SchlT ZGB) NOELPP CHRISTOPH Eine Studie zur rechtlichen Erfassung des Vor- kaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrechts, Diss. Ba- sel 1987 Literaturverzeichnis XXXVI OSER HUGO/SCHÖNEN- BERGER WILHELM Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Das Obligationenrecht, 2. Teil (Halbband): Art. 184–418 OR, 2. Aufl., Zürich 1936 (zit.: OSER/ SCHÖNENBERGER, ZK, N … zu Art. … OR) DIESELBEN Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Das Obligationenrecht, 3. Teil: Art. 419–529 OR, 2. Aufl., Zürich 1945 (zit.: OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N … zu Art. … OR) OSTERTAG FRITZ Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band IV: Sachenrecht, III. Abteilung: Art. 919–977, 2. Aufl., Bern 1917 (zit.: OSTERTAG, BK, N … zu Art. … ZGB) OTT WALTER Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, in: ZBGR 1978/59, S. 257 ff. 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(zit.: PIOTET, JdT 1967) DERSELBE Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/1, Basel/Stuttgart 1978 (zit.: PIOTET, SPR IV/1) DERSELBE Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, Basel/Stuttgart 1981 (zit.: PIOTET, SPR IV/2) DERSELBE Les effets typiques des annotations au registre foncier, in: ZBGR 50/1969, S. 34 ff. (zit.: PIOTET, ZBGR 1969) REICHEL ALEX Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Schlusstitel, Anwendungs- und Einfüh- rungsbestimmungen zum Schweizerischen Zi- vilgesetzbuch, Zürich 1916 (zit.: REICHEL, ZK, N … zu Art. … SchlT ZGB) REY HEINZ Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 (zit.: REY, Haftpflicht- recht) Literaturverzeichnis XXXVIII DERSELBE Die Grundlagen des Sachenrechts und das Ei- gentum, Band I, 3. Aufl., Bern 2007 (zit.: REY, Eigentum) DERSELBE Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzügen, in: ZSR 113/1994, I. Halbband, S. 39 ff. 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SCHÖBI CHRISTIAN Die Akzessorietät der Nebenrechte von Forde- rungen unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsinstituts der Verjährung, Diss. Zürich 1990 (zit. SCHÖBI, Akzessorietät) SCHÖBI FELIX Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, in: AJP 1/1992, S. 567 ff. (zit.: SCHÖBI, AJP 1992) Literaturverzeichnis XL SCHÖNENBERGER WILHELM/JÄGGI PETER Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Obligationenrecht, Teilband V 1a: Allgemeine Einleitung, Vorbemerkung vor Art. 1 OR, Kommentar zu den Art. 1–17 OR, 3. Aufl., Zürich 1973 (zit.: SCHÖNENBERGER/ JÄGGI, ZK, N … zu Art. … OR) SCHÖNLE HERBERT Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Obligationenrecht, Teilband V 2a: Kauf und Schenkung, Erste Lieferung: Art. 184–191 OR, 3. 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Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009 (zit.: TUOR/BEARBEI- TER, N … zu § …) VAN DE SANDT CAROLE L’acte de disposition, Diss. Freiburg 2000 VIONNET GUILLAUME L’exercice des droits formateurs, Diss. Lau- sanne 2008 VISCHER MARKUS Vorkaufsrechte an Aktien, in: GesKR 2014, S. 82 ff. VON BÜREN ROLAND/ STOFFEL WALTER A./ WEBER ROLF H. Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2011 VON TUHR ANDREAS Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerli- chen Rechts, Zweiter Band, Erste Hälfte, Mün- chen/Leipzig 1914 VON TUHR ANDREAS/ ESCHER ARNOLD Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obliga- tionenrechts, Zweiter Band, 3. Aufl., Zürich 1974 Literaturverzeichnis XLIII VON TUHR ANDREAS/ PETER HANS Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obliga- tionenrechts, Erster Band, Erste Lieferung, 3. Aufl., Zürich 1974; Zweite Lieferung, 3. 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Dezember 1985 (zit.: Schlussbericht der Expertenkommission) Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliar- sachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register- Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007, BBl 2007, S. 5283 ff. XLVII Abkürzungsverzeichnis § Paragraph a alt a.a.O. am angeführten Ort a.M. anderer Meinung Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis (Tübingen) AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aar- au) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) AmtlBull Amtliches Bulletin Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BewG Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 16. Dezember 1983 (SR 211.412.41) BGB Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich vom 18. August 1896 BGBB Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (SR 211.412.11) BGE Amtliche Sammlungen der Entscheidungen des Schwei- zerischen Bundesgerichts (Lausanne) BGer Bundesgericht BGH (deutscher) Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Köln) BK Berner Kommentar BlAgR Blätter für Agrarrecht (Zürich) BN Der Bernische Notar (Bern) BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise Abkürzungsverzeichnis XLVIII CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (= ZGB) CO Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cin- quième: Droit des obligations) du 30 mars 1911 (= OR) CR Commentaire Romand Diss. Dissertation E- Entwurf E. Erwägung EntG Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711) EntG/LU Enteignungsgesetz vom 29. Juni 1970 (SRL 730) et al. et alii (= und weitere) f./ff. und folgende/fortfolgende Fn. Fussnote FusG Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusions- gesetz; SR 221.301) GBV Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (SR 211.432.1) GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapi- talmarktrecht sowie Umstrukturierungen (Zürich/St. Gal- len) GVR-SG Sankt Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) gl.M. gleicher Meinung Habil. Habilitation Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit JB HR Jahrbuch des Handelsregisters (Zürich) JdT Journal des Tribunaux (Lausanne) Jusletter Jusletter, Online-Zeitschrift; www.jusletter.ch LGL/GE Loi générale sur le logement et la protection des loca- taires vom 4. Dezember 1977 (SR/GE I 4 05) LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. Litera Abkürzungsverzeichnis XLIX MBVR Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und No- tariatswesen (Bern) MünchK Münchener Kommentar N Note, Randnote Not@lex Revue de droit privé et fiscal du patrimoine (Zürich) NR Nationalrat Nr. Nummer, Randnummer NJW Neue Juristische Wochenschrift (München) OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergän- zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (SR 211.231) PKG Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden (Chur) recht Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Bern) Revue Anwaltsrevue (Bern) RGZ Entscheidungen des Deutschen Reichsgerichts in Zivil- sachen (Leipzig) S. Seite SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT Schlusstitel SemJud La semaine judiciaire (Genf) SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SPR Schweizerisches Privatrecht SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SR/GE Systematische Rechtssammlung des Kantons Genf SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern successio Zeitschrift für Erbrecht (Zürich) u.a. unter anderem VAV Verordnung über die amtliche Vermessung vom 18. November 1992 (SR 211.432.2) Abkürzungsverzeichnis L vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wändenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZGRG Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (Chur) Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZK Zürcher Kommentar ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sitten) 1 Einleitung Das Vorkaufsrecht ist eine streitträchtige Materie. Im Vorkaufsfall stehen sich mit dem Vorkaufsberechtigten, dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritterwerber drei Parteien gegenüber. Die Interessen des (ausübungswilligen) Vorkaufsbe- rechtigten und des Dritterwerbers zielen beide auf den Erwerb des Grundeigen- tums ab und konkurrieren sich damit. Dass eine solche «Ménage-à-trois» in der Rechtswirklichkeit zu Friktionen führt, liegt auf der Hand und wird auch durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung belegt. Zusammen mit dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht hat das eid- genössische Parlament am 4. Oktober 1991 das Bundesgesetz über die Teilrevi- sion des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) verab- schiedet. Die Gesetzesrevision von 1991 ist am 1. Januar 1994 in Kraft getreten und hat zahlreiche Rechtsfragen zum Vorkaufsrecht einer gesetzlichen Lösung zugeführt. Allerdings hat sie noch immer viele Rechtsfragen offen gelassen oder gar von Neuem geschaffen. In den seit dem Inkrafttreten vergangenen zwanzig Jahren sind verschiedene Monografien zu ausgewählten gesetzlichen Vorkaufsrechten erschienen. Eine umfassende Abhandlung über die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte hingegen sucht man weitestgehend vergeblich.1 Die vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, diese Lücke zu schliessen und das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht an Grundstücken von seiner Begründung bis hin zur Rechtslage nach seiner rechtswirksamen Ausübung umfassend abzuhandeln. Zu verschiedenen Rechtsfragen werden Lehre und Rechtsprechung dargestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen. Dabei werden auch eigene Lösungsansätze entwickelt. Die Dissertation gliedert sich in acht Kapitel. Nach einer Darstellung der Grundlagen (1. Kapitel) geht es um die rechtsgeschäftliche Begründung (2. Ka- pitel) sowie um die Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts (3. Kapi- tel). Anschliessend kommen der Inhalt und die Wirkungen des rechtsgeschäftli- chen Vorkaufsrechts (4. Kapitel) zur Sprache. Nach kürzeren Ausführungen über das Vorkaufsobjekt (5. Kapitel) folgt eine umfangreiche Abhandlung des Vorkaufsfalls (6. Kapitel). Im Anschluss interessieren die Wirkungen des Vor- kaufsfalls (7. Kapitel). Danach wird die Rechtslage nach der Ausübung des Vorkaufsrechts (8. Kapitel) dargestellt. Abschliessend erfolgt eine Zusammen- fassung in Thesen. 1 Als Ausnahme erwähnt sei die Dissertation von BRUNNER, die den «Versuch unter- nommen [hat], das Kaufs-, das Rückkaufs- und das Vorkaufsrecht als im wesentli- chen gleichartige Erscheinungen des geltenden Rechts zu verstehen und zu be- schreiben»: BRUNNER, S. 1. 1 2 3 4 3 1. Kapitel: Grundlagen In diesem einleitenden Grundlagenkapitel erörtere ich zunächst den Begriff (I.) und dann die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts (II.). Anschliessend stelle ich die verschiedenen Arten von Vorkaufsrechten (III.) und die gesetzlichen Grundla- gen (IV.) dar. Weiter gehe ich auf die mit einem Vorkaufsrecht verfolgbaren Zwecke (V.) ein. Und schliesslich grenze ich das Vorkaufsrecht gegenüber ver- wandten Rechtsinstituten ab (VI.). I. Begriff des Vorkaufsrechts Eine Definition des Vorkaufsrechts enthält das Gesetz nicht. Nach einer Aus- drucksweise des Bundesgerichts verleiht das Vorkaufsrecht dem Berechtigten «den Anspruch, die Übertragung des Eigentums an einer Sache zu verlangen, sobald der Verpflichtete sie einem Dritten veräussert».2 In der Literatur existie- ren ähnliche Begriffsumschreibungen: Das Vorkaufsrecht beinhalte «die Befug- nis des Vorkaufsberechtigten, die Eigentumsübertragung an einer bestimmten Sache (Vorkaufsobjekt) durch einseitige Willenserklärung zu verlangen, sobald der Vorkaufsverpflichtete diese Sache an einen Dritten rechtsgeschäftlich ver- äussert (Vorkaufsfall)»;3 es sei «das (Gestaltungs-)Recht […], bei Eintritt des Vorkaufsfalls durch einseitige Willenserklärung (Gestaltungserklärung) die Übertragung des Grundstücks zu Eigentum zu beanspruchen». 4 GHANDCHI5 weist zu Recht darauf hin, dass sich anhand des Präfixes «vor» des Wortes «Vorkaufsrecht» eine gewisse Privilegierung des Vorkaufsberechtig- ten erkennen lässt, insofern nämlich, als dieser die Befugnis hat, vor einer ande- ren Person, nämlich dem erwerbenden Dritten, das Vorkaufsobjekt zu erwerben. Wie jedoch noch darzulegen sein wird, lässt sich diese Privilegierung grundsätz- lich nur beim vorgemerkten Vorkaufsrecht auch gegen den Willen des Vor- kaufsbelasteten durchsetzen.6 2 BGE 116 II 49 ff. (52), E. 4. 3 GHANDCHI, S. 94, im Original teilweise in Kursivdruck; vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 19 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1719; STREBEL, Nr. 45. 4 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 996, im Original teilweise in Kursiv- und Fett- druck. 5 GHANDCHI, S. 94, mit Hinweis auf SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 6 f. Siehe auch ALLGÄUER, S. 3. 6 Vgl. unten Nr. 1019 ff. 5 6 7 1. Kapitel: Grundlagen 4 Nach der hier vertretenen Auffassung kann das Vorkaufsrecht umschrieben werden als die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung zuhanden des Vorkaufsbelasteten mit diesem einen Veräusserungsvertrag über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.7 Erst gestützt auf diesen Veräusserungsvertrag kann der Vorkaufs- berechtigte die Eigentumsübertragung am Vorkaufsobjekt verlangen. Im Gegen- zug schuldet er regelmässig einen Kaufpreis. Mit anderen Worten vermag der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung des Vorkaufsrechts grundsätzlich die- selbe Rechtslage zu begründen, wie wenn er selbst mit dem Vorkaufsbelasteten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt abgeschlossen hätte.8 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts Nach der heute vorherrschenden Auffassung stellt das Vorkaufsrecht ein Gestal- tungsrecht dar.9 Dies wird auch von den Anhängern der Bedingungstheorie10 so vertreten, die das Vorkaufsrecht nicht nur als Gestaltungsrecht, sondern zugleich als Wollensbedingung auffassen.11 Ein Gestaltungsrecht verleiht dem Berechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung die Rechtsstellung eines anderen (ohne dessen Mitwirkung) zu verändern.12 Die Gestaltungswirkung besteht darin, dass dem erklärten Willen entsprechend ein Recht oder ein Rechtsverhältnis begründet, geändert oder be- endet wird.13 Bezüglich des Vorkaufsrechts bedeutet dies nach der hier vertrete- nen Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte durch einseitige Willenserklä- rung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungsvertrag, regelmäs- sig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande bringen kann. Das Vorkaufsrecht ist folglich ein begründendes Gestaltungsrecht.14 7 Ähnlich REY, Eigentum, Nr. 1235. 8 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 943 und 996. Siehe unten Nr. 900 ff. 9 BGE 82 II 576 ff. (585), E. 6; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.1; EMERY, Nr. 30 ff.; GIGER, BK, N 84 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 996; STEINER, S. 59 f. 10 Zur Bedingungstheorie siehe unten Nr. 65 f. 11 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 48 zu Art. 681 ZGB; MERZ, SPR VI/1, S. 73 f. Fn. 6 zu § 8; OTT, S. 264; STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a; VISCHER, S. 83; kritisch CAVIN, SPR VII/1, S. 154 und 156. Zur Frage, ob das Vorkaufsrecht als Gestal- tungsrecht und/oder als Wollensbedingung aufzufassen ist, siehe insbesondere auch BRUNNER, S. 63 ff. 12 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 65; VON TUHR/PETER, S. 23; VIONNET, S. 5 und 34. 13 Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 4 zu Art. 1 OR. 14 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 69; STREBEL, Nr. 48. Das hier vertretene Verständnis des Vorkaufsrechts als begründendes Gestaltungsrecht ist von der Begründungsthe- 8 9 10 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts 5 Als Gestaltungsrecht weist das Vorkaufsrecht folgende Eigenschaften auf:15 – Das Vorkaufsrecht ist unverjährbar. Es verjährt also nicht mit Ablauf von zehn Jahren nach Art. 127 OR. Allerdings sieht das Gesetz für das vertrag- liche Vorkaufsrecht in Art. 216a OR eine zwingende Befristung auf maxi- mal 25 Jahre vor.16 – Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist grundsätzlich bedingungsfeindlich.17 – Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist schliesslich – unter Vorbehalt des sinngemäss anwendbaren Art. 9 OR – unwiderruflich.18 Das Vorkaufsrecht ist sodann ein bedingtes Gestaltungsrecht. Es steht unter der suspensiven Bedingung, dass ein Vorkaufsfall eintritt.19 Dem steht der Charakter eines Gestaltungsrechts nicht entgegen. Denn bedingungsfeindlich ist nach dem soeben Gesagten nur die Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht aber das Gestal- tungsrecht als solches. Als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht stellt das Vorkaufsrecht ein relatives Recht dar, welches auch als persönliches Recht bezeichnet wird.20 Dieses cha- rakterisiert sich dadurch, dass es sich in einer bestimmten Zweiparteienbezie- hung erschöpft und sich nur gegen eine ganz bestimmte Person richtet.21 Es steht orie geprägt: vgl. dazu unten Nr. 67 f. Vertreter der Bedingungstheorie sprechen hingegen von einem rechtsändernden Gestaltungsrecht: siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB. Nach dieser Theorie führt die Ausübung des Vorkaufsrechts dazu, dass ein bisher bedingt abgeschlossener Kaufvertrag zu einem unbedingten wird: vgl. unten Nr. 65 f. 15 Zu den Eigenschaften von Gestaltungsrechten siehe namentlich GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 151 ff., und KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 42 der Allgemeinen Einlei- tung in das schweizerische OR. 16 Zur gesetzlichen Befristung von Art. 216a OR siehe unten Nr. 311 ff. 17 Siehe dazu unten Nr. 839 ff. 18 Siehe auch unten Nr. 842. 19 Zum Vorkaufsfall siehe unten Nr. 532 ff. Nach der Auffassung von SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 50 Fn. 15 und S. 54, betrifft die Bedingtheit nicht das Gestaltungs- recht an sich, sondern dessen Ausübbarkeit. Meines Erachtens ist dies nur eine Scheindifferenzierung, sodass das Gestaltungsrecht ohne Weiteres als bedingt ange- schaut werden kann. 20 Siehe JÄGGI, S. 65. Relative Rechte werden vielfach mit den obligatorischen Rech- ten, also den Forderungen, gleichgesetzt: vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 16. Diese Gleichsetzung greift aber zu kurz: Zwar ist jede Forderung ein relatives Recht. Aber nicht jedes relative Recht ist eine Forderung: vgl. BGE 114 II 91 ff. (97), E. 4a/aa, wo die Forderung aus einem Schuldverhältnis als typisches Beispiel eines relativen Rechts bezeichnet wird. So ist insbesondere ein Gestaltungsrecht zwar keine Forderung, aber sehr wohl ein relatives Recht: FORSTMOSER/VOGT, N 160 zu § 4; siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 59 und 65 ff. 21 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 64; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 16. 11 12 13 1. Kapitel: Grundlagen 6 damit im Gegensatz zum absoluten Recht, namentlich dem dinglichen Recht, welches gegenüber jedermann wirkt.22 Durch die Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht indes eine gewisse Verdinglichung und wird realobli- gatorisch ausgestaltet.23 III. Arten von Vorkaufsrechten Die Vorkaufsrechte können nach verschiedenen Kriterien kategorisiert werden. Für die vorliegende Arbeit interessiert die Unterteilung in zweifacher Hin- sicht: einerseits geht es um die Unterteilung in gesetzliche und rechtsgeschäftli- che Vorkaufsrechte (1.) und andererseits um die Unterteilung in Vorkaufsrechte an Grundstücken und Vorkaufsrechte an Fahrnis (2.). Anhand dieser Unter- scheidungen erfolgt schliesslich eine Umgrenzung des Arbeitsthemas (3.). 1. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte Die Unterscheidung zwischen gesetzlichen und rechtsgeschäftlichen Vorkaufs- rechten betrifft die Art ihrer Begründung: Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht dem Berechtigten direkt von Gesetzes wegen zu. Es entsteht ipso iure, sobald zwei (oder mehrere) Personen in einer vom Gesetz umschriebenen rechtlichen Beziehung zu einer Sache stehen, mit welcher das Gesetz ein Vorkaufsrecht des oder der Beteiligten an der betreffen- den Sache verknüpft (beispielsweise indem sie gemeinsam Miteigentum an ei- nem Grundstück haben). Gesetzliche Vorkaufsrechte sind das Vorkaufsrecht im Miteigentums- (Art. 682 Abs. 1 ZGB) und im Baurechtsverhältnis (Art. 682 Abs. 2 ZGB) sowie die diversen Vorkaufsrechte gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (BGBB).24 Zu denken ist schliesslich auch an kantonalgesetzliche Vorkaufsrechte in öffentlich- rechtlichen Erlassen.25 22 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 64; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 17. 23 Siehe dazu unten Nr. 367 ff. und 414 ff. 24 Zu den gesetzlichen Vorkaufsrechten gemäss BGBB siehe namentlich EMERY, Nr. 154 ff. und passim. 25 So kennt beispielsweise der Kanton Genf in Art. 3 Abs. 1 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires vom 4. Dezember 1977 (LGL/GE; SR/GE I 4 05) ein Vorkaufsrecht zugunsten des Staates und der betroffenen Gemeinden an gewissen Grundstücken zwecks Förderung des gemeinnützigen Wohnungsbaus und der Verbesserung der Wohnqualität (Art. 1 Abs. 1 LGL/GE); vgl. dazu auch BGE 134 I 263 ff. 14 15 16 III. Arten von Vorkaufsrechten 7 Dagegen beruht das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht auf (mindestens) einer entsprechenden Willenserklärung. Im Vordergrund steht das vertraglich (durch zweiseitige Willenserklärung) begründete Vorkaufsrecht. Daneben gibt es aber auch Vorkaufsrechte, die durch einseitige oder gar mehrseitige Willenserklärun- gen begründet werden. Eine einseitige Willenserklärung genügt im Rahmen einer einseitigen Begründungserklärung im öffentlich beurkundeten Begrün- dungsakt des Stockwerkeigentums (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Eine mehrseitige Willenserklärung ist beispielsweise erforderlich, wenn mehrere Stockwerkeigen- tümer nachträglich – also nach der Begründung von Stockwerkeigentum – ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis vereinbaren. Gesetzliche und vertragliche Vorkaufsrechte haben vieles gemeinsam. Sie wei- sen aber auch einige Unterschiede auf. Von diesen sind namentlich die Folgen- den hervorzuheben:26 – Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteigerung ausgeübt werden (Art. 681 Abs. 1 ZGB). Bei gesetzlichen Vorkaufsrechten stellt die Zwangsversteigerung mit anderen Worten einen Vorkaufsfall dar – dies im Gegensatz zu den vertraglichen Vorkaufsrechten (vgl. Art. 216c Abs. 2 OR).27 – Gesetzliche Vorkaufsrechte unterliegen keiner zeitlichen Befristung. Dage- gen sind vertragliche Vorkaufsrechte auf höchstens 25 Jahre beschränkt (Art. 216a OR).28 – Gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB gehen die gesetzlichen den vertragli- chen Vorkaufsrechten vor. Dieser Vorrang zeigt sich darin, dass für den Fall der beiderseitigen Ausübung des Vorkaufsrechts der gesetzlich Vor- kaufsberechtigte mit seinem Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Grundstück gegenüber dem Anspruch des vertraglich Vorkaufsberechtigten durchdringt.29 – Gesetzliche Vorkaufsrechte können gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 1 ZGB weder vererbt noch abgetreten werden. Gemäss dem dispositiven Art. 216b Abs. 1 OR sind vertragliche Vorkaufsrechte dagegen vererblich, wenn auch nicht abtretbar.30 – Die Aufhebung gesetzlicher Vorkaufsrechte bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 681b Abs. 1 ZGB). Dagegen kann das ver- tragliche Vorkaufsrecht formfrei aufgehoben werden.31 26 Siehe auch GHANDCHI, S. 96 ff. 27 Siehe unten Nr. 617 ff. 28 Siehe unten Nr. 313 ff. 29 Siehe unten Nr. 875 ff. 30 Siehe unten Nr. 283 ff. 31 Siehe unten Nr. 237 ff. 17 18 19 20 21 22 23 1. Kapitel: Grundlagen 8 Wie noch auszuführen sein wird, nähert sich das Vorkaufsrecht im Stockwer- keigentumsverhältnis – obwohl es durch Rechtsgeschäft begründet wird – in materieller Hinsicht dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis an.32 Insofern stellt es einen Hybrid zwischen vertraglichem und gesetzlichem Vorkaufsrecht dar.33 2. Vorkaufsrechte an Grundstücken oder an Fahrnis Die Unterscheidung zwischen Vorkaufsrechten an Grundstücken und Vorkaufs- rechten an Fahrnis betrifft das Vorkaufsobjekt, das den Gegenstand der Vor- kaufsberechtigung bildet. Praktisch im Vordergrund stehen die Vorkaufsrechte an Grundstücken. Gesetz- liche Vorkaufsrechte gibt es gar ausschliesslich an Grundstücken im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB. Auch die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte beziehen sich, soweit sie eine gesetzliche Regelung erfahren haben, ausschliesslich auf Immobilien (vgl. Art. 712c Abs. 1 ZGB und Art. 216 ff. OR). Dennoch stellt es die Vertragsfreiheit ins Belieben der Parteien, rechtsgeschäft- lich ein Vorkaufsrecht an Fahrnis (oder an Rechten) zu begründen. Nach der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immo- biliarsachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) vom 19. Okto- ber 1988 sollen die Bestimmungen von Art. 216 ff. OR analoge Anwendung auf Vorkaufsrechte an Mobilien finden.34 In der Literatur werden aber gleichwohl gewisse Besonderheiten der Vorkaufsrechte an beweglichen Sachen hervorge- hoben:35 – Ein Vorkaufsrecht an Mobilien kann formfrei vereinbart werden. Dagegen bedürfen Vorkaufsverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit entweder der Schriftform oder der öffentlichen Beurkun- dung (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR). – Ein Vorkaufsrecht an beweglichen Sachen kann nicht im Grundbuch vor- gemerkt werden. Aus diesem Grund lässt es sich – im Gegensatz zu den rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechten an Grundstücken36 – auch nicht real- obligatorisch ausgestalten. – Die analoge Anwendung der dreimonatigen Frist zur Ausübung des Vor- kaufsrechts gemäss Art. 216e OR wird für Mobilien als zu lang erachtet. 32 Siehe unten Nr. 471 f. 33 Vgl. auch STEINAUER, ZWR 1991, S. 313 f.; kritisch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 11 zu Art. 712c ZGB. 34 BBl 1988 III 1076. 35 Siehe namentlich Emery, Nr. 14, und VISCHER, S. 83. 36 Vgl. dazu unten Nr. 414 ff. 24 25 26 27 28 29 30 IV. Gesetzliche Grundlagen 9 Die Literatur tritt für eine kürzere Frist ein. MEIER-HAYOZ befürwortet bei- spielsweise eine einwöchige Ausübungsfrist.37 Die Parteien sind am besten beraten, die Ausübungsfrist im Vorkaufsvertrag selbst zu regeln. 3. Umgrenzung des Arbeitsthemas Entsprechend dem Titel der vorliegenden Dissertation werde ich mich im Fol- genden auf die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte an Grundstücken kon- zentrieren. Aufgrund ihrer engen Verwandtschaft wird es jedoch unumgänglich sein, wiederholt auch die gesetzlichen Vorkaufsrechte in die Überlegungen mit- einzubeziehen. IV. Gesetzliche Grundlagen Im Zusammenhang mit der Revision des bäuerlichen Bodenrechts verabschiede- te das Parlament am 4. Oktober 1991 auch das Bundesgesetz über die Teilrevi- sion des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf).38 Im Rahmen dieser Teilrevision haben die Vorkaufsrechte an Grundstücken eine neue gesetzliche Regelung erfahren. Die Neuregelung ist am 1. Januar 1994 in Kraft getreten. Sie hat unter anderem zu einer systematischen Trennung des rechtsgeschäftlichen vom gesetzlichen Vorkaufsrecht geführt.39 Seither sind die vertraglichen Vorkaufsrechte an Grundstücken im Obligationen- recht im dritten Abschnitt «Der Grundstückkauf» des sechsten Titels «Kauf und Tausch» in den Art. 216–216e OR geregelt. Das (rechtsgeschäftlich zu begründende) Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis ist – wie bereits vor der Gesetzesrevision – in Art. 712c Abs. 1 ZGB geregelt und damit systematisch ins Recht des Stockwerkeigentums (Art. 712a–712t ZGB) eingegliedert. Die gesetzlichen Vorkaufsrechte haben auch nach der Teilrevision des ZGB und des OR ihre systematisch korrekte Stellung im Sachenrecht des Zivilgesetzbu- ches unter den «Beschränkungen»40 des Grundeigentums in den Art. 681–682 37 MEIER-HAYOZ, BK, N 12 zu Art. 681 ZGB; a.M. SCHENKER, S. 263 f., und VISCHER, S. 83, die mangels anderslautender Abrede von der dreimonatigen Aus- übungsfrist gemäss Art. 216e OR ausgehen. 38 AS 1993 II 1404 ff.; zur Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes siehe nament- lich FOËX, SemJud 1994, S. 381 ff. 39 Vgl. die Kritik von MEIER-HAYOZ, BK, N 1 f. zu Art. 681 ZGB, über die verfehlte gesetzessystematische Einordnung des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts unter Art. 681 aZGB. 40 Marginalie zu den Art. 680 ff. ZGB. 31 32 33 34 35 1. Kapitel: Grundlagen 10 ZGB beibehalten. Art. 682a ZGB verweist sodann für die Vorkaufsrechte an landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken auf das neu geschaffene Bun- desgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB), wel- ches verschiedene gesetzliche Vorkaufsrechte kennt.41 Schliesslich existieren gesetzliche Vorkaufsrechte auch in öffentlich-rechtlichen Erlassen der Kantone. Daneben gibt es noch weitere, in der Gesetzesordnung verstreute Bestimmun- gen, welche sich auf Vorkaufsrechte beziehen. Aufgrund seiner Bedeutung zu erwähnen ist namentlich Art. 959 Abs. 1 ZGB, der die Möglichkeit zur Vormer- kung von Vorkaufsrechten an Grundstücken im Grundbuch vorsieht. V. Zwecke des Vorkaufsrechts Fragt man nach den Zwecken, die mit einem Vorkaufsrecht verfolgt werden können, so werden in der Literatur vorab deren vier genannt. Diese können in Anlehnung an BRUNNER als Erwerbszweck (1.), Abwehrzweck (2.), Sicherungs- zweck (3.) und Spekulationszweck (4.) bezeichnet werden.42 Abschliessend unterziehe ich diese Zwecke einer Würdigung (5.). 1. Erwerbszweck Das Vorkaufsrecht kann einem Kaufinteressenten dazu dienen, ihm mittelbar den Erwerb eines Grundstücks zu ermöglichen. Mit einem Vorkaufsrecht wird nämlich Einfluss genommen auf die personelle Eigentumsnachfolge an einem Grundstück, da der Vorkaufsberechtigte in Bezug auf die Rechtsnachfolge am Grundstück eine Vorrangstellung eingeräumt erhält.43 Bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten bestimmt das Gesetz, wer im Fall der Veräusserung des Grund- stücks vorrangig Anspruch auf die Eigentumsverschaffung erheben darf. Beim rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht liegt diese Anordnung in der Disposition der Parteien. So kann beispielsweise ein Eigentümer, der sich im Moment noch nicht zum Verkauf seines Grundstücks entschliessen kann, einem Kaufinteres- senten durch Begründung eines Vorkaufsrechts die Befugnis einräumen, bei einem allfälligen späteren Verkauf des Grundstücks vorrangig Anspruch auf das Grundstück erheben zu dürfen.44 In diesem Zusammenhang darf man sich berechtigterweise die Frage stellen, wozu es das Institut des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts überhaupt braucht. Wenn der momentane Eigentümer sich zur Zeit noch nicht zum Verkauf ent- 41 Dazu EMERY, Nr. 154 ff. und passim. 42 BRUNNER, S. 48 ff. 43 Vgl. GHANDCHI, S. 105. 44 Vgl. BRUNNER, S. 49; MEIER-HAYOZ, BK, N 18a zu Art. 681 ZGB. 36 37 38 39 V. Zwecke des Vorkaufsrechts 11 schliessen kann, später jedoch möglicherweise schon, dann kann er das Grund- stück dem Interessenten ja ohne Weiteres im späteren Zeitpunkt, wenn er zum Verkauf bereit ist, zum Kauf anbieten, ohne dass es hierzu bereits zum heutigen Zeitpunkt der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts bedürfte. Mit der Begründung eines Vorkaufsrechts kann jedoch – und dies ist die Legitimation dieses Instituts unter dem Aspekt des Erwerbszwecks – bereits zum heutigen Zeitpunkt einseitig zugunsten des Vorkaufsberechtigten eine Partnerwahlfixierung für den Fall eines späteren Verkaufs (Vorkaufsfalls) bewirkt werden.45 Dies sichert den Vor- kaufsberechtigten insbesondere gegenüber unvorhergesehenen Verstimmungen in seinem Verhältnis zum Vorkaufsbelasten ab, aufgrund derer er – ohne Vor- kaufsberechtigung – nicht mehr damit rechnen dürfte, dass ihm das Grundstück dereinst zum Kauf angeboten würde. Da den Vorkaufsbelasten erstens keine Pflicht trifft, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen, und da zweitens das vertragliche Vorkaufsrecht zwingend einer zeitli- chen Befristung unterliegt, ist es keineswegs gesichert, dass der Vorkaufsbe- rechtigte jemals sein Vorkaufsrecht wird ausüben können. Daher verleiht das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten nur eine beschränkte Erwerbsmög- lichkeit. 2. Abwehrzweck Eng verwandt mit dem soeben erläuterten Erwerbszweck ist der Abwehrzweck, da es auch hier letztlich darum geht, durch ein Vorkaufsrecht Einfluss auf die Eigentumsnachfolge an einem Grundstück zu nehmen – dieses Mal aber in ei- nem negativen Sinn, indem jemand vom Erwerb des Grundstücks fern gehalten werden soll. Dem Abwehrzweck des Vorkaufsrechts liegt das Bestreben zu- grunde, dem Vorkaufsberechtigten eine Möglichkeit einzuräumen, den Verkauf des Grundstücks an eine unerwünschte Drittperson zu unterbinden. Passt dem Vorkaufsberechtigten der Dritterwerber nicht, hat er nämlich die Möglich- keit, durch Ausübung des Vorkaufsrechts die Übertragung des Eigentums an sich selbst zu verlangen. Der eigene Erwerb des Grundstücks ist dabei Mittel zum Zweck.46 Die Abwehrfunktion spielt sicherlich eine wichtige Überlegung bei der Begrün- dung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. Auch die vielfach in gewerblichen Mietverträgen (oder Pachtverträgen) enthaltene Vorkaufs- rechtsklausel dürfte entsprechend motiviert sein:47 Der Mieter ist das Vertrags- verhältnis mit dem Vermieter freiwillig eingegangen und dürfte von daher grundsätzlich zufrieden sein mit der aktuellen Eigentumssituation. Er möchte 45 Vgl. GIGER, BK, N 86 zu Art. 216 OR. 46 BRUNNER, S. 50. 47 MEIER-HAYOZ, BK, N 18b zu Art. 681 ZGB. 40 41 42 1. Kapitel: Grundlagen 12 aber für den Fall, dass der Vermieter den Verkauf des Mietobjekts an einen ihm nicht genehmen Dritten beschliesst, beispielsweise an einen Konkurrenten, das Sicherungsmittel haben, durch Ausübung des Vorkaufsrechts die Übertragung des Mietobjekts an den Dritten zu verhindern und stattdessen die Übertragung an sich selbst zu verlangen. 3. Sicherungszweck Gemäss den beiden bisher erörterten Zwecken zielt das Vorkaufsrecht darauf ab, die Eigentumsnachfolge an einem Grundstück in gewisser Weise beeinflussen zu können. Beim Sicherungszweck setzt das Vorkaufsrecht dagegen an einem früheren Punkt an: Hier soll es aufgrund des Vorkaufsrechts gar nicht erst zu einer Eigentumsnachfolge kommen. Dieses Ergebnis kann insbesondere durch ein limitiertes Vorkaufsrecht erreicht werden, bei dem der Kaufpreis unter dem Verkehrswert angesetzt wird. Dadurch verliert der Vorkaufsbelastete das wirt- schaftliche Interesse am Verkauf des Grundstücks. Faktisch wird der Vorkaufs- belastete so zum Verzicht auf den Verkauf des Grundstücks gezwungen.48 Aber selbst bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht nimmt das Interesse potenti- eller Drittkäufer und damit der Marktwert des Grundstücks ab, weil die Dritt- käufer damit rechnen müssen, dass ihnen der Vorkaufsberechtigte zuvorkom- men wird.49 Insofern kann selbst ein unlimitiertes Vorkaufsrecht den Verkauf des Grundstücks an Dritte für den Vorkaufsbelasteten unattraktiv machen. Als Anwendungsbeispiel des Sicherungszweckes dient der Verkauf von Wohn- eigentum einer Gesellschaft an ihre Mitarbeiter unter dem Verkehrswert. Durch die Ausbedingung eines limitierten Vorkaufsrechts zu ihren Gunsten sichert sich die Gesellschaft ab, dass ihre Mitarbeiter den erhaltenen Mehrwert nicht durch den sofortigen Weiterverkauf des Grundstücks realisieren können. Nicht verhindern lässt sich auch hier, dass der Vorkaufsbelastete die maximale zeitli- che Befristung des Vorkaufsrechts aussitzt und anschliessend den Mehrwert realisiert. 4. Spekulationszweck Das limitierte Vorkaufsrecht lässt schliesslich auch Raum für Spekulationsge- schäfte.50 Durch den fixierten Kaufpreis im Vorkaufsvertrag darf der Vorkaufs- berechtigte darauf spekulieren, das Grundstück im Vorkaufsfall zu einem tiefe- ren Preis als zum Verkehrswert zu erwerben. Haben die Parteien das Vor- 48 Vgl. BRUNNER, S. 50 ff. 49 Zu diesem Phänomen siehe auch unten Nr. 176. 50 MEIER-HAYOZ, BK, N 18c zu Art. 681 ZGB. 43 44 45 V. Zwecke des Vorkaufsrechts 13 kaufsrecht übertragbar ausgestaltet,51 muss der Berechtigte zur Realisierung des Gewinns das Vorkaufsrecht nicht einmal selber ausüben, sondern kann es ge- winnbringend an einen kaufinteressierten Dritten veräussern.52 Da der Vorkaufsbelastete jedoch nicht verpflichtet ist, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen, ist die Realisierung des Gewinns durch den Vorkaufsberechtigten weitestgehend ins Belieben des Vorkaufsbelasteten gestellt. Wenn er nicht aus faktischen Zwängen geradezu dazu genötigt ist, wird sich der Vorkaufsbelastete davor hüten, das Grundstück zu veräussern, solange der Vorkaufsberechtigte die Möglichkeit hat, im Vorkaufsfall das Grundstück zu einem tieferen Preis zu erwerben. Stattdessen wird er mit dem Verkauf des Grundstücks solange zuwar- ten, bis die zeitliche Befristung des limitierten Vorkaufsrechts abgelaufen ist, um es dann zum Verkehrswert zu verkaufen. Daher sind die Spekulationsmög- lichkeiten beim Vorkaufsrecht – im Gegensatz zum Kaufsrecht – stark einge- schränkt. 5. Würdigung Grundsätzlich muss der mit einem rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht konkret verfolgte Zweck für jeden Einzelfall durch Auslegung des Rechtsgeschäfts ermittelt werden. Aufgrund der vorherigen Ausführungen scheint mir der Spe- kulationszweck beim Vorkaufsrecht eine vernachlässigbare Rolle zu spielen. Im Übrigen ist es durchaus denkbar, dass mit einem Vorkaufsrecht mehrere Zwecke parallel verfolgt werden. So spielen meines Erachtens im praktisch relevanten Fall, in welchem einem Erben im Rahmen einer Erbteilung ein Grundstück zu- gewiesen wird und die übrigen Erben ein Vorkaufsrecht daran eingeräumt erhal- ten, der Erwerbs- und der Abwehrzweck gleichzeitig eine Rolle: Einerseits soll mit dem Vorkaufsrecht nach Möglichkeit verhindert werden, dass das Grund- stück an eine Person ausserhalb der Familie veräussert wird. Andererseits soll mit dem Vorkaufsrecht dem Interesse der übrigen Erben am Erwerb des Nach- lassgrundstücks Nachachtung verschafft werden. Selbst der Sicherungszweck könnte in diesem Fall eine Rolle spielen: Weil selbst die Begründung eines un- limitierten Vorkaufsrechts die Veräusserung des Grundstücks für den Vorkaufs- belasteten unattraktiver macht, verzichtet dieser für die Dauer seiner Vorkaufs- belastung eher auf eine Veräusserung. Diejenigen Zwecke, die zu ihrer Verwirklichung auf den Eintritt eines Vorkaufs- falls angewiesen sind, namentlich der Erwerbszweck, lassen sich schlechter verfolgen. Denn es steht grundsätzlich im Belieben des Vorkaufsbelasteten, ob er überhaupt jemals den Vorkaufsfall eintreten lässt. Besser eignet sich daher das Vorkaufsrecht dazu, solche Zwecke zu verwirklichen, welche ohne Eintritt 51 Siehe dazu unten Nr. 295 ff. 52 WISSMANN, Nr. 1403. 46 47 48 1. Kapitel: Grundlagen 14 des Vorkaufsfalls auskommen, wie der Abwehr- und der Sicherungszweck. Da ich den Sicherungszweck von etwas untergeordneter Bedeutung einschätze, rückt meines Erachtens der Abwehrzweck in den Vordergrund. Diese Er- kenntnis ist bei den weiteren Ausführungen stets im Auge zu behalten. VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das Vorkaufsrecht das Gestaltungs- recht des Vorkaufsberechtigten dar, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenser- klärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungsvertrag, regel- mässig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.53 Als solches muss es von verwandten Rechtsinstituten abgegrenzt werden, nament- lich vom Vorvertrag (1.), vom Kaufsrecht (2.), vom Rückkaufsrecht (3.) und vom Vorhandrecht (4.). 1. Vorvertrag Durch den Vorvertrag begründen die Parteien gemäss Art. 22 Abs. 1 OR die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrages. In einem Vorver- trag können sich die Parteien zum Abschluss eines beliebigen künftigen Schuld- vertrags, des Hauptvertrags,54 verpflichten.55 Bezieht sich der Vorvertrag auf einen künftigen Grundstückkauf, bedarf er zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR). Die Parteien erfüllen ihre Verpflichtung aus dem Vorvertrag, indem sie zu einem späteren Zeitpunkt den Hauptvertrag miteinander abschliessen.56 Nach einem Teil der Lehre ist der aus dem Vorvertrag Verpflichtete noch nicht zur Leistung verpflichtet, zu der er sich durch den versprochenen Abschluss des Hauptvertrags erst noch verpflich- ten muss. Entsprechend kann sich die Erfüllungsklage aus dem Vorvertrag nur auf die Erfüllung des Abschlussversprechens richten.57 Rechtsgrund für die Eigentumsübertragung bildet erst der Hauptvertrag.58 Die bundesgerichtliche 53 Vgl. oben Nr. 10. 54 Der Hauptvertrag, zu dessen Abschluss sich die Parteien in einem Vorvertrag ver- pflichten, ist nicht zu verwechseln mit dem Hauptvertrag, der durch die rechtswirk- same Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommt (vgl. dazu unten Nr. 899), auch wenn für beides dieselbe Terminologie verwendet wird. 55 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1076. Denkbar ist auch, dass sich nur eine Partei zum Abschluss des Hauptvertrages verpflichtet. 56 BRÜCKNER, Nr. 22. 57 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1088; KRAMER, BK, N 121 zu Art. 22 OR. 58 MEIER-HAYOZ, BK, N 32 zu Art. 681 ZGB. 49 50 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten 15 Rechtsprechung und der andere Teil der Lehre lassen es – sofern die wesentli- chen Vertragspunkte im Vorvertrag hinlänglich bestimmt oder bestimmbar sind – hingegen zu, dass bei Nichterfüllung der Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrags der einen Vertragspartei die andere Vertragspartei direkt gestützt auf den Vorvertrag auf Erfüllung (zur Sach- oder Geldleistung) klagen kann.59 Damit entfällt im Ergebnis die Unterscheidung zwischen Vorvertrag und Haupt- vertrag. Der Unterschied zwischen dem Vorvertrag zu einem Grundstückkauf und dem Vorkaufsrecht an einem Grundstück ergibt sich daraus, dass jener ein Schuldvertrag, dieses dagegen ein suspensiv bedingtes Gestaltungsrecht ist. Dies bedeutet: – Als Schuldvertrag lässt der Vorvertrag eine oder mehrere Obligationen entstehen.60 Diese Obligationen bestehen in der Verpflichtung der Parteien zum Abschluss des Hauptvertrags. Damit der Grundstückkaufvertrag zu- stande kommt, haben die Parteien also noch entsprechende übereinstim- mende Willenserklärungen auszutauschen, wobei die Willenserklärung der Gegenpartei – beim beidseitig verpflichtenden Vorvertrag – von beiden Parteien eingeklagt werden kann. Folgt man dagegen der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre, lässt der Vorvertrag direkt die Obligationen auf die Sach- bzw. Geldleistung entstehen. Diesfalls kann der Vorvertrag zu einem Grundstückkauf sogleich mit dem Grundstück- kaufvertrag gleichgesetzt werden. – Als Gestaltungsrecht verleiht das Vorkaufsrecht dagegen dem Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung einen Grund- stückkaufvertrag zur Entstehung zu bringen. Es steht im alleinigen Ermes- sen des Vorkaufsberechtigten, ob er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Sein Gestaltungsrecht ist allerdings suspensiv bedingt durch den Eintritt eines Vorkaufsfalls. Das heisst, der Vorkaufsberechtigte kann das Zustandekommen des Grundstückkaufvertrags durch einseitige Willenser- klärung nur unter der Bedingung erwirken, dass ein Vorkaufsfall eingetre- ten ist. 2. Kaufsrecht Das Kaufsrecht ist wie das Vorkaufsrecht ein Gestaltungsrecht.61 Es verleiht dem Berechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache zustande zu bringen.62 Begründet 59 BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3c; BGer 4C.68/2002 vom 6. Juni 2002, E. 2a; MERZ, Vertrag, Nr. 301 Fn. 17. 60 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 246. 61 BGer 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008, E. 3.1. 62 BRÜCKNER, Nr. 131. 51 52 53 54 1. Kapitel: Grundlagen 16 wird das Kaufsrecht durch den Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags, der zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf, soweit er ein Grundstück zum Gegenstand hat (Art. 216 Abs. 2 OR). Der Kaufsrechtsvertrag hat mindes- tens den Kaufgegenstand und den Kaufpreis zu bestimmen oder bestimmbar zu machen. Er kann aber auch noch weitere Bestimmungen enthalten, beispielswei- se Bestimmungen über die Ausübungsbedingungen oder die zeitliche Befris- tung.63 Kaufsrechte an Grundstücken dürfen maximal für zehn Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR). Der Unterschied zwischen Kaufsrecht und Vorkaufsrecht liegt darin begrün- det, dass das Kaufsrecht im Gegensatz zum Vorkaufsrecht nicht durch den Ein- tritt eines Vorkaufsfalls bedingt ist.64 Sofern der Kaufsrechtsvertrag nicht selbst irgendwelche Ausübungsbedingungen enthält, kann das Kaufsrecht jederzeit ausgeübt werden.65 3. Rückkaufsrecht Das Rückkaufsrecht ist eine besondere Art des Kaufsrechts und somit ebenfalls ein Gestaltungsrecht. Auch beim Rückkaufsrecht hat der Berechtigte die Befug- nis, durch einseitige Willenserklärung einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache zustande zu bringen. Die Besonderheit liegt darin begründet, dass beim Rückkaufsrecht der Rückkaufsberechtigte der ehemalige Eigentümer und ursprüngliche Verkäufer und der Rückkaufsbelastete der aktuelle Eigentümer und ursprüngliche Käufer der Sache ist. Das heisst, dass die Parteien bereits einen Kaufvertrag abgeschlossen und vollzogen haben. Der seinerzeitige Ver- käufer hat sich aber im Kaufvertrag ein Rückkaufsrecht ausbedungen, um das Kaufobjekt durch einseitige Willenserklärung zurückkaufen zu können.66 Soweit der Rückkaufsrechtsvertrag ein Grundstück zum Gegenstand hat, bedarf er zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Das Rückkaufsrecht bezieht sich zwingend auf die verkaufte Sache. Mangels anderer Abrede ist davon auszugehen, dass das Rückkaufsrecht zu den gleichen Kondi- tionen ausgeübt werden darf wie der seinerzeitige Verkauf.67 Ein Rückkaufs- recht an einem Grundstück darf maximal für 25 Jahre vereinbart und im Grund- buch vorgemerkt werden (Art. 216a OR). Auch das Rückkaufsrecht als besondere Art des Kaufsrechts unterscheidet sich vom Vorkaufsrecht dadurch, dass es nicht durch den Eintritt eines Vor- kaufsfalls bedingt ist. Das Rückkaufsrecht kann grundsätzlich jederzeit ausgeübt 63 MEIER-HAYOZ, BK, N 37 ff. zu Art. 683 ZGB. 64 BGE 138 III 659 ff. (665), E. 4.1; GHANDCHI, S. 106. 65 GIGER, BK, N 43 zu Art. 216 OR. 66 GHANDCHI, S. 107. 67 BRÜCKNER, Nr. 149. 55 56 57 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten 17 werden. Allerdings dürften in Rückkaufsrechtsverträgen noch häufiger als in Kaufsrechtsverträgen sonstige Bedingungen anzutreffen sein, an welche die Ausübung des Rückkaufsrechts geknüpft ist.68 4. Vorhandrecht Das Vorhandrecht ist gesetzlich nicht geregelt. Aufgrund der Privatautonomie können die Parteien jedoch vertraglich ein Vorhandrecht vereinbaren. Mit dem Vorhandvertrag wird dem Berechtigten ein Vorrecht auf das Grundstück einge- räumt, falls der Eigentümer (Vorhandbelasteter) es an einen Dritten veräussern will.69 Wie die Parteien das Vorhandrecht im Einzelnen ausgestalten wollen, ist ihnen in den Schranken der Rechtsordnung freigestellt.70 Am sinnvollsten erach- te ich eine Vereinbarung des folgenden Inhalts: Falls der Vorhandbelastete sein Grundstück an einen Dritten veräussern will, also im sogenannten Vorhandfall,71 ist er verpflichtet, dem Vorhandberechtigten davon Mitteilung zu machen unter Angabe der beabsichtigten Veräusserungsbedingungen. Anschliessend ist der Vorhandberechtigte befugt, innert einer vertraglich vereinbarten Frist das Grundstück zu den bekannt gegebenen Veräusserungsbedingungen zu erwerben. Macht er davon keinen Gebrauch, kann der Vorhandbelastete das Grundstück zu den bekannt gegebenen Veräusserungsbedingungen an den Dritten veräussern. Ein solches Vorhandrecht entpuppt sich bei näherer Betrachtung als eine beson- dere Ausgestaltung eines suspensiv bedingten Kaufsrechts. Als solches be- darf es zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR) und kann für eine Dauer von maximal zehn Jahren vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR).72 Im Unterschied zum Vorkaufsrecht ist die Ausübung eines so vereinbarten Vorhandrechts nicht vom Eintritt eines Vorkaufsfalls abhängig, sondern nur – aber immerhin – vom Eintritt eines Vorhandfalls. Das heisst, es genügt, dass der Grundeigentümer beabsichtigt, sein Grundstück zu veräussern. Nicht erforder- lich ist, dass er bereits mit einem Dritten einen Kaufvertrag abgeschlossen hat. Dadurch lässt sich vermeiden, dass zwei Parteien gleichzeitig einen Anspruch auf das Grundstück erheben. 68 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 16. 69 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 33 zu Art. 681 ZGB. Siehe als Beispiel einer vertragli- chen Vereinbarung eines Vorhandrechts an Aktien BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.1. 70 Siehe zu den denkbaren Ausgestaltungsmöglichkeiten des Vorhandrechts insbeson- dere BRUNNER, S. 58, und MEIER-HAYOZ, BK, N 34 ff. zu Art. 681 ZGB. 71 Vgl. BRUNNER, S. 59; MEIER-HAYOZ, BK, N 34 zu Art. 681 ZGB. 72 Siehe FOËX, ZBGR 2007, S. 14 f. 58 59 19 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts Soweit das Vorkaufsrecht nicht von Gesetzes wegen besteht, muss es durch Rechtsgeschäft begründet werden. Im Vordergrund der rechtsgeschäftlichen Begründung des Vorkaufsrechts steht die Begründung durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, nämlich durch den sogenannten Vorkaufsvertrag (I.). Im Stockwerkeigentumsverhältnis (II.) kann das Vorkaufsrecht auch durch ein ein- seitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft begründet werden. Diskutiert wird schliesslich die Möglichkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts durch eine Verfügung von Todes wegen (III.). I. Durch Vorkaufsvertrag Im Folgenden behandle ich zunächst den Vorkaufsvertrag im Allgemeinen (1.). Anschliessend gehe ich auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag im Besonderen (2.) ein. 1. Der Vorkaufsvertrag im Allgemeinen Der Vertrag, mit dem ein Vorkaufsrecht begründet wird, nennt sich Vorkaufs- vertrag. Folgt man der hier vertretenen Begründungstheorie,73 erweist sich die Terminologie als ungenau, da bei einem Vorkaufsvertrag gerade nichts (vor-)gekauft, sondern bloss – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht begründet wird. Korrekt wäre vielmehr die Bezeichnung «Vorkaufsrechtsvertrag».74 Das Gesetz bezeichnet diese Verträge in Art. 216 Abs. 3 OR allerdings als «Vor- kaufsverträge». Zumindest sprachästhetische Gründe sprechen für diese Wort- wahl. Diese Terminologie wird in dieser Arbeit daher übernommen. Im Folgenden thematisiere ich zunächst die Rechtsnatur (A) des Vorkaufsver- trags. Danach befasse ich mich mit der Vertragsentstehung (B) und den Ver- tragsparteien (C). Anschliessend setze ich mich mit dem Inhalt (D) und der Form (E) des Vorkaufsvertrags auseinander. Schliesslich behandle ich die Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses (F). 73 Siehe zur Begründungstheorie unten Nr. 67 f. 74 GIGER, BK, N 82 zu Art. 216 OR. 60 61 62 63 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 20 A) Rechtsnatur Um die Rechtsnatur des Vorkaufsvertrags dreht sich seit längerem ein Theorien- streit. Heutzutage stehen sich vordergründig noch zwei Theorien gegenüber, die ich im Folgenden darstellen werde: Es geht um die Bedingungs- (a) und um die Begründungstheorie (b).75 Nach einer kurzen Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (c) gebe ich eine eigene Stellungnahme (d) zu diesem Theorienstreit ab und ziehe die Konsequenzen für die Rechtsnatur (e) des Vorkaufsvertrags daraus. a) Bedingungstheorie Nach der Bedingungstheorie ist der Vorkaufsvertrag ein doppelt suspensiv bedingter Kaufvertrag. Gemäss dieser Konzeption stellt bereits der Vorkaufs- vertrag einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt dar, der jedoch unter zwei Suspensivbedingungen steht: dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Berechtigte eine fristgerechte Ausübungserklärung abgibt.76 Die Ausübung des Vorkaufsrechts charakterisiert sich rechtlich als Wollensbedin- gung.77 Mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufs- rechts wird der ursprünglich bedingte Kaufvertrag voll wirksam.78 Für die Bedingungstheorie werden in der Lehre verschiedene Argumente vor- getragen. So stelle die Bedingungstheorie beispielsweise sicher, dass die Wil- lenserklärungen beider Vorkaufsvertragsparteien das Formerfordernis zu beach- ten haben.79 Auch erlaube es diese Theorie, dem Berechtigten bereits vor der Ausübung seines Rechts einen gewissen Schutz zuzugestehen.80 Schliesslich spreche die systematische Eingliederung des Vorkaufsvertrags im dritten Ab- schnitt des sechsten Titels des Obligationenrechts unter der Überschrift «Der Grundstückkauf» für die Bedingungstheorie.81 b) Begründungstheorie Nach der Begründungstheorie ist der Vorkaufsvertrag ein Vertrag sui generis, mit welchem der Vorkaufsrechtsgeber82 dem Vorkaufsberechtigten das Gestal- 75 Zu weiteren, inzwischen überholten Theorien siehe BRUNNER, S. 165 ff., und NOELPP, S. 61 ff. 76 CR OR I-FOËX, N 23 zu Art. 216; MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 83. 77 Vgl. bereits oben Nr. 9 in fine. 78 MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB. 79 MEIER-HAYOZ, BK, N 47 zu Art. 681 ZGB. 80 STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a Fn. 1. 81 FOËX, SemJud 1994, S. 387. 82 Zum Begriff des Vorkaufsrechtsgebers siehe unten Nr. 88. 64 65 66 67 I. Durch Vorkaufsvertrag 21 tungsrecht einräumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung gegen- über dem Vorkaufsbelasteten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt zu- stande zu bringen.83 Mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags wird also vorerst nur – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht, ein Gestaltungsrecht nach dem Gesag- ten,84 begründet. Erst mit der Ausübung dieses Gestaltungsrechts kommt ein Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt – ein zweiter, neuer Vertrag – zustande. Auch für die Begründungstheorie werden in der Lehre verschiedene Argumente ins Feld geführt. So trage diese Theorie namentlich dem Parteiwillen besser Rechnung.85 Auch liessen sich nur mit der Begründungstheorie die rechtsge- schäftlichen und gesetzlichen Vorkaufsrechte dogmatisch einheitlich erfassen.86 c) Rechtsprechung des Bundesgerichts Das Bundesgericht hat sich nie auf die Bedingungs- oder die Begründungstheo- rie festgelegt. Seine Rechtsprechung ist schwankend.87 Zuletzt ist es seiner Wortwahl nach der Bedingungstheorie gefolgt, als es ausgeführt hat: «L'exercice du droit de préemption constitue la réalisation d'une condition (potestative) et met un terme à un état suspensif […]».88 83 Vgl. HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB. 84 Vgl. oben Nr. 9. 85 NOELPP, S. 72. 86 NOELPP, S. 57. 87 Als Beispiel für die Bedingungstheorie siehe BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3: «Zu be- rücksichtigen ist ferner, dass dem Vorkaufsrecht ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag zugrunde liegt […]». Als Beispiel für die Begründungstheorie siehe BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b: «Mit dem Empfang der Ausübungserklärung durch Wäger wurde die Kaufsobligation zwischen ihm und Halter begründet». 88 BGE 134 III 597 ff. (604), E. 3.4.1. Siehe auch BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.1.1, betreffend ein Kaufsrecht: «Le droit d'emption est un droit d'acquisi- tion conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque l'empteur a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente condition- nelle que constitue le pacte d'emption, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur a droit au transfert de la propriété de la chose et le vendeur au paiement du prix». Anders noch BGer 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008, E. 3.1: «Das Kaufsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen rechtswirksame Ausübung Rechte und Pflichten wie aus einem gewöhnli- chen Kaufvertrag begründet». 68 69 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 22 d) Eigene Stellungnahme Entgegen der Auffassung von BRÜCKNER89 hat dieser Theorienstreit mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsa- chenrecht) und des OR (Grundstückkauf) im Jahr 1994 seine praktische Bedeu- tung nicht verloren. Auswirkungen zeitigt der Streit auch unter der Geltung des heutigen Rechts namentlich auf die Frage, ob beim Vorkaufsvertrag auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers volle Handlungsfähigkeit vorausgesetzt wird oder ob beschränkte Handlungsunfähigkeit genügt.90 Auch spielt er eine Rolle bei der Beurteilung, ob die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen beider Parteien des Vorkaufsvertrags oder nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers das Formerfordernis beachten muss.91 Ferner beeinflusst er auch die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts durch einen Vertrag zugunsten Dritter.92 Allerdings muss man sich davor hüten, durch das Befürworten der einen oder anderen Theorie in Begriffsjurisprudenz zu verfallen. Die sich stellenden Rechtsfragen dürfen nicht in dem einen oder anderen Sinn entschieden werden, weil man sich auf die eine oder andere Theorie festgelegt hat. Das argumentative Vorgehen muss gerade umgekehrt sein: Weil die Antworten auf die sich stellen- den Rechtsfragen in dem einen oder anderen Sinn als sachgerecht erscheinen, entscheidet man sich für eine der beiden Theorien. Wie die Arbeit noch an ver- schiedenen Stellen verdeutlichen wird, führt die Begründungstheorie zu sachge- rechteren Ergebnissen als die Bedingungstheorie. Im Wissen darum, dass sich auch die Begründungstheorie nicht puristisch verwirklichen lässt, muss gleich- wohl stets eine gewisse Offenheit gegenüber sachgerechten Ideen der Vertreter der Bedingungstheorie an den Tag gelegt werden. Bereits an dieser Stelle sollen grundsätzliche Argumente für die Begründungs- theorie zur Sprache kommen (aa) sowie Einwände gegen diese Theorie wider- legt werden (bb). aa) Grundsätzliche Argumente für die Begründungstheorie Wie BRUNNER zu Recht betont, beurteilt sich die «Richtigkeit» einer dieser Theorien angesichts der im Privatrecht geltenden Parteiautonomie und Vertrags- typenfreiheit nach dem Grad, in dem sie dem Parteiwillen Rechnung trägt.93 Nach der Konzeption der Bedingungstheorie, die den Vorkaufsvertrag als dop- 89 BRÜCKNER, Nr. 20 in fine. 90 Vgl. dazu unten Nr. 90. Widersprüchlich daher die Ausführungen der Berner Jus- tizdirektion an die Amtsschreiberei Seftigen vom 29. März 1920, in: MBVR 1920, S. 203 ff. (208). 91 Vgl. unten Nr. 115 ff. 92 Vgl. unten Nr. 96. 93 BRUNNER, S. 165. 70 71 72 73 I. Durch Vorkaufsvertrag 23 pelt suspensiv bedingten Kaufvertrag begreift, müsste der Vorkaufsrechtsgeber beim Abschluss des Vorkaufsvertrages gegenüber dem Vorkaufsrechtsnehmer dem Sinn nach Folgendes erklären: «Ich verkaufe dir (heute) den Kaufgegen- stand für den Fall, dass ich an einen Dritten verkaufe und mit diesem einen Kaufvertrag abschliesse und dass du dann (noch) willst; ich verpflichte mich, dir aufgrund dieses (heutigen) bedingten Vertrages das Eigentum an dem Kaufsob- jekt beim Eintritt der Bedingungen zu übertragen».94 Dies entspricht indes kaum dem Willen der Parteien.95 Schon gar nicht dem Parteiwillen entspricht die Kon- zeption der Bedingungstheorie, wenn mit der Einräumung eines Vorkaufsrechts ein Zweck verfolgt wird, der – wie insbesondere beim Abwehrzweck96 – primär gar nicht auf den späteren Erwerb des Grundstücks durch den Vorkaufsberech- tigten abzielt. Aber selbst in denjenigen Fällen, in denen der Vorkaufsberechtig- te mit dem Vorkaufsrecht auf den künftigen Erwerb des Grundstücks abzielt wie beim Erwerbszweck,97 wird dem Vorkaufsberechtigten mittels Vorkaufsrechts nur eine Vorrangstellung in Bezug auf die Rechtsnachfolge an diesem Grund- stück für einen allfälligen späteren Verkauf desselben eingeräumt. Der Verkauf des Grundstücks als solcher ist jedoch gerade noch ungewiss und vom Vor- kaufsbelasteten im Moment des Vertragsschlusses auch nicht gewollt. Deshalb kann nur schwerlich die Rede davon sein, dass bereits zu diesem Zeitpunkt das Vorkaufsobjekt verkauft werde, und sei es auch nur unter zwei Suspensivbedin- gungen. Der Vorkaufsvertrag als doppelt suspensiv bedingter Kaufvertrag ent- puppt sich als realitätsfremdes Konstrukt, das dem offensichtlichen Bemühen entspringt, eine Rechtsfigur eigener Art in bestehende Strukturen zu zwängen. Der eigentliche Inhalt der Willenserklärungen der Parteien eines Vorkaufsver- trags ist eben nicht der Kauf als solcher – auch nicht der Kauf unter zwei Sus- pensivbedingungen –, sondern vorerst nur die Einräumung der Möglichkeit an den Vorkaufsberechtigten, später im Vorkaufsfall einseitig kaufen zu können.98 Der Vorkaufsrechtsgeber erklärt daher dem Sinn nach eher: «Für den Fall, dass ich an einen Dritten verkaufe und mit diesem einen Kaufvertrag abschliesse, kannst du dich, Berechtigter, frei entscheiden, den gleichen Kaufvertrag (mit gleichem Inhalt oder den unter folgenden Bestimmungen vereinbarten Vertrag) mit mir abzuschliessen, und ich verpflichte mich, dir dann aufgrund dieses Kaufvertrags das Eigentum an dem Kaufsobjekt zu übertragen».99 Und damit befindet man sich auf dem Boden der Begründungstheorie. 94 Pointiert NOELPP, S. 45. 95 Vgl. auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 23, wonach die Auffassung des doppelt be- dingten Kaufvertrags «dem vermutlichen Parteiwillen Gewalt antut». 96 Vgl. oben Nr. 41 f. 97 Vgl. oben Nr. 38 ff. 98 NOELPP, S. 45; vgl. auch GIGER, BK, N 86 zu Art. 216 OR; OTT, S. 267. 99 NOELPP, S. 45. 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 24 Die Bedingungstheorie krankt ausserdem daran, dass sie nicht vereinbar ist mit den gesetzlichen Vorkaufsrechten.100 In diesen Fällen versagt die Konstruktion eines (doppelt suspensiv bedingten) Kaufvertrags, weil es an einer vorbestehen- den vertraglichen Beziehung zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsbe- rechtigtem fehlt. Die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts zeitigt aber grundsätzlich dieselben Wirkungen wie die Ausübung eines vertraglichen Vor- kaufsrechts, nämlich dass der Vorkaufsberechtigte vom Vorkaufsbelasteten die Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt gegen Bezahlung des Kaufprei- ses verlangen darf. Mit Fug erachtet es BRUNNER als «unbefriedigend, zwei verschiedene Konstruktionen für ein Recht anzuwenden, dessen Wirkung […] beide Male die gleiche ist».101 Ein solches Ergebnis widerspricht auch dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Einzig die Begründungstheorie ver- mag die rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Vorkaufsrechte dogmatisch einheitlich zu erfassen:102 In beiden Fällen stellt das Vorkaufsrecht ein Gestal- tungsrecht dar – sei es nun vertraglich eingeräumt oder beruhe es auf Gesetz –, und erst die Ausübung dieses Gestaltungsrechts lässt die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten entstehen. Schliesslich verträgt sich die Begründungstheorie auch besser mit dem deut- schen Wortlaut von Art. 216 Abs. 2 OR. Dort ist von Verträgen die Rede, die ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück begründen. bb) Widerlegung von Einwänden gegen die Begründungstheorie Gegen die Begründungstheorie spricht auch nicht die systematische Einord- nung des Vorkaufsvertrags in Art. 216 OR, wie etwa FOËX annimmt.103 So ist in Art. 216 OR unter anderem auch der Vorvertrag über einen Grundstückkauf geregelt. Der Vorvertrag selbst stellt jedoch – jedenfalls nach jenem Teil der Lehre, der einen Unterschied zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag aner- kennt104 – noch keinen Grundstückkaufvertrag dar. Nichts spricht mit anderen Worten gegen die Auffassung, wonach in Art. 216 Abs. 2 OR Verträge geregelt sind, die zwar einen Bezug zu einem Grundstückkauf aufweisen, ohne jedoch selbst einen Grundstückkaufvertrag darzustellen. Auch erlaubt es die Begründungstheorie – entgegen der Befürchtung von STEINAUER105 – sehr wohl, dem Berechtigten bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts einen gewissen Schutz zuzugestehen. Denn der Vorkaufsver- trag begründet – wie jeder andere Vertrag auch – gewisse Nebenpflichten für 100 HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB. 101 BRUNNER, S. 168. 102 Vgl. auch EMERY, Nr. 29; NOELPP, S. 57; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 30. 103 Siehe FOËX, SemJud 1994, S. 387. Vgl. bereits oben Nr. 66. 104 Vgl. oben Nr. 50. 105 STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a Fn. 1. Vgl. bereits oben Nr. 66. 74 75 76 77 I. Durch Vorkaufsvertrag 25 den Vorkaufsrechtsgeber und zieht damit Schutzwirkungen für den Vorkaufsbe- rechtigten nach sich.106 e) Konsequenzen für die Rechtsnatur Im Zusammenhang mit der Rechtsnatur des Vorkaufsvertrags stellt sich einer- seits die Frage nach der Vertragsqualifikation (aa) und andererseits die Frage nach der Einordnung in die klassische schuldrechtliche Zweiteilung der Verträge in Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäfte (bb). aa) Vertragsqualifikation Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Vorkaufsvertrag also keinen doppelt suspensiv bedingten Kaufvertrag dar. Vielmehr wird mit diesem Vertrag vorerst bloss – aber immerhin – ein Gestaltungsrecht zugunsten des Vorkaufsbe- rechtigten begründet, welches diesen berechtigt, im Vorkaufsfall durch einseiti- ge Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungs- vertrag, regelmässig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen. Der Vorkaufsvertrag ist damit ein eigenständiger Vertragstypus, ein Vertrag sui generis.107 Dieser Umstand rechtfertigt es auch, dass ihm das Ge- setz in Art. 216 Abs. 3 OR einen eigenen Namen verliehen hat. Als Innominat- vertrag kann man den Vorkaufsvertrag wohl nicht mehr bezeichnen, seit er mit dem Inkrafttreten der Teilrevision des ZGB und des OR im Jahr 1994 in den Art. 216 ff. OR eine Regelung von einer gewissen Ausführlichkeit erfahren hat.108 Das Schrifttum ordnet den Vorkaufsvertrag zutreffenderweise beim Options- vertrag ein.109 Damit gehört er zur Gruppe der Vorfeldverträge, die einerseits die Vorstufe zu einem weiteren Vertrag, dem Hauptvertrag,110 bilden können, andererseits aber bereits selber vollwertige Verträge darstellen.111 bb) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft? Die Frage, ob der Vorkaufsvertrag ein Verfügungs- oder ein Verpflichtungsge- schäft darstellt, hat eine wahre Fülle an verschiedenen Lehrmeinungen her- vorgebracht. Es werden fast alle denkbaren Auffassungen vertreten: BRUNNER hält den (unentgeltlichen) Vorkaufsvertrag für einen den Vorkaufsrechtsgeber 106 Siehe dazu unten Nr. 157 ff. 107 Siehe auch VIONNET, S. 40. 108 Siehe FOËX, SemJud 1994, S. 387. 109 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 487; KRAUSKOPF, Nr. 1741; für das deutsche Recht siehe GEORGIADES, S. 421 Fn. 41; relativierend CASPER, S. 84 f. 110 Siehe CASPER, S. 8. 111 Siehe CASPER, S. 66. 78 79 80 81 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 26 einseitig verpflichtenden Vertrag, da er im Vorkaufsfall die Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten zu dulden habe.112 VON TUHR/PETER dagegen erblicken in der Einräumung eines Vorkaufsrechts eine Verfügung des Eigentü- mers.113 GEORGIADES wiederum geht davon aus, dass beim Vorkaufsvertrag die Übernahme der Verpflichtung zur Begründung des Vorkaufsrechts und deren Erfüllung zugleich bei dessen Abschluss stattfinden, dass also gleich wie bei den Handgeschäften (Barkauf oder Handschenkung) «das Verpflichtungs- und das Erfüllungsgeschäft zeitlich zusammenfallen, begrifflich aber auseinander gehal- ten werden».114 NOELPP schliesslich erachtet die schuldrechtliche Zweiteilung in Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft für den Vorkaufsvertrag als unpassend, «da im Zeitpunkt der Einräumung [des Vorkaufsrechts] weder von einer Verfü- gung über den Kaufgegenstand (Verminderung der Aktiven) noch von einer Verpflichtung (Vergrösserung der Passiven) gesprochen werden kann».115 Ich teile die Auffassung von NOELPP aus folgenden Überlegungen: Mit dem Vorkaufsvertrag wird zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein Vor- kaufsrecht, ein relatives Recht nach dem Gesagten,116 begründet. Damit weist der Vorkaufsvertrag zwar insofern eine Ähnlichkeit mit einem Verpflichtungs- geschäft auf, als hier wie dort ein relatives Recht begründet wird: Bei einem Verpflichtungsgeschäft wird ein Forderungsrecht und beim Vorkaufsvertrag ein Gestaltungsrecht begründet. Anders als bei einem Verpflichtungsgeschäft geht der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag jedoch keine Verpflichtung ein: Bei einem Verpflichtungsgeschäft verpflichtet sich der Schuldner gegenüber dem Gläubiger zu einer Leistung, die dem Verpflichtungsgeschäft nachfolgen muss. Beim Vorkaufsvertrag hingegen verpflichtet sich der Vorkaufsrechtsgeber zu keiner Leistung, die er danach erbringen muss. Allenfalls sind mit dem Vor- kaufsvertrag gewisse Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten verbunden.117 Doch diese sind von untergeordneter Natur und machen den Vorkaufsvertrag nicht zu einem Verpflichtungsgeschäft. Meines Erachtens kann man auch nicht im Sinne BRUNNERS davon sprechen, der Vorkaufsrechtsgeber verpflichte sich für die Dauer der Vorkaufsrechtsbelastung, im Vorkaufsfall die Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten zu dulden. Denn eine Duldungspflicht setzt begriffsnotwendigerweise die Möglichkeit voraus, dass der Verpflichtete – in 112 BRUNNER, S. 115 ff. 113 VON TUHR/PETER, S. 239 Fn. 37. 114 GEORGIADES, S. 426 Fn. 52. Seine Ausführungen zum Optionsvertrag gelten auch für den Vorkaufsvertrag, den er der Kategorie der Optionsverträge zuordnet: DERSELBE, S. 421 Fn. 41. 115 NOELPP, S. 56 f.; ähnlich auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 52, der jedoch eine Ver- wandtschaft des Vorkaufsvertrags sowohl mit einem Verpflichtungs- wie auch mit einem Verfügungsvertrag annimmt. 116 Vgl. oben Nr. 13. 117 Vgl. unten Nr. 154 ff. und 157 ff. 82 I. Durch Vorkaufsvertrag 27 Verletzung seiner Vertragspflicht – gegen die Gläubigerhandlung Widerstand leisten könnte.118 An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch beim Vorkaufsver- trag, da sich der Vorkaufsbelastete im Vorkaufsfall der Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten nicht widersetzen kann. Da der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten keine (Haupt-)Verpflichtung eingeht, darf man von ihm höchstens in einem untechnischen Sinn von einem «Ver- pflichteten» sprechen.119 Den Vorzug verdient der Ausdruck «Belasteter», wes- halb in dieser Arbeit auch vom «Vorkaufsbelasteten» und nicht vom «Vorkaufs- verpflichteten» die Rede ist. Von einem Verfügungsgeschäft spricht man, wenn der Verfügende unmittelbar und endgültig zugunsten eines anderen den Bestand oder den Inhalt eines Rechts ändert, das ihm zusteht. Namentlich wird zugunsten des anderen ein Recht be- gründet, übertragen oder aufgehoben.120 Das Verfügungsgeschäft führt auf Sei- ten des Verfügenden zu einer Verminderung der Aktiven.121 Mit einem Vor- kaufsvertrag begründet der Vorkaufsrechtsgeber nach dem Gesagten zwar zu- gunsten des Vorkaufsberechtigten ein Gestaltungsrecht. Doch die Begründung eines relativen Rechts genügt nicht zur Annahme eines Verfügungsgeschäfts, sonst wäre ja auch das Verpflichtungsgeschäft, bei dem ein relatives Forde- rungsrecht begründet wird, ein Verfügungsgeschäft. In diesen Fällen fehlt es nämlich an der Voraussetzung, dass sich die Aktiven des Verfügenden vermin- dern. Auch wenn auf Seiten des Vorkaufsberechtigten ein Recht begründet wird, nimmt der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag mit anderen Worten kei- ne Verfügung über ein ihm zustehendes Recht vor. Der Vorkaufsvertrag kann also weder als Verpflichtungs- noch als Verfügungs- geschäft qualifiziert werden und stellt auch insofern ein Rechtsgeschäft sui ge- neris dar. Meines Erachtens handelt es sich um einen Vertrag über eine ge- genwärtige Leistung. Unter einer Leistung versteht man die Zuwendung eines Wertes von einer Person an eine andere Person.122 Mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags wird dem Vorkaufsberechtigten uno actu das Vorkaufsrecht, ein Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,123 eingeräumt. Ein Gestaltungsrecht stellt einen Vermögenswert dar.124 Im Gegensatz zum Forderungsrecht weist das Ge- 118 Siehe WEBER, BK, N 38 der Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68–96 OR; DERSELBE, BK, N 98 zu Art. 98 OR. 119 Vgl. SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 26 f. 120 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 137; VAN DE SANDT, Nr. 230 ff. 121 BUCHER, OR AT, S. 43 Fn. 48; VAN DE SANDT, Nr. 67, Nr. 70 Fn. 73 und Nr. 242. 122 SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 der Vorbemerkungen vor Art. 1 OR. 123 Vgl. oben Nr. 9. 124 VAN DE SANDT, Nr. 63. Siehe auch SCHENKER, S. 247 ff., wonach selbst das unlimi- tierte Vorkaufsrecht einen – wenn auch bloss geringen – ökonomischen Wert hat. Teilweise a.M. MERKER, S. 205 ff., für den das unlimitierte Vorkaufsrecht objektiv 83 84 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 28 staltungsrecht insofern einen Selbstzweck auf, als der Rechtsbegründung keine Leistungserbringung nachfolgen muss. Folglich erbringt der Vorkaufsrechtsge- ber bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine Vertragsleistung.125 Als Rechtsgrund für diese Vertragsleistung kommt insbesondere ein Rechtskauf oder eine Rechtsschenkung in Betracht, was die ergänzende Anwendbarkeit kauf- bzw. schenkungsrechtlicher Bestimmungen rechtfertigt.126 Leistung und Rechtsgrundabrede fallen indes zeitlich zusammen. Der Vorkaufsvertrag weist damit in der Tat – wie von GEORGIADES bemerkt – Ähnlichkeiten zu einem Handgeschäft auf. Anders als bei einem Handgeschäft hat der Vorkaufsvertrag aber keine bewegliche Sache zum Leistungsgegenstand, weshalb der Vorkaufs- vertrag selbst kein Handgeschäft darstellt. Der Vorkaufsrechtsgeber erbringt nach dem soeben Gesagten also eine einmali- ge Leistung: Er begründet zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein (bedingtes) Gestaltungsrecht, das Vorkaufsrecht. Nicht in Abrede gestellt werden kann ein gewisses Dauerelement des Vorkaufsvertrags.127 Denn der Vorkaufsberechtigte erhält das Vorkaufsrecht für eine gewisse Zeitdauer eingeräumt. Dieses Dauer- element zeigt sich insbesondere auch darin, dass den Vorkaufsbelasteten für die Dauer der Vorkaufsbelastung gewisse Nebenpflichten treffen.128 Es macht den Vorkaufsvertrag aber noch nicht zu einem Dauervertrag. Denn ein Dauervertrag würde eine Dauerschuld voraussetzen, also ein fortdauerndes oder wiederholtes Leistungsverhalten.129 Beim Vorkaufsvertrag besteht die Leistung jedoch in der Begründung des Vorkaufsrechts und diese erfolgt einmalig. B) Vertragsentstehung Der Vorkaufsvertrag ist ein Konsensualvertrag, der durch den Austausch über- einstimmender Willenserklärungen zustande kommt (Art. 1 OR).130 Als Ver- trag ist er ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Die Parteien müssen sich mindestens über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte einigen.131 Für das gültige Zu- standekommen des Vertrags ist zusätzlich eine Formvorschrift zu beachten, die für das unlimitierte und das limitierte Vorkaufsrecht verschieden ist.132 wertlos ist und nur dann einen subjektiven Wert aufweist, wenn der Vorkaufsbelas- tete verkaufswillig ist. 125 BRUNNER, S. 143; vgl. auch GEORGIADES, S. 430. 126 Siehe unten Nr. 172 f. 127 Siehe auch BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 128 Vgl. unten Nr. 157 ff. 129 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 263 und 94 f. 130 ALLGÄUER, S. 37 f.; BRÜCKNER, Nr. 47; vgl. auch VIONNET, S. 40 ff., für die ver- tragliche Begründung von Gestaltungsrechten ganz allgemein. 131 Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten siehe unten Nr. 92 ff. 132 Vgl. dazu unten Nr. 100 ff. 85 86 I. Durch Vorkaufsvertrag 29 C) Parteien Am Vorkaufsvertrag beteiligt sind in der Regel zwei Parteien: der Vorkaufs- rechtsgeber einerseits und der Vorkaufsrechtsnehmer andererseits. Denkbar ist selbstverständlich auch, dass auf der einen oder auf beiden Seiten eine Perso- nenmehrheit besteht. Als Vorkaufsrechtsgeber wird diejenige Partei bezeichnet, die vertraglich zu- gunsten einer anderen Person ein Vorkaufsrecht begründet. Da ein Vertrag zu- lasten eines Dritten nicht zulässig ist, sind Vorkaufsrechtsgeber und Vorkaufsbe- lasteter im Zeitpunkt des Vertragsschlusses notwendigerweise personell iden- tisch. Zu einem späteren Zeitpunkt können Vorkaufsrechtsgeber und Vorkaufs- belasteter hingegen durchaus personell auseinanderfallen. So ist namentlich bei einem grundbuchlich vorgemerkten Vorkaufsrecht der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Vorkaufsbelasteter.133 Als Vorkaufsrechtsnehmer wird diejenige Partei bezeichnet, die für sich oder zugunsten eines Dritten (vgl. Art. 112 OR) vertraglich ein Vorkaufsrecht ein- räumen lässt. Vorkaufsrechtsnehmer und Vorkaufsberechtigter sind regelmässig identisch, aber nicht notwendigerweise. Als Vorkaufsberechtigter – der nicht zugleich Vorkaufsrechtsnehmer ist – in Betracht fallen auch der aus einem Vor- kaufsvertrag zugunsten eines Dritten Begünstigte, der Erwerber eines abtretbar ausgestalteten Vorkaufsrechts und der Erwerber eines Grundstücks, zu dessen Gunsten ein Realvorkaufsrecht besteht.134 Partei sein können natürliche und juristische Personen. Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag ist die Handlungsfähigkeit nur auf Seiten des Vorkaufsrechts- gebers vorausgesetzt, weil in diesem Fall nur der Vorkaufsrechtsgeber eine ver- tragliche Leistung erbringt.135 Auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers genügt eine beschränkte Handlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 19 Abs. 1 ZGB – also die Urteilsfähigkeit eines Handlungsunfähigen.136 Denn eine solche Person kann – auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB unentgeltliche Vorteile erlangen. Die unentgeltliche Begründung eines Vorkaufsrechts stellt einen solchen unentgeltlichen Vorteil dar. Volle Hand- lungsfähigkeit oder die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auf Seiten des Vorkaufsberechtigten ist erst vorausgesetzt, wenn dieser das Vorkaufsrecht aus- üben will.137 Denn mit der Ausübung des Vorkaufsrechts138 werden kaufvertrag- 133 BRUNNER, S. 41 Fn. 22. Siehe dazu unten Nr. 422 ff. 134 Vgl. auch BRUNNER, S. 41 Fn. 20. Zum Realvorkaufsrecht siehe unten Nr. 97. 135 Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 195. 136 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 53. 137 Vgl. unten Nr. 801. 138 Genau genommen mit dem Zugang der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelaste- ten: siehe unten Nr. 862. 87 88 89 90 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 30 liche Rechte und Pflichten begründet, erlangt der Vorkaufsberechtigte mit ande- ren Worten Vorteile, die nicht mehr unentgeltlich sind. Dieses sachgerechte Ergebnis lässt sich mit der Begründungstheorie erklären. Vertreter der Bedin- gungstheorie hingegen, die davon ausgehen, dass der Vorkaufsrechtsnehmer mit dem Vorkaufsvertrag einen doppelt suspensiv bedingten Kaufvertrag eingeht,139 müssten konsequenterweise – wenn sie dieses Problem thematisieren würden – auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers volle Handlungsfähigkeit oder die Zu- stimmung des gesetzlichen Vertreters bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags voraussetzen. D) Inhalt Im Vorkaufsvertrag auf alle Fälle geregelt werden müssen die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte (a). Daneben kann der Vertrag auch weitere Vertragspunk- te (b) enthalten. a) Objektiv wesentliche Vertragspunkte Was unter objektiv wesentlichen Vertragspunkten ganz allgemein zu verstehen ist, darüber besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. In Anlehnung an die Lehrmeinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID fallen nach der hier vertrete- nen Auffassung jene Teile des Vertragsinhalts darunter, die notwendigerweise einer Regelung durch die Parteien selbst bedürfen, «weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht oder Richter- recht geschlossen werden könnte».140 So verstanden, sind beim Vorkaufsvertrag – nebst der Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter – die folgenden Vertragspunkte objektiv wesentlich: – der Wille zur Begründung eines Vorkaufsrechts; – die Person des Vorkaufsbelasteten und die Person des Vorkaufsberechtig- ten; – das Vorkaufsobjekt. Für all diese objektiv wesentlichen Vertragspunkte gilt, dass sie im Vorkaufs- vertrag entweder bestimmt sein oder bestimmbar gemacht werden müssen.141 Die Parteien müssen sich in ihrem Vertrag also zunächst darüber aussprechen, welche Art von Recht nach ihrem Willen dem Berechtigten eingeräumt werden 139 Vgl. oben Nr. 65. 140 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 335. Nach einer anderen Auffassung bestehen die objektiv wesentlichen Vertragspunkte in den begriffsnotwendigen Bestandteilen ei- nes bestimmten Vertragstypus, den essentialia negotii: BGE 97 II 53 ff. (55), E. 2; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 7 zu Art. 2 OR. 141 Ganz allgemein GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 344 ff. 91 92 93 94 I. Durch Vorkaufsvertrag 31 soll. Namentlich gilt es, ihren Willen zur Begründung eines Vorkaufsrechts von ihrem Willen zur Begründung eines suspensiv bedingten Kaufsrechts zu unterscheiden.142 Für die Qualifizierung des Vertrags als Vorkaufsvertrag ist dabei nicht die unrichtige Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien, sondern der übereinstimmende wirkliche Wille massgebend (Art. 18 Abs. 1 OR). Weiter muss im Vorkaufsvertrag die Person des Vorkaufsbelasteten bezeich- net werden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist im Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses der Vorkaufsrechtsgeber immer auch Vorkaufsbelasteter.143 Der Vorkaufs- rechtsgeber wird in der Regel Eigentümer des Vorkaufsobjekts sein, doch ist dessen Eigentümerschaft nicht zwingend. Ein Vorkaufsrecht kann beispielsweise auch an einem vom Vorkaufsrechtsgeber erst noch zu erwerbenden Grundstück begründet werden.144 Vorausgesetzt ist aber in jedem Fall, dass das Vorkaufsob- jekt tatsächlich existiert. Denn ein Vorkaufsrecht ohne zugehöriges Vorkaufsob- jekt ist nicht möglich (Art. 20 Abs. 1 OR). Ebenso muss der Vorkaufsvertrag die Person des Vorkaufsberechtigten be- zeichnen. Lautet das Vorkaufsrecht zugunsten einer bestimmten Person, spricht man von einem Personalvorkaufsrecht. Der Vorkaufsrechtsnehmer ist im Zeit- punkt des Vertragsschlusses in aller Regel identisch mit dem Vorkaufsberechtig- ten. Allgemein anerkannt ist aber auch, dass das Vorkaufsrecht durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten errichtet werden kann (Art. 112 OR).145 Dies- falls muss im Vertrag der Drittbegünstigte bezeichnet werden. Dass diese Auf- fassung selbst von Vertretern der Bedingungstheorie geteilt wird, überrascht, da nach ihrer Theorie der Vorkaufsberechtigte bereits mit Abschluss des Vorkaufs- vertrags eine doppelt suspensiv bedingte Kaufverpflichtung eingeht.146 Verträge, die einen Dritten rechtlich belasten, sind jedoch nicht zulässig.147 Die Zulässig- keit der Begründung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten lässt sich daher nur auf Basis der Begründungstheorie erklären. Das Vorkaufsrecht kann aber auch als Realvorkaufsrecht ausgestaltet wer- den. Dann wird im Vertrag als Vorkaufsberechtigter der jeweilige Eigentümer eines Drittgrundstücks bezeichnet. Dadurch wird die Vorkaufsberechtigung subjektiv-dinglich mit dem Eigentum an diesem Drittgrundstück verknüpft und 142 Zu dieser Abgrenzung siehe auch unten Nr. 749. 143 Vgl. oben Nr. 88. 144 BRUNNER, S. 45; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 87 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. 145 FOËX, ZBGR 2007, S. 6; HAAB, ZK, N 26 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 91 zu Art. 681 ZGB. Siehe auch die Ausführungen der Berner Justizdirektion an die Amtsschreiberei Seftigen vom 29. März 1920, in: MBVR 1920, S. 203 ff. (208), betreffend ein Kaufsrecht. 146 Vgl. oben Nr. 65. 147 Siehe BGE 124 II 8 ff. (11), E. 2b. 95 96 97 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 32 sie wechselt jeweils mit dem Eigentümer dieses Drittgrundstücks.148 Art. 123 Abs. 2 lit. b und Abs. 5 GBV sehen die Möglichkeit dieser subjektiv-dinglichen Verknüpfung eines vormerkbaren persönlichen Rechts mit einem berechtigten Grundstück ausdrücklich vor. Die grundbuchliche Vormerkung des Vorkaufs- rechts ist beim Realvorkaufsrecht jedoch nicht unerlässliche Voraussetzung. Denn die Vorkaufsberechtigung geht beim Realvorkaufsrecht mit dem Eigentü- merwechsel am begünstigten Grundstück auch dann auf den neuen Eigentümer über, wenn dieses Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorgemerkt ist.149 Diese Ansicht gründet in der Überlegung, dass Verträge zwar nicht zulasten, aber sehr wohl zugunsten von Dritten ausgestaltet werden können.150 Schliesslich müssen die Parteien im Vorkaufsvertrag auch das Vorkaufsobjekt bezeichnen. Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man denjenigen Gegenstand, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts erwerben können soll. Beim Vorkaufsrecht an Grundstücken bildet Vorkaufsobjekt ein Grundstück im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB oder ein realer oder ideeller Teil eines solchen.151 b) Weitere Vertragspunkte Die weiteren Vertragspunkte betreffen diejenigen Bestandteile eines Vorkaufs- vertrags, für welche die Vertragsparteien nicht notwendigerweise eine Regelung treffen müssen, damit der Vertrag als sinnvolles Ganzes erscheint. Es ist aber Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien solche weiteren Vertragspunkte regeln dürfen. Innerhalb der Grenzen von Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR können sie die weiteren Vertragspunkte beliebig ausgestalten. Auf die praktisch relevantesten weiteren Vertragspunkte werde ich im 4. Kapitel noch im Detail eingehen.152 148 BGE 71 II 158 ff. (164), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht; ALLGÄUER, S. 58 ff.; HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 93 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1243; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723a; siehe auch JÄGGI, S. 69 f., und JOST, S. 124; kritisch zur Zulässigkeit des vertraglichen Realvorkaufs- rechts FOËX, ZBGR 2007, S. 8 f. Siehe nun CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216b, wo dieser Autor die Übertragung der Vorkaufsberechtigung beim Realvorkaufsrecht nur nach Massgabe von Art. 216b OR zulässt. 149 Siehe auch das Urteil des BGer vom 12. November 1986, in: BN 1987, Nr. 27, S. 137, betreffend ein Real-Rückkaufsrecht. 150 Siehe dazu ganz allgemein GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3874 f. 151 Siehe zum Vorkaufsobjekt ausführlich unten Nr. 501 ff. 152 Vgl. unten Nr. 267 ff. 98 99 I. Durch Vorkaufsvertrag 33 E) Form Der Vorkaufsvertrag ist gemäss Art. 216 Abs. 2 und 3 OR ein formbedürftiger Vertrag. Mit dem Formerfordernis wird der Grundsatz der Formfreiheit von Art. 11 Abs. 1 OR durchbrochen. Die Formvorschriften des Vorkaufsvertrags sind Gültigkeitsvorschriften (Art. 11 Abs. 2 OR). Leidet der Vorkaufsvertrag an einem Formmangel, ist er grundsätzlich nichtig.153 Das Gesetz stellt je nach Art des Vorkaufsvertrags zwei verschiedene Formvor- schriften auf: entweder ist die einfache Schriftlichkeit (a) oder die öffentliche Beurkundung (b) erforderlich. Einen Spezialfall stellt der Erbteilungsvertrag (c) dar. Für alle Fälle stellt sich die Frage nach dem personellen (d) und dem mate- riellen Umfang des Formzwangs (e). a) Einfache Schriftlichkeit Gemäss Art. 216 Abs. 3 OR sind Vorkaufsverträge, die den Kaufpreis nicht zum Voraus bestimmen, in schriftlicher Form gültig. Damit sind die sogenannten unlimitierten Vorkaufsverträge angesprochen, bei denen – im Gegenteil zu den limitierten Vorkaufsverträgen – der Kaufpreis für das Grundstück, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts zu entrichten hat, nicht bereits im Vorkaufsvertrag bestimmt wird.154 Mit «schriftlicher Form» meint das Gesetz die einfache Schriftlichkeit im Sinn von Art. 12 ff. OR. Einfache Schriftlichkeit bedeutet, dass der Erklärungsinhalt in Schriftform verurkundet und das Schriftstück unterzeichnet werden muss.155 Die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit überrascht auf den ersten Blick, wenn man bedenkt, dass das Vorkaufsrecht dem Berechtigten die Befugnis ein- räumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung ein Grundstück zu erwerben.156 Im schweizerischen Recht gilt nämlich der Grundsatz, dass eine Verpflichtung zur Veräusserung von Grundeigentum öffentlich beurkundet wer- den muss (vgl. Art. 657 Abs. 1 ZGB).157 Der Gesetzgeber begründet das Form- privileg der einfachen Schriftlichkeit insbesondere damit, dass Vorkaufsrechte 153 BGE 81 II 502 ff. (507), E. 4; CR OR I-FOËX, N 31 zu Art. 216; siehe zur Formun- gültigkeit eines Vertrags im Allgemeinen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 546b ff. 154 Zum unlimitierten Vorkaufsvertrag bzw. unlimitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 269 ff. Nach Art. 216 Abs. 3 aOR genügte die einfache Schriftlichkeit noch für alle Arten von Vorkaufsverträgen, also auch für den limitierten Vorkaufsvertrag. Siehe dazu insbesondere auch die Kritik von MEIER-HAYOZ, BK, N 67 ff. zu Art. 681 ZGB. 155 Zum Ganzen KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 3 ff. der allgemeinen Erläuterungen zu Art. 12–15 OR. 156 Vgl. oben Nr. 10. 157 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 681 ZGB. 100 101 102 103 104 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 34 häufig im Zusammenhang mit anderen Verträgen wie etwa Miet- oder Pachtver- trägen vereinbart werden, die regelmässig in einfacher Schriftform verfasst sind.158 Es wäre umständlich, wenn extra des Vorkaufsrechts wegen eine öffent- liche Urkunde abgefasst werden müsste.159 Der Vorkaufsbelastete bedürfe aus- serdem keines weitergehenden Schutzes in Form einer öffentlichen Beurkun- dung, weil er vom Vorkaufsberechtigten, der sein Vorkaufsrecht ausübt, densel- ben Preis erhalte, den er mit dem Drittkäufer aushandeln konnte.160 Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Vorkaufsvertrag ohnehin keinen Kaufvertrag über ein Grundstück dar.161 Aus diesem Grund ist die öffent- liche Beurkundung für Vorkaufsverträge auch nicht dringend geboten, die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit für den unlimitierten Vorkaufsver- trag somit vertretbar. Problematisch ist denn auch nicht das Formprivileg von Art. 216 Abs. 3 OR, sondern vielmehr der Umstand, dass der Vorkaufsberech- tigte im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht formfrei ausüben und so einen Ver- äusserungsvertrag über ein Grundstück zustande bringen kann.162 Damit wird der in Art. 657 Abs. 1 ZGB aufgestellte Grundsatz, wonach ein Vertrag auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück zu seiner Verbindlichkeit der öf- fentlichen Beurkundung bedarf, durchbrochen. Dadurch kann der Vorkaufsbe- rechtigte rechtsgeschäftlich Grundeigentum erwerben, ohne jemals an einem Beurkundungsverfahren teilgenommen und die Hilfe des «notariellen Schutzes vor Unbedacht»163 erfahren zu haben. Diesbezüglich kann aber nur der Gesetz- geber Abhilfe schaffen.164 b) Öffentliche Beurkundung Verträge, die ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück begründen, bedürfen zu ihrer Gültigkeit gemäss Art. 216 Abs. 2 OR der öffentlichen Beurkundung. Aus Art. 216 Abs. 3 OR e contrario ist zu schliessen, dass von dieser Formvorschrift nur Vorkaufsverträge erfasst sind, die den Kaufpreis im Voraus bestimmen. Damit sind die sogenannten limitierten Vorkaufsverträge angesprochen, bei denen – im Gegenteil zu den unlimitierten Vorkaufsverträgen – der Kaufpreis für das Grundstück, den der Berechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufs- rechts zu entrichten hat, bereits im Vorkaufsvertrag bestimmt wird.165 158 BBl 1988 III 1076. 159 Vgl. bereits BBl 1905 II 25. 160 BBl 1988 III 1076. 161 Vgl. dazu oben Nr. 79. 162 Vgl. dazu unten Nr. 832. 163 BRÜCKNER, Nr. 48. 164 Vgl. dazu unten Nr. 834. 165 Siehe BGer 4A_578/2013 vom 22. April 2014, E. 3.2; zum limitierten Vorkaufsver- trag bzw. limitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 272 ff. 105 106 I. Durch Vorkaufsvertrag 35 Bei der öffentlichen Beurkundung wird das formbedürftige Rechtsgeschäft «durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren» in einem Schrift- stück festgehalten.166 Die Kantone bestimmen auf ihrem Gebiet selber, in wel- chem Verfahren die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung selbst gehört dagegen dem Bundeszivilrecht an.167 Mit der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung werden verschiedene Zwecke verfolgt: Im Vordergrund steht der Schutz der Vertragsparteien, insbe- sondere der Schutz vor übereiltem Vertragsschluss. Daneben werden mit der öffentlichen Urkunde aber auch ein Beweismittel sowie eine zuverlässige Grundlage für den Grundbucheintrag geschaffen.168 Als Begründung für das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung beim limitierten Vorkaufsvertrag im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit beim unlimitierten Vorkaufsvertrag führt der Gesetzgeber an, es gehe darum, den Vorkaufsbelasteten davon abzuhalten, den wirtschaftlichen Wert seines Grundstückes zu verschleudern.169 Die Lehre erachtet das limitierte Vorkaufs- recht zudem eher als «Abart» des Kaufsrechts denn als Erscheinungsform des unlimitierten Vorkaufsrechts. Denn das limitierte Vorkaufsrecht habe mit dem Kaufsrecht gemeinsam, dass der wesentliche Inhalt des durch die Ausübung des Gestaltungsrechts zustande kommenden Kaufvertrags, insbesondere der Kauf- preis, bereits bei Abschluss des Vorkaufsvertrags bestimmt werde.170 Dieser Gemeinsamkeiten wegen seien letztlich auch dieselben Formvorschriften einzu- halten. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Abschluss eines Vorkaufs- vertrags – selbst wenn dieser limitiert ist – keinen Kaufvertrag über ein Grund- stück dar.171 Der im schweizerischen Recht geltende Grundsatz, wonach eine Verpflichtung zur Veräusserung von Grundeigentum öffentlich beurkundet wer- den muss,172 setzt von daher auch für den limitierten Vorkaufsvertrag nicht un- bedingt das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung voraus. Es ist aber der Wertung des Gesetzgebers überlassen, die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung auch auf andere Verträge als Grundstückkaufverträge auszudeh- nen, beispielsweise auf solche, die zumindest einen gewissen Bezug zu einem 166 BGE 99 II 159 ff. (161), E. 2a. 167 BGE 124 I 297 ff. (299), E. 4a. 168 BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3d; MEIER-HAYOZ, BK, N 2 ff. zu Art. 657 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 844. 169 BBl 1988 III 1076. 170 BRUNNER, S. 148 f. 171 Vgl. dazu oben Nr. 79. 172 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 681 ZGB. 107 108 109 110 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 36 Grundstückkauf aufweisen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 216 Abs. 2 OR nicht nur für den Vorvertrag über einen Grundstückkauf, sondern auch für Ver- träge, die ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, getan. Ebenso schreibt der Gesetzgeber in dieser Bestimmung die öffentliche Beurkundung für den limitierten Vorkaufsvertrag vor. Das limitierte Vorkaufs- recht unterscheidet sich meines Erachtens zwar wesentlich vom Kaufsrecht, da der Vorkaufsberechtigte im Gegensatz zum Kaufsberechtigten nicht unabhängig von einem Vorkaufsfall, dessen Eintritt weitestgehend vom Willen des Vor- kaufsbelasteten abhängt, einen Kaufvertrag zustande bringen kann.173 Der Vor- kaufsbelastete riskiert daher selbst bei der Einräumung eines limitierten Vor- kaufsrechts im Normalfall nicht, den wirtschaftlichen Wert seines Grundstücks zu verschleudern, weil er es grundsätzlich selbst in der Hand hat, den Vorkaufs- fall eintreten bzw. eben nicht eintreten zu lassen. Vorbehalten bleibt immerhin die nicht undenkbare Situation, in welcher der Vorkaufsbelastete aus faktischen Gründen, beispielsweise aus wirtschaftlicher Not, zum Verkauf des Grundstücks gezwungen ist. Unabhängig davon zieht der limitierte Vorkaufsvertrag auf alle Fälle Folgen von einer gewissen Tragweite für den Vorkaufsbelasteten nach sich – Folgen, die in der Regel einschneidender sind als beim unlimitierten Vorkaufs- recht. So kann der Abschluss eines unvorteilhaften limitierten Vorkaufsvertrags für den Vorkaufsbelasteten zur Folge haben, dass er für die Dauer des Vorkaufs- rechts faktisch am Verkauf seines Grundstücks gehindert ist, will er nicht wirt- schaftliche Einbussen hinnehmen. Diese mitunter durchaus weitreichenden Kon- sequenzen rechtfertigen es meines Erachtens, den limitierten Vorkaufsvertrag dem Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung zu unterstellen.174 Damit gelangt der Vorkaufsrechtsgeber in den Genuss des mit dieser Formvorschrift insbesondere verfolgten Zwecks des Schutzes vor übereiltem Vertragsschluss. c) Spezialfall des Erbteilungsvertrags Fraglich ist, ob wegen Art. 634 Abs. 2 ZGB bei der Erbteilung eine Sonderrege- lung gilt. Gemäss dieser Bestimmung bedarf der Teilungsvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Frage, ob der Erbteilungsvertrag vom Formerfordernis her für die Begründung eines Vorkaufsrechts ausreicht, stellt sich nur beim limitierten Vorkaufsrecht. Denn für die Begründung eines unlimi- tierten Vorkaufsrechts verlangt Art. 216 Abs. 3 OR ohnehin bloss einfache Schriftlichkeit – dasselbe Formerfordernis, welches Art. 634 Abs. 2 ZGB auch für den Teilungsvertrag aufstellt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt die einfache Schrift- lichkeit des Teilungsvertrags, um die Übertragung von Grundeigentum an einem 173 Vgl. auch BRUNNER, S. 149; GIGER, BK, N 103 f. zu Art. 216 OR. 174 Siehe auch STEINAUER, ZBGR 1992, S. 5. 111 112 I. Durch Vorkaufsvertrag 37 Nachlassgrundstück gültig zu vereinbaren175 oder um daran beschränkte dingli- che Rechte zugunsten einzelner Miterben zu begründen, die sonst ausserhalb der Erbteilung der öffentlichen Beurkundung bedürften.176 Auch erachtet das Bun- desgericht die einfache Schriftform des Teilungsvertrags als genügend, um ein Kaufsrecht an einem Nachlassgrundstück zu vereinbaren. Dies begründet die höchstrichterliche Instanz mit den Worten, «dass im Rahmen eines Erbteilungs- vertrages die einfache Schriftlichkeit auch genügt, wenn es um dingliche Rechte an Grundstücken geht und das entsprechende Recht ausserhalb einer Erbteilung nur mit öffentlicher Beurkundung eingeräumt werden könnte».177 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich zwar auf ein Kaufsrecht, lässt sich in ihrer Konsequenz aber auch auf ein limitiertes Vorkaufsrecht ausweiten. Zwar handelt es sich weder beim Kaufs- noch beim Vorkaufsrecht um ein «dingliches Recht an einem Grundstück». Die Worte des Bundesgerichts sind daher unglücklich gewählt. Von der Sache her verdient die bundesgerichtli- che Rechtsprechung aber Zustimmung. Bei der Erbteilung handelt es sich nach heutiger Auffassung um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten grund- sätzlich178 zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten.179 Ge- genstand der Erbteilung kann nur Erbschaftssubstrat bilden – im vorliegenden Zusammenhang von Interesse also Nachlassgrundstücke. Die Art und Weise aber, wie das Gesamteigentum an einem Nachlassgrundstück aufgehoben wer- den soll, können die Erben im Teilungsvertrag weitestgehend nach Belieben regeln. So steht ihnen der Entscheid frei, ob sie das Gesamteigentum am Nach- lassgrundstück in reines, von jeglicher Belastung unberührtes Alleineigentum überführen wollen, ob sie Miteigentum oder Stockwerkeigentum180 begründen oder auch Eigentum eines Erben mit beschränkter dinglicher Berechtigung zu- gunsten eines andern Erben vereinbaren wollen.181 Nach einer Formulierung von HAUSER «stellt die Vereinbarung der Erben über die Neubegründung des be- schränkten dinglichen Rechts nichts anderes […] als eine besondere Erschei- nungsform der von den Miterben nach ihrem Belieben zu gestaltenden Erbtei- lung» dar.182 Auch das Bundesgericht argumentiert damit, dass nicht einzusehen 175 BGE 86 II 347 ff. (351), E. 3a, mit Hinweisen. 176 BGE 100 Ib 121 ff. (123 f.), E. 1, mit Hinweisen auf die herrschende Lehre. 177 BGE 118 II 395 ff. (397), E. 2, mit Hinweisen. Allerdings handelte es sich dabei um ein obiter dictum, da das Bundesgericht in der Folge (399), E. 4a, verneinte, dass das Kaufsrecht im Rahmen eines Erbteilungsvertrags vereinbart wurde. 178 HAUSER, S. 85 Fn. 45: Eine Erbteilung wäre auch in der Art denkbar, dass an einem Nachlassobjekt Miteigentum begründet oder die Erbengemeinschaft in ein anderes Gesamthandverhältnis überführt würde. 179 HAUSER, S. 23; WOLF, S. 330 f. 180 Vgl. Art. 712d Abs. 3 ZGB. 181 Eingehend HAUSER, S. 85. 182 HAUSER, S. 86. 113 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 38 wäre, warum im Teilungsvertrag die Begründung beschränkter dinglicher Rech- te an Nachlassgrundstücken zugunsten einzelner Miterben in einfacher Schrift- form «nicht zulässig sein sollte, wenn doch die Übertragung des vollen Eigen- tumsrechtes an der Liegenschaft in dieser Form möglich ist».183 Mit anderen Worten wird in der Überführung eines Nachlassgrundstücks ins Alleineigentum eines Erben bei gleichzeitiger Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts zugunsten eines anderen Erben das mildere Mittel184 erblickt, als wenn das Nachlassgrundstück gleich in reines, von jeglicher Belastung unberührtes Al- leineigentum überführt würde. Bei einem Vorkaufsrecht handelt es sich zwar nicht um ein beschränktes dingliches Recht. Die Argumentation lässt sich aber in gleicher Weise auch für das (limitierte) Vorkaufsrecht fruchtbar machen. Ob die Miterben in ihrem Teilungsvertrag in Bezug auf ein Nachlassgrundstück, das ins Alleineigentum eines Erben überführt werden soll, zugunsten eines oder mehrerer anderer Erben ein limitiertes Vorkaufsrecht begründen wollen, steht im Belieben ihrer individuellen Ausgestaltung der Erbteilung. Es stellt aus Sicht der Erben das mildere Mittel dar, wenn am Nachlassgrundstück, das ins Alleinei- gentum eines Erben überführt werden soll, ein (limitiertes) Vorkaufsrecht zu- gunsten eines oder mehrerer anderer Erben begründet wird, als wenn keines begründet würde. Klar dürfte aber sein, dass im schriftlichen Erbteilungsvertrag ein limitiertes Vorkaufsrecht nur zugunsten eines oder mehrerer Miterben, nicht aber zu- gunsten eines beliebigen Dritten begründet werden darf. Denn andernfalls würde man den Rahmen der Erbteilung verlassen, wofür der schriftliche Teilungsver- trag nicht mehr ausreichen kann. Die einfache Schriftlichkeit des Erbteilungs- vertrags genügt somit, um gültig ein (limitiertes) Vorkaufsrecht an einem Nach- lassgrundstück zugunsten eines oder mehrerer anderer Erben zu begründen.185 d) Personeller Umfang des Formzwangs Beim personellen Umfang des Formzwangs geht es um die Frage, wessen Wil- lenserklärungen formbedürftig sind.186 Im Zusammenhang mit dem Vor- kaufsvertrag ist streitig, ob die Willenserklärungen beider Parteien oder nur diejenige des Vorkaufsrechtsgebers in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu erfolgen hat. Diese Frage ist im Folgenden je einzeln für den unlimitierten Vor- kaufsvertrag (aa), den limitierten Vorkaufsvertrag (bb) und den Erbteilungsver- trag (cc) zu untersuchen. 183 BGE 100 Ib 121 ff. (123), E. 1. 184 Argumentum a maiore ad minus: KRAMER, Methodenlehre, S. 211 f. 185 Vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 45 Fn. 40; CR OR I-FOËX, N 24 in fine zu Art. 216; SIMONIUS/SUTTER, N 12 Fn. 30 zu § 11. 186 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 569. 114 115 I. Durch Vorkaufsvertrag 39 aa) Beim unlimitierten Vorkaufsvertrag Im Zusammenhang mit dem Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit be- stimmt Art. 13 Abs. 1 OR, dass der Vertrag die Unterschriften aller Personen tragen muss, die durch ihn verpflichtet werden sollen. Der Umfang des Form- zwangs in personeller Hinsicht ist nach dem Gesetzeswortlaut somit auf die Erklärung des Verpflichteten beschränkt. Damit ist diese Bestimmung zuge- schnitten auf Schuldverträge, also auf Verträge, durch deren Abschluss mindes- tens eine Obligation begründet wird.187 Beim zwei- oder mehrseitigen Schuld- vertrag sind die Willenserklärungen aller Parteien formbedürftig, und alle Par- teien haben den Vertrag zu unterschreiben. Beim einseitigen Schuldvertrag be- schränkt sich hingegen der Formzwang auf die Verpflichtungserklärung, und nur der sich Verpflichtende hat zu unterzeichnen.188 Art. 13 Abs. 1 OR findet nun aber nicht nur auf Schuldverträge Anwendung, sondern steht auch der analogen Anwendung auf andere Arten von Verträgen offen, beispielsweise auf Verfü- gungsverträge.189 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre wenden Art. 13 Abs. 1 OR auch analog auf den Vorkaufsvertrag an. Demzufolge wird beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag dem Formerfordernis Genüge getan, wenn ausschliesslich der Vorkaufsrechtsgeber den Vertrag unterzeichnet.190 Die abweichende Lehrmeinung hält dieser Auffassung entgegen, nur durch eine beidseitige Vertragsunterzeichnung könne sichergestellt werden, dass der Vor- kaufsberechtigte – der im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht ja formfrei ausüben kann191 – wenigstens einmal ein Formerfordernis, wenn auch nur die einfache Schriftlichkeit, beachtet haben muss, um rechtsgültig Grundeigentum zu erwer- ben.192 Die abweichende Lehrmeinung argumentiert gewissermassen mit einer zeitlichen Vorverlegung des Formschutzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags hin. Bis zum Eintritt des Vorkaufsfalls – der, sofern er 187 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 246 und 505. 188 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 506. 189 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 506; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 17 zu Art. 13 OR. 190 BGE 48 II 227 ff. (233), E. 4; 85 II 565 ff. (568); BRÜCKNER, Nr. 46; HAAB, ZK, N 11 zu Art. 681/82 ZGB; JÄGGI, S. 66; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 48 f.; SIMONIUS/ SUTTER, N 14 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1721b; STREBEL, Nr. 1497; a.M. LGVE 2006 I Nr. 23, S. 40 ff. (43), E. 4.2.2 (Luzerner Obergericht), obiter dictum; BRUNNER, S. 154; MEIER-HAYOZ, BK, N 72 zu Art. 681 ZGB; WISSMANN, Nr. 1426. GIGER, BK, N 107 zu Art. 216 OR, verzichtet gar auf das Unterschriftser- fordernis beider Parteien. 191 Vgl. dazu unten Nr. 832. 192 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 72 zu Art. 681 ZGB, der allerdings auf dem Boden der Bedingungstheorie argumentiert; siehe auch OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 22 zu Art. 216 OR. 116 117 118 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 40 denn überhaupt jemals eintritt, mitunter bis zu 25 Jahre auf sich warten lassen kann – können sich jedoch sowohl der rechtliche und tatsächliche Zustand des Vorkaufsobjekts als auch die finanzielle Situation des Vorkaufsberechtigten dermassen verändern, dass die zeitliche Vorverlegung des Formschutzes wenig bringt. Es sprechen meines Erachtens die besseren Gründe dafür, den Form- zwang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre auf die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers zu beschränken. Denn der Vorkaufsrechtsnehmer geht beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag weder eine Verpflichtung ein noch nimmt er sonstige Nachteile auf sich. Er ist blosser Pro- fiteur dieses Vertrages. Der Vorkaufsrechtsgeber erbringt beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag zugunsten des Vorkaufsrechtsnehmers einseitig eine Leistung, nämlich die Begründung des Vorkaufsrechts.193 Damit besteht genau diejenige Interessenlage, auf die Art. 13 Abs. 1 OR zugeschnitten ist. Daneben gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Vorkaufsberechtigte beim gesetzlichen oder bei einem durch Vertrag zugunsten eines Dritten erworbenen Vorkaufsrecht dieses ebenfalls formfrei ausüben und damit rechtsgültig Grundeigentum erwerben kann, ohne jemals eine Formvorschrift beachtet haben zu müssen. Es wäre in- konsequent, wenn man nun beim vertraglichen Vorkaufsrecht gerade mit dem Argument, dies verhindern zu wollen, die Ausdehnung des Formzwangs in per- soneller Hinsicht auf den Vorkaufsrechtsnehmer postulieren würde. Problema- tisch ist eben nicht, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht eingeräumt erhält, ohne dass seine Willenserklärung ein Formerfordernis beachten muss. Das Problem liegt vielmehr in der formfrei zulässigen Ausübung des Vorkaufs- rechts begründet.194 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag hat die hier vertretene Auffassung zur Folge, dass nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers formbe- dürftig ist und somit nur dieser den Vorkaufsvertrag zu unterzeichnen hat.195 bb) Beim limitierten Vorkaufsvertrag Es stellt sich die Frage, ob Art. 13 Abs. 1 OR auch auf den limitierten Vor- kaufsvertrag analog zur Anwendung gelangt. Diese Bestimmung betrifft eigent- lich das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit. Ihre analoge Anwen- dung auf die öffentliche Beurkundung ist umstritten. Die herrschende Lehre befürwortet dies,196 namentlich für das Schenkungsversprechen über ein Grund- stück.197 SCHMID dagegen nimmt einen abweichenden Standpunkt ein: Für ihn 193 Vgl. oben Nr. 84. 194 Vgl. zu dieser Kritik unten Nr. 834. 195 Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 196. 196 BRÜCKNER, Nr. 46; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 2 zu Art. 13 OR; BSK OR I- SCHWENZER, N 2 zu Art. 13. 197 OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 7 zu Art. 243 OR. 119 120 I. Durch Vorkaufsvertrag 41 erstreckt sich der Formzwang bei beurkundungsbedürftigen Verträgen in perso- neller Hinsicht grundsätzlich auf die Willenserklärungen beider Vertragsparteien und zwar auch bei einem einseitig verpflichtenden Schuldvertrag wie dem Schenkungsversprechen.198 Der Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 OR beschränke sich dem Wortlaut dieser Bestimmung entsprechend auf die einfache Schriftform.199 Für die öffentliche Beurkundung verlange das Gesetz hingegen regelmässig die Beurkundung des Vertrags schlechthin, also die Willenserklä- rungen beider Parteien. Nur ausnahmsweise genüge die Beurkundung der Wil- lenserklärung einer einzigen Vertragspartei, nämlich dann, wenn das Gesetz dies ausdrücklich so anordne, wie beispielsweise bei der Bürgschaftserklärung ge- mäss Art. 493 Abs. 2 OR.200 Die Tragweite des Beurkundungszwanges in perso- neller Hinsicht könne nur durch Auslegung der einschlägigen Formvorschriften des Besonderen Teils des OR ermittelt werden.201 SCHMID ist nach der hier vertretenen Auffassung sicherlich darin beizupflich- ten, dass die einschlägige Formvorschrift des Besonderen Teils des OR den Beurkundungszwang in personeller Hinsicht selber regeln kann, wobei der Um- fang des Beurkundungszwangs durch Auslegung der einschlägigen Formvor- schrift zu ermitteln ist. Dies ist nichts anderes als Ausfluss des Grundsatzes «lex specialis derogat legi generali». Hingegen darf das Argument, dass der Anwen- dungsbereich von Art. 13 Abs. 1 OR entsprechend dem Wortlaut der Bestim- mung auf die schriftliche Form beschränkt sei, nicht ausschlaggebend sein. Dies rechtfertigt sich vor allem deshalb nicht, weil die öffentliche Beurkundung – im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit – im Allgemeinen Teil des OR keine Regelung erfahren hat. Daher müssen die vom Gesetzgeber aufgestellten allge- meinen Grundsätze für die einfache Schriftlichkeit der analogen Anwendung auf die öffentliche Beurkundung zugänglich sein, soweit sie sich als passend erwei- sen, um damit letztlich eine gewisse Wertungskonsequenz der Rechtsordnung herzustellen.202 Es ist deshalb primär stets danach zu fragen, ob der Zweck der einschlägigen Formvorschrift des Besonderen Teils des OR es erheischt, dass die Willenserklärungen beider Parteien zu beurkunden sind, obwohl sich nur eine Partei verpflichtet. Falls dies zu verneinen ist, so muss es sekundär genü- gen, wenn allein diejenige Willenserklärung derjenigen Partei, die sich ver- pflichtet, öffentlich beurkundet wird. Insofern ist Art. 13 Abs. 1 OR eben doch von allgemeiner Tragweite und kann auch analog auf die öffentliche Beurkun- dung angewendet werden. 198 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 460 ff.; vgl. auch MAISSEN, Nr. 312 ff. 199 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 541. 200 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 539. 201 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 541. 202 Siehe zum Analogieschluss ganz allgemein KRAMER, Methodenlehre, S. 203 ff.; vgl. auch HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 155. 121 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 42 Nach dem Gesagten muss also die Formvorschrift von Art. 216 Abs. 2 OR nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck dahingehend ausgelegt wer- den, ob bei der öffentlichen Beurkundung eines limitierten Vorkaufsvertrags die Willenserklärungen beider Parteien oder bloss des Vorkaufsrechtsgebers öffent- lich zu beurkunden sind: – Aus dem Umstand, dass gemäss dem Wortlaut von Art. 216 Abs. 2 OR der (Vorkaufs-)«Vertrag» – verstanden als Austausch übereinstimmender ge- genseitiger Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 1 OR) – zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf, kann nicht abgeleitet werden, es sei- en beide Willenserklärungen öffentlich zu beurkunden. Dies wäre eine nicht sachgerechte Verkürzung der Auslegung auf den Wortlaut der Geset- zesbestimmung. Art. 13 Abs. 1 OR spricht ebenfalls vom «Vertrag», für den die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben ist, und sieht dennoch vor, dass nur die Willenserklärung des Verpflichtenden die Schriftform zu beachten hat. – Für eine öffentliche Beurkundung beider Willenserklärungen könnte allen- falls der Umstand sprechen, dass beim limitierten Vorkaufsvertrag – im Gegensatz zum unlimitierten – der zu entrichtende Kaufpreis bei einer all- fälligen Ausübung des Vorkaufsrechts bereits im Voraus bestimmt wird. Dadurch wird der wesentliche Inhalt – neben dem Kaufobjekt auch der Kaufpreis – des durch Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Kaufvertrags bereits bei Abschluss des Vorkaufsvertrags bestimmt.203 Weil die späteren kaufvertraglichen Rechte und Pflichten bereits beidseits be- stimmt sind, könnte man versucht sein zu argumentieren, der limitierte Vorkaufsvertrag rücke stärker in die Nähe zu einem Kaufvertrag als der un- limitierte Vorkaufsvertrag. Allerdings kann auch der limitierte Vorkaufs- vertrag – wie noch zu zeigen sein wird204 – so ausgestaltet werden, dass sich der Kaufpreis und damit die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten erst im Vorkaufsfall konkretisieren. – Auch ist das Argument mit der zeitlichen Vorverlegung des Formschutzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags hin nicht überzeu- gend – ebenso wenig wie beim limitierten Vorkaufsvertrag.205 – Sodann gilt es auch beim (unentgeltlichen) limitierten Vorkaufsvertrag zu beachten, dass der Vorkaufsberechtigte beim Abschluss des Vorkaufsver- trags weder eine Leistung erbringt noch eine Verpflichtung eingeht und dass es ihm insbesondere frei steht, im Vorkaufsfall das Vorkaufsrecht aus- zuüben. Auch hier ist er blosser Profiteur dieses Vertrages. – Auch gilt es zu bedenken, dass das limitierte Vorkaufsrecht für den Vor- kaufsberechtigten, je nachdem ob der festgelegte Kaufpreis im Vorkaufsfall unter oder über dem mit dem Dritten vereinbarten Preis zu liegen kommt, 203 BRUNNER, S. 148 f. 204 Vgl. unten Nr. 277. 205 Vgl. oben Nr. 117 f. 122 123 124 125 126 127 I. Durch Vorkaufsvertrag 43 vorteilhafter oder nachteiliger gegenüber dem unlimitierten Vorkaufsrecht ist. Es lässt sich also keineswegs argumentieren, mit dem limitierten Vor- kaufsrecht gehe der Vorkaufsberechtigte mittelbar – das heisst, durch die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall – weitergehende Verpflich- tungen ein als beim unlimitierten, weshalb seine Willenserklärung zum Ab- schluss des Vorkaufsvertrags zwingend vom Formerfordernis der öffentli- chen Beurkundung erfasst werden müsste. Es wäre daher auch wertungsin- konsequent, wollte man beim unlimitierten Vorkaufsvertrag den personel- len Umfang des Formzwangs auf die Willenserklärung des Vorkaufs- rechtsgebers beschränken, beim limitierten Vorkaufsrecht dagegen nicht. – Zudem gilt es auch hier zu beachten, dass ein limitiertes Vorkaufsrecht durchaus von Gesetzes wegen bestehen kann.206 In diesem Fall erlangt der Vorkaufsberechtigte seine Berechtigung, ohne dass er dazu eine Formvor- schrift hätte beachten müssen. Auch hier wäre es wiederum wertungsin- konsequent, wollte man dagegen für das vertragliche Vorkaufsrecht den Umfang des Formzwangs in personeller Hinsicht auf die Willenserklärun- gen beider Parteien ausweiten. – Das einzige, was befremdet, wenn lediglich die Willenserklärung des Vor- kaufsrechtsgebers der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung unter- liegt, ist wiederum, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch formfreie Willenserklärung Grundeigentum erwerben kann, ohne jemals den notariellen Schutz vor übereiltem Vertragsschluss erfahren zu haben. Das Problem liegt aber auch hier – wie bereits beim unlimitierten Vor- kaufsrecht207 – nicht darin begründet, dass die Willenserklärung des Vor- kaufsberechtigten beim Abschluss des Vorkaufsvertrags keine Formvor- schrift zu beachten hat, sondern darin, dass die Ausübung des Vorkaufs- rechts im Vorkaufsfall formfrei erfolgen kann. Aufgrund dieser Überlegungen gelange ich zum Ergebnis, dass die besseren Gründe dafür sprechen, Art. 13 Abs. 1 OR auch analog auf den limitierten Vor- kaufsvertrag anzuwenden. Demzufolge muss beim unentgeltlichen limitierten Vorkaufsvertrag ebenfalls nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsge- bers öffentlich beurkundet werden.208 cc) Beim Erbteilungsvertrag Den Teilungsvertrag nach Art. 634 ZGB haben auf alle Fälle sämtliche Miter- ben zu unterzeichnen, mit anderen Worten auch der oder die vorkaufsberech- 206 Siehe z.B. Art. 44 BGBB; dazu EMERY, Nr. 519 ff. 207 Vgl. dazu oben Nr. 118. 208 Gl.M. BRÜCKNER, Nr. 46; a.M. HAAB, ZK, N 11 zu Art. 681/82 ZGB; VIONNET, S. 194 Fn. 2014; anders auch LGVE 2006 I Nr. 23, S. 40 ff. (42 f.), E. 4.1–4.2.2 (Lu- zerner Obergericht), das sich allerdings von der in der vorliegenden Arbeit abge- lehnten Bedingungstheorie leiten liess. Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 196. 128 129 130 131 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 44 tigten Erben.209 Dies ergibt sich aus der Natur der Erbengemeinschaft als Ge- samthandschaft, die nur gemeinschaftlich über die Nachlassgegenstände verfü- gen kann. Insoweit stellt der Erbteilungsvertrag an die Begründung eines unlimi- tierten Vorkaufsrechts sogar höhere formelle Anforderungen als der (unentgelt- liche) unlimitierte Vorkaufsvertrag. e) Materieller Umfang des Formzwangs Beim materiellen Umfang des Formzwangs geht es um die Frage, welche Ver- tragspunkte vom gesetzlichen Formerfordernis erfasst werden. Diese Frage ist in Lehre und Rechtsprechung (aa) umstritten. Nach einer eigenen Stellung- nahme (bb) zu diesem Meinungsstreit ziehe ich die Konsequenzen daraus für den Vorkaufsvertrag (cc). aa) Lehre und Rechtsprechung In Lehre und Rechtsprechung besteht grundsätzliche Einigkeit darüber, dass sich der materielle Umfang des Formzwangs zumindest auf die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte erstreckt.210 Keine Einigkeit besteht hingegen darüber, was genau unter den objektiv wesentlichen Vertragspunkten zu verstehen ist. Nach dem dieser Arbeit zugrunde gelegten Begriffsverständnis handelt es sich um «jene Teile des Vertragsinhalts, die einer Regelung durch die Parteien selbst bedürfen, weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht oder Richterrecht geschlossen werden könnte».211 Umstritten ist, welche weiteren Vertragspunkte vom Formerfordernis erfasst sind. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung sind zusätzlich die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte formbedürftig,212 allerdings mit der Einschränkung, dass davon nur diejenigen subjektiv wesentlichen Vertragspunk- te erfasst sind, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden.213 Nach einer abweichenden Lehrmeinung bestimmt sich dagegen der 209 HAUSER, S. 78; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N 15 zu Art. 634. 210 BGE 123 III 97 ff. (100); HAAB, ZK, N 15 zu Art. 657 ZGB; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 92 zu Art. 11 OR; MERZ, Vertrag, Nr. 336; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 zu Art. 11 OR. SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 580 ff., postuliert zwar, auf den Begriff der «objektiv wesentlichen» Punkte zu verzichten, unterstellt aber die «vertragstypischen Leistungspflichten» ebenfalls dem Beurkundungszwang. 211 Vgl. oben Nr. 92. 212 BGE 123 III 97 ff. (100); SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 zu Art. 11 OR; MERZ, Vertrag, Nr. 336. 213 BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.2.1, betreffend einen Kaufsrechts- vertrag; ferner BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 538. 132 133 134 I. Durch Vorkaufsvertrag 45 Umfang des materiellen Formzwangs ausschliesslich nach objektiven Krite- rien.214 Der materielle Umfang des Formzwangs sei dabei stets durch Auslegung der anwendbaren Einzelvorschrift zu bestimmen, insbesondere anhand des mit der Formvorschrift verfolgten Zwecks.215 Beurkundungsbedürftig seien insbe- sondere all jene Bestimmungen, die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen.216 bb) Eigene Stellungnahme Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Ansatz der abweichenden Lehr- meinung, wonach der Umfang des materiellen Formzwangs stets durch Ausle- gung der anwendbaren Einzelvorschrift zu bestimmen ist, insbesondere anhand des mit der Formvorschrift verfolgten Zwecks, zu begrüssen. Abzulehnen ist insbesondere die Auffassung des Bundesgerichts, wonach – unbeachtet des Zwecks der Formvorschrift – sämtliche subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, soweit sie ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden, formbedürftig sind, und zwar aus folgenden Überlegungen: – Subjektiv wesentlich sind diejenigen Vertragspunkte, deren einvernehmli- che Regelung eine «conditio sind qua non» für den Abschlusswillen beider Parteien oder – für die Gegenpartei erkennbar – mindestens einer Partei ist.217 Wollte man den Formzwang mit der herrschenden Lehre und Recht- sprechung auf subjektiv wesentliche Vertragspunkte ausdehnen, so würde der Formzwang der Willkür der Parteien unterliegen. Denn derselbe objek- tiv unwesentliche Vertragspunkt kann in einem Fall subjektiv wesentlich, im anderen dagegen subjektiv unwesentlich sein mit der Folge, dass sich der Umfang des materiellen Formzwangs (und damit verbunden die Nich- tigkeitsfolge bei Nichtbeachtung der Formvorschrift für diesen Vertrags- punkt) von Fall zu Fall unterscheiden würde. – Das Bundesgericht begründet die Ausdehnung des Formzwangs auf subjek- tiv wesentliche Vertragspunkte insbesondere mit dem Bedürfnis der Partei- en nach der Beweissicherung und Rechtssicherheit.218 Die abweichende Lehrmeinung entgegnet dieser Rechtsprechung zu Recht, dass diesfalls nicht nachvollziehbar ist, warum dann doch nur diejenigen subjektiv we- sentlichen Vertragspunkte dem Formzwang unterliegen, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden.219 Ebenfalls be- rechtigt ist die Kritik, wonach unklar ist, welche subjektiv wesentlichen 214 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 586 ff. 215 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 541; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 90 zu Art. 11 OR. 216 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 96 zu Art. 11 OR; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 583. 217 BGE 54 II 300 ff. (305), E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 341. 218 BGE 68 II 229 ff. (235), E. 1. 219 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 568. 135 136 137 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 46 Vertragspunkte zum natürlichen Inhalt des formbedürftigen Vertrags gehö- ren und somit dem Formzwang unterliegen, was letzten Endes dem Bestre- ben nach Rechtssicherheit gerade zuwiderläuft.220 – Ob die Bundesgerichtspraxis auch den Interessen der Parteien gerecht wird, muss meines Erachtens ebenfalls bezweifelt werden. Steht nämlich von einem objektiv unwesentlichen Punkt einmal fest, dass er subjektiv wesentlich ist,221 so kommt kein Vertrag zustande, solange keine Partei ei- ne Einigung in diesem Vertragspunkt beweisen kann.222 Kann aber eine Partei eine Einigung in diesem subjektiv wesentlichen Punkt nachweisen, so wäre der Vertrag konsensmässig zustande gekommen. Das (gültige) Zu- standekommen des Vertrags könnte nun nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre daran scheitern, dass die Eini- gung in diesem subjektiv wesentlichen Punkt nicht formgültig erfolgt ist. Mit der Ausdehnung des Formzwangs auf subjektiv wesentliche Punkte wird die Frage, ob ein für den Vertragsschluss erforderlicher Konsens zu- stande gekommen ist, in unsachgemässer Weise mit der Frage der Formbe- dürftigkeit eines Vertragspunktes vermischt. – Auch widerspricht die Ausdehnung des Formzwangs auf subjektiv wesent- liche Vertragspunkte dem Grundsatz «in favorem negotii», wonach gesetz- liche Formvorschriften im Zweifel eng auszulegen sind.223 Welche Vertragspunkte vom Formzwang erfasst werden, muss sich deshalb unabhängig von der Bedeutung, welche die Parteien diesem Punkt beimessen, und ausschliesslich anhand des Zwecks der jeweiligen Formvorschrift ergeben. Es ist der abweichenden Lehrmeinung zu folgen, wonach der materielle Um- fang des Formzwangs ausschliesslich objektiv zu bestimmen ist. Wie diese Lehrmeinung ausführt, erstreckt sich der Formzwang über die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte hinaus insbesondere auf diejenigen «Bestimmungen, wel- che Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräfti- gen (Zahlungsbedingungen, Konventionalstrafen, Reugeld, Übernahme von Hypotheken)».224 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, wobei stets Abweichun- gen vorbehalten bleiben, welche sich anhand der Auslegung der einschlägigen Formvorschrift ergeben. Wollen die Parteien das Formerfordernis auf weitere Vertragspunkte ausdehnen, können sie dafür immer noch vertraglich eine be- sondere Form vorbehalten (vgl. Art. 16 Abs. 1 OR). 220 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 571. 221 Die subjektive Unwesentlichkeit von objektiv unwesentlichen Vertragspunkten wird aufgrund von Art. 2 Abs. 1 OR vermutet: BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3d. 222 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 342. 223 Siehe zu diesem Grundsatz BGE 113 II 402 ff. (405), E. 2c. 224 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 584. 138 139 140 I. Durch Vorkaufsvertrag 47 cc) Konsequenzen für den Vorkaufsvertrag Nach dem Gesagten werden zunächst einmal die objektiv wesentlichen Ver- tragspunkte vom Formzwang erfasst. Beim Vorkaufsvertrag handelt es sich dabei um die Angabe der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter,225 um den Willen, ein Vorkaufsrecht zu begründen, um die Person des Vorkaufsbelasteten und des Vorkaufsberechtigten sowie um das Vorkaufsobjekt.226 Ob allfällige weitere Vertragspunkte die gesetzlich vorgeschriebene Form beachten müssen, hängt nach dem Gesagten insbesondere davon ab, ob sie die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen. Beim Vorkaufsvertrag besteht die Leistung des Vorkaufsrechtsgebers nach dem Gesagten in der Einräumung des Vorkaufsrechts.227 Die Gegenleistung des Vor- kaufsrechtsnehmers kann in einem Entgelt bestehen.228 Beim Vorkaufsvertrag sind namentlich die folgenden Abreden formbedürftig, wobei die Formbedürf- tigkeit für den unlimitierten und den limitierten Vorkaufsvertrag grundsätzlich229 gleich ausfällt: – Abreden über die zeitliche Befristung des Vorkaufsrechts.230 Ohne anders- lautende Vereinbarung hat das Vorkaufsrecht während 25 Jahren Bestand (vgl. Art. 216a OR).231 Treffen die Parteien eine Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts, so präzisieren sie damit die Leistung des Vorkaufsrechts- gebers, indem sie festlegen, wie lange die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten dauert. Entsprechend ist diese Abrede formbedürftig; – Abreden über die Vormerkbarkeit des Vorkaufsrechts.232 Durch die Vor- merkungsabrede wird das Vorkaufsrecht als ein im Grundbuch vorzumer- kendes und damit gegenüber Dritten rechtsbeständiges Vorkaufsrecht aus- gestaltet.233 Mit dieser Abrede wird die Leistung des Vorkaufsrechtsebers bestärkt, weshalb sie formbedürftig ist; 225 BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.2.1, betreffend einen Kaufsrechts- vertrag. 226 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 92. 227 Vgl. oben Nr. 84. 228 Vgl. unten Nr. 173 ff. 229 Siehe aber sogleich unten Nr. 148 betreffend den Kaufpreis beim limitierten Vor- kaufsvertrag. 230 Vgl. auch BRUNNER, S. 161; CR OR I-FOËX, N 26 zu Art. 216; vgl. auch BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 231 Siehe unten Nr. 335. 232 BRÜCKNER, Nr. 45; BRUNNER, S. 162; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216a; STEINAUER, droits réels, Nr. 1724. 233 Siehe unten Nr. 367 ff. 141 142 143 144 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 48 – Abreden über die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts.234 Die Ausgestaltung des Vorkaufsrechts als ein abtretbares präzisiert die Leistung des Vorkaufs- rechtsgebers und ist somit formbedürftig; – Abreden über die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts. Von Gesetzes wegen ist das Vorkaufsrecht vererblich (Art. 216b Abs. 1 OR). Schliessen die Par- teien die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts vertraglich aus, so liegt wiede- rum eine Präzisierung der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers vor. Eine solche Abrede ist formbedürftig; – Abreden über die Umschreibung des Vorkaufsfalls. Das Gesetz umschreibt den Vorkaufsfall in Art. 216c OR. In einem Vorkaufsvertrag darf – wie noch darzustellen sein wird235 – die Umschreibung des Vorkaufsfalls ge- genüber der gesetzlichen Definition nicht ausgeweitet werden. Zulässig ist hingegen eine Einschränkung des Vorkaufsfalls. Eine solche Abrede muss wiederum das Formerfordernis beachten, weil auch sie die Leistung des Vorkaufsrechtsgebers präzisiert; – Abreden über den Kaufpreis oder die Modalitäten zur Bestimmung des Kaufpreises, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vor- kaufsrechts im Vorkaufsfall für den Erwerb des Vorkaufsobjekts zu ent- richten hat. Eine solche Abrede, die nur beim limitierten Vorkaufsvertrag vorkommt,236 ist formbedürftig; – Abreden über das Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts.237 F) Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses Der formgültige Abschluss des Vorkaufsvertrags zieht für die Parteien die Ge- staltungs- und Bindungswirkung des Vertrags nach sich.238 Im Folgenden soll untersucht werden, worin diese Wirkungen für den Vorkaufsrechtsgeber (a) und den Vorkaufsrechtsnehmer (b) bestehen. 234 BRUNNER, S. 162; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216b. 235 Vgl. weiter unten Nr. 748 f. 236 Siehe unten Nr. 274 ff. 237 BRUNNER, S. 162 ff. Die Auffassung des Bundesgerichts in BGE 86 II 33 ff. (37), E. a, wonach Verpflichtungen des Kaufsrechtsnehmers nur insoweit öffentlich be- urkundet werden müssen, «als sie die Gegenleistung für das Grundstück betreffen», ist massgeblich von der in der vorliegenden Arbeit abgelehnten Bedingungstheorie beeinflusst. Sie verkennt, dass die Einräumung eines Kaufs- oder Vorkaufsrechts eine eigenständige Leistung ist: vgl. oben Nr. 84. Anerkennt man mit der hier ver- tretenen Auffassung die Eigenständigkeit des Vorkaufsvertrags als Vertrag sui ge- neris, so versteht man auch, dass der Kaufs- oder Vorkaufsrechtsnehmer eine Ge- genleistung für die Begründung eines Kaufs- oder Vorkaufsrechts als solches er- bringen kann, welche keine Gegenleistung für das Grundstück ist und dennoch dem Formzwang untersteht. 238 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 231 f. 145 146 147 148 149 150 I. Durch Vorkaufsvertrag 49 a) Für den Vorkaufsrechtsgeber Die Hauptwirkung des Abschlusses eines Vorkaufsvertrags für den Vorkaufs- rechtsgeber besteht in seiner bedingten Gestaltungsbelastung (aa). Hinzu treten gewisse Nebenleistungspflichten (bb) und Nebenpflichten (cc). aa) Bedingte Gestaltungsbelastung Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Vorkaufsrechtsgeber uno actu mit dem Vertragsabschluss – also sobald die Parteien ihre übereinstimmenden Willenser- klärungen formgültig ausgetauscht haben – seine vertragliche Leistung erbracht, indem zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht begründet wird.239 Darüber hinaus ist mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags keine vertragliche (Haupt-)Pflicht verbunden, die der Vorkaufsrechtsgeber erfüllen muss. Insbe- sondere ist er nicht verpflichtet, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen und damit dem Vorkaufsberechtigten überhaupt erst die Möglichkeit einzuräumen, von dessen Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen. Auch resultiert aus dem Vorkaufs- vertrag für den Fall, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall sein Vor- kaufsrecht ausübt, keine Verpflichtung zur Vornahme der Grundbuchanmel- dung, welche für die Übertragung des Eigentums am Grundstück erforderlich ist (vgl. Art. 656 Abs. 1 ZGB). Diese Pflicht leitet sich vielmehr erst aus dem durch die allfällige Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusse- rungsvertrag ab.240 Da mit dem Vorkaufsvertrag dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht, ein bedingtes Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,241 eingeräumt wird, ist der Vor- kaufsbelastete für die Dauer des Vorkaufsrechts vertraglich an die Gestal- tungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten gebunden. Aus der Perspektive des Vorkaufsrechtsbelasteten handelt es sich dabei um eine Gestaltungsbelas- tung. Diese Gestaltungsbelastung ist freilich vorerst eine bedingte und wird erst durch den Eintritt des Vorkaufsfalls zu einer unbedingten. bb) Nebenleistungspflichten Unter einer Nebenleistungspflicht wird nach der hier übernommenen Termino- logie eine Verbindlichkeit verstanden, die im Gegensatz zur Hauptleistungs- pflicht keine vertragstypische, essentielle Leistungspflicht darstellt, sondern eine nicht vertragstypusbestimmende, akzidentielle Leistungspflicht.242 Gemeinsam mit der Hauptleistungspflicht hat die Nebenleistungspflicht, dass sie mit Hilfe 239 Vgl. oben Nr. 84. 240 Vgl. unten Nr. 922 f. 241 Vgl. oben Nr. 9 ff. 242 KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 93 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 151 152 153 154 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 50 eines Erfüllungsanspruches selbständig verfolgt, das heisst nötigenfalls einge- klagt werden kann – dies im Unterschied zu den blossen Nebenpflichten, deren Beachtung der Gläubiger nicht eigenständig erzwingen, deren Nichtbeachtung aber immerhin Schadenersatzfolgen des Schuldners nach sich ziehen kann.243 Nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Infor- mationspflicht des Vorkaufsbelasteten nach Art. 216d Abs. 1 OR, im Vor- kaufsfall «den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis zu setzen», um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht, die sich mittels Erfüllungsklage gerichtlich durchsetzen lässt.244 Eine weitere Nebenleistungspflicht trifft den Vorkaufsrechtsgeber in jenen Fäl- len, in denen die Parteien des Vorkaufsvertrags ein im Grundbuch vorzumer- kendes Vorkaufsrecht vereinbaren. Die Vormerkung im Grundbuch erfolgt grundsätzlich auf entsprechende Grundbuchanmeldung des Vorkaufsrechtsge- bers hin.245 Diese Pflicht zur Vornahme der Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt ist einklagbar für den Fall, dass der Vorkaufsrechtsgeber der Grundbuchanmeldung nicht nachkommen sollte.246 Weil diese Leistungs- pflicht jedoch nicht vertragstypusbestimmend, sondern akzidentiell ist – der Vorkaufsvertrag bleibt ein Vorkaufsvertrag, ob die Parteien im Einzelfall eine Vormerkungsabrede treffen oder nicht –, handelt es sich hierbei um eine Neben- leistungspflicht. cc) Nebenpflichten Nebenpflichten sind nach der in dieser Arbeit verwendeten Terminologie im Gegensatz zu vertraglichen Hauptpflichten und Nebenleistungspflichten grund- sätzlich nicht selbständig einklagbar. Ihre Verletzung kann aber Schadenersatz- folgen nach Art. 97 Abs. 1 OR nach sich ziehen.247 Nebenpflichten können ihre Grundlage im Gesetz, in einer ausdrücklichen Parteivereinbarung248 oder – was auf die Mehrzahl der Nebenpflichten zutrifft – im Verhaltensgebot von Treu und Glauben haben.249 243 KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 91 f. der Allgemeinen Einleitung in das schweizeri- sche OR; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2638 ff. 244 Siehe dazu unten Nr. 780. 245 Zum vormerkbaren Vorkaufsrecht generell siehe unten Nr. 364 ff. 246 HOMBERGER, ZK, N 11 zu Art. 959 ZGB. 247 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2638 f.; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 96 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 248 Vgl. NOELPP, S. 55 f. 249 Weitere dogmatische Erklärungsansätze für Nebenpflichten, die nicht auf Gesetz oder Parteivereinbarung beruhen, bilden das rechtsgeschäftliche Vertrauensprinzip und das einheitliche gesetzliche Schuldverhältnis: vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMEN- 155 156 157 I. Durch Vorkaufsvertrag 51 Nebenpflichten kommen in den verschiedensten Ausprägungen vor, namentlich in Form von Obhuts- und Schutzpflichten, Informations- und Aufklärungspflich- ten, Verschaffungspflichten sowie Mitwirkungspflichten.250 Nebenpflichten können auch über die eigentliche Leistungserbringung hinaus Bestand haben. So schliesst beispielsweise jedes vertragliche Leistungsprogramm «die inhärente Nebenpflicht ein, alles zu unterlassen, was das Vertragsziel vereiteln oder ge- fährden könnte»251 bzw. «was den eingetretenen Leistungserfolg ganz oder teilweise wieder zunichte macht».252 Der Vorkaufsvertrag begründet – wie jeder andere Vertrag auch253 – diverse Nebenpflichten. Beim Vorkaufsvertrag hat der Vorkaufsrechtsgeber nach dem Gesagten bereits uno actu mit dem Vertragsabschluss seine Leistung erbracht.254 Doch besteht für den Vorkaufsbelasteten für die Dauer des Vorkaufsrechts eine (bedingte) Gestaltungsbelastung.255 Der Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags bleibt nur dann gewahrt, wenn die Ausübung des Vorkaufsrechts während dieser Zeitdauer nicht faktisch verunmöglicht wird und damit mittelbar der Erwerb des Grundstücks gesichert bleibt. Deswegen muss sich der Vorkaufsrechtsge- ber über den Vertragsabschluss hinaus für die Dauer des Vorkaufsrechts an ge- wisse Verhaltensregeln halten. Was dies im Einzelnen bedeutet, ist im Folgen- den zu untersuchen. Im Zusammenhang mit Nebenpflichten des Vorkaufsvertrags wird insbeson- dere die Frage diskutiert, inwieweit es dem Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufs- belastetem untersagt ist, während der Dauer des Vorkaufsrechts rechtlich oder tatsächlich über das Vorkaufsobjekt zu verfügen. Das Gesetz sieht diesbezüglich keine Nebenpflicht vor. Den Parteien ist es freigestellt, ja sie sind eigentlich sogar gut beraten, durch vertragliche Abrede ausdrücklich zu regeln, inwieweit der Vorkaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts über das Vor- kaufsobjekt verfügen darf. Mangels einer solchen Abrede müssen die entspre- chenden Nebenpflichten des Vorkaufsbelasteten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet werden. Wie weit diese Nebenpflichten gehen, ist frei- lich umstritten. Im Folgenden soll untersucht werden, ob es dem Vorkaufsbelas- EGGER, Nr. 2641, mit Hinweisen. Auf die dogmatische Einordnung solcher Neben- pflichten soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. 250 Siehe diese geläufige Kategorisierung bei GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2642 ff., sowie bei WEBER, BK, N 68 ff. zu Art. 97 OR; ferner KRAMER/ SCHMIDLIN, BK, N 96 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 251 Im Original ohne Hervorhebungen: WEBER, BK, N 95 zu Art. 97 OR; vgl. auch LARENZ, S. 9 f. 252 MIDDENDORF, Nr. 179. 253 Vgl. BSK ZGB I-HONSELL, N 16 zu Art. 2. 254 Vgl. oben Nr. 84. 255 Vgl. oben Nr. 153. 158 159 160 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 52 teten untersagt ist, das Vorkaufsobjekt zu veräussern (aaa) oder zu zerstören bzw. zu beschädigen (bbb). Daneben sind weitere Nebenpflichten (ccc) denkbar. aaa) Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts? Nach der Auffassung des Bundesgerichts zieht die Vorkaufsbelastung grund- sätzlich keine Beschränkung der Befugnis zur Verfügung über das Grundstück nach sich; Schranken bildeten einzig der Grundsatz von Treu und Glauben ge- mäss Art. 2 ZGB sowie der Umstand, dass spätere, dem Vorkaufsrecht wider- sprechende rechtliche Verfügungen gegenüber dem früher vorgemerkten Vor- kaufsrecht nicht den Vorrang beanspruchen können.256 In der Lehre steht na- mentlich MEIER-HAYOZ auf der Linie des Bundesgerichts, der jegliche Be- schränkung der rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungsbefugnis des Vor- kaufsbelasteten über das Vorkaufsobjekt ablehnt.257 Auf der anderen Seite steht namentlich BRUNNER, der die Ansicht vertritt, der Vorkaufsbelastete dürfe wäh- rend der Dauer des Vorkaufsrechts das Vorkaufsobjekt nicht veräussern.258 Nach der hier vertretenen Auffassung gebietet sich zunächst eine dahingehen- de Präzisierung, dass nach der Meinung von BRUNNER mit «Veräusserung» wohl nur die Übertragung des Eigentums gemeint sein kann, also das Verfü- gungsgeschäft, und nicht bereits der der Übertragung des Eigentums vorange- hende Abschluss des Kaufvertrags, also das Verpflichtungsgeschäft. Denn erst der Abschluss eines Kaufvertrags – oder eines diesem wirtschaftlich gleich- kommenden Rechtsgeschäfts – mit einem Dritten löst den Vorkaufsfall aus, lässt mit anderen Worten die Bedingung für die Ausübung des Vorkaufsrechts eintre- ten,259 was durchaus im Interesse des Vorkaufsberechtigten liegen kann, wenn er das Grundstück erwerben will.260 Im Weiteren ist danach zu fragen, ob es einen Unterschied macht, ob die Veräusserung im Vorkaufsfall oder ausserhalb eines Vorkaufsfalls erfolgt: – Macht der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall von seinem Recht Ge- brauch und überträgt der Vorkaufsbelastete das Eigentum gleichwohl an den Dritten, so verletzt der Vorkaufsbelastete seine vertragliche Haupt- pflicht zur Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt auf den Vor- kaufsberechtigten aus dem mit diesem durch dessen Gestaltungserklärung 256 BGE 92 II 147 ff. (159), E. 6. 257 MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 258 BRUNNER, S. 119. Soweit BRUNNER in diesem Zusammenhang von «Kaufsrecht» spricht, ist darauf hinzuweisen, dass er diese Terminologie als Oberbegriff für das Kaufsrecht im engeren Sinn, das Rückkaufsrecht und das Vorkaufsrecht verwendet: vgl. DENSELBEN, S. 41 f. Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 24 zu § 11, die dieselbe Auffassung für das Kaufs- und Rückkaufsrecht vertreten. 259 Vgl. unten Nr. 532. 260 Vgl. zum Erwerbszweck oben Nr. 38 ff. 161 162 163 I. Durch Vorkaufsvertrag 53 zustande gekommenen Kaufvertrag,261 nicht aber eine Nebenpflicht des Vorkaufsvertrags. Macht der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall hinge- gen keinen Gebrauch von seinem Vorkaufsrecht, so darf es dem Vorkaufs- belasteten nicht verwehrt sein, das Eigentum am Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber zu übertragen. – Es gibt aber auch Veräusserungsgeschäfte, die keinen Vorkaufsfall darstel- len, so beispielsweise die Schenkung.262 In solchen Fällen hat der Vor- kaufsberechtigte keine Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Bei grundbuchlich vorgemerkten Vorkaufsrechten ist dies nicht weiter ein Problem, weil die Vorkaufsbelastung aufgrund der Vormerkung auf den Rechtsnachfolger des Grundstücks übergeht.263 Bei grundbuchlich nicht vorgemerkten Vorkaufsrechten droht der Vorkaufsberechtigte jedoch durch eine derartige Veräusserung des Vorkaufsobjekts seines Vorkaufsrechts verlustig zu gehen. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass der Vorkaufsbelastete solche Veräusserungsgeschäfte vornehmen darf264 und dass das grundbuchlich nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht dies- falls ohne Weiteres untergeht.265 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Sie lässt sich damit begründen, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags, die das Vorkaufsrecht nicht grundbuchlich vormerken lassen, implizit den Un- tergang dieses Vorkaufsrechts vorsehen für den Fall einer Veräusserung, die keinen Vorkaufsfall darstellt. Denn die Parteien hätten die Möglichkeit gehabt, das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken. Verzichten sie da- rauf, so geben sie stillschweigend kund, dass das Vorkaufsrecht vor Ver- äusserungsgeschäften, die keinen Vorkaufsfall darstellen, nicht geschützt sein und in diesen Fällen untergehen soll.266 Der Vorkaufsberechtigte trägt diesbezüglich das Risiko. Dementsprechend besteht keine Nebenpflicht des Vorkaufsbelasteten, solche Veräusserungsgeschäfte zu unterlasen. Selbst- verständlich können die Parteien auch Gegenteiliges in ihrem Vorkaufsver- trag vereinbaren, zum Beispiel, dass es dem Vorkaufsbelasteten untersagt sein soll, ein Veräusserungsgeschäft vorzunehmen, das keinen Vorkaufsfall auslöst. Oder die Parteien können für solche Arten von Veräusserungsge- schäften eine obligatorische Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Übertra- gung der Vorkaufsbelastung auf den Rechtsnachfolger vorsehen. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass es dem Vorkaufsbelasteten nicht verwehrt ist, das Vorkaufsobjekt zu veräussern. Stellt die Veräusserung einen Vorkaufsfall dar, so ist der Vorkaufsbelastete gehalten, den Vorkaufsberechtig- ten darüber zu informieren (vgl. Art. 216d Abs. 1 OR).267 Dieser hat dann die 261 Vgl. unten Nr. 1019 ff. 262 Dazu unten Nr. 663. 263 Dazu unten Nr. 424. 264 BGE 70 II 149 ff. (151); MEIER-HAYOZ, BK, N 78 zu Art. 681 ZGB. 265 BRÜCKNER, Nr. 77; MEIER-HAYOZ, BK, N 307 zu Art. 681 ZGB. 266 Siehe auch unten Nr. 884 f. 267 Vgl. dazu unten Nr. 751 ff. 164 165 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 54 Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Verzichtet er darauf, so darf der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber übertragen. Aber auch Veräusserungsgeschäfte, die keinen Vorkaufsfall darstellen, darf der Vor- kaufsbelastete vornehmen, es sei denn, die Parteien hätten Gegenteiliges im Vorkaufsvertrag vereinbart. bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? Die Frage, ob es dem Vorkaufsbelasteten während der Dauer der Vorkaufsbelas- tung verwehrt ist, das Vorkaufsobjekt zu zerstören oder zu beschädigen, ist in der Lehre umstritten. Auf der einen Seite verneint MEIER-HAYOZ eine Pflicht des Vorkaufsbelasteten, Wertverminderungen zu unterlassen. Eine solche Ver- pflichtung sei insbesondere deshalb abzulehnen, weil es ja vollständig im Belie- ben des Vorkaufsbelasteten stehe, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen oder nicht.268 Auf der anderen Seite vertritt BRUNNER die Auffassung, dass der Vor- kaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts das Vorkaufsobjekt – sei es böswillig, sei es aus Fahrlässigkeit – weder zerstören oder beschädigen noch sonst wie in seinem Wert reduzieren dürfe.269 Nach der hier vertretenen Auffassung muss es dem Vorkaufsbelasteten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben untersagt sein, während der Dauer seiner Vorkaufsbelastung das Vorkaufsobjekt zu zerstören oder zu beschädigen. Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht, bei dem der Kaufpreis für den Fall der Aus- übung des Vorkaufsrechts bereits im Voraus bestimmt ist,270 ist das Interesse des Vorkaufsberechtigten augenfällig, dass der Vorkaufsbelastete den Wert des Vorkaufsobjekts nicht vermindert. Denn eine solche Wertverminderung wirkt sich direkt negativ auf die Werthaltigkeit seiner Vorkaufsberechtigung aus. Beim unlimitierten Vorkaufsrecht erscheint ein solcher Nachteil für den Vor- kaufsberechtigten auf den ersten Blick dagegen fraglich. Denn vermindert der Vorkaufsbelastete den Wert des Vorkaufsobjekts, so löst er im Fall des Verkaufs an einen Dritten weniger Geld für dieses Objekt, wovon indirekt wiederum der Vorkaufsberechtigte profitiert, der das Objekt zu eben diesem tieferen Preis erwerben kann.271 Allerdings stellt das Vorkaufsrecht – auch das unlimitierte – einen Vermögenswert dar und weist nach der hier vertretenen Auffassung einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert auf.272 Dieser wirtschaftliche Wert des Vorkaufsrechts vermindert sich, wenn das Vorkaufsobjekt zerstört oder beschä- digt wird. Es ist zwar MEIER-HAYOZ darin beizupflichten, dass es – von fakti- 268 MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 269 BRUNNER, S. 119; siehe auch ZR 61/1962, S. 147 ff. (148), E. 2a (Zürcher Oberge- richt), obiter dictum. 270 Siehe dazu unten Nr. 276. 271 Vgl. unten Nr. 983. 272 Vgl. oben Nr. 84. 166 167 I. Durch Vorkaufsvertrag 55 schen Zwängen zum Verkauf abgesehen – im Belieben des Vorkaufsbelasteten steht, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen oder nicht. Gleichwohl darf nicht übersehen werden, dass der Vorkaufsrechtsgeber mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht eingeräumt hat und für die Dauer des Vorkaufsrechts an dessen (bedingte) Gestaltungsberechtigung vertraglich gebunden ist. Diese vertragliche Bindung gibt dem Vorkaufsberech- tigten zwar keine Gewissheit, dass er sein Vorkaufsrecht jemals wird ausüben können. Doch sie verleiht ihm das schutzwürdige Interesse, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall nicht illusorisch wird, weil er sich mit ei- nem zerstörten oder beschädigten Vorkaufsobjekt begnügen müsste. Auch gilt es zu bedenken, dass der Vorkaufsberechtigte allenfalls sogar ein Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts entrichtet hat. Den Vorkaufsbelasteten trifft deshalb nach der hier vertretenen Auffassung die aus dem Vorkaufsvertrag abzuleitende Nebenpflicht, das Vorkaufsobjekt für die Dauer der Vorkaufsbe- lastung weder zu zerstören noch zu beschädigen. Verletzt er diese Nebenpflicht schuldhaft (Art. 97 OR), macht er sich gegenüber dem Vorkaufsberechtigten schadenersatzpflichtig. Von der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts abzugrenzen ist die Umgestaltung des Vorkaufsobjekts durch einen Umbau oder eine Renovation. Ob der Vorkaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts berechtigt ist, das Vorkaufsobjekt umzugestalten, beurteilt sich wiederum primär nach einer allfälligen Parteivereinbarung und sekundär nach dem Grundsatz von Treu und Glauben. Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mut- masslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand soll erwerben kön- nen, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.273 Dementsprechend ist es dem Vorkaufsbelasteten durch stillschweigende Vereinbarung untersagt, eine Änderung am Grundstück, die über eine werterhal- tende Renovation hinausgeht, vorzunehmen, namentlich ein Gebäude umzubau- en. ei einem unlimitierten oder einem relativ limitierten Vorkaufsrecht dage- gen entspricht es dem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück in jenem Zustand soll erwerben können, den es im Vorkaufsfall aufweist.274 Eine Parteiabrede steht somit der Umgestaltung des Vorkaufsob- jekts nicht entgegen. Und auch nach Treu und Glauben muss es dem unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsbelasteten gestattet sein, Veränderungen am Vor- kaufsobjekt vorzunehmen. Denn im Gegensatz zu einer Beschädigung oder Zerstörung des Vorkaufsobjekts macht eine Umgestaltung des Vorkaufsobjekts die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall nicht illusorisch.275 So ist es dem Vorkaufsbelasteten beispielsweise erlaubt, die unbebaute Parzelle zu über- 273 Vgl. unten Nr. 276. 274 Vgl. unten Nr. 270 und 277. 275 Siehe aber GVR-SG 1988 Nr. 44, S. 94 f. (Kantonsgericht St. Gallen). 168 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 56 bauen, die Liegenschaft zu renovieren oder Altlasten zu sanieren.276 Die Ab- grenzung zur Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts mag im Ein- zelfall heikel sein, wie das Beispiel des Abbruchs eines alten Gebäudeteils zeigt. Massstab, an dem sich das Verhalten des Vorkaufsbelasteten zu orientieren hat, bildet dabei stets das Verhaltensgebot von Treu und Glauben. ccc) Weitere Nebenpflichten Auch weitere Nebenpflichten des Vorkaufsbelasteten sind denkbar, die sich hauptsächlich im Vorkaufsfall aktualisieren und letztlich alle auf das Verhal- tensgebot von Treu und Glauben zurückzuführen sind.277 So gehört es nach der hier vertretenen Auffassung beispielsweise zur Nebenpflicht des Vorkaufs- belasteten, mit der Grundbuchanmeldung des Dritterwerbers zuzuwarten, bis die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbenutzt verstrichen ist.278 Auch kön- nen sich im Vorkaufsfall gewisse Aufklärungspflichten ergeben.279 b) Für den Vorkaufsrechtsnehmer Die Hauptwirkung des Abschlusses eines Vorkaufsvertrags für den Vorkaufs- rechtsnehmer besteht in der bedingten Gestaltungsberechtigung des Vorkaufs- rechtsgebers (aa). Hinzu treten kann beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag die vertragliche Verpflichtung zur Leistung eines Entgelts (bb). aa) Bedingte Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten Mit dem Vorkaufsvertrag wird dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht, ein bedingtes Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,280 an einem Grundstück einge- räumt. Vorkaufsberechtigter ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer, beim Vertrag zugunsten eines Dritten ausnahmsweise aber auch ein Dritter.281 Für die Dauer des Vorkaufsrechts besteht zugunsten des Vorkaufsberechtigten eine vertragliche Gestaltungsberechtigung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten. Diese Gestaltungsberechtigung ist freilich vorerst eine bedingte und wird erst durch den Eintritt des Vorkaufsfalls zu einer unbedingten. In der Regel wird das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten unentgeltlich eingeräumt,282 was die ergänzende Anwendung schenkungsrechtlicher Bestim- 276 Vgl. auch ZR 24/1925 Nr. 177, S. 325 f. (Zürcher Obergericht). 277 Vgl. oben Nr. 157. 278 Vgl. dazu unten Nr. 818. 279 Vgl. dazu unten Nr. 776 und 919. 280 Vgl. oben Nr. 9 ff. 281 Vgl. oben Nr. 89. 282 BRUNNER, S. 131. 169 170 171 172 I. Durch Vorkaufsvertrag 57 mungen auf den Vorkaufsvertrag rechtfertigt.283 Diesfalls ist der Vorkaufsver- trag für den Vorkaufsrechtsnehmer mit keinen Pflichten verbunden. bb) Pflicht zur Leistung eines Entgelts beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag Es ist Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags für die Begründung des Vorkaufsrechts ein Entgelt vereinbaren können. Diesfalls steht der erbrachten Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Leistung bzw. eine Leistungsverpflichtung des Vorkaufsrechtsnehmers gegenüber. Die Höhe des Entgelts können die Parteien privatautonom festlegen.284 Denkbar ist sowohl die Vereinbarung einer Einmalentschädigung als auch eine periodische, bei- spielsweise eine jährliche Abgeltung. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag wird so zum Rechtskauf,285 was die ergänzende Anwendung kaufrechtlicher Bestim- mungen rechtfertigt. Auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist im Folgenden näher einzugehen. 2. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag im Besonderen Vereinbaren die Parteien im Vorkaufsvertrag ein Entgelt, so stellt sich die Frage, welche Funktion dieses Entgelt wahrnimmt (A). Zudem eröffnet sich die Dis- kussion, inwieweit der entgeltliche Vorkaufsvertrag als synallagmatischer Ver- trag (B) aufgefasst werden kann. Schliesslich sind Besonderheiten des entgeltli- chen Vorkaufsvertrags (C) darzustellen. A) Funktion des Entgelts Im Einzelfall kann fraglich sein, welche Funktion einem solchermassen verein- barten Entgelt zukommt. Drei mögliche Funktionen fallen vordergründig in Betracht: Das Entgelt kann einmal die Bedeutung einer Entschädigung des Vorkaufs- rechtsgebers für die Einräumung des Vorkaufsrechts als solches haben. Der Vorkaufsrechtsgeber verpflichtet sich mit der Begründung eines Vorkaufsrechts zwar nicht zum Verkauf des Grundstücks. Doch die Einräumung des Vorkaufs- rechts hat gleichwohl zur Folge, dass er für die Dauer der Vorkaufsbelastung faktisch einseitig in der Partnerwahl fixiert ist, falls er das Grundstück verkaufen möchte. Dass diese Partnerwahlfixierung für den Vorkaufsbelasteten einschnei- dend sein kann, ist beim limitierten Vorkaufsrecht besonders augenfällig, wenn der vereinbarte Kaufpreis unter dem Verkehrswert liegt oder über die Jahre un- 283 Vgl. auch MAISSEN, Nr. 83; BSK OR I-VOGT, N 15 zu Art. 239. 284 BRUNNER, S. 143. 285 Siehe SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR. 173 174 175 176 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 58 ter den Verkehrswert fällt.286 BRÜCKNER weist aber zu Recht darauf hin, dass selbst die Einräumung eines unlimitierten Vorkaufsrechts wirtschaftliche Nach- teile für den Vorkaufsbelasteten nach sich zieht.287 Zwar kann dieser nach wie vor den Kaufpreis für sein Grundstück mit einem kaufinteressierten Dritten beliebig aushandeln. Doch solange ein Vorkaufsrecht existiert, ist es für Dritte unattraktiv, sich überhaupt auf langwierige und kostspielige Vertragsverhand- lungen einzulassen. Denn sie müssen stets damit rechnen, dass im Fall des Ver- tragsschlusses der Vorkaufsberechtigte sein Recht ausübt. Das geringere Kaufin- teresse von dritter Seite drückt den Wert des Grundstücks und damit den Preis, den der Vorkaufsbelastete für sein Grundstück aushandeln kann.288 Davon profi- tiert wiederum indirekt der Vorkaufsberechtigte, der im Vorkaufsfall die Mög- lichkeit erhält, das Grundstück zu eben diesem tieferen Preis zu erwerben. Die Einräumung eines Vorkaufsrechts als solche stellt eine selbstständige wirtschaft- liche Leistung des Vorkaufsrechtsgebers dar.289 Es ist aus wirtschaftlicher Sicht legitim, dass die Parteien dafür ein Entgelt vereinbaren. Das Entgelt hat diesfalls Abgeltungsfunktion.290 Es verbleibt in jedem Fall dem Vorkaufsrechtsgeber, auch wenn im Einzelfall die Dauer des Vorkaufsrechts verstreichen sollte, ohne dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist, und der Vorkaufsberechtigte mit anderen Worten gar nie die Gelegenheit erhalten hat, von seinem Vorkaufsrecht Ge- brauch zu machen. Kommt es hingegen zum Vorkaufsfall und übt der Vorkaufs- berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so wird das Entgelt nicht an den vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis angerechnet. Denn das Entgelt hat den Vorkaufsrechtsgeber für seine Vorkaufsbelastung abgegolten und stellt eben gerade keine (vorweggenommene) Gegenleistung für den Verkauf des Grund- stücks dar. Möglich ist aber nach dem Parteiwillen auch das Gegenteil, dass nämlich das bei Abschluss des Vorkaufsvertrags versprochene oder geleistete Entgelt an die Kaufpreisschuld angerechnet werden soll, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und so einen Kaufvertrag über das Grundstück zustande bringt. Das Entgelt hat damit Anrechnungsfunktion.291 Tritt der Vorkaufsfall nicht ein oder macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Ge- 286 Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 272 ff. 287 BRÜCKNER, Nr. 10; siehe auch SCHENKER, S. 249 f.; ferner ISLER, S. 6, anders allerdings auf S. 178; a.M. auch MERKER, S. 208. 288 Durch die Abnahme der Nachfrage erleidet das Grundstück eine Werteinbusse, die im (deutschen) Bankenverkehr mit einer Minderung des Verkehrswertes von 2–3% bewertet wird: (letztmals besucht am 19. Juli 2014). 289 Siehe bereits oben Nr. 84. 290 Siehe auch BRUNNER, S. 136 f., der von der «Entschädigungsfunktion» spricht. 291 Vgl. BRUNNER, S. 138 ff., der jedoch nur die Kombination aus Abgeltungs- und Anrechnungsfunktion thematisiert. 177 I. Durch Vorkaufsvertrag 59 brauch, so ist das geleistete Entgelt dem Vorkaufsberechtigten aus «einem nicht verwirklichten […] Grund» (Art. 62 Abs. 2 OR) zurückzuerstatten292 bzw. ist das im Vorkaufsvertrag versprochene Entgelt nicht geschuldet. Denkbar ist schliesslich auch, dass das bei Abschluss des Vorkaufsvertrags ver- einbarte Entgelt eine Kombination aus Abgeltungs- und Anrechnungsfunkti- on wahrnehmen soll.293 Primär soll das Entgelt den Vorkaufsrechtsgeber für seine Vorkaufsbelastung entschädigen. Tritt der Vorkaufsfall nicht ein oder macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch, hat es damit sein Bewenden. Das Entgelt verbleibt dem Vorkaufsrechtsgeber. Das Entgelt hat in diesem Sinn Abgeltungsfunktion. Übt der Vorkaufsberechtigte hingegen sein Vorkaufsrecht aus und bringt damit einen Kaufvertrag über das Grundstück zustande, so soll das Entgelt jedoch an die Kaufpreisschuld angerechnet werden. Das Entgelt hat in diesem Sinn Anrechnungsfunktion. Mit anderen Worten hat das Entgelt, je nachdem ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht oder nicht, entweder Anrechnungs- oder Abgeltungsfunktion. In jedem Fall aber verbleibt das im Vorkaufsvertrag vereinbarte Entgelt dem Vorkaufsrechtsgeber. Welche Funktion dem vereinbarten Entgelt im Einzelfall zukommt, entscheidet sich nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen. Ist ein solcher nicht feststellbar, dann bestimmt sich die Funktion nach dem Vertrauensprinzip.294 Da die Einräumung eines Vorkaufsrechts nach dem Gesagten eine selbstständige wirtschaftliche Leistung des Vorkaufsrechtsgebers darstellt, ist meines Erach- tens im Zweifelsfall das Entgelt als Entschädigung für die Vorkaufsbelastung aufzufassen und damit von einer Abgeltungsfunktion des Entgelts auszuge- hen.295 292 Das Geld ist im Hinblick auf die Erfüllung der Kaufpreisschuld aus dem – mangels Ausübung des Vorkaufsrechts – nicht zustande gekommenen Grundstückkaufver- trag geleistet worden. Kommt der künftige Vertrag nicht zustande, so kann der Leistungserbringer das Geld gestützt auf Art. 62 Abs. 2 OR zurückverlangen: BGE 119 II 20 ff. (22), E. 2a. Denkbar ist aber auch, dass die Parteien des Vorkaufsver- trags für den Fall, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird – allenfalls still- schweigend – eine vertragliche (Neben-)Pflicht zur Rückzahlung des geleisteten Entgelts vereinbart haben. Diesfalls kann der Leistungserbringer das Geld gestützt auf eine vertragliche Grundlage zurückfordern: vgl. BGE 126 III 119 ff. (122), E. 3d. 293 BRUNNER, S. 138 ff.; GEORGIADES, S. 432 f. 294 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 309 ff. 295 Vgl. auch BRUNNER, S. 143. 178 179 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 60 B) Synallagmatischer Vertrag Das Entgelt kann – wie soeben ausgeführt wurde – im Einzelfall eine unter- schiedliche Funktion wahrnehmen. Nimmt das Entgelt ausschliesslich eine Ab- geltungsfunktion oder eine Kombination aus Entschädigungs- und Anrech- nungsfunktion wahr, so stellt das Entgelt eine Austauschleistung für die Be- gründung des Vorkaufsrechts dar. Denn der Vorkaufsrechtsnehmer leistet das Entgelt, weil ihm (oder einem Dritten) ein Vorkaufsrecht eingeräumt wird. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag ist somit ein synallagmatischer Vertrag.296 Eine Besonderheit liegt aber darin begründet, dass der Vorkaufsrechtsgeber – wie bereits ausgeführt297 – seine Leistung bereits im Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses erbracht hat. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit die Gesetzes- bestimmungen über synallagmatische Verträge überhaupt auf den Vorkaufsver- trag zur Anwendung gelangen können. BRUNNER befürwortet die «ergänzende Anwendbarkeit» der gesetzlichen Bestimmungen über zweiseitige Verträge, insbesondere der Art. 82 und 83 OR (a), Art. 107 ff. OR (b) und Art. 119 OR (c) auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag.298 Was dies im Einzelnen bedeutet, ist im Folgenden näher zu untersuchen. a) Anwendung der Art. 82 und 83 OR Eine erste Gesetzesbestimmung, die auf synallagmatische Verträge zugeschnit- ten ist, stellt Art. 82 OR dar. Danach muss derjenige, der bei einem zweiseiti- gen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Diese Gesetzesbestimmung ent- hält die Regel «Zug um Zug» und verleiht dem Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, wenn der Gläubiger die Gegenleistung weder erbracht noch real angeboten hat.299 Gleichzeitig mit Art. 82 OR muss auch Art. 83 OR angesprochen werden. Art. 83 Abs. 1 OR räumt der einen Partei eines zweiseitigen Vertrags das Recht ein, ihre Leistung so lange zurückzuhalten, bis ihr die Gegenleistung sichergestellt wird, wenn die andere Vertragspartei zahlungsunfähig geworden ist. Wird die Partei innerhalb einer angemessenen Frist auf ihr Begehren nicht sichergestellt, so kann sie vom Vertrag zurücktreten (Art. 83 Abs. 2 OR). Unter den Tatbe- standsvoraussetzungen von Art. 83 OR hat somit die eine Vertragspartei ein Zurückbehaltungs- und Rücktrittsrecht.300 296 Zum Begriff des synallagmatischen Vertrags siehe STÖCKLI, Nr. 42 ff. 297 Vgl. oben Nr. 84. 298 BRUNNER, S. 137. 299 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2205 ff.; STÖCKLI, Nr. 234 ff. 300 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2229 ff.; STÖCKLI, Nr. 254 ff. 180 181 182 183 I. Durch Vorkaufsvertrag 61 Die Anwendbarkeit der Art. 82 und 83 OR auf den entgeltlichen Vorkaufsver- trag ist meines Erachtens begrenzt. Es muss dabei hinsichtlich der verschiede- nen Pflichten differenziert werden: Beim Vorkaufsvertrag stellt sich im Zusammenhang mit Art. 82 und 83 OR insbesondere die Frage, ob der Vorkaufsbelastete sich im Vorkaufsfall mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten widersetzen darf, wenn dieser das gemäss Vorkaufsver- trag geschuldete Entgelt nicht oder nur teilweise entrichtet hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erlaubt es dem Schuldner bloss, dass er trotz Fälligkeit seiner Leistung nicht zu leisten braucht, bevor der Gläubiger seinerseits geleistet hat oder wenigstens die Gegenleistung anbietet. Mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags hat aber der Vorkaufsrechts- geber nach dem Gesagten seine Leistung uno actu bereits erbracht, indem er dem Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht eingeräumt hat. Leistet der Vor- kaufsrechtsnehmer in der Folge nicht das geschuldete Entgelt, so hat der Vor- kaufsrechtsgeber gar keine Möglichkeit mehr, seine Leistung zurückzubehalten und nach Art. 82 OR die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben.301 Aus den gleichen Überlegungen hat er für seine Leistung ebenso wenig ein Zu- rückbehaltungs- und Rücktrittsrecht nach Art. 83 OR. Anders verhält es sich jedoch mit der Nebenleistungspflicht des Vorkaufsrechts- gebers, die Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufsrechts beim Grund- buchamt vorzunehmen, wenn die Parteien ein vormerkbares Vorkaufsrecht vereinbart haben.302 Art. 82 OR wird zwar in der Literatur bei Nebenleistungs- pflichten verschiedentlich für nicht anwendbar erachtet.303 Entscheidender Ge- sichtspunkt für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR muss nach zutreffender Auf- fassung aber auch bei einer Nebenleistungspflicht letztendlich sein, ob sie in einer Austauschbeziehung zur anderen Hauptleistung steht.304 Beim entgeltli- chen Vorkaufsvertrag leistet der Vorkaufsrechtsnehmer das Entgelt primär we- gen der Einräumung des Vorkaufsrechts. Doch wird er in der Regel – zu seiner Absicherung, damit das Gestaltungsrecht auch gegenüber Dritterwerbern durch- gesetzt werden kann305 – darauf bestehen, dass das Vorkaufsrecht im Grundbuch 301 Ähnlich GEORGIADES, S. 433; vgl. auch CASPER, S. 68, der es mit der Konstruktion des Optionsrechts als Gestaltungsrecht nicht vereinbar erachtet, dass der Options- geber der Optionsausübung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhält. Eine Einrede könne nur gegen Ansprüche erhoben werden, nicht gegen Gestal- tungsrechte. Es sei gerade Sinn und Zweck der Vertypung eines Anspruchs zu ei- nem Gestaltungsrecht, ihn von möglichen Gegenrechten freizuhalten. 302 Vgl. dazu oben Nr. 156. 303 Vgl. GUHL/KOLLER, N 17 zu § 4; SCHRANER, ZK, N 65 zu Art. 82 OR; WEBER, BK, N 91 zu Art. 82 OR. 304 BSK OR I-LEU, N 6 zu Art. 82; STÖCKLI, Nr. 235. 305 Vgl. unten Nr. 367 ff. 184 185 186 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 62 vorzumerken ist. Damit wird auch die Austauschbeziehung zwischen der Neben- leistungspflicht zur Vornahme der Anmeldung der Vormerkung beim Grund- buchamt und dem geschuldeten Entgelt ersichtlich. Deswegen kann der Vor- kaufsrechtsgeber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben und die Grundbuchanmeldung der Vormerkung verweigern (solange er sie noch nicht vorgenommen hat), wenn der Vorkaufsrechtsnehmer das geschuldete Entgelt nicht rechtzeitig leistet. Diese Einrede gibt dem Vorkaufsrechtsgeber ein Druckmittel, um zu seinem Entgelt zu gelangen. Die Einrede ändert aber nichts daran, dass das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten uno actu mit Vertrags- abschluss eingeräumt worden ist und dass der Vorkaufsbelastete sich an diese (durch den Vorkaufsfall bedingte) Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberech- tigten halten muss, andernfalls er eine Schadenersatzpflicht riskiert.306 Anderer- seits kann sich auch der Vorkaufsrechtsnehmer auf die Einrede des nicht erfüll- ten Vertrags berufen und sein Entgelt zurückbehalten, wenn der Vorkaufsrechts- geber die Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt nicht rechtzeitig vornimmt. Die angestellten Überlegungen führen schliesslich zum Schluss, dass der Vorkaufsrechtsgeber unter den Voraussetzungen von Art. 83 OR die An- meldung der Vormerkung beim Grundbuchamt verweigern und – wenn er inner- halb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt wird – vom Vertrag zurücktreten kann.307 Den Vorkaufsbelasteten trifft – wie schon ausgeführt worden ist308 – für die Dauer seiner Vorkaufsbelastung die Nebenpflicht, das Vorkaufsobjekt weder zu zerstören noch zu beschädigen. Die herrschende Lehre spricht sich auch für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR bei Nebenpflichten aus, wenn ohne sie bzw. bei deren Verletzung die Hauptleistung erheblich weniger wert ist.309 Weil eine Zerstörung oder eine Beschädigung (von einem gewissen Ausmass) des Vor- kaufsobjekts das Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten – je nachdem gänzlich oder nahezu – wertlos macht, muss es meines Erachtens dem Vorkaufs- rechtsnehmer, der beispielsweise ein periodisches Entgelt für das Vorkaufsrecht zu entrichten hat, gestattet sein, gestützt auf Art. 82 OR die weiteren Zahlungen zurückzubehalten, solange der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt nicht wie- der in seinen alten Zustand zurückgeführt hat. 306 Zur Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten für den Fall der Eigentumsüber- tragung am Grundstück auf den Dritten in Missachtung der Ausübung des Vor- kaufsrechts siehe unten Nr. 1021 und 1030. 307 Zu den Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen von Art. 83 OR siehe STÖCKLI, Nr. 254 ff. 308 Vgl. oben Nr. 166 ff. 309 GUHL/KOLLER, N 17 zu § 4; BSK OR I-LEU, N 6 zu Art. 82; SCHRANER, ZK, N 65 zu Art. 82 OR; WEBER, BK, N 91 zu Art. 82 OR; a.M. STÖCKLI, Nr. 57. 187 I. Durch Vorkaufsvertrag 63 b) Anwendung der Art. 107 ff. OR Weitere Gesetzesbestimmungen, die auf synallagmatische Verträge zugeschnit- ten sind, sind die Art. 107 ff. OR. Diese Bestimmungen enthalten für vollkom- men zweiseitige Verträge besondere Verzugsfolgen, die zu den allgemeinen gemäss Art. 103 ff. OR hinzutreten. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 OR kann der Gläubiger dem Verzugsschuldner eine angemessene Nachfrist zur nachträgli- chen Erfüllung ansetzen. Nach deren unbenutztem Ablauf stehen dem Gläubiger verschiedene Wahlrechte zur Verfügung. In einem ersten Wahlrecht kann er sich darüber aussprechen, ob er weiterhin an der nachträglichen Leistung des Schuldners festhält oder ob er darauf verzichtet (Art. 107 Abs. 2 OR). Verzichtet er auf die nachträgliche Leistung des Schuldners, so steht ihm das zweite Wahl- recht zur Verfügung. Danach kann er entweder vom Verzugsschuldner Schaden- ersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags verlangen oder vom Vertrag zurück- treten (Art. 107 Abs. 2 OR in fine).310 Was die Anwendbarkeit der Art. 107 ff. OR auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag anbelangt, so ist auch hier wiederum eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht: Im Zusammenhang mit dem entgeltlichen Vorkaufsvertrag stellt sich insbeson- dere die Frage, ob der Vorkaufsrechtsgeber dem in Verzug befindlichen Vor- kaufsrechtsnehmer eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Leistung des Entgelts ansetzen und – nach deren unbenutztem Ablauf – den Rücktritt vom Vertrag erklären kann mit der Folge, dass das Vorkaufsrecht erlischt. Für das Kaufvertragsrecht enthält Art. 214 OR indes besondere Regeln beim Verzug des Käufers. Wie oben ausgeführt wurde, können auf den entgeltlichen Vorkaufs- vertrag die kaufrechtlichen Bestimmungen – soweit sie sich von der Sache her als passend erweisen – ergänzend zur Anwendung gelangen.311 Ebenfalls bereits ausgeführt wurde, dass der Vorkaufsrechtsgeber mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags uno actu seine Leistung erbracht hat.312 Auf diesen Fall ist Art. 214 Abs. 3 OR zugeschnitten. Nach dieser Bestimmung kann der Verkäufer, der dem Käufer den Besitz am Kaufgegenstand schon vor der Zahlung eingeräumt hat, wegen Verzugs des Käufers nur dann vom Vertrag zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Art. 214 Abs. 3 OR will das Vertrauen des Käufers schützen, dass er über die erhaltene Sache verfügen, sie insbesondere weiterveräussern darf, und er die Sache mangels eines entspre- chenden ausdrücklichen Vorbehalts nicht wieder nachträglich an den Verkäufer herausgeben muss.313 Die Bestimmung von Art. 214 Abs. 3 OR ist primär auf den Mobiliarkauf zugeschnitten, doch kann sich bei anderen Arten von Verträ- 310 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2729 ff. 311 Vgl. oben Nr. 173. 312 Vgl. oben Nr. 84. 313 GIGER, BK, N 21 zu Art. 214 OR; BSK OR I-KOLLER, N 20 zu Art. 214. 188 189 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 64 gen die Frage der analogen Anwendbarkeit stellen.314 In Bezug auf den Vor- kaufsvertrag ist Folgendes zu bedenken: Das Vorkaufsrecht ist grundsätzlich nicht abtretbar (Art. 216b Abs. 1 OR). Dementsprechend kann der Vorkaufsbe- rechtigte das Vorkaufsrecht auch nicht weiterveräussern, also darüber verfügen. Weil somit kein Vertrauen des Vorkaufsberechtigten über seine Verfügungsbe- fugnis zu schützen ist, findet Art. 214 Abs. 3 OR grundsätzlich keine Anwen- dung. Das heisst, der Vorkaufsrechtsgeber kann bei Verzug des Vorkaufsrechts- nehmers nach Massgabe der Art. 107 ff. OR vom Vertrag zurücktreten. Verein- baren die Parteien hingegen ein abtretbares Vorkaufsrecht, so ist die Interes- senlage von Art. 214 Abs. 3 OR auf diese Konstellation zugeschnitten. Diese Bestimmung kann deshalb ergänzend zur Anwendung gelangen. Der Vorkaufs- rechtsgeber darf diesfalls bei Verzug des Vorkaufsrechtsnehmers nur vom Ver- trag zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Ein Rücktritt vom Vertrag ist aber in jedem Fall nur solange möglich, als der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt hat. Weil der Vorkaufsrechtsgeber bis zum Rücktritt vom Vertrag durch das Vor- kaufsrecht belastet war – was nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Leistung seinerseits darstellt315 – muss der Vorkaufsrechtsnehmer dem Vorkaufsrechtsge- ber für diesen Nutzen pro rata temporis ein Entgelt leisten.316 Überdies hat der Vorkaufsrechtsgeber gemäss Art. 109 Abs. 2 OR Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Vorkaufs- rechtsnehmer nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Es ist aber auch denkbar, dass die Parteien ein im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht vereinbart haben und der Vorkaufsrechtsgeber seiner Nebenleis- tungspflicht zur Grundbuchanmeldung der Vormerkung nicht rechtzeitig nachkommt. Wie bereits andernorts ausgeführt wurde, ist der Vorkaufsrechts- nehmer in der Regel nur bereit, ein Entgelt für das Vorkaufsrecht zu bezahlen, wenn das Vorkaufsrecht zu seiner Absicherung im Grundbuch vorgemerkt wird.317 Kommt der Vorkaufsrechtsgeber seiner Pflicht zur Vornahme der Grundbuchanmeldung nicht nach, so rechtfertigt es sich – auch wenn es sich dabei nicht um die vertragstypische Hauptpflicht handelt –, dass der Vorkaufs- rechtsnehmer nach Massgabe von Art. 107 ff. OR den Rücktritt vom Vertrag erklären kann.318 314 Vgl. GIGER, BK, N 26 zu Art. 214 OR. 315 Vgl. oben Nr. 84. 316 Vgl. WEBER, BK, N 68 zu Art. 109 OR. 317 Vgl. oben Nr. 186. 318 Siehe STÖCKLI, Nr. 55, wonach unter Umständen auch die Verletzung einer Neben- leistungspflicht zur Aufhebung des Vertrags berechtigen kann. 190 191 I. Durch Vorkaufsvertrag 65 c) Anwendung von Art. 119 OR Schliesslich stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 119 OR. Gemäss dessen Abs. 1 gilt die Forderung als erloschen, soweit die Leistung des Schuldners durch Umstände, die er nicht zu verantworten hat, unmöglich ge- worden ist. Bei synallagmatischen Verträgen «haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Be- reicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung» (Abs. 2). Ver- einfacht ausgedrückt: Wenn die eine Forderung wegen nicht zu verantwortender Unmöglichkeit der Leistungserbringung erlischt, geht auch die Gegenforderung auf die Gegenleistung unter. Bereits empfangene Leistungen sind in diesem Fall zurückzuerstatten.319 Bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 119 OR auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist Folgendes festzuhalten: Im Zusammenhang mit dem entgeltlichen Vorkaufsvertrag stellt sich insbeson- dere die Frage, ob der Vorkaufsrechtsnehmer von der Verpflichtung zur Entrich- tung eines Entgelts entbunden wird, wenn durch Umstände, die der Vorkaufsbe- lastete nicht zu verantworten hat, das Vorkaufsobjekt untergeht oder sonst wie – für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall – die Eigen- tumsverschaffung am Vorkaufsobjekt verunmöglicht wird. Auch diese Frage ist zu bejahen. Zwar hat der Vorkaufsrechtsgeber seine Leistung bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses erbracht, womit seine Leistung im eigentlichen Sinn von Art. 119 Abs. 1 OR nicht mehr unmöglich werden kann. Doch entfällt der Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags wieder nachträglich, wenn die Aus- übung des Vorkaufsrechts während der Dauer der Vorkaufsberechtigung fak- tisch verunmöglicht wird, weil das Vorkaufsobjekt untergeht.320 Es ist sachge- recht, auf diesen Fall Art. 119 Abs. 2 OR analog anzuwenden und den Vorkaufs- rechtsnehmer von seiner Verpflichtung zur Entrichtung eines Entgelts zu ent- binden.321 Weil aber auch hier der Vorkaufsrechtsgeber durch seine Vorkaufsbelastung bis zum Zeitpunkt des Untergangs des Vorkaufsobjekts eine wirtschaftliche Leis- tung erbracht bzw. der Vorkaufsrechtsnehmer einen Nutzen bezogen hat, steht dem Vorkaufsrechtsgeber wiederum pro rata temporis ein Entgelt zu.322 319 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 2531 ff. 320 Vgl. oben Nr. 158 f. Siehe VIONNET, S. 83: Das Vorkaufsrecht erlischt, wenn die Erfüllung des künftigen Kaufvertrags unmöglich wird. 321 Vgl. auch BRUNNER, S. 137. Für das deutsche Recht betreffend den Optionsvertrag siehe auch GEORGIADES, S. 434; a.M. CASPER, S. 166 f. 322 Vgl. bereits oben Nr. 190. 192 193 194 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 66 C) Besonderheiten des entgeltlichen Vorkaufsvertrags Beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag steht der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers gegenüber. Der Vorkaufsrechts- nehmer erlangt also – anders als beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag323 – kei- ne «unentgeltlichen Vorteile» im Sinn von Art. 19 Abs. 2 ZGB. Diesfalls ist bereits für den Abschluss des Vorkaufsvertrags auf Seiten beider Parteien die volle Handlungsfähigkeit oder – bei beschränkter Handlungsunfähigkeit – die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich.324 Da beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Gegenleistung bzw. eine Leistungsverpflichtung des Vorkaufsrechtsneh- mers gegenübersteht, sind – anders als beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag325 – die Willenserklärungen beider Parteien formbedürftig.326 Dies gilt sowohl für den limitierten wie auch für den unlimitierten Vorkaufsvertrag. II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis Gemäss Art. 712c Abs. 1 ZGB hat der Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten, der einen Stockwerkanteil erwirbt. Doch kann das Vorkaufsrecht «im Begründungsakt oder durch nachhe- rige Vereinbarung errichtet», also rechtsgeschäftlich begründet werden. Im Fol- genden behandle ich zunächst die Begründungsarten (1.). Anschliessend stelle ich Überlegungen zu den vorkaufsberechtigten und vorkaufsbelasteten Personen (2.) an. 1. Begründungsarten Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann sowohl anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums (A) als auch nachträglich (B) verein- bart werden. A) Anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht zunächst einmal vor, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis «im Begründungsakt […] errichtet», also gleich- zeitig mit der Begründung von Stockwerkeigentum eingeführt werden kann. 323 Vgl. oben Nr. 90. 324 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 53; vgl. auch BGE 54 II 429 ff. (436 f.), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht 325 Vgl. oben Nr. 119 und 130. 326 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 49; a.M. NOELPP, S. 82 f. 195 196 197 198 199 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 67 Damit verweist diese Bestimmung auf Art. 712d ZGB, der vom «Begründungs- akt»327 handelt. Die Eintragung des Stockwerkeigentums im Grundbuch – die gemäss Art. 712d Abs. 1 ZGB konstitutiv für die Begründung von Stockwerkei- gentum wirkt328 – kann gemäss Art. 712d Abs. 2 ZGB verlangt werden aufgrund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum, auch Begründungsvertrag genannt (Ziff. 1), oder aufgrund einer (einseitigen) Erklärung des Eigentümers des Grundstücks über die Bildung von Miteigentumsanteilen und deren Ausgestaltung zu Stockwerkeigentum (Ziff. 2). Im Folgenden gehe ich einerseits auf den Begründungsvertrag (a) und andererseits auf die einseitige Erklärung des Eigentümers (b) und die damit verbundene Möglichkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts näher ein. a) Im Begründungsvertrag Der Begründungsvertrag besteht in einer zwei- oder mehrseitigen übereinstim- menden gegenseitigen Willensäusserung (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR) der Vertrags- parteien, wonach an einem Grundstück Stockwerkeigentum begründet werden soll.329 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sind diese Vertragsparteien – die Gründungsmitglieder – bereits vor Abschluss dieses Begründungsvertrags durch Miteigentum am Grundstück miteinander verbunden.330 Doch stellt dies keines- wegs eine unerlässliche Voraussetzung dar: Die Vertragsparteien können auch in einer und derselben Vertragsurkunde – namentlich im Kaufvertrag, mit dem das Grundstück erworben wird – Miteigentum begründen und seine Ausgestal- tung zu Stockwerkeigentum beschliessen.331 Nebst den objektiv wesentlichen Vertragspunkten, zu denen nicht nur der Wille, Stockwerkeigentum am Grundstück zu begründen, sondern auch die räumliche Ausscheidung der Stockwerkeinheiten sowie die Festsetzung der Wertquoten gehören,332 können im Begründungsvertrag noch weitere, nebensächliche Ver- tragspunkte geregelt werden. Namentlich können die Gründungsmitglieder ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen.333 327 So die Marginalie zu Art. 712d ZGB. 328 Siehe WERMELINGER, ZK, N 37 zu Art. 712d ZGB. 329 WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 330 Vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB (Hervorhebungen durch den Verfasser): «auf- grund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum». 331 BBl 1962 II 1514 f.; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 86 f. zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 63 f. zu Art. 712d ZGB. 332 Siehe MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 71 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 333 Siehe MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712d ZGB. 200 201 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 68 Sämtliche Gründungsmitglieder müssen ihre Willensäusserung formgültig erklä- ren.334 Grundsätzlich bedarf der Gründungsvertrag zu seiner Gültigkeit der öf- fentlichen Beurkundung (Art. 712d Abs. 3 ZGB).335 Da die Einführung eines Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis indes nicht zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten des Begründungsvertrags zählt,336 erstreckt sich das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung nicht auf diese Vereinba- rung. Nach der hier vertretenen Auffassung spielt es keine Rolle für die Form- bedürftigkeit dieser Vertragsabrede, ob die Begründung des Vorkaufsrechts allenfalls einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt.337 Daher können die Gründungsmitglieder auch in einer separaten schriftlichen Vereinbarung das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen.338 Dies gilt jedoch nur für das unlimitierte Vorkaufsrecht. Wollen die Stockwerkeigentümer ein limitiertes Vorkaufsrecht vereinbaren, bedarf diese Vereinbarung ebenfalls der öffentlichen Beurkundung.339 Die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR sind insoweit analog anwendbar.340 Diesbezüglich unterscheidet sich diese separate Vereinbarung nicht von der «nachherige[n] Vereinbarung»341 des Vor- kaufsrechts, von der weiter unten noch die Rede sein wird.342 Diese separate Vereinbarung haben nach der hier vertretenen Auffassung nur diejenigen Stockwerkeigentümer zu unterzeichnen, die mit dem Vorkaufs- recht belastet werden,343 was nicht notwendigerweise auf sämtliche Stockwer- keigentümer zutreffen muss. Die herrschende Lehre stellt sich zwar auf den Standpunkt, dass es sich nicht mehr um ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis, sondern um ein rein vertragliches Vorkaufsrecht handelt, das den Regeln von Art. 216 ff. OR untersteht, wenn nicht alle, sondern nur einzelne 334 Vgl. WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 335 Wenn es um die Begründung von Stockwerkeigentum an einem Nachlassgrund- stück geht, genügt ausnahmsweise auch ein schriftlicher Erbteilungsvertrag (Art. 634 Abs. 2 ZGB; Art. 712d Abs. 3 ZGB). 336 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 54 zu Art. 712d ZGB. 337 Vgl. oben Nr. 135 ff. 338 WERMELINGER, ZK, N 19 in fine zu Art. 712c ZGB und N 84 zu Art. 712d ZGB; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 110 zu Art. 712d ZGB. 339 Siehe zum limitierten Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis unten Nr. 476 ff. 340 WERMELINGER, ZK, N 19 f. Art. 712c ZGB. 341 Vgl. Art. 712c Abs. 1 ZGB. 342 Vgl. unten Nr. 209 f. 343 Vgl. bereits zum vertraglichen Vorkaufsrecht mit einlässlicher Begründung oben Nr. 115 ff. 202 203 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 69 Stockwerkeigentümer eine entsprechende Vereinbarung unterzeichnen.344 Wenn es aber – was auch die herrschende Lehre anerkennt345 – zulässig ist, die Vor- kaufsberechtigung und -belastung auf einzelne Stockwerkeigentümer zu be- schränken, dann ist nicht einzusehen, warum die betreffenden Stockwerkeigen- tümer nicht gleich selbst unter sich, ohne Mitwirkung der übrigen, nicht be- troffenen Stockwerkeigentümer, eine Vereinbarung über ein gegenseitiges Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis treffen sollen dürfen. b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers Die einseitige Erklärung des Grundeigentümers, an seinem Grundstück Stock- werkeigentum zu begründen, stellt eine einseitige Willenserklärung, also ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.346 Diese Begründungsart steht nur dem Alleinei- gentümer des fraglichen Grundstücks zu.347 Nach der Begründung des Stock- werkeigentums steht es dem Eigentümer frei, einzelne Stockwerkanteile zu ver- äussern. Wie beim Begründungsvertrag kann die einseitige Erklärung des Grundeigen- tümers nebst dem objektiv wesentlichen Inhalt auch Nebenpunkte regeln. So hat der Grundeigentümer namentlich die Möglichkeit, ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einzuführen.348 Das Vorkaufsrecht verstanden als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht kann zwar grundsätzlich nur in einer Beziehung aus (mindestens) zwei Parteien bestehen: Eine Partei ist gestaltungs- berechtigt, die andere gestaltungsbelastet. Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis, das durch einseitiges Rechtsgeschäft eingeführt wird, fallen aber gestaltungsberechtigte und –belastete Partei in einer Person zusammen. Dieser scheinbare Widerspruch lässt sich beheben, wenn man davon ausgeht, dass das Vorkaufsrecht mit dem einseitigen Rechtsgeschäft formell entsteht, 344 WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 526; WERMELINGER, ZK, N 21 zu Art. 712c ZGB; gl.M. wie hier aber MOOSER, S. 122: «La convention doit être pas- sée par tous les propriétaires d’étages concernés» (im Original ohne Kursivdruck). 345 Siehe dazu unten Nr. 215. 346 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 89 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 68 zu Art. 712d ZGB. 347 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 95 f. zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 68 zu Art. 712d ZGB. Rechtsgemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, insbesondere Gesamthandschaften, können keine einseitige Begründungserklärung abgeben, son- dern müssen sich eines Vertrags im Sinn von Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB bedie- nen. Im Ergebnis, insbesondere hinsichtlich des Formerfordernisses, bleibt diese Feststellung aber ohne praktische Konsequenz. 348 MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB; WERMELINGER, ZK, N 19 zu Art. 712c ZGB. 204 205 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 70 aber materiell erst im Zeitpunkt der Übertragung eines Stockwerkanteils an einen Dritten wirksam wird.349 In Bezug auf das Formerfordernis sieht Art. 712d Abs. 3 ZGB auch hier grund- sätzlich vor, dass die einseitige Erklärung des Grundeigentümers der öffentli- chen Beurkundung bedarf. Da sich dieses Formerfordernis ebenfalls nur auf den objektiv wesentlichen Inhalt der einseitigen Erklärung bezieht, fällt die Be- gründung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis nicht darunter. Daher muss es dem Grundeigentümer offen stehen, in einer separaten schriftli- chen Erklärung ein unlimitiertes Vorkaufsrecht einzuführen.350 Für das limi- tierte Vorkaufsrecht bleibt es jedoch beim Erfordernis der öffentlichen Beur- kundung.351 Diesbezüglich unterscheidet sich diese separate Erklärung nicht von der nachträglichen einseitigen Erklärung des Alleineigentümers, von der weiter unten noch die Rede sein wird.352 Neben der öffentlichen Beurkundung lässt Art. 712d Abs. 3 ZGB für die einsei- tige Anordnung von Stockwerkeigentum auch die im Erbrecht vorgeschriebenen Formen für eine Verfügung von Todes wegen genügen, also den Erbvertrag (Art. 512 ZGB), das öffentliche (Art. 499 ff. ZGB), eigenhändige (Art. 505 ZGB) oder das mündliche Testament (Art. 506 ff. ZGB). In dieser letztwilligen Verfügung oder im Erbvertrag kann der Erblasser nicht nur die Begründung von Stockwerkeigentum an einem Nachlassgrundstück, sondern gleichzeitig auch die Einführung eines Vorkaufsrechts in diesem Stockwerkeigentumsverhältnis vor- sehen. Allerdings entsteht das Stockwerkeigentum nach einhelliger Auffassung trotz einer entsprechenden Anordnung in einer Verfügung von Todes wegen nicht automatisch mit dem Ableben des Erblassers. Vielmehr erwerben die Er- ben zunächst das Gesamteigentum am Grundstück, und das Stockwerkeigentum (mitsamt dem allenfalls vorgesehenen Vorkaufsrecht) entsteht erst, wenn die Erben – entsprechend der konstitutiven Wirkung des Grundbucheintrags (vgl. Art. 712d Abs. 1 ZGB) – das Stockwerkeigentum gestützt auf einen Erbtei- lungsvertrag beim Grundbuchamt anmelden.353 Ohne Erbteilungsvertrag (und die darauf gestützte Grundbuchanmeldung) entsteht also kein Stockwerkeigen- tum und damit auch kein allfälliges Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis. Im Gegenteil haben die Erben die Möglichkeit, sich einstimmig über die erblasserischen Teilungsvorschriften hinwegzusetzen und im Erbteilungsvertrag etwas anderes als die Begründung von Stockwerkeigentum am Nachlassgrund- 349 MEIER-HAYOZ, BK, N 82c zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 22 zu Art. 712c ZGB. 350 WERMELINGER, ZK, N 19 in fine zu Art. 712c ZGB und N 84 zu Art. 712d ZGB; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 110 zu Art. 712d ZGB. 351 WERMELINGER, ZK, N 19 f. zu Art. 712c ZGB. 352 Vgl. unten Nr. 211 f. 353 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 100 zu Art. 712d ZGB; REY, Eigentum, Nr. 946; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 144; WERMELINGER, ZK, N 76 zu Art. 712d ZGB. 206 207 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 71 stück zu vereinbaren.354 Ebenso können sie beispielsweise vorsehen, dass zwar Stockwerkeigentum am Nachlassgrundstück begründet werden soll, dass aber an den Stockwerkanteilen entgegen der erblasserischen Anordnung kein Vorkaufs- recht bestehen soll. B) Nachträgliche Einführung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann auch noch eingeführt werden, nachdem das Stockwerkeigentum selbst bereits begründet worden ist. Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht nämlich vor, dass das Vorkaufsrecht auch «durch nachherige Vereinbarung errichtet» werden kann. Man kann diesbezüg- lich wiederum danach unterschieden, ob das Vorkaufsrecht durch einen Vertrag unter den Stockwerkeigentümern (a) oder durch einseitige Erklärung des Allein- eigentümers (b) eingeführt wird. a) Im Vertrag unter Stockwerkeigentümern Der Vertrag unter den Stockwerkeigentümern, mit dem nachträglich das Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführt wird, stellt ein zwei- oder mehrseitiges Rechtsgeschäft dar, das durch gegenseitige übereinstimmen- de Willensäusserungen zustande kommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Vorausgesetzt wird also grundsätzlich, dass sämtliche Stockwerkeigentümer der nachträglichen Errichtung des Vorkaufsrechts zustimmen.355 Nicht ausreichend ist daher insbe- sondere ein Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümerversammlung.356 Al- lerdings ist es zulässig, dass sich nur einzelne Stockwerkeigentümer, die mit der Begründung des Vorkaufsrechts einverstanden sind, untereinander ein Vorkaufs- recht einräumen.357 In diesem Fall reicht es aus, wenn einzig die betroffenen Stockwerkeigentümer ihre Zustimmung zur nachträglichen Einführung des Vor- kaufsrechts (formgültig) erklären. Weder Art. 712c Abs. 1 ZGB noch eine andere Bestimmung im Abschnitt über das Stockwerkeigentum stellen irgendwelche besonderen Anforderungen an die Form dieser «nachherigen Vereinbarung». Die Frage nach dem Formerfordernis lässt sich nur durch die analoge Anwendung der Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR für die vertraglichen Vorkaufsrechte einer befriedigenden Lö- sung zuführen. Ein Analogieschluss, der durchaus Bedenken erweckt angesichts der Regelung von Art. 11 Abs. 1 OR, wonach Verträge zu ihrer Gültigkeit nur 354 WERMELINGER, ZK, N 76 zu Art. 712d ZGB; zur Verbindlichkeit von erblasseri- schen Teilungsvorschriften generell siehe ESCHER, ZK, N 3 f. zu Art. 608 ZGB. 355 MOOSER, S. 122; WERMELINGER, ZK, N 21 zu Art. 712c ZGB. 356 Urteil des BGer vom 16. April 1996, in: ZBGR 79/1998, S. 335 ff. (337 in fine); MOOSER, S. 122; WERMELINGER, ZK, N 18 und 20 zu Art. 712c ZGB. 357 Siehe dazu unten Nr. 215. 208 209 210 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 72 dann einer besonderen Form bedürfen, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Dennoch erfordert es meines Erachtens die Wertungskonsequenz, auch diese nachherige Vereinbarung eines Vorkaufsrechts den Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR zu unterwerfen. Dies bedeutet also, dass die nachherige Vereinbarung in schriftlicher Form getroffen werden muss, wenn es sich um ein unlimitiertes Vorkaufsrecht handelt, und dass sie die Form der öffentlichen Beurkundung zu beachten hat, wenn es sich um ein limitiertes Vorkaufsrecht handelt.358 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers Denkbar ist auch, dass der Alleineigentümer, der durch die Anmeldung seiner formgültigen einseitigen Erklärung beim Grundbuchamt Stockwerkeigentum an seinem Grundstück begründet hat (vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), vorerst weiterhin alleiniger Eigentümer seiner Stockwerkanteile verbleibt und nun nach- träglich ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen will (beispielsweise im Hinblick auf einen anstehenden Verkauf einzelner Stock- werkeinheiten an Dritte). Solange er alleiniger Eigentümer sämtlicher Stock- werkeinheiten verbleibt, kann er durch einseitige nachträgliche Erklärung, also durch einseitige Willenserklärung, das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis (mit Wirkung für sämtliche oder nur für einzelne Stockwerkan- teile) einführen. Diese nachträgliche einseitige Erklärung des Alleineigentümers muss – wie die «nachherige Vereinbarung» unter Stockwerkeigentümern359 – in analoger An- wendung von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR in schriftlicher Form für ein unlimi- tiertes Vorkaufsrecht oder in Form der öffentlichen Beurkundung für ein limitiertes Vorkaufsrecht erfolgen. 2. Vorkaufsberechtigte und vorkaufsbelastete Personen Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis fallen als Vorkaufsbe- rechtigte und -belastete einzig Stockwerkeigentümer des betreffenden Stock- werkeigentumsverhältnisses in Betracht. Nicht-Stockwerkeigentümern kann ein Vorkaufsrecht an den Stockwerkeinheiten nur aufgrund eines vertraglichen Vor- kaufsrechts nach Massgabe der Art. 216 ff. OR eingeräumt werden, welches zum Teil andere Wirkungen zeitigt und insbesondere der Befristung von Art. 216a OR untersteht.360 Denn die ratio legis, die der Möglichkeit der Einführung 358 WERMELINGER, ZK, N 20 zu Art. 712c ZGB. 359 Siehe dazu oben Nr. 210. 360 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 24 in fine zu Art. 712c ZGB; siehe auch WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 527. 211 212 213 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 73 eines Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis zugrunde liegt, nämlich der Abwehrzweck,361 steht der Annahme entgegen, das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis könne auf beliebige Dritte ausgeweitet werden. Vorkaufsberechtigt und -belastet sind die jeweiligen Stockwerkeigentümer im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls bzw. – genauer – im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts.362 Das Vorkaufsrecht ist als subjektiv-dingliches Recht mit dem Eigentum an einem Stockwerkanteil verknüpft. Es handelt sich mit anderen Worten um ein Realvorkaufsrecht.363 Ohne anders lautende Vereinbarung werden sämtliche Stockwerkeigentümer des betreffenden Stockwerkeigentumsverhältnisses durch die Einführung des Vorkaufsrechts aus diesem zugleich individuell belastet und berechtigt.364 Doch aus der Parteiautonomie leitet sich die Zulässigkeit ab, durch eine entspre- chende Abrede die Vorkaufsberechtigung und/oder -belastung in beliebiger Hinsicht einzuschränken: So kann beispielsweise die Vorkaufsbelastung auf einzelne Stockwerkeinheiten beschränkt werden, wie auch die Vorkaufsberech- tigung den Eigentümern gewisser Stockwerkanteile vorbehalten werden darf.365 Da bei mehreren Stockwerkeigentümern mitunter zahlreiche Personen gleichzei- tig vorkaufsberechtigt sein können, ist es ratsam, anlässlich der Begründung des Vorkaufsrechts zugleich auch eine Rangordnung aufzustellen, nach welcher die Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht geltend machen können.366 Siehe zu den Wirkungen des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis un- ten Nr. 468 ff. 361 Siehe dazu unten Nr. 470 f. 362 WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB. 363 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 17 und 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB; ferner auch FOËX, ZBGR 2007, S. 8. Zum Realvorkaufsrecht siehe auch oben Nr. 97. 364 FOËX, ZBGR 2007, S. 6; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 23 zu Art. 712c ZGB. 365 PKG 1990, S. 20 ff. (24 ff.), E. 4 (Kantonsgericht Graubünden). Ausführlich zu den verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten der Vorkaufsberechtigung und -belastung im Stockwerkeigentumsverhältnis WERMELINGER, ZK, N 24 zu Art. 712c ZGB; siehe auch FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 10 zu § 48; MEIER- HAYOZ, BK, N 29 zu Art. 712c ZGB; RUEDIN, S. 332 in fine. 366 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 zu Art. 712c ZGB; siehe auch FOËX, ZBGR 2007, S. 6 f.; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 527 f.; WERMELINGER, ZK, N 49 f. zu Art. 712c ZGB. Für den Fall, dass mehrere gleichberechtigte Stockwer- keigentümer ihr Vorkaufsrecht ausüben, siehe unten Nr. 876 in fine. 214 215 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 74 Umstritten ist in der Lehre die Frage, ob auch die Stockwerkeigentümerge- meinschaft als Vorkaufsberechtigte und -belastete in Betracht fällt.367 Die Antwort auf diese Frage muss davon abhängen, ob die Stockwerkeigentümer- gemeinschaft selber auch Eigentümerin eines Stockwerkanteils sein kann.368 Die Stockwerkeigentümergemeinschaft besitzt zwar keine eigene Rechtspersönlich- keit.369 Art. 712l ZGB weist ihr jedoch eine beschränkte Rechts- und Hand- lungsfähigkeit zu, soweit es um die gemeinschaftliche Verwaltung des Stock- werkeigentums geht.370 Aus diesem Grund anerkennt die herrschende Lehre denn auch in engen Grenzen, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft Eigen- tümerin eines Stockwerkanteils sein kann, nämlich dann, wenn dies durch die Verwaltungstätigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft als geboten er- scheint, beispielsweise bei einer Hauswartswohnung.371 In ihrer Eigenschaft als Eigentümerin eines Stockwerkanteils fällt die Stockwerkeigentümergemein- schaft somit auch als Berechtigte und Belastete des Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis in Betracht. Ihrer beschränkten Rechtsfähigkeit wegen ist sie aber nur dann vorkaufsberechtigt, soweit ein Stockwerkanteil zum Erwerb steht, der ihrer Verwaltungstätigkeit dient.372 Hat die Stockwerkeigentümerge- meinschaft kein Eigentum an einem Stockwerkanteil, ist sie nicht Stockwerkei- gentümerin im Sinn von Art. 712c Abs. 1 ZGB, weshalb ihr ein Vorkaufsrecht an einem Stockwerkanteil (welcher der gemeinschaftlichen Verwaltung dient) nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR (mit der entsprechenden Wirkung eines vertraglichen Vorkaufsrechts, insbesondere der zeitlichen Limitierung nach Art. 216a OR) eingeräumt werden kann.373 367 Siehe FOËX, ZBGR 2007, S. 7 f.; FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 11 zu § 48; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 zu Art. 712c ZGB; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103. 368 FOËX, ZBGR 2007, S. 8. 369 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 4 zu Art. 712l ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1053; WERMELINGER, ZK, N 8 f. zu Art. 712l ZGB. 370 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 5 f. zu Art. 712l ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1054 ff.; WERMELINGER, ZK, N 8 f. zu Art. 712l ZGB. 371 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 35 f. zu Art. 712l ZGB; REY/MAETZKE, Nr. 251; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 528; a.M. FRIEDRICH, Stockwerkei- gentum, N 11 zu § 48; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; ebenfalls zurückhal- tend WERMELINGER, ZK, N 54 ff. zu Art. 712l ZGB. 372 Siehe auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 in fine zu Art. 712c ZGB. 373 FOËX, ZBGR 2007, S. 8; a.M. WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 528. 216 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 75 III. Durch Verfügung von Todes wegen? Ein Vorkaufsrecht kann nach herkömmlicher Auffassung auch durch Verfügung von Todes wegen begründet werden.374 Nach einer Vorbemerkung (1.) drängt es sich zunächst einmal auf, die Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden abzugrenzen (2.). Anschliessend gehe ich der Frage nach, ob ein Vorkaufsrecht tatsächlich durch Verfügung von Todes wegen begründet werden kann (3.). 1. Vorbemerkung Im Folgenden geht es um die Begründung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück – in der Regel an einem Nachlassgrundstück – durch Verfügung von Todes wegen. Das bedeutet, dass dieses Vorkaufsrecht zu Lebzeiten des Erblas- sers noch nicht existiert hat, sondern erst im Nachgang zu dessen Tod begründet werden soll. Davon abzugrenzen ist der Fall, in dem der Erblasser ein ihm zu Lebzeiten zustehendes Vorkaufsrecht an einem Drittgrundstück, das vererbbar und übertragbar ausgestaltet worden ist,375 durch Verfügung von Todes wegen einem Dritten vermacht.376 Dieser zweite Fall wird im Folgenden ausser Acht gelassen. 2. Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden Die Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden ist in vielerlei Hinsicht von Bedeutung, weil je nach Qualifikation des Rechtsgeschäfts andere Rechtsfolgen daran geknüpft sind.377 Im vorliegen- den Zusammenhang ist die Abgrenzung insbesondere deswegen relevant, weil für beide Arten von Rechtsgeschäften unterschiedliche Formvorschriften bestehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre erfolgt die Abgrenzung zwischen einer Verfügung von Todes wegen und einem 374 BINZ-GEHRING, S. 26 f.; BRUNNER, S. 43; EMERY, Nr. 9; GHANDCHI, S. 95 Fn. 295; HAAB, ZK, N 9 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 12 zu § 11. 375 Vgl. dazu unten Nr. 288 und 303. 376 Vgl. BURCKHARDT, S. 80. Vererbbarkeit des Vorkaufsrechts allein reicht nicht aus. Damit es Gegenstand eines Vermächtnisses sein kann, muss es auch übertragbar sein. 377 Siehe insbesondere BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 32 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536. 217 218 219 220 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 76 Rechtsgeschäft unter Lebenden anhand der Frage, ob das Rechtsgeschäft nach dem Willen der Vertragsparteien unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls seine Wirkungen erst beim Tod oder bereits zu Lebzeiten des rechtsgeschäftlich Handelnden entfalten soll.378 Bei Verfügungen von Todes wegen tritt die beabsichtigte rechtliche Wirkung erst nach dem Tod des Erblas- sers ein. Als Rechtsgeschäft unter Lebenden ist dagegen alles zu qualifizieren, was seine Wirkungen nicht erst im Nachlass einer Person entfaltet; das gilt selbst dann, wenn nur gewisse Rechtswirkungen bereits zu Lebzeiten eintre- ten.379 Die Abgrenzung bereitet bisweilen Probleme, zumal es anerkanntermas- sen auch Rechtsgeschäfte unter Lebenden gibt, deren Leistungen erst nach dem Tod des Verpflichteten fällig werden oder gar durch das Überleben des Begüns- tigten bedingt sind.380 Dabei ist im Zweifelsfall nach dem Grundsatz des «favor negotii» eher von einem gültigen Rechtsgeschäft unter Lebenden als von einem ungültigen von Todes wegen auszugehen, sofern beide Arten von Rechtsge- schäften in Betracht fallen.381 Im vorliegenden Zusammenhang geht es insbesondere um die Frage, ob das Rechtsgeschäft, mit dem ein Vorkaufsrecht begründet werden soll, das erst nach dem Ableben des Vorkaufsrechtsgebers ausgeübt werden kann, als Verfügung von Todes wegen oder als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifi- zieren ist. Grundsätzlich stellt eine solche Vereinbarung eine Verfügung von Todes wegen dar, da das Vorkaufsrecht seine Wirkungen erst im Nachlass des Erblassers zeitigt. Doch wie bereits ausgeführt worden ist, sind stets die Um- stände des Einzelfalls zu würdigen, weshalb diese Aussage keine allgemeine Geltung für sich beanspruchen darf. So ist es beispielsweise zulässig, ein solches Vorkaufsrecht bereits zu Lebzeiten des Vorkaufsrechtsgebers im Grundbuch vorzumerken. Dadurch zeitigt das Rechtsgeschäft bereits Wirkungen zu Lebzei- ten des Vorkaufsrechtsgebers und stellt somit ein Rechtsgeschäft unter Leben- den dar.382 Der Tod des Vorkaufsrechtsgebers erweist sich in diesem Fall als Termin,383 auf den hin das Vorkaufsrecht seine Wirksamkeit erlangt. Zu weit geht meines Erachtens das Bundesgericht in BGE 84 II 247 ff. In diesem Fall hatte die Erblasserin ihrem Neffen zu Lebzeiten ein limitiertes Vor- 378 BGE 99 II 268 ff. (272), E. 2b; 93 II 223 ff. (226), E. 1; BGer 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010, E. 2.2; BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 29 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; WEIMAR, BK, N 99 der Einleitung zum 14. Titel: Die Verfügun- gen von Todes wegen. 379 VAN DE SANDT, Nr. 402 Fn. 695; vgl. auch BGE 84 II 247 ff. (250 ff.), E. 6. 380 HAUSHEER, S. 260; PIOTET, JdT 1968, S. 355. 381 BGE 99 II 268 ff. (274), E. 3f. 382 Vgl. BGE 99 II 268 ff. (273), E. 3e, betreffend ein nach dem Ableben des Kaufs- rechtsbelasteten ausübbares Kaufsrecht. Siehe auch BGer 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010, E. 2.3. 383 Zum Termin im Allgemeinen siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 221 222 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 77 kaufsrecht an ihrem Grundeigentum eingeräumt. Dieses Vorkaufsrecht wurde ergänzt durch ein Kaufsrecht am Grundstück, das erst nach dem Ableben der Erblasserin ausgeübt werden konnte. Die Begründung des Vorkaufsrechts stellte zweifelsohne ein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar. Das Bundesgericht ist aber auch in Bezug auf die Bestellung des Kaufsrechts von einem Rechtsgeschäft unter Lebenden ausgegangen, weil dieses Kaufsrecht innerlich eng mit einem bereits zu Lebzeiten wirksamen Vorkaufsrecht zusammenhing und es seinem Zweck nach dessen Ergänzung bildete: Das Vorkaufsrecht sollte den Neffen – so die Ausführung des Bundesgerichts – in den Stand setzen, die Liegenschaft der Erblasserin zu einem limitierten Kaufpreis an sich zu ziehen, falls die Erb- lasserin sie noch zu ihren Lebzeiten veräusserte, und das Kaufsrecht sollte ihm erlauben, sie zum gleichen Preis zu erwerben, wenn die Erblasserin sie bis zu ihrem Tod behielt.384 Allein die Kombination von zwei Rechtsgeschäften, von denen eines zweifelsohne ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, darf mei- nes Erachtens nicht dazu führen, dass auch das andere Rechtsgeschäft automa- tisch als ein solches unter Lebenden qualifiziert wird, selbst wenn die beiden Rechtsgeschäfte innerlich eng zusammenhängen und das eine Rechtsgeschäft als Ergänzung des anderen erscheint. Diese Auffassung würde ansonsten Tür und Tor öffnen, um die Vorschriften des Erbrechts zu umgehen. Sie ist auch nicht kongruent mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die ehevertrag- liche Totalvorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten (vgl. Art. 216 Abs. 1 ZGB) eine Schenkung von Todes wegen darstellt (vgl. Art. 245 Abs. 2 OR),385 unabhängig davon, ob im Rahmen der ehevertraglichen Güterstandsmo- difikation noch andere Vereinbarungen getroffen werden, die auch in einem inneren Zusammenhang mit der ehevertraglichen Totalvorschlagszuweisung stehen und die in der Regel den Charakter eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden aufweisen. Entscheidendes Kriterium muss deshalb stets sein, ob dem zur Beur- teilung stehenden Rechtsgeschäft bereits Wirkungen zu Lebzeiten zukommen oder nicht.386 384 BGE 84 II 247 ff. (251), E. 6. 385 BGE 137 III 113 ff. (115), E. 4.2.1; 102 II 313 ff. (321 ff.), E. 4. Bei der Schenkung von Todes wegen fällt dem Beschenkten das Vermögen nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, sondern durch Verfügung von Todes wegen zu: BGE 89 II 87 ff. (92), E. 5. 386 Eine andere Frage hingegen ist, ob das Urteil BGE 84 II 247 ff. nicht zumindest in seinem Ergebnis korrekt gewesen war. Denn gemäss zutreffender Auslegung des konkreten Vertrags sowohl durch das Bundesgericht wie auch durch die Vorinstanz hätte nach dem Willen der Parteien bereits das Kaufsrecht zu Lebzeiten der Kaufs- rechtsgeberin im Grundbuch vorgemerkt werden sollen (vgl. BGE 84 II 247 ff. [251], E. 6). Dadurch hätte dem Kaufsrecht nach dem Willen der Parteien bereits Wirkung zu Lebzeiten der Kaufsrechtsgeberin zukommen sollen, was nach dem Gesagten zur Qualifikation des Rechtsgeschäfts als ein solches unter Lebenden 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 78 3. Begründung des Vorkaufsrechts Im Zusammenhang mit der Begründung des Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen verdienen drei Aspekte eine nähere Betrachtung: Erstens stellt sich die Frage, mit welcher Verfügungsart (A) ein Vorkaufsrecht begründet werden kann. Als Zweites geht es um die erforderliche Verfügungsform (B). Und drittens interessiert schliesslich der Zeitpunkt der Begründung (C) des Vor- kaufsrechts. A) Die Verfügungsart Im Schweizerischen Erbrecht existiert ein Numerus clausus von Anordnun- gen, die in einer Verfügung von Todes wegen enthalten sein können.387 Diese Anordnungen übertitelt das ZGB mit «Verfügungsarten».388 Soweit der Erblas- ser in seiner Verfügung von Todes wegen einem Bedachten ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück einräumen möchte, stellt sich die Frage, in welcher Verfü- gungsart dies zu erfolgen hat. Im Vordergrund der Auswahl stehen die Erbein- setzung gemäss Art. 483 ZGB und das Vermächtnis gemäss Art. 484 ZGB.389 Bei einer Erbeinsetzung setzt der Erblasser einen Bedachten als Erben für die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil davon ein (Art. 483 Abs. 1 und 2 ZGB). Mit einem Vermächtnis dagegen wendet der Erblasser dem Bedachten einen Vermögensvorteil zu, ohne ihn als Erben einzusetzen (Art. 484 Abs. 1 ZGB). Er kann ihm eine einzelne Erbschaftssache oder die Nutzniessung an der Erbschaft im Ganzen oder zu einem Teil vermachen. Ebenso kann der Erblasser Erben oder Vermächtnisnehmer beauftragen, dem Bedachten Leistungen aus dem Wert der Erbschaft zu machen oder ihn von Verbindlichkeiten zu befreien (Art. 484 Abs. 2 ZGB). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Nach bundesgerichtli- cher Rechtsprechung und herrschender Lehre fällt als Gegenstand eines Ver- mächtnisses jede Leistung in Betracht, die dem Bedachten einen Vorteil gewährt und auch Gegenstand einer Schuldverpflichtung sein kann.390 führt. Dass die Vormerkung im konkreten Fall unterblieben ist, ändert nichts daran. Denn der Wille der Parteien ist ausschlaggebend. 387 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 1 zu § 71. 388 Vgl. die Überschrift des dritten Abschnitts des vierzehnten Titels des ZGB (Art. 481–497). 389 Denkbar wäre auch, dass der Erblasser eine Erbeinsetzung mit einer Bedingung oder Auflage nach Art. 482 ZGB verknüpft, dass der eingesetzte Erbe einem Dritten ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück einräumt: vgl. VIONNET, S. 47. 390 BGE 103 II 225 ff. (227), E. 2; ESCHER, ZK, N 8 zu Art. 484 ZGB; BSK ZGB II- HUWILER, N 14 ff. zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58; TUOR, BK, N 13 zu Art. 484 ZGB. 223 224 225 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 79 Wenn nun der Erblasser in einer Verfügung von Todes wegen jemandem mit einem Vorkaufsrecht an einem Grundstück bedenkt, so wendet er dem Bedach- ten keinen Bruchteil der Erbschaft zu, sondern nur – aber immerhin – einen Vermögenswert.391 Bei einem vertraglichen Vorkaufsrecht (unter Lebenden) wird zwar nach der hier vertretenen Auffassung das Vorkaufsrecht uno actu mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags begründet, ohne dass es Gegenstand einer vorgängigen Schuldverpflichtung war.392 Doch wäre es zumindest denkbar – wenn auch überflüssig – die Begründung eines Vorkaufsrechts zum Gegenstand einer vorgängigen Schuldverpflichtung zu machen. Daher muss es nach der hier vertretenen Auffassung zulässig sein, ein Vorkaufsrecht durch Vermächtnis im Sinn von Art. 484 ZGB zuzuwenden.393 B) Die Verfügungsform Unter dem Titel «Verfügungsformen»394 handelt das ZGB von den Errich- tungsformen der beiden zulässigen Arten von Verfügungen von Todes we- gen:395 der letztwilligen Verfügung und des Erbvertrags.396 Die letztwillige Verfügung, bisweilen auch Testament genannt,397 kommt in verschiedenen Aus- prägungen vor. Es existiert entweder in Gestalt einer öffentlichen, einer eigen- händigen oder einer mündlichen Verfügung. Die öffentliche Verfügung wird in einem besonderen Verfahren in Form der öffentlichen Beurkundung errichtet (vgl. Art. 499 ff. ZGB). Die eigenhändige Verfügung bedarf zu ihrer Gültigkeit einer qualifizierten Schriftlichkeit (vgl. Art. 505 ZGB). Die mündliche Verfü- gung ist auf ausserordentliche Umstände zugeschnitten und bedarf zu ihrer Gül- tigkeit einer qualifizierten mündlichen Erklärung (vgl. Art. 506 ff. ZGB). Der Erbvertrag schliesslich unterliegt gemäss Art. 512 Abs. 1 ZGB grundsätzlich derselben Formvorschrift wie die öffentliche letztwillige Verfügung, also der öffentlichen Beurkundung, wobei das besondere Beurkundungsverfahren dem 391 BSK ZGB II-HUWILER, N 18 zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58. 392 Vgl. oben Nr. 84. 393 Siehe auch ALLGÄUER, S. 44 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58; vgl. auch VIONNET, S. 47. 394 Vgl. die Überschrift des vierten Abschnitts des vierzehnten Titels des ZGB (Art. 498–518). 395 Der hier verwendete Begriff der «Arten von Verfügungen von Todes wegen» als Oberbegriff für das letztwillige Testament und den Erbvertrag zusammen darf nicht verwechselt werden mit dem vom Gesetz verwendeten Begriff «Verfügungsarten», von dem zuvor (vgl. oben Nr. 224 ff.) die Rede war und mit dem primär die ver- schiedenen Anordnungen, die Inhalt einer Verfügung von Todes wegen bilden kön- nen, bezeichnet werden: vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 Fn. 13 zu § 66. 396 ESCHER, ZK, N 1 der Einleitung zu den Verfügungsformen (vor Art. 498 ff. ZGB); TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 zu § 66. 397 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 zu § 66. 226 227 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 80 Umstand angepasst ist, dass beim Erbvertrag zwei Vertragspartner vorhanden sind (vgl. Art. 512 Abs. 2 ZGB). Auf diese Errichtungsformen soll hier nicht weiter eingegangen werden. Für die Einzelheiten sei stattdessen auf das Schrift- tum zum Erbrecht verwiesen.398 Wichtig ist im vorliegenden Zusammenhang die Feststellung, dass die soeben erwähnten Errichtungsformen der letztwilligen Verfügungen ausreichen, um durch eine Verfügung von Todes wegen formgültig ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück zuzuwenden. Während bei einem Rechtsgeschäft unter Lebenden für die vertragliche Begründung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück die öffentliche Beurkundung (bei einem limitierten Vorkaufsrecht; Art. 216 Abs. 2 OR) bzw. die einfache Schriftlichkeit (bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht; Art. 216 Abs. 3 OR) erforderlich ist,399 gelten für die Zuwen- dung eines solchen Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen die Formvorschriften des Erbrechts.400 So genügt für die testamentarische Einräu- mung selbst eines limitierten Vorkaufsrechts beispielsweise die qualifizierte Schriftlichkeit (so bei einem eigenhändigen Testament; vgl. Art. 505 ZGB) oder gar die qualifizierte Mündlichkeit (so bei einem mündlichen Testament; vgl. Art. 506 ff. ZGB).401 Diese Aussage wird durch die nachfolgenden Ausführungen jedoch sogleich wieder erheblich relativiert. C) Zeitpunkt der Begründung Das Vorkaufsrecht an einem Grundstück wird im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen nach dem Gesagten durch Vermächtnis zugewendet. Gemäss Art. 562 Abs. 1 ZGB hat der Vermächtnisnehmer gegen den Beschwerten oder, wenn ein solcher nicht besonders genannt ist, gegen die gesetzlichen oder einge- setzten Erben einen persönlichen, sprich obligatorischen Anspruch auf Ausrich- tung des Vermächtnisses (sogenanntes Damnationslegat).402 Dies bedeutet, dass der Vermächtnisnehmer vorerst nur eine Forderung auf Begründung des Vor- kaufsrechts am Grundstück erwirbt und dass der Beschwerte bzw. die gesetzli- chen oder eingesetzten Erben erst noch mit dem Bedachten – in Vollziehung des Vermächtnisses – einen Vorkaufsvertrag abschliessen müssen.403 Nach einem abweichenden Teil der Lehre entsteht das vermachte Vorkaufs- recht am Grundstück indes bereits unmittelbar, ipso iure, mit dem Tod des Erb- 398 Vgl. statt vieler TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 5 ff. zu § 69. 399 Vgl. bereits oben Nr. 100 ff. 400 MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB. 401 Vgl. ALLGÄUER, S. 46. 402 DRUEY, N 16 zu § 11. 403 NOELPP, S. 35 f.; STEINAUER, successions, Nr. 539f; VIONNET, S. 47. 228 229 230 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 81 lassers im Vermögen des Bedachten.404 Der Beschwerte braucht also das Vor- kaufsrecht diesem gegenüber nicht erst noch mittels eines Vorkaufsvertrags zu begründen. Diese Auffassung verdient jedoch keine Zustimmung. Erstens steht sie im Wi- derspruch zur Regelung von Art. 562 Abs. 1 ZGB, wonach die Vermächtnis- nehmer gegen den Beschwerten einen persönlichen, das heisst obligatorischen Anspruch auf Ausrichtung des Vermächtnisses haben, und zwar unabhängig vom Gegenstand der Leistung.405 Dieser Widerspruch zeigt sich jedenfalls dann, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung in der Begründung eines Vor- kaufsrechts eine eigenständige Leistungserbringung erblickt.406 Und zweitens muss dem Beschwerten die Möglichkeit offen stehen, das Ver- mächtnis, mit welchem dem Bedachten ein Vorkaufsrecht zugewendet wird, herabzusetzen, wenn es seinen Pflichtteil tangiert oder den Betrag der Erbschaft bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung übersteigt (Art. 486 Abs. 1 und Art. 522 Abs. 1 ZGB). Ob eine Pflichtteilsverletzung vorliegt, beurteilt sich nach dem Wert des Gesamtnachlasses und des vermachten Vorkaufsrechts zum Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges (Art. 474 Abs. 1 und Art. 485 Abs. 1 ZGB), sprich des Todes des Erblassers (Art. 537 Abs. 1 ZGB). Konjunkturelle Wertverände- rungen des Grundstücks im Nachgang zum Tod des Erblassers, welche sich zugunsten oder zuungunsten der Werthaltigkeit des Vorkaufsrechts auswirken, bleiben unbeachtlich.407 In diesem Zusammenhang gilt es auch zu berücksichti- gen, dass selbst das Vermächtnis eines unlimitierten Vorkaufsrechts den Pflicht- teil eines Erben verletzen kann.408 Von seiner Herabsetzungsmöglichkeit muss der Beschwerte Gebrauch machen können, bevor das Vermächtnis ausgerich- tet worden ist. Eine nachträgliche Herabsetzung des Vermächtnisses erlaubt Art. 565 ZGB nur unter eingeschränkten Voraussetzungen. Es ist deshalb gebo- ten, dass sich der Beschwerte, bevor er zugunsten des Bedachten das Vorkaufs- 404 BSK ZGB II-HUWILER, N 12 zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58 f.; BSK ZGB II-SCHWANDER, N 1 zu Art. 562; vgl. auch das Urteil des Obergerichts von Appenzell-Ausserhoden vom 30. Januar 1961, in: SJZ 59/1963, S. 305 ff. (306), E. 2. 405 Siehe BURCKHARDT, S. 65. 406 Vgl. oben Nr. 84. 407 BGE 80 II 200 ff. (204 f.), E. a; BSK ZGB II-STAEHELIN, N 16 zu Art. 474. 408 Denn die Begründung eines unlimitierten Vorkaufsrechts an einem Grundstück hat zur Folge, dass das Interesse potenzieller Drittkäufer am Grundstück abnimmt, weil sie damit rechnen müssen, dass ihnen der Vorkaufsberechtigte mit dem Grund- stückserwerb zuvorkommen wird: vgl. bereits oben Nr. 176. Selbst das unlimitierte Vorkaufsrecht zieht also – entgegen DRUEY, N 53 zu § 6 – eine bezifferbare Wer- teinbusse nach sich. Wenn der Pflichtteilserbe aufgrund dieser Werteinbusse wert- mässig nicht seinen Pflichtteil erhält, kann er das Vermächtnis des Vorkaufsrechts herabsetzen. 231 232 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 82 recht begründet, vergegenwärtigen kann, ob dieses Vermächtnis seinen Pflicht- teil tangiert bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung überschreitet oder nicht und ob er somit das Vermächtnis herabsetzen oder ungeschmälert ausrichten will. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, wonach das vermachte Vorkaufs- recht nicht ipso iure mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern dass der Be- dachte vielmehr vorerst nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf Begründung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Beschwerten erwirbt, müs- sen diese beiden Parteien erst noch einen Vorkaufsvertrag miteinander ab- schliessen. Dieser Vorkaufsvertrag untersteht der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 2 oder 3 OR. Die Verfügung von Todes wegen stellt mit anderen Worten bloss den Rechtsgrund für die Begründung des Vorkaufsrechts dar. Im Gegensatz zum rein vertraglichen (unter Lebenden begründeten) Vorkaufs- recht, bei dem der Vorkaufsvertrag nach der hier vertretenen Auffassung Rechtsgrund und Leistungserbringung in einem darstellt,409 besteht beim durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Vorkaufsrecht eine Besonderheit darin, dass der Rechtsgrund (das Vermächtnis des Erblassers) und die Leis- tungserbringung (die vertragliche Begründung des Vorkaufsrechts durch den Beschwerten) zeitlich auseinanderfallen. Das Vorkaufsrecht wird also erst in dem Zeitpunkt begründet, in dem der Beschwerte mit dem Bedachten – in Vollziehung des Vermächtnisses – einen Vorkaufsvertrag abschliesst. Inso- fern ist es unpräzis, von einer Begründung des Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen zu sprechen. 409 Vgl. oben Nr. 84. 233 234 83 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts Nachdem im vorangehenden Kapitel die rechtsgeschäftliche Begründung des Vorkaufsrechts behandelt wurde, interessiert in diesem Kapitel nun die Aufhe- bung und die Abänderung eines rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts. Es wird wieder unterschieden zwischen dem vertraglichen Vorkaufsrecht (I.), dem Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis (II.) und dem durch Verfügung von Todes zugewendeten Vorkaufsrecht (III.). I. Vertragliches Vorkaufsrecht Im Folgenden sollen einerseits die Aufhebung (1.) und andererseits die Abände- rung (2.) des vertraglichen Vorkaufsrechts behandelt werden. 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht kann durch Übereinkunft der Parteien (A), einseitig durch den Vorkaufsberechtigten (B) oder ausnahmsweise einseitig durch den Vor- kaufsbelasteten aufgehoben werden (C). A) Durch Übereinkunft der Parteien Der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsbelastete können durch gegenseitige Übereinkunft den Vorkaufsvertrag und damit auch das Vorkaufsrecht aufhe- ben. In analoger Anwendung von Art. 115 OR kann diese Übereinkunft formfrei erfolgen.410 B) Durch den Vorkaufsberechtigten Das Vorkaufsrecht stellt nach dem Gesagten ein (suspensiv bedingtes) Gestal- tungsrecht dar.411 Will der Berechtigte dieses Gestaltungsrecht aufheben, so muss dies nicht zwingend durch einen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR erfolgen. Denn dieser ist ohnehin auf Forderungen zugeschnitten. Auf ein Ge- 410 BRÜCKNER, Nr. 73; MEIER-HAYOZ, BK, N 324 f. zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 411 Vgl. oben Nr. 9 ff. 235 236 237 238 239 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 84 staltungsrecht kann der Berechtigte vielmehr auch durch eine Verzichtserklä- rung verzichten. Der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht stellt ein Verfügungsge- schäft dar.412 Der Verzicht auf ein Recht erfordert je nach dem aufzugebenden Recht ein ein- seitiges oder ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Bei einem Gestaltungsrecht – wie dem Vorkaufsrecht – steht das Recht in der alleinigen Verfügungsmacht des Verzichtenden; der Verzicht erfolgt in diesem Fall in Gestalt eines einseitigen Rechtsgeschäfts.413 Den Verzicht auf das Vorkaufsrecht kann demnach der Vor- kaufsberechtigte in einer einseitigen (empfangsbedürftigen)414 Willenserklä- rung erklären.415 Art. 115 OR wird auf diese Verzichtserklärung immerhin insofern analog ange- wandt, als die Verzichtserklärung keiner besonderen Form bedarf, obwohl die Begründung des Vorkaufsrechts ihrerseits formbedürftig war.416 Daran ändert nichts, dass die Löschung des vorgemerkten Vorkaufsrechts aus dem Grundbuch gemäss Art. 964 Abs. 1 ZGB nur aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Grundbuchverwalter erfolgen darf.417 Entrichtet der Vorkaufsrechtsnehmer für die Einräumung des Vorkaufs- rechts ausnahmsweise ein Entgelt, liegt nach der hier vertretenen Auffassung ein synallagmatischer Vertrag vor.418 In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei einem synallagmatischen Vertrag eine Partei tatsächlich nach Art. 115 OR formfrei auf ihre Forderung verzichten kann oder ob ein solcher Verzicht nicht vielmehr eine formbedürftige Änderung des Vertrags nach Art. 12 OR darstellt: Ein erster Standpunkt geht dahin, dass bei formbedürftigen synallag- matischen Verträgen ein formfreier Verzicht auf eine Forderung nach Art. 115 412 PETER, AcP 2000, S. 183; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 413 PETER, AcP 2000, S. 184; VIONNET, S. 96 f.; a.M. STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 414 VIONNET, S. 98 f. 415 ALLGÄUER, S. 47 f.; BRÜCKNER, Nr. 73; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 120; VON TUHR/ESCHER, S. 174 Fn. 12; VIONNET, S. 96 f.; VISCHER, S. 88; a.M. ISLER, S. 92; MEIER-HAYOZ, BK, N 324 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. Die letztgenannten Autoren folgen allerdings der hier abgelehnten Bedingungstheo- rie und erachten daher den Verzicht auf ein Vorkaufsrecht als einen Forderungser- lassvertrag im Sinn von Art. 115 OR. Gleicher Auffassung wie hier ist auch die deutsche Lehre: siehe KLEINSCHMIDT, S. 193 f.; VON TUHR, S. 271 Fn. 219; anders aber die deutsche Rechtsprechung in BGHZ 110, S. 230 ff. (232), E. 1a. 416 BGE 48 II 465 ff. (473), E. 5; ALLGÄUER, S. 47 Fn. 43; FOËX, Not@lex 2010, S. 80; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 120; VIONNET, S. 101 f.; siehe auch ISLER, S. 92; MEIER-HAYOZ, BK, N 325 zu Art. 681 ZGB; PETER, AcP 2000, S. 189; SCHÖBI, AJP 1992, S. 568; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 417 FOËX, Not@lex 2010, S. 80; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 22; VIONNET, S. 101. 418 Siehe oben Nr. 180 ff. 240 241 242 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 85 OR ausscheidet, weil dadurch das synallagmatische Austauschverhältnis gestört wird, sodass ein entsprechender Verzicht nur durch eine formbedürftige Abän- derung des Vertrags nach Art. 12 OR zulässig ist.419 Nach einer zweiten Auffas- sung soll der Verzicht auf die Forderung aus einem synallagmatischen Vertrag in jenen Fällen formfrei nach Art. 115 OR zulässig sein, in denen die Forderung noch den einzigen Inhalt des Vertragsverhältnisses bildet; in den anderen Fällen unterliegt ein solcher Verzicht der Formvorschrift nach Massgabe von Art. 12 OR.420 Meines Erachtens verdient jedoch die dritte Ansicht Zustimmung, welche Art. 115 OR den Vorrang gegenüber Art. 12 OR einräumt und daher den form- freien Verzicht auf die Forderung und deren Herabsetzung für zulässig erachtet; der Anwendungsbereich von Art. 12 OR reduziert sich damit auf Vertragsände- rungen, bei denen die Schuldverpflichtung erhöht wird.421 Diese Auffassung rechtfertigt sich deshalb, weil Formvorschriften einschränkend anzuwenden sind. Zudem setzt sie die Art. 12 und 115 OR in ein logisches Verhältnis von lex generalis und lex specialis zueinander. Daher ändert ein allfälliges vom Vor- kaufsrechtsnehmer für die Einräumung des Vorkaufsrechts entrichtetes oder zu entrichtendes Entgelt nichts daran, dass der Vorkaufsberechtigte in analoger Anwendung von Art. 115 OR formfrei auf sein Vorkaufsrecht verzichten kann. Der hier thematisierte Verzicht auf das Stammrecht lässt das Vorkaufsrecht ein für alle Mal untergehen.422 Er darf nicht verwechselt werden mit dem Ver- zicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts in einem konkreten Vorkaufsfall.423 Im Einzelfall muss durch Auslegung bestimmt werden, was der Verzichtende wirklich gewollt hat. Dabei darf insbesondere bei juristischen Laien nicht leicht- hin ein Verzicht auf das Stammrecht angenommen werden.424 C) Durch den Vorkaufsbelasteten Obwohl der Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten keinen Dauervertrag darstellt, weist er aufgrund der andauernden Gestaltungsbelastung des Vorkaufsbelasteten ein Dauerelement auf.425 Auch das Bundesgericht hat eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Dauerschuldverhältnis festgestellt.426 Es entspricht nun Lehre und 419 BGer 5A_251/2010 vom 19. November 2010, E. 6.1.2; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 10 ff. zu Art. 12 OR; BSK OR I-SCHWENZER, N 6 zu Art. 12. 420 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 580; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 19 ff. zu Art. 12 OR. 421 LGVE 2010 I Nr. 25, S. 46 ff. (48), E. 6.3 (Luzerner Obergericht); GUHL/MERZ/ KOLLER, N 2 zu § 14; BSK OR I-GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, N 9 zu Art. 115; VON TUHR/PETER, S. 242 f. 422 STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 19. 423 Siehe dazu unten Nr. 886 ff. 424 Siehe BRÜCKNER, Nr. 73. 425 Vgl. oben Nr. 85. 426 BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 243 244 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 86 Rechtsprechung, dass nicht nur Dauerverträge, sondern auch andere Verträge mit einer dauerhaften Wirkung aus wichtigen Gründen gekündigt werden kön- nen.427 Ein wichtiger Grund liegt nach der Bundesgerichtspraxis vor, «wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allge- mein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten».428 Da der Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten eine gewisse Dauerwirkung zeitigt, recht- fertigt es sich meines Erachtens, dem Vorkaufsbelasteten eine Kündigungs- möglichkeit einzuräumen, wenn ihm seine Vorkaufsbelastung unzumutbar geworden ist. Mit Blick auf den Grundsatz «pacta sunt servanda» sind allerdings wichtige Gründe, die den Vorkaufsbelasteten zu einer Kündigung ermächtigen, nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Liegt ein wichtiger Grund vor, so erlischt das Vorkaufsrecht mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Vorkaufsbe- rechtigten. Mangels einer gesetzlichen Formvorschrift kann die Kündigungser- klärung formfrei erfolgen (Art. 11 Abs. 1 OR analog). 2. Abänderung des Vorkaufsrechts Bei einer nachträglichen Abänderung des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts muss danach unterschieden werden, ob die Parteien die Vorkaufsbelastung aus- dehnen (A) oder einschränken (B). A) Ausdehnung der Vorkaufsbelastung Um eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erschwert wird. Dies trifft namentlich zu, wenn nachträglich die Dauer des Vorkaufsrechts er- höht oder dessen Abtretbarkeit oder Vormerkbarkeit vorgesehen wird. Gleich zu behandeln ist meines Erachtens der Fall, in dem die Parteien nachträglich den Kaufpreis limitieren oder eine Kaufpreislimitierung aufheben. Dies gebietet sich deswegen, weil nicht zum Zeitpunkt der Abänderung des Vorkaufsrechts, son- dern erst im Vorkaufsfall beurteilt werden könnte, ob die Kaufpreislimitierung bzw. deren Aufhebung eine Erschwerung oder eine Erleichterung der Rechts- stellung des Vorkaufsbelasteten zur Folge gehabt hat.429 Eine nachträgliche Ausdehnung der Vorkaufsbelastung setzt eine Einigung der betroffenen Parteien, sprich des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelaste- 427 BGE 138 III 304 ff. (318 f.), E. 6 in fine; CHERPILLOD, Nr. 239. 428 BGE 138 III 304 ff. (319), E. 7; 128 III 428 ff. (432), E. 3c. 429 Vgl. oben Nr. 127. Nach der Auffassung von BINZ-GEHRING, S. 188, handelt es sich bei der Kaufpreislimitierung um eine Einschränkung des (gesetzlichen) Vorkaufs- rechts. 245 246 247 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 87 ten, voraus. Erforderlich ist mit anderen Worten der Austausch übereinstim- mender Willenserklärungen. Gemäss Art. 12 OR gilt das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit bei jeder Abänderung des Vertrags mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestim- mungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Art. 12 OR findet nach allgemeiner Auffassung über seinen Wortlaut hinaus nicht nur auf die ein- fache Schriftlichkeit, sondern auch auf die öffentliche Beurkundung Anwen- dung.430 Dies bedeutet, dass eine solche Änderungsvereinbarung, mit der die Vorkaufsbelastung ausgedehnt wird, bei einem limitierten Vorkaufsrecht der öffentlichen Beurkundung und bei einem nicht limitierten Vorkaufsrecht der einfachen Schriftlichkeit bedarf.431 Eine nachträgliche Kaufpreislimitierung setzt auf alle Fälle eine öffentliche Beurkundung voraus (Art. 216 Abs. 2 OR). Formbedürftig bei der Abänderung eines unentgeltlichen Vorkaufsvertrags ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch stets nur die Willenserklärung des Vorkaufsbelasteten.432 Soll dieser neue Inhalt des Vorkaufsrechts auch gegenüber Dritterwerbern von Grundstücksrechten durchsetzbar sein, erfordert dies eine – beim bereits vorge- merkten Vorkaufsrecht: neue – Vormerkung im Grundbuch. Das bereits bis- her vorgemerkte Vorkaufsrecht erhält mit der neuen Grundbuchanmeldung ei- nen neuen Rang. B) Einschränkung der Vorkaufsbelastung Um eine Einschränkung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erleichtert wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn nachträglich die Dauer des Vorkaufsrechts verkürzt oder dessen Abtretbarkeit oder Vormerkbarkeit aufgehoben wird. Die nachträgliche Einschränkung der Vorkaufsbelastung setzt nicht notwendi- gerweise einen Austausch übereinstimmender Willenserklärungen von Vor- kaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem voraus.433 Es genügt meines Erach- tens auch eine einseitige (empfangsbedürftige) Willenserklärung des Vor- kaufsberechtigten. Denn die Einschränkung der Vorkaufsbelastung ergibt sich diesfalls durch einen teilweisen Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf seine Vorkaufsberechtigung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Vorkaufsbe- rechtigte – wenn er bereits den gänzlichen Verzicht auf sein Vorkaufsrecht 430 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 579; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 1 zu Art. 12 OR; BSK OR I-SCHWENZER, N 2 zu Art. 12. 431 SCHÖBI, AJP 1992, S. 568. 432 Vgl. bereits oben Nr. 119 und 130. 433 A.M. wohl SCHÖBI, AJP 1992, S. 568, der auch in diesem Zusammenhang von einer «Vereinbarung» spricht. 248 249 250 251 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 88 durch einseitige Willenserklärung erklären kann434 – nicht auch die weniger weit reichende Einschränkung seiner Vorkaufsberechtigung einseitig erklären können soll.435 Dies ergibt sich aus dem «argumentum a maiore ad minus». Die prakti- sche Relevanz des teilweisen Verzichts auf ein Vorkaufsrecht dürfte meines Erachtens indes gering sein. Es ist bereits ausgeführt worden, dass Art. 115 OR den Anwendungsbereich von Art. 12 OR insofern einschränkt, als die Reduktion einer Forderung formfrei möglich ist, sodass nur die Erhöhung einer Schuldpflicht nach Massgabe von Art. 12 OR formbedürftig ist.436 Wendet man diese Grundsätze analog auf das vorliegende Problem an, so muss der Vorkaufsberechtigte seinen teilweisen Verzicht auf seine Vorkaufsberechtigung, die eine Einschränkung der Gestal- tungsbelastung des Vorkaufsbelasteten zur Folge hat, ebenfalls formfrei erklä- ren können.437 Eine neue Vormerkung im Grundbuch dieses abgeänderten Vorkaufsrechts ist nicht erforderlich, wenn es bereits zuvor im Grundbuch vorgemerkt war. Denn der eingeschränkte Inhalt des abgeänderten Vorkaufsrechts ist durch die Vor- merkung des bisherigen Vorkaufsrechts mit dem weitergehenden Inhalt nach wie vor gedeckt. Selbstverständlich besteht die Vormerkungswirkung fortan nur noch in dem entsprechend eingeschränkten Umfang des Vorkaufsrechts, und Dritterwerber von Grundstücksrechten können sich insbesondere zu ihren Guns- ten auf diesen eingeschränkten Umfang berufen, selbst wenn diese Einschrän- kung im Grundbucheintrag nicht nachvollzogen worden ist.438 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis wird durch Rechtsgeschäft begründet (vgl. Art. 712c ZGB).439 Obwohl dieses Vorkaufsrecht – wie noch zu zeigen sein wird440 – von seinem Inhalt und von seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist, führt dieser Umstand nicht dazu, dass es gleich wie ein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss Art. 681b Abs. 1 ZGB nur durch öffentliche Beurkundung ausgeschlos- sen (bzw. wieder aufgehoben) oder abgeändert werden kann. Vielmehr folgt 434 Vgl. oben Nr. 240. 435 Vgl. auch PETER, AcP 2000, S. 183, der den teilweisen Verzicht auf ein Recht nicht anders behandelt als den vollständigen. 436 Vgl. oben Nr. 242. 437 Gl.M. SCHÖBI, AJP 1992, S. 568. 438 Vgl. unten Nr. 434. 439 Vgl. oben Nr. 197 ff. 440 Vgl. unten Nr. 471 f. 252 253 254 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 89 beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentum nicht nur die Begründung, sondern auch die Aufhebung oder Abänderung rechtsgeschäftlichen Grundsätzen.441 Das heisst, die Aufhebung oder Abänderung dieses Vorkaufsrechts erfolgt grundsätzlich gleich wie beim vertraglichen Vorkaufsrecht. Es wäre inkonse- quent, wenn man für die erstmalige Begründung eines unlimitierten Vorkaufs- rechts im Stockwerkeigentumsverhältnis die Schriftform genügen lassen wollte, hingegen für die nachträgliche Abänderung dieses Vorkaufsrechts die öffentli- che Beurkundung fordern würde. Auch hier soll im Folgenden unterschieden werden zwischen der Aufhebung (1.) und der Abänderung (2.) des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer (A), einseitig durch den Vorkaufsberechtigten (B) oder ausnahmsweise einseitig durch den Vorkaufsbelasteten (C) aufgehoben werden. A) Durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer Soll das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis für alle Stockwerkei- gentümer nachträglich wieder aufgehoben werden, können die Stockwerkeigen- tümer dies in einer gemeinsamen Vereinbarung, einer mehrseitigen Willenser- klärung, beschliessen.442 Die Übereinkunft ist in analoger Anwendung von Art. 115 OR an keine besondere Form gebunden.443 B) Durch den Vorkaufsberechtigten Nach der hier vertretenen Auffassung muss es auch zulässig sein, dass nur ein einzelner Stockwerkeigentümer seinen Verzicht auf das Vorkaufsrecht durch einseitige (empfangsbedürftige) Willenserklärung erklärt. Diese Verzichtser- klärung kann in analoger Anwendung von Art. 115 OR formfrei erfolgen. Es gelten hier die gleichen Überlegungen wie beim vertraglichen Vorkaufsrecht.444 Der Vorkaufsberechtigte verliert durch eine solche Verzichtserklärung seine Vorkaufsberechtigung, nicht aber seine Vorkaufsbelastung gegenüber anderen 441 Vgl. MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 79 zu Art. 712c ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220a. 442 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 3 zu § 48; WERMELINGER, ZK, N 32 zu Art. 712c ZGB. 443 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 3 zu § 48; a.M. WERMELINGER, ZK, N 32 zu Art. 712c ZGB. 444 Siehe oben Nr. 239 ff. 255 256 257 258 259 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 90 Stockwerkeigentümern. Denkbar ist auch, dass sämtliche Stockwerkeigentümer durch einseitige Willenserklärung je einzeln auf ihr Vorkaufsrecht verzichten – dies läuft im Ergebnis auf dasselbe hinaus, wie wenn sämtliche Stockwerkeigen- tümer in einer gemeinsamen Vereinbarung das Vorkaufsrecht aufheben. C) Durch den Vorkaufsbelasteten Im Zusammenhang mit dem vertraglichen Vorkaufsrecht habe ich die Auffas- sung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete seine Vorkaufsbelastung aus wich- tigen Gründen aufkündigen kann.445 Diese Auffassung darf grundsätzlich auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Geltung beanspruchen. Ihre Tragweite wird aber sowohl aus praktischen wie aus rechtlichen Gründen zusätzlich eingeschränkt. In praktischer Hinsicht gilt es zu bedenken, dass sich in einer Stockwerkeigen- tümergemeinschaft oftmals mehr als nur zwei Personen gegenüberstehen. Damit dem Vorkaufsbelasteten eine Kündigungsmöglichkeit zusteht, muss ihm die Vorkaufsbelastung gegenüber sämtlichen Stockwerkeigentümern unzumut- bar geworden sein. In rechtlicher Hinsicht steht dem Vorkaufsbelasteten zudem regelmässig ein alternatives Abwehrmittel zur Verfügung, das womöglich seinen Vorzug er- hält: Ist ihm seine Vorkaufsbelastung unzumutbar geworden, dürften regelmäs- sig auch die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 649b ZGB erfüllt sein, die ihm den Ausschluss des oder der unzumutbaren Stockwerkeigentümer aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft erlauben. 2. Abänderung des Vorkaufsrechts Was die Abänderung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis anbelangt, so kann auf die Ausführungen zum vertraglichen Vorkaufsrecht ver- wiesen werden, die hier analoge Geltung beanspruchen dürfen.446 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen Es ist bereits ausgeführt worden, dass bei einer Verfügung von Todes wegen, mit welcher der Erblasser jemandem ein Vorkaufsrecht an einem (Nach- lass-)Grundstück zuwendet, das Vorkaufsrecht nicht ipso iure mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern erst, wenn die Erben – in Erfüllung dieses Ver- 445 Vgl. oben Nr. 244. 446 Siehe oben Nr. 245 ff. 260 261 262 263 264 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen 91 mächtnisses – mit dem Bedachten einen Vorkaufsvertrag abschliessen.447 Dann aber folgt dieses Vorkaufsrecht den Regeln eines vertraglichen Vorkaufs- rechts, weshalb in Bezug auf die Aufhebung und Abänderung dieses Vorkaufs- rechts grundsätzlich auf das zum vertraglichen Vorkaufsrecht Ausgeführte ver- wiesen werden kann.448 Immerhin ergibt sich beim Vorkaufsrecht, dessen Rechtsgrund in einer Verfü- gung von Todes wegen liegt, eine Besonderheit aus dem Umstand, dass die Erben unter gewissen Voraussetzungen eine nachträgliche Herabsetzung des Vermächtnisses beantragen können. Dieser Fall kann dann eintreten, wenn die Erben nach der Ausrichtung des Vermächtnisses (im vorliegenden Zusammen- hang: nach der Begründung des Vorkaufsrechts) Erbschaftsschulden bezahlen müssen, von denen sie vorher keine Kenntnis hatten. Diesfalls sind die Erben nach Art. 565 Abs. 1 ZGB befugt, den Vermächtnisnehmer insoweit zu einer verhältnismässigen Herabsetzung anzuhalten, als sie die Herabsetzung der Ver- mächtnisse hätten beanspruchen können. Stellt sich auf diese Weise eine Pflicht- teilsverletzung heraus,449 können die Erben nachträglich das in Erfüllung des Vermächtnisses begründete Vorkaufsrecht herabsetzen, wobei sie diesen Herab- setzungsanspruch nicht privatautonom durchsetzen dürfen, sondern auf die Her- absetzungsklage – eine Gestaltungsklage – verwiesen sind.450 Diese Herabset- zungsklage stellt für die (vorkaufsbelasteten) Erben – im Vergleich zum (rein) vertraglichen Vorkaufsrecht – eine zusätzliche Möglichkeit dar, eine Aufhebung oder Abänderung des Vorkaufsrechts zu erwirken. 447 Vgl. oben Nr. 229 ff. 448 Siehe oben Nr. 236 ff. 449 Zur Möglichkeit einer Pflichtteilsverletzung durch die erblasserische Zuwendung eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 232. 450 Vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 5 zu Art. 565; ESCHER, ZK, N 11 und 14 der Einleitung zu Art. 522–533 ZGB; BSK ZGB II-HUWILER, N 7 ff. zu Art. 486. 265 93 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts Im Vordergrund der nachfolgenden Ausführungen stehen der Inhalt und die Wirkungen des vertraglichen Vorkaufsrechts (I.). Zur Sprache kommen aber auch der Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentums- verhältnis (II.) sowie des durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Vorkaufsrechts (III.). I. Vertragliches Vorkaufsrecht In einem Vorkaufsvertrag können – über die objektiv wesentlichen Vertrags- punkte hinaus451 – die unterschiedlichsten Vertragspunkte geregelt werden, die den Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts näher bestimmen. Im Folgen- den werde ich auf die praktisch relevantesten Vertragspunkte näher eingehen, die zudem eine gesetzliche Regelung erfahren haben. Es geht um die Ausgestal- tung des Vorkaufsrechts als ein limitiertes oder ein unlimitiertes (1.), um die Frage der Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts (2.), um die Be- fristung des Vorkaufsrechts (3.) und schliesslich um die Vormerkung des Vor- kaufsrechts (4.). 1. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht Die Parteien des Vorkaufsvertrags können das Vorkaufsrecht entweder als limi- tiertes oder als unlimitiertes ausgestalten. Wie bereits ausgeführt worden ist, hat diese Unterscheidung Auswirkungen auf das Formerfordernis des Vorkaufsver- trags.452 Damit erlangt die Abgrenzung des limitierten vom unlimitierten Vor- kaufsrecht grosse praktische Relevanz. Im Folgenden behandle ich zuerst das unlimitierte (A) und dann das limitierte Vorkaufsrecht (B). Abschliessend gehe ich auf einen intertemporalrechtlichen Aspekt (C) ein. 451 Vgl. dazu oben Nr. 92 ff. 452 Vgl. oben Nr. 100 ff. 266 267 268 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 94 A) Unlimitiertes Vorkaufsrecht Das Formprivileg der einfachen Schriftlichkeit gemäss Art. 216 Abs. 3 OR be- steht für Vorkaufsverträge, «die den Kaufpreis nicht zum voraus bestimmen». Damit ist der sogenannte unlimitierte Vorkaufsvertrag angesprochen, der auch als «nicht limitierter», «illimitierter» oder «gewöhnlicher» Vorkaufsvertrag bezeichnet wird.453 Die gleiche Terminologie ist auch für das Vorkaufsrecht gebräuchlich, das durch einen solchen unlimitierten Vorkaufsvertrag begründet wird. Die vorliegende Arbeit verwendet die Begriffe unlimitierter Vorkaufsver- trag bzw. unlimitiertes Vorkaufsrecht. Entscheidendes Kriterium für die Annahme eines unlimitierten Vorkaufsrechts ist also, dass der Vorkaufsvertrag «den Kaufpreis nicht zum voraus bestimm[t]». Angesprochen ist damit der Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, falls er sein Vor- kaufsrecht ausübt. Der unlimitierte Vorkaufsvertrag enthält also keine Abrede über den Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte zu entrichten hat, sodass dieser gemäss Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen er- werben [kann], die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat».454 Beim un- limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vor- kaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vor- kaufsfall so soll erwerben können, wie es sich zu diesem Zeitpunkt präsentiert – also im gleichen Zustand, wie es auch der Dritte erworben hätte.455 Limitiertes Vorkaufsrecht und limitierter Vorkaufsvertrag einerseits sowie unli- mitiertes Vorkaufsrecht und unlimitierter Vorkaufsvertrag andererseits sind komplementäre Begriffspaare – sie stehen in einem gegenseitigen Aus- schlussverhältnis zueinander. Es kann also gesagt werden, dass jeder Vorkaufs- vertrag, der nicht unlimitiert ist, ein limitierter ist – und umgekehrt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das Vorkaufsrecht: Jedes Vorkaufsrecht, das nicht unlimi- tiert ist, ist limitiert – und umgekehrt. Damit stellt sich die Frage, wann ein Vor- kaufsvertrag bzw. ein Vorkaufsrecht limitiert ist. B) Limitiertes Vorkaufsrecht Aus Art. 216 Abs. 2 OR und einem Umkehrschluss aus Art. 216 Abs. 3 OR ergibt sich, dass das Formprivileg der einfachen Schriftlichkeit für Verträge, die den Kaufpreis zum Voraus bestimmen, nicht gilt. Damit ist der sogenannte limi- tierte Vorkaufsvertrag angesprochen, der auch als «qualifizierter» Vorkaufsver- trag bezeichnet wird.456 Die gleiche Terminologie ist auch für das Vorkaufs- 453 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 515. 454 Siehe dazu unten Nr. 982 ff. 455 PIOTET, JdT 1967, S. 167. 456 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 513. 269 270 271 272 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 95 recht gebräuchlich, welches mit einem solchen limitierten Vorkaufsvertrag be- gründet wird. Die vorliegende Arbeit verwendet die Begriffe limitierter Vor- kaufsvertrag bzw. limitiertes Vorkaufsrecht. Ein limitiertes Vorkaufsrecht liegt also vor, wenn der Vorkaufsvertrag bereits eine Abrede über den Kaufpreis enthält, den der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, falls er sein Vor- kaufsrecht ausübt. Unter Kaufpreis versteht sich die Gesamtheit der Leistungen, die der Käufer für die Übertragung des Grundstücks zu erbringen hat. Im Zu- sammenhang mit dem limitierten Vorkaufsrecht stellen sich vordergründig zwei Fragen: erstens, ob auch die Bestimmbarkeit des Kaufpreises (a) für die Annah- me eines limitierten Vorkaufsrechts genügt, und zweitens, ob auch Abreden über andere Vertragspunkte (b) als den Kaufpreis das Vorkaufsrecht zu einem limi- tierten machen. a) Bestimmbarkeit des Kaufpreises Von der Gesetzessystematik her besitzt Art. 216 Abs. 3 OR und damit der unli- mitierte Vorkaufsvertrag Ausnahmecharakter. Den Normalfall scheint der limi- tierte Vorkaufsvertrag und damit das Formerfordernis der öffentlichen Beurkun- dung gemäss Art. 216 Abs. 2 OR darzustellen.457 FASEL postuliert deswegen einen engen Anwendungsbereich der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 3 OR.458 Dieser Ansicht ist sicherlich insoweit beizupflichten, als ohnehin einhellig von der Lehre und Rechtsprechung anerkannt ist, dass nicht nur dann ein limitierter Vorkaufsvertrag vorliegt, wenn der Vorkaufsvertrag den Kaufpreis im Voraus bestimmt, sondern bereits auch dann, wenn im Vorkaufsvertrag eine Abrede über die Art der Ermittlung des Kaufpreises getroffen, ohne dass der Kauf- preis bereits betragsmässig festgelegt wird.459 Die Umschreibung in der Botschaft, wonach ein limitiertes Vorkaufsrecht vor- liegt, wenn der Preis «im voraus feststeht», erweist sich damit als zu eng. Denn unter dem Gesichtspunkt des Schutzbedürfnisses des Vorkaufsrechtsgebers ist die Situation, in der bereits im Vorkaufsvertrag die Art der Ermittlung des Kaufpreises verbindlich geregelt wird, mit derjenigen vergleichbar, in der be- reits im Vorkaufsvertrag der Kaufpreis betragsmässig festgelegt wird.460 Für die Annahme eines limitierten Vorkaufsvertrags genügt es somit, dass eine Verein- 457 BSK OR I-FASEL, N 26 zu Art. 216; CR OR I-FOËX, N 29 zu Art. 216. Dieses Ver- hältnis von Ausnahme und Regelfall gemäss der Gesetzessystematik muss nicht mit dem Verhältnis von Ausnahme und Regelfall in der Rechtswirklichkeit überein- stimmen, in der wohl die unlimitierten Vorkaufsrechte überwiegen dürften. 458 BSK OR I-FASEL, N 26 zu Art. 216 und N 11 zu Art. 216d. 459 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 3.3 und 3.4; MEIER-HAYOZ, BK, N 22 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 44. 460 Zutreffend REY, ZSR 1994, S. 44 Fn. 27. 273 274 275 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 96 barung über die Bestimmbarkeit des Preises im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts getroffen wird. So darf der Kaufpreis auch gemäss einer Formel und in Abhängigkeit von vertragsexternen Faktoren wie publizierten Indizes bestimmt werden.461 Ein limitierter Vorkaufsvertrag liegt auch vor, wenn die Parteien vereinbaren, dass der Kaufpreis aufgrund einer Schätzung des Ver- kehrs- oder Ertragswerts im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts ermit- telt werden soll.462 Um einen limitierten Vorkaufsvertrag handelt es sich aber auch dann, wenn der Kaufpreis betragsmässig limitiert wird, so beispielsweise bei einer Abrede, wonach der Vorkaufsberechtigte «das Grundstück zu dem mit dem Dritten vereinbarten Preis, höchstens aber zum Preis von X Franken» er- werben kann.463 Von daher rührt letztlich die Terminologie «limitierter» Vor- kaufsvertrag bzw. «limitiertes» Vorkaufsrecht. Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien den Kaufpreis bereits im Voraus ziffernmässig derart fest, dass er losgelöst von der konjunktu- rellen Wertentwicklung des Grundstücks ist.464 Die Parteien legen so ihrem Vorkaufsvertrag ein eigenes Wertgefüge zugrunde, das für den durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusserungsvertrag gelten soll. Hierbei lassen sie sich vom Wert des Grundstücks aufgrund seines tatsäch- lichen und rechtlichen Zustands im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsver- trags leiten.465 Folglich entspricht es ihrem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand soll erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.466 Dagegen bestimmt sich beim relativ limitierten Vorkaufsrecht der Kaufpreis erst im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls, allerdings anhand von Faktoren, die bereits im Vorkaufsvertrag festgelegt wurden, beispielsweise durch eine Verkehrswert- schätzung eines Sachverständigen oder in Abhängigkeit vom Kaufpreis gemäss dem Drittvertrag.467 Auch beim relativ limitierten Vorkaufspreis legen die Par- teien ihrem Vorkaufsvertrag grundsätzlich ein eigenes Wertgefüge zugrunde, ausser sie machen den Preis abhängig vom Kaufpreis gemäss dem Drittvertrag. Da sich hier der Kaufpreis jedoch erst im Vorkaufsfall bestimmt, und zwar in Abhängigkeit vom tatsächlichen und rechtlichen Zustand des Grundstücks in diesem Zeitpunkt, soll der Vorkaufsberechtigte nach dem mutmasslichen Par- 461 BRÜCKNER, Nr. 43. 462 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 3.3, mit Hinweisen. 463 BRÜCKNER, Nr. 41. 464 BINZ-GEHRING, S. 28. 465 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 466 PIOTET, JdT 1967, S. 166. 467 BINZ-GEHRING, S. 28. 276 277 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 97 teiwillen das Grundstück in diesem Zustand erwerben können. Damit gleicht sich das relativ limitierte Vorkaufsrecht dem unlimitierten an.468 b) Abreden über andere Vertragspunkte Ob auch Abreden über andere Vertragspunkte (als den Kaufpreis) des künf- tigen, durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusse- rungsvertrags – zum Beispiel Abreden über den Zeitpunkt des Besitzesantritts oder über die Zahlungsmodalitäten – den Anwendungsbereich des limitierten Vorkaufsvertrags und damit der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung eröffnen, ist umstritten. In der Literatur werden verschiedene Ansichten vertreten. Gemäss ENGEL han- delt es sich um einen limitierten Vorkaufsvertrag, sobald die Parteien des Vor- kaufsvertrags irgendwelche «modalités de la préemption» regeln,469 also Ver- tragspunkte des – nach der hier vertretenen Auffassung – erst durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusserungsvertrags, die Art. 216d Abs. 3 OR als «Bedingungen» bezeichnet. BRÜCKNER plädiert dafür, «dass jede vorkaufsvertragliche Absprache, die die Rechtsstellung des Belasteten ge- genüber dem Vorkaufsberechtigten im Vergleich zu derjenigen gegenüber dem Dritterwerber in irgendeiner Weise erschwert, den Vorkaufsvertrag insgesamt beurkundungsbedürftig macht».470 FOËX hingegen lehnt eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des limitierten Vorkaufsvertrags sowohl im Sinne ENGELS als auch im Sinne BRÜCKNERS ab, weil diese Auffassungen unnötigerweise den Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR überdehnen und eine erhebliche Rechtsunsi- cherheit schaffen würden.471 FASEL schliesslich bejaht immer dann die Beur- kundungspflicht, wenn die «im Voraus vereinbarten Bedingungen wirtschaftlich die Bedeutung einer direkten oder indirekten Bestimmung des Entgeltes für die Eigentumsübertragung» aufweisen.472 Die eingangs aufgeworfene Frage muss nach der hier vertretenen Auffassung anhand einer Auslegung von Art. 216 Abs. 3 OR entschieden werden. Art. 216 Abs. 3 OR spricht von einem Vorkaufsvertrag, der «den Kaufpreis nicht zum voraus bestimm[t]». Wie zuvor ausgeführt worden ist, handelt es sich – über den Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR hinaus – auch dann um einen limitierten Vor- kaufsvertrag, wenn der Kaufpreis im Vertrag bestimmbar gemacht wird. Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 216 Abs. 3 OR auch bei Abreden über andere Vertragspunkte als den Kaufpreis postuliert aber selbst FASEL nicht – obwohl er diese Bestimmung nur eng angewandt wissen möchte. 468 Vgl. oben Nr. 270. 469 ENGEL, S. 102; vgl. auch VISCHER, S. 84. 470 BRÜCKNER, Nr. 42, im Original teilweise kursiv. 471 CR OR I-FOËX, N 29 zu Art. 216. 472 BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216d. 278 279 280 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 98 Wie FOËX zu Recht einwendet, verträgt es sich mit dem Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR und – meines Erachtens – auch mit dem Grundsatz «in favorem nego- tii» nur schlecht, wenn der Anwendungsbereich des unlimitierten Vorkaufsver- trags noch weiter zurückgedrängt wird und auch Abreden über andere Vertrags- punkte des künftigen Veräusserungsvertrags als den Kaufpreis für die Annahme eines limitierten Vorkaufsvertrags genügen sollten. Die Auffassungen von ENGEL und BRÜCKNER sind daher abzulehnen. Es ist vielmehr mit FASEL so zu halten, dass nur dann ein limitierter Vorkaufsvertrag vorliegt, wenn er Abreden enthält, die direkt oder indirekt das Entgelt für die künftige Übertragung des Grundeigentums bestimmen. C) Intertemporalrechtlicher Aspekt Gemäss Art. 216 Abs. 3 aOR (in Kraft gewesen bis am 31. Dezember 1993) waren Vorkaufsverträge in schriftlicher Form gültig. Obwohl dieser Bestim- mung seitens der Rechtsprechung und der Lehre Kritik widerfuhr,473 war die Rechtslage de lege lata insoweit klar, als diese Bestimmung für sämtliche Vor- kaufsverträge galt, also auch für den limitierten Vorkaufsvertrag. Nach der neuen Fassung von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR (in Kraft seit dem 1. Januar 1994) bedürfen limitierte Vorkaufsverträge zu ihrer Gültigkeit neuer- dings der öffentlichen Beurkundung. Altrechtliche limitierte Vorkaufsverträ- ge, die in Übereinstimmung mit der früheren Rechtlage bloss in einfacher Schriftform verfasst wurden, bleiben in analoger Anwendung von Art. 50 SchlT ZGB unter dem neuen Recht weiterhin gültig.474 2. Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts Am 1. Januar 1994 ist mit dem Bundesgesetz über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) Art. 216b OR in Kraft getreten.475 Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist das vertragliche Vorkaufsrecht vererblich, aber nicht abtretbar. Doch das Gesetz sieht explizit vor, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags Abweichendes vereinbaren können. Mit dieser Gesetzesbestimmung wurde die bisherige herrschende Lehre und Rechtspre- 473 BGE 48 II 227 ff. (231 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 67 ff. zu Art. 681 ZGB; die damalige gesetzliche Regelung begrüssend dagegen GIGER, BK, N 99 ff. zu Art. 216 OR. 474 BSK OR I-FASEL, N 27 zu Art. 216; CR OR I-FOËX, N 27 zu Art. 216; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. Vgl. auch PIOTET, ZSR 1994, S. 142. 475 AS 1993 II 1404 ff. 281 282 283 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 99 chung kodifiziert.476 Demnach ist das vertragliche Vorkaufsrecht von Gesetzes wegen vererblich. Doch kann die Vererblichkeit vertraglich ausgeschlossen werden. Gerade gegenteilig ist die Rechtslage in Bezug auf die Abtretbarkeit: Von Gesetzes wegen ist die Abtretung eines vertraglichen Vorkaufsrechts aus- geschlossen. Vertraglich kann aber die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts verein- bart werden. Dies bedarf sowohl bezüglich der Vererblichkeit (A) als auch der Abtretbarkeit (B) der weiteren Ausführung. A) Vererblichkeit Die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts ist von Gesetzes wegen vorgesehen (a). Doch können die Parteien des Vorkaufsvertrags die Vererblichkeit vertraglich ausschliessen (b). a) Von Gesetzes wegen Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR sind vertragliche Vorkaufsrechte grundsätzlich vererblich. Das Vorkaufsrecht ist von Gesetzes wegen somit nicht höchstper- sönlich ausgestaltet.477 Über den Wortlaut der Gesetzesbestimmung hinaus gilt dies ganz allgemein für sämtliche Formen der Universalsukzession, also nicht nur für den Erbfall, sondern beispielsweise auch für die Fusion von Gesellschaf- ten.478 Mit Abschluss des Vorkaufsvertrags wird dem Vorkaufsberechtigten ein Vor- kaufsrecht eingeräumt. Ab dann gehört das Vorkaufsrecht zu seinen Vermö- genswerten. Stirbt der Vorkaufsberechtigte, treten seine gesetzlichen und/oder eingesetzten Erben als Universalsukzessoren in all seine vererbbaren Rechte und Pflichten ein. Die Aufzählung der vererbbaren Rechte und Pflichten gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB ist dabei nicht abschliessend.479 Vererblich ist gemäss Art. 216b Abs. 1 OR grundsätzlich auch das Vorkaufsrecht. Beim Tod des Vor- kaufsberechtigten fällt das Vorkaufsrecht mit anderen Worten in dessen Nachlass und geht – vorbehaltlich der Ausschlagung der Erbschaft (Art. 566 ff. ZGB) – auf seine Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Die Erben bilden unterei- nander eine Erbengemeinschaft und verfügen über das geerbte Vorkaufsrecht zu gesamter Hand.480 Sie können durch schriftlichen Erbteilungsvertrag (Art. 634 Abs. 2 ZGB) das Vorkaufsrecht einem oder mehreren Erben zuweisen, ohne 476 Siehe dazu BGE 48 II 465 ff. (469 ff.), E. 4a und b; ALLGÄUER, S. 64 f.; HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 97 ff. und 105 f. zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66 ff. und 70 f. 477 Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 105 zu Art. 681 ZGB. 478 CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216b. 479 BGE 112 II 300 ff. (305), E. 4b. 480 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch eine Gesamthandschaft siehe unten Nr. 810 ff. 284 285 286 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 100 dass das Vorkaufsrecht selber als abtretbar ausgestaltet sein muss und dement- sprechend auch ohne dass das Formerfordernis der Abtretung nach Art. 216b Abs. 2 OR zu beachten wäre.481 In der Regel ist die Person des Vorkaufsberechtigten identisch mit der Person des Vorkaufsrechtsnehmers.482 Weil die Erben als Universalsukzessoren in alle vererbbaren Rechte und Pflichten des Erblassers eintreten, fällt beim Tod des Vorkaufsberechtigten grundsätzlich nicht nur sein Vorkaufsrecht in den Nach- lass, sondern das ganze Rechte- und Pflichtenprogramm aus dem Vorkaufs- vertrag. Diese Rechte und Pflichten gehen auf die Erben über.483 Denkbar ist beispielsweise, dass eine Verpflichtung zur Leistung eines periodischen Entgelts vererbt wird.484 Grundsätzlich nicht zulässig ist hingegen die Zuwendung des Vorkaufsrechts an einen Nichterben durch Vermächtnis. Der Vermächtnisnehmer tritt im Ge- gensatz zu den Erben nicht als Universalsukzessor in die Rechtsstellung des Erblassers ein, sondern erlangt einen obligatorischen Anspruch auf Ausrichtung des Vermächtnisses gegenüber den beschwerten Erben (Art. 562 Abs. 1 OR).485 Das heisst, die beschwerten Erben müssen dem Vermächtnisnehmer den ihm vom Erblasser zugedachten Vorteil erst noch verschaffen.486 Hat der Erblasser ein (ihm zustehendes) Vorkaufsrecht an einen Nichterben vermacht, so müssen die Erben, welche als Universalsukzessoren das Vorkaufsrecht geerbt haben, das Vorkaufsrecht zur Erfüllung des Vermächtnisanspruchs auf den Vermächtnis- nehmer übertragen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn das Vorkaufsrecht übertragbar ausgestaltet worden ist, was es aufgrund der gesetzlichen Anord- nung von Art. 216b Abs. 1 OR mangels anderslautender Vereinbarung gerade nicht ist. Ist das Vorkaufsrecht nicht übertragbar, können die Erben das Ver- mächtnis auch nicht ausrichten, weshalb ein entsprechendes Vermächtnis einen unmöglichen Inhalt hat und damit nichtig ist (Art. 20 Abs. 1 OR analog).487 Von der hier behandelten Vermachung eines (bereits existierenden) Vorkaufsrechts an einen Nichterben zu unterschieden ist der Fall, in dem der Erblasser einem Nichterben ein (erst im Nachgang zu seinem Tod zu begründendes) Vorkaufs- recht an einem Nachlassgrundstück vermacht. Eine solche Verfügung von Todes wegen ist nach dem Gesagten grundsätzlich zulässig.488 481 HESS, BSK, N 5 zu Art. 216b OR. 482 Vgl. oben Nr. 89. 483 GIGER, BK, N 8 zu Art. 216b OR. 484 Vgl. oben Nr. 173. 485 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 16 zu § 76. 486 Vgl. BSK ZGB II-HUWILER, N 16 ff. zu Art. 562. 487 Zur Nichtigkeit einer Verfügung von Todes wegen siehe BSK ZGB II-FORNI/ PIATTI, N 4 zu Art. 519/520. 488 Vgl. oben Nr. 223 ff. 287 288 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 101 b) Vertraglicher Ausschluss Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist es statthaft, dass die Parteien im Vorkaufsver- trag die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts vertraglich ausschliessen. Dadurch gestalten sie das Vorkaufsrecht höchstpersönlich aus. In diesem Fall stellt das Vorkaufsrecht keinen vererbbaren Vermögenswert des Erblassers dar, wes- halb es auch nicht in dessen Nachlass fällt. Sachlich geboten ist in einem solchen Fall aber auch, dass allfällige Pflichten des Vorkaufsberechtigten aus dem Vorkaufsvertrag, wie beispielsweise eine Verpflichtung zur Leistung eines periodischen Entgelts,489 mit dem Tod des Vorkaufsberechtigten entfallen und nicht auf seine Erben übergehen. Beim Tod des Vorkaufsbelasteten fällt dessen vorkaufsbelastetes Grundstück in den Nachlass und geht mitsamt der (bedingten) Gestaltungsbelastung und den weiteren Rechten und Pflichten aus dem Vorkaufsvertrag auf seine Erben über. Daran ändert sich nichts, wenn im Vorkaufsvertrag die Vererblichkeit des Vor- kaufsrechts ausgeschlossen worden ist. Denn ein solcher Ausschluss der Vererb- lichkeit betrifft nur die Vorkaufsberechtigung, mangels anderer vertraglicher Anordnung aber nicht auch die Vorkaufsbelastung. B) Abtretbarkeit Die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen (a). Doch können die Parteien des Vorkaufsvertrags die Abtretbarkeit vertraglich vereinbaren (b). a) Von Gesetzes wegen Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist das vertragliche Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht abtretbar. Das Vorkaufsrecht ist zwar regelmässig nicht höchstpersön- lich,490 hat aber doch überwiegend persönlichen Charakter.491 Dem Vorkaufs- rechtsgeber ist es grundsätzlich nicht gleichgültig, welche Partei im Vorkaufsfall das Grundstück erwerben darf. Dementsprechend soll das Vorkaufsrecht auch nicht beliebig an Dritte übertragen werden können. Das Gesetz ordnet mit dem Ausschluss der Abtretbarkeit an, was dem hypothetischen Parteiwillen ent- spricht. Die Unzulässigkeit der Abtretung bedeutet, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht nicht an einen Dritten veräussern, ja nicht einmal durch Verfü- gung von Todes wegen an einen Nichterben vermachen kann.492 Eine allfällige 489 Vgl. oben Nr. 173. 490 Vgl. oben Nr. 285. 491 Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 97 zu Art. 681 ZGB. 492 Vgl. oben Nr. 288. 289 290 291 292 293 294 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 102 Verfügung des Vorkaufsberechtigten über das Vorkaufsrecht ist grundsätzlich ungültig,493 es sei denn, der Vorkaufsbelastete habe in der für die Begründung des abzutretenden Vorkaufsrechts erforderlichen Form494 vorgängig seine Zu- stimmung zur Verfügung des Vorkaufsberechtigten erteilt.495 b) Vertragliche Vereinbarung Art. 216b Abs. 1 OR stellt dispositives Recht dar. Die Gesetzesbestimmung sieht ausdrücklich vor, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts vereinbaren können.496 Durch eine solche Vereinbarung verliert das Vorkaufsrecht seinen vorwiegend persönlichen Charakter und wird zu einem handelbaren Recht. Denkbar ist auch, dass die Parteien des Vor- kaufsvertrags die Abtretung des Vorkaufsrechts nur mit Einschränkungen erlau- ben,497 beispielsweise indem sie den Kreis der möglichen Zessionare auf Famili- enmitglieder beschränken. Eine Abtretung in Missachtung des zulässigen Zessi- onarkreises wäre ungültig. Die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts hat auch Auswirkungen auf dessen Pfändbarkeit gemäss Art. 89 ff. SchKG.498 Denn pfändbar ist nur, was ver- kehrsfähig und gegen Entgelt veräusserbar ist.499 Dies hängt beim Vorkaufsrecht eben davon ab, ob es abtretbar ist oder nicht.500 Der Pfändbarkeit eines abtretba- ren Vorkaufsrechts kann im Einzelfall jedoch immer noch ein geringer zu erwar- tender Reinerlös entgegenstehen.501 Ist ein Vorkaufsrecht im Vorkaufsvertrag als abtretbar ausgestaltet worden, so stellen sich als weitere Fragen, wie eine Abtretung zu vollziehen ist (aa) und wie sich die Rechtslage nach erfolgter Abtretung gestaltet (bb). 493 VIONNET, S. 110; vgl. auch CR OR I-PROBST, N 34 zu Art. 164, und SPIRIG, ZK, N 185 zu Art. 164 OR, für die analoge Situation bei der Forderungszession. 494 Zum Formerfordernis für die Begründung eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 100 ff. 495 Vgl. VIONNET, S. 146. 496 Zur Formbedürftigkeit dieser Abrede vgl. oben Nr. 145. 497 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 98 zu Art. 681 ZGB. 498 Siehe auch HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB. 499 AMONN/WALTHER, N 5 zu § 23. 500 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 76; a.M. BSK SCHKG-VONDER MÜHLL, N 2 zu Art. 92, der die Pfändbarkeit eines Kaufsrechts – und damit implizit auch eines Vorkaufs- rechts – generell ausschliesst, weil es eine blosse Anwartschaft ist. Damit verkennt er aber den eigenständigen wirtschaftlichen Wert eines Kaufs- bzw. Vorkaufsrechts, der sich insbesondere dann offenbart, wenn der zu bezahlende Kaufpreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks liegt: vgl. auch oben Nr. 167. 501 Vgl. AMONN/WALTHER, N 6 zu § 23. 295 296 297 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 103 aa) Vollzug der Abtretung Die herrschende Lehre geht davon aus, dass die Abtretung des Vorkaufsrechts in Form einer Vertragsübertragung vonstattengehe.502 Diese Auffassung ist mass- geblich von der hier abgelehnten Bedingungstheorie beeinflusst,503 die auf der Prämisse fusst, dass mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags bereits ein beding- ter Kaufvertrag zustande gekommen ist und dass daher die Abtretung des Vor- kaufsrechts durch die Übertragung dieses Vertrags zu erfolgen hat. Sie verkennt damit die Eigenständigkeit des Vorkaufsrechts als eines (bedingten) Gestal- tungsrechts. Selbstverständlich ist es möglich, dass sich alle drei Parteien in einem – die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 bzw. 3 OR beachtenden – Dreierkonsens darauf einigen, dass der Dritte anstelle des bisherigen Vorkaufs- berechtigten in den Vorkaufsvertrag eintreten soll. Aber dann hat man es eben mit einer – aufgrund der Privatautonomie zulässigen – Vertragsübertragung zu tun, nicht aber mit dem, was in Art. 216b OR angesprochen ist: Art. 216b OR spricht von der Abtretung des Vorkaufsrechts, nicht von einer Übertragung des Vorkaufsvertrags. Für das vertragliche Vorkaufsrecht hat der Gesetzgeber in Art. 216b OR mit anderen Worten positivrechtlich die Streitfrage entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht abtretbar ist.504 Die hier vertretene Auffassung gleicht sich aber im Ergebnis der herrschenden Lehre an, wenn man berücksichtigt, dass in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR mit der Abtretung des Vorkaufsrechts auch die Neben- rechte auf den Dritten übergehen.505 Haben sich die Parteien des Vorkaufsvertrags auf ein abtretbares Vorkaufsrecht geeinigt, so bedarf die Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten als solche keiner weiteren Zustimmung des Vorkaufsrechtsgebers mehr,506 ausser die- ser habe sich im Vorkaufsvertrag ein entsprechendes Zustimmungserfordernis 502 BRÜCKNER, Nr. 61; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216b; FAVRE, Nr. 251 ff.; REY, ZSR 1994, S. 41 f.; teilweise a.M. BRUNNER, S. 314 f.; für das alte Recht siehe OTT, S. 272. Eine differenzierte Sichtweise vertritt GIGER, BK, N 10 ff., insbeson- dere N 17 f. zu Art. 216b OR, der grundsätzlich auch von einer Vertragsübertra- gung ausgeht, der es aber – bei entsprechender Willenskundgebung der Parteien – auch für möglich hält, dass nur ein Teilaspekt des Vertragsganzen, beispielsweise eben das Vorkaufsrecht isoliert, auf einen Dritten übertragen wird. 503 Zur Bedingungstheorie vgl. oben Nr. 65. FAVRE, Nr. 256, erachtet aber selbst für die Begründungstheorie nur die Konzeption der Vertragsübertragung als vertretbar. 504 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3424 ff., insbesondere Nr. 3426. 505 Siehe dazu sogleich unten Nr. 309. 506 BRÜCKNER, Nr. 61; FAVRE, Nr. 678; HAAB, ZK, N 4 zu Art. 683 ZGB; a.M. MEIER- HAYOZ, BK, N 99 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 45; differenzierend BRUNNER, S. 332 ff. 298 299 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 104 ausbedungen.507 Andernfalls käme der Abrede, wonach das Vorkaufsrecht ab- tretbar sein soll, kein eigenständiger Sinn zu. Die Abtretung des Vorkaufsrechts an einen Dritten erfolgt durch Vertrag zwi- schen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten. Dieser Vertrag stellt ein Verfügungsgeschäft dar.508 In der Regel dürfte der Vertrag mit dem Dritten zugleich auch die Rechtsgrundabrede beinhalten. Als Rechtsgründe für die Ab- tretung fallen namentlich in Betracht:509 – Bezahlt der Dritte für die Übertragung des Vorkaufsrechts ein Entgelt, so erfolgt die Abtretung kaufeshalber. Ein Kaufvertrag kann gemäss der Le- galdefinition von Art. 187 OR nämlich auch in einem Rechtskauf beste- hen.510 Als Kaufgegenstand in Betracht fallen namentlich auch obligatio- nenrechtliche Gestaltungsrechte wie beispielsweise ein Vorkaufsrecht.511 – Tritt der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht unentgeltlich an den Drit- ten ab, erfolgt die Abtretung schenkungshalber. Gegenstand einer Schen- kung kann – wie beim Kauf – auch ein Recht, somit auch ein Vorkaufs- recht, sein.512 – Als Rechtsgrund in Betracht fällt aber auch eine Verfügung von Todes we- gen. Wenn das Vorkaufsrecht vererblich und abtretbar ausgestaltet worden ist, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht namentlich durch Vermächtnis an einen Nichterben vermachen. Bei einer Verfügung von To- des wegen fallen allerdings Rechtsgrund und Verfügungsgeschäft zeitlich auseinander: Denn mit dem Tod des Erblassers geht das Vorkaufsrecht ipso iure auf seine Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Der Vermächtnisnehmer erwirbt gegenüber den beschwerten Erben nur – aber immerhin – einen ob- ligatorischen Anspruch auf Übertragung des Vorkaufsrechts (Art. 562 Abs. 1 OR). Diesen Anspruch erfüllen die Erben, indem sie das Vorkaufs- recht vertraglich an den Vermächtnisnehmer abtreten.513 507 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 61 Fn. 56. 508 BRUNNER, S. 315. 509 Siehe auch BRUNNER, S. 341 f. 510 GIGER, BK, N 23 f. zu Art. 187 OR; SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR. Ob es sich beim Kauf eines Rechts nun um einen «Fahrnis»kauf handelt, wie Art. 187 OR annehmen lässt, oder nicht (vgl. dazu SCHÖNLE, ZK, N 8 zu Art. 187 OR), ist mehr ein Streit um die richtige Terminologie und braucht für die vorliegende Arbeit nicht entschieden zu werden. Entscheidend ist, dass der Kauf von Rechten einen Kauf- vertrag darstellt, auf den die Bestimmungen über den Fahrniskauf zumindest analog angewandt werden, «soweit sie nicht die Körperlichkeit des Kaufgegenstandes vo- raussetzen»: SCHÖNLE, ZK, N 9 zu Art. 187 OR. 511 SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR; vgl. auch CR OR I-VENTURI/ZEN-RUFFINEN, N 8 zu Art. 184. 512 BSK OR I-VOGT, N 6 und 15 zu Art. 239; vgl. auch MAISSEN, Nr. 83. 513 Siehe oben Nr. 288. 300 301 302 303 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 105 Ist die Abtretung des Vorkaufsrechts gemäss Vorkaufsvertrag zulässig, so bedarf sie gemäss Art. 216b Abs. 2 OR der gleichen Form wie die Begründung des Vorkaufsrechts. Das Formerfordernis bezieht sich auf den Verfügungsvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten, nicht auf das allenfalls diesem vorangehende Verpflichtungsgeschäft.514 Dies ergibt sich aus dem Wort- laut von Art. 216b Abs. 2 OR, wonach «sie [die Abtretung] der gleichen Form wie die Begründung» bedarf. In analoger Anwendung von Art. 13 Abs. 1 OR ist nur die Willenserklärung des verfügenden Zedenten formbedürftig.515 Art. 216b Abs. 2 OR nimmt Bezug auf die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR: Der Vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zur Ab- tretung eines unlimitierten Vorkaufsrechts bedarf demnach zu seiner Gültigkeit der einfachen Schriftform. Der Vertrag zur Abtretung eines limitierten Vor- kaufsrechts bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.516 Dies gilt auch dann, wenn das limitierte Vorkaufsrecht im Rahmen eines schriftlichen Teilungsvertrags begründet worden ist.517 Denn massgebend ist nicht die Form, mit welcher das abzutretende Vorkaufsrecht begründet worden ist, sondern die- jenige, die beachtet werden müsste, wenn zugunsten des Zessionars das Vor- kaufsrecht erst neu begründet würde. Dem entspricht, dass die öffentliche Beur- kundung auch dann von Nöten ist, wenn unter dem alten Recht in Schriftform rechtsgültig ein abtretbares limitiertes Vorkaufsrecht begründet worden ist518 und dieses unter dem neuen Recht abgetreten werden soll.519 Die Abtretung als eine nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eintretende Tatsache hat gemäss Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB den Anforderungen und damit den Formvorschriften des neuen Rechts zu genügen. Die Wirksamkeit der Abtretung setzt voraus, dass dem Zedenten die Verfü- gungsmacht über das Vorkaufsrecht zukommt.520 Das Vorkaufsrecht muss also tatsächlich bestehen und dem Abtretenden zustehen. Fehlt diesem die Ver- fügungsmacht über das Vorkaufsrecht, wird auch der gutgläubige Zessionar in seinem Erwerb nicht geschützt. Und zwar geniesst dieser selbst dann keinen Schutz, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt war. Denn der öf- fentliche Glaube im Sinn von Art. 973 ZGB erstreckt sich nicht auf persönliche Rechte, auch nicht auf vorgemerkte.521 «Wer sich also in gutem Glauben auf die 514 A.M. KOLLER, OR AT, N 228 zu § 84. 515 A.M. BRUNNER, S. 347. 516 GIGER, BK, N 20 zu Art. 216b OR; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216b. 517 Vgl. oben Nr. 111 ff. A.M. CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216b. 518 Vgl. oben Nr. 281 f. 519 Siehe CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216b; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. 520 Siehe auch BRUNNER, S. 344 f. 521 BGE 90 II 393 ff. (402), E. 4; BRUNNER, S. 225 f. und 240; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 702 und 803, HAAB, ZK, N 29 zu Art. 681/82 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 18 304 305 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 106 Vormerkung verlässt und so ein in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr bestehen- des Vorkaufsrecht zu erwerben vermeint, hat nicht erworben».522 Der Schutz nach Art. 973 ZGB bezieht sich aber immerhin – wie auch weiter unten noch darzulegen sein wird523 – auf die Vormerkungswirkungen als solche. Vorausge- setzt also, dass das persönliche Recht besteht und dem Abtretenden zusteht, geht der Vormerkungsschutz auch dann auf den gutgläubigen Zessionar über, wenn die Vormerkung ungerechtfertigt, beispielsweise auf Grund einer ungültigen Vormerkungsabrede vorgenommen worden sein sollte.524 Für die Wirksamkeit der Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten nicht erforderlich ist eine Anzeige an den Vorkaufsbelasteten. Eine Anzeige ist aber aus zwei Gründen geboten: Erstens kann der Vorkaufsbelastete im Vor- kaufsfall seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegenüber dem neuen Vorkaufsberechtigten nur nachkommen, wenn er von der Abtretung Kenntnis hat. Ist ihm die Abtretung nicht mitgeteilt worden, so kann ihm keine Verletzung seiner Informationspflicht vorgeworfen werden, wenn er nicht den aktuellen, sondern den ursprünglichen Vorkaufsberechtigten über den Vorkaufs- fall in Kenntnis setzt.525 Und zweitens darf der sich – mangels Anzeige und sonstiger Anhaltspunkte – im guten Glauben befindliche Vorkaufsbelastete den ursprünglichen Rechtsinhaber weiterhin als Vorkaufsberechtigten betrachten und ihm – wenn dieser im Vorkaufsfall «sein» Vorkaufsrecht ausübt, das er in Tat und Wahrheit weiterveräussert hat – das Grundstück zu Eigentum übertra- gen, ohne dass er sich gegenüber dem tatsächlich Vorkaufsberechtigten scha- denersatzpflichtig machen würde (Art. 167 OR analog).526 bb) Rechtslage nach erfolgter Abtretung Durch die Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten erwirbt dieser die Vor- kaufsberechtigung, ohne jedoch Partei des ursprünglichen Vorkaufsvertrags zu werden.527 Doch steht ihm fortan die Befugnis zu, im Vorkaufsfall im eigenen Namen die Gestaltungserklärung abzugeben.528 Das heisst, der Zessionar zu Art. 959 ZGB und N 7 zu Art. 973 ZGB; JOST, S. 96; MEIER-HAYOZ, BK, N 126 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 930. 522 MEIER-HAYOZ, BK, N 126 zu Art. 681 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 57 f. 523 Vgl. unten Nr. 450 f. 524 BRUNNER, S. 240; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 702 und 803; PIOTET, ZBGR 1969, S. 58; STEINAUER, droits réels, Nr. 931. 525 Siehe auch unten Nr. 762. 526 BRUNNER, S. 362; VIONNET, S. 157. 527 Vgl. oben Nr. 298. 528 Vgl. VIONNET, S. 146 ff., der in diesem Zusammenhang ganz allgemein von einer «cession élargie» spricht, bezüglich des Vorkaufsrechts aber die Konzeption der Vertragsübertragung der herrschenden Lehre übernimmt: VIONNET, S. 148 und 153; ähnlich auch BRUNNER, S. 301. 306 307 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 107 (und nicht der ehemalige Vorkaufsrechtsnehmer) wird bei fristgerechter Aus- übung des Vorkaufsrechts als Erwerber Partei des durch seine Ausübungserklä- rung zustande gekommenen Veräusserungsvertrags mit dem Vorkaufsbelasteten. Der Dritte erwirbt das Vorkaufsrecht vom Vorkaufsrechtsnehmer mit all seinen Stärken und Schwächen. Es gilt der Grundsatz der Identität.529 So besteht beispielsweise das Vorkaufsrecht für die im ursprünglichen Vorkaufsvertrag vereinbarte Dauer, wobei sich der Dritte die beim Vorkaufsrechtsnehmer bereits verstrichene Zeit anrechnen lassen muss.530 Auch muss es sich der Dritte entge- genhalten, wenn die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags die Vorkaufs- fälle eingeschränkt haben.531 Ist das Vorkaufsrecht limitiert, gelten die Modalitä- ten zur Bestimmung des Kaufpreises auch für den Dritten.532 Bei einem vorge- merkten Vorkaufsrecht geht der Vormerkungsschutz auf den Dritten über.533 Diese Rechtslage beruht indes nach der hier vertretenen Auffassung nicht auf einer Übertragung des Vorkaufsvertrags auf den Dritten,534 sondern darauf, dass die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags das Vorkaufsrecht – das be- dingte Gestaltungsrecht – mit diesem Inhalt ausgestattet haben. Bei der Abtre- tung des Vorkaufsrechts erwirbt der Dritte dieses Recht nun eben genau so, wie es von den Parteien des ursprünglichen Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist. Mit der Abtretung des Vorkaufsrechts gehen in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR auch die Nebenrechte auf den Dritten über. Nach der Definition von SCHÖBI sind unter Nebenrechten «besondere, von der Forderung als solcher zu unterscheidende Befugnisse», zu verstehen, «die mit dieser derart verbunden sind, dass ihre Wirksamkeit eine gültig zustande gekommene Forderung voraus- setzt».535 Diese auf Nebenrechte von Forderungen zugeschnittene Definition lässt sich auch analog auf Nebenrechte von Gestaltungsrechten übertragen, wenn – wie im vorliegenden Zusammenhang – deren Abtretung zur Diskussion steht. Wie ich bereits ausgeführt habe, entstehen mit dem Abschluss des Vorkaufsver- trags gewisse Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechts- 529 Vgl. auch BRUNNER, S. 312 ff. 530 Zur Befristung des Vorkaufsrechts siehe unten Nr. 311 ff. 531 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 42. Zur Einschränkung der Vorkaufsfälle siehe unten Nr. 747. 532 Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 272 ff. 533 Vgl. BRUNNER, S. 354 f.; REY, ZSR 1994, S. 42 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 11 zu Art. 959. Der Erwerber des Vorkaufsrechts kann vom Vorkaufsbelasteten verlan- gen, dass die Bezeichnung der aus dem Vorkaufsrecht berechtigten Person im Grundbuch geändert wird (vgl. Art. 123 Abs. 2 lit. b GBV). Zum Vormerkungs- schutz siehe unten Nr. 364 ff. 534 A.M. FAVRE, Nr. 256; REY, ZSR 1994, S. 41 ff. 535 SCHÖBI, Akzessorietät, S. 26, im Original in Kursivschrift. 308 309 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 108 gebers.536 Diese Pflichten des Vorkaufsrechtsgebers und die damit korrespondie- renden Rechte des Vorkaufsberechtigten setzen zu ihrer Wirksamkeit ein gültig zustande gekommenes Vorkaufsrecht voraus. Diese Pflichten bzw. die damit korrespondierenden Rechte sind mit anderen Worten derart mit dem Vorkaufs- recht verbunden, dass sie als dessen Nebenrechte erscheinen, sodass sie bei der Abtretung des Vorkaufsrechts mit diesem auf den Dritterwerber übergehen. Damit gleicht sich die hier vertretene Meinung im Ergebnis stark der herrschen- den Lehrmeinung an, welche bei der Abtretung eines Vorkaufsrechts von einer Vertragsübernahme des Dritten mit allen Rechten und Pflichten des Vorkaufs- vertrags ausgeht. Ein Unterschied zur Konzeption der Vertragsübernahme zeigt sich hingegen in folgendem Punkt: Haben die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags ein periodisches Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts vereinbart, so schuldet der Vorkaufsrechtsnehmer gegenüber dem Vorkaufsrechtsgeber wei- terhin ein Entgelt, auch wenn er das Vorkaufsrecht an einen Dritten weiterver- äussert hat.537 Es ist Sache des ursprünglichen Vorkaufsrechtsnehmers, sich im Vertrag mit dem Dritten seinerseits ein Entgelt für die Veräusserung des Vor- kaufsrechts auszubedingen. 3. Befristung des Vorkaufsrechts Am 1. Januar 1994 ist mit dem Bundesgesetz über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) Art. 216a OR in Kraft getreten.538 Diese Bestimmung sieht vor, dass Vorkaufsrechte «für höchstens 25 Jahre […] vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden» dürfen. Auf die in diesem Gesetzesartikel vorgesehene Vormerkungsmöglichkeit wird grundsätz- lich noch weiter unten zurückzukommen sein.539 Im vorliegenden Kapitel inte- ressiert vorerst nur die zeitliche Befristung. An dieser Stelle bereits behandelt wird aus diesem Grund auch die Dauer der Vormerkungsmöglichkeit. Das Ge- setz ordnet in Art. 216a OR nämlich eine Befristung in doppelter Hinsicht an: Einerseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart werden. Andererseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vor- gemerkt werden.540 Diese Gesetzesbestimmung wirft Fragen in verschiedener Hinsicht auf: Es stellen sich Fragen nach dem Anwendungsbereich (A) und dem Regelungsgehalt von Art. 216a OR (B) sowie nach der Rechtsnatur der in Art. 216a OR vorgese- 536 Vgl. oben Nr. 154 ff. 537 A.M. BRUNNER, S. 352. 538 AS 1993 II 1404 ff. 539 Vgl. unten Nr. 364 ff. 540 BRUNNER, S. 184; CR OR I-FOËX, N 13 zu Art. 216a; REY, ZSR 1994, S. 43. 310 311 312 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 109 henen Fristen (C). Abschliessend sind intertemporalrechtliche Aspekte (D) zu behandeln. A) Anwendungsbereich von Art. 216a OR Der Anwendungsbereich von Art. 216a OR ist von vornherein auf rechtsge- schäftliche Vorkaufsrechte beschränkt (a). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Anwendungsbereich von Art. 216a OR noch weitere Einschränkungen erfährt (b). Schliesslich muss klargestellt werden, dass die Fristen von Art. 216a OR nicht nur für das vorgemerkte, sondern auch für das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht gelten (c). a) Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte Art. 216a OR spricht davon, dass Vorkaufsrechte für höchstens 25 Jahre «ver- einbart und im Grundbuch vorgemerkt» werden dürfen. Damit ist klar, dass diese Vorschrift von vornherein auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte zuge- schnitten und nicht auf gesetzliche Vorkaufsrechte anwendbar ist.541 Denn diese müssen weder vereinbart noch im Grundbuch vorgemerkt werden. Viel- mehr bestehen sie von Gesetzes wegen, und eine Vormerkung im Grundbuch ist weder erforderlich noch zulässig.542 Wird allerdings ein gesetzliches Vorkaufsrecht durch öffentliche Beurkundung abgeändert (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB) und erhält es dadurch einen Inhalt, der über denjenigen eines gesetzlichen Vorkaufsrechts hinausgeht, namentlich bei einer Kaufpreisfixierung, so unterliegt diese rechtsgeschäftliche Modifikation eines gesetzlichen Vorkaufsrechts nach der hier vertretenen Auffassung den Fristen von Art. 216a OR.543 b) Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs? Der Anwendungsbereich von Art. 216a OR ist also nach dem Gesagten von vornherein auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte beschränkt. Innerhalb der rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte werden in der Literatur jedoch noch weitere Ausnahmen vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR diskutiert, namentlich für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis oder für Vorkaufsrech- te, die Bestandteil eines Dauervertrags sind. Nach einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung (aa) befasse ich mich mit der ratio legis von Art. 216a OR (bb). Anschliessend gehe ich der Frage nach, ob das Vorkaufsrecht im Stock- 541 BGE 126 III 421 ff. (425), E. 3b/aa. 542 Siehe GHANDCHI, S. 97 f. 543 Siehe auch unten Nr. 474. 313 314 315 316 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 110 werkeigentumsverhältnis (cc) oder Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauer- vertrags sind (dd), vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR erfasst sind. aa) Lehre und Rechtsprechung Die bundesrätliche Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevi- sionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht) und des Obligationen- rechts (Grundstückkauf) führt aus: «Die Höchstdauer von 25 Jahren [nach Art. 216a OR] gilt nicht, wenn Vorkaufsrechte im Begründungsakt einer Stockwerk- eigentumsgemeinschaft oder mittels nachmaliger Vereinbarung begründet wer- den (Art. 712c ZGB)».544 Eine Begründung für diese Ausnahme liefert der Bun- desrat freilich nicht. In der Lehre hat sich REY der Auffassung der bundesrätlichen Botschaft ange- schlossen und eine Begründung nachgeliefert: Aufgrund der systematischen Stellung von Art. 216a OR innerhalb der Bestimmungen über den Grundstück- kaufvertrag seien diese Fristen nur auf vertraglich vereinbarte Vorkaufsrechte anwendbar, nicht aber auf das durch einseitiges Rechtsgeschäft (die Begrün- dungserklärung) oder durch einen Beschluss begründete Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer.545 Auch MEIER teilt die Auffassung des Bundesrates, begründet diese Ausnahme aber damit, dass das Vorkaufsrecht der Stockwerkei- gentümer eine dem gesetzlichen Vorkaufsrecht angenäherte Rechtsnatur aufwei- se.546 Es entspricht denn auch heute einhelliger Lehre, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nicht an die Fristen gemäss Art. 216a OR gebunden ist.547 Darüber hinaus wurde die bundesrätliche Botschaft von jenem Teil der Lehre, welcher die Regelung von Art. 216a OR generell als zu starr und als unverhältnismässige Einschränkung der Vertragsfreiheit kritisiert,548 dankbar aufgenommen und als Grundlage für weitere Ausnahmen herangezogen. SCHÖBI verneint beispielsweise die Anwendbarkeit der Fristen von Art. 216a OR auf Sachverhalte mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag. In solchen Fällen seien legitime Bedürfnisse nach längeren Fristen nicht auszuschliessen.549 Und SIMONIUS/SUTTER halten die Fristen von Art. 216a OR dort nicht für anwend- bar, wo das «Vorkaufsrecht integraler Bestandteil eines primär auf andere Ziele gerichteten Vertrages ist, welcher Dauerschuldverhältnisse geschaffen hat, wie 544 BBl 1988 III 1078; kritisch FOËX, SemJud 1994, S. 403 f. 545 REY, ZSR 1994, S. 43. 546 MEIER, S. 145. 547 Siehe auch CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216a; SIMONIUS/SUTTER, N 37 Fn. 75 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. 548 Vgl. die Kritik von GIGER, BK, N 2 zu Art. 216a OR; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216a. 549 SCHÖBI, AJP 1992, S. 569. 317 318 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 111 das etwa bei Mietverträgen, Gesellschaftsverträgen, Gemeinderschaftsverträgen usw. der Fall sein kann». In diesen Fällen dauere das Vorkaufsrecht solange, als das Dauerschuldverhältnis bestehe.550 Andere Autoren wiederum lehnen eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 216a OR mit Ver- weis auf den absolut gefassten Wortlaut und die gesetzgeberischen Motive ab.551 Das Bundesgericht hat in einem obiter dictum das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis mit Verweis auf den gesetzgeberischen Willen eben- falls vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR ausgeschlossen.552 Sodann hat es die Frage andiskutiert, ob die Fristen von Art. 216a OR auch dann zu gelten haben, wenn die Parteien eines Kaufs-, Vorkaufs- oder Rückkaufsrechts zu- gleich durch ein Rechtsverhältnis miteinander verbunden seien, das auf einer körperschaftlichen Struktur basiere. Letztlich hat es diese Frage aber offen ge- lassen.553 bb) Ratio legis von Art. 216a OR Zwar ist der Regelung von Art. 216a OR in der Literatur teilweise Kritik wider- fahren, weil sie generell als zu starr und als unverhältnismässige Einschränkung der Vertragsfreiheit angeschaut wird. Trotz dieser ansatzweise berechtigten Kritik gilt es an dieser Stelle zu betonen, dass der Gesetzgeber mit der Legiferie- rung von Art. 216a OR durchaus einem legitimen Bedürfnis nach Rechtssi- cherheit und dem Schutz vor übermässiger Bindung nachgekommen ist. Denn das Vorkaufsrecht ist nach dem Gesagten ein suspensiv bedingtes Gestal- tungsrecht. Im Vorkaufsfall erlangt der Vorkaufsberechtigte die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusse- rungsvertrag über das Vorkaufsobjekt herbeizuführen.554 Mit dieser Gestal- tungsberechtigung auf der einen Seite ist auf der anderen Seite eine Gestal- tungsbelastung verbunden: Der Vorkaufsbelastete muss es sich im Vorkaufsfall gefallen lassen, dass der Vorkaufsberechtigte durch einseitige Willenserklärung einen Veräusserungsvertrag über das Vorkaufsobjekt zustande bringen kann. Diese Belastung zeitigt ihre Wirkungen bereits vor dem Eintritt des Vorkaufs- falls, weil der Vorkaufsbelastete für die Dauer des Vorkaufsrechts faktisch in der Partnerwahl fixiert ist, falls er sein Grundstück verkaufen möchte.555 Die Rechtssicherheit und letztlich auch der Schutz vor übermässiger Bindung gebie- ten es generell und für den Fall des Vorkaufsrechts im Besonderen, dass der mit einem Gestaltungsrecht verbundenen Belastung zeitliche Schranken gesetzt sind. 550 SIMONIUS/SUTTER, N 37 zu § 11. 551 CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216a; DERSELBE, SemJud 1994, S. 404; MEIER, S. 145. 552 BGE 126 III 421 ff. (425 f.), E. 3b/aa. 553 BGE 126 III 421 ff. (426), E. 3b/bb. 554 Vgl. oben Nr. 9 ff. 555 Vgl. oben Nr. 39. 319 320 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 112 Diese zeitlichen Schranken können sich aus dem Gesetz, aus einer Parteiverein- barung oder aus der Natur der Sache ergeben.556 Indem der Gesetzgeber in Art. 216a OR das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht auf maximal 25 Jahre begrenzt, kommt er einem legitimen Bedürfnis nach einer zeitlichen Befristung eines Ge- staltungsrechts nach.557 Da sich diese gesetzliche Regelung im Einzelfall den- noch als zu starr erweisen kann, mag die Frage trotzdem erlaubt sein, ob die vom Gesetzgeber getroffene Regel für alle Fälle sachgerecht ist oder ob in ge- wissen Fällen nicht gewisse Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Fristen nach Art. 216a OR zuzulassen sind. Diese Frage ist im Folgenden näher zu un- tersuchen. cc) Anwendung auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis? Was das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis anbelangt, so ent- spricht es sowohl dem klaren gesetzgeberischen Willen wie auch einhelliger Lehre und Rechtsprechung, dass dieses nicht an die Fristen von Art. 216a OR gebunden ist.558 Es stellt sich aber die Frage, wie diese Auffassung zu begrün- den ist. MEIER liefert meines Erachtens den richtigen Begründungsansatz dafür, wenn er darauf hinweist, dass das Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer von seiner Rechtsnatur her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer ange- nähert ist.559 Denn das Stockwerkeigentum ist gemäss der Legaldefinition von Art. 712a Abs. 1 ZGB nichts anderes als eine besondere Form des Miteigentums an Grundstücken.560 Für das Miteigentum an Grundstücken sieht Art. 682 Abs. 1 ZGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht der Miteigentümer gegenüber Dritten vor. Für das Stockwerkeigentum ordnet Art. 712c Abs. 1 ZGB zwar gerade Gegen- teiliges an, nämlich dass die Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht haben gegenüber einem Dritten, der einen Stockwerkeigen- tumsanteil erwirbt. Doch können die Stockwerkeigentümer ein solches Vor- kaufsrecht vereinbaren und im Grundbuch vormerken lassen. Durch eine solche Vereinbarung führen die Stockwerkeigentümer gewissermassen jenes Vorkaufs- recht ein, welches im normalen Miteigentumsverhältnis bereits von Gesetzes wegen besteht. Man kann also argumentieren, dass im Stockwerkeigentumsrecht ein gesetzliches Vorkaufsrecht mit umgekehrtem Vorzeichen besteht: Von Ge- setzes wegen steht den Stockwerkeigentümern kein Vorkaufsrecht zu. Doch der Gesetzgeber gibt ihnen die Möglichkeit, im Begründungsakt oder durch nachhe- 556 Vgl. VIONNET, S. 272, in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 164 Abs. 1 OR. 557 A.M. jedoch BUCHER, BK, N 242 zu Art. 27 ZGB. 558 Vgl. oben Nr. 317 ff. 559 MEIER, S. 145; siehe auch BGE 126 III 421 ff. (426), E. 3b/aa. Siehe dazu unten Nr. 471 f. 560 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 7 zu Art. 712a ZGB. 321 322 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 113 rige Vereinbarung jenes Vorkaufsrecht einzuführen, welches im normalen Mit- eigentumsverhältnis von Gesetzes wegen besteht – und damit auch keiner zeitli- chen Befristung untersteht. Es ist jedoch einzugestehen, dass dem gesetzgeberi- schen Willen nur dank eines argumentatorischen Kunstgriffes Nachachtung verschafft werden kann. Es wäre zu begrüssen gewesen, wenn der Gesetzgeber direkt in Art. 712c ZGB angeordnet hätte, dass sich das vorgemerkte Vorkaufs- recht der Stockwerkeigentümer nach den Regeln des gesetzlichen Vorkaufs- rechts der Miteigentümer richtet.561 dd) Anwendung auf Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauervertrags sind? Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann man nach dem Gesagten so argumentieren, dass es sich um ein dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildetes Vorkaufsrecht handle und es deswe- gen nicht an die Fristen von Art. 216a OR gebunden sei. Eine solche Argumen- tation fällt ausser Betracht, soweit ein Vorkaufsrecht in Frage steht, welches Bestandteil eines primär auf andere Ziele gerichteten Dauervertrages bildet, wie beispielsweise eines Miet-, Pacht- oder Gesellschaftsvertrags. In solchen Fällen kann nicht behelfsmässig auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht rekurriert werden. Es trifft allerdings zu, dass auch bei solchen Verträgen im Einzelfall durchaus ein «legitimes Bedürfnis» nach einem Vorkaufsrecht mit einer längeren Frist als 25 Jahren bestehen kann. Insofern kann sich die Gesetzesbestimmung von Art. 216a OR im Einzelfall tatsächlich als zu starr erweisen. Gerade in Fällen, in denen die Parteien nicht nur durch ein Vorkaufsrecht, sondern zusätzlich durch ein dem Vorkaufsrecht zugrunde liegendes Grundverhältnis rechtlich miteinan- der verbunden sind, hätte man dem Bedürfnis nach einer zeitlichen Befristung des Vorkaufsrechts auch genügen können, wenn man die Dauer des Vorkaufs- rechts an die Dauer des zugrunde liegenden Grundverhältnisses geknüpft hätte. Denn diese Grundverhältnisse sind als Dauerschuldverhältnisse regelmässig (unter Einhaltung gewisser Fristen) kündbar. Doch der Gesetzgeber hat keine entsprechende Möglichkeit vorgesehen. Ein «legitimes Bedürfnis» nach länge- ren Fristen genügt nicht, um vom klaren Wortlaut von Art. 216a OR abzuwei- chen.562 Die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR bleibt daher auf solche Vorkaufs- rechte anwendbar. Diese Problematik wird jedoch insoweit gemildert, als es die Parteien des Grundverhältnisses selber in der Hand haben, jeweils gegen Ablauf der 25-Jahresfrist ein neues Vorkaufsrecht mit einer Laufzeit von wiederum 25 Jahren zu vereinbaren563 oder ansonsten das Grundverhältnis aufzulösen. 561 Zu Recht kritisch daher FOËX, S. 404. 562 Siehe auch BSK OR I-FASEL, N 6 in fine zu Art. 216a; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216a. 563 Vgl. unten Nr. 329. 323 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 114 De lege ferenda wäre es trotzdem begrüssenswert, wenn der Gesetzgeber – anstelle einer starren zeitlichen Befristung des Vorkaufsrechts – dem Vorkaufs- belasteten nach Ablauf einer gewissen Zeitdauer beispielsweise zwingend eine Kündigungsmöglichkeit seiner Vorkaufsbelastung einräumen würde.564 c) Anwendung auch auf das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht Abschliessend gilt es noch klar zu stellen, dass die Maximaldauer des Vorkaufs- rechts von 25 Jahren gemäss Art. 216a OR gleichermassen für das vorge- merkte wie für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht gilt.565 Diese Klarstel- lung ist deshalb angezeigt, weil die Formulierung von Art. 216a OR – Vorkaufs- rechte dürfen für höchstens 25 Jahre «vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden» – zur falschen Annahme verleiten könnte, dass ein Vorkaufsrecht nur dann auf maximal 25 Jahre zu befristen ist, wenn es auch im Grundbuch vorge- merkt wird, während ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht – wie unter dem alten Recht566 – auf unbegrenzte Dauer vereinbart werden darf.567 Eine solche Interpretation von Art. 216a OR würde aber klar dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, der nicht mehr zwischen «einer obligatorischen und einer realobligatorischen Befristung» unterscheiden wollte.568 Sie würde zudem zu einer unterschiedlichen Behandlung des vorgemerkten Vorkaufsrechts einerseits und des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts andererseits führen, wel- che sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Auch würde diese Auffassung bezüg- lich des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts das bereits unter dem alten Recht bekannte Problem perpetuieren, dass keine zeitliche Befristung des Vorkaufs- rechts existiert, obwohl die Rechtssicherheit und der Schutz vor übermässiger Bindung eine solche gebieten.569 Schliesslich ist diese Auffassung auch nicht die einzige, welche sich mit dem Wortlaut von Art. 216a OR – der bekanntlich oh- 564 Der Begriff «Kündigung» wird hier in einem untechnischen Sinn verwendet. Unter einer Kündigung versteht man regelmässig das Gestaltungsrecht, mit welchem ein Dauervertrag auf einen bestimmten Termin hin aufgelöst wird: SCHMID/STÖCKLI, Nr. 104 f. Nach dem bereits Gesagten handelt es sich beim Vorkaufsvertrag indes nicht um einen Dauervertrag. Immerhin weist er ein Dauerelement auf: vgl. oben Nr. 85. Unter Kündigung im hiesigen Kontext verstehe ich dagegen, dass der Ge- setzgeber dem Vorkaufsbelasteten die Möglichkeit einräumen sollte, dem durch seine (bedingte) Gestaltungsbelastung verursachten Schwebezustand auf einen be- stimmten Termin hin ein Ende zu bereiten. 565 BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216a; GIGER, BK, N 2 zu Art. 216a OR; REY, ZSR 1994, S. 40; STREBEL, Nr. 1514. 566 Vgl. dazu unten Nr. 345. 567 Vgl. HESS, BSK, N 3 zu Art. 216a OR. 568 BBl 1988 III 1079 f. 569 Vgl. oben Nr. 320. 324 325 326 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 115 nehin nur eines von mehreren Auslegungselementen ist570 – verträgt. Denn der Wortlaut von Art. 216a OR lässt sich ohne Weiteres auch so verstehen, dass sich die Maximaldauer von 25 Jahren je einzeln sowohl auf die Dauer des Vorkaufs- rechts an sich wie auch auf die Dauer einer – fakultativen – Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch bezieht. Vereinbaren die Parteien ein nicht vor- merkbares Vorkaufsrecht oder lassen die Parteien das Vorkaufsrecht trotz Vor- merkungsabrede nicht im Grundbuch vormerken, untersteht es trotzdem der Maximaldauer von 25 Jahren. Einzig eine solche Interpretation von Art. 216a OR ist mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. B) Regelungsgehalt von Art. 216a OR Gemäss Art. 216a OR dürfen Vorkaufsrechte für höchstens 25 Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden. Demnach besteht für Vorkaufsrechte und ihre Vormerkbarkeit eine Höchstdauer von 25 Jahren (a). Zulässig ist hin- gegen die Vereinbarung einer kürzeren Dauer (b). Art. 216a OR kann aber auch als vertragsergänzende Norm (c) zur Anwendung gelangen. Schliesslich interes- sieren der Beginn der Dauer (d) und die Folgen des Ablaufs der Dauer (e). a) Höchstdauer von 25 Jahren Wie bereits gesagt worden ist, sieht Art. 216a OR eine Befristung in doppelter Hinsicht vor: Einerseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre verein- bart werden. Andererseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Die gesetzliche Höchstdauer weist in beiden Fällen zwingenden Charakter auf.571 Die Vorkaufsvertragsparteien dürfen also weder ein unbefristetes Vorkaufsrecht noch ein solches auf eine längere Dauer als 25 Jahre vereinbaren. Ebenso wenig dürfen sie einen unbefristeten Vormer- kungsschutz oder einen solchen auf eine längere Dauer als 25 Jahre vorsehen. Die vorgängige Verpflichtung zur Erneuerung des Vorkaufsrechts und/oder des Vormerkungsschutzes nach Ablauf der gesetzlichen Maximaldauer von 25 Jahren stellt einen Verstoss gegen den zwingenden Charakter von Art. 216a OR dar und ist deswegen nichtig.572 Zulässig ist hingegen, dass die Parteien nach Ablauf der Dauer ein neues Vorkaufsrecht (mit oder ohne Vormerkungsschutz) vereinbaren. Denkbar ist auch, dass sich die Parteien bereits während der Gel- tungsdauer des ersten Vorkaufsrechts auf ein neues Vorkaufsrecht (mit oder ohne Vormerkungsschutz) einigen, welches wieder auf die volle gesetzlich zu- 570 Siehe statt vieler BGE 124 III 229 ff. (235 ff.), E. 3c. 571 CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216a. 572 GIGER, BK, N 6 zu Art. 216a OR; BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216a; siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1700a, betreffend das Kaufs- und das Rückkaufsrecht. 327 328 329 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 116 lässige Höchstdauer von 25 Jahren bestellt wird.573 In beiden Fällen handelt es sich aber nicht um eine Verlängerung des bisherigen Vorkaufsrechts, sondern um die rechtliche Begründung eines neuen Vorkaufsrechts. Dies ist insbesonde- re bezüglich des Vormerkungsschutzes relevant, weil das Vorkaufsrecht dies- falls unter einem neuen Datum im Grundbuch vorgemerkt wird und somit einen neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB einnimmt.574 Wenn die Parteien ein Vorkaufsrecht auf eine längere Dauer als 25 Jahre ver- einbaren und/oder die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch für eine längere Dauer als 25 Jahre vorsehen, so ist die entsprechende Parteiabrede we- gen eines Verstosses gegen den zwingenden Art. 216a OR teilnichtig im Sinn von Art. 20 Abs. 2 OR: Die über das gesetzlich zulässige Mass hinausgehende Dauer wird auf die gesetzlich gerade noch zulässigen 25 Jahre reduziert, sofern nicht anzunehmen ist, dass die Parteien den Vertrag bei einer Reduktion der Dauer auf 25 Jahre nicht abgeschlossen hätten.575 Denkbar ist dabei auch, dass im Sinn einer modifizierten Teilnichtigkeit mit der Reduktion der Dauer des Vorkaufsrechts auf 25 Jahre ein vom Vorkaufsrechtsnehmer geleistetes oder zu leistendes Entgelt ebenfalls entsprechend reduziert wird.576 Unter dem alten Recht unterstand das Vorkaufsrecht keiner zeitlichen Befris- tung. Das Vorkaufsrecht durfte grundsätzlich auf beliebig lange Zeit vereinbart werden, doch konnte sich der Vorkaufsbelastete im Einzelfall auf eine übermäs- sige Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB oder auf die clausula rebus sic stantibus gemäss Art. 2 ZGB zu berufen.577 Nachdem der Gesetzgeber in Art. 216a OR eine Maximaldauer von 25 Jahren für das Vorkaufsrecht festgelegt hat, stellt sich die Frage, ob daneben noch Raum dafür besteht, dass sich der Vor- kaufsbelastete im Einzelfall auf eine übermässige Bindung oder auf die clausu- la rebus sic stantibus berufen kann. Diese Frage ist zu bejahen, auch wenn dabei äusserste Zurückhaltung geboten ist. Denn die clausula rebus sic stantibus und der Schutz vor übermässiger Bindung dürfen in der ganzen Rechtsordnung Geltung beanspruchen.578 Äusserste Zurückhaltung bei der Annahme einer übermässigen Bindung oder bei der Berufung auf die clausula rebus sic stantibus 573 BRÜCKNER, Nr. 80; CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216a. 574 BRÜCKNER, Nr. 80; CR OR I-FOËX, N 14 zu Art. 216a; DERSELBE, SemJud 1994, S. 405; siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1700a, betreffend das Kaufs- und Rückkaufsrecht. Zur Teilnahme des vorgemerkten Vorkaufsrechts an der Rangord- nung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte vgl. unten Nr. 372. 575 SIMONIUS/SUTTER, N 35 Fn. 68 zu § 11; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 706. 576 Vgl. zur modifizierten Teilnichtigkeit GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 703 ff. 577 Siehe auch unten Nr. 345. 578 Der Schutz der Persönlichkeit vor übermässiger Bindung gemäss Art. 27 ZGB gehört sogar zum schweizerischen Ordre public: HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 815. 330 331 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 117 ist aber deswegen angezeigt, weil der Gesetzgeber mit seiner Befristung des Vorkaufsrechts auf maximal 25 Jahre festgelegt hat, was er grundsätzlich als zulässiges Mass an Bindung betrachtet. Gleichwohl bleibt immer der Einzelfall zu würdigen. Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ist wohl kaum ein Fall denkbar, in dem die 25-Jahresfrist zu einer übermässigen Bindung führt oder eine Beru- fung auf die clausula rebus sic stantibus erfolgversprechend wäre. Hingegen ist dies bei einem limitierten Vorkaufsrecht nicht a priori auszuschliessen, insbe- sondere in Fällen nicht vorhersehbarer Entwicklungen der Immobilienpreise.579 b) Zulässigkeit einer kürzeren Dauer Art. 216a OR statuiert nur eine gesetzliche Maximaldauer des Vorkaufsrechts an sich und dessen Vormerkungsmöglichkeit im Grundbuch. Die Gesetzesbestim- mung ist deshalb nur einseitig zwingend. Die Parteien des Vorkaufsvertrags sind frei, ein Vorkaufsrecht auf eine kürzere Dauer als 25 Jahre zu vereinbaren. Ebenso können sie vorsehen, dass das Vorkaufsrecht für eine kürzere Zeit als 25 Jahre im Grundbuch vorzumerken ist. Die Dauer des Vorkaufsrechts und dessen Vormerkungsdauer im Grund- buch dürfen durchaus auseinanderfallen, wenn auch kaum ein praktisches Interesse der Parteien an einer solchen Regelung erkennbar ist. So wäre es zu- mindest denkbar, dass die Parteien eine kürzere Vormerkungsdauer vereinbaren als die Dauer des Vorkaufsrechts selbst. Grundsätzlich nicht zulässig ist hinge- gen eine Vereinbarung, wonach die Dauer der Vormerkung im Grundbuch die Dauer des Vorkaufsrechts an sich übersteigt. Da mit dem Zeitablauf des persön- lichen Rechts auch der Rechtsgrund für die Vormerkung entfällt, kann das Vor- kaufsrecht nicht über die Dauer seines rechtlichen Bestands hinaus im Grund- buch vorgemerkt werden.580 Ausnahmsweise kann die Vormerkungsdauer die Dauer des vorzumerkenden Rechts gleichwohl übersteigen, dann nämlich, wenn 579 Vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 36 zu § 11, für ein Kaufsrecht. Siehe auch unten Nr. 996. 580 CR OR I-FOËX, N 13 in fine zu Art. 216a; HOMBERGER, ZK, N 12 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 477; a.M. HAAB, ZK, N 14 zu Art. 681/82 ZGB; PFÄFFLI, BN 1990, S. 52. HAAB begründet seine abweichende Auffassung und damit die Möglichkeit einer Vormerkungsdauer über das Erlöschen des Vorkaufsrechts hinaus damit, dass dadurch dem Vorkaufsberechtigten auch dann ein Vormerkungsschutz zu Teil wer- de, wenn kurz vor Ablauf der Vormerkungsdauer der Vorkaufsfall eintrete und der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht zwar innerhalb der dreimonatigen Aus- übungsfrist ausübe, aber eben nach Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts. Nach richtiger Auffassung stellt jedoch die Dauer des Vorkaufsrechts eine absolute Ver- wirkungsfrist dar, nach deren Ablauf das Vorkaufsrecht gar nicht mehr ausgeübt werden kann: siehe dazu unten Nr. 850 f. 332 333 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 118 das Vorkaufsrecht vorgemerkt wird, bevor es seine Wirkung entfaltet.581 So können die Parteien beispielsweise vereinbaren, dass das Vorkaufsrecht mit Wirkung ab dem 1. Januar 2015 für 25 Jahre vorzumerken ist, obwohl das Vor- kaufsrecht nach dem Willen der Parteien nur in der Zeit vom 1. Januar 2020 bis zum 1. Januar 2040 Bestand haben soll.582 Nicht zulässig ist es hingegen, ein Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken, das zu keiner Zeit während der ganzen Vormerkungsdauer ausgeübt werden könnte, selbst wenn in dieser Zeit- spanne ein Vorkaufsfall eintreten würde.583 Denn «[z]ur Aufnahme wirkungslo- ser Eintragungen […] ist das Grundbuch nicht gegeben».584 c) Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm Die Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts stellt keinen objektiv wesentli- chen Punkt des Vorkaufsvertrags dar.585 Es wäre nicht sachgemäss, das Zu- standekommen des Vorkaufsvertrags zu verneinen, bloss weil die Parteien keine Vereinbarung über die Dauer des Vorkaufsrechts getroffen haben, was insbe- sondere bei den schriftlich vereinbarten unlimitierten Vorkaufsrechten oft vor- kommen dürfte. An der hier vertretenen Auffassung ändert auch Art. 77 Abs. 1 GBV nichts, der vorsieht, dass «[d]er Rechtsgrundausweis für eine Vormerkung […] allfällige Beschränkungen seiner Dauer enthalten» muss. Für die Frage der objektiven Wesentlichkeit der Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts kann es keine Rolle spielen, ob das Vorkaufsrecht gemäss Parteivereinbarung vor- merkbar ist oder nicht. Die Grundbuchverordnung darf zudem keine Anforde- rungen an den Vorkaufsvertrag stellen, die dem übergeordneten materiellen Gesetzesrecht nicht zu entnehmen sind.586 Denn als Ausführungsverordnung muss sich die Grundbuchverordnung «an den durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen halten und darf der Regelung des Gesetzes, die sie näher ausführen soll, nicht zuwiderlaufen».587 Vereinbaren die Vertragsparteien, dass ein Vorkaufsrecht begründet wird, ohne eine bestimmte Dauer des Vorkaufsrechts festzulegen, stellt sich die Frage, wie lange dieses Vorkaufsrecht rechtlich Bestand haben soll. Natürlich stellt sich diese Frage erst, wenn alle Mittel der Vertragsauslegung zum Ergebnis führen, 581 Vgl. das Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Mai 2002, in: ZBGR 87/2006, S. 264 ff. (266 f.), E. 6.2, betreffend die Vormerkung eines Pachtvertrags. 582 Siehe PFÄFFLI, BN 1990, S. 52. 583 MEIER-HAYOZ, BK, N 121 zu Art. 681 ZGB. 584 So die Worte des Bundesgerichts in BGE 89 I 503 ff. (506 f.), E. 3, betreffend ein Kaufsrecht. 585 A.M. BRUNNER, S. 161. 586 Dasselbe gilt für die Vorgängerbestimmung von Art. 71 Abs. 2 aGBV. 587 BGE 121 III 97 ff. (99), E. 2c. 334 335 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 119 dass die Parteien keine bestimmte Dauer vereinbart haben.588 Dann aber ist es eine Frage der Vertragsergänzung. Dabei stellt das dispositive Recht das erste Mittel zur Vertragsergänzung dar.589 Art. 216a OR ist – nach dem Gesagten590 – einseitig zwingend und damit anderweitig dispositiv. Die Parteien haben zwar die Möglichkeit, das Vorkaufsrecht für eine kürzere Dauer als 25 Jahre zu ver- einbaren. Doch wenn die Parteien sich über die bestimmte Dauer ausschweigen, so rechtfertigt es sich meines Erachtens, Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm in der Weise heranzuziehen, dass die Dauer des Vorkaufsrechts 25 Jah- re beträgt.591 Analoges gilt, wenn die Parteien des Vorkaufsvertrags vereinbaren, dass das Vorkaufsrecht vorzumerken sei, ohne eine bestimmte Vormerkungsdauer vorzu- sehen. Auch hier muss die Vormerkungsdauer primär durch Vertragsauslegung bestimmt werden. Haben die Parteien eine bestimmte Dauer für das Vorkaufs- recht vereinbart, so dürfte die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip regelmäs- sig zum Ergebnis führen, dass die Vormerkungsdauer mit der Dauer des Vor- kaufsrechts übereinstimmen soll. Haben die Parteien weder für das Vorkaufs- recht noch für dessen Vormerkung eine bestimmte Dauer vereinbart, so rechtfer- tigt es sich wiederum, Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm anzuwenden und nicht nur für das Vorkaufsrecht, sondern auch für dessen Vormerkung von einer Dauer von 25 Jahren auszugehen. d) Beginn der Dauer Steht im konkreten Fall die Dauer des Vorkaufsrechts einmal fest, so stellt sich die Anschlussfrage, wann sie zu laufen beginnt. Da uno actu mit Abschluss des Vorkaufsvertrags dem Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht eingeräumt wird,592 beginnt die Dauer des Vorkaufsrechts grundsätzlich – also ohne gegen- teilige Anordnung der Parteien – im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu laufen.593 Aufgrund der Privatautonomie muss es den Parteien aber gestattet sein, den Beginn der Dauer selber und abweichend vom Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses festzulegen. Denn das Gesetz ordnet in Art. 216a OR nur an, dass ein 588 Vgl. CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216a. Es gilt aber zu beachten, dass die Verein- barung einer bestimmten Dauer des Vorkaufsrechts vom Formerfordernis gedeckt sein muss: vgl. oben Nr. 143. 589 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1254, mit Hinweisen. 590 Vgl. oben Nr. 332. 591 Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 35 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723d; STREBEL, Nr. 1513; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1130. 592 Vgl. oben Nr. 84. 593 Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Juni 2005, in: ZBGR 88/2007, S. 189 ff. (193), E. 5, obiter dictum; CR OR I-FOËX, N 6a zu Art. 216a. 336 337 338 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 120 Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart werden darf. Ab wann aber ein Vorkaufsrecht rechtlichen Bestand erlangen und damit diese 25-Jahresfrist zu laufen beginnen soll, können die Parteien selbst bestimmen. Verschieben die Parteien den Beginn der Dauer zeitlich nach hinten, beispielsweise auf den Zeit- punkt der Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt oder einen anderen Termin,594 so hat dies einfach zur Folge, dass bis zu diesem Zeitpunkt das Vorkaufsrecht, verstanden als suspensiv bedingtes Gestaltungs- recht, noch keinen rechtlichen Bestand hat und dass deshalb ein bis zu diesem Zeitpunkt eingetretener Vorkaufsfall unbeachtlich bleibt. In solchen Fällen be- ginnt die Dauer des Vorkaufsrechts nicht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern erst später zu laufen.595 Die Vormerkungsdauer läuft auf alle Fälle ab der Eintragung der Vormer- kung im Grundbuch, wobei der Fristbeginn rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch festgesetzt wird (Art. 972 Abs. 2 ZGB).596 e) Folgen des Ablaufs der Dauer Läuft die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren oder eine von den Parteien vereinbarte kürzere Dauer des Vorkaufsrechts ab, ohne dass innert dieser Frist ein Vorkaufsfall eingetreten wäre, so erlischt das Vorkaufsrecht.597 Der Ab- lauf der Dauer des Vorkaufsrechts berechnet sich nach Massgabe der Art. 132 i.V.m. 77 f. OR analog. Ein Vorkaufsfall, welcher nach Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts eintritt, ist nicht mehr beachtlich. Wurde für die Einräumung des Vorkaufsrechts ein periodisches Entgelt vereinbart, so entfällt – nach dem mut- masslichen Parteiwillen – mit dem Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts auch die Pflicht des Vorkaufsrechtsnehmers zur weiteren Leistung des Entgelts. Läuft die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren oder eine von den Parteien vereinbarte kürzere Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts ab, so bedeutet dies, dass die Vormerkungswirkungen entfallen, selbst wenn die Vormerkung nicht aus dem Grundbuch gelöscht werden sollte.598 Weil im Grundbuch ein persönli- ches Recht höchstens für die Dauer seines Bestandes vorgemerkt werden kann,599 entfällt der Vormerkungsschutz ohnehin spätestens im Zeitpunkt, in dem die Dauer des Vorkaufsrechts abläuft.600 Umgekehrt ist es aber denkbar, 594 Zum Termin im Allgemeinen siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 595 A.M. Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Juni 2005, in: ZBGR 88/2007, S. 189 ff. (193), E. 5, obiter dictum. 596 MEIER-HAYOZ, BK, N 124 zu Art. 681 ZGB. 597 BRÜCKNER, Nr. 79. 598 BGE 105 III 4 ff. (7), E. 3. Zu den Vormerkungswirkungen des vorgemerkten Vor- kaufsrechts siehe unten Nr. 364 ff. 599 Vgl. oben Nr. 333. 600 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB. 339 340 341 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 121 dass die Parteien die Vormerkungsdauer kürzer ausgestalten als die Dauer des Vorkaufsrechts selbst. In diesem Fall entfallen zwar mit Ablauf der Vormer- kungsdauer die Vormerkungswirkungen. Doch das Vorkaufsrecht, verstanden als suspensiv bedingtes Gestaltungsrecht, behält für den Rest seiner Dauer sei- nen rechtlichen Bestand. Im Zeitpunkt des Ablaufs der Vormerkungsdauer ver- liert das ursprünglich vorgemerkte Vorkaufsrecht seine durch die Grundbuch- vormerkung verstärkte dingliche Wirkung wie auch seinen realobligatorischen Charakter und wandelt sich zu einem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht.601 C) Rechtsnatur der Fristen von Art. 216a OR Wie bereits ausgeführt worden ist,602 gebieten es die Rechtssicherheit und der Schutz vor übermässiger Bindung, dass Gestaltungsrechte zeitlich beschränkt sind. Solche Rechte unterliegen zwar nicht der Verjährung, aber der Verwir- kung.603 Dementsprechend stellt auch die Befristung des Vorkaufsrechts in Art. 216a OR auf maximal 25 Jahre eine Verwirkungsfrist dar.604 Nach Ablauf der 25 Jahre oder einer kürzeren, von den Parteien vereinbarten Dauer erlischt das Vorkaufsrecht.605 Ein nachträglich eingetretener Vorkaufsfall ist nicht mehr beachtlich. Der (einstig) Vorkaufsberechtigte hat ab dann keine Befugnis mehr, um durch einseitige Willenserklärung einen Grundstückkauf herbeizuführen. VIONNET vertritt allerdings die Auffassung, dass ein Gestaltungsrecht nicht verwirken könne, bevor es überhaupt entstanden sei.606 In Bezug auf das Vor- kaufsrecht hätte diese Auffassung zur Folge, dass das Gestaltungsrecht nicht verwirken könnte, bevor der Vorkaufsfall eingetreten wäre. Denn beim Vor- kaufsrecht steht das Gestaltungsrecht nach dem Gesagten unter der Suspensiv- bedingung des Vorkaufsfalls:607 Solange der Vorkaufsfall nicht eingetreten ist, erlangt das Gestaltungsrecht nicht seine volle Wirksamkeit. Damit wäre der hier vertretenen Meinung von der Verwirkungsfrist die Grundlage entzogen. Die Auffassung von VIONNET verdient jedoch keine Zustimmung. Ein Blick ins Gesetz zeigt, dass es durchaus Fälle gibt, in denen Rechte verwirken können, bevor sie überhaupt entstanden sind. So sieht beispielsweise Art. 210 Abs. 1 OR vor, dass Sachgewährleistungsansprüche des Käufers wegen Mängel der Sache grundsätzlich mit Ablauf von zwei Jahren nach deren Ablieferung an den Käufer verjähren. Gemäss Art. 210 Abs. 5 OR bleiben jedoch die Einreden des Käufers 601 Zur Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht vgl. unten Nr. 464 ff. 602 Vgl. oben Nr. 320. 603 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 159. 604 Siehe auch VIONNET, S. 273 f. 605 Vgl. oben Nr. 340. 606 VIONNET, S. 272 f. 607 Vgl. oben Nr. 12. 342 343 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 122 wegen vorhandener Mängel bestehen, wenn innerhalb der Verjährungsfrist die Mängel gegenüber dem Verkäufer angezeigt worden sind. Damit die Einreden bestehen bleiben, ist also grundsätzlich vorausgesetzt, dass die Mängelrüge ge- genüber dem Verkäufer innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Kauf- sache erfolgt ist. Diese Zweijahresfrist stellt somit die äusserste Frist dar, inner- halb welcher Mängel noch wirksam gerügt werden können.608 Sie hat zur Folge, dass Mängelrechte aus versteckten Mängeln, die erst nach Ablauf dieser Frist auftreten und damit nicht vor deren Ablauf gerügt werden konnten, bereits in diesem Zeitpunkt verwirkt sind.609 Das Gesetz kennt mit anderen Worten durch- aus die Verwirkung von Gestaltungsrechten, die noch gar nicht entstanden sind. Deswegen spricht nichts gegen die hier vertretene Auffassung, wonach die 25- Jahresfrist von Art. 216a OR eine Verwirkungsfrist darstellt. Anders zu ent- scheiden würde nur eine schwer zu begründende Unterscheidung zur Befristung beim Kaufs- oder Rückkaufsrecht nach sich ziehen. Denn diese Gestaltungsrech- te unterstehen von Gesetzes wegen keiner Suspensivbedingung. Bei diesen Rechten stellt die in Art. 216a OR vorgesehene Zehn- bzw. 25-Jahresfrist zwei- fellos eine Verwirkungsfrist dar. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb es beim Vorkaufsrecht anders sein sollte. Beim Vorkaufsrecht ergibt sich jedoch aufgrund der Bedingung des Gestaltungsrechts eine zusätzliche Be- sonderheit: im Vorkaufsfall ist das – nunmehr unbedingte – Gestaltungsrecht in Art. 216e OR einer zusätzlichen, relativen Verwirkungsfrist unterworfen. Darauf ist noch zurückzukommen.610 Auch die Befristung der Vormerkungsdauer, welche gemäss Art. 216a OR höchstens 25 Jahre beträgt, stellt eine Verwirkungsfrist dar.611 Nach Ablauf dieser oder einer anderen, von den Parteien vereinbarten kürzeren Vormer- kungsdauer entfallen die Vormerkungswirkungen. Bei einer von den Parteien vereinbarten kürzeren Dauer ist es denkbar, dass das Vorkaufsrecht nach Weg- fall der Vormerkungswirkungen ohne seine durch die Grundbuchvormerkung verstärkte Wirkung als nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht weiterexistiert, sofern das Vorkaufsrecht auf eine längere Dauer als die Vormerkungsdauer vereinbart worden ist.612 608 GAUCH, Nr. 2295, zum analogen Problem im Werkvertragsrecht. 609 BGE 130 III 362 ff. (367), E. 4.3; 104 II 357 f. (357 f.), E. 4a; GAUCH, Nr. 2295; GIGER, BK, N 67 zu Art. 210 OR; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 369. 610 Vgl. unten Nr. 846 f. 611 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 367; MEIER-HAYOZ, BK, N 320 zu Art. 681 ZGB; ZOBL, Nr. 303. 612 Vgl. oben Nr. 341. 344 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 123 D) Intertemporalrechtliche Aspekte Unter dem alten Recht – in Kraft gewesen bis am 31. Dezember 1993 – galt folgende Regelung bezüglich der Dauer des Vorkaufsrechts an sich und bezüg- lich der Vormerkungsdauer: Gemäss Art. 681 Abs. 3 aZGB erlosch das Vor- kaufsrecht «in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung». Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gingen davon aus, dass diese Be- stimmung nur die Dauer des Vormerkungsschutzes auf zehn Jahre beschränkte, sich aber nicht auf das der Vormerkung zugrunde liegende Vorkaufsrecht er- streckte.613 Das Vorkaufsrecht selber konnte über den Ablauf des Vormerkungs- schutzes hinaus und in den Schranken von Art. 2 und 27 Abs. 2 ZGB auf belie- big lange Zeit begründet werden. Das galt erst recht für das Vorkaufsrecht, das nie im Grundbuch vorgemerkt worden war.614 Unter dem neuen Recht – in Kraft getreten am 1. Januar 1994 – ist die maxima- le Dauer des Vormerkungsschutzes auf 25 Jahre verlängert worden. Hingegen gibt es keine zeitlich unbegrenzten Vorkaufsrechte mehr. Vielmehr sind die Vorkaufsrechte neu ebenfalls auf maximal 25 Jahre befristet. In intertemporalrechtlicher Hinsicht ergeben sich daraus zwei Fragestellun- gen: Was geschieht unter dem neuen Recht mit einem unter der Geltung des alten Rechts begründeten, zeitlich unbegrenzten Vorkaufsrecht (a)? Und wie lange dauert der Vormerkungsschutz eines unter altem Recht im Grundbuch vorgemerkten Vorkaufsrechts unter neuem Recht an (b)? a) Zeitlich unbegrenztes, altrechtliches Vorkaufsrecht Es kann sein, dass unter dem alten Recht ein Vorkaufsrecht an einem Grund- stück auf eine zeitlich unbegrenzte oder auf eine längere Dauer als 25 Jahre begründet worden ist. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob mit dem Inkraft- treten von Art. 216a OR die in dieser Gesetzesbestimmung enthaltene 25- Jahresfrist auf ein solches altrechtliches Vorkaufsrecht anwendbar ist und – gegebenenfalls – wann diese Frist zu laufen begonnen hat. Theoretisch sind drei Möglichkeiten denkbar: Entweder finden die Fristen von Art. 216a OR auf alt- rechtliche Vorkaufsrechte gar keine Anwendung, sondern nur auf solche, welche nach dem 1. Januar 1994 begründet worden sind. Oder Art. 216a OR findet auf altrechtliche Vorkaufsrechte rückwirkend Anwendung, sodass die 25-Jahresfrist bereits im Zeitpunkt der Begründung des altrechtlichen Vorkaufsrechts zu lau- fen begonnen hat. Und schliesslich ist in dem Sinn ein Mittelweg denkbar, als die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR zwar auf altrechtliche Vorkaufsrechte An- wendung findet, die Frist jedoch erst mit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesbe- 613 BGE 102 II 243 ff. (247 ff.), E. 3; 87 II 355 ff. (361); HAAB, ZK, N 24 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 316 ff. zu Art. 681 ZGB. 614 BGE 102 II 243 ff. (247 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 311 zu Art. 681 ZGB. 345 346 347 348 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 124 stimmung am 1. Januar 1994 zu laufen begonnen hat. Zunächst gebe ich den Stand von Lehre und Rechtsprechung (aa) zu dieser Frage wieder. Anschlies- send stelle ich meine eigene Auffassung (bb) dar. aa) Lehre und Rechtsprechung In der Lehre werden alle drei Möglichkeiten vertreten. Gemäss BUCHER finden die mit Art. 216a OR eingeführten zeitlichen Geltungsschranken nur auf nach dem 1. Januar 1994 abgeschlossene Verträge Anwendung. Es handle sich bei Art. 216a OR um eine Anordnung fragwürdigen gesetzgeberischen Gutdünkens, die die berechtigten Erwartungen Privater nicht durchkreuzen dürfe.615 Auch KOLLER und PIOTET teilen diese Auffassung. Sie verneinen einerseits den Ord- re-public-Charakter von Art. 216a OR. Und andererseits schliessen sie eine Rückwirkung gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB aus, weil diese Bestimmung nicht auf vertragliche Rechtsverhältnisse zugeschnitten sei.616 Schliesslich lehnt auch FOËX eine Rückwirkung von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte ab. Seiner Ansicht nach regelt diese Bestimmung einen Aspekt der Existenz des Vorkaufsrechts und nicht des Inhalts, weshalb eine Rückwirkung gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB ausser Betracht falle.617 Anderer Meinung sind GIGER, ROBERTO und SCHÖBI. Für sie ist die Dauer des Vorkaufsrechts eine Frage des Inhalts und nicht des Bestands. Deshalb befürworten sie gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB die rückwirkende Anwendung von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte. Die 25-Jahresfrist beginne rückwirkend bereits in dem Zeit- punkt zu laufen, in dem das Vorkaufsrecht vereinbart worden sei. Deshalb kön- ne nach dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision ein Vorkaufsrecht nicht mehr erfolgreich ausgeübt werden, wenn seit dessen Begründung bereits 25 Jahre vergangen seien.618 HESS vertritt schliesslich eine vermittelnde Position: Er tritt für eine beschränkte Rückwirkung ein in dem Sinn, als auf altrechtliche Vor- kaufsrechte die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR erst im Zeitpunkt des Inkrafttre- tens dieser Bestimmung zu laufen beginne.619 Das Luzerner Verwaltungsgericht hat in einem Fall aus dem Jahr 2010 ent- schieden, dass die Zehnjahresfrist von Art. 216a OR für ein Kaufsrecht auch auf altrechtliche Rechte zur Anwendung gelange, wobei die Frist erst mit dem In- krafttreten des neuen Gesetzes zu laufen beginne. Seine Auffassung stützte es dabei auf Art. 3 SchlT ZGB und die Überlegung, «dass ein Rechtsverhältnis in 615 BUCHER, BK, N 243 zu Art. 27 ZGB. 616 KOLLER, ZBGR 2000, S. 302 und 308; PIOTET, ZSR 1994, S. 143 f. Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 5. 617 FOËX, SemJud 1994, S. 415 f. 618 GIGER, BK, N 461 zu Art. 216 OR; ROBERTO, S. 174 f.; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. Siehe auch PFÄFFLI, BN 1992, S. 455. 619 HESS, BSK, N 8 zu Art. 216a OR. 349 350 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 125 Frage steht, dessen Inhalt u.a. mit Bezug auf die Befristung vom Willen der Beteiligten unabhängig ist und allein durch das neue Gesetz umschrieben wird».620 Das Bundesgericht hatte zunächst in BGE 126 III 421 ff. im Zusammenhang mit einem Rückkaufsrecht eine Rückwirkung der Fristen von Art. 216a OR auf den Zeitpunkt der Begründung des altrechtlichen Rückkaufsrechts zurück ausge- schlossen. Nachdem es festgestellt hatte, dass im Rahmen der Gesetzesrevision keine Übergangsbestimmungen eingeführt worden seien, löste es das intertem- poralrechtliche Problem nach den allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB. Es verneinte zunächst den Ordre-public-Charakter von Art. 216a OR.621 Schliesslich liess es die Frage offen, ob es sich bei den Fristen von Art. 216a OR um den Inhalt eines Rechtsverhältnisses handle, der im Sinn von Art. 3 SchlT ZGB unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrie- ben werde. Denn selbst wenn man dies bejahen würde, so gebiete es der Ver- trauensschutz, dass der Beginn der 25-Jahresfrist nicht vor dem Datum des In- krafttretens von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 festgelegt werde.622 So be- trachtet war die Dauer des zur Beurteilung stehenden Rückkaufsrechts noch nicht verstrichen. In einem neueren Urteil aus dem Jahr 2012 hat das Bundesgericht nun je- doch entschieden, dass die in Art. 216a OR vorgesehene zeitliche Befristung auf ein altrechtliches Kaufsrecht nicht anwendbar sei. Zunächst führte es aus, dass Art. 1 SchlT ZGB vom Grundsatz der Nichtrückwirkung einer Gesetzesände- rung ausgehe.623 Anschliessend verneinte es erneut den Ordre-public-Charakter von Art. 216a OR im Sinn von Art. 2 SchlT ZGB. Schliesslich prüfte es dieses Mal die Anwendbarkeit von Art. 3 SchlT ZGB. Es führte dazu aus, «dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichen Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben». Daher könne man nicht be- haupten, dass dieser Punkt nicht unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Somit falle die Frage der Befristung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 SchlT ZGB.624 Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht begründete das Bundesgericht denn auch damit, dass die Parteien «bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht […] einräumen» wollten.625 620 Luzerner Verwaltungsgericht, 24. November 2010, V 09 56, E. 3c (Internetpublika- tion). 621 BGE 126 III 421 ff. (428), E. 3c/cc. 622 BGE 126 III 421 ff. (429 f.), E. 3c/dd; siehe auch BGer 4C.345/2000 vom 1. Mai 2001, E. 3b, betreffend ein Kaufsrecht. 623 BGE 138 III 659 ff. (662), E. 3.3. 624 BGE 138 III 659 ff. (663 f.), E. 3.4. 625 BGE 138 III 659 ff. (664 f.), E. 3.5. 351 352 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 126 bb) Eigene Auffassung Es ist allgemein anerkannt, dass die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB nicht nur bei intertemporalrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912 zur Anwendung gelangen, son- dern auch bei jeder späteren Gesetzesrevision, bei der der Gesetzgeber keine übergangsrechtlichen Sonderbestimmungen erlassen hat.626 Im Rahmen der Diskussion um die intertemporale Anwendung von Art. 216a OR findet meines Erachtens Art. 49 SchlT ZGB zu wenig Beachtung. Diese Bestimmung enthält gemäss ihrer Marginalie intertemporalrechtliche Regeln für die «Verjährung». Wie sich aus ihrem Abs. 2 ergibt, regelt sie aber auch intertemporale Aspekte von Verwirkungsfristen. Wenngleich die Verwirkungsfrist nur in Abs. 2 explizit erwähnt ist, so findet die Bestimmung von Art. 49 SchlT ZGB dennoch in ihrer Gesamtheit auf Verwirkungsfristen Anwendung.627 Als lex specialis geht Art. 49 SchlT ZGB den allgemeinen Bestimmungen von Art. 1–4 SchlT ZGB vor.628 Das Bundesgericht hat im zuvor erörterten BGE 126 III 421 ff. immerhin eine «Parallele» zwischen dem zeitlichen Geltungsbereich von Art. 216a OR und dem einer neuen Verjährungsvorschrift festgestellt629 – ohne jedoch explizit auf Art. 49 SchlT ZGB Bezug zu nehmen. In der Literatur hat sich einzig KOLLER mit der Frage auseinandergesetzt, ob Art. 49 SchlT ZGB auf die Fristen von Art. 216a OR anwendbar sei. Seiner Ansicht nach kann jedoch keine Ana- logie zwischen den Fristen von Art. 216a OR und einer Verjährungs- oder Ver- wirkungsfrist hergestellt werden. Denn die Fristen nach Art. 216a OR könnten im Gegensatz zu den Verjährungsfristen nicht unterbrochen werden. Und bei den Verwirkungsfristen gemäss Art. 49 Abs. 2 SchlT ZGB habe der Gesetzgeber an Verwirkungsfristen für gesetzliche Rechte gedacht, während Art. 216a OR die Wirkung eines vertraglichen Rechts begrenze.630 Wie bereits ausgeführt worden ist, handelt es sich bei der Befristung des Vor- kaufsrechts in Art. 216a OR um eine Verwirkungsfrist.631 Nun ist meines Erach- tens nicht einzusehen, weshalb Art. 49 SchlT ZGB nur bei Verwirkungsfristen für gesetzliche Rechte, nicht aber auch bei Verwirkungsfristen von vertragli- chen (Gestaltungs-)Rechten anwendbar sein soll. Der Gesetzeswortlaut ent- hält keine entsprechende Einschränkung. Auch aus den Materialien lässt sich nichts Entsprechendes herleiten. Und von der Sache her drängt sich eine solche Einschränkung auch nicht auf. KOLLER begründet seine Ansicht damit, dass die 626 Statt vieler HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 506; spezifisch für Art. 49 SchlT ZGB siehe BSK ZGB II-BERTI, N 4 f. zu Art. 49 SchlT. 627 BSK ZGB II-BERTI, N 3 zu Art. 49 SchlT. 628 Vgl. GUHL, S. 530. 629 BGE 126 III 421 ff. (430). 630 KOLLER, ZBGR 2000, S. 306 ff. 631 Vgl. oben Nr. 342. 353 354 355 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 127 Anwendung von Art. 49 SchlT ZGB zur Folge hätte, dass ein unter dem alten Recht für eine bestimmte Dauer rechtswirksam begründetes Recht nicht wäh- rend der ganzen Dauer ausgeübt werden könnte. Es würde dadurch eine teilwei- se Enteignung stattfinden. Dieses Argument hat etwas für sich. Es trifft aber nur dort zu, wo die Parteien unter der Geltung des alten Rechts auch tatsächlich eine Regelung über die zeitliche Befristung des Vorkaufsrechts getroffen haben. In diesen Fällen erscheint ihr Vertrauen in ihre vertragliche Vereinbarung auch unter dem neuen Recht als schutzwürdig. In den übrigen, wohl überwiegenden Fällen, in denen das Vorkaufsrecht unter der Geltung des alten Rechts auf unbe- stimmte und dadurch unbegrenzte Dauer vereinbart wurde, fehlt es an einem schützenswerten Vertrauen der Parteien in ihre Vereinbarung.632 Das Interesse, dass einem ein Gestaltungsrecht auf unbegrenzte Zeit zusteht, verdient ohnehin keinen Schutz, weil dem eine übermässige Bindung des Gestaltungsgegners entgegenstehen würde. Demnach muss nach der hier vertretenen Auffassung wie folgt unterschieden werden: Haben die Parteien unter der Geltung des alten Rechts eine feste Dauer des Vor- kaufsrechts vereinbart, die über 25 Jahre hinausgeht, so sind die Parteien in ihrem Vertrauen in diese Vereinbarung zu schützen, weshalb die vereinbarte Dauer auch unter der Geltung des neuen Rechts Bestand hat. Eine unter dem alten Recht ausdrücklich getroffene Vereinbarung über die Dauer des Vorkaufs- rechts geht nach der hier getroffenen Wertung mit anderen Worten der Bestim- mung von Art. 49 SchlT ZGB vor. Haben die Parteien hingegen unter dem alten Recht ein Vorkaufsrecht auf unbestimmte Dauer vereinbart, gelangt die intertemporale Regel von Art. 49 SchlT ZGB zur Anwendung: Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB sieht vor, dass der abgelaufene Zeitraum einer vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begonnenen Verjährung (oder Verwirkung) angerechnet wird, wo das Gesetz eine Verjäh- rung (oder Verwirkung) von fünf oder mehr Jahren neu einführt, wobei jedoch zur Vollendung der Verjährung (oder Verwirkung) noch mindestens zwei Jahre seit diesem Zeitpunkt ablaufen müssen. Auf den ersten Blick fraglich scheint, was nun gilt, wenn das neue Recht für einen Anspruch eine Verjährungs- oder Verwirkungsfrist von mindestens fünf Jahren neu einführt, die unter dem alten Recht noch gar nicht (also auch nicht mit einer anderen kürzeren oder längeren Dauer) existiert hatte. Die in Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB enthaltene Formulierung «neu eingeführt» liesse prima vista darauf schliessen, dass in einem solchen Fall der vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung abgelaufene Zeitraum ange- rechnet wird, wobei in jedem Fall bis zum Ablauf der Frist noch zwei Jahre nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts verbleiben. Allerdings verlangt der Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB ebenso, dass vor dem Inkrafttreten der neuen 632 Siehe auch BENEDICK/VISCHER, Nr. 17 und 52, zur analogen Problemstellung bei der intertemporalen Anwendung von Art. 210 Abs. 4 OR. 356 357 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 128 Bestimmung die Verjährung (oder Verwirkung) bereits «begonnen» hatte. Dies setzt also voraus, dass der fragliche Anspruch bereits unter dem alten Recht einer Verjährungs- oder Verwirkungsfrist unterstanden hatte und dass mit dem neuen Recht bloss die Dauer der Frist geändert hat. Ist hingegen mit dem neuen Recht eine neue Frist eingeführt worden, die unter dem alten Recht noch gar nicht existiert hatte, so beginnt die neue Frist erst vom Zeitpunkt des Inkrafttre- tens des neuen Rechts an zu laufen.633 In Bezug auf die Fristen von Art. 216a OR, welche im Rahmen der Gesetzesrevision von 1991 neu eingeführt worden sind und unter dem alten Recht noch nicht bestanden hatten, bedeutet dies, dass diese Fristen für altrechtliche Vorkaufsrechte erst – aber immerhin – im Zeit- punkt des Inkrafttretens von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 zu laufen begon- nen haben. Altrechtliche rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte, die unter dem alten Recht auf unbestimmte Dauer vereinbart wurden, dauern nach der hier vertrete- nen Auffassung demnach noch längstens bis am 1. Januar 2019 bzw. dem da- rauffolgenden Werktag (Art. 132 i.V.m. 77 f. OR analog). Da solche Vorkaufsrechte mitunter schon seit mehreren Jahrzehnten Be- stand haben können, drängt sich hier im Einzelfall die Prüfung besonders auf, ob sich der Vorkaufsbelastete gestützt auf die Geltendmachung einer übermässigen Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB oder unter Berufung auf die clausula rebus sic stantibus gemäss Art. 2 ZGB nicht schon früher von seiner Vorkaufs- belastung lossagen oder zumindest eine Abänderung der Vorkaufsbedingungen verlangen darf.634 b) Vormerkungsdauer eines altrechtlichen Vorkaufsrechts Unter dem alten Recht konnte ein Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 aZGB für höchstens zehn Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Gemäss dem heute geltenden Art. 216a OR kann ein Vorkaufsrecht neuerdings für bis zu 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Es stellt sich damit die Frage, ob altrechtli- che Vorkaufsrechte, die im Grundbuch vorgemerkt worden sind, von dieser Verlängerung der Dauer des Vormerkungsschutzes profitieren oder nicht. Diese Frage stellt sich sowohl dann, wenn die Vormerkungsdauer vor dem Inkrafttre- ten der Gesetzesrevision abgelaufen ist (aa), als auch dann, wenn die Vormer- kungsdauer erst nach dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision abläuft (bb). aa) Ablauf der Vormerkungsdauer vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision Es ist dankbar, dass das altrechtliche Vorkaufsrecht unter dem alten Recht volle zehn Jahre lang im Grundbuch vorgemerkt war und nach Ablauf dieser 633 BSK ZGB II-BERTI, N 10 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 69 und 73; MUTZNER, BK, N 7 zu Art. 49 SchlT ZGB; a.M. REICHEL, ZK, N 1 zu Art. 49 SchlT ZGB. 634 Vgl. dazu bereits oben Nr. 331. 358 359 360 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 129 Dauer als nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht weiter existierte und auch unter dem neuen Recht noch weiter existiert. SCHÖBI vertritt die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte in einem solchen Fall nach Inkrafttreten des neuen Rechts die erneute Vormerkung des Vorkaufsrechts verlangen – und nötigenfalls ge- richtlich durchsetzen – könne.635 Diese Auffassung verdient keine Zustimmung. Ist die Vormerkungsdauer von zehn Jahren unter dem alten Recht vollständig abgelaufen, so handelt es sich um einen unter dem alten Recht abgeschlossenen Tatbestand und eine Rückwir- kung des neuen Rechts ist nicht zulässig. Dies ergibt sich aus Art. 1 SchlT ZGB und unabhängig von Art. 49 SchlT ZGB. Denn die Wirkungen von unter dem alten Recht abgelaufenen Fristen werden in jedem Fall nach altem Recht beurteilt.636 Selbstverständlich steht es den Parteien des Vorkaufsvertrags frei, unter der Geltung des neuen Rechts eine neue Vormerkung des Vorkaufsrechts von maximal 25 Jahren zu vereinbaren. Aber diese Vormerkung kann nicht gegen den Willen des Vorkaufsbelasteten durchgesetzt werden. Zudem kann das Vorkaufsrecht nur unter einem neuen Datum im Grundbuch vorgemerkt werden, welches dann einen neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB einnimmt.637 bb) Ablauf der Vormerkungsdauer nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision Sodann ist denkbar, dass das altrechtliche Vorkaufsrecht noch unter dem alten Recht im Grundbuch vorgemerkt worden, jedoch die Vormerkungsdauer bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht verstrichen ist. Unter dem neuen Recht wäre nun eine Vormerkungsdauer von 25 Jahren zulässig. Für die- sen Fall vertritt SCHÖBI die Meinung, dass der Vorkaufsberechtigte mit Inkraft- treten des neuen Rechts die Verlängerung der Dauer des Vormerkungsschutzes auf 25 Jahre verlangen – und nötigenfalls gerichtlich durchsetzen – könne.638 Auch diese Auffassung verdient keine Zustimmung. Haben die Parteien in ihrem altrechtlichen Vorkaufsvertrag in den Schranken von Art. 681 Abs. 3 aZGB eine feste Vormerkungsdauer von maximal zehn Jahren vereinbart, haben sie eine vertragliche Abrede getroffen, die mit dem neuen Recht vereinbar ist und da- her von der Gesetzesrevision unberührt bleibt.639 Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien die Vormerkungsdauer nicht ausdrücklich geregelt haben sollten. Denn in diesem Fall ist Art. 681 Abs. 3 aZGB als vertragsergänzende Norm herbeizuziehen, womit die Vormerkungsdauer zehn Jahre beträgt.640 Diese Ver- 635 SCHÖBI, AJP 1992, S. 570 f. 636 BSK ZGB II-BERTI, N 4 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 66; MUTZNER, BK, N 3 zu Art. 49 SchlT ZGB. 637 Vgl. PIOTET, ZSR 1994, S. 144. 638 SCHÖBI, AJP 1992, S. 570 f. 639 ROBERTO, S. 175; ebenso PIOTET, ZSR 1994, S. 144. 640 Vgl. auch oben Nr. 336. 361 362 363 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 130 tragsergänzung fällt mit dem Inkrafttreten von Art. 216a OR nicht anders aus. Denn für die Vertragsergänzung eines unter dem alten Recht abgeschlossenen Vertrags ist auch unter der Geltung des neuen Rechts das alte Recht heranzuzie- hen.641 Der Vorkaufsberechtigte hat folglich auch in diesem Fall keine Möglich- keit, gegen den Willen des Vorkaufsbelasteten die Vormerkungsdauer auf 25 Jahre zu verlängern. Falls die Parteien übereinstimmend eine Verlängerung der Vormerkungsdauer beschliessen, dann wird das Vorkaufsrecht wiederum nur unter einem neuen Datum und einem neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB im Grundbuch vorgemerkt. 4. Vormerkung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht stellt nach dem bereits Gesagten ein relatives und damit ein persönliches Recht dar.642 Gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB können persönliche Rechte im Grundbuch vorgemerkt werden, «wenn deren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor-[…]kauf». Es besteht mithin ein Numerus clausus der vormerk- baren Rechte.643 Art. 216a OR stellt die einschlägige gesetzliche Grundlage dar und sieht die Möglichkeit der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch explizit vor.644 Unter dem Tatbestand der Vormerkung ist grundsätzlich der formelle Akt der Eintragung eines vormerkbaren Gegenstandes im Grundbuch zu verstehen. Bis- weilen werden aber mit dem Ausdruck «Vormerkung» gleichzeitig auch die Wirkungen angesprochen, welche die Eintragung der Vormerkung im Grund- buch nach sich zieht.645 Um in terminologischer Hinsicht keine Verwirrung zu stiften, wird in dieser Arbeit von der «Vormerkung» gesprochen, soweit der formelle Akt der Grundbucheintragung gemeint ist, und von «Vormerkungswir- kungen», soweit es um die an die Grundbucheintragung anknüpfenden Wirkun- gen geht. Im Vordergrund der Ausführungen stehen dabei die Vormerkungswir- kungen. Im Folgenden gehe ich zunächst auf die Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts (A) ein. Anschliessend behandle ich die Entstehung (B) sowie die Erlöschung der Vormerkungswirkungen (C). Abschliessend grenze ich das vorgemerkte vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ab (D). 641 Siehe MUTZNER, BK, N 64 zu Art. 1 SchlT ZGB. 642 Vgl. oben Nr. 13. 643 BRUNNER, S. 180; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 336 f.; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 475. 644 Art. 216a OR beschränkt zugleich die Vormerkungsdauer auf maximal 25 Jahre. Vgl. dazu oben Nr. 328. 645 BRUNNER, S. 175. 364 365 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 131 A) Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts Betrachtet man das Gesetz, so zieht die Vormerkung eines Vorkaufsrechts zwei verschiedene Wirkungen nach sich. Gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB erhält das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung «Wirkung gegenüber jedem später er- worbenen Rechte». Und gemäss Art. 216e OR muss der Vorkaufsberechtigte sein vorgemerktes Vorkaufsrecht «gegenüber dem [jeweiligen] Eigentümer geltend machen». Die erste Wirkung wird als dingliche Wirkung der Vormer- kung (a) bezeichnet, während im zweiten Fall von der realobligatorischen Wir- kung der Vormerkung (b) die Rede ist. Darüber hinaus führt die Vormerkung des Vorkaufsrechts aber auch zu einer Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten (c). Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Vormer- kung dem Vorkaufsberechtigten auch einen rechtlichen Schutz gegen tatsächli- che Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt verleiht (d). a) Dingliche Wirkung der Vormerkung In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass die grundbuchliche Vormer- kung eines Vorkaufsrechts nichts an dessen persönlicher Rechtsnatur ändert.646 Das Vorkaufsrecht wandelt sich durch die Vormerkung nicht zu einem dingli- chen Recht. Doch nach geläufiger Umschreibung tritt mit der Vormerkung ne- ben das persönliche Recht ein dingliches Nebenrecht, welches mit dem persön- lichen Recht steht und fällt.647 Dieses dingliche Nebenrecht leitet sich aus Art. 959 Abs. 2 ZGB ab; denn gemäss dieser Bestimmung erlangt das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch «Wirkung gegenüber jedem später er- worbenen Rechte». Dies bedeutet, dass auch Dritte, welche nicht am ursprüngli- chen Vorkaufsvertrag beteiligt waren, durch die Vormerkung des Vorkaufs- rechts dieses in gewisser Weise zu respektieren haben.648 Darin zeigt sich der dingliche Charakter dieses Nebenrechts und damit die dingliche Wirkung der Vormerkung des Vorkaufsrechts. Dieses dingliche Nebenrecht des vorgemerkten Vorkaufsrechts bewirkt eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten (aa). Daneben zeichnet sich das dingliche Nebenrecht des vorgemerkten Vorkaufsrechts auch durch seine Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG (bb) aus. 646 BGE 44 II 362 ff. (366); BRUNNER, S. 196; CR OR I-FOËX, N 12 zu Art. 216a; HOMBERGER, ZK, N 3 und 17 zu Art. 959 ZGB; JÄGGI, S. 73; OSTERTAG, BK, N 3 zu Art. 959 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 43. 647 BGE 104 II 170 ff. (176 f.), E. 5; PIOTET, ZBGR 1969, S. 46 ff.; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 478. 648 BRUNNER, S. 196; HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 959 ZGB. 366 367 368 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 132 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten Die Beschränkung der Verfügungsmacht zeitigt vor der Ausübung des Vor- kaufsrechts bloss eine latente Wirkung (aaa). Sie aktualisiert sich indessen mit der Ausübung des Vorkaufsrechts (bbb). Die Folge davon ist die Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrech- ten649 (ccc). Im Einzelnen muss unterschieden werden zwischen der Löschungs- befugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (ddd) und der Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht ande- rerseits (eee). aaa) Latente Wirkung vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Weil das Vorkaufsrecht durch die Vormerkung «Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte» erlangt (Art. 959 Abs. 2 ZGB), hat dies für den vor- kaufsbelasteten Grundeigentümer eine Beschränkung seiner Verfügungsmacht zur Folge.650 Diese Beschränkung der Verfügungsmacht ist vorerst – solange der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt hat – bloss latent vorhanden: Trotz der Vormerkung des Vorkaufsrechts steht es näm- lich weiterhin im Belieben des Vorkaufsbelasteten, mit einem Dritten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt abzuschliessen. Dieser Vertragsschluss mit dem Dritten stellt ja gerade das Paradebeispiel eines Vorkaufsfalls dar.651 Der Vorkaufsbelastete ist auch weiterhin in der Lage, in Erfüllung dieses obligatori- schen Verpflichtungsgeschäfts die Grundbuchanmeldung als die erforderliche Verfügungshandlung vorzunehmen.652 Dasselbe gilt auch für die Begründung von beschränkten dinglichen Rechten und die Vormerkung persönlicher Rechte am vorkaufsbelasteten Grundstück. Der Vorkaufsbelastete verliert mit anderen Worten weder die Fähigkeit zur Eingehung von obligatorischen Verpflich- tungen über sein Grundstück noch seine Verfügungsberechtigung zur Vornah- me von Grundbuchanmeldungen zwecks Begründung von neuen Grund- stücksrechten. Auch die Befugnis des Grundbuchverwalters zur Eintragung von neuen Rechten im Grundbuch wird durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts nicht eingeschränkt.653 Der am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Art. 961a ZGB bringt diese Rechtslage treffend wie folgt zum Ausdruck: «Eine Vormerkung 649 In Anlehnung an die Terminologie von FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 323, verstehe ich unter «Grundstücksrechten» dingliche Rechte und vorgemerkte persönliche Rechte an Grundstücken. 650 BRUNNER, S. 255 ff.; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 333 und 635 f.; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 470; STEINAUER, droits réels, Nr. 799 ff. 651 Vgl. unten Nr. 588. 652 Eine andere Frage ist, ob er sich durch dieses Vorgehen allenfalls schadenersatz- pflichtig macht. Vgl. dazu unten Nr. 1031 ff. 653 BRUNNER, S. 255 ff.; BSK ZGB II-SCHMID, N 2 zu Art. 961a. 369 370 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 133 hindert die Eintragung eines im Rang nachgehenden Rechts nicht». Eigenständi- ge Bedeutung kommt dieser Bestimmung indes nicht zu, da sich diese Rechtsla- ge bereits aus Art. 959 Abs. 2 ZGB ergibt.654 Die mit der Vormerkung des Vorkaufsrechts verbundene Beschränkung der Verfügungsmacht des vorkaufsbelasteten Grundeigentümers begrenzt sich vor- erst darauf, dass der Vorkaufsbelastete dem Dritterwerber die Beständigkeit dessen im Rang nachgehenden Grundstücksrechts nicht garantieren kann.655 Dies rührt daher, dass das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch Wirkung gegenüber diesem später erworbenen Recht des Dritten erlangt (vgl. Art. 959 Abs. 2 ZGB), welches im Rang nachgeht (vgl. Art. 961a ZGB). bbb) Aktualisierung mit der Ausübung des Vorkaufsrechts Nach dem soeben Gesagten hindert die Vormerkung eines Vorkaufsrechts ge- mäss Art. 961a ZGB die Eintragung eines im Rang nachgehenden Rechts also nicht. Die Formulierung dieses im Jahr 1994 in Kraft getretenen Gesetzesarti- kels bringt damit implizit zum Ausdruck, was seit jeher in der Lehre anerkannt ist: Das vorgemerkte Vorkaufsrecht – genau genommen dessen dingliches Ne- benrecht656 – nimmt an der Rangordnung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte teil.657 Der Rang des eingetragenen Rechts bestimmt sich – unter dem Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung – nach dem Prinzip der Alterspriorität.658 Gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB erhalten die dinglichen Rechte ihren Rang durch die Eintragung im Hauptbuch, wobei gemäss Abs. 2 die Wir- kung und damit auch der Rang der Eintragung auf den Zeitpunkt der Tagebuch- einschreibung zurückbezogen werden.659 Diese Rangordnung gilt in analoger Weise auch für die vorgemerkten persönlichen Rechte.660 Das vorgemerkte Vor- kaufsrecht geht somit einerseits denjenigen Rechten im Rang vor, welche zeit- lich später im Tagebuch eingeschrieben worden sind, und geht andererseits den- jenigen nach, die zeitlich früher eingeschrieben worden sind. In analoger An- wendung von Art. 812 Abs. 2 ZGB kann indes von dieser Prioritätenordnung durch formfreie Parteivereinbarung zwischen dem Vorkaufs- und dem Drittbe- rechtigten sowohl zugunsten als auch zulasten des Vorkaufsberechtigten abge- 654 BSK ZGB II-SCHMID, N 1 zu Art. 961a. 655 BRUNNER, S. 259. Siehe dazu unten Nr. 377 ff. 656 PIOTET, ZBGR 1969, S. 49. 657 BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972; BRUNNER, S. 229; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 705 f.; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 336 ff. 658 BRUNNER, S. 228; BSK ZGB II-SCHMID, N 4 zu Art. 972. 659 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 705; HOMBERGER, ZK, N 8 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 30 zu Art. 972. 660 BRUNNER, S. 229; HOMBERGER, ZK, N 3 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 371 372 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 134 wichen werden; denkbar ist auch eine einseitige Rangrücktrittserklärung des prioritär Berechtigten.661 Die Wirkung, welche das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB erlangt, besteht nun darin, dass rangschlechtere Grund- stücksrechte ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB werden, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat, und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden dürfen. Der Vorkaufsberechtigte erlangt seine Löschungsbefugnis also erst dann, wenn er sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat.662 In diesem Moment werden die rangschlechteren Grundstückseintragungen ungerechtfertigt. Erst in diesem Moment aktualisiert sich die Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufs- belasteten. Nicht erforderlich ist, dass bereits das Eigentum auf den Vorkaufsbe- rechtigten übertragen worden ist.663 Andernfalls hätte der Vorkaufsberechtigte keine Möglichkeit, das Eigentum des bereits im Grundbuch eingetragenen Drit- terwerbers zu bestreiten.664 Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts ist diese mit der Vormerkung ver- knüpfte «Wirkung» – wie gesagt665 – zwar latent vorhanden, doch äussert sie sich nicht in konkreter Weise. Der Vorkaufsberechtigte hat vorerst keine Hand- habe, um die nachträglich erworbenen Rechte Dritter zu löschen.666 Läuft die Vormerkungsdauer ab, ohne dass in dieser Zeit ein Vorkaufsfall eingetreten ist respektive ohne dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, geht damit die latente «Wirkung» gegenüber den rangschlechteren Rechten un- ter. Diese später eingetragenen Rechte müssen das einstmals vorgemerkte Vor- kaufsrecht nicht mehr weiter respektieren und wurden durch die ehemalige Vormerkung zu keiner Zeit konkret tangiert. Die rangschlechteren Grundstückseintragungen werden zudem nur dann unge- rechtfertigt, wenn der Vorkaufsberechtigte infolge der Ausübung seines Vor- kaufsrechts einen obligatorischen Anspruch auf die Eigentumsübertragung erwirbt, nicht aber, wenn der Vorkaufsbelastete mit dem Vorkaufsberechtigten unabhängig von einem Vorkaufsfall einen Grundstückkaufvertrag abschliesst.667 661 BGE 90 II 393 ff. (402 f.), E. 5; 119 III 32 ff. (35), E. 1c; HOMBERGER, ZK, N 20 zu Art. 959 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 972. Dritten gegenüber wird die Rangänderung erst mit der Eintragung eines entsprechenden Vermerks auf dem Hauptbuchblatt (vgl. Art. 92 Abs. 3 GBV) wirksam: BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 972. 662 BRUNNER, S. 263 und 274; MEIER-HAYOZ, BK, N 287 zu Art. 681 ZGB. 663 Die Formulierung in BGE 85 II 572 ff. (574), E. 2, ist daher ungenau. 664 Siehe dazu unten Nr. 384 und 401. 665 Vgl. oben Nr. 370 f. 666 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2. 667 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2. 373 374 375 376 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 135 Nicht hinderlich ist aber, wenn der Vorkaufsbelastete und der Vorkaufsberech- tigte, wie es in der Praxis oft vorkommt, im Nachgang zur Ausübung des Vor- kaufsrechts einen zusätzlichen – an sich nicht erforderlichen668 – Kaufvertrag abschliessen.669 Denn es ist ja die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts, wel- che die rangschlechteren Grundstückseintragungen ungerechtfertigt macht. ccc) Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten Hat der Vorkaufsberechtigte einmal seine Löschungsbefugnis erlangt, kann er von den Inhabern der rangschlechteren Grundstücksrechte die Löschung aus dem Grundbuch verlangen und diese im Weigerungsfall mit der Grundbuchbe- richtigungsklage nach Art. 975 ZGB durchsetzen.670 Eben aus diesem Grund kann der Vorkaufsbelastete, der einem Dritten ein im Rang nachgehendes Grundstücksrecht einräumt, die Beständigkeit dieses Rechts nicht garantieren:671 Für die ganze Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts besteht die Möglichkeit, dass das rangschlechtere Grundstücksrecht durch die wirksame Ausübung des prioritären Vorkaufsrechts ungerechtfertigt wird und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden muss. Die Löschung des rangschlechteren Grundstücksrechts auf Begehren des Vorkaufsberechtigten hin nach Art. 976a ZGB fällt jedoch ausser Betracht.672 Weil die rangschlechteren Grundstücksrechte nur gelöscht werden können, wenn sie die Rechtsstellung des ausübenden Vorkaufsberechtig- ten beeinträchtigen673 – was im Einzelfall streitig sein kann –, fehlt es an der Löschungsvoraussetzung von Art. 976a ZGB, wonach ein Eintrag «höchstwahr- scheinlich keine rechtliche Bedeutung» hat. Die Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten, der von seinem Vorkaufs- recht wirksamen Gebrauch gemacht hat, besteht nicht unbesehen gegenüber jedem später eingetragenen und daher rangschlechteren Grundstücksrecht, son- dern unterliegt einer weiteren Einschränkung. Dies mag zwar mit Blick auf Art. 959 Abs. 2 ZGB überraschen, denn gemäss dieser Bestimmung erlangt das Vor- 668 Siehe dazu unten Nr. 905. 669 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; zustimmend auch LIVER, ZBJV 1965, S. 397. 670 BGE 90 II 393 ff. (399 f.), E. 3; HOMBERGER, ZK, N 30 zu Art. 959 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 72 zu § 11. Die Konstruktion von PIOTET, ZBGR 1969, S. 58 ff., wonach der Drittberechtigte aufgrund einer Realobligation verpflichtet sei, dieser Löschung zuzustimmen, braucht es nach der hier vertretenen Meinung nicht. Art. 975 ZGB bietet dem Vorkaufsberechtigten ausreichende Handhabe, um das Recht des Dritten zu löschen, wenn man davon ausgeht, dass dieses Recht mit der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts ungerechtfertigt wird. 671 Vgl. oben Nr. 371. 672 Anders noch unter dem alten Recht LIVER, ZBJV 1965, S. 398, und MEIER-HAYOZ, BK, N 288 zu Art. 681 ZGB. 673 Siehe sogleich unten Nr. 378. 377 378 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 136 kaufsrecht durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Diese zusätzliche Einschränkung ergibt sich jedoch aus der konsequenten Anwendung des Grundsatzes der Alterspriorität: Nach diesem Grundsatz kann das rangbessere Recht zuerst durchgesetzt werden. Rangschlechtere Rechte können nur – aber immerhin – insoweit Geltung beanspruchen, als dadurch die Ausübung der vorangehenden Rechte nicht beeinträchtigt oder gar verhindert wird.674 Dieser Gedanke hat in Art. 812 Abs. 2 ZGB seinen Niederschlag gefun- den, wonach Grundpfandrechte rangschlechteren Belastungen vorgehen und diese gelöscht werden, jedoch nur dann, wenn (bei der Pfandverwertung) ihr Bestand den vorgehenden Pfandgläubiger schädigt. In konsequenter Anwendung des Grundsatzes der Alterspriorität sowie in analoger Anwendung der Regelung von Art. 812 Abs. 2 ZGB wird daher auch die Wirkung des vorgemerkten Vor- kaufsrechts nach Art. 959 Abs. 2 ZGB gegenüber rangschlechteren Grund- stücksrechten eingeschränkt: Die Löschungsbefugnis besteht nur gegenüber denjenigen rangschlechteren Rechten, welche die Rechtsstellung des vorge- henden Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen. Soweit herrscht in Literatur und Rechtsprechung in Bezug auf die vorgemerkten persönlichen Rechte im Allgemeinen und das vorgemerkte Vorkaufsrecht im Besonderen weitestgehend Einigkeit.675 Umstritten ist hingegen, wann die Rechtsstellung des Berechtigten eines vorgemerkten persönlichen Rechts durch ein im Rang nachgehendes Recht beeinträchtigt wird und damit die Löschungsbefugnis besteht. Die herrschende Lehrmeinung nimmt bezüglich der Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Differenzierung zwischen dem limi- tierten und dem unlimitiertem Vorkaufsrecht vor. Sie billigt dem Vorkaufs- berechtigten die Befugnis zur Löschung weitestgehend sämtlicher nach der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch eingetragener Grundstücksrech- te zu. Eine Differenzierung zwischen den beiden Arten von Vorkaufsrechten nimmt diese Lehrmeinung einzig insofern vor, als sie den unlimitiert Vorkaufs- berechtigten – im Gegensatz zum limitiert Vorkaufsberechtigten – in der Regel dazu anhalten will, dem Vorkaufsbelasteten eine zusätzliche Entschädigung für den Wert der wegfallenden Lasten zu entrichten.676 Diese Auffassung verkennt meines Erachtens, dass der Vorkaufsberechtigte beim unlimitierten Vorkaufsrecht das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu den Bedingungen erwirbt, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat. 674 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 325. 675 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 647 f.; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; MEIER-HAYOZ, BK, N 285 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, dro- its réels, Nr. 804; kritisch aber CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216a, der diese Auffas- sung als nur schwerlich mit dem Wortlaut von Art. 959 Abs. 2 ZGB vereinbar er- achtet und stattdessen dem prioritär Berechtigten einzig die Schranke des Rechts- missbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entgegenhalten will. 676 Siehe dazu auch unten Nr. 396 f. 379 380 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 137 Dies bedeutet namentlich, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück grund- sätzlich mit denselben dinglichen Belastungen erwirbt, wie es der Vorkaufsbe- lastete mit dem Dritten vereinbart hat.677 Mit der Vormerkung des Vorkaufs- rechts im Grundbuch bezwecken die Parteien, die Realdurchsetzung des in Aus- übung des Vorkaufsrechts begründeten Forderungsrechts auf Eigentumsübertra- gung zu sichern.678 Die Vormerkung eines Vorkaufsrechts im Grundbuch schützt somit mittelbar den Erwerb des Grundeigentums, auf den der Vorkaufs- berechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt.679 Das Grundeigentum – genauer gesagt: der tatsächliche und rechtliche Zustand des Grundstücks –, auf dessen Erwerb der Vorkaufsberech- tigte bei der Ausübung seines Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, ist nun aber bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht und einem absolut limitierten Vorkaufsrecht verschieden: Beim unlimitierten Vorkaufsrecht entspricht es der Meinung der Vorkaufsvertragspar- teien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall so soll er- werben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt präsentiert.680 Dies trifft auch auf das relativ limitierte Vorkaufsrecht zu.681 Beim absolut limitierten Vorkaufs- recht dagegen soll der Vorkaufsberechtigte nach dem mutmasslichen Parteiwil- len das Grundstück im Vorkaufsfall so erwerben können, wie es sich im Zeit- punkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags präsentiert hat.682 Daraus erhellt, dass je nach Art des zur Diskussion stehenden Vorkaufsrechts die rangschlechte- ren Grundstücksrechte, welche die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen, variieren. Es ist denn auch anerkannt, dass die durch Art. 959 Abs. 2 ZGB erlangte Löschungsbefugnis je nach Art des vorgemerkten persönli- chen Rechts verschieden sein kann.683 677 WISSMANN, Nr. 1501. 678 BRUNNER, S. 177. 679 Siehe dazu unten Nr. 898. 680 Vgl. oben Nr. 270. 681 Vgl. oben Nr. 277. 682 Vgl. oben Nr. 276. 683 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648. Dies bedeutet aber nicht, dass die typischen Wir- kungen der Vormerkungen unterschiedlich sind: PIOTET, ZBGR 1969, S. 41. Denn die typische Wirkung, die darin besteht, dem vorgemerkten Recht die Realvollstre- ckung auf Kosten rangschlechterer Grundstücksrechte zu gewährleisten (DERSELBE, a.a.O., S. 40), bleibt stets dieselbe. Nur hat sie nicht stets dieselben Auswirkungen, weil die Realvollstreckung von vorgemerktem zu vorgemerktem Recht verschieden zu erfolgen hat: DERSELBE, a.a.O., S. 46 ff. Der Inhalt dieser Wirkungen ist abhän- gig vom zugrunde liegenden vorgemerkten Recht. 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 138 ddd) Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Beim unlimitierten Vorkaufsrecht entspricht es nach dem Gesagten der Meinung der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück so soll erwerben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt präsen- tiert.684 Dasselbe gilt auch für das relativ limitierte Vorkaufsrecht.685 Nach der hier vertretenen Auffassung gehen daher – in Anlehnung an eine Minderheits- meinung686 – sämtliche dinglichen Rechte und Lasten am Grundstück, die der Dritterwerber gemäss Drittvertrag übernehmen müsste, grundsätzlich auch auf den Vorkaufsberechtigten über, auch wenn diese Grundstücksrechte erst nach- träglich zur Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch eingetragen worden sein sollten. Die grundbuchliche Vormerkung eines unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrechts schützt somit einzig – aber immerhin – mittelbar den Erwerb desjenigen Grundeigentums, auf welches der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, nämlich den Erwerb des Grundeigentums im rechtlichen Zustand zum Zeit- punkt des Vorkaufsfalls. Der Vorkaufsberechtigte erlangt die Löschungsbe- fugnis nur gegenüber solchen Grundstücksrechten, die seinem Erwerb des Grundeigentums entgegenstehen oder ihn gefährden, sowie gegenüber denjeni- gen Grundstücksrechten, die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründet wor- den sind. Ausgehend von dieser Erkenntnis sind im Folgenden die zu löschenden (aaaa) und die nicht zu löschenden Grundstücksrechte (bbbb) darzustellen. Abschlies- send gilt es klarzustellen, dass den Vorkaufsberechtigten keine Entschädigungs- pflicht (cccc) für die gelöschten Grundstücksrechte trifft. aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte Wie gesagt, entspricht es beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufs- recht der Meinung der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand soll erwerben dürfen, den es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.687 Werden also nach Eintritt des Vor- kaufsfalls am Grundstück neue dingliche Lasten begründet, eingeschlossen diejenige Dienstbarkeit, deren Vereinbarung als ein dem Kaufvertrag wirtschaft- lich gleichkommendes Rechtsgeschäft den Vorkaufsfall ausgelöst hat,688 so muss sich der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch 684 Vgl. oben Nr. 270. 685 Vgl. oben Nr. 277. 686 BRÜCKNER, Nr. 129; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648 Fn. 27; SIMONIUS/SUTTER, N 31 und 72 zu § 11; PIOTET, JdT 1967, S. 167; WISSMANN, Nr. 1501. 687 Vgl. oben Nr. 270 und 277. 688 Siehe dazu unten Nr. 703 ff. 381 382 383 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 139 macht, dies nicht gefallen lassen. Der Vorkaufsberechtigte kann auf Löschung dieser neuen Lasten klagen (Art. 975 ZGB).689 Die Löschungsbefugnis erlangt er zwar erst in dem Zeitpunkt, in welchem er sein Vorkaufsrecht ausübt, doch reicht diese zeitlich auf den Zeitpunkt des Vorkaufsfalls zurück – weil er eben das Grundstück so soll erwerben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt prä- sentiert hat. Analoges gilt, wenn nach Eintritt des Vorkaufsfalls dingliche Rech- te gelöscht werden, die zugunsten des vorkaufsbelasteten Grundstücks Bestand hatten. Der Vorkaufsberechtigte kann mit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den Eigentümer des dienenden Grundstücks auf Wie- dereintragung des dinglichen Rechts im Grundbuch klagen.690 Die Rechtslage nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls lässt sich mit anderen Worten mit derjeni- gen vergleichen, in welcher der Käufer zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Das soeben Gesagte gilt grundsätzlich auch für das Eigentumsrecht eines Drit- ten. Auch hier kann der Vorkaufsberechtigte grundsätzlich erfolgreich gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs klagen (Art. 975 ZGB).691 Aller- dings besteht eine Besonderheit, wenn das Eigentum auf den Dritten übergeht, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Falls der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nachträglich ausübt, so muss er sich der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts wegen mit seinem obligatorischen Anspruch auf Eigentumsverschaffung direkt an den neuen Dritteigentümer halten.692 Dann führt also nicht die Grundbuchberichti- gungsklage zum Ziel, sondern alleine die Realvollstreckung des mit dem Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungs- vertrags. Wird dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum am Grundstück in Erfüllung des durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusse- rungsvertrags übertragen, so wäre dieser Eigentumserwerb gefährdet, wenn an diesem Grundstück ein vorgemerktes Kaufs- oder Rückkaufsrecht eines Dritten bestehen würde. Denn der Dritte hätte die Möglichkeit, durch Ausübung des Kaufs- oder Rückkaufsrechts das neue Eigentum vom ehemals Vorkaufsberech- tigten sogleich wieder abzuverlangen. Aus diesem Grund muss der Vorkaufsbe- rechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, dazu berechtigt sein, die im Rang nachgehenden vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte 689 PIOTET, JdT 1967, S. 170; DERSELBE, effets typiques, S. 47. Zum Sonderfall des Bauhandwerkerpfandrechts siehe unten Nr. 395. 690 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648 Fn. 25a. 691 Vgl. auch BRUNNER, S. 264 und 266, anders allerdings auf S. 288. 692 Siehe dazu unten Nr. 423 und 1031 ff. 384 385 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 140 Dritter löschen zu lassen – unter dem Vorbehalt einer anderslautenden Parteiab- rede zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten.693 Der Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten unterliegen auch diejenigen dinglichen Lasten, mit denen das Grundstück in rechtsmissbräuchlicher Ab- sicht belastet worden ist, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln. Dieser aus Art. 2 Abs. 2 ZGB abgeleitete Auffangtatbestand ist meines Erach- tens dann erfüllt, wenn der Vorkaufsbelastete sein Grundstück aus dem einzigen Grund mit einem Recht belastet, um den Vorkaufsberechtigten davon abzuhal- ten, sein Vorkaufsrecht auszuüben, weil der Erwerb des Grundstücks mit dieser Belastung unattraktiv wird.694 Sobald der Vorkaufsbelastete aber einen sachli- chen Beweggrund für die Belastung seines Grundstücks mit diesem zusätzlichen Grundstücksrecht vortragen kann, liegt kein Rechtsmissbrauch vor, mag auch die Belastung des Grundstücks zur Folge haben, dass die Ausübung des Vor- kaufsrechts für den Vorkaufsberechtigten unattraktiv erscheint. Ferner darf der Vorkaufsberechtigte auch vorgemerkte Verfügungsbeschrän- kungen nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und vorläufige Eintragungen nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 oder 2 ZGB aus dem Grundbuch löschen lassen, soweit sie Rechte oder obligatorische Ansprüche auf den Erwerb von Rechten zum Gegenstand haben, die nach dem bisher Ausgeführten vom Vorkaufsberechtig- ten gelöscht werden dürfen: – Bei einem streitigen oder vollziehbaren obligatorischen Anspruch auf Er- werb eines Grundstückrechts, der gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit- tels Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gesichert wird, entsteht das durch die Vormerkung gesicherte Recht erst mit der definitiven Eintra- gung im Grundbuch bzw. mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils.695 Doch ist es aufgrund von Art. 960 Abs. 2 ZGB so zu halten, wie wenn die definitive Eintragung im Zeitpunkt der Vormerkung stattgefunden hätte.696 Wenn also der prioritär Vorkaufsberechtigte das spätere Grundstücksrecht 693 BGE 90 II 393 ff. (399 ff.), E. 3; 92 II 147 ff. (159), E. 6; LIVER, ZBJV 1965, S. 398; PIOTET, JdT 1967, S. 170 ff.; STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. 694 Vgl. namentlich das von LIVER, ZBJV 1965, S. 401, angeführte Beispiel, wo die Verkäuferin vor dem Verkauf an die Gemeinde, die ein Schulhaus errichten möch- te, ihr Grundstück zugunsten des Nachbargrundstücks mit einer Grunddienstbarkeit belastet, wonach die Überbauung mit gewerblichen Gebäuden und Wohnhäusern verboten ist, um den vorkaufsberechtigten Baumeister von der Ausübung seines Vorkaufsrechts abzuhalten. Dieses Beispiel lässt sich auch mit dem Rechtsmiss- brauchsverbot einer vernünftigen Lösung zuführen. Unter der heutigen Rechtslage stellt der Erwerb eines Grundstücks zwecks Erstellung eines Schulhauses aber oh- nehin keinen Vorkaufsfall mehr dar: vgl. unten Nr. 632 ff. 695 BSK ZGB II-SCHMID, N 9a zu Art. 960. 696 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 671 Fn. 79; HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 960 ZGB; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 340. 386 387 388 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 141 löschen lassen könnte, muss ihm auch die Löschung der vorgemerkten Ver- fügungsbeschränkung, mit welchem der obligatorische Anspruch auf dieses Grundstücksrecht gesichert werden soll, gestattet sein, sofern diese Verfü- gungsbeschränkung im Vergleich zum Vorkaufsrecht in einem schlechteren Rang steht. Dasselbe gilt auch für die Vormerkung einer vorläufigen Ein- tragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB.697 – Komplizierter liegen die Dinge bei einer vorläufigen Eintragung zur Siche- rung eines behaupteten dinglichen Rechts nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Denn hier geht es vor allem um Grundstücksrechte, die entweder ausserbuchlich entstanden oder die zu Unrecht aus dem Grundbuch ge- löscht worden sind.698 Weil dieses Grundstücksrecht also bereits vorher Bestand hatte, bestimmt sich grundsätzlich auch dessen Rang nach dem Zeitpunkt der Entstehung und nicht nach dem Zeitpunkt der Vormerkung der vorläufigen Eintragung.699 Doch kann dieser Rang für die Zeit vor der Vormerkung durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches beeinträch- tigt werden.700 Ein Beispiel möge dies illustrieren: Im Jahr 2010 merkt der Grundeigentümer A. ein Kaufsrecht zu Gunsten von B. im Grundbuch vor. 2011 wird diese Vormerkung zu Unrecht aus dem Grundbuch gelöscht. Im Jahr 2012 räumt A. dem C. ein Vorkaufsrecht am Grundstück ein und lässt dieses im Grundbuch vormerken. Im Jahr 2013 klagt B. auf Wiedereintra- gung der Vormerkung seines Kaufsrechts und lässt diese gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vorläufig eintragen.701 Kurze Zeit später tritt der Vorkaufsfall ein, und C. übt sein Vorkaufsrecht aus. Nun kann dieser die Vormerkung der vorläufigen Eintragung von B. löschen lassen mit der Konsequenz, dass das Kaufsrecht nicht mehr definitiv einge- tragen werden kann, sofern C. im Zeitpunkt der Vormerkung seines Vor- kaufsrechts im Grundbuch im guten Glauben war, dass an diesem Grund- stück kein Kaufsrecht zugunsten des B. besteht. War er hingegen diesbe- züglich nicht in gutem Glauben, geht das Kaufsrecht von B. seinem Vor- kaufsrecht vor und dementsprechend muss dieser auch die vorläufige Ein- tragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und später die definitive Eintra- gung des prioritären Kaufsrechts dulden. bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte Weiter als zuvor ausgeführt geht die Beschränkung der Verfügungsmacht des mit einem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht belasteten Grund- 697 Vgl. auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 652. 698 HOMBERGER, ZK, N 4 ff. zu Art. 961 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 7 ff. zu Art. 961. 699 HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 961 ZGB sowie N 23 und 25 zu Art. 972 ZGB. 700 HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 961 ZGB. 701 Der Behelf der vorläufigen Eintragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB steht auch bei einer ungerechtfertigten Löschung einer Vormerkung nach Art. 959 ZGB zur Verfügung: HOMBERGER, ZK, N 8 zu Art. 961 ZGB. 389 390 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 142 eigentümers nicht. Bei anderen Grundstücksrechten kann der Vorkaufsbelas- tete mit anderen Worten – trotz des vorgemerkten Vorkaufsrechts – die Bestän- digkeit auch für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts gewährleisten, namentlich bei den Folgenden: Der unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigte erwirbt das Grundstück – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs702 – mit allen beschränkten dinglichen Rechten, die im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls auf dem Grundstück lasten, seien es Dienstbarkeiten, Grundlasten oder Grundpfandrechte.703 So hat namentlich das Bundesgericht dem Berechtigten eines prioritär vorgemerkten unlimitierten Vorkaufsrechts die Löschung eines nachträglich bestellten Wohn- rechts verweigert.704 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte profitiert ja da- von, dass der Dritte aufgrund dieser Lasten weniger Geld für das Grundstück bietet, was sich direkt auf den vom ihm zu entrichtenden Kaufpreis auswirkt, da er gemäss Art. 216d Abs. 3 OR das Grundstück zu den mit dem Dritten verein- barten Bedingungen erwerben kann.705 Diese Überlegung trifft auch auf den relativ limitiert Vorkaufsberechtigten zu, da sich der von diesem zu entrichtende Kaufpreis erst im Vorkaufsfall in Abhängigkeit vom tatsächlichen und rechtli- chen Zustand des Grundstücks zu diesem Zeitpunkt bestimmt.706 Anders als die vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte beeinträchtigen die übrigen vorgemerkten persönlichen Rechte den Erwerb des Eigentums durch den Vorkaufsberechtigten nicht. Dies gilt namentlich auch für ein vorgemerktes Vorkaufsrecht eines Dritten. Die Ausübungserklärung des rangschlechteren Vorkaufsberechtigten muss im Vorkaufsfall der Ausübungserklärung des rang- besseren Vorkaufsberechtigten weichen.707 Der (Dritt-)Vorkaufsberechtigte erlangt folglich keinen obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruch, wel- cher mit dem Eigentumserwerb des prioritär Vorkaufsberechtigten in Konflikt geraten würde. Deshalb darf das vorgemerkte Vorkaufsrecht des Dritten auch unter dem neuen Eigentümer weiterbestehen.708 Obligatorische Rechte an Grundstücken, die nicht im Grundbuch vorgemerkt worden sind, wirken aufgrund der Relativität der Vertragsbeziehung grundsätz- lich ohnehin nur zwischen dem Vorkaufsbelasteten als ehemaligem Eigentümer und dem obligatorischen Drittberechtigten. Solche obligatorische Rechte sind mit anderen Worten für den ehemals Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentü- 702 Vgl. oben Nr. 386. 703 Vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 129; SIMONIUS/SUTTER, N 31 und 72 zu § 11; WISSMANN, Nr. 1501. 704 BGE 92 II 147 ff. (158 ff.), E. 6. 705 STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. Vgl. unten Nr. 983. 706 Vgl. oben Nr. 277. 707 Vgl. unten Nr. 877 und 879. 708 PIOTET, JdT 1967, S. 172 f. 391 392 393 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 143 mer in der Regel unbeachtlich.709 Das Gesetz sieht aber für die zwei wohl wich- tigsten Arten von rein obligatorischen Berechtigungen an Grundstücken eine Ausnahme vor, nämlich für die Miete und die Pacht. Gemäss Art. 261 Abs. 1 OR geht das Mietverhältnis bei Veräusserung der Mietsache mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber über. Der neue Eigentümer ist also grundsätzlich an den bestehenden Mietvertrag gebunden. Nur unter den Voraussetzungen und nach Massgabe der Art. 261 Abs. 2 lit. a und b OR kann er dieses allfällig länger dauernde Mietverhältnis vorzeitig aufkündigen. Diese Bestimmungen gelten gemäss Art. 290 lit. a OR auch sinngemäss bei der Veräusserung des Pachtge- genstandes. Das Obligationenrecht sieht damit einen gesetzlichen Vertrags- übergang vor.710 Gegen diesen kann sich der Vorkaufsberechtigte, selbst wenn sein Vorkaufsrecht vorgemerkt ist, nicht bzw. nur nach Massgabe von Art. 261 Abs. 2 lit. a und b OR zur Wehr setzen. Auch letztere Möglichkeit fällt indes ausser Betracht, wenn das Miet- oder Pachtverhältnis im Grundbuch vorgemerkt worden ist (Art. 261b und 290 lit. c OR).711 In diesem Fall haben wir es ohnehin mit einem vorgemerkten persönlichen Recht zu tun, das vom Vorkaufsberechtig- ten nicht gelöscht werden kann.712 Ihres bloss informativen Charakters wegen fallen die Anmerkungen für eine Löschung nicht in Betracht.713 Soweit ein Bauhandwerkerpfandrecht vor Eintritt des Vorkaufsfalls zumindest vorläufig im Grundbuch eingetragen worden ist, ergibt sich dessen Vorrang gegenüber dem unlimitierten Vorkaufsrecht bereits aus dem vorstehend Gesag- ten. Das Bauhandwerkerpfandrecht darf aber selbst dann seinen Vorrang gegenüber dem vorgemerkten Vorkaufsrecht beanspruchen, wenn es erst nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls vorläufig (und später definitiv) im Grundbuch eingetragen worden ist. Die grundbuchliche Vormerkung eines unlimitierten Vorkaufsrechts schafft nach dem Gesagten für die Zeitdauer nach Eintritt des Vorkaufsfalls grundsätzlich dieselbe Rechtslage, wie wenn ein Grundstückkäu- fer zur Sicherung seines obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruchs eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat.714 Es entspricht nun dem Willen des Gesetzgebers, die Bauhandwerker zu privilegie- ren. Daher erhält das Bauhandwerkerpfandrecht nach richtiger Auffassung den Vorrang gegenüber solchen Massnahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes.715 709 Siehe auch PIOTET, ZBGR 1969, S. 52. 710 HIGI, ZK, N 22 zu Art. 261–261a OR; BSK OR I-WEBER, N 4 zu Art. 261. 711 HIGI, ZK, N 14 zu Art. 261b OR. 712 Vgl. zuvor Nr. 392. 713 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 340; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 714 Vgl. oben Nr. 383 in fine. 715 Siehe eingehend SCHUMACHER, Nr. 156 ff. 394 395 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 144 cccc) Keine Entschädigungspflicht des Vorkaufsberechtigten Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte dem Vorkaufsbelasteten für die gelöschten Lasten eine Entschädigung zahlen muss.716 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte habe von dem aufgrund der – nun zu löschenden – Lasten reduzierten Kaufpreis profitiert. Da nach der hier vertretenen Auffassung dem unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtig- ten eine weniger weit reichende Löschungsbefugnis zukommt, als es die herr- schende Lehre vertritt,717 relativiert sich die Frage nach der Entschädigungs- pflicht etwas. Dennoch verliert sie nicht gänzlich ihre Bedeutung, wie ein vom Bundesgericht bereits beurteilter Fall eines rangschlechteren Kaufsrechts zeigt, welches auch nach der hier vertretenen Auffassung vom unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht werden darf.718 Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid als obiter dictum aus, dass der Vor- kaufsberechtigte vom vorkaufsbelasteten Verkäufer hätte verpflichtet werden können, «entweder die nach der Vormerkung seines Vorkaufsrechts neu auf die Grundstücke gelegten Lasten zu übernehmen oder ihm einen um den Wert der gelöschten Lasten erhöhten Kaufpreis zu bezahlen».719 Dass eine solche Lösung angebracht ist, muss nach der hier vertretenen Auf- fassung bezweifelt werden. Denn sowohl der vorkaufsbelastete Grundeigentü- mer als auch der Drittberechtigte des rangschlechteren Grundstücksrechts müs- sen aufgrund des vorgemerkten Vorkaufsrechts damit rechnen, dass dieses Grundstücksrecht im Vorkaufsfall mit der Ausübung des Vorkaufsrechts – im oben eng umschriebenen Rahmen720 – ungerechtfertigt wird und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden kann. Es bleibt ihnen unbenommen, dieses Risiko einzugehen. Doch ist es nicht sachgerecht, dass der Vorkaufsbelastete vom Vor- kaufsberechtigten eine Entschädigung verlangen kann, wenn sich dieses Risiko dann verwirklicht, zumal keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, gestützt auf welche er eine solche Entschädigung sollte fordern können.721 Vielmehr ist es 716 BRUNNER, S. 267; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; GIGER, BK, N 164 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 42 und 46 zu Art. 681/82 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 285 ff. zu Art. 681 ZGB. 717 Die herrschende Lehre differenziert bezüglich des Umfangs der Löschungsbefugnis nicht zwischen limitiertem und unlimitiertem Vorkaufsrecht (vgl. oben Nr. 379) und gesteht dem Vorkaufsberechtigten in jedem Fall die weitergehende Löschungs- befugnis zu, wie sie in der vorliegenden Arbeit grundsätzlich nur für das absolut li- mitierte Vorkaufsrecht anerkannt wird. Siehe dazu unten Nr. 398 ff. 718 Vgl. oben Nr. 385. 719 BGE 90 II 393 ff. (400), E. 3, mit Hinweis auf HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB. 720 Vgl. oben Nr. 383 ff. 721 Siehe auch die Kritik bei LIVER, ZBJV 1965, S. 400; ähnlich PIOTET, JdT 1967, S. 168 ff. 396 397 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 145 Sache des Vorkaufsbelasteten und des Drittberechtigten des rangschlechteren Grundstücksrechts in ihrem Vertrag die Rechtsfolgen zu regeln für den Fall, dass sich dieses Risiko verwirklichen sollte. Darf der Vorkaufsberechtigte ein rangschlechteres Grundstücksrecht löschen lassen, so braucht er nach der hier vertretenen Auffassung für die Löschung keine Entschädigung zu bezahlen. eee) Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Nach dem bereits Gesagten soll der Vorkaufsberechtigte beim absolut limitier- ten Vorkaufsrecht nach dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragspar- teien das Grundstück im Vorkaufsfall in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags aufgewiesen hat.722 Aus diesem Grund sind die zeitlich später begrün- deten Grundstücksrechte, welche die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen, beim absolut limitierten Vorkaufsrecht zahlreicher als beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht. Im Folgenden sind für das vorgemerkte absolut limitierte Vorkaufsrecht wiede- rum die zu löschenden (aaaa) und die nicht zu löschenden Grundstücksrechte (bbbb) darzustellen. Abschliessend gilt es klarzustellen, dass dem Vorkaufsbe- rechtigten kein Wahlrecht zusteht, um anstelle der Löschung der Grundstücks- rechte eine Reduktion des Kaufpreises zu verlangen (cccc). aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte sämtliche rangschlechteren Grundstücksrechte löschen lassen, welche seinem Anspruch entgegenstehen, das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat. Dies bedeutet, dass die Löschungsbefugnis des absolut limitiert Vorkaufsberech- tigten über diejenige des unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigten hinaus insbesondere auch die rangschlechteren beschränkten dinglichen Rechte und sämtliche rangschlechteren Vormerkungen erfasst.723 Damit ist beim absolut limitierten Vorkaufsrecht die durch die Vormerkung geschaffene Rechtslage für die ganze Vormerkungsdauer grundsätzlich vergleichbar mit derjenigen, in wel- cher ein Grundstückkäufer zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Wie beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht besteht auch beim absolut limitierten Vorkaufsrecht eine Besonderheit beim Eigentumsrecht.724 722 Vgl. oben Nr. 276. 723 STEINAUER, droits réels, Nr. 805 f. und 1727. 724 Vgl. oben Nr. 384. 398 399 400 401 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 146 Grundsätzlich kann auch hier der Vorkaufsberechtigte erfolgreich gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuches klagen, wenn der Vorkaufsbelastete diesen in Missachtung der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer angemeldet hat. Übt hingegen der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht erst aus, nachdem der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer angemeldet hat, so muss sich der Vorkaufsberechtigte der realobligatorischen Ausgestaltung des vorge- merkten Vorkaufsrechts wegen mit seinem obligatorischen Anspruch auf Eigen- tumsverschaffung direkt an den neuen Dritteigentümer halten.725 Dann führt also nicht die Grundbuchberichtigungsklage zum Ziel, sondern alleine die Realvoll- streckung des mit dem Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags. bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte Rangschlechtere Grundpfandrechte brauchen nur dann gelöscht zu werden, wenn sie die Stellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen.726 Keine Beein- trächtigung seiner Rechtsstellung liegt vor, wenn der Vorkaufsberechtigte die durch Pfandrechte gesicherte Schuld in Anrechnung an den von ihm zu entrich- tenden Kaufpreis übernehmen kann.727 Das zu den obligatorischen Rechten an Grundstücken, Anmerkungen und Bauhandwerkerpfandrechten im Zusammenhang mit dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Ausgeführte gilt in analoger Weise auch für das absolut limitierte Vorkaufsrecht.728 cccc) Kein Wahlrecht zur Reduktion des Kaufpreises In der Lehre vertreten gewisse Autoren die Auffassung, der Berechtigte eines vorgemerkten limitierten Vorkaufsrechts habe die Wahl, entweder die nachran- gigen Grundstücksrechte löschen zu lassen oder stattdessen eine Reduktion des Kaufpreises um den Wert dieser Lasten zu fordern.729 725 Siehe dazu unten Nr. 423 und 1031 ff. 726 A.M. PIOTET, ZBGR 1969, S. 48 Fn. 40, der die Löschung sämtlicher rangschlech- terer Rechte befürwortet. 727 BRUNNER, S. 267; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 292 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 805; siehe auch LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (Luzerner Obergericht). Zur Übernahme von Grundpfandschulden in Anrechnung an den Kaufpreis siehe unten Nr. 1004 ff. 728 Siehe oben Nr. 393 ff. 729 BRUNNER, S. 267; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; MEIER-HAYOZ, BK, N 291 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. 402 403 404 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 147 Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der Kaufpreis, den der absolut limitiert Vorkaufsberechtigte nach der Ausübung des Vorkaufsrechts für den Erwerb des Grundeigentums zu entrichten hat, ist durch die Abrede im Vor- kaufsvertrag bestimmt. Es gibt keinen Anlass, warum der Vorkaufsberechtigte durch seinen alleinigen Entschluss, ob er ein nachrangiges Grundstücksrecht löschen lässt oder nicht, einseitig in dieses Wertgefüge von Leistung und Gegen- leistung sollte eingreifen können. Dies rechtfertigt sich insbesondere auch des- wegen nicht, weil eine Reduktion des Kaufpreises zu Lasten des Vorkaufsbelas- teten ginge, derweil der Drittberechtigte des nachrangigen Grundstücksrechts vom Entscheid des Vorkaufsberechtigten, das nachrangige Grundstücksrecht nicht löschen zu lassen, profitieren würde. bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG Es entspricht einer gängigen Formulierung in der Lehre und Rechtsprechung, dass die mit der Vormerkung eines persönlichen Rechts verbundene dingliche Wirkung im Sinn von Art. 959 Abs. 2 ZGB auch gegenüber einem späteren Beschlagsrecht des Gläubigers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs besteht.730 Für die Einzelheiten ist zwischen der Rechtslage vor der Ausübung (aaa) und nach der Ausübung des Vorkaufsrechts (bbb) zu unterscheiden. aaa) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Klar ist die Rechtslage, solange das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt worden ist: Im Fall einer Zwangsverwertung darf dem Ersteigerer das Grundstück nur mit dem vorgemerkten Vorkaufsrecht zugeschlagen werden, es sei denn, die Vormerkung des Vorkaufsrechts sei in analoger Anwendung von Art. 812 Abs. 2 ZGB und Art. 142 SchKG im Rahmen eines Doppelaufrufs wegen Schä- digung eines rangbesseren Grundpfandrechts zu löschen.731 bbb) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Eine andere Frage ist hingegen, welche Wirkung die Vormerkung des Vorkaufs- rechts gegenüber einem zeitlich später erfolgten Beschlagsrecht des Gläubigers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs zeitigt, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Das Bundesgericht hat für ein vorge- merktes Kaufsrecht entschieden, dass der Kaufsberechtigte das zeitlich später erfolgte Beschlagsrecht des Gläubigers löschen kann, jedoch unter der Bedin- 730 BGE 44 II 362 ff. (371); BRUNNER, S. 187; HAAB, ZK, N 9 zu Art. 683 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 20 zu Art. 959 ZGB; OSTERTAG, BK, N 7 zu Art. 959 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 808. 731 BGE 43 III 140 ff. (143 f.); BRUNNER, S. 187 und 265; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 652; HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 959 ZGB. 405 406 407 408 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 148 gung, dass er beim Betreibungsamt denjenigen Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme von Grundpfandschulden getilgt worden ist.732 Dieselbe Lösung rechtfertigt sich meine Erachtens auch, wenn es sich um ein vorgemerktes (limitiertes oder unlimitiertes) Vorkaufsrecht handelt und der Vorkaufsfall eingetreten ist, bevor das Grundstück durch die Gläubiger unter Beschlag genommen worden ist, selbst wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht erst im Nachgang zu dieser Beschlagnahme (aber immer noch inner- halb der Ausübungsfrist von Art. 216e OR) ausüben sollte.733 Denn im Vor- kaufsfall unterscheidet sich das Vorkaufsrecht nicht länger vom Kaufsrecht,734 sodass die vom Bundesgericht getroffene Lösung in diesem Fall auch auf das Vorkaufsrecht übertragen werden kann. Allfälligen Gläubiger schädigenden Handlungen kurz vor der Pfändung, dem Arrest oder dem Konkurs kann mit Hilfe der Anfechtungsklagen nach den Art. 285 ff. SchKG begegnet werden. Anders gestaltet sich die Rechtslage meines Erachtens jedoch, wenn der Vor- kaufsfall erst eintritt, nachdem das Grundstück durch die Gläubiger unter Be- schlag genommen worden ist. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: – Fällt der Grundeigentümer in Konkurs, so hat dies eine Einschränkung seiner Verfügungsmacht über sein Grundstück zur Folge, sofern dieses zur Konkursmasse gehört. Denn gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG sind Rechts- handlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung über zur Konkursmasse gehörige Vermögensstücke vornimmt, gegenüber den Kon- kursgläubigern ungültig. Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre handelt es sich dabei um eine «relative Ungültigkeit» bzw. eine «relative Nichtigkeit» solcher Verfügungen. Denn nur die Konkursgläubiger und die Konkursverwaltung können sich darauf berufen, nicht aber der Konkursit selber oder der Dritterwerber.735 Die Verfügung erlangt also im Verhältnis des Konkursiten zum Dritterwerber zivilrechtliche Gültigkeit. Beispiels- weise kann dieser zivilrechtlich gültig das Eigentum an einer Konkurssache erwerben, doch bleibt dieses Eigentum gegenüber den Konkursgläubigern und der Konkursverwaltung mit dem Beschlagsrecht belastet.736 Ebenso kann der Konkursschuldner über seine Vermögensobjekte zivilrechtlich gültige Verpflichtungsgeschäfte abschliessen.737 Damit kann der Konkursit auch noch nach der Konkurseröffnung über ein zur Konkursmasse gehöri- ges Grundstück den Vorkaufsfall eintreten lassen. Praktisch identisch ist 732 BGE 128 III 124 ff. (128), E. 3. 733 Gl.M. BRUNNER, Nr. 121. 734 Vgl. oben Nr. 55. 735 BGE 130 III 248 ff. (254), E. 4.1; AMONN/WALTHER, N 9 zu § 41; GILLIÉRON, Nr. 1667 f.; CR SCHKG-ROMY, N 14 zu Art. 204; STAEHELIN, S. 58; BSK SCHKG- WOHLFART/MEYER, N 21 zu Art. 204; a.M. VON TUHR/PETER, S. 220 f. 736 STAEHELIN, S. 58 ff. 737 CR SCHKG-ROMY, N 12 zu Art. 204; BSK SCHKG-WOHLFART/MEYER, N 12 zu Art. 204. 409 410 411 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 149 die Rechtslage im Fall der Pfändung. Auch hier darf der Schuldner gemäss Art. 96 Abs. 1 SchKG bei Straffolge nicht über die gepfändeten Vermö- genswerte verfügen. Verfügungen des Schuldners sind gemäss Art. 96 Abs. 2 SchKG ungültig, soweit dadurch die aus der Pfändung den Gläubi- gern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter dem Vorbehalt der hier nicht weiter interessierenden Wirkungen des Besitzeserwerbs durch gut- gläubige Dritte. Auch nach der Pfändung bleiben Rechtshandlungen des Schuldners über das gepfändete Grundstück, seien es nun Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte, zivilrechtlich gültig.738 Doch sind solche Rechtshandlungen betreibungsrechtlich ungültig, soweit dadurch die Rech- te der Gläubiger aus der Pfändung beeinträchtigt werden.739 Dieselbe Rechtslage besteht schliesslich aufgrund von Art. 275 SchKG auch beim Arrest. Gemeinsamer Zweck dieser Bestimmungen ist es, dass der mit Be- schlag belegte Vermögenswert für die Zwangsverwertung und damit für die Gläubigerbefriedigung erhalten bleibt.740 – Der SchKG-Schuldner (und Vorkaufsbelastete) kann also nach dem Gesag- ten selbst nach der Konkurseröffnung oder dem Pfändungs- bzw. Arrestbe- schlag über sein Grundstück zivilrechtlich gültig verfügen und somit auch einen Vorkaufsfall eintreten lassen. Ein Vorkaufsfall wäre aber unter Um- ständen geeignet, die Gläubigerinteressen zu schädigen. Zu denken ist etwa an den Fall eines unlimitierten Vorkaufsrechts, bei dem der Schuldner den Kaufpreis mit dem Dritten unter dem Verkehrswert des Grundstücks fest- setzt und der Vorkaufsberechtigte somit ebenfalls unter dem Verkehrswert kaufen kann. Die gleiche Problematik ergibt sich bei einem limitierten Vorkaufsrecht, bei dem der vereinbarte Kaufpreis unter dem Verkehrswert liegt. In beiden Fällen würde das Vermögenssubstrat zu Lasten der Gläubi- ger verringert, wenn man es dem Vorkaufsberechtigten – dessen Vorkaufs- recht prioritär vorgemerkt wurde – analog zum Kaufsberechtigten erlauben würde, das Beschlagsrecht der Gläubiger aus Pfändung, Arrest oder Kon- kurs zu löschen, wenn er beim Betreibungs- oder Konkursamt denjenigen Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme von Grund- pfandschulden getilgt worden ist. Die Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG schützen die Gläubiger nicht, weil damit nur Rechtshandlungen an- gefochten werden können, die der Schuldner vor der Pfändung oder Kon- kurseröffnung vorgenommen hat.741 Allerdings ist der Kaufvertrag des Schuldners mit dem Dritten und damit auch der Vorkaufsfall nach dem Ge- sagten – obwohl zivilrechtlich gültig – gegenüber den Konkurs-, Pfän- dungs- bzw. Arrestgläubigern ungültig. – Dieser betreibungsrechtlichen Ungültigkeit gegenüber den Konkurs-, Pfän- dungs- bzw. Arrestgläubigern kann einzig dadurch Nachachtung verschafft 738 AMONN/WALTHER, N 68 und 70 zu § 22; BSK SCHKG-LEBRECHT, N 7 zu Art. 101; STAEHELIN, S. 58 f.; a.M. BSK SCHKG-FOËX, N 30 zu Art. 96. 739 AMONN/WALTHER, N 68 zu § 22. 740 Vgl. STAEHELIN, S. 56. 741 Vgl. Art. 286, 287 und 288 SchKG. 412 413 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 150 werden, dass es dem Vorkaufsberechtigten nicht gestattet ist, das Be- schlagsrecht der Gläubiger zu löschen, selbst wenn er den Kaufpreis beim Betreibungs- oder Konkursamt hinterlegt. Ein solches Vorgehen steht dem Vorkaufsberechtigten vielmehr nur dann offen, wenn die Konkursverwal- tung bzw. das Betreibungsamt den Kaufvertrag mit dem Dritten und damit auch den Vorkaufsfall genehmigt.742 Bleibt diese Genehmigung aus, so sind der Vorkaufsfall und damit auch die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten gegenüber den Gläubigern unbeachtlich. Kommt es in der Folge zur Zwangsverwertung des Grundstücks, so wird das Grundstück dem Ersteigerer so zugeschlagen, wie wenn das Vorkaufs- recht nie ausgeübt worden wäre. Das heisst, das vorgemerkte Vorkaufs- recht wird grundsätzlich dem Ersteigerer überbunden, es sei denn, die Vormerkung des Vorkaufsrechts sei im Rahmen eines Doppelaufrufs we- gen Schädigung eines rangbesseren Grundpfandrechts gelöscht worden.743 b) Realobligatorische Wirkung der Vormerkung Was die realobligatorische Wirkung der Vormerkung anbelangt, so kläre ich zunächst die Terminologie (aa). Anschliessend zeige ich auf, dass die realobliga- torische Wirkung von der zuvor behandelten dinglichen Wirkung der Vormer- kung unterschieden werden muss (bb). Sodann setze ich mich mit der gesetzli- chen Grundlage der realobligatorischen Wirkung (cc) auseinander. Schliesslich untersuche ich den Umfang dieser Wirkung (dd). aa) Terminologie Unter einer Realobligation versteht man eine Obligation, bei der mindestens eine Partei – also der Schuldner und/oder der Gläubiger – durch ihre dingliche Berechtigung an einer Sache bestimmt wird.744 Mit der Realobligation verwandt ist die sogenannte Realbelastung. Hier richtet sich nicht eine Forderung, son- dern ein Gestaltungsrecht gegen den jeweiligen Eigentümer einer Sache.745 Man spricht in beiden Fällen auch von subjektiv-dinglichen Rechten und Pflichten, weil mindestens ein Subjekt dadurch bestimmt ist, dass ihm ein dingliches Recht an einer Sache zusteht.746 Aus Gründen der terminologischen Vereinfachung verwende ich im Folgen- den den Begriff der Realobligation grundsätzlich in einem weiteren Sinn, also sowohl für die Realobligation im engeren Sinn als auch für die Realbelastung. 742 Vgl. BSK SCHKG-FOËX, N 10 zu Art. 96; BSK SCHKG-WOHLFART/MEYER, N 22 zu Art. 204. 743 Vgl. oben Nr. 407. 744 LIVER, ZK, N 148 der Einleitung vor Art. 730 ff. ZGB; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 86; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 21 ff. 745 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 87. 746 Vgl. LIVER, ZBGR 1962, S. 279. 414 415 416 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 151 Wo die Unterscheidung hingegen relevant wird, spreche ich spezifisch entweder von einer Realobligation im engeren Sinn oder von einer Realbelastung. bb) Unterscheidung von der dinglichen Wirkung der Vormerkung Die realobligatorische Wirkung der Vormerkung muss von der zuvor umschrie- benen dinglichen Wirkung unterschieden werden.747 Denn die dingliche Wir- kung der Vormerkung zeigt sich darin, dass rangschlechtere Grundstücksrechte durch die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts ungerechtfertigt werden und aus dem Grundbuch gelöscht werden können, sofern sie die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen.748 Im Zusammenhang mit der realobligatorischen Wirkung des Vorkaufsrechts, das nach dem Gesagten ein Gestaltungsrecht darstellt,749 geht es hingegen um die Frage, ob das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch zu einer Realbelastung in dem Sinn wird, als der jeweilige Eigentümer des vor- kaufsbelasteten Grundstücks von der Gestaltungsbelastung betroffen ist. Man kann sich aber auch fragen, ob die Vormerkung des Vorkaufsrechts sogar zur Folge hat, dass der jeweilige Eigentümer des Grundstücks im engeren Sinn einer Realobligation zur Partei des Vorkaufsvertrags oder zur Partei des durch Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags wird. cc) Gesetzliche Grundlage Fasst man das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Realobligation auf, bringt dies – wie MEIER-HAYOZ zu Recht unterstreicht750 – praktische Vorteile mit sich: So kann sich der Vorkaufsberechtigte mit seinem Gestaltungsrecht an den jeweili- gen Eigentümer des Grundstücks halten, also mitunter auch an den Dritterwer- ber, und von diesem direkt die Übertragung des Grundeigentums verlangen. Andernfalls wäre der Vorkaufsberechtigte auf die Grundbuchberichtigungsklage gegen den Dritteigentümer einerseits und auf die Klage auf Zusprechung des Eigentums gegen den Vorkaufsrechtsgeber andererseits verwiesen. Zudem er- fährt der Dritterwerber bei der Konzeption des vorgemerkten Vorkaufsrechts als Realobligation den Vorteil, dass er das Grundstück in der Regel nur gegen Ent- richtung des Kaufpreises herausgeben muss und so nicht Gefahr läuft, dass er 747 DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 284; DERSELBE, SPR V/3, S. 643 Fn. 11 und S. 656; siehe auch VIONNET, S. 176. Diese Unterscheidung wird in der Literatur freilich nicht konsequent vorgenommen: vgl. EMERY, Nr. 73; REY, Eigentum, Nr. 1251; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 23. 748 Siehe oben Nr. 372 ff. 749 Vgl. oben Nr. 9. 750 MEIER-HAYOZ, BK, N 256 zu Art. 681 ZGB. 417 418 419 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 152 am Ende «mit leeren Händen» dasteht.751 Allerdings existiert auch für Realobli- gationen ein Numerus clausus. Sie können nur durch gesetzliche Vorschrift oder in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen durch Rechtsgeschäft entstehen.752 Trotz der erwähnten praktischen Vorteile lässt sich die Konzeption des vorge- merkten Vorkaufsrechts als Realobligation also nur dann vertreten, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen lässt. Es ist bereits ausgeführt worden, dass die realobligatorische Wirkung von der dinglichen Wirkung gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB unterschieden werden muss. Eine andere Frage allerdings ist, ob Art. 959 Abs. 2 ZGB nicht zugleich auch als ausreichende gesetzliche Grundlage angeschaut werden kann, um daraus die realobligatorische Wirkung abzuleiten. Dies entscheidet sich letzten Endes da- nach, wie weit man den Gesetzeswortlaut dehnen will. Diese Frage war bereits unter dem alten Recht umstritten.753 Für das vorgemerkte Vorkaufsrecht hatten die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre die realobli- gatorische Wirkung jedoch aus Art. 681 Abs. 1 aZGB abgeleitet.754 Gemäss dieser Gesetzesbestimmung bestand das vorgemerkte Vorkaufsrecht «gegenüber jedem Eigentümer». Auch unter der Geltung des neuen Rechts lässt sich für die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts eine Spezialbe- stimmung ausmachen. Gemäss dem am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Art. 216e OR kann das im Grundbuch vorgemerkte Vorkaufsrecht «gegenüber dem [jeweiligen] Eigentümer» geltend gemacht werden.755 Die Konzeption des Vor- kaufsrechts als Realobligation entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, ist doch in der bundesrätlichen Botschaft im Zusammenhang mit der Vormer- kungsdauer an verschiedenen Stellen von einer «realobligatorischen Dauer» die Rede.756 dd) Umfang der realobligatorischen Wirkung der Vormerkung Im Zusammenhang mit dem vorgemerkten Vorkaufsrecht stellt sich die Frage, ob das Vorkaufsrecht verstanden als Gestaltungsrecht (aaa), die Forderungen aus dem durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Hauptver- trags (bbb), die Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufs- 751 MEIER-HAYOZ, BK, N 257 zu Art. 681 ZGB; siehe auch LIVER, ZBGR 1962, S. 265 f. 752 JOST, S. 65. 753 Vgl. DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 287 ff.; LIVER, ZBGR 1962, S. 266 f. 754 BGE 92 II 147 ff. (155 ff.), E. 4; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 656; LIVER, ZBGR 1962, S. 267; MEIER-HAYOZ, BK, N 270 ff. zu Art. 681 ZGB; a.M. noch DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 287 ff. 755 Für das Kaufs- und Rückkaufsrecht existiert hingegen keine solche Sondervor- schrift, weshalb die Frage ihrer realobligatorischen Natur umstritten bleiben dürfte: siehe BRUNNER, S. 279 f. 756 Siehe BBl 1988 III 1077. 420 421 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 153 rechtsgebers (ccc) und/oder die Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers ge- mäss Vorkaufsvertrag (ddd) realobligatorisch ausgestaltet sind. Die hier gewon- nenen Erkenntnisse sind abschliessend zusammenzufassen (eee). aaa) Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht Der Wortlaut von Art. 216e OR spricht vorerst nur für die Konzeption des vor- gemerkten Vorkaufsrechts im Sinn einer Realbelastung. Denn gemäss dieser Bestimmung kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend machen. Auch wenn der Gesetzeswortlaut von der Geltendmachung spricht, ist damit nichts anderes gemeint als die Ausübung des Vorkaufsrechts, also des Gestaltungsrechts, durch welches nach dem bereits Gesagten die Rechte und Pflichten eines Veräusse- rungsvertrags begründet werden,757 und nicht etwa die Klage auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB. Dies ergibt sich daraus, dass die Gel- tendmachung des Vorkaufsrechts nach dem Gesetzeswortlaut innert dreier Mo- nate erfolgen muss – und diese Frist bezieht sich unbestrittenermassen auf die Ausübung des Vorkaufsrechts.758 Das vorgemerkte Vorkaufsrecht – verstanden als Gestaltungsrecht – richtet sich also gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks.759 Und zwar geht es um den jeweiligen Eigentümer im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklä- rung.760 Dieser jeweilige Eigentümer des Grundstücks wird Vertragspartner des Veräusserungsvertrags, den der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts zustande bringt. Da das vorgemerkte Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend gemacht werden kann, bedeutet dies aber auch, dass es – mangels anderslautender Vereinbarung im Vorkaufsvertrag – bei Eigentumsän- derungen am Grundstück (mit oder ohne Vorkaufsfallcharakter) nicht untergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch macht oder machen kann, sondern während der ganzen Vormerkungsdauer in jedem Vorkaufsfall ausgeübt werden kann.761 Die Gestaltungsbelastung geht folglich 757 Vgl. bereits oben Nr. 10. 758 Vgl. unten Nr. 846 f. 759 CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216a; EMERY, Nr. 75; SIMONIUS/SUTTER, N 41 f. zu § 2; STEINAUER, droits réels, Nr. 1725 f. i.V.m. 1706; so auch bereits unter der Gel- tung des alten Rechts DESCHENAUX, SPR V/3, S. 654 f.; siehe auch NOELPP, S. 105 ff.; a.M. BRÜCKNER, Nr. 123 f.; GIGER, BK, N 92 zu Art. 216 OR, in Wider- spruch zu N 163 zu Art. 216 OR. 760 Vgl. unten Nr. 820. 761 BRÜCKNER, Nr. 125; BRUNNER, S. 184; MEIER-HAYOZ, BK, N 113 zu Art. 681 ZGB; a.M. JÄGGI, S. 72 ff. Siehe auch unten Nr. 883. 422 423 424 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 154 während der ganzen Vormerkungsdauer jeweils auf den neuen Eigentümer über.762 Anzufügen bleiben zwei Punkte: – Der Auffassung von VIONNET,763 wonach es dem Vorkaufsberechtigten aufgrund von Art. 216e OR bloss erlaubt sein soll, sein Vorkaufsrecht ge- genüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks – gewissermassen ei- nem passiven Stellvertreter gleich764 – auszuüben, derweil der Veräusse- rungsvertrag mit dem ursprünglichen Vorkaufsrechtsgeber zustande kommt, kann nicht gefolgt werden. Die Anordnung einer passiven Stellver- tretung im Gesetz würde dem Vorkaufsberechtigten wenig bringen, könnte er in diesem Fall doch sein Vorkaufsrecht gerade so gut gegenüber dem ur- sprünglichen Vorkaufsrechtsgeber ausüben. Eine solche gesetzliche An- ordnung wäre nahezu nutzlos. Diese Auffassung entspricht auch nicht dem gesetzgeberischen Willen. In der bundesrätlichen Botschaft steht nämlich geschrieben: «Ist zwischenzeitlich schon ein neuer Eigentümer im Grund- buch eingetragen worden, so hat sich die Ausübungserklärung an diesen zu richten, weil nur der im Grundbuch eingetragene Eigentümer in der Lage ist, dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum am Grundstück zu verschaf- fen».765 Mit «verschaffen» kann vernünftigerweise nur die Erfüllung der kaufvertraglichen Besitzes- und Eigentumsverschaffungspflicht gemeint sein. – Zugegebenermassen besteht bei der hier vertretenen Auffassung die Ge- fahr, dass der Dritterwerber wider Willen zum Vertragspartner des Vor- kaufsberechtigten wird, wenn der bisherige Eigentümer die Grundbuchan- meldung zugunsten des Dritterwerbers vornimmt und der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht danach gegenüber dem Dritten ausübt. Dies kann insbesondere dann zu Problemen führen, wenn ein limitiertes Vorkaufs- recht zur Diskussion steht, bei dem der im Vorkaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis unter demjenigen liegt, den der Dritte gemäss Drittvertrag dem Vorkaufsbelasteten als Verkäufer zu bezahlen hat.766 Diese Folge wird je- doch gelindert, wenn man dem Dritten ein Regressrecht gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zubilligt.767 Ausserdem kann der Dritterwerber einer solchen Gefahr vorbeugen, indem er mit dem bisherigen Eigentümer im Kaufvertrag vereinbart, dass dieser erst dann die Grundbuchanmeldung vornehmen darf, wenn die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts verstri- chen ist oder der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts erklärt hat. Eine vorzeitig vorgenommene Grundbuch- anmeldung muss dann der Grundbuchverwalter meines Erachtens abwei- 762 BRUNNER, S. 276. 763 VIONNET, S. 176 f. 764 Zur passiven Stellvertretung siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1359. 765 BBl 1988 III 1081 f. 766 Siehe VIONNET, S. 177. 767 Siehe unten Nr. 1054 ff. 425 426 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 155 sen, weil der Rechtsgrundausweis eine solche vorzeitige Anmeldung nicht gestattet. bbb) Forderungen aus dem Hauptvertrag Parteien des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Hauptvertrags,768 regelmässig ein Grundstückkaufvertrag,769 bilden also der Vorkaufsberechtigte einerseits und der Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts andererseits. War zu diesem Zeitpunkt der bisherige Vorkaufsbelastete noch Eigentümer des Grundstücks, dann stehen mit dem Zugang der Ausübungserklärung die Parteien des Hauptvertrags ein für alle Mal fest. Eine spätere Grundbuchanmeldung des Dritterwerbers durch den Vorkaufsbelasteten in Missachtung seiner vertragli- chen Verpflichtung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ändert nichts daran.770 Es ist nämlich keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche auch die Forde- rungen aus dem Hauptvertrag realobligatorisch ausgestalten würde. Die Rechte und Pflichten aus dem Hauptvertrag stellen mit anderen Worten – und entge- gen einer abweichenden Auffassung771 – keine Realobligationen dar.772 Der Vorkaufsberechtigte ist in diesem Fall auf die Grundbuchberichtigungsklage gegen den Dritten sowie auf die Erfüllungsklage oder die Klage auf Zuspre- chung des Eigentums gegen den Verkäufer verwiesen. Prozessual lassen sich diese beiden Klagen auch miteinander verknüpfen.773 Die hier vertretene Auffassung hat für den Dritterwerber den Nachteil, dass er das Insolvenzrisiko des Verkäufers trägt, wenn er diesem bereits den Kauf- preis für das Grundstück bezahlt hat. Denn der Dritterwerber wird aufgrund der Grundbuchberichtigungsklage des Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht, ohne dass er von diesem den Kaufpreis erstattet erhält. Vielmehr muss der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis für das Grundstück an den Verkäufer, den Vorkaufsbelasteten, bezahlen. Der Dritterwerber seinerseits kann gegenüber dem Vorkaufsbelasteten Schadenersatz geltend machen.774 Falls jedoch der Ver- käufer mittlerweile in Konkurs geraten ist, muss sich der Dritterwerber mit einer Konkursdividende begnügen. Dieses Risiko kann sich aber auch bei anderen Fällen von Doppelverkäufen aktualisieren, weshalb es nicht als Argument gegen die hier vertretene Auffassung dienen kann. Zudem kann dem Insolvenzrisiko 768 Vgl. oben Nr. 80. 769 Siehe unten Nr. 901. 770 Gl.M. DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 288. 771 Siehe JOST, S. 163 und – besonders deutlich für das Kaufs- und Rückkaufsrecht – 159; MEIER-HAYOZ, BK, N 255 zu Art. 681 ZGB. 772 SIMONIUS/SUTTER, N 41 f. zu § 2; unklar DESCHENAUX, SPR V/3, S. 646 f. und 654 f. 773 Siehe dazu im Einzelnen unten Nr. 1022 ff. 774 Siehe dazu unten Nr. 1051 f. 427 428 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 156 des Verkäufers durch entsprechende Ausgestaltung des notariell beurkundeten Kaufvertrags begegnet werden: Die Fälligkeit der vom Dritterwerber zu entrich- tenden Kaufpreisschuld sollte bis zu dem Zeitpunkt aufgeschoben werden, in dem Klarheit besteht, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat oder nicht. ccc) Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers Eine andere Frage ist, ob die aus dem Vorkaufsvertrag herrührenden Nebenleis- tungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers775 durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft werden. Wie ich bereits im Zusammenhang mit der Abtretung des Vorkaufsrechts ausgeführt habe, sind diese Pflichten des Vorkaufsrechtsgebers und die damit korrespondierenden Rechte des Vorkaufs- berechtigten derart eng mit dem Vorkaufsrecht verbunden, dass sie als dessen Nebenpflichten bzw. -rechte erscheinen. Sie gehen daher bei der Abtretung des Vorkaufsrechts mit diesem auf den Dritterwerber über.776 Daher erscheint es auch als sachgerecht, dass diese Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht als realobligatorisch ausgestaltet und so- mit subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft betrachtet werden, sodass sie bei einem Eigentümerwechsel – zusammen mit der Gestal- tungsbelastung durch das Vorkaufsrecht777 – auf den neuen Eigentümer überge- hen. Dies lässt sich meines Erachtens insbesondere anhand der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR illustrieren: Tritt ein Vorkaufsfall ein, so muss der Eigentümer als Vorkaufsbelasteter den Vorkaufsberechtigten gemäss Art. 216d Abs. 1 OR über den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen. Obwohl diese Pflicht gesetzlich statuiert ist, stellt sie nach richtiger Auffassung eine vertragliche Nebenleistungspflicht dar.778 Verletzt der Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufsbelasteter diese Informationspflicht, so zieht dies eine vertragliche Schadenersatzpflicht nach sich. Wenn nun ein Dritterwerber des vorkaufsbelas- teten Grundstücks, auf den die Gestaltungsbelastung durch das Vorkaufsrecht mit dem Eigentumserwerb übergegangen ist, das Grundstück weiterverkauft und dadurch einen Vorkaufsfall auslöst, trifft ihn ebenfalls eine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR. Sollte er diese verletzen, dann kann man ihn nur vertraglich haftbar machen, wenn man diese vertragliche Nebenleistungspflicht als Realobligation auffasst. Andernfalls könnte er höchstens ausservertraglich aus unerlaubter Handlung haften, was nicht nur bezüglich der kurzen Verjäh- 775 Siehe oben Nr. 154 ff. 776 Siehe oben Nr. 309. 777 Siehe oben Nr. 422 ff. 778 Siehe unten Nr. 777 ff. 429 430 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 157 rungsfrist von Art. 60 OR problematisch wäre, sondern insbesondere auch ange- sichts der fraglichen Widerrechtlichkeit des eingetretenen Vermögensscha- dens.779 ddd) Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers Schliesslich stellt sich noch die Frage, was bezüglich allfälliger Pflichten des Vorkaufsrechtsnehmers aus dem Vorkaufsvertrag, also insbesondere bezüglich einer allfälligen Pflicht zur Entrichtung eines (periodischen) Entgelts,780 gilt. Diese Frage wird in der Literatur nirgendwo behandelt. Meines Erachtens stellen diese Pflichten des Vorkaufsrechtsnehmers keine Realobligationen dar. Dem Art. 216e OR lässt sich nur entnehmen, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück ver- knüpft ist. Über die Pflicht zur Leistung eines Entgelts als Gegenleistung für die Einräumung des Vorkaufsrechts lässt sich daraus nichts ableiten. Meines Erach- tens verhält es sich hierbei gleich wie bei einer Gegenleistung für die Einräu- mung einer Dienstbarkeit, beispielsweise dem Baurechtszins für ein Baurechts- grundstück, welcher ebenfalls – sofern er nicht im Grundbuch vorgemerkt wird – vom Baurechtsnehmer nur obligatorisch gegenüber dem ursprünglichen Bau- rechtsgeber, nicht aber gegenüber dessen Singularsukzessor geschuldet ist.781 eee) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Realbelastung ausgestaltet ist in dem Sinne, als dieses Vorkaufsrecht – verstan- den als Gestaltungsrecht – im Vorkaufsfall gegenüber dem jeweiligen Eigentü- mer des Grundstücks ausgeübt werden kann. Ebenso sind die vertraglichen Ne- benpflichten und Nebenleistungspflichten des Vorkaufsvertrags realobligato- risch ausgestaltet. Die Rechte und Pflichten des durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts zustande gekommenen Hauptvertrags, regelmässig ein Grundstück- kaufvertrag, hingegen stellen keine Realobligationen dar. c) Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten Die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch führt zu einer Verobjekti- vierung der Rechtsbeziehung durch den Grundbucheintrag im Verhältnis zu Dritten. Während im Verhältnis der ursprünglichen Vorkaufsvertragsparteien 779 Das Problem der Widerrechtlichkeit löst sich jedoch, wenn man in Art. 216d Abs. 1 OR eine besondere Verhaltensnorm erblicken will, deren Missachtung die Wider- rechtlichkeit begründet: siehe dazu REY, ZSR 1994, S. 57 f., insbesondere Fn. 94. 780 Vgl. oben Nr. 173. 781 Siehe dazu BGE 127 III 300 ff. (303), E. 5a/bb; BALLIF, Nr. 138 und 562; BSK ZGB II-ISLER/COSTANTINI, N 32 und 34a zu Art. 779a. 431 432 433 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 158 sämtliche (formgültigen) Parteiabreden Geltung beanspruchen, kann einem Drit- ten – sei er Erwerber des Grundeigentums oder nur eines rangschlechteren Grundstücksrechts – nur derjenige Rechtsinhalt entgegengehalten werden, der sich bei objektivierter Betrachtungsweise aus dem Grundbuch, das heisst aus dem Eintrag im Hauptbuchblatt und den zugehörigen Grundbuchbelegen, ergibt. Art. 971 Abs. 2 ZGB ist insoweit analog anwendbar.782 Keine Verobjektivie- rung der Rechtsbeziehung findet jedoch gegenüber dem Zessionar des Vorkaufs- rechts statt. Dieser erwirbt das Vorkaufsrecht genau so, wie es von den Parteien des ursprünglichen Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist.783 Allerdings handelt es sich um eine einseitige Verobjektivierung der Rechts- beziehung, weil sie nur zu Gunsten des Dritten wirkt. Sie schützt den Dritten insoweit, als er sich nur denjenigen Inhalt des Vorkaufsrechts entgegenhalten lassen muss, der sich aus dem Grundbuch ergibt. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich der Dritte beim Erwerb seines Grundstückrechts im guten Glauben befindet. Denn die Vormerkungswirkungen entstehen wie die dinglichen Rechte im her- kömmlichen Sinn nur dann und soweit, wie sie im Grundbuch eingetragen sind. Dies ergibt sich aus dem analog anwendbaren Art. 971 Abs. 1 ZGB.784 Dagegen ändert die Vormerkung des Vorkaufsrechts nichts an dessen persönlicher Rechtsnatur.785 Insbesondere wirkt die Vormerkung nicht konstitutiv für das persönliche Vorkaufsrecht. Daher kann durch die Vormerkung nichts an Wirk- samkeit erlangen – weder gegenüber dem Vorkaufsrechtsgeber noch gegenüber einem Dritten –, das über das vertraglich Vereinbarte hinausgeht.786 Deshalb kann namentlich der Dritterwerber des Grundstücks gegen den ausübenden Vor- kaufsberechtigten alle Einreden aus dem persönlichen Verhältnis erheben, die dem ursprünglichen Vorkaufsrechtsgeber aus dem Vorkaufsvertrag zustehen,787 selbst wenn sich diese Einreden nicht aus der Vormerkung im Grundbuch erge- ben. d) Schutz gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt? BRUNNER vertritt in Anlehnung an CANARIS die Auffassung, dass die Anerken- nung eines rechtlichen Schutzes des Vormerkungsberechtigten vor tatsächlichen Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt nichts anderes als die folgerichtige Er- gänzung des von Art. 959 Abs. 2 ZGB gewährten Schutzes gegenüber später 782 BRUNNER, S. 231 f.; HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. 783 Vgl. oben Nr. 308. 784 Vgl. BSK ZGB II-SCHMID, N 7 zu Art. 971. 785 Vgl. oben Nr. 367. 786 BRUNNER, S. 231; HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. 787 BGE 54 II 429 ff. (435 f.), E. 1, betreffend ein Kaufsrecht; BRUNNER, S. 231; siehe auch HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. Siehe auch unten Nr. 1035. 434 435 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 159 erworbenen Grundstücksrechten sei.788 Denn die Stellung des Vormerkungsbe- rechtigten wäre gefährdet, wenn er bloss vor rechtlichen Belastungen, nicht aber vor tatsächlichen Beeinträchtigungen der Sache geschützt wäre.789 Daher ge- währt diese Lehrmeinung dem Berechtigten eines vorgemerkten Vorkaufsrechts einen Unterlassungs- sowie einen Beseitigungsanspruch analog zu Art. 641 Abs. 2 ZGB gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt und einen Deliktsanspruch nach Art. 41 OR bei erfolgter Schädigung durch eine solche Einwirkung. Da das vorgemerkte Vorkaufsrecht nach Art. 959 Abs. 2 ZGB nicht im Verhältnis zu jedermann, sondern nur im Verhältnis zu späteren Erwerbern von Grundstücksrechten «zugeordnet» sei, wird auch der Delikts- schutz sowie der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Vorkaufsberech- tigten nicht gegenüber beliebigen Dritten, sondern nur gegenüber späteren Er- werbern von Grundstücksrechten zuerkannt.790 Diese Auffassung ist meines Erachtens abzulehnen. Auch wenn im Zusam- menhang mit vorgemerkten Rechten von einem dinglichen Nebenrecht die Rede ist, das neben das persönliche Recht tritt,791 geht die Dinglichkeit dieses Neben- rechts nicht weiter, als sie in Art. 959 Abs. 2 ZGB umschrieben ist. Art. 959 Abs. 2 ZGB würde nicht zuletzt von seinem Wortlaut her überdehnt, wollte man daraus auch einen Schutz vor tatsächlichen Beeinträchtigungen des Vorkaufsob- jekts ableiten – und sei es auch nur im Verhältnis gegenüber späteren Erwerbern von Grundstücksrechten. Im Gegensatz zum Eigentumsrecht und zu den be- schränkten dinglichen Rechten ist mit der Vormerkung eines persönlichen Rechts auch keine umfassende Ausschlussbefugnis Dritter verbunden, weshalb dem Vormerkungsberechtigten nach allgemeiner Auffassung keine der actio negatoria oder der actio confessoria nachgebildete Klagemöglichkeit zusteht.792 Nach der hier vertretenen Auffassung schützt daher nur – aber immerhin – die vertragliche Nebenpflicht des Vorkaufsrechtsgebers, das Vorkaufsobjekt weder zu zerstören noch zu beschädigen, im vertraglichen (relativen) Verhältnis den Vorkaufsberechtigten vor tatsächlichen Beeinträchtigungen des Vorkaufsob- jekts. Deren Verletzung zieht eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsrechtsge- bers nach sich.793 788 BRUNNER, S. 199 f., in Anlehnung an CANARIS, S. 383 ff. 789 CANARIS, S. 385. 790 BRUNNER, S. 200 Fn. 158; CANARIS, S. 384 und 386 f. 791 Vgl. oben Nr. 367. 792 Vgl. REY, Eigentum, Nr. 2057; BSK ZGB II-WIEGAND, N 59 ff. zu Art. 641. 793 Vgl. oben Nr. 166 ff. 436 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 160 B) Entstehung der Vormerkungswirkungen Nach Ausführungen zur Entstehung der Vormerkungswirkungen im Allgemei- nen (a) interessiert der gutgläubige Erwerb der Vormerkungswirkungen im Be- sonderen (b). a) Im Allgemeinen Die Entstehung der Vormerkungswirkungen folgt dem Eintragungsprinzip (aa). Vorausgesetzt werden also eine Grundbuchanmeldung (bb) und die Eintragung im Grundbuch (cc). aa) Eintragungsprinzip Die Entstehung der Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen für Grundbucheintragungen. Auch hier gilt grundsätzlich das absolute Eintragungsprinzip von Art. 971 Abs. 1 ZGB. Die- ses besagt, dass für die Entstehung eines dinglichen Rechts die entsprechende Eintragung im Grundbuch grundsätzlich konstitutiv wirkt.794 Das Prinzip ist vom Gesetzestext her auf dingliche Rechte zugeschnitten, lässt sich aber auch auf die Vormerkung persönlicher Rechte übertragen.795 Zwar entsteht das Vor- kaufsrecht als persönliches Recht unabhängig von einer Grundbucheintragung, doch wirkt die Grundbucheintragung immerhin für die Entstehung der Vormer- kungswirkungen konstitutiv.796 Das relative Eintragungsprinzip, welches besagt, dass dingliche Rechte an Grundstücken in gewissen Fällen auch ohne Eintragung in das Grundbuch ent- stehen, spielt auch im Zusammenhang mit der Vormerkung persönlicher Rechte eine gewisse, wenn auch untergeordnete Rolle.797 So hat beispielsweise der Vorkaufsrechtsnehmer die Möglichkeit, erfolgreich gegen den Vorkaufsrechts- geber auf Eintragung der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch zu klagen, wenn dieser entgegen der vertraglichen Abrede die Grundbuchanmel- dung ungerechtfertigt verweigert. In sinngemässer Anwendung von Art. 665 ZGB treten mit dem rechtskräftigen Gestaltungsurteil unmittelbar die Vormer- kungswirkungen ein. Die nachträgliche Eintragung der Vormerkung im Grund- buch hat nur noch deklaratorische Wirkung. Gleichwohl ist sie aber empfeh- lenswert, damit das vorgemerkte persönliche Recht auch gutgläubigen Dritten, die nachträglich ein dingliches Recht oder die Vormerkung eines persönlichen 794 Siehe HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 971 ZGB. 795 HOMBERGER, ZK, N 5 zu Art. 971 ZGB. 796 BRUNNER, S. 213 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 7 zu Art. 971. 797 A.M. BRUNNER, S. 214, und BSK ZGB II-SCHMID, N 12 zu Art. 961, die dem rela- tiven Eintragungsprinzip im Zusammenhang mit der Vormerkung persönlicher Rechte jegliche Bedeutung absprechen. 437 438 439 440 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 161 Rechts am fraglichen Grundstück erwerben, entgegengehalten werden kann.798 Des Weiteren kommt das relative Eintragungsprinzip insbesondere auch beim Erbgang zum Tragen, wenn ein Erbe vom Erblasser ein vorgemerktes Vorkaufs- recht erbt (Art. 656 Abs. 2 und Art. 665 Abs. 2 ZGB analog). bb) Grundbuchanmeldung Die Vormerkungswirkungen entstehen nach dem Gesagten grundsätzlich erst mit der Eintragung der Vormerkung im Grundbuch. Diese Eintragung setzt eine entsprechende Grundbuchanmeldung voraus (Art. 963 Abs. 1 ZGB). Die An- meldung hat schriftlich, unbedingt und vorbehaltlos zu erfolgen (Art. 963 Abs. 1 ZGB, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 GBV). In der Anmeldung ist der Vor- kaufsberechtigte zu bezeichnen, sei es namentlich beim Personalvorkaufsrecht, sei es indirekt durch die Angabe des berechtigten Grundstückes beim Realvor- kaufsrecht (vgl. Art. 51 Abs. 1 und Art. 123 Abs. 2 lit. b GBV).799 Der Verfü- gungsberechtigte, das heisst, der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer oder dessen Vertreter, muss die Grundbuchanmeldung vornehmen (Art. 965 Abs. 2 ZGB) und ihr den Ausweis über das Verfügungsrecht und den Rechts- grund beilegen (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über den Rechtsgrund besteht gemäss Art. 965 Abs. 3 ZGB im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist. Für die Vormerkung eines Vorkaufsrechts ist folglich als erstes vorausgesetzt, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eine formgültige Vormerkungsabrede treffen.800 Dies können sie entweder im Vorkaufsvertrag selber oder in einer separaten nachträglichen Vereinbarung tun.801 Beim limitierten Vorkaufsrecht ist eine öffentliche Beurkundung erforderlich, beim unlimitierten Vorkaufsrecht genügt die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR, Art. 78 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 GBV). Der Ausweis über das Verfügungsrecht besteht gemäss Art. 965 Abs. 2 ZGB im Nachweis, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches ver- fügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat. Die- ser Nachweis wird erbracht durch einen Identitätsausweis des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers (Art. 84 Abs. 1 GBV) oder durch eine von diesem ausgestellte Vollmacht, lautend auf den Namen des Anmeldenden (Art. 49 Abs. 1 GBV). Im Rahmen der Vormerkungsabrede können die Parteien also insbesondere den Vorkaufsrechtsnehmer bevollmächtigen, die Anmeldung der 798 Zum Ganzen siehe DESCHENAUX, SPR V/3, S. 682; vgl. auch PIOTET, ZBGR 1969, S. 54. 799 MEIER-HAYOZ, BK, N 119 zu Art. 681 ZGB. Zum Personal- und Realvorkaufsrecht siehe auch oben Nr. 96 f. 800 Zur Formbedürftigkeit der Vormerkungsabrede siehe oben Nr. 144. 801 MEIER-HAYOZ, BK, N 115 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1724. 441 442 443 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 162 Vormerkung beim Grundbuchamt selbst vorzunehmen. Aus der Vormerkungs- abrede alleine ist aber noch nicht auf eine entsprechende Vollmacht zu schlies- sen. Weigert sich der Vorkaufsrechtsgeber, die Vormerkung beim Grundbuch- amt anzumelden, kann der Vorkaufsrechtsnehmer – oder bei einem (echten) Vertrag zugunsten Dritter der begünstigte Dritte802 – die Eintragung gestützt auf die formgültige Vormerkungsabrede gerichtlich erwirken (Art. 665 Abs. 1 ZGB analog).803 cc) Grundbucheintragung Der Grundbuchverwalter trägt die Anmeldung umgehend in das Tagebuch ein (Art. 948 Abs. 1 ZGB). In der Folge überprüft er, ob das zur Vormerkung ange- meldete persönliche Recht überhaupt vormerkungsfähig ist.804 Ebenso prüft er, ob die Anmeldung den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht und ob ein doppelter Ausweis im Sinn von Art. 965 ZGB vorliegt (vgl. auch Art. 83 Abs. 1 und 2 GBV).805 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, trägt der Grundbuchverwal- ter die Vormerkung im Hauptbuch ein.806 Art. 123 Abs. 2 GBV konkretisiert die Anforderungen an den Grundbuchein- trag der Vormerkung auf dem Hauptbuchblatt. Danach enthält die Vormerkung insbesondere «den wesentlichen Inhalt des vorgemerkten Rechts» (lit. a), «die Bezeichnung der berechtigten Person oder des berechtigten Grundstücks» (lit. b) sowie «den Hinweis auf den Beleg» (lit. d). In der Grundbuchpraxis werden aus technischen Gründen meist nur mit einem Stichwort die Art des vorgemerkten Rechtes, also beispielsweise «limitiertes Vorkaufsrecht» oder «unlimitiertes Vorkaufsrecht»,807 der Berechtigte und die Vormerkungsdauer eingeschrieben. Für das Weitere wird auf den Eintragsbeleg verwiesen. Dies bedeutet, dass Inte- ressenten Einsicht in den Errichtungsbeleg gewährt werden muss, soweit sich der genaue Inhalt des Rechtes nicht eindeutig aus dem Hauptbucheintrag ergibt.808 Die Angabe der Vormerkungsdauer auf dem Hauptbuchblatt mag zwar praxisgemäss üblich sein, ist allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nicht erforderlich. Den Grundbuchverwalter trifft grundsätzlich keine Anzeigepflicht im Sinn von Art. 969 ZGB gegenüber den Beteiligten, weil sowohl der Vorkaufsbelaste- 802 Zum echten Vertrag zugunsten Dritter siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3887 ff. 803 PIOTET, ZBGR 1969, S. 54. 804 BRUNNER, S. 181. 805 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 533. 806 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 541. 807 Vgl. FASEL, N 11 zu Art. 123 GBV. 808 Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz vom 17. März 1980 an das Schweize- rische Bundesgericht, in: ZBGR 63/1982, S. 281 ff. (288 f.), E. 9. 444 445 446 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 163 te als auch der Vorkaufsberechtigte als am Grundgeschäft Beteiligte Kenntnis davon haben, dass eine Eintragung erfolgen wird.809 Eine Anzeige gegenüber dem Vorkaufsberechtigten muss meines Erachtens jedoch dann erfolgen, wenn dieser nicht am Grundgeschäft beteiligt war, was dann der Fall ist, wenn das Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten begründet wird.810 Die Bestimmung von Art. 972 ZGB, welche für die dinglichen Rechte aufge- stellt worden ist, gilt für die Vormerkung persönlicher Rechte analog.811 Die Vormerkung des Vorkaufsrechts und damit die Vormerkungswirkungen ent- stehen mit der Eintragung in das Hauptbuch des Grundbuchs (Art. 972 Abs. 1 ZGB analog), wobei die Wirkungen auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen werden (Art. 972 Abs. 2 ZGB analog). b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkungswirkungen im Besonderen Nach dem bereits Gesagten muss die Anmeldung der Vormerkung des Vor- kaufsrechts beim Grundbuchamt durch den Verfügungsberechtigten oder dessen Stellvertreter erfolgen.812 Verfügungsberechtigter ist der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer. Nun kann es vorkommen, dass der Grundbucheintrag materiell falsch ist, dass also der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer nicht mit dem materiellen Eigentümer übereinstimmt. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte in seinem guten Glauben ge- schützt wird, wenn ihm der zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Eigen- tümer ein Vorkaufsrecht am Grundstück einräumt, das im Grundbuch vorge- merkt wird.813 Ausgangspunkt zur Beantwortung dieser Frage bildet Art. 973 Abs. 1 ZGB. Nach dieser Bestimmung wird derjenige geschützt, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat. Der Gesetzestext spricht ausdrücklich von «Ei- gentum oder andere[n] dingliche[n] Rechten». Davon nicht erfasst ist der Fall, in dem eine Person sich in gutem Glauben auf einen falschen Grundbucheintrag verlassen und gestützt darauf ein persönliches Recht am Grundstück erworben hat. In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass der in Art. 973 ZGB verankerte Grundsatz des öffentlichen Glaubens nicht auf persönliche Rechte 809 Vgl. HOMBERGER, ZK, N 2 zu Art. 969 ZGB; siehe auch BSK ZGB II-SCHMID, N 19 zu Art. 969. 810 Zum Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten siehe auch oben Nr. 96. 811 HOMBERGER, ZK, N 3 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 812 Vgl. oben Nr. 441 und 443. 813 Zum fehlenden Gutglaubensschutz des Zessionars bei der Abtretung eines vorge- merkten, aber nicht bestehenden Vorkaufsrechts vgl. oben Nr. 305. 447 448 449 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 164 Anwendung findet.814 Der gutgläubige Erwerb eines persönlichen Rechts an einem Grundstück wird nicht geschützt.815 Aufgrund der im schweizerischen Recht geltenden Privatautonomie kann zwar auch der Nichteigentümer – sei er gar nicht oder ungerechtfertigterweise im Grundbuch eingetragen – mit einem Dritten einen gültigen Vertrag über ein persönliches Recht an einem Grundstück abschliessen. So ist bereits ausgeführt worden, dass es die Gültigkeit eines Vor- kaufsvertrags nicht erfordert, dass das Vorkaufsobjekt im Eigentum des Vor- kaufsrechtsgebers steht.816 Räumt der formell, aber materiell zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Eigentümer eines Grundstücks einem Dritten ein – bloss relatives – Vorkaufsrecht an diesem Grundstück ein, so hat das Vorkaufs- recht im Verhältnis dieser beiden Parteien Bestand. Aufgrund der Relativität dieser vertraglichen Rechtsbeziehung kann der Vorkaufsberechtigte jedoch sein Vorkaufsrecht nicht gegenüber dem materiellen Eigentümer geltend machen, wenn dieser in der Zwischenzeit – beispielsweise mittels einer Grundbuchbe- richtigungsklage – wieder formell Eigentümer geworden ist. Dem Vorkaufsbe- rechtigten verbleibt in diesem Fall einzig ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem materiellen Nichteigentümer. Eine andere Frage ist hingegen, ob sich der öffentliche Glaube gemäss Art. 973 ZGB – wenn nicht auf das persönliche Recht selbst, so wenigstens – auf die Erlangung der Vormerkungswirkungen bezieht. Da die Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts – wie gezeigt worden ist817 – dinglichen Charakter aufwei- sen, befürwortet die herrschende Lehre zu Recht die analoge Anwendung von Art. 973 ZGB auf den gutgläubigen Erwerb der Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts.818 Dies bedeutet Folgendes: Zwar geniesst der gutgläubige Erwerber eines bloss relativen Vorkaufsrechts nach dem zuvor Gesagten keinen Gutglaubensschutz. Doch hat der materiell zu Unrecht im Grundbuch eingetra- gene Eigentümer nicht nur die Möglichkeit, einem Dritten ein Vorkaufsrecht am Grundstück einzuräumen. Er kann darüber hinaus auch – weil er als im Grund- 814 BGE 90 II 393 ff. (402), E. 4; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 762; HOMBERGER, ZK, N 7 zu Art. 973 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 590; STEINAUER, droits réels, Nr. 930; ZOBL, Nr. 127. 815 Dadurch besteht eine mit Art. 933 ZGB vergleichbare Rechtslage, wo ebenfalls nur der gutgläubige Erwerb von dinglichen Rechten an einer beweglichen Sache, nicht aber der gutgläubige Erwerb eines persönlichen Rechts geschützt wird: HOMBERGER, ZK, N 11 zu Art. 933 ZGB. 816 Vgl. oben Nr. 95. 817 Siehe oben Nr. 367 ff. 818 Siehe BRUNNER, S. 225; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 762 und 801; HOMBERGER, ZK, N 18 zu Art. 959 ZGB und N 7 zu Art. 973 ZGB; JOST, S. 155; MEIER-HAYOZ, BK, N 118 und 128 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 8 in fine zu Art. 959 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 57; a.M. HAAB, ZK, N 29 zu Art. 681/82 ZGB; JENNY, S. 160 f. 450 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 165 buch eingetragener Eigentümer als Verfügungsberechtigter erscheint – dieses Vorkaufsrecht gestützt auf eine Vormerkungsabrede im Grundbuch vormerken lassen. In diesem Fall greift der Gutglaubensschutz von Art. 973 Abs. 1 ZGB. Hat sich der Vorkaufsrechtsnehmer in gutem Glauben auf den Eintrag im Grundbuch verlassen, so erwirbt er rechtsgültig die Vormerkung seines Vor- kaufsrechts. Damit gelangt er in den Genuss der Vormerkungswirkungen. Auf- grund der realobligatorischen Natur des vorgemerkten Vorkaufsrechts819 besteht dieses auch dann noch gegenüber dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer des Grundstücks und kann – im Vorkaufsfall – diesem gegenüber geltend ge- macht werden, wenn in der Zwischenzeit der materielle Eigentümer – beispiels- weise mittels einer Grundbuchberichtigungsklage – wieder formell Eigentümer geworden ist. C) Erlöschen der Vormerkungswirkungen Die Vormerkungswirkungen können entweder durch die Löschung der Vormer- kung aus dem Grundbuch (a) oder von Gesetzes wegen (b) entfallen. Den wich- tigsten Grund, der von Gesetzes wegen zum Erlöschen der Vormerkungswir- kungen führt, stellt der Ablauf der Vormerkungsdauer (c) dar. a) Durch die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch Der aus einem vorgemerkten Vorkaufsrecht Berechtigte kann durch einseitige Erklärung oder durch einen Aufhebungsvertrag mit dem Vorkaufsbelasteten auf den Vormerkungsschutz verzichten. Das entsprechende Rechtsgeschäft, das Verpflichtungsgeschäft, unterliegt keiner besonderen Form.820 Im Einzelfall muss aber geklärt werden, ob der Vorkaufsberechtigte nur auf den Vormer- kungsschutz oder auf das Vorkaufsrecht selber, das Stammrecht, verzichtet hat.821 Im ersten Fall besteht das Vorkaufsrecht weiter, und einzig die Vormer- kungswirkungen entfallen als Folge der Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch.822 Im zweiten Fall dagegen erlischt zusammen mit dem Vorkaufs- recht auch der Vormerkungsschutz. Die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch erfolgt dann nur noch nachträglich als Berichtigung.823 Der soeben umschriebenen Verpflichtung des Vorkaufsberechtigten, auf die Vormerkungswirkungen zu verzichten, muss der entsprechende Löschungsakt 819 Vgl. oben Nr. 414 ff. 820 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 360; VIONNET, S. 101; zur analogen Situation bei der Löschung einer Dienstbarkeit vgl. LIVER, ZK, N 16 zu Art. 734 ZGB. 821 HOMBERGER, ZK, N 26 zu Art. 959 ZGB. Zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 239 ff. 822 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 360. 823 Vgl. unten Nr. 458. 451 452 453 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 166 nachfolgen, das Verfügungsgeschäft. Dies geschieht, indem der Vorkaufsbe- rechtigte gegenüber dem Grundbuchamt eine schriftliche Löschungsanmeldung abgibt.824 Erst mit der Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch entfallen die Vor- merkungswirkungen. Man spricht daher auch von einer rechtsändernden Lö- schung.825 Sollte die Löschung ungerechtfertigt erfolgt sein, so bestehen die Vormerkungswirkungen ausserbuchlich weiter, allerdings unter dem Vorbehalt des Schutzes eines gutgläubigen Dritten gestützt auf Art. 973 ZGB.826 b) Von Gesetzes wegen Die Gründe, die von Gesetzes wegen zum Erlöschen der Vormerkungswirkun- gen führen, sind mannigfaltig.827 Auf eine erschöpfende Aufzählung wird in dieser Arbeit verzichtet. Erinnert sei an dieser Stelle daran, dass die Vormer- kungswirkungen namentlich dann ipso iure erlöschen, wenn das Vorkaufsrecht infolge Zeitablaufs endet,828 das Vorkaufsrecht infolge eines Verzichts seitens des Vorkaufsberechtigten untergeht829 oder wenn die Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts abläuft.830 Keinen Grund, der zum Erlöschen der Vormerkungswirkungen führt, stellt die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts dar. Dies gilt es zu betonen, weil nach herrschender Auffassung das Vorkaufsrecht mit seiner wirksamen Ausübung untergeht.831 Da die Vormerkungswirkungen nicht länger dauern können als das der Vormerkung zugrunde liegende Vorkaufsrecht selber,832 könnte man zum Schluss gelangen, dass mit der Ausübung des Vorkaufsrechts auch der Vormerkungsschutz untergeht. Der Vorkaufsberechtigte, der sein Vor- kaufsrecht ausgeübt hat, müsste demnach – einem gewöhnlichen Grundstück- käufer gleich – zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Übertragung 824 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 361 ff.; HOMBERGER, ZK, N 26 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 134 zu Art. 681 ZGB. 825 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 358 f. 826 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 362 Fn. 62a; a.M. aber MEIER-HAYOZ, BK, N 135 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 25 zu Art. 959 ZGB. 827 Siehe zum Ganzen DESCHENAUX, SPR V/3, S. 365 ff. 828 Vgl. oben Nr. 340 f. 829 Vgl. oben Nr. 452. 830 Vgl. oben Nr. 341; siehe auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 366 f. 831 BRUNNER, S. 134, 277 und 287; MEIER-HAYOZ, BK, N 295 zu Art. 681 ZGB; siehe auch das Urteil des BGer vom 12. Oktober 1978, in: ZBGR 60/1979, S. 381 ff. (382), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht. Siehe dazu auch unten Nr. 873. 832 Vgl. oben Nr. 333. 454 455 456 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 167 des Grundeigentums eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vormerken lassen.833 Das Bundesgericht hat in einem nicht amtlich publizierten Entscheid aus dem Jahr 1978 betreffend ein Kaufsrecht jedoch entschieden, dass – soweit es um den Vormerkungsschutz gehe – ein Kaufsrecht erst dann als ausgeübt be- trachtet werden könne, wenn der Berechtigte, der das Recht geltend gemacht habe, im Grundbuch als Eigentümer eingetragen sei.834 Dieser Entscheid ist in der Literatur unterschiedlich aufgenommen worden.835 Meines Erachtens ver- dient er – trotz dogmatischer Bedenken – Zustimmung und lässt sich auch auf das Vorkaufsrecht übertragen. Wie ich bereits ausgeführt habe, soll mit der grundbuchlichen Vormerkung des Vorkaufsrechts mittelbar der Erwerb des Grundeigentums, auf den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, geschützt werden.836 Es wäre nun schwer nachvollziehbar, dass der Vorkaufsberechtigte diesen Vormer- kungsschutz ausgerechnet dann verlieren sollte, wenn er ihn am dringendsten benötigt, nämlich dann, wenn der Vorkaufsbelastete das Grundeigentum in Missachtung des ausgeübten Vorkaufsrechts auf den Drittkäufer überträgt. Aus diesem Grund ist das «Vorkaufsrecht», welches gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB und Art. 216a OR im Grundbuch vorgemerkt werden kann, in einem weiteren Sinn zu verstehen, insoweit als darunter nicht nur das Vorkaufsrecht als Gestal- tungsrecht verstanden wird, sondern auch die aus der Ausübung dieses Gestal- tungsrechts entstandene Obligation auf Übertragung des Grundeigentums.837 Dadurch bleibt der Vormerkungsschutz für das vorgemerkte Vorkaufsrecht auch nach dessen wirksamer Ausübung durch den Vorkaufsberechtigten erhalten, sodass dessen Realerfüllungsanspruch bis zum Ablauf der Vormerkungsdauer hinreichend gesichert ist. Dementsprechend besteht für diesen Zeitraum kein Bedarf nach einer Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Erst wenn der Vorkaufsberechtigte auch kurz vor Ablauf der Vormer- 833 Siehe HUBER, S. 385 f. 834 Urteil des BGer vom 12. Oktober 1978, in: ZBGR 60/1979, S. 381 ff. (383), E. 3. 835 Befürwortend DESCHENAUX, SPR V/3, S. 368 Fn. 79 und S. 647 Fn. 21; ablehnend HUBER, S. 385 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 18 zu Art. 959. 836 Vgl. oben Nr. 380. 837 Für die Vertreter der Bedingungstheorie stellt sich dieses dogmatische Problem nicht. Denn nach dieser Theorie begründet bereits das Vorkaufsrecht eine Obligati- on auf Übertragung des Grundeigentums, auch wenn diese noch unter der doppelten Bedingung steht, dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausübt. Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts bleibt diese Obligation auf Übertragung des Grundeigentums wei- terhin bestehen, wenn sie nun auch keine bedingte mehr ist. Vgl. zur Bedingungs- theorie oben Nr. 65. 457 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 168 kungsdauer noch nicht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, kann er zum Schutz seiner Interessen eine Verfügungsbeschränkung beantragen.838 Sofern die Vormerkungswirkungen nach dem Gesagten von Gesetzes wegen erlöschen, geschieht dies unabhängig davon, ob eine Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch erfolgt.839 Dennoch muss das Grundbuch – sei es aus reinen Ordnungsgründen oder sei es, um einem gutgläubigen Erwerb der Vormer- kungswirkungen durch den Zessionar des Vorkaufsrechts vorzubeugen840 – nachträglich richtig gestellt werden. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer berichtigenden Löschung.841 Diese Löschung der Vormerkung setzt grundsätzlich die Zustimmung des vormaligen Vormerkungsberechtigten voraus (Art. 964 Abs. 1 ZGB, Art. 131 Abs. 2 GBV) oder erfolgt aufgrund einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB durch den Eigentümer des Grundstücks.842 Falls die Vormerkung höchstwahrscheinlich keine rechtliche Bedeutung mehr hat, steht dem Eigentü- mer auch das erleichterte Löschungsverfahren nach Art. 976a f. ZGB zur Verfü- gung. Von Amtes wegen nimmt das Grundbuchamt gemäss Art. 976 ZGB dann die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch vor, wenn der Eintrag «befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat» (Ziff. 1) oder wenn der Eintrag «ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft» (Ziff. 2). Die Löschung der Vormerkung infolge Zeitablaufs der Vormerkungsdauer gemäss Art. 976 Ziff. 1 ZGB dürfte den praktisch wichtigsten Löschungsgrund darstellen. Darauf wird sogleich noch näher einzugehen sein.843 Was den Löschungsgrund gemäss Art. 976 Ziff. 2 ZGB anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass der deutsche Wortlaut die fehlende Übertragbarkeit und die fehlende Vererblichkeit unzutreffenderweise als alternative Tatbestandsvoraussetzungen formuliert. Korrekt sind hingegen die romanischen Gesetzestexte, die diese Tatbestandselemente kumulativ vo- raussetzen:844 Erforderlich ist, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht weder ab- 838 LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (23 f.) (Luzerner Obergericht), betreffend ein Rück- kaufsrecht. Anders noch LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (Luzerner Obergericht), be- treffend ein Vorkaufsrecht. Siehe auch unten Nr. 926. 839 Vgl. BGE 105 III 4 ff. (7), E. 3. 840 Vgl. oben Nr. 305 in fine. 841 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 358 f. 842 Siehe zum Ganzen DESCHENAUX, SPR V/3, S. 370 ff. 843 Vgl. unten Nr. 461 ff. 844 Der französische Gesetzestext lautet: «… elle concerne un droit qui ne peut ni être cédé, ni passer aux héritiers d’un titulaire décédé». Der italienische Gesetzestext lautet: «…concerne un diritto che non si può cedere e non si trasmette per succes- sione di cui è titolare una persona defunta». 458 459 460 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 169 tretbar noch vererblich ist.845 Dann kann der Grundbuchbeamte nach dem Tod der berechtigten Person von Amtes wegen zur Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch schreiten.846 Im Gegensatz zum alten Recht berechtigt der Um- stand, dass der Vorkaufsberechtigte Eigentümer des Grundstücks geworden ist (vgl. Art. 72 Abs. 2 aGBV),847 den Grundbuchbeamten nicht mehr von Amtes wegen zur Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch. Dieser Löschungs- grund ist im neuen Art. 976 ZGB, der am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, nicht mehr aufgeführt. Dieser Artikel enthält eine abschliessende Liste von Gründen, die von Amtes wegen zur Löschung eines Grundbucheintrags berech- tigten.848 In diesem Fall kann die Löschung der Vormerkung nur auf Begehren des ehemaligen Vorkaufsberechtigten, der nun neuer Eigentümer ist, erfolgen.849 c) Wegen Ablaufs der Vormerkungsdauer insbesondere Nach dem Gesagten erlöschen die Vormerkungswirkungen ipso iure mit dem Ablauf der Vormerkungsdauer.850 Dann hat die Vormerkung des Vorkaufs- rechts ihre rechtliche Bedeutung verloren und kann gemäss Art. 976 Ziff. 1 ZGB von Amtes wegen aus dem Grundbuch gelöscht werden. Die Vormerkungs- wirkungen entfallen jedoch unabhängig von einer Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch. Die Löschung erfolgt bloss berichtigend.851 Im Grundbuch wird das Datum der Löschung vermerkt (Art. 132 Abs. 3 GBV). Damit der Grundbuchbeamte von Amtes wegen zur Löschung schreiten kann, ist allerdings vorausgesetzt, dass für ihn der Fristablauf zweifellos feststeht.852 Der Fristablauf kann sich aus dem Grundbucheintrag, den Belegen oder aus dem Umstand erge- ben, dass seit der Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt die maxi- male Vormerkungsdauer von 25 Jahren gemäss Art. 216a OR verstrichen ist.853 Die Vormerkungswirkungen entfallen infolge Zeitablaufs selbst dann, wenn der Vorkaufsberechtigte noch vor Ende der Vormerkungsdauer sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat, aber bis zum Ende der Vormerkungsdauer noch nicht als 845 So noch zutreffend die deutsche Fassung der bundesrätlichen Botschaft in BBl 2007, S. 5336. 846 BSK ZGB II-SCHMID, N 10 zu Art. 976. 847 Vgl. dazu DESCHENAUX, SPR V/3, S. 366 Fn. 70 und S. 372. 848 BBl 2007, S. 5336; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 976; SCHMID/HÜRLIMANN- KAUP, Nr. 627; STEINAUER, droits réels, Nr. 959. 849 A.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 959a, der in diesem Fall eine Löschung der Vor- merkung aus dem Grundbuch von Amtes wegen gestützt auf Art. 976 Ziff. 1 ZGB zulässt. 850 Vgl. oben Nr. 341 und 455. 851 Siehe oben Nr. 458. 852 Siehe BBl 2007, S. 5336; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 976; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 627. 853 Siehe auch oben Nr. 336 und 339. 461 462 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 170 neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist. Allerdings erlöschen die Vormerkungswirkungen nur für die Zukunft. Dies bedeutet, dass der Vorkaufsberechtigte selbst nach Ablauf der Vormerkungsdauer noch immer die rangschlechteren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen kann, die mit der Ausübung seines Vorkaufsrechts – zu einem Zeitpunkt, als die Vormer- kungswirkungen noch bestanden – ungerechtfertigt geworden sind.854 Er verliert jedoch den Vormerkungsschutz gegenüber Grundstücksrechten, die erst nach dem Ablauf der Vormerkungsdauer begründet werden, was insbesondere auch für den Eigentumserwerb des Dritten gilt. Der Vorkaufsberechtigte verliert mit Ablauf der Vormerkungsdauer seinen Vormerkungsschutz, obwohl er sein Vor- kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat. Dieses Problem akzentuiert sich zusätzlich, falls der Vorkaufsberechtigte zur Durchsetzung seines Rechts auf Eigentums- übertragung einen Prozess mit all seinen zeitlichen Verzögerungen gegen den Vorkaufsbelasteten anstrengen muss. Dem Vorkaufsberechtigten steht jedoch ein anderer Sicherungsbehelf zur Verfügung: Er kann zur Sicherung seines An- spruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vormerken lassen.855 Ein zusätzliches Problem ergibt sich, wenn der Vorkaufsfall erst kurz vor Ablauf der Vormerkungsdauer eintritt und die Frist zur Ausübung des Vorkaufs- rechts länger ist als die verbleibende Vormerkungsdauer. Dieses Problem büsst freilich an praktischer Relevanz ein, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass die relative Ausübungsfrist gemäss Art. 216e OR zusätzlich durch die absolute Dauer des Vorkaufsrechts gemäss Art. 216a OR begrenzt ist.856 Gleichwohl kann das Dilemma eintreten, nämlich dann, wenn die Parteien eine kürzere Vormerkungsdauer als die Dauer des Vorkaufs- rechts selbst vereinbart haben.857 Solange der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht nicht ausgeübt hat, verfügt er noch nicht über einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums.858 Dementsprechend besteht auch noch nicht im eigentlichen Sinn ein «streitiger Anspruch» auf ein Grund- stücksrecht, welcher mittels einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 854 Siehe auch oben Nr. 374. 855 BRUNNER, S. 270 f.; HUBER, S. 386, betreffend ein Kaufsrecht; MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB; LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (23) (Luzerner Oberge- richt), betreffend ein Rückkaufsrecht. 856 Vgl. dazu unten Nr. 850 f. 857 Siehe oben Nr. 333. 858 Anders gestaltet sich die Rechtslage nach der Bedingungstheorie, gemäss welcher bereits das Vorkaufsrecht eine Obligation auf die Übertragung des Grundeigentums begründet, wenn auch eine vorerst bloss doppelt bedingte. Vgl. dazu oben Nr. 65. 463 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 171 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gesichert werden könnte.859 Will der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungsfrist voll ausschöpfen, beispielsweise weil er noch eine entspre- chende Bedenkzeit benötigt, so läuft er Gefahr, dass er nach Ablauf der Vor- merkungsdauer seinen Vormerkungsschutz gegenüber Verfügungen des Vor- kaufsbelasteten über das Grundstück verliert. Da der Vorkaufsberechtigte auch in diesem Fall schutzwürdig erscheint, kommt man nicht umhin, ihm ihn exten- siver Auslegung des Begriffes «streitiger Anspruch» und in Anwendung von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die Möglichkeit der Vormerkung einer Verfü- gungsbeschränkung zuzugestehen, sobald der Vormerkungsschutz abgelaufen ist.860 Dieses Vorgehen erscheint deswegen unbedenklich, weil die Ungewiss- heit, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, längstens drei Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags dauert (vgl. Art. 216e OR). Übt der Vorkaufsberechtigte innert dieser Frist sein Vorkaufsrecht aus, erwirbt er im eigentlichen Sinn einen «streitigen Anspruch» auf ein Grundstücksrecht. Andernfalls kann die Verfügungsbeschränkung ohne Weiteres entfallen. D) Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Die Unterschiede zwischen dem vorgemerkten und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ergeben sich aus den zuvor umschriebenen Vormerkungswirkun- gen,861 welche nur dem vorgemerkten, nicht aber dem nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht zukommen. Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht erschöpft sich in einer rein persönlichen Rechtsbeziehung mit Wirkung inter partes zwischen dem Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufsbelastetem und dem Vorkaufsberechtigten.862 Derweil zeitigt das vorgemerkte Vorkaufsrecht die oben umschrieben dinglichen und realobligatorischen Wirkungen. Im Einzelnen äussern sich die Unterschiede wie folgt: 859 Als Vertreter der Bedingungstheorie fällt es MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB, leicht, den Vorkaufsberechtigten für diese Fälle auf die Möglichkeit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu verweisen. 860 Auch HOMBERGER, ZK, N 12 in fine zu Art. 959 ZGB, der sich der Begründungs- theorie anschliesst (siehe DERSELBE, ZK, N 34 zu Art. 959 ZGB), billigt dem Vor- kaufsberechtigten in der vorliegend umschriebenen Problemlage die Möglichkeit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu, allerdings oh- ne dass er sich dabei des Problems des fehlenden «streitigen Anspruchs» verge- genwärtigt. 861 Vgl. oben Nr. 366 ff. 862 Vorkaufsberechtigter ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer, ausnahmsweise aber auch ein Dritter, wenn das Vorkaufsrecht zu dessen Gunsten begründet worden ist: vgl. oben Nr. 96. 464 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 172 Weil dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht keine dinglichen Wirkungen zukommen, kann der Vorkaufsberechtigte bei der Ausübung seines Vorkaufs- rechts keine Grundstücksrechte Dritter löschen lassen, auch wenn diese zeitlich nach der Begründung seines Vorkaufsrechts errichtet worden sind. Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht nimmt nicht an der Rangordnung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte teil. Der Vorkaufsberechtigte muss sich daher sämtliche auf dem Grundstück lastenden dinglichen und vorgemerkten persönli- chen Rechte entgegenhalten lassen. Ausgenommen sind einzig diejenigen Las- ten, welche vom Vorkaufsbelasteten in einer für den Drittberechtigten erkennba- ren863 Weise rechtsmissbräuchlich begründet worden sind, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln.864 Denn der offenbare Rechtsmissbrauch verdient in der ganzen Rechtsordnung keinen Rechtsschutz.865 Zusätzlich kann sich der Vorkaufsberechtigte mit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB behelfen für den Zeitraum nach der Ausübung seines Vorkaufs- rechts bzw. ab Eintritt des Vorkaufsfalls.866 Für den davor liegenden Zeitraum fehlt ihm hingegen ein Sicherungsbehelf. Falls der Vorkaufsberechtigte also durch dingliche Belastungen des Grundstücks in seiner rechtlichen Position beeinträchtigt wird, bleibt er auf Schadenersatzansprüche gegen den Vorkaufs- belasteten verwiesen.867 Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht zeitigt auch keine Wirkungen gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG. Im Fall der Zwangsver- wertung wird dem Ersteigerer das Grundstück ohne das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht zugeschlagen. Der Berechtigte eines nicht vorgemerkten Vorkaufs- rechts hat nicht die Möglichkeit, das Beschlagsrecht nach SchKG zu löschen, wenn er den Kaufpreis für das Grundstück beim Betreibungs- oder Konkursamt hinterlegt, selbst dann nicht, wenn der Vorkaufsfall noch vor der Beschlagnah- me durch die Gläubiger eingetreten sein sollte. Ein solches Vorgehen ist dem 863 Da der Vorkaufsberechtigte die Löschung des Grundstücksrechts vom Drittberech- tigten verlangt, muss er auch diesem Rechtsmissbrauch vorwerfen können. Andern- falls wird der gutgläubige Dritte nach Art. 973 Abs. 1 ZGB in seinem Erwerb des dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechts geschützt. Allerdings genügt für die Annahme des Rechtsmissbrauchs, dass der Dritte Kenntnis des Sachverhalts hat, der den Rechtsmissbrauchsvorwurf begründet – böse Absicht hingegen ist nicht er- forderlich: vgl. BGE 89 II 256 ff. (262 ff.), E. 4; BSK ZGB I-HONSELL, N 79 zu Art. 2; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 290. 864 Vgl. bereits oben beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Nr. 386. 865 Siehe BSK ZGB I-HONSELL, N 35 zu Art. 2; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 267. 866 Die zum vorgemerkten Vorkaufsrecht angestellten Überlegungen betreffend die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für den Zeitraum nach Ablauf der Vormerkungsdauer (vgl. Nr. 463) gelten analog auch für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht. 867 Siehe im Einzelnen unten Nr. 949 ff. 465 466 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 173 Vorkaufsberechtigten nur gestattet, wenn das Betreibungsamt oder die Konkurs- verwaltung ihm die entsprechende Bewilligung erteilt. Dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht kommt schliesslich auch keine realob- ligatorische Wirkung zu. Daher kann es nur gegenüber dem Vorkaufsrechtsge- ber und dessen Universalsukzessoren ausgeübt werden. Überträgt der Vorkaufs- rechtsgeber das Grundstück auf einen Dritten, so hat der Vorkaufsberechtigte keine Möglichkeit, von diesem das Grundstück herauszuverlangen. Erfolgt die Übertragung auf den Dritten in Missachtung der Ausübung des Vorkaufsrechts, verbleibt der Vorkaufsberechtigte auf Schadenersatzansprüche gegen den Vor- kaufsbelasteten verwiesen.868 Wird das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht in einem Vorkaufsfall nicht ausgeübt, so geht es grundsätzlich unter – es sei denn, die Parteien hätten im Drittvertrag die Übertragung des Vorkaufsrechts auf den neuen Eigentümer vereinbart. Erfolgt eine Handänderung ohne Vorkaufsfallcha- rakter, kann das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht mit anderen Worten unterge- hen, ohne dass der Vorkaufsberechtigte eine Möglichkeit zur Ausübung seines Vorkaufsrechts gehabt hätte.869 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Nach einleitenden Ausführungen zur Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis (1.) interessieren wiederum die gleichen Punkte, die den Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts näher bestimmen, wie zuvor beim vertraglichen Vorkaufsrecht: Es geht um die Ausgestaltung des Vorkaufs- rechts als limitiertes oder als unlimitiertes (2.), um die Frage der Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Vorkaufsrechts (3.), um die Befristung des Vorkaufs- rechts (4.) und schliesslich um die Vormerkung des Vorkaufsrechts (5.). Auf weitere Besonderheiten des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis, wie beispielsweise im Zusammenhang mit dem Vorkaufsfall870 oder der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts,871 werde ich im jeweiligen Sachzusammen- hang zu sprechen kommen. 1. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis Die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis gibt zu Diskussionen Anlass. Der erste Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB hält fest, dass 868 Siehe dazu unten Nr. 1020 f. und 1029 f. 869 Siehe dazu unten Nr. 884 f. 870 Vgl. unten Nr. 621 ff. 871 Vgl. unten Nr. 852. 467 468 469 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 174 dem Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten zusteht, der einen Stockwerkanteil erwirbt. Die Annahme eines gesetzlichen Vorkaufsrechts fällt damit eigentlich ausser Betracht. Vielmehr muss ein allfälliges Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentum – wie sich aus dem zweiten Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB ergibt und wie bereits ausgeführt worden ist872 – «im Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung er- richtet» werden. Es handelt sich somit um ein rechtsgeschäftlich begründetes Vorkaufsrecht.873 Stockwerkeigentum ist jedoch nichts anderes als eine besonders ausgestaltete Form des Miteigentums an einem Grundstück (vgl. Art. 712a Abs. 1 ZGB).874 Eine Besonderheit im Vergleich zum Miteigentum besteht nun eben namentlich darin, dass von Gesetzes wegen – anders als beim Miteigentum (vgl. Art. 682 Abs. 1 ZGB) – kein Vorkaufsrecht unter Stockwerkeigentümern besteht (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Der Gesetzgeber begründete diese Regelung damit, dass er die Verkehrsfähigkeit der Stockwerkeinheiten nicht ohne zwingende Gründe einschränken wollte. Gleichwohl hielt er es für angebracht, den Stockwerkeigen- tümern ein Abwehrmittel gegen den Eintritt missliebiger Dritter in die Gemein- schaft zur Verfügung zu stellen, und sah zu diesem Abwehrzweck875 die Mög- lichkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts ausdrücklich vor.876 Je kleiner die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist und je stärker die persönlichen Bezie- hungen der Eigentümer untereinander sind, umso mehr gewinnt die Einführung eines Vorkaufsrechts an Aktualität877 – am stärksten dürfte sich die Begründung des Vorkaufsrechts dann aufdrängen, wenn die Gemeinschaft nur aus zwei Stockwerkeigentümern besteht. Vereinbaren die Stockwerkeigentümer im 872 Vgl. oben Nr. 197 ff. 873 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 10 zu Art. 712c ZGB; WEBER, Stockwerkeigentümer- gemeinschaft, S. 525. 874 Siehe BGer 5A_222/2007 vom 4. Februar 2008, E. 1.1; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 ff. der Vorbemerkungen zu den Art. 712a–712t ZGB; WERMELINGER, ZK, N 72 der Vorbemerkungen zu Art. 712a–712t ZGB. Obwohl Art. 712a Abs. 1 ZGB von Stockwerkeigentum «an einem Grundstück» spricht, fallen nicht sämtliche Grund- stücksarten im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB für die Begründung von Stockwer- keigentumsanteilen in Betracht. Vielmehr kann Stockwerkeigentum nur an Liegen- schaften (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) und an in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechten (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) begründet werden, was in Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu eng nur für den Fall der einseitigen Begründungserklärung des Alleineigentümers zum Ausdruck kommt: vgl. WERMELINGER, ZK, N 85 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 712a–712t ZGB. Im Folgenden wird aber der Einfachheit halber weiterhin nur vom Stockwerkeigentum «an einem Grundstück» die Rede sein. 875 Zum Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 876 BBl 1962 II 1514. 877 WERMELINGER, ZK, N 13 zu Art. 712c ZGB. 470 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 175 Stockwerkeigentumsverhältnis ein Vorkaufsrecht, so gleicht sich diese Eigen- tumsform noch stärker dem Miteigentum an. Die ratio legis von Art. 712c Abs. 1 ZGB, welcher den Stockwerkeigentümern die Möglichkeit einräumt, ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einzuführen, um den Eintritt missliebiger Dritter in die Gemeinschaft zu verhin- dern, liegt ebenso dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis zugrunde.878 Das (gesetzliche) Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis ver- folgt zugegebenermassen nebst dem Abwehrzweck noch einen weiteren Zweck, der dem (rechtsgeschäftlich eingeführten) Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis nicht eigen ist: Es dient auch der Überführung des Miteigentums in Alleineigentum und damit der Aufhebung des instabilen und nicht auf Dauer angelegten Miteigentums.879 Doch scheint mir auch beim Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis der Abwehrzweck im Vordergrund zu stehen, sodass die Gemeinsamkeit hinsichtlich der ratio legis der beiden Vorkaufsrechte gegenüber dem Unterschied überwiegt. Die Verwandtschaft dieser beiden Eigentumsfor- men sowie die grundsätzlich gleichgerichtete ratio legis der beiden Vorkaufs- rechte lassen meines Erachtens den Schluss zu, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet ist.880 Dieser Schluss wird bestärkt durch den Umstand, dass der zweite Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB, wonach die Stockwerkeigentümer im Stockwerkeigen- tumsverhältnis einvernehmlich ein Vorkaufsrecht einführen können, überflüssig wäre, wenn dieses Vorkaufsrecht materiell den Regeln über das vertragliche Vorkaufsrecht im Sinn von Art. 216 ff. OR unterstehen würde. Denn die Mög- lichkeit der Stockwerkeigentümer, untereinander ein vertragliches Vorkaufs- recht zu vereinbaren, ergibt sich bereits aufgrund von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR. Der zweite Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB erlangt nur dann eigenständige Bedeutung, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt, wonach das im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführte Vorkaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nach- gebildet ist. Allerdings liegt keine vollständige Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Vor- kaufsrecht der Miteigentümer vor. Denn beim Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis ergeben sich Besonderheiten aus dem Umstand, dass es 878 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 1 zu Art. 682. 879 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 1 zu Art. 682. 880 Siehe auch PKG 1990, S. 20 ff. (25 f.), E. 4 (Kantonsgericht Graubünden); FRIEDRICH, ZBGR 1966, S. 346; MOOSER, S. 122; PFÄFFLI, BN 1992, S. 456; RUEDIN, S. 331; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; a.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 6; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 525. 471 472 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 176 rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss. Darin zeigt sich der «Mischtypus» zwi- schen gesetzlichem und rechtsgeschäftlichem Vorkaufsrecht, von dem in der Lehre verschiedentlich die Rede ist.881 Die Diskussion, ob es sich beim Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nun um ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht mit dem Inhalt und den Wirkungen eines gesetzlichen Vorkaufs- rechts oder um ein rechtsgeschäftlich wiedereingeführtes gesetzliches Vorkaufs- recht882 handelt, läuft auf die Frage hinaus, ob das Glas halb voll oder halb leer ist. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis um ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht, doch muss bei der Bestimmung seines Inhalts und seiner Wirkungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Mitei- gentumsverhältnis nachgebildet ist. Aufgrund der Parteiautonomie haben die Stockwerkeigentümer auch die Mög- lichkeit, ein vom Inhalt und den materiellen Wirkungen her weniger weit rei- chendes Vorkaufsrecht zu vereinbaren, beispielsweise ein Vorkaufsrecht, bei dem die Vorkaufsfälle eingeschränkt sind, oder ein solches, bei dem der Kreis der vorkaufsberechtigten Personen eingeschränkt ist, beispielsweise auf jene Personen, die auf derselben Etage wohnen.883 Ebenso ist anerkannt, dass beim Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis die Möglichkeit besteht, (durch öf- fentliche Beurkundung: Art. 681b Abs. 1 ZGB) das gesetzliche Vorkaufsrecht abzuändern, namentlich die Vorkaufsfälle einzuschränken.884 Die Miteigentümer im Miteigentumsverhältnis haben aber auch die Möglichkeit, (durch öffentliche Beurkundung: Art. 681b Abs. 1 ZGB) ihr gesetzliches Vor- kaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her auszudehnen. Namentlich können sie für die Ausübung ihres Vorkaufsrechts eine Preislimitie- rung vereinbaren (limitiertes Vorkaufsrecht).885 Nach der hier vertretenen Auf- 881 WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB. 882 So MOOSER, S. 121. 883 Vgl. oben Nr. 215. 884 BINZ-GEHRING, S. 188; MEIER-HAYOZ, BK, N 38 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II- REY/STREBEL, N 3 zu Art. 681b; REY, ZSR 1994, S. 62. 885 HAAB, ZK, N 52 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 38 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 3 zu Art. 681b; REY, ZSR 1994, S. 62; SIMONIUS/ SUTTER, N 16 Fn. 44 zu § 11; WIEDERKEHR, S. 105, mit Kritik auf S. 197 f. BINZ- GEHRING, S. 188, erachtet die Preislimitierung als eine Einschränkung des gesetzli- chen Vorkaufsrechts. Dem kann nach der hier vertretenen Auffassung nicht beige- pflichtet werden. Ob es sich um eine Ausdehnung oder um eine Einschränkung des gesetzlichen Vorkaufsrechts handelt, hat sich danach zu entscheiden, ob die Belas- tung für den Vorkaufsbelasteten zu- oder abnimmt: siehe auch HAAB, ZK, N 5 zu Art. 680 ZGB, zu den Änderungen von Eigentumsbeschränkungen generell. Da die Kaufpreislimitierung eine zusätzliche Belastung für den Vorkaufsbelasteten dar- 473 474 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 177 fassung führt jedoch eine solche vertragliche Vereinbarung, mit welcher das gesetzliche Vorkaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her ausge- dehnt wird, namentlich bei der Vereinbarung eines limitierten Vorkaufsrechts, zu einer Denaturierung des gesetzlichen Vorkaufsrechts, sodass es seinen Charakter als gesetzliches Vorkaufsrecht einbüsst und stattdessen als vertragli- ches Vorkaufsrecht weiter existiert unter anderem mit der Konsequenz, dass es der zeitlichen Beschränkung von Art. 216a OR unterliegt.886 Dies muss konse- quenterweise auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis gelten, sodass ein von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her gegenüber dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer ausgedehntes Vorkaufsrecht nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR begründet werden kann und damit insbeson- dere der zeitlichen Beschränkung von Art. 216a OR unterliegt. 2. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis stellt – gleich wie das Vorkaufsrecht der Miteigentümer887 – ein unlimitiertes Vorkaufsrecht dar.888 Den Stockwerkeigentümern steht zwar die Möglichkeit offen, ihr Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis als limitiertes Vorkaufsrecht auszugestal- ten.889 Nach der hier vertretenen Auffassung kann jedoch ein von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her gegenüber dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Mit- eigentümer ausgedehntes Vorkaufsrecht nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR begründet werden.890 Dies hat namentlich zur Folge, dass es der zeitlichen Be- schränkung von Art. 216a OR unterliegt.891 3. Vererblichkeit und Abtretbarkeit Gesetzliche Vorkaufsrechte können gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB weder ver- erbt noch abgetreten werden. Diese Gesetzesbestimmung ist zwingend; daher stellt (vgl. oben Nr. 110), handelt es sich nach richtigem Verständnis um eine Aus- dehnung des gesetzlichen Vorkaufsrechts. 886 A.M. für die Preislimitierung PKG 1990, S. 20 ff. (26), E. 4 (Kantonsgericht Grau- bünden), obiter dictum. 887 Siehe dazu BINZ-GEHRING, S. 27; SIMONIUS/SUTTER, N 16 in fine zu § 11. 888 Zum unlimitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 269 ff. 889 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 19 zu Art. 712c ZGB; MOOSER, S. 122; SIMONIUS/ SUTTER, N 46 Fn. 79 zu § 15; STEINAUER, droits réels, Nr. 1219; WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft, S. 526; WERMELINGER, ZK, N 20 und 22 zu Art. 712c ZGB; siehe auch RUEDIN, S. 333. Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 272 ff. 890 Siehe oben Nr. 474. 891 Siehe unten Nr. 481. 475 476 477 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 178 lässt sich die Abtretbarkeit oder Vererblichkeit auch nicht durch eine öffentlich beurkundete Modifikation des gesetzlichen Vorkaufsrechts (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB) vereinbaren.892 Dasselbe gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwer- keigentumsverhältnis, das grundsätzlich denselben Inhalt aufweist wie das Vor- kaufsrecht der Miteigentümer. Ein Vorkaufsrecht unter Stockwerkeigentümern, das vererblich und/oder abtretbar sein soll, kann nur in Form eines vertraglichen Vorkaufsrechts nach Massgabe der Art. 216 ff. OR vereinbart werden, das ins- besondere der zeitlichen Limitierung von Art. 216a OR unterliegt.893 Da Berechtigung und Belastung beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentums- verhältnis untrennbar mit der Stockwerkeinheit verknüpft sind, gehen diese bei der Veräusserung einer Stockwerkeinheit grundsätzlich automatisch auf den neuen Erwerber über.894 Nach der Auffassung von WERMELINGER gilt dies je- doch bloss für das vorgemerkte Vorkaufsrecht. Das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht könne dem Erwerber der Stockwerkeinheit nicht entgegengehalten werden, sodass er bei einem späteren Verkauf seiner Einheit nicht daran gebun- den sei.895 Dementsprechend sei er an den anderen Stockwerkanteilen auch nicht vorkaufsberechtigt.896 Meines Erachtens verdient diese Auffassung nur hinsicht- lich der fehlenden Vorkaufsbelastung des Dritterwerbers Zustimmung, nicht aber auch hinsichtlich dessen fehlender Vorkaufsberechtigung. Die hier vertre- tene Ansicht basiert auf der Überlegung, dass Verträge nicht zulasten, aber sehr wohl zugunsten von Dritten ausgestaltet werden können.897 Die Vorkaufsbelas- tung an einem Grundstück kann daher – was grundsätzlich unbestritten ist898 – einem Dritterwerber nur entgegengehalten werden, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Hingegen ist bereits ausgeführt worden, dass bei einem vertraglichen Realvorkaufsrecht, bei dem der Vorkaufsberechtigte der jeweilige Eigentümer eines bestimmten Grundstücks ist, die Vorkaufsberechti- gung mit dem Eigentümerwechsel am begünstigten Grundstück auf den neuen Eigentümer übergeht, auch wenn dieses Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorgemerkt ist.899 Das Gleiche muss dann aber auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis gelten, bei dem es sich nach dem Gesagten eben- falls um ein Realvorkaufsrecht handelt.900 892 FOËX, ZBGR 2007, S. 9 f. 893 WERMELINGER, ZK, N 33 zu Art. 712c ZGB. 894 WERMELINGER, ZK, N 33 zu Art. 712c ZGB. 895 Siehe auch MOOSER, S. 124. 896 WERMELINGER, ZK, N 30 f. zu Art. 712c ZGB. 897 Siehe dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3874 f. 898 Zur Frage, ob statt der Vormerkung im Grundbuch auch die Aufnahme des Vor- kaufsrechts ins Stockwerkeigentümerreglement genügt, siehe unten Nr. 497. 899 Vgl. oben Nr. 97. 900 Vgl. oben Nr. 214. 478 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 179 Bei der Vererbung einer Stockwerkeinheit treten die Erben als Gesamtrechts- nachfolger an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB). Sie treten damit ipso iure in die mit der Stockwerkeinheit verbundene Vorkaufsberechtigung und -belastung ein. 4. Befristung des Vorkaufsrechts Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Befristung des Vorkaufsrechts auf 25 Jahre gemäss Art. 216a OR auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis nicht anwendbar ist.901 Dasselbe gilt auch für die Dauer der Vormerkung des Vorkaufsrechts.902 Weil das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhält- nis nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich denselben Inhalt aufweist wie das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer, unterliegt es mangels anders lautender Vereinbarung keiner zeitlichen Befristung. Vielmehr besteht das Vorkaufsrecht solange wie das Stockwerkeigentum oder bis es durch die Parteien aufgehoben wird.903 Dies gilt jedoch nur für das unlimitierte Vorkaufsrecht. Eine Kaufpreislimitie- rung hat nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass das Vorkaufsrecht auch im Stockwerkeigentumsverhältnis nur als vertragliches Vorkaufsrecht im Sinn von Art. 216 ff. OR vereinbart werden kann.904 Damit untersteht das limi- tierte Vorkaufsrecht der zeitlichen Limitierung von Art. 216a OR. Selbstverständlich dürfen die Stockwerkeigentümer eine zeitliche Befristung ihres Vorkaufsrechts vereinbaren.905 Sie können die Dauer frei wählen und – für das unlimitierte Vorkaufsrecht – namentlich auch eine längere als 25 Jahre vorsehen. 5. Vormerkung des Vorkaufsrechts Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht die Möglichkeit vor, das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis im Grundbuch vormerken zu lassen. Die Vormer- kung ist freiwillig, die Stockwerkeigentümer können also auch darauf verzich- ten.906 Doch sind mit der Vormerkung gewisse Wirkungen verbunden, die für den Vorkaufsberechtigten vorteilhaft sind, weshalb den Parteien in der Regel zu 901 Siehe oben Nr. 321 f. 902 Dazu unten Nr. 485. 903 BGE 126 III 421 ff. (425 f.), E. 3b/aa; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1038; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. Zur Aufhebung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis siehe oben Nr. 256 ff. 904 Vgl. oben Nr. 474 und Nr. 476. 905 MOOSER, S. 123; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. 906 WERMELINGER, ZK, N 30 zu Art. 712c ZGB. 479 480 481 482 483 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 180 einer Vormerkungsabrede und zur Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufs- rechts beim Grundbuchamt zu raten ist. Im Folgenden stelle ich die Unterschie- de zwischen dem vorgemerkten (A) und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht (B) im Stockwerkeigentumsverhältnis dar. A) Vorgemerktes Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, ist das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet.907 Allerdings liegt keine voll- ständige materielle Übereinstimmung der beiden Vorkaufsrechte vor. Denn das Vorkaufsrecht der Miteigentümer besteht von Gesetzes wegen und als solches wirkt es auch gegenüber Dritten. Dagegen muss das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis rechtsgeschäftlich vereinbart werden. Als solches wirkt es zunächst nur inter partes zwischen den Vertragsparteien, nicht aber auch Dritten gegenüber. Dieser Unterschied ist auf die unterschiedliche Begrün- dungsart der beiden Vorkaufsrechte zurückzuführen. Doch die Stockwerkeigen- tümer haben die Möglichkeit, im Rahmen ihrer Vereinbarung des Vorkaufs- rechts eine Vormerkungsabrede zu treffen. Durch die Vormerkung des Vor- kaufsrechts im Grundbuch lassen sie dem Vorkaufsrecht auch Wirkungen ge- genüber Dritten zukommen. Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann – anders als das vertragliche Vorkaufsrecht nach Art. 216a OR908 – zeitlich unbegrenzt im Grundbuch vorgemerkt werden.909 Die Vormerkungsdauer ist also nicht auf maximal 25 Jahre beschränkt. Selbstverständlich dürfen die Stockwerkeigentü- mer eine Vormerkung von begrenzter Dauer vereinbaren. Auf keinen Fall kann jedoch die Vormerkung im Grundbuch das ihr zugrunde liegende Vorkaufsrecht überdauern.910 Wird das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis im Grundbuch vor- gemerkt, zeitigt es insbesondere die bereits beim vertraglichen Vorkaufsrecht umschriebene dingliche (a) und realobligatorische Wirkung (b).911 Darauf ist im Folgenden im Zusammenhang mit dem Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentums- verhältnis nochmals in der gebotenen Kürze einzugehen. Abschliessend beschäf- tige ich mich mit der grundbuchlichen Behandlung (c) der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. 907 Vgl. oben Nr. 471. 908 Vgl. oben Nr. 328. 909 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 4 zu § 48; MEIER-HAYOZ, BK, N 33 zu Art. 712c ZGB; MOOSER, S. 124; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220. 910 WERMELINGER, ZK, N 29 zu Art. 712c ZGB. Vgl. bereits oben Nr. 333. 911 Siehe dazu oben Nr. 367 ff. und 414 ff. 484 485 486 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 181 a) Dingliche Wirkung Die dingliche Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht nach dem Gesagten in einer Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten (aa) und einer Beständigkeit des Vorkaufsrechts gegenüber Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG (bb). aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten Die Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten zeigt sich beim vorgemerkten Vorkaufsrecht nach dem Gesagten darin, dass rangschlechtere Grundstücksrechte vom Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht werden können, wenn er das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat und die rang- schlechteren Grundstücksrechte ihn in seiner Rechtsstellung beeinträchtigen.912 Je nachdem ob ein unlimitiertes oder ein limitiertes Vorkaufsrecht vereinbart wurde, divergiert nach der hier vertretenen Auffassung der Umfang der Lö- schungsbefugnis. Für die Einzelheiten ist auf das bereits zum vertraglichen Vor- kaufsrecht Ausgeführte zu verweisen.913 Nach der hier vertretenen Auffassung zeitigt das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis grundsätzlich dieselben Wirkungen wie das gesetzli- che Vorkaufsrecht der Miteigentümer.914 Gewisse Besonderheiten ergeben sich immerhin aus dem Umstand, dass das Vorkaufsrecht rechtsgeschäftlich verein- bart und, um auch Dritten gegenüber wirksam zu sein, erst noch im Grundbuch vorgemerkt werden muss. Es stellt sich nun die Frage, ob die soeben angespro- chene Löschungsbefugnis beim vorgemerkten Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis einen solchen, durch die Vormerkung bedingten Unterschied zum gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer darstellt. Diese Frage ist meines Erachtens aus folgenden Überlegungen zu verneinen: – Wie bereits ausgeführt worden ist, kann auch das gesetzliche Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis durch öffentliche Beurkundung abgeändert und namentlich eine absolute Kaufpreislimitierung vereinbart werden. Wenn diese Änderung im Grundbuch vorgemerkt wird (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB), hat man es wiederum mit einem vorgemerkten limitierten Vorkaufs- recht zu tun, wobei sich das Vorkaufsrecht nach der hier vertretenen Auf- fassung durch die Kaufpreislimitierung ohnehin zu einem vertraglichen 912 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 39 und 53 zu Art. 712c ZGB. Vgl. bereits ausführlich zum vertraglichen Vorkaufsrecht oben Nr. 377 ff. 913 Zur Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 381 ff. Zur Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufs- recht siehe oben Nr. 398 ff. 914 Vgl. oben Nr. 471. 487 488 489 490 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 182 Vorkaufsrecht denaturiert hat.915 Für diesen Fall dürfte kaum in Abrede ge- stellt werden, dass die Löschungsbefugnis gegenüber rangschlechteren Grundstücksrechten im selben Umfang besteht wie bei einem vorgemerk- ten absolut limitierten vertraglichen Vorkaufsrecht.916 – Weniger klar hingegen ist die Rechtslage in Bezug auf die Löschungsbe- fugnis beim gewöhnlichen, nicht abgeänderten und damit unlimitierten Vorkaufsrecht der Miteigentümer. Die herrschende Lehre spricht dem ge- setzlich unlimitiert Vorkaufsberechtigten jegliche Löschungsbefugnis be- züglich nachträglich auf dem Grundstück bestellter Lasten ab.917 Diese Lehre ist aber massgeblich von der hier abgelehnten Auffassung geprägt, wonach das vorgemerkte unlimitierte Vorkaufsrecht zur Löschung sämtli- cher nach der Vormerkung auf das Grundstück gelegten Lasten berechti- ge.918 Eine solch weitgehende Löschungsbefugnis erachtet diese Lehrmei- nung beim gesetzlichen Vorkaufsrecht nicht als sachgerecht, weil sie zu ei- ner zu starken Verfügungsbeschränkung des Vorkaufsbelasteten führen würde. Kaum Beachtung findet in der Lehre hingegen das Problem von nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründeten Grundstücksrechten am Vorkaufsobjekt – also jenen Rechten, die nach der hier vertretenen Auffas- sung im Vordergrund der Löschungsbefugnis des unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten stehen.919 Immerhin billigt WIEDERKEHR dem vorkaufsberech- tigten Miteigentümer die Befugnis zur Löschung der seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls am veräusserten Miteigentumsanteil begründeten beschränk- ten dinglichen und vorgemerkten persönlichen Rechte zu, allerdings ohne seine Auffassung zu begründen.920 Vertiefter befasst mit dieser Problematik hat sich bisher einzig PIOTET: Unter Hinweis auf die Marginalie «Ver- äusserungsbeschränkung» von Art. 681 ff. ZGB sowie unter Bezugnahme auf die Materialien zum ZGB gelangt er zum Ergebnis, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer eine Verfügungsbeschränkung im selben Umfang nach sich zieht wie das vertragliche vorgemerkte unlimitierte Vor- kaufsrecht mit der Konsequenz, dass der vorkaufsberechtigte Miteigentü- mer, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, die im Nachgang zum Vorkaufsfall auf dem veräusserten Miteigentumsanteil bestellten Grund- stücksrechte löschen lassen darf.921 BALLIF hat zwar nachgewiesen, dass 915 Vgl. oben Nr. 474. 916 Siehe ALLGÄUER, S. 105. 917 ALLGÄUER, S. 105; BINZ-GEHRING, S. 37; FOËX, ZBGR 2007, S. 18; MEIER- HAYOZ, BK, N 10 zu Art. 682 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1215; SIMONIUS/ SUTTER, N 32 zu § 11; WIEDERKEHR, S. 180. 918 Vgl. oben Nr. 379 f. 919 Siehe oben Nr. 383. 920 WIEDERKEHR, S. 194, in Widerspruch zu S. 180. 921 PIOTET, ZBGR 1969, S. 40, 48, insbesondere Fn. 42 und S. 66; ihm folgend BESSON, S. 6. 491 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 183 der Verweis PIOTETS auf die Materialien des ZGB fehlschlägt.922 Zudem kann die Marginalie «Veräusserungsbeschränkung» von Art. 681 ff. ZGB ohne Weiteres auch in einem einschränkenderen Sinn verstanden werden, nämlich dahingehend, dass bloss die rechtliche Verfügungsbefugnis, also das rechtliche Dürfen des Eigentümers eingeschränkt ist.923 Gleichwohl er- scheint mir die Auffassung PIOTETS als sachgerecht. Denn es wäre schwer verständlich, wenn das vorgemerkte unlimitierte Vorkaufsrecht dem Be- rechtigten weitergehende Befugnisse einräumen würde als das gesetzliche unlimitierte Vorkaufsrecht, wo doch in der Literatur darauf hingewiesen wird, dass sich bei einem gesetzlichen Vorkaufsrecht die Situation analog zu derjenigen bei einem vorgemerkten vertraglichen Vorkaufsrecht gestal- tet.924 Aus diesem Grund ist auch dem gesetzlich unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis zur Löschung rangschlechterer Grundstücksrechte zuzugestehen. bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis erlangt durch seine Vor- merkung im Grundbuch auch Wirkung gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG – im selben Ausmass wie das vorgemerkte vertragliche Vorkaufsrecht. Auch diesbezüglich kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden.925 Damit untersteht das vorgemerkte Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis namentlich auch dem Doppelaufruf nach Art. 142 SchKG (vgl. Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 VZG). Hierin zeigt sich nun eine durch die Vormerkung bedingte Besonderheit des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis gegenüber dem Vorkaufs- recht der Miteigentümer. Letzteres untersteht im Zwangsvollstreckungsverfah- ren als rein gesetzliches Vorkaufsrecht keinem Doppelaufruf. b) Realobligatorische Wirkung Die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis äussert sich auch hier – wie beim vertraglichen Vor- kaufsrecht926 – hauptsächlich darin, dass sich das Vorkaufsrecht, verstanden als Gestaltungsrecht, gegen den jeweiligen Eigentümer des Stockwerkanteils richtet. Art. 216e OR ist insoweit auch auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer anwendbar. Veräussert also der Vorkaufsbelastete seine 922 BALLIF, Nr. 603. Im Ergebnis distanziert sich BALLIF, Nr. 605, aber nicht von PIOTETS Auffassung. 923 Vgl. BRUNNER, S. 254. 924 EMERY, Nr. 504; vgl. auch ALLGÄUER, S. 105: «schon mehrfach betonten Überein- stimmung zwischen den beiden Arten von Vorkaufsrechten […]». 925 Vgl. oben Nr. 406 ff. 926 Vgl. oben Nr. 422 ff. 492 493 494 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 184 Stockwerkeinheit an einen Dritten und will ein Vorkaufsberechtigter einer ande- ren Stockwerkeinheit sein Vorkaufsrecht ausüben, nachdem der Dritte bereits im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen worden ist, so muss der Vorkaufs- berechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber dem neuen Eigentümer geltend ma- chen und dieser wird Vertragspartei des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags.927 Die realobligatorische Wir- kung hat auch zur Folge, dass bei jeder Handänderung an einem Stockwerkanteil die Vorkaufsbelastung auf den neuen Eigentümer übergeht, unabhängig davon, ob es eine Handänderung mit oder ohne Vorkaufsfallcharakter war.928 c) Grundbuchliche Behandlung Jeder Stockwerkeigentumsanteil erhält im Grundbuch ein eigenes Hauptbuch- blatt (Art. 23 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b GBV). Die Vormerkung des Vor- kaufsrechts müsste nun eigentlich auf jedem Hauptbuchblatt der belasteten und der berechtigten Stockwerkseinheiten eingetragen werden (vgl. Art. 123 Abs. 1 und 5 GBV). Bei vielen Stockwerkeinheiten kann dies zu einer unübersichtli- chen Situation im Grundbuch führen. Aus diesem Grund bedient sich die Praxis der Grundbuchämter in gewissen Kantonen einer Vereinfachung: Soweit sämtli- che Stockwerkanteile belastet und berechtigt sind, wird das Vorkaufsrecht ledig- lich als «Vorkaufsrecht zugunsten der Stockwerkeigentümer» im jeweiligen Grundbuchblatt vorgemerkt, ohne sämtliche beteiligten Stockwerkeinheiten aufzuzählen.929 B) Nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht Ohne Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht keine der oben umschriebenen Vormerkungswirkungen. Das nicht vorgemerkte Vorkaufs- recht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann also keinem Dritterwerber eines dinglichen Rechts an einem Stockwerkanteil entgegengehalten werden. Keine Rolle spielt dessen guter oder böser Glaube. Erwirbt beispielsweise ein Dritter das Eigentum an einem Stockwerkanteil und wird er als neuer Eigentümer des betreffenden Anteils im Grundbuch eingetragen, muss er sich die Ausübung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts durch einen anderen Stockwerkeigentümer nicht entgegenhalten lassen. Ebenso wenig muss der Dritte das Vorkaufsrecht beachten, wenn er seinen Stockwerkanteil dereinst weiterveräussern möchte. Hingegen ist der Dritte sehr wohl vorkaufsberechtigt, wenn andere Stockwer- 927 Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 48 zu Art. 712c ZGB. 928 MEIER-HAYOZ, BK, N 82 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 29 zu Art. 712c ZGB. 929 WERMELINGER, ZK, N 28 zu Art. 712c ZGB. 495 496 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen 185 keigentümer ihre Anteile veräussern. Dies ergibt sich aus der Natur des Vor- kaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis als Realvorkaufsrecht.930 Nun stellt sich noch die Frage, wie es sich verhält, wenn das Vorkaufsrecht zwar nicht im Grundbuch vorgemerkt, stattdessen aber ins Stockwerkeigentümer- reglement aufgenommen worden ist. Denn gemäss Art. 712g Abs. 3 i.V.m. Art. 649a ZGB ist das Stockwerkeigentümerreglement auch für den Rechtsnach- folger eines Stockwerkeigentümers und für den Erwerber eines dinglichen Rechts an einem Stockwerkanteil verbindlich.931 Die herrschende Lehre vertritt diesbezüglich zu Recht die Auffassung, dass Art. 959 Abs. 2 ZGB gegenüber Art. 649a ZGB als lex specialis zu gelten hat, sodass das ins Stockwerkeigentü- merreglement aufgenommene, aber im Grundbuch nicht vorgemerkte Vorkaufs- recht Dritten gegenüber nicht entgegengehalten werden kann.932 Das gilt nicht nur für den Fall des Erwerbs eines Stockwerkanteils durch den Dritten, sondern auch dann, wenn der Dritte seinen Stockwerkanteil wieder veräussern möchte:933 Weder das eine noch das andere Mal ist er an das ins Stockwerkeigentümerreg- lement aufgenommene Vorkaufsrecht gebunden. Die Rechtsgenossen müssen sich auf das Grundbuch verlassen können und brauchen nicht damit zu rechnen, dass vormerkbare Rechte durch die Hintertür eines Stockwerkeigentümerregle- ments mit Wirkung gegenüber Dritten eingeführt werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Aufnahme des Vorkaufsrechts ins Stockwerkeigentümerreglement rechtlich ohne Wirkung ist. III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen Wie bereits ausgeführt worden ist, entsteht das vermachte Vorkaufsrecht nicht ipso iure mit dem Ableben des Erblassers. Vielmehr muss es erst noch durch einen Vorkaufsvertrag unter Lebenden zwischen dem Beschwerten und dem Bedachten begründet werden.934 Dieser Vorkaufsvertrag und damit auch der Inhalt und die Wirkungen des begründeten Vorkaufsrechts unterstehen direkt 930 Vgl. bereits oben Nr. 478. 931 Siehe SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1044; STEINAUER, droits réels, Nr. 1272; WERMELINGER, ZK, N 25 und 221 ff. zu Art. 712g ZGB. 932 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 19 zu § 48; MOOSER, S. 124; WERMELINGER, ZK, N 30 zu Art. 712c ZGB, der das Vorkaufsrecht auch nicht zu den Nutzungs- und Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 649a ZGB zählt; a.M. MEIER- HAYOZ/REY, BK, N 83 zu Art. 712c ZGB. 933 MOOSER, S. 124; WERMELINGER, ZK, N 31 zu Art. 712c ZGB; a.M. MEIER- HAYOZ/REY, BK, N 83 zu Art. 712c ZGB. 934 Vgl. oben Nr. 233 f. 497 498 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 186 den Bestimmungen von Art. 216 ff. OR.935 Es kann daher grundsätzlich auf das bereits zum vertraglichen Vorkaufsrecht Ausgeführte verwiesen werden.936 Der Inhalt des vermachten Vorkaufsrechts richtet sich grundsätzlich nach der Vorgabe des Erblassers in seiner erblasserischen Anordnung. Dieser bestimmt, zu welchem Kaufpreis der Vermächtnisnehmer das Vorkaufsrecht ausüben kann (limitiertes Vorkaufsrecht) oder ob ihm nur ein unlimitiertes Vorkaufsrecht ein- geräumt werden soll. Er ordnet an, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzu- merken ist und ob es vererb- und/oder abtretbar sein soll. Er bestimmt auch – in den Schranken von Art. 216a OR – die Dauer des Vorkaufsrechts. Nach dem Gesagten muss der Beschwerte zur Begründung des Vorkaufsrechts erst noch einen Vorkaufsvertrag mit dem Bedachten abschliessen. In diesem Vorkaufsvertrag hat er grundsätzlich die erblasserische Anordnung umzuset- zen und dem Bedachten das Vorkaufsrecht mit dem vom Erblasser bestimmten Inhalt einzuräumen. Vorbehalten bleibt aber sein Recht auf Herabsetzung des Vermächtnisses, wenn dieses seinen Pflichtteil tangiert oder den Betrag der Erbschaft bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung übersteigt (Art. 486 Abs. 1 und Art. 522 Abs. 1 ZGB).937 935 REY, ZSR 1994, S. 39 f., spricht dagegen bloss von einer analogen Anwendung. 936 Vgl. dazu oben Nr. 267 ff. 937 Vgl. bereits oben Nr. 232. 499 500 187 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man das Objekt, auf dessen Erwerb der Vor- kaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen Anspruch erlangen soll.938 Als Vorkaufsobjekt in Betracht fällt grundsätz- lich alles, was auch Kaufobjekt eines Kaufvertrags sein kann: bewegliche und unbewegliche Sachen, übertragbare Rechte, aber auch andere rechtliche oder bloss faktische wirtschaftliche Vermögensvorteile.939 Aufgrund des umgrenzten Arbeitsthemas940 interessieren im Folgenden nur die unbeweglichen Sachen sowie die Rechte, die vom Gesetz in Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 ZGB als Grund- stücke bezeichnet und damit funktionell als unbewegliche Sachen behandelt werden.941 Im Vordergrund der nachfolgenden Ausführungen steht also das Grundstück (I.) als Vorkaufsobjekt. Möglich ist aber auch, dass ein realer oder ideeller Teil eines Grundstücks (II.) das Vorkaufsobjekt darstellt. I. Grundstück Nach allgemeinen Ausführungen (1.) komme ich auf die verschiedenen Arten von Grundstücken (2.), die als Vorkaufsobjekte in Betracht fallen, zu sprechen. 1. Im Allgemeinen Art. 216 Abs. 2 OR spricht von einem Vorkaufsrecht «an einem Grundstück». Mit dem Ausdruck «Grundstück» wird auf die Legaldefinition von Art. 655 Abs. 2 ZGB Bezug genommen. Danach sind Grundstücke im Sinn des Gesetzes die Liegenschaften, die in das Grundbuch aufgenommenen, selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke sowie die Miteigentumsanteile an Grundstü- 938 Vgl. oben Nr. 10 und 98. Nicht immer entspricht das Vorkaufsobjekt dann letztlich auch dem Kaufobjekt des Hauptvertrags, so beim sogenannten Teilverkauf: siehe unten Nr. 944 ff. 939 ALLGÄUER, S. 67 f.; BRUNNER, S. 44; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; ISLER, S. 42; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 63; VIONNET, S. 40. Zu den möglichen Kaufobjekten eines Kaufvertrags vgl. SCHÖNLE, ZK, N 42 ff. zu Art. 184 OR. 940 Vgl. oben Nr. 31. 941 Vgl. BSK ZGB II-WIEGAND, N 15 der Vorbemerkungen vor Art. 641 ff. 501 502 503 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 188 cken. Vorkaufsobjekt kann auch ein vom Vorkaufsrechtsgeber erst noch zu er- werbendes Grundstück bilden.942 Die Willenserklärung, mit der das Grundstück als Vorkaufsobjekt bezeichnet wird, muss von der gesetzlich vorgeschriebenen Form zur Begründung eines Vorkaufsrechts (vgl. Art. 216 Abs. 2 und 3 OR) gedeckt sein.943 Erforderlich ist, dass das Vorkaufsobjekt – als objektiv wesentlicher Vertragspunkt – im Vor- kaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird. Das Vorkaufsobjekt muss so bezeichnet sein, dass es keinen Irrtum über die Identität des Grundstücks aufkommen lässt.944 Dies setzt grundsätzlich voraus, dass im Vertrag Angaben über Form und Lage des Grundstücks erfolgen.945 Zulässig ist aber auch, dass der Vertrag einer Partei vorerst nur ein Wahlrecht gewährt, um das Grundstück als Vorkaufsobjekt nachträglich zu bestimmen, namentlich eine Auswahl aus mehreren Grundstücken zu treffen.946 Bestimmt der Vertrag nichts anderes, steht das Wahlrecht dem Vorkaufsberechtigten zu (Art. 72 OR ana- log).947 Nach den allgemeinen Regeln hat die nachträgliche einseitige Bestim- mung des Vorkaufsobjekts nach billigem Ermessen zu erfolgen.948 Gemäss Art. 644 Abs. 1 ZGB bezieht sich die Verfügung über eine Sache, wenn keine Ausnahme gemacht wird, auch auf ihre Zugehör.949 Deshalb bezieht sich das Vorkaufsrecht mangels anderer Abrede im Vorkaufsvertrag grundsätzlich ebenfalls auf die Zugehör des Grundstücks.950 Im Einzelnen ist dennoch zu 942 Vgl. oben Nr. 95. 943 BGE 106 II 146 ff. (148), E. 1, betreffend einen Kaufsrechtsvertrag. Vgl. bereits oben Nr. 141. 944 BGE 90 II 21 ff. (24), E. 1, betreffend einen Grundstückkaufvertrag. Siehe auch BRUNNER, S. 103. 945 BGE 127 III 248 ff. (254 f.), E. 3d, betreffend einen Grundstückkaufvertrag; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 578. 946 BGE 95 II 309 ff. (310), E. 2, betreffend einen Grundstücktausch; vgl. auch BGE 95 II 42 f. (43); a.M. Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 11. Feb- ruar 1987, in: BN 1987, Nr. 26, S. 137, betreffend ein Kaufsrecht; BRUNNER, S. 104. 947 BGE 95 II 309 ff. (311), E. 3, betreffend einen Grundstücktausch. 948 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 345. 949 Obwohl Art. 644 Abs. 1 ZGB von «Sache» spricht, sind damit nicht nur die beweg- lichen und unbeweglichen Sachen gemeint, sondern auch die vom Gesetz in Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 ZGB als Grundstücke behandelten Rechte: BSK ZGB II- WIEGAND, N 6 zu Art. 644/645. 950 BRÜCKNER, Nr. 50; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 43; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66; WISSMANN, Nr. 1431. So auch die Regelung im deutschen Recht in § 1096 BGB für das dingliche Vorkaufsrecht. Vgl. dagegen Art. 51 Abs. 1 BGBB für das gesetzliche Vorkaufsrecht im bäuerlichen Bodenrecht, der dem Ver- äusserer die Möglichkeit einräumt, zu erklären, dass das mitverkaufte Betriebsin- ventar – das nach meiner Auffassung Zugehör im Sinn von Art. 644 ZGB darstellt 504 505 I. Grundstück 189 differenzieren zwischen dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits: – Bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht schliesst die Vorkaufsberechtigung grundsätzlich diejenige Zugehör mit ein, die im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls vorhanden ist.951 Wird dem Dritten das Grund- stück jedoch ohne Zugehör veräussert, so hat der unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigte keinen Anspruch auf die Zugehör, da dieser gemäss Art. 216d Abs. 3 OR das Grundstück nur zu den Bedingungen erwerben kann, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat.952 – Anders gestalten sich die Dinge bei einem absolut limitierten Vorkaufs- recht. Hier entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertrags- parteien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem rechtlichen und tatsächlichen Zustand soll erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.953 Dies umfasst auch die zu diesem Zeitpunkt vorhandene Zugehör.954 Der ab- solut limitiert Vorkaufsberechtigte erwirbt bei der Ausübung seines Vor- kaufsrechts in jedem Fall einen Anspruch auf die Zugehör, wenn dieser Anspruch im Vorkaufsvertrag nicht ausgeschlossen worden ist. Unbeacht- lich ist, ob dem Drittkäufer das Grundstück mit oder ohne Zugehör ver- kauft wird.955 (a.M. aber BGE 67 II 149 ff. [161], E. 4) – vom Verkauf ganz oder teilweise ausge- nommen werde, falls das Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Siehe auch die berechtigte Kritik von STREBEL, Nr. 1059 f., an dieser gesetzlichen Regelung. 951 Vgl. auch oben Nr. 270 und 277. 952 ALLGÄUER, S. 68. 953 Vgl. oben Nr. 276. 954 ALLGÄUER, S. 68, und SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66, weisen zwar darauf hin, dass für die Erfüllung des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekomme- nen Veräusserungsvertrags nur diejenige Zugehör in Betracht fällt, die in diesem Zeitpunkt noch vorhanden ist (vgl. auch LEEMANN, BK, N 12 zu Art. 681 ZGB). Dies schliesst aber nicht aus, dass gemäss vertraglicher Abmachung bei einem ab- solut limitierten Vorkaufsrecht eine andere Zugehör geschuldet ist als die im Zeit- punkt des Vorkaufsfalls noch vorhandene und dass sich der Vorkaufsbelastete dem Risiko einer Kaufpreisminderung aussetzt – was diese Autoren übrigens auch aner- kennen – , wenn im Zeitpunkt der Erfüllung nicht mehr sämtliche Zugehör vorhan- den ist. 955 A.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 11; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 43; MEIER-HAYOZ, BK, N 88 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. Diese Autoren vertreten ohne Differenzierung zwischen dem limitierten und dem unlimitierten Vorkaufsrecht die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte die Her- ausgabe der Zugehör zusammen mit der verkauften Hauptsache nur dann verlangen kann, wenn die Zugehör ihrerseits dem Dritten verkauft worden ist. 506 507 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 190 2. Arten von Grundstücken Praktisch im Vordergrund steht das Vorkaufsrecht an einer überbauten oder unüberbauten Liegenschaft. Kaum eine Relevanz weist dagegen das Vorkaufs- recht an einem Bergwerk auf. Eine rechtliche Besonderheit kann sich im Zusammenhang mit einem rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht an einem in das Grundbuch aufgenommenen selb- ständigen und dauernden Recht ergeben. Bei diesen Rechten steht das Bau- recht praktisch im Vordergrund (Art. 779 Abs. 3 ZGB).956 Die Besonderheit liegt nun darin, dass dem Eigentümer eines mit einem selbständigen und dau- ernden Baurecht belasteten Grundstücks gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB von Ge- setzes wegen ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Erwerber dieses Baurechts zusteht. Der Baurechtsinhaber kann zwar einem Dritten an seinem Baurecht ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht einräumen. Doch gilt es zu beachten, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht des Baurechtgebers gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB dem rechtsgeschäftlich bestellten Vorkaufsrecht des Dritten an die- sem Baurecht vorgeht, selbst wenn dieses vorgemerkt sein sollte.957 Dieselbe Besonderheit ergibt sich grundsätzlich auch im Zusammenhang mit einem rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht an einem Miteigentumsanteil an einem Grundstück. Allerdings gilt es zu differenzieren, da Miteigentum an Grundstücken in zwei Erscheinungsformen auftritt: dem gewöhnlichen Mitei- gentum und dem Stockwerkeigentum.958 – Beim gewöhnlichen Miteigentum hat gemäss Art. 682 Abs. 1 ZGB jeder Miteigentümer von Gesetzes wegen ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, der einen Anteil erwirbt. Auch hier steht es einem Miteigentümer zwar frei, einem Dritten (Nichtmiteigentümer) ein rechtsge- schäftliches Vorkaufsrecht an seinem Miteigentumsanteil einzuräumen. Doch gilt es wiederum zu beachten, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht der übrigen Miteigentümer gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB dem rechtsge- schäftlich bestellten Vorkaufsrecht des Dritten vorgeht, selbst wenn dieses vorgemerkt sein sollte.959 Wird der Miteigentumsanteil einem anderen Mit- eigentümer verkauft, so löst dies gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vor- kaufsfall aus, auch nicht für den rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtig- ten.960 956 Zu weiteren ins Grundbuch aufnehmbaren selbständigen und dauernden Rechten siehe BSK ZGB II-LAIM, N 17 ff. zu Art. 655. 957 ISLER, S. 44; MEIER-HAYOZ, BK, N 81 zu Art. 681 ZGB. Siehe auch unten Nr. 875. 958 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 724 ff. 959 ISLER, S. 44; MEIER-HAYOZ, BK, N 81 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. Siehe wiederum auch unten Nr. 875. 960 Vgl. unten Nr. 604. 508 509 510 511 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 191 – Beim Stockwerkeigentum steht den Stockwerkeigentümern von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten zu, der einen Stock- werkanteil erwirbt (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Doch haben die Stockwerkei- gentümer die Möglichkeit, rechtsgeschäftlich ein Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis einzuführen. Einmal eingeführt, entspricht es von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her grundsätzlich dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis, allerdings nur soweit, als dies mit dem Umstand vereinbar ist, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegen- über wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss.961 Nach der hier vertretenen Auffassung geht das vorgemerkte Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.962 Die Ver- äusserung eines Stockwerkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer stellt grundsätzlich weder für die übrigen Stockwerkeigentümer noch für einen allfällig vertraglich Vorkaufsberechtigten einen Vorkaufsfall dar.963 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks Ein Grundstück kann in der Regel räumlich unterteilt, das heisst, real geteilt werden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein Realteil eines Grundstücks (1.) ein Vorkaufsobjekt darstellen kann. Ein Grund- stück kann aber auch ideell aufgeteilt, das heisst, zu Miteigentum ausgestaltet werden. Dann stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein ideeller Teil eines Grundstücks (2.) Vorkaufsobjekt sein kann. 1. Realteil eines Grundstücks Damit ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks überhaupt in Be- tracht fällt, muss ein real teilbares Grundstück (A) vorliegen. Das Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks weist sodann Besonderheiten (B) auf. A) Real teilbares Grundstück Es entspricht bundesgerichtlicher Rechtsprechung und allgemeiner Lehre, dass als Vorkaufsobjekt auch ein Realteil eines Grundstücks in Betracht fällt.964 Dies 961 Vgl. oben Nr. 471 f. 962 Vgl. unten Nr. 876. 963 Vgl. unten Nr. 605. 964 BGE 81 II 502 ff. (506 f.), E. 3; BRÜCKNER, Nr. 51; FOËX, ZBGR 2007, S. 10; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 42 f.; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1240; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65; WISSMANN, Nr. 1432. 512 513 514 515 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 192 ist Ausfluss der Privatautonomie. Eine vorgängige Zerstückelung des Grund- stücks und die grundbuchliche Ausscheidung des vom Vorkaufsrecht betroffe- nen Realteils als eigenes Grundstück sind für die Begründung des Vorkaufs- rechts nicht erforderlich.965 Ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grund- stücks setzt aber logischerweise voraus, dass das betreffende Grundstück über- haupt real teilbar ist, also über eine reale Substanz verfügt. Dies trifft nicht auf alle Grundstücke im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB zu. Vielmehr ist zu differen- zieren: Real teilbar ist grundsätzlich die Liegenschaft (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) als Bodenfläche mit genügend bestimmten Grenzen (vgl. Art. 2 lit. a GBV). Vorbe- halten bleiben stets die gesetzlichen Schranken wie beispielsweise das Realtei- lungs- und Zerstückelungsverbot landwirtschaftlicher Gewerbe und Grundstücke gemäss Art. 58 BGBB.966 Real teilbar sind aber auch die als Grundstücke in das Grundbuch aufgenomme- nen selbständigen und dauernden Rechte (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), so- fern die entsprechenden Rechte eine flächenmässige Ausdehnung aufweisen (vgl. Art. 25 Abs. 1 VAV). So kann beispielsweise ein als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenes selbständiges und dauerndes Baurecht geteilt und in mehrere selbständige Teilrechte zerstückelt werden, über die der Bauberechtigte verfügen kann.967 Diese Zerstückelung des Baurechts in mehrere Teilrechte ist nicht zu verwechseln mit der – ebenfalls zulässigen968 – Bestellung eines Unter- baurechts. Ein als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenes Bergwerk (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB), worunter man «das Recht zur bergbautechnischen Ausbeu- tung von im Erdinnern befindlichen Rohstoffen» versteht,969 ist ebenfalls real teilbar, sofern es eine flächenmässige Ausdehnung aufweist. Dass Art. 25 Abs. 1 VAV, der von der Nachführung der amtlichen Vermessung im Grundbuch bei der Teilung oder Vereinigung von Grundstücken handelt, im Gegensatz zu 965 Die Zerstückelung des Grundstücks und die amtliche Vermessung des Realteils des Grundstücks sind zwar Voraussetzungen für die Übertragung des Eigentums an die- sem Realteil (vgl. Art. 25 Abs. 1 VAV; siehe unten Nr. 937 ff.), nicht aber für die Begründung eines Vorkaufsrechts daran. Vgl. auch KOLLER, ZBGR 1997, S. 4 und 13, und LEUENBERGER, Nr. 81, betreffend den Verkauf eines erst noch zu vermes- senden Grundstückteils. 966 Vgl. BGer 2C_915/2013 vom 14. Oktober 2013, E. 2.2.2. 967 LEEMANN, BK, N 78 zu Art. 779 ZGB; OSTERTAG, BK, N 19 zu Art. 943 ZGB; einschränkend aber HOMBERGER, ZK, N 21 zu Art. 943 ZGB. 968 BGE 92 I 539 ff. (543 ff.), E. 2; BSK ZGB II-ISLER/COSTANTINI, N 36 f. zu Art. 779. 969 MEIER-HAYOZ, BK, N 54 zu Art. 655 ZGB; vgl. auch BSK ZGB II-LAIM, N 21 zu Art. 655. 516 517 518 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 193 Art. 6 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 VAV das flächenmässig ausgeschiedene Berg- werk nicht erwähnt, ist wohl darauf zurückzuführen, dass Bergwerke, soweit sie nicht im Tagbaubetrieb betrieben werden, sich im Erdinnern befinden und we- gen ihrer physischen Beschaffenheit der Vermarkung und Vermessung nicht zugänglich sind.970 Das ändert aber nichts daran, dass ein Bergwerk mit einer flächenmässigen Ausdehnung real teilbar ist. Miteigentumsanteile an Grundstücken (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) hinge- gen sind nicht real teilbar, und zwar weder gewöhnliche Miteigentumsanteile noch Stockwerkeigentumsanteile. Miteigentumsanteile stellen nichts anderes als einen rechnerischen Anteil (Bruchteil) an einer Sache dar, die äusserlich nicht geteilt ist (Art. 646 Abs. 1 ZGB).971 Real teilbar ist nur die Sache selber,972 nicht aber der einzelne Miteigentumsanteil. Dementsprechend fällt ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Miteigentumsanteils ausser Betracht. B) Besonderheiten des Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks Ein Realteil eines Grundstücks kann also nach dem Gesagten ebenfalls ein Vor- kaufsobjekt darstellen. Die Begrenzung dieses Realteils – als Umschreibung des Vorkaufsobjekts – stellt einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt dar und setzt diesbezüglich eine in der für den Vorkaufsvertrag vorgeschriebenen Form (vgl. Art. 216 Abs. 2 und 3 OR) zum Ausdruck gebrachte Willenserklärung voraus.973 Erforderlich ist auch hier, dass dieser Realteil des Grundstücks als Vorkaufsob- jekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird.974 Da die Bestimmbarkeit des Vorkaufsobjekts ausreicht, ist es auch zuläs- sig, dass im Vorkaufsvertrag einer Partei ein Wahlrecht eingeräumt wird, um den Realteil des Grundstücks als Vorkaufsobjekt nachträglich zu bestimmen.975 Umstritten ist, ob ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks auch im Grundbuch vormerkbar ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und 970 Siehe HUSER, S. 117. 971 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 731. 972 Dies setzt aber gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB grundsätzlich die Zustimmung sämtli- cher Miteigentümer voraus. 973 BGE 81 II 502 ff. (507), E. 4; ISLER, S. 42 f. Vgl. bereits oben Nr. 504. 974 BGE 106 II 146 ff. (148), E. 1; 81 II 502 ff (507), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 51; FOËX, ZBGR 2007, S. 10; ISLER, S. 42 f.; REY, Eigentum, Nr. 1240; WISSMANN, Nr. 1432; anders AGVE 1995, S. 542 ff. (545), E. 3c (Departement des Innern des Kantons Aargau), wonach der mit einem Kaufsrecht belastete Grundstückteil «unzweideutig bezeichnet» werden muss. Vgl. bereits oben Nr. 93. 975 Vgl. bereits oben Nr. 504. 519 520 521 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 194 die herrschende Lehre halten dafür.976 HAAB hingegen setzt für die Vormerkbar- keit eines Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks voraus, dass der Realteil vorgängig zu einem eigenen Grundstück abparzelliert und für die Teil- fläche ein neues Hauptbuchblatt im Grundbuch eröffnet werden.977 Die herr- schende Auffassung verdient meines Erachtens den Vorzug. Sie weist zu Recht darauf hin, dass selbst gewisse dingliche Rechte, nämlich Dienstbarkeiten, die nur auf einem Teil des Grundstücks ruhen, ohne grundbuchliche Verselbständi- gung dieses Teils des Grundstücks im Grundbuch eingetragen werden können – umso mehr muss dies für ein vormerkbares persönliches Recht wie das Vor- kaufsrecht gelten.978 Mit der Vormerkung belastet wird zwar das ganze Grund- stück, doch ist das Vorkaufsrecht auf eine Teilfläche beschränkt.979 Allerdings darf im Zeitpunkt der Vormerkung dieses Vorkaufsrechts im Grundbuch kein Zweifel mehr über dessen Umfang bestehen, andernfalls dies dem Grundsatz der Klarheit der Grundbuchführung widersprechen würde.980 Daher ist für die Vor- merkbarkeit dieses Vorkaufsrechts zu fordern, dass im Zeitpunkt der Vormer- kung der Realteil des Grundstücks bereits hinreichend bestimmt ist.981 Be- stimmbarkeit allein genügt nicht mehr. Ein allfälliges Wahlrecht einer Partei muss bis zu diesem Zeitpunkt ausgeübt worden sein. Die Zerstückelung des Grundstücks und die grundbuchliche Ausscheidung des vom Vorkaufsrecht betroffenen Realteils als eigenes Grundstück hingegen erfolgen erst, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist und das Eigentum am betroffenen Realteil übertragen werden soll.982 Im Zusammenhang mit dem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks stellen sich weitere Einzelfragen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls983 oder der Bestimmung des Kaufpreises im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts.984 Diese Einzelfragen werden im jeweiligen Sachzusammenhang zu behandeln sein. 976 BGE 81 II 502 ff (506), E. 3; ISLER, S. 42 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. 977 HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB. 978 BGE 81 II 502 ff. (506), E. 3. 979 ISLER, S. 42; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB. 980 MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB. 981 Im Ergebnis richtig daher AGVE 1995, S. 542 ff. (545), E. 3c (Departement des Innern des Kantons Aargau). 982 Vgl. unten Nr. 937 ff. 983 Vgl. unten Nr. 594. 984 Vgl. unten Nr. 987 ff. 522 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 195 2. Ideeller Teil eines Grundstücks Jedes Grundstück im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB ist ideell teilbar, das heisst, es kann zu Miteigentum aufgeteilt werden. Selbst ein Miteigentumsan- teil an einem Grundstück, der gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB seinerseits wiederum ein eigenes Grundstück bildet und der nach dem Gesagten nicht real teilbar ist,985 kann immerhin ideell in (Unter-)Miteigentum aufgeteilt werden, wenn auch nur zu gewöhnlichem (Unter-)Miteigentum.986 Miteigentum entsteht durch Rechtsgeschäft, in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen oder durch rich- terliches Urteil.987 Die rechtsgeschäftliche Aufteilung des Alleineigentums an einem Grundstück zu Miteigentum bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.988 An einem bestehenden ideellen Teil (Miteigentumsanteil) eines Grundstücks kann zweifelsohne ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht bestellt werden. Es handelt sich dabei um nichts anderes als um ein Vorkaufsrecht an einem Grund- stück, da dieser Miteigentumsanteil an einem Grundstück gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB seinerseits ein eigenes Grundstück darstellt. Davon war be- reits die Rede.989 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert hingegen die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts an einem ideellen Teil eines Grundstücks, das zur Zeit der Vereinbarung des Vorkaufsrechts noch im Allein- eigentum des Vorkaufsrechtsgebers steht, also gewissermassen die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil (A). Für die weiteren Einzelheiten muss sodann danach unterschieden werden, ob das Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil (B) oder an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil (C) bestehen soll. A) Zur Zulässigkeit des Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil im Allgemeinen In der Lehre ist die Zulässigkeit eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Mit- eigentumsanteil umstritten. Die überwiegende Auffassung bejaht die Zulässig- keit.990 SCHMID hingegen verneint die Zulässigkeit der Begründung eines Vor- 985 Vgl. oben Nr. 519. 986 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 15 zu Art. 646; BSK ZGB II-SCHMID, N 22 zu Art. 943; STEINAUER, ZBGR 1998, S. 217 ff.; a.M. PIOTET, ZBGR 1999, S. 142 f.; differenzierend REY, Eigentum, Nr. 1054a ff. 987 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 727 ff. 988 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 17 zu Art. 646. 989 Vgl. oben Nr. 510 ff. 990 ALLGÄUER, S. 68; ISLER, S. 44 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 82 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. 523 524 525 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 196 kaufsrechts an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks.991 Abgesehen davon, dass kaum ein praktisches Bedürfnis für eine solche Vereinbarung beste- he, führt er insbesondere die Bestrebung des Gesetzgebers, «Miteigentum an Grundstücken seiner Unwirtschaftlichkeit wegen zu beseitigen», als Argument gegen die Zulässigkeit eines solchen Vorkaufsrechts ins Feld. Was die praktische Relevanz eines solchen Vorkaufsrechts anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass seit der Dissertation von SCHMID immerhin ein amtlich publiziertes Bundesgerichtsurteil ergangen ist, in welchem ein Vorkaufsrecht an einem zukünftig zu begründenden Stockwerkeigentumsanteil zur Diskussion stand.992 Auch die Tendenz des Gesetzgebers, Miteigentum an Grundstücken zurückzudrängen, spricht meines Erachtens nicht gegen die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung muss stets der Grundsatz der Privatautonomie sein. Und da es zulässig ist, ein Grundstück im Alleineigentum rechtsgeschäftlich zu Miteigen- tum aufzuteilen, namentlich einem Dritten einen (erst noch zu begründenden) Miteigentumsanteil zu verkaufen, spricht grundsätzlich auch nichts dagegen, einem Dritten ein Vorkaufsrecht an einem (erst noch zu begründenden) Mitei- gentumsanteil einzuräumen. Auch das Bundesgericht hat sich im angesproche- nen Urteil nicht gegen die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil an einem Grundstück an sich ausgespro- chen, sondern bloss die Vormerkbarkeit des Vorkaufsrechts im konkreten Fall verneint.993 Es ist daher im Folgenden vielmehr nach den Voraussetzungen zu fragen, die erfüllt sein müssen, damit ein Vorkaufsrecht an einem künftigen Miteigentumsanteil rechtsgültig begründet und im Grundbuch vorgemerkt wer- den kann, wobei zwischen dem Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil und an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil unter- schieden werden muss. Auf weitere Einzelfragen im Zusammenhang mit einem Vorkaufsrecht an einem künftigen ideellen Teil eines Grundstücks, insbesondere im Zusammenhang mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls994 oder der Bestimmung des Kaufpreises im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts,995 wird noch im jeweiligen Sachzusammenhang zurückzukommen sein. 991 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65 f. Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 15 zu Art. 712c ZGB, der sich gegen die Zulässigkeit eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Stockwerkanteil ausspricht. Dazu vgl. unten Nr. 529 ff. 992 Vgl. BGE 114 II 127 ff. 993 BGE 114 II 127 ff. (129 ff.), E. 2. 994 Vgl. unten Nr. 594. 995 Vgl. unten Nr. 987 f. 526 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 197 B) Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil Soweit ein (künftiger) gewöhnlicher Miteigentumsanteil an einem Grundstück als Vorkaufsobjekt zur Diskussion steht, ist – wie generell996 – erforderlich, dass dieses Vorkaufsobjekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder be- stimmbar umschrieben wird.997 Der Vorkaufsvertrag muss also die Miteigen- tumsquote am Grundstück bestimmen oder bestimmbar machen, die dem Vor- kaufsberechtigten bei der Ausübung seines Vorkaufsrechts zukommen soll. Die Vormerkung im Grundbuch eines solchen Vorkaufsrechts soll nach einer Lehrmeinung nur dann statthaft sein, wenn der betreffende Miteigentumsanteil im Grundbuch bereits verselbstständigt worden ist. Begründet wird diese Auf- fassung damit, dass «[d]ie Vormerkung eines Vorkaufsrechts an einem Objekt, dessen Existenz noch nicht sichergestellt ist, […] sich mit dem Interesse an der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches nicht vertragen» würde.998 Da aber nach herrschender Auffassung ein Alleineigentümer – anders als beim Stock- werkeigentum (vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) – kein gewöhnliches Mitei- gentum «auf Vorrat», das heisst, ohne gleichzeitige ganze oder teilweise Über- tragung des Grundstücks auf neue Eigentümer, begründen kann,999 hätte dies zur Folge, dass ein Vorkaufsrecht an einem (künftigen) gewöhnlichen Miteigen- tumsanteil gar nicht im Grundbuch vorgemerkt werden könnte. Bereits dieser Umstand spricht gegen das Erfordernis einer grundbuchlichen Verselbstständi- gung des Miteigentumsanteils, um ein Vorkaufsrecht daran im Grundbuch vor- merken zu können. Zudem lässt sich meines Erachtens hinsichtlich der Vormer- kungsmöglichkeit eine unterschiedliche Behandlung zwischen dem Vorkaufs- recht an einem ideellen Teil eines Grundstücks und dem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks sachlich nicht rechtfertigen. Auch bei einem Vor- kaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks ist es ungewiss, ob es jemals zur grundbuchlichen Verselbstständigung dieses Realteils als eigenes Grundstück kommt. Wenn es bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks nach dem Gesagten gleichwohl zulässig ist, dieses im Grundbuch vorzumerken, soweit der Realteil hinreichend bestimmt ist,1000 dann darf auch bei einem Vor- kaufsrecht an einem hinreichend bestimmten (künftigen) gewöhnlichen Mitei- gentumsanteil an einem Grundstück «das Interesse an der Klarheit und Sicher- 996 Vgl. oben Nr. 93. 997 Vgl. ISLER, S. 44 f. 998 MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB. Siehe auch ISLER, S. 44 f.; BGE 114 II 127 ff. (130 f.), E. 2d. 999 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 15 zu Art. 646; MEIER-HAYOZ, BK, N 29 zu Art. 646 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 713; a.M. SIMONIUS/SUTTER, N 20 ff. zu § 14. 1000 Vgl. oben Nr. 521. 527 528 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 198 heit des Grundbuches» einer solchen Vormerkungsmöglichkeit nicht entgegen- stehen. In beiden Fällen wird das ganze Grundstück durch die Vormerkung be- lastet, doch ist der Umfang des Vorkaufsrechts in gewisser – entweder in realer oder in ideeller– Hinsicht eingeschränkt. C) Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil Das Bundesgericht und die überwiegende Lehre betrachten zu Recht einen (künftigen) Stockwerkeigentumsanteil ebenso als ein mögliches Vorkaufsob- jekt.1001 Dies ist Ausfluss der Privatautonomie. Wie generell1002 ist bei einem solchen Vorkaufsobjekt erforderlich, dass es im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird.1003 Dies bedeutet, dass der Vorkaufsvertrag nebst dem künftig zu begründenden Sonderrecht auch die Wertquote dieses Sonderrechts festlegen oder zumindest bestimmbar machen muss, daneben aber auch die räumliche Ausscheidung der übrigen Stockwerkan- teile und deren Wertquoten.1004 Da der Vorkaufsvertrag zusammen mit der Ausübungserklärung des Vorkaufs- berechtigten im vorliegenden Fall nicht nur als Rechtsgrund für die Übertragung von Grundeigentum, sondern zugleich als Rechtsgrund für die Begründung von Stockwerkeigentum dient, muss er die Formvorschriften von Art. 712d Abs. 3 ZGB beachten. Das heisst, ein Vorkaufsvertrag, mit dem ein Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet wird, muss öffentlich beurkundet werden. Dies gilt selbst dann, wenn bloss ein unlimitiertes Vor- kaufsrecht zur Diskussion steht. Obwohl die überwiegende Lehre und Rechtsprechung die Begründung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil für zulässig er- achten, sprechen sie sich gegen die Zulässigkeit der Vormerkung eines solchen Vorkaufsrechts im Grundbuch aus bzw. machen die Vormerkungsmöglichkeit davon abhängig, dass der betreffende Stockwerkeigentumsanteil – und damit das ganze Stockwerkeigentum – bereits im Grundbuch verselbständigt worden ist.1005 Ist der betreffende Stockwerkeigentumsanteil bereits grundbuchlich ver- selbständigt, das heisst begründet, dann hat man es aber nicht mehr mit einem 1001 BGE 114 II 127 ff. (129 ff.), E. 2; MEIER-HAYOZ, BK, N 82 ff. zu Art. 681 ZGB; siehe auch REY, Eigentum, Nr. 1241; a.M. WERMELINGER, ZK, N 15 zu Art. 712c ZGB. 1002 Vgl. oben Nr. 93. 1003 Vgl. ISLER, S. 44 f. 1004 Vgl. BGE 114 II 127 ff. (129 f.), E. 2a und b; siehe auch die Besprechung dieses Berichtsentscheids durch REY, ZBJV 1990, S. 188 ff., insbesondere S. 189. 1005 Vgl. BGE 114 II 127 ff. (130 f.), E. 2d; MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1241. 529 530 531 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 199 Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil zu tun, sondern an einem gegenwärtigen. Begründet wird auch diese Auffassung mit dem Interesse an der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches, das der Vormerkung eines Vorkaufsrechts an einem Objekt, dessen Existenz nicht sichergestellt sei, entge- genstehe.1006 Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass bei einem Vorkaufs- recht an einem Realteil eines Grundstücks ebenfalls ungewiss ist, ob es jemals zur grundbuchlichen Verselbstständigung dieses Realteils als eigenes Grund- stück kommt, und dass es gleichwohl zulässig ist, dieses Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken, soweit der Realteil hinreichend bestimmt ist.1007 Wenn es aber bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks nicht ge- gen die Vormerkungsmöglichkeit spricht, dass der Realteil grundbuchlich noch nicht verselbständigt ist, darf diese fehlende grundbuchliche Verselbständigung des künftigen Stockwerkeigentumsanteils meines Erachtens auch nicht gegen die Vormerkungsmöglichkeit eines Vorkaufsrechts an diesem künftigen Stock- werkeigentumsanteil sprechen. 1006 MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB. 1007 Vgl. oben Nr. 521. 201 6. Kapitel: Vorkaufsfall Unter dem Vorkaufsfall versteht man die Bedingung, die eintreten muss, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1008 Der Vorkaufsfall besteht im Abschluss eines Rechtsgeschäfts über das Vorkaufsobjekt zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten. Dieses Rechtsgeschäft wird im Fol- genden auch Drittvertrag genannt. Der Vorkaufsfall tritt unabhängig vom Vor- kaufsberechtigten und damit auch unabhängig von dessen Kenntnis ein.1009 Doch sind gewisse Wirkungen, namentlich der Beginn des Fristenlaufs zur Aus- übung des Vorkaufsrechts, an die Kenntnisnahme des Vorkaufsberechtigten vom Vorkaufsfall geknüpft.1010 Mit dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf), in Kraft getreten am 1. Januar 1994, ist Art. 216c OR eingeführt worden. Dieser Artikel steht unter der Marginalie «Vorkaufsfall» und enthält dessen Legaldefinition. Gemäss Abs. 1 kann «[d]as Vorkaufsrecht […] geltend gemacht werden, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem andern Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt (Vorkaufsfall)». Nicht als Vorkaufsfall gelten gemäss Abs. 2 «namentlich die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung, die Zwangsversteigerung und der Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben». Art. 216c OR hat weitestgehend die bisherige Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall kodifiziert.1011 Soweit die Rechtslage mit dem neuen Artikel ge- genüber früher dennoch eine Änderung erfahren hat, was namentlich für die Ausnahme des Erwerbs zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vom Vor- kaufsfall gemäss Art. 216c Abs. 2 OR anerkannt ist,1012 folgt daraus die Frage nach der intertemporalen Anwendbarkeit von Art. 216c OR. Haben die Par- teien in ihrem altrechtlichen Vorkaufsvertrag den Vorkaufsfall nicht ausdrück- lich definiert, stellt die Umschreibung des Vorkaufsfalls nach der hier vertrete- nen Auffassung einen Inhalt dar, der «unabhängig vom Willen der Parteien durch das Gesetz umschrieben wird». Deshalb ist Art. 216c OR gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB auch auf altrechtliche Vorkaufsrechte anwendbar.1013 1008 GHANDCHI, S. 102; REY, Eigentum, Nr. 1254. 1009 Anders aber GIGER, BK, N 134 zu Art. 216 OR. 1010 Siehe dazu im Einzelnen unten Nr. 856 ff. 1011 BBl 1988 II 1070; BRÜCKNER, Nr. 83; MEIER, S. 144; PIOTET, ZSR 1994, S. 145. 1012 Vgl. dazu unten Nr. 632. 1013 Siehe auch CR OR I-FOËX, N 20 zu Art. 216c; a.M. PIOTET, ZSR 1994, S. 145. 532 533 534 6. Kapitel: Vorkaufsfall 202 Der Vorkaufsfall wird in Art. 216c OR von zwei Seiten her definiert: In Abs. 1 erwähnt das Gesetz den Verkauf eines Grundstücks (II.) gewissermassen als Paradebeispiel eines Vorkaufsfalls. In Abs. 2 ist eine nicht abschliessende Auf- zählung von Tatbeständen enthalten, die keinen Vorkaufsfall darstellen (III.). Damit verbleibt für alle übrigen Fälle, die sich weder unter den Verkauf eines Grundstücks noch unter einen Tatbestand von Abs. 2 subsumieren lassen, die Frage, ob es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, das wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt (IV.). Daneben besteht die Möglichkeit einer rechtsgeschäft- lichen Definition des Vorkaufsfalls (V.). Zunächst setze ich mich allerdings mit allgemeinen Anforderungen auseinander, die an den Drittvertrag gestellt werden (I.), damit dieser den Vorkaufsfall auslöst. I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag Gemäss Art. 216c Abs. 1 OR liegt ein Vorkaufsfall vor, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem andern Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. In jedem Fall vorausgesetzt ist also ein Rechtsgeschäft bzw. eben ein Drittvertrag.1014 Im Folgenden geht es um die allgemeinen Anfor- derungen, die an diesen Drittvertrag gestellt werden, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Grundstückkaufvertrag oder um ein Rechtsgeschäft handelt, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Auszugehen ist von einem Grundsatz (1.). Daneben gibt es verschiedene Spezialfälle (2.) zu beachten. 1. Grundsatz Der den Vorkaufsfall auslösende Drittvertrag muss grundsätzlich das Stadium des rechtsgültigen Abschlusses erreicht haben (A). Zu prüfen bleibt, ob bereits der Abschluss eines Vorvertrags (B) oder der Abschluss eines Kaufsrechtsver- trags (C) einen Vorkaufsfall bilden. A) Rechtsgültiger Abschluss des Drittvertrags Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Drittvertrag abgeschlossen worden ist. Durch dieses Kriterium grenzt sich der Eintritt des Vorkaufsfalls zeitlich in zweierlei Hinsicht ab: Auf der einen Seite genügen blosse Vertragsverhandlun- gen nicht, um den Vorkaufsfall auszulösen. Ja nicht einmal die klar geäusserte Veräusserungsabsicht des Vorkaufsbelasteten führt zu einem Vorkaufsfall.1015 1014 Vgl. oben Nr. 532. 1015 ALLGÄUER, S. 115; GIGER, BK, N 128 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 140 und 177 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273; STEINAUER, droits réels, 535 536 537 538 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 203 Der Grund liegt darin, dass die Vertragskonditionen, die beim unlimitierten Vorkaufsrecht auch für den Vorkaufsberechtigten gelten sollen,1016 klar sein müssen. Auf der andern Seite reicht aber der Abschluss des Drittvertrags für den Eintritt des Vorkaufsfalls aus – die Erfüllung des Vertrags ist nicht erforder- lich.1017 Daher fällt auch die gerichtliche Zusprechung des Grundeigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB als Zeitpunkt des Vorkaufsfalls ausser Betracht.1018 Der Drittvertrag muss grundsätzlich rechtsgültig zustande gekommen sein, um den Vorkaufsfall auszulösen.1019 Fehlt es an einem gültigen Vertragsschluss, sei es wegen eines Formmangels, wegen fehlender Handlungsfähigkeit einer Partei oder wegen eines Verstosses gegen Art. 27 ZGB oder Art. 20 OR, so liegt kein Vorkaufsfall vor.1020 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht dennoch aus, so ist seine Ausübungserklärung wirkungslos. Zwei Präzisierungen sind allerdings angebracht: – Ein rechtsgültiger Grundstückkaufvertrag setzt auch die Formgültigkeit voraus. Der Grundstückkaufvertrag bedarf gemäss Art. 216 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung.1021 Beur- kundungsbedürftig sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich sämtliche objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte.1022 Ein Grundstück- kaufvertrag, der einen Formmangel aufweist, ist nach bundesgerichtlicher Praxis nichtig.1023 Dementsprechend kann ein formungültiger Grundstück- kaufvertrag grundsätzlich auch keinen Vorkaufsfall darstellen.1024 Das Bundesgericht relativiert in seiner Rechtsprechung die Formnichtigkeit je- doch erheblich, indem es die Berufung auf die Formnichtigkeit als rechts- missbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB) taxiert, wenn die Berücksichtigung der Formnichtigkeit aufgrund der konkreten Umstände gegen Treu und Glau- Nr. 1731; STREBEL, Nr. 295; WIEDERKEHR, S. 125. Zur Frage, ob der Abschluss ei- nes Vorvertrags einen Vorkaufsfall darstellt, siehe sogleich unten Nr. 545 f. 1016 Vgl. dazu unten Nr. 983. 1017 BGE 42 II 28 ff. (34), E. 4; ALLGÄUER, S. 115 f.; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 192 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; STREBEL, Nr. 218; WIEDERKEHR, S. 127. 1018 MEIER-HAYOZ, BK, N 166 zu Art. 681 ZGB. 1019 CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216c; GIGER, BK, N 127 zu Art. 216 OR; MEIER- HAYOZ, BK, N 184 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272; REY, ZSR 1994, S. 47 Fn. 40; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731d. 1020 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; ALLGÄUER, S. 119; BRÜCKNER, Nr. 87; GIGER, BK, N 129 zu Art. 216 OR; STREBEL, Nr. 280; SUTTER, S. 280; WIEDERKEHR, S. 127. 1021 Zur Ausnahme bei der freiwilligen öffentlichen Versteigerung vgl. unten Nr. 589. 1022 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. Zur Kritik an der grundsätzlichen Beurkundungsbedürftigkeit subjektiv wesentlicher Vertragspunkte vgl. oben Nr. 135 ff. 1023 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. 1024 KOLLER, Formmangel, Nr. 145. 539 540 6. Kapitel: Vorkaufsfall 204 ben verstösst: In einem solchen Fall wird der Vertrag so behandelt, «wie wenn er gültig wäre».1025 Sobald im Einzelfall eine allfällige Berufung auf die Formnichtigkeit als rechtsmissbräuchlich im Sinn der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung erscheinen müsste, gilt für den Vorkaufsberechtigten der Vorkaufsfall gleichwohl als eingetreten.1026 – Zu den beurkundungsbedürftigen Vertragspunkten gehört namentlich der Kaufpreis. Darunter versteht man die gesamte Gegenleistung, die für das Kaufobjekt erbracht werden muss.1027 Der Kaufpreis muss dabei richtig be- urkundet werden. Ein zu hoch oder zu tief verurkundeter Kaufpreis zieht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Formnichtigkeit nach sich.1028 Die Kaufpreissimulation steht praktisch im Vordergrund formun- gültiger Grundstückkaufverträge und erlangt gerade bei vorkaufsbelasteten Grundstücken zusätzliche Bedeutung. Der Vorkaufsbelastete und der Dritte können versucht sein, entweder einen zu hohen Kaufpreis zu verurkunden, um dem unlimitiert Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Vorkaufs- rechts unattraktiv zu machen.1029 Oder sie können eine gemischte Schen- kung vortäuschen, um den Vorkaufsfall nach aussen hin zu vertuschen.1030 Solche simulierten Geschäfte entfalten nach Art. 18 Abs. 1 OR keine Wir- kung, weil der beurkundete Kaufpreis nicht dem übereinstimmenden Wil- len der Parteien entspricht. Und das dissimulierte Geschäft (ein Grund- stückkaufvertrag mit einem tieferen Kaufpreis im ersten Fall bzw. ein Grundstückkaufvertrag ohne Schenkungselement im zweiten Fall), welches die Parteien tatsächlich gewollt haben, ist nicht richtig beurkundet, weshalb dieses Geschäft aufgrund eines Formmangels nichtig ist.1031 Ein in dieser Weise nichtiger Grundstückkaufvertrag stellt nach dem Gesagten keinen Vorkaufsfall dar, jedenfalls solange keine Umstände vorliegen, welche eine allfällige Berufung einer Vertragspartei auf die Formnichtigkeit als rechts- missbräuchlich erscheinen lassen. Ein solches Verhalten von Vorkaufsbe- lastetem und Drittem stellt allerdings einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gegenüber dem Vorkaufsberechtigten dar. Hätten der Vor- kaufsbelastete und der Dritte redlich gehandelt, so hätten sie den richtigen Kaufpreis verurkunden lassen und damit den Vorkaufsfall ausgelöst. Nur 1025 BGE 98 II 313 ff. (316), E. 2; siehe zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 550 ff. 1026 LIVER, SPR V/1, S. 207; KOLLER, Formmangel, Nr. 145 Fn. 154. Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (34), E. 3. 1027 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. 1028 BGE 104 II 99 ff. (101), E. 2a; 98 II 313 ff. (315 f.), E. 2. 1029 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte kann das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu denjenigen Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Drit- ten vereinbart hat: vgl. dazu unten Nr. 983. 1030 Die gemischte Schenkung bildet keinen Vorkaufsfall: vgl. unten Nr. 673. 1031 BGE 84 II 369 ff. (375), E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1036; SCHMID/ STÖCKLI, Nr. 584. 541 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 205 durch das treuwidrige Verhalten des Vorkaufsbelasteten und des Dritten ist der Eintritt des Vorkaufsfalls verhindert worden. In einem solchen Fall fin- giert Art. 156 OR den Eintritt der Bedingung. Obwohl kein gültiger Grund- stückkaufvertrag vorliegt, gilt der Vorkaufsfall damit als eingetreten.1032 Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch ma- chen und – bei einer unlimitierten Vorkaufsberechtigung – das Vorkaufsob- jekt «zu den wirklichen Bedingungen des Kaufgeschäfts»,1033 also zu den Bedingungen des dissimulierten Kaufgeschäfts erwerben. Nötigenfalls hat der Richter diesen Kaufpreis festzusetzen.1034 Obwohl der Vorkaufsfall be- reits mit Abschluss des rechtsmissbräuchlichen, simulierten Kaufvertrags eintritt, beginnt die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts erst in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Vorkaufsberechtigte vom dissimulierten Geschäftsinhalt Kenntnis erlangt (vgl. Art. 216e Satz 2 OR).1035 Im Normalfall ist die im Drittvertrag veräussernde Partei formelle und materielle Grundeigentümerin des vorkaufsbelasteten Grundstücks. Hingegen tritt der Vor- kaufsfall meines Erachtens auch dann ein, wenn der Veräusserer entweder nur materieller oder nur formeller Grundeigentümer ist: – Der materielle Grundeigentümer, der nicht formell im Grundbuch als Ei- gentümer eingetragen ist, kann zwar nicht grundbuchlich über das Grund- stück verfügen (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB), doch kann er in Bezug auf das Grundstück obligatorische Verpflichtungen eingehen, namentlich mit ei- nem Dritten einen Grundstückkaufvertrag abschliessen.1036 Der materielle Grundeigentümer kann gemäss Art. 665 Abs. 2 ZGB jederzeit die formelle Eintragung im Grundbuch eigenmächtig erwirken und danach auch grund- 1032 Siehe ZWR 45/2011, S. 249 ff. (256), E. 7f (Walliser Kantonsgericht); KOLLER, Formmangel, Nr. 145 f., mit Hinweis auf LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (11), E. 5b (Luzerner Obergericht); SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85; WERREN, Nr. 13; WIEDERKEHR, S. 128. Vgl. auch BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 129 zu Art. 216 OR. Siehe ferner MEIER-HAYOZ, BK, N 185 zu Art. 681 ZGB, und DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49. Entgegen der Auffassung des letzten Autors ist es für die Annahme eines Vorkaufsfalls allerdings nicht erforderlich, dass das dissimulierte Rechtsgeschäft gültig ist. Beim formbedürftigen Grundstückkaufver- trag ist es geradewegs ausgeschlossen, dass ein dissimuliertes Rechtsgeschäft je- mals (form-)gültig ist, wenn die Simulationsabrede einen formbedürftigen Ver- tragspunkt betrifft. Dennoch ist der Eintritt eines Vorkaufsfalls zu bejahen, wenn das Verhalten des Vorkaufsbelasteten gegenüber dem Vorkaufsberechtigten als rechtsmissbräuchlich erscheint. Vgl. auch unten Nr. 586. 1033 Vgl. BGE 82 II 576 ff. (582), E. 2; siehe auch LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (11), E. 5a (Luzerner Obergericht); VISCHER, S. 87; WIEDERKEHR, S. 129 oben. 1034 ZWR 45/2011, S. 249 ff. (256), E. 7g (Walliser Kantonsgericht); KOLLER, Form- mangel, Nr. 147; WERREN, Nr. 15. 1035 Vgl. auch unten Nr. 859. 1036 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 656 ZGB. 542 543 6. Kapitel: Vorkaufsfall 206 buchlich über das Grundstück verfügen. Schliesst er mit einem Dritten ei- nen Grundstückkaufvertrag ab, löst dies den Vorkaufsfall aus. – Der formelle Grundeigentümer, der aber nicht materiell Grundeigentümer ist, kann sich in Bezug auf das Grundstück ebenfalls rechtsgeschäftlich verpflichten, namentlich mit einem Dritten einen Grundstückkaufvertrag eingehen. Der Dritte, der sich in gutem Glauben auf den formellen Eintrag im Grundbuch verlässt und daraufhin Grundeigentum erwirbt, wird gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB in diesem Erwerb geschützt. Der bloss formelle Grundeigentümer kann mit anderen Worten gegenüber gutgläubigen Drit- ten grundbuchlich über das Grundstück verfügen.1037 Damit der Vorkaufs- berechtigte nicht schlechter gestellt ist als der Dritterwerber, muss in die- sem Fall ebenfalls ein Vorkaufsfall angenommen werden. Doch wird der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht ausübt und anschliessend vom formellen Grundeigentümer beim Grundbuchamt als neuer Eigentümer an- gemeldet wird, in seinem Eigentumserwerb ebenfalls nur dann geschützt, wenn er gutgläubig ist. B) Abschluss eines Vorvertrags als Vorkaufsfall? Die Frage, ob bereits der Abschluss eines Vorvertrags zu einem Grundstück- kaufvertrag (oder zu einem anderen Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt) für den Eintritt des Vorkaufsfalls ausreicht, ist umstrit- ten. Ein Teil der Lehre bejaht den Vorkaufsfall bereits mit Abschluss des Vor- vertrags, da die Parteien damit nicht mehr einseitig widerrufbare Verpflichtun- gen eingegangen seien.1038 Der andere Teil der Lehre lehnt diese Auffassung ab mit dem Hinweis, dass bei einem Vorvertrag eben keine Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums, sondern lediglich eine Verpflichtung zur Einge- hung einer solchen Verpflichtung eingegangen werde.1039 Meines Erachtens ist bereits im Abschluss des Vorvertrags ein Vorkaufsfall zu erblicken. Dies aller- dings unter den Voraussetzungen, dass der Vorvertrag erstens beide Parteien verpflichtet1040 und dass zweitens am Vorvertrag der Vorkaufsbelastete als Par- tei beteiligt ist.1041 Die hier vertretene Auffassung beruht auf folgenden Überle- gungen: 1037 Siehe HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 973 ZGB. 1038 GIGER, BK, N 128 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 179 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 274 ff. und 281; REY, Eigentum, Nr. 1257; STREBEL, Nr. 296. 1039 BRÜCKNER, Nr. 85; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; SUTTER, S. 279; WIEDERKEHR, S. 125; siehe auch BGE 85 II 572 ff. (578), E. 4, obiter dictum. 1040 Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (28), E. 2b. 1041 Im Normalfall verpflichten sich die Parteien des Vorvertrags zum Abschluss des Hauptvertrags. Denkbar ist aber auch, dass sich eine Partei im Vorvertrag gegen- 544 545 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 207 Nach einem Teil der Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der zusätzliche Abschluss des Hauptvertrags entbehrlich und es kann aus dem Vor- vertrag direkt auf Erfüllung der Sach- oder Geldleistung geklagt werden. Weil damit im Ergebnis die Unterscheidung zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag entfällt, sind diese beiden Verträge auch hinsichtlich des Eintritts des Vorkaufs- falls gleich zu behandeln. Nach einem anderen Teil der Lehre verpflichtet der Vorvertrag die Parteien zwar nur – aber immerhin – zur Erfüllung ihres Ab- schlussversprechens. Demgemäss richtet sich die Erfüllungsklage bloss auf Ab- gabe der Willenserklärung zum Vertragsschluss.1042 Dennoch befürwortet auch dieser Teil der Lehre, dass der Kläger diese Erfüllungsklage aus prozessökono- mischen Überlegungen zugleich mit dem Begehren verknüpfen darf, den vorver- traglich Verpflichteten zur Erfüllung des durch gerichtliches Urteil herbeige- führten Hauptvertrags zu verurteilen.1043 Wenn auch nicht dogmatisch, so be- deutet dies zumindest faktisch, dass die Übertragung des Grundeigentums direkt gestützt auf den Vorvertrag erfolgen kann, ohne dass die Parteien noch einen Hauptvertrag abschliessen müssen. Würde man den Vorkaufsfallcha- rakter des Vorvertrags verneinen, so hätte der Vorkaufsberechtigte unter Um- ständen gar nie die Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Als Möglichkeit in Betracht fiele zwar, den Zeitpunkt der Rechtskraft des gerichtlichen Urteils, in welchem das Gericht den Hauptvertrag zustande bringt, als Vorkaufsfall zu betrachten. Wenn dann aber zugleich mit diesem Urteil das Grundeigentum auf den Kläger übertragen wird, so hat zumindest der nicht vorgemerkte Vorkaufs- berechtigte nie die Möglichkeit gehabt, sein Vorkaufsrecht auszuüben und durchzusetzen. Diese Gründe sprechen dafür, bereits im Abschluss eines Vor- vertrags einen Vorkaufsfall zu erblicken. Schliessen die Parteien in der Folge doch noch einen Hauptvertrag ab, so stellt dies nach der hier vertretenen Auffas- sung einen zweiten Vorkaufsfall dar. Beide Vorkaufsfälle lösen einen separaten Fristenlauf zur Ausübung des Vorkaufsrechts aus. C) Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags als Vorkaufsfall? Ob der Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags (oder eines anderen Optionsver- trags, der dem Dritten ein Gestaltungsrecht einräumt, mit dem er durch einseiti- ge Willenserklärung ein Rechtsgeschäft zustande bringen kann, das wirtschaft- lich einem Verkauf gleichkommt) den Vorkaufsfall auslöst, ist ebenfalls umstrit- über der anderen verpflichtet, mit einem Dritten einen Hauptvertrag einzugehen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1078. Es handelt sich diesfalls um einen Vertrag zu- gunsten eines Dritten im Sinn von Art. 112 OR. Es ist selbstredend, dass ein Vor- vertrag zugunsten eines Dritten nur dann den Vorkaufsfall auslösen kann, wenn der Vorkaufsbelastete als Promittent an diesem Vorvertrag beteiligt ist. 1042 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 50. 1043 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1088a; siehe auch KRAMER, BK, N 121 in fine zu Art. 22 OR. 546 547 6. Kapitel: Vorkaufsfall 208 ten. Die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrach- ten den Abschluss des Kaufsrechtsvertrags nicht als Vorkaufsfall, hingegen die Ausübung des Kaufsrechts.1044 Denn beim Kaufsrechtsvertrag gehe nur der Kaufsrechtsgeber eine Bindung ein. Die abweichende Lehre bejaht hingegen nicht nur bei der Ausübung eines Kaufsrechts einen Vorkaufsfall, sondern be- reits beim Abschluss des Kaufsrechtsvertrags. Dies wird insbesondere damit begründet, dass der Vorkaufsbelastete auch in diesem Vertrag seinen endgülti- gen und unwiderruflichen Willen zum Verkauf äussere.1045 Meines Erachtens verdienen die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung den Vorzug, wonach der Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags keinen Vor- kaufsfall auslöst: Ausschlaggebend ist meines Erachtens der Umstand, dass der Kaufsberechtigte mit dem Abschluss des Kaufsrechtsvertrags eben gerade keine Verpflichtung eingegangen ist, das Grundstück zu erwerben, sondern dass dieser Entscheid vielmehr noch in seinem Belieben steht. Die klar geäusserte Veräusserungsab- sicht des Vorkaufsbelasteten reicht nach dem Gesagten nicht aus für die An- nahme eines Vorkaufsfalls.1046 Ebenso wenig genügt die verbindliche Äusserung des Verkaufswillens für sich allein, um den Vorkaufsfall auszulösen. Vielmehr muss auch noch der verbindliche Erwerbswille des Dritten hinzutreten. 2. Spezialfälle Nach dem Gesagten setzt der Vorkaufsfall grundsätzlich voraus, dass der Dritt- vertrag rechtsgültig abgeschlossen worden ist.1047 Dieser Grundsatz erfährt je- doch für verschiedene Spezialfälle Modifikationen. Angesprochen sind der ein- seitig unverbindliche Drittvertrag (A), der anfechtbare Drittvertrag (B), der be- dingte Drittvertrag (C), der bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftige Drittver- trag (D), die nachträgliche Aufhebung (E) oder Abänderung des Drittvertrags (F) sowie die Verhinderung des Eintritts des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben (G). A) Einseitig unverbindlicher Drittvertrag Denkbar ist, dass der Drittvertrag einseitig unverbindlich ist, weil eine Partei im Sinn von Art. 21 OR übervorteilt worden oder einem erheblichen Willensman- 1044 BGE 85 II 572 ff. (575 ff.), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 83, 85 und 91 f.; REY, ZSR 1994, S. 50 Fn. 58; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a f.; STREBEL, Nr. 289 f., mit einem Vorbehalt für das in Umgehungsabsicht bestellte Kaufsrecht. 1045 BÄR, S. 91 ff.; GIGER, BK, N 126 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 180 ff. zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 276 ff. und 281. 1046 Vgl. oben Nr. 538. 1047 Vgl. oben Nr. 538 ff. 548 549 550 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 209 gel gemäss den Art. 23 ff. OR unterlegen ist. Lehre und Rechtsprechung vertre- ten einhellig die Auffassung, dass diesfalls der Vorkaufsfall bereits mit dem Vertragsabschluss eintritt. Wenn allerdings die betroffene Partei innert der Jah- resfrist von Art. 21 Abs. 2 bzw. Art. 31 OR erkläre, dass sie den Vertrag nicht halte, so falle auch der «Vorkauf»1048 dahin.1049 Diese Auffassung verdient Zu- stimmung. Obwohl der einseitig unverbindliche Vertrag Ähnlichkeiten mit dem potestativ bedingten Vertrag aufweist, weil es der betroffenen Person anheimge- stellt ist, ob sie die Unverbindlichkeit des Vertrags geltend machen will oder nicht,1050 erachte ich es als sachgerecht, den Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eintreten zu lassen und nicht – analog zum potestativ bedingten Vertrag1051 – erst im Zeitpunkt, in dem der Vertrag genehmigt wird. Denn während sich die Parteien bei einem potestativ bedingten Vertrag von Anfang an bewusst sind, dass die Wirksamkeit des Vertrags von einer Bedin- gung abhängt, ist dies beim einseitig unverbindlichen Vertrag gerade nicht der Fall. Hier kann es unter Umständen Jahre dauern, bis sich die betroffene Partei des Mangels, der den Vertrag einseitig unverbindlich macht, bewusst wird. Da- her besteht schon aus praktischen Gründen gar keine andere Wahl, als den Vor- kaufsfall mit dem Vertragsabschluss eintreten zu lassen. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss es sich allerdings entgegenhalten lassen, wenn sich der Vorkaufsbelastete rechtzeitig auf die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags beruft. Dann entfällt nachträglich der Vorkaufsfall. Sollte der Vorkaufsberechtigte bereits von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht haben, so ist seine Ausübungserklä- rung ungültig. 1048 Mit «Vorkauf» ist der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekomme- ne Veräusserungsvertrag zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem gemeint. 1049 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; ALLGÄUER, S. 120; BRÜCKNER, Nr. 87; EMERY, Nr. 366; GIGER, BK, N 130 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 34 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 186 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49; RUBIDO, Nr. 500; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731d; STREBEL, Nr. 275; SUTTER, S. 280; WIEDERKEHR, S. 127. 1050 Je nachdem ob man der Ungültigkeitstheorie oder der Anfechtungstheorie folgt, bestehen Parallelen zu einem suspensiv oder zu einem resolutiv bedingten Vertrag: vgl. GUHL/KOLLER, N 21 zu § 16; BSK OR I-SCHWENZER, N 8 zu Art. 23. Siehe auch ALLGÄUER, S. 120; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80; WIEDERKEHR, S. 127. Ein Unterschied zwischen dem einseitig unverbindlichen und dem potestativ bedingten Vertrag besteht allerdings darin, dass der Bedingungseintritt aufgrund von Art. 151 Abs. 2 OR grundsätzlich ex nunc wirkt, derweil der Genehmigung oder Nichtge- nehmigung des einseitig unverbindlichen Vertrags Wirkung ex tunc zukommt: sie- he GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 896 und 902. 1051 Vgl. dazu unten Nr. 563. 551 6. Kapitel: Vorkaufsfall 210 Die herrschende Lehre vertritt dieselbe Lösung auch für den Fall, dass der Dritt- erwerber die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags geltend macht.1052 Ich erachte dies jedoch nicht als sachgerecht. Liegt die Betroffenheit, welche den Drittvertrag einseitig unverbindlich macht, auf Seiten des Drittkäufers, so sollte dies nicht ohne Weiteres zum Dahinfallen des Vorkaufsfalls führen. Mei- nes Erachtens lässt sich vielmehr der Regelungsgedanke von Art. 216d Abs. 2 OR auf diesen Fall ausweiten, sodass auch Willensmängel, «die in der Person des Käufers liegen, […] gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ohne Wirkung» bleiben. Dadurch werden die Interessen aller involvierter Parteien gewahrt: Der Vorkaufsbelastete, der seinen Veräusserungswillen im Drittvertrag verbindlich geäussert hatte, musste ohnehin mit der Ausübung des Vorkaufsrechts rechnen. Der einem Willensmangel unterlegene Drittkäufer kann sich vom Vertrag lossa- gen. Und der kaufwillige Vorkaufsberechtigte kann durch die Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundstück an sich ziehen.1053 Vorbehalten bleibt, dass der Vorkaufsberechtigte seinerseits einem Willensmangel unterliegt und sich auf die Unverbindlichkeit seiner Ausübungserklärung beruft.1054 B) Anfechtbarer Drittvertrag Der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, kann auch anfechtbar sein wegen der Verletzung der Steigerungsbedingungen nach Art. 230 OR oder wegen Gläubigerbegünstigung nach den Art. 285 ff. SchKG.1055 In der Lehre werden verschiedene Standpunkte vertreten bezüglich der Frage, wie sich solche Anfechtungsgründe auf den Vorkaufsfall auswirken. Nach älteren Lehrmeinun- gen sind solche Anfechtungsgründe ohne Einfluss auf den Vorkaufsfall.1056 Mit dem Vertragsabschluss sei der Vorkaufsfall eingetreten und der Vorkaufsberech- tigte könne von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen. Selbst wenn der Dritt- vertrag erfolgreich angefochten werde, hindere dies den Erwerb durch den Vor- kaufsberechtigten nicht. Die neuere Lehre hält es hingegen gleich wie beim einseitig unverbindlichen Vertrag: Werde der Drittvertrag erfolgreich angefoch- ten, so falle der Drittvertrag und damit auch der Vorkaufsfall dahin.1057 Meines 1052 MEIER-HAYOZ, BK, N 186 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 57 zu § 11; SUTTER, S. 280; STREBEL, Nr. 275. 1053 Ähnlich RUBIDO, Nr. 504 ff. 1054 Vgl. unten Nr. 842 in fine. 1055 Der «anfechtbare» Vertrag im hier umschriebenen Sinn ist nicht zu verwechseln mit dem einseitig unverbindlichen Vertrag im Sinn der Anfechtungstheorie. 1056 ALLGÄUER, S. 120 f.; HAAB, ZK, N 36 zu Art. 681/82 ZGB, bezüglich der pauliani- schen Anfechtung; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49; OSER/SCHÖ- NENBERGER, ZK, N 28 zu Art. 216 OR; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80 f.; WIEDERKEHR, S. 127 f. 1057 BRÜCKNER, Nr. 87; MEIER-HAYOZ, BK, N 187 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUT- TER, N 57 zu § 11; STREBEL, Nr. 277; SUTTER, S. 280. 552 553 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 211 Erachtens muss unterschieden werden nach der Art des Anfechtungsgrun- des: Bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung ist der Kaufvertrag gemäss Art. 230 Abs. 1 OR anfechtbar, wenn in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise auf den Erfolg der Versteigerung eingewirkt worden ist. Zur Anfechtung legitimiert ist jedermann, der ein Interesse daran geltend machen kann. Eine sittenwidrige Einwirkung auf eine Versteigerung liegt na- mentlich vor bei einem Versprechen unter Mitbietenden, gegen Leistung einer Entschädigung vom Bieten Abstand zu nehmen (pactum de non licitando), so- wie bei einer Abrede des Versteigerers mit einem Bietenden, dass ein allfälliger Zuschlag ihn nicht verpflichte, den Kaufpreis und das Aufgeld zu zahlen (pac- tum de licitando).1058 Im ersten Fall hat namentlich der Veräusserer, im zweiten Fall der Erwerber ein Interesse an der Anfechtung des Kaufvertrags. Falls die Anfechtung – die klageweise geltend zu machen ist1059 – gutgeheissen wird, hebt das Gestaltungsurteil den Steigerungskaufvertrag ex tunc auf.1060 Meines Erach- tens muss sich die Rechtslage diesfalls gleich gestalten wie beim einseitig un- verbindlichen Drittvertrag:1061 Hat der Vorkaufsbelastete erfolgreich angefoch- ten, muss auch der Vorkaufsfall entfallen. Hat hingegen der Dritterwerber er- folgreich angefochten, so bleibt dies gegenüber dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich ohne Wirkung. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Vorkaufsbe- rechtigte sich auf einen Willensmangel und damit auf die Unverbindlichkeit seiner Ausübungserklärung beruft. Anders liegen die Dinge bei der paulianischen Anfechtung. Sie bewirkt, dass die angefochtene Rechtshandlung in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht unbe- achtlich ist, namentlich das veräusserte Grundstück gepfändet werden kann bzw. in die Konkursmasse fällt. An der zivilrechtlichen Wirksamkeit der angefochte- nen Rechtshandlung ändert sie aber nichts.1062 Der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, bleibt gültig. Deshalb kann die erfolgreiche pauliani- sche Anfechtung auch keine zivilrechtliche Auswirkung auf den Vorkaufsfall zeitigen: Dieser ist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eingetreten und entfällt auch nicht nachträglich mit der Anfechtung. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht und gestützt darauf das Eigentum am Grundstück erworben hat, muss sich vollstreckungsrechtlich den Eingriff in sein 1058 BGE 109 II 123 ff. (126), E. 2b; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 801 f.; BSK OR I- RUOSS/GOLA, N 5 zu Art. 230; SCHMID, Grundstücksversteigerung, Nr. 138 und 140 f. 1059 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 9 zu Art. 230; SCHMID, Grundstücksversteigerung, Nr. 147. 1060 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 13 zu Art. 230. 1061 Vgl. oben Nr. 550 ff. 1062 BGE 134 III 52 ff. (57), E. 1.3.3; AMONN/WALTHER, N 39 ff. zu § 52; BSK SCHKG-STAEHELIN, N 10 zu Art. 291. 554 555 6. Kapitel: Vorkaufsfall 212 Grundeigentum zwar gefallen lassen, bleibt aber zivilrechtlich – bis zu einer allfälligen Zwangsverwertung – Eigentümer. C) Bedingter Drittvertrag Nach einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung (a) zum Vorkaufsfall bei einem bedingten Drittvertrag gebe ich eine eigene Stellungnahme ab (b). a) Lehre und Rechtsprechung Was den Eintritt des Vorkaufsfalls bei einem bedingten Drittvertrag anbelangt, so treffen die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine Unterscheidung danach, ob es sich um eine kasuelle oder um eine po- testative Bedingung handelt. Von einer kasuellen Bedingung spricht man, wenn der Bedingungseintritt weder vom Willen der Parteien noch eines Dritten abhängt.1063 Ist dagegen der Eintritt der Bedingung vom Willen einer Vertrags- partei oder eines Dritten abhängig, handelt es sich um eine Potestativbedin- gung.1064 Wird die Wirksamkeit des Vertrags von einer kasuellen Bedingung abhängig gemacht, tritt der Vorkaufsfall gemäss der angesprochenen bundesge- richtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein.1065 Der Vorkaufsberechtigte kann im Nachgang zum Vertragsabschluss sein Vorkaufsrecht ausüben, doch gilt die kasuelle Bedingung auch für seinen Vertrag mit dem Vorkaufsbelasteten.1066 Bei einem Drittvertrag, der unter einer Potestativbedingung steht, tritt der Vorkaufsfall dagegen erst ein, wenn die vorbehaltene Willensbedingung eintritt.1067 Diese Ausnahme wird damit begründet, dass dadurch denjenigen Machenschaften ein Riegel gescho- ben wird, bei denen der Vorkaufsbelastete unvorteilhafte, nicht ernst gemeinte 1063 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3967 f. 1064 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3965 f. 1065 BGE 85 II 572 ff. (576), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 90; GIGER, BK, N 132 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 190 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 81; STREBEL, Nr. 429; WISSMANN, Nr. 1465; a.M. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. Juni 1959, in: ZBGR 45/1964, S. 298 ff. (304), E. 3; kritisch auch BÄR, S. 97, und SUTTER, S. 282. 1066 BGE 73 II 162 ff. (166), E. 4a; BRÜCKNER, Nr. 90; GIGER, BK, N 132 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 190 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; STREBEL, Nr. 228 ff. 1067 BRÜCKNER, Nr. 91; STREBEL, Nr. 430; BÄR, S. 95, befürwortet diese Auffassung nur für den Fall, dass die Bedingung vom Willen des Vorkaufsbelasteten abhängt, nicht aber dann, wenn die Bedingung vom Willen des Drittkäufers abhängt. 556 557 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 213 Vertragsbedingungen vorgibt, um zu testen, ob der Vorkaufsberechtigte zur Ausübung seines Vorkaufsrechts bewegt werden kann.1068 b) Eigene Stellungnahme Meines Erachtens ist es sehr zweifelhaft, ob man beim suspensiv bedingten Drittvertrag den Vorkaufsfall tatsächlich bereits mit Abschluss des Vertrags oder nicht besser erst mit Eintritt der Bedingung eintreten lassen will.1069 Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung und herrschende Lehre spricht, dass erst im Zeitpunkt des Bedingungseintritts die Wirkungen des Drittvertrags eintreten (vgl. Art. 151 Abs. 2 OR), also die Forderungen und Schulden aus dem Kaufvertrag (bzw. aus dem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt) begründet werden.1070 Erst in diesem Zeitpunkt entsteht die für den Grundstückkaufvertrag charakteristische synallagmatische Verpflichtung zum Austausch von Grundstück gegen Geld,1071 die sich auch gerichtlich durch- setzen lässt. Namentlich im deutschen Recht will eine neuere Lehrmeinung denn auch erst im Bedingungseintritt den Vorkaufsfall erblicken.1072 Begründet wird dies unter anderem damit, dass andernfalls der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht im Nachgang zum Abschluss eines suspensiv bedingten Drittver- trags ausübe, Gefahr laufe, dass der Vorkaufsbelastete während des Schwebezu- stands bis zur Erfüllung oder zum Ausfall der Bedingung das Grundstück erneut – an einen Vierten und diesmal ohne Bedingung – verkaufe und der Vorkaufsbe- rechtigte, der sein Gestaltungsrecht durch Ausübung verbraucht habe, sich die- sen Verbrauch beim zweiten Veräusserungsgeschäft entgegenhalten müsse.1073 Dem ist allerdings zu entgegnen, dass das Vorkaufsrecht nach richtiger Auffas- sung infolge Ausübung erst dann untergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte Ei- gentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist, sodass er sein Vor- kaufsrecht ohne Weiteres auch im zweiten Vorkaufsfall ausüben kann.1074 An- dernfalls würde das analoge Problem auch beim Abschluss eines resolutiv be- dingten Vertrags bestehen. Hier nimmt aber auch die angesprochene neuere deutsche Lehre den Eintritt des Vorkaufsfalls mit Abschluss des Vertrags an.1075 1068 Vgl. BGE 85 II 572 ff. (578), E. 4; GIGER, BK, N 133 zu Art. 216 OR. 1069 Siehe auch BÄR, S. 97; SUTTER, S. 282. 1070 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3992. 1071 Vgl. unten Nr. 588. 1072 BURBULLA, S. 80 f.; WESTERMANN, MünchK, N 16 zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 29 zu § 463 BGB; anders aber die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs in BGHZ 139, S. 29 ff. (33); siehe auch SOER- GEL/WERTENBRUCH, N 59 zu § 463 BGB. 1073 BURBULLA, S. 80 f. 1074 Vgl. unten Nr. 873. 1075 BURBULLA, S. 78; WESTERMANN, MünchK, N 16 zu § 463 BGB; VON STAU- DINGER/MADER, N 29 zu § 463 BGB. 558 6. Kapitel: Vorkaufsfall 214 Für die bundesgerichtliche Rechtsprechung und herrschende Lehre spricht allerdings, dass Art. 216d Abs. 1 OR die Informationspflicht des Verkäufers und Art. 216e Satz 2 OR den Beginn des Fristenlaufs zur Ausübung des Vorkaufs- rechts vom Abschluss des Drittvertrags bzw. von der Kenntnisnahme davon abhängig machen.1076 Zudem vermag diese Auffassung der Interessenlage sämt- licher beteiligter Parteien gerecht zu werden: Der Vorkaufsberechtigte hat – wie beim unbedingten Vertrag – Gewissheit über den Vertragsinhalt und die Ernst- haftigkeit des Verkaufswillens des Vorkaufsbelasteten.1077 Und der Vorkaufsbe- lastete und der Dritterwerber erfahren zeitlich früher, ob der Vorkaufsberechtig- te von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht oder nicht. Schliesslich kann man Art. 216d Abs. 3 OR auch so verstehen, dass mit den dort erwähnten «Bedin- gungen» nicht nur die eigentlichen Kaufbedingungen gemeint sind, sondern eben auch die Bedingungen, von denen die Wirksamkeit des Vertrags ab- hängt.1078 Da weder für die eine noch für die andere Auffassung zwingende Gründe sprechen, ist dem Postulat der Rechtssicherheit entsprechend der Auf- fassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre den Vorzug zu erteilen und demnach zwischen dem kasuell (aa) und dem potestativ bedingten Drittvertrag (bb) zu unterscheiden: aa) Rechtslage beim kasuell bedingten Drittvertrag Bei einem Drittvertrag, der unter einer kasuellen Suspensivbedingung abge- schlossen worden ist, tritt der Vorkaufsfall sogleich mit Vertragsabschluss ein. Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen und bringt damit gegenüber dem Vorkaufsbelasteten den Hauptvertrag, grundsätzlich einen Grundstückkaufvertrag zustande, doch muss auch er sich die Suspensiv- bedingung des Drittvertrags entgegenhalten lassen. Erst wenn die Suspensivbe- dingung eintritt, erlangt der Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und Vorkaufsbelasteten volle Wirksamkeit: In diesem Zeitpunkt ent- stehen die kaufvertraglichen Verpflichtungen zur Besitzes- und Eigentumsüber- tragung einerseits und zur Kaufpreiszahlung andererseits. Dann kann gemäss Art. 217 Abs. 1 OR die Grundbuchanmeldung und -eintragung des neuen Eigen- tümers erfolgen. Bleibt hingegen der Eintritt der Bedingung definitiv aus, er- langt der Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten keine Verbindlichkeit (vgl. Art. 151 Abs. 1 OR). Den Vorkaufsbelasteten trifft keine Verpflichtung zur Übertragung des Grundeigen- 1076 Dieses Argument büsst freilich an Überzeugungskraft ein, wenn man bei einer potestativen Bedingung für den Eintritt des Vorkaufsfalls gleichwohl auf den Be- dingungseintritt und nicht auf den Vertragsabschluss abstellen will: vgl. unten Nr. 563. 1077 GIGER, BK, N 133 in fine zu Art. 216 OR. 1078 MEIER, S. 143. Allerdings besteht auch bei diesem Argument wiederum das Prob- lem, dass bei potestativen Bedingungen eine Ausnahme gemacht werden muss. 559 560 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 215 tums. Da auch der Drittvertrag mit dem definitiven Ausbleiben der Suspensiv- bedingung keine Wirksamkeit erlangt, fällt auch der Vorkaufsfall nachträglich dahin. Durch den Bedingungsausfall ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ins Leere gelaufen.1079 Auch wenn die Bestimmung von Art. 217 Abs. 1 OR verhindert, dass beim Grundstückkauf der (dingliche) Eigentumsübergang resolutiv bedingt ausgestal- tet werden kann,1080 schliesst dies die obligatorische Zulässigkeit und Wirksam- keit einer Resolutivbedingung in Bezug auf den Grundstückkaufvertrag selber nicht aus.1081 Steht der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, unter einer kasuellen Resolutivbedingung, so erlangt er bereits mit seinem Abschluss volle Wirksamkeit.1082 Auch hier stellt der Vertragsabschluss den Vorkaufsfall dar und berechtigt den Vorkaufsberechtigten zur Ausübung seines Vorkaufsrechts.1083 Der Vorkaufsberechtigte bringt damit gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag zustande, muss sich aber die Resolutivbedingung des Drittvertrags entgegenhal- ten lassen. Bleibt die Resolutivbedingung definitiv aus, werden der Vertrag und die daraus entspringenden Verpflichtungen zu unbedingten.1084 Erst in diesem Moment ist gestützt auf den analog anwendbaren Art. 217 Abs. 1 OR die Ein- tragung des neuen Eigentümers im Grundbuch zulässig.1085 Tritt die Resolutiv- bedingung dagegen ein, verliert der Grundstückkaufvertrag in diesem Zeitpunkt (ex nunc) seine Wirksamkeit (Art. 154 Abs. 1 OR). Die auflösend bedingten Forderungen des Grundstückkaufvertrags erlöschen.1086 Der Vorkaufsberechtig- te verliert seine Forderung auf Besitzes- und Eigentumsübertragung am Grund- stück. Da mit dem Eintritt der Resolutivbedingung auch der Drittvertrag seine Wirksamkeit verliert, entfällt nachträglich auch der Vorkaufsfall. Die Ausübung des Vorkaufsrechts des Vorkaufsberechtigten ist auch hier ins Leere gelaufen. Ein Vorbehalt ist anzubringen für jene Fälle, in denen die kasuelle Bedingung – gleichgültig, ob suspensive oder resolutive – ausschliesslich im Interesse des Dritten vereinbart, beispielsweise die Wirksamkeit des Drittvertrags von der Erteilung einer Baubewilligung abhängig gemacht worden ist. In einem solchen Fall billigt die Lehre der «begünstigten» Partei das Recht zu, selbst dann die Erfüllung des Geschäfts zu verlangen, wenn der Eintritt der (Suspensiv-)Be- 1079 SALZGEBER-DÜRIG, S. 42 und 64; vgl. auch VIONNET, S. 86. 1080 GIGER, BK, N 14 zu Art. 217 OR. 1081 GIGER, BK, N 15 zu Art. 217 OR; SUTTER, S. 280. 1082 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4005. 1083 EMERY, Nr. 367; SUTTER, S. 280. 1084 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4007. 1085 Siehe EMERY, Nr. 367; SUTTER, S. 280. 1086 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4005. 561 562 6. Kapitel: Vorkaufsfall 216 dingung ausgeblieben ist, sofern sie dies wünscht.1087 Weitet man diesen Gedan- ken konsequenterweise aus, darf die «begünstigte» Partei auch bereits im Vo- raus auf den Bedingungseintritt verzichten.1088 Dasselbe muss meines Erachtens auch zugunsten des Vorkaufsberechtigten gelten: Übt er das Vorkaufsrecht ge- stützt auf einen den Vorkaufsfall auslösenden Drittvertrag aus, der eine Suspen- sivbedingung zugunsten des Dritten enthält, und wird dadurch diese Suspensiv- bedingung Bestandteil des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags zwischen ihm und dem Vorkaufsbelaste- ten, so muss es dem Vorkaufsberechtigten gestattet sein, auf den Bedingungsein- tritt zu verzichten und die Wirksamkeit seines Vertrags unabhängig davon zur Entfaltung zu bringen.1089 Es würde in der Tat wenig Sinn machen, wenn man – um beim zuvor angeführten Beispiel zu bleiben – die Erteilung der Baubewilli- gung für den Drittkäufer als Bedingung, von der die Wirksamkeit des Veräusse- rungsvertrags zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem abhängt, aufrecht erhalten wollte, zumal der Drittkäufer kaum ein Interesse daran haben wird, das Baubewilligungsverfahren zu durchlaufen, wenn er damit rechnen muss, dass das Grundstück schlussendlich dem Vorkaufsberechtigten zuteil wird. Der Vorkaufsberechtigte ist aber nicht gehalten, auf diesen Bedingungs- eintritt zu verzichten. Diesen Weg wird er namentlich dann wählen, wenn es ihm weniger um den Erwerb des Grundstücks als solchen geht, sondern vielmehr um die Verhinderung des Verkaufs des Grundstücks an den Dritten.1090 bb) Rechtslage beim potestativ bedingten Drittvertrag Bei einer suspensiven Potestativbedingung tritt der Vorkaufsfall nach dem Gesagten erst mit dem Bedingungseintritt ein.1091 Analoges hat bei einer resolu- tiven Potestativbedingung zu gelten: Ein Vorkaufsfall liegt hier erst vor, wenn der Ausfall der Bedingung feststeht. Sofern die Vertragsparteien keinen Zeit- raum vereinbaren, innert dessen sich die zum Entscheid berufene Partei über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung entscheiden muss, droht die Gefahr eines unzumutbar langen Schwebezustands. Lehre und Rechtsprechung schaffen hier Abhilfe, indem sie der betroffenen Partei das Recht zur Ansetzung einer angemessenen Frist einräumen, innert derer sich die zum Entscheid berufene Partei über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung aussprechen muss.1092 1087 GUHL/KOLLER, N 17 zu § 9; BSK OR I-EHRAT, N 8 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157. 1088 Vgl. auch BGer 4A_259/2011 vom 3. August 2011, E. 1.3. 1089 Ähnlich auch BÄR, S. 97; siehe auch SCHENKER, S. 257. 1090 Zu diesem sogenannten Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 1091 Vgl. oben Nr. 557. 1092 Urteil des BGer vom 20. September 1989, in: SemJud 1990, S. 91 ff. (94), E. 4a; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4004; PETER, Geschäft, S. 251. 563 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 217 Meines Erachtens ist dieses Recht auch dem Vorkaufsberechtigten zuzugeste- hen, da der lange Schwebezustand ihn ebenso betrifft. Einen Spezialfall stellt die Bedingung dar, wonach die Wirksamkeit des Dritt- vertrags davon abhängt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausübt. Auch hierbei handelt es sich um eine Potestativbedingung – und zwar je nach gewählter Formulierung um eine Resolutiv- oder um eine Suspen- sivbedingung. Denn der Eintritt der Bedingung wird vom Willen des Vorkaufs- berechtigten, eines Dritten aus Sicht der Parteien des Drittvertrags, abhängig gemacht. Die Vereinbarung einer solchen Bedingung ist zulässig und sogar rat- sam, um den Vorkaufsbelasteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts vor allfälligen Schadenersatzansprüchen des Dritten zu bewahren.1093 Im Ver- hältnis zum Vorkaufsberechtigten bleibt sie aber ohne Wirkung.1094 Denn an- dernfalls könnte das Vorkaufsrecht beliebig umgangen werden. Daher darf es auch – entgegen der Auffassung des Bundesgerichts und eines Teils der Leh- re1095 – keine Rolle spielen, ob der Vorkaufsberechtigte vor der Ausübung seines Vorkaufsrechts auf diese Bedingung aufmerksam gemacht worden ist oder nicht.1096 Im deutschen § 465 BGB ist dieser Fall explizit geregelt: Danach ist eine Vereinbarung des Vorkaufsbelasteten mit dem Dritten, «durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht […] wird, […] dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam». Entsprechendes hat auch für das schweizerische Recht zu gelten. Im Verhältnis zum Vorkaufsbe- rechtigten ist die Rechtslage so zu halten, wie wenn diese Bedingung nicht ver- einbart worden wäre: Der Vorkaufsfall tritt bereits mit dem Vertragsabschluss ein. Und der Veräusserungsvertrag, den der Vorkaufsberechtigte durch die Aus- übung seines Vorkaufsrechts gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt, ist nicht an diese Bedingung gebunden. Bei einer gemischten Bedingung schliesslich, also bei einer Bedingung, die sowohl aus einem kasuellen als auch aus einem potestativen Element besteht,1097 tritt der Vorkaufsfall ein, sobald Gewissheit über den Eintritt oder Nichteintritt des potestativen Bedingungselements besteht. 1093 Vgl. unten Nr. 1040. 1094 BGE 49 II 203 ff. (205 f.), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 93; EMERY, Nr. 370; HAAB, ZK, N 35 zu Art. 681/82 ZGB; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 755; MEIER-HAYOZ, BK, N 197 ff. zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHENKER, S. 257; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85 f.; SUTTER, S. 281; STREBEL, Nr. 226 f.; WIEDERKEHR, S. 129; a.M. SIMONIUS/SUTTER, N 60 zu § 11, die eine solche Klau- sel für zulässig halten, wenn sie dem Vorkaufsberechtigten zugleich mit dem Ab- schluss des Vertrags zur Kenntnis gebracht wird. 1095 BGE 49 II 203 ff. (205 f.), E. 2; SIMONIUS/SUTTER, N 60 zu § 11. 1096 Zutreffend HAAB, ZK, N 35 zu Art. 681/82 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86. 1097 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3969 f. 564 565 6. Kapitel: Vorkaufsfall 218 D) Bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftiger Drittvertrag In gewissen Fällen bedarf der Drittvertrag zu seiner Gültigkeit einer behördli- chen Bewilligung oder der Zustimmung eines Vierten. Zu denken ist bei- spielsweise an eine behördliche Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 BewG oder nach Art. 61 BGBB sowie an das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutz- behörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB oder des Ehegatten nach Art. 169 ZGB.1098 Bei der behördlichen Bewilligung handelt es sich um eine privat- rechtsgestaltende Verwaltungsverfügung.1099 Bis zum Entscheid über die Bewil- ligung bleibt der Vertrag schwebend unwirksam.1100 Wird die Bewilligung er- teilt, so erlangt das Rechtsgeschäft rückwirkend volle Gültigkeit. Wird sie ver- weigert, bewirkt dies die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags.1101 Gleich gestaltet sich die Rechtslage beim gesetzlichen Zustimmungserfordernis eines Vierten.1102 Ein Drittvertrag löst nach den allgemeinen Grundsätzen nur dann einen Vor- kaufsfall aus, wenn er rechtsgültig zustande gekommen ist.1103 Als Ausnahme davon statuiert Art. 216d Abs. 2 OR nun aber, dass es «gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten ohne Wirkung» bleibt, wenn «eine erforderliche Bewilligung aus Gründen, die in der Person des Käufers liegen, verweigert» wird. Diese Bestimmung ist erst im Lauf der parlamentarischen Beratungen eingefügt wor- den.1104 Gesetzlich wurde damit bloss verankert, was bereits der bisherigen Rechtsprechung und herrschenden Auffassung entsprach.1105 Im Einzelnen ist zu unterscheiden, ob das Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis den Dritter- werber (a) oder den Vorkaufsbelasteten (b) betrifft. 1098 Siehe auch Art. 14 PartG betreffend das Zustimmungserfordernis des eingetragenen gleichgeschlechtlichen Partners. 1099 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 1019 und 1023. 1100 BGE 105 II 308 ff. (312 f.), E. 3; 99 Ib 244 ff. (249), E. 3; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 724. 1101 KRAMER, BK, N 268 zu Art. 19/20 OR. Mit beachtenswerten Argumenten legt BGBB-STALDER, N 8 zu Art. 70, dar, dass anstelle einer Nichtigkeit des Vertrags mit Wirkung ex tunc eine Ungültigkeit mit Wirkung ex nunc vorzuziehen wäre. 1102 Vgl. BGE 118 II 489 ff. (491), E. 2; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, BK, N 50 und 59 zu Art. 169 ZGB; BSK ZGB I-SCHWANDER, N 18 und 22 zu Art. 169. 1103 Vgl. oben Nr. 538 ff. 1104 AmtlBull. NR 1991, S. 155. 1105 Siehe BGE 73 II 162 ff. (165 f.), E. 4a; MEIER-HAYOZ, BK, N 188 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 f. Fn. 49; GIGER, BK, N 131 zu Art. 216 OR; WISSMANN, Nr. 1466; kritisch aber SUTTER, S. 281. 566 567 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 219 a) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Dritterwerbers Benötigt der Dritte eine behördliche Bewilligung oder die Zustimmung der Er- wachsenenschutzbehörde zum Erwerb des Grundstücks, so tritt der Vorkaufsfall gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein, obwohl der Vertrag zu diesem Zeitpunkt noch schwebend unwirksam ist.1106 Das Bundesgericht zieht diesbezüglich eine Parallele zum Vertrag, dessen Wirksamkeit rechtsgeschäftlich vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht wird: «Die Bedingtheit eines Kaufvertrags hindert die Aus- übung des Vorkaufsrechts an sich nicht, sondern hat für den Berechtigten ein- fach zur Folge, dass er die mit dem Drittkäufer vereinbarte Bedingung gegen sich gelten lassen muss». Entsprechend könne der Vorkaufsberechtigte bei ei- nem bewilligungsbedürftigen Kaufvertrag sein Vorkaufsrecht ausüben, auch wenn dieser Vertrag noch nicht bewilligt worden sei. Dass der Vertrag mit dem Dritten bewilligt werden könne, sei nicht Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts. «Vom Gesichtspunkte des Privatrechts aus genügt hierfür, dass der Veräusserer seinen Verkaufswillen gegenüber dem Dritten in unwiderrufli- cher Weise ausgedrückt hat». Allerdings sei zu prüfen, ob nun seinerseits der Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten der Bewilligungspflicht unterworfen sei und ob diese erteilt werden könne.1107 Diese Rechtsprechung ist in Art. 216d Abs. 2 OR kodifiziert worden. Auch wenn diese Bestimmung systematisch in Art. 216c OR besser aufgehoben wäre, weil sie einen Aspekt des Vorkaufsfalls regelt, so ist es als Wille des Gesetzge- bers aufzufassen, dass bei einem bewilligungsbedürftigen Drittvertrag der Vor- kaufsfall unabhängig von der Erteilung der Bewilligung und insoweit unab- hängig von der Gültigkeit des Drittvertrags bereits im Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses eintreten soll. Dies hat zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte bereits im Nachgang zum Abschluss dieses Drittvertrags sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Gleich zu entscheiden ist, wenn der Dritte für den Vertragsab- schluss einer Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB bedarf. Bleibt die behördliche Bewilligung oder die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde aus, so ändert dies nichts daran, dass der Vor- kaufsfall mit dem Abschluss des Drittvertrags eingetreten ist und der Vorkaufs- berechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen durfte. Zustimmung verdient schliesslich die Auffassung des Bundesgerichts, dass diesfalls geprüft werden muss, ob der Erwerb des Grundstücks durch den Vorkaufsberechtigten 1106 BGE 73 II 162 ff. (166), E. 4a; BÄR, S. 98; BRÜCKNER, Nr. 96; EMERY, Nr. 373 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 61 zu § 11; STREBEL, Nr. 220 und 431; a.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1107 BGE 73 II 162 ff. (166 f.), E. 4a. 568 569 6. Kapitel: Vorkaufsfall 220 seinerseits der Bewilligungspflicht unterworfen ist und ob diese erteilt werden kann.1108 Art. 216d Abs. 2 OR hat aber auch zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte, der über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags informiert worden ist, mit der Ausübung seines Vorkaufsrechts nicht bis zum Entscheid über die Er- werbsbewilligung zuwarten darf, weil die Frist zur Ausübung seines Vorkaufs- rechts unabhängig von der behördlichen Bewilligung oder der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde zu laufen begonnen hat.1109 Dies kann für den Vor- kaufsberechtigten unangenehm sein, wenn er von seinem Vorkaufsrecht einzig aus Gründen des Abwehrzwecks Gebrauch machen möchte:1110 In diesem Fall ist der Vorkaufsberechtigte gezwungen, sein Vorkaufsrecht sicherheitshalber auszuüben, bevor er Gewissheit darüber erlangt, ob der Verkauf an den Dritten überhaupt gültig erfolgt ist. Meines Erachtens muss man es dem Vorkaufsbe- rechtigen daher gestatten, dass er sein Vorkaufsrecht unter der Bedingung ausü- ben kann, dass dem Dritten die behördliche Erwerbsbewilligung erteilt wird. Zwar ist das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht dem Grundsatz nach bedin- gungsfeindlich.1111 Doch gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt. Ein Ge- staltungsrecht darf nämlich dann unter einer Bedingung ausgeübt werden, wenn die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit dem Erklärungsgegner zumutbar ist.1112 So verhält es sich im vorliegenden Zusammenhang: Der Vorkaufsbelaste- te als Erklärungsgegner hat mit einem Dritten einen Vertrag abgeschlossen, von dem er wusste oder zumindest wissen musste, dass dieser nur Gültigkeit bean- spruchen darf, wenn dem Dritten eine behördliche Erwerbsbewilligung oder die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde erteilt wird. Er hat sich also damit abgefunden, dass eine Behörde über das rechtliche Schicksal des Vertrags ent- scheidet. Aus diesem Grund ist es ihm auch zuzumuten, wenn das rechtliche Schicksal der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten von diesem be- hördlichen Entscheid abhängig gemacht wird. b) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsbelasteten Anders gestaltet sich die Rechtslage nach der herrschenden Lehre, wenn das Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis den Vorkaufsbelasteten betrifft, namentlich weil er verbeiständet ist (vgl. Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) oder weil 1108 Zum Bewilligungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsberechtigten siehe unten Nr. 865 f. 1109 Vgl. BGE 83 II 517 ff. (518), Sachverhalt lit. C (Entscheidungen der Vorinstanzen). A.M. EMERY, Nr. 459, und STEINAUER, droits réels, Nr. 1790a. 1110 Zum Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 1111 Vgl. oben Nr. 11. 1112 Siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 155, mit Hinweisen. Siehe auch unten Nr. 840. 570 571 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 221 er die Familienwohnung veräussern will (vgl. Art. 169 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall trete der Vorkaufsfall erst und nur dann ein, wenn die behördliche Bewilli- gung bzw. die Zustimmung zum Verkauf (rechtskräftig) erteilt werde.1113 Die Konstellation, dass der Vorkaufsbelastete eine behördliche Bewilligung oder eine Zustimmung eines Vierten zur Veräusserung des vorkaufsbelasteten Grundstücks benötigt, regelt Art. 216d Abs. 2 OR nicht. Zustimmung verdient die Auffassung der herrschenden Lehre insofern, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht soll ausüben dürfen, wenn dem Vorkaufsbelasteten die behördliche Bewilligung bzw. die Zustimmung zum Verkauf verweigert wird. Diesfalls fehlt es an einem Vorkaufsfall. Fragen kann man sich hingegen, ob es sachgerecht ist, im Fall der behördlichen Genehmigung bzw. Zustimmung zum Verkauf den Vorkaufsfall mit der er- wähnten Lehre erst im Zeitpunkt des rechtskräftigen Genehmigungs- bzw. Zu- stimmungsentscheids anzunehmen. Die Rechtsprechung hat diese Frage bislang noch nicht entschieden. Die in der Literatur angeführte Judikatur1114 behandelt diese Frage gerade nicht. Das Bundesgericht hat nach dem Gesagten eine Paral- lele zwischen dem genehmigungsbedürftigen Kaufvertrag und dem unter einer (Suspensiv-)Bedingung abgeschlossenen Kaufvertrag erblickt.1115 Bei einer behördlichen Bewilligungspflicht spricht man denn auch von einer «Rechtsbe- dingung», auch wenn es sich um keine Bedingung im technischen Sinn han- delt.1116 Soweit es um eine behördliche Genehmigung oder Zustimmung zum Verkauf geht, besteht eine Parallele zum kasuell-suspensiv bedingten Vertrag. Bei einem kasuell-suspensiv bedingten Grundstückkaufvertrag tritt nach dem Gesagten der Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht erst bei Bedingungseintritt ein.1117 Wenn man eine Parallele zwischen dem ka- suell-suspensiv bedingten und dem bewilligungsbedürftigen Drittvertrag her- stellt, so muss bei diesem der Vorkaufsfall ebenfalls bereits mit Abschluss des Drittvertrags eintreten. Dies gilt umso mehr, als der Eintritt einer sogenannten Rechtsbedingung zurück auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirkt, wäh- rend der Eintritt von Bedingungen im technischen Sinn aufgrund von Art. 151 Abs. 2 OR in der Regel ex nunc wirkt.1118 Der Vorkaufsberechtigte kann folg- 1113 BÄR, S. 98; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216c und N 15 zu Art. 216d; EMERY, Nr. 372; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 272 f. Fn. 49; SIMONIUS/SUTTER, N 61 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; STREBEL, Nr. 219, 221, 239 ff. und 431. 1114 Vgl. BGE 80 II 369 ff. (371), E. 2; ZR 54/1955 Nr. 81, S. 140 ff. (141 f.), E. 2 (Zürcher Obergericht). 1115 Vgl. oben Nr. 568. 1116 BSK OR I-EHRAT, N 12 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 4027; VON TUHR/ESCHER, S. 259 f. 1117 Vgl. oben Nr. 560. 1118 Vgl. BSK OR I-EHRAT, N 12 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157; VON TUHR/ ESCHER, S. 260. 572 573 6. Kapitel: Vorkaufsfall 222 lich sein Vorkaufsrecht im Nachgang zum Vertragsabschluss ausüben. Bleibt die behördliche Bewilligung oder Zustimmung nachträglich aus, so entfällt auch der Vorkaufsfall wieder. Die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten ist diesfalls ins Leere gelaufen. Im Fall der Zustimmung eines privaten Vierten, wie beispielsweise der Zu- stimmung des Ehegatten zum Verkauf der ehelichen Wohnung, besteht hingegen eine Parallele zum potestativ-suspensiv bedingten Drittvertrag.1119 Wie bei die- sem Vertrag tritt der Vorkaufsfall erst im Zeitpunkt der Zustimmung des privaten Vierten ein, und der Vorkaufsberechtigte kann erst ab diesem Zeitpunkt sein Vorkaufsrecht ausüben. E) Nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR (erste Tatbestandsvariante) bleibt die Aufhebung des Drittvertrags ohne Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten, wenn dieser das Vorkaufsrecht bereits ausgeübt hat. Das heisst, durch die Aufhebung des Drittvertrags entfällt der Vorkaufsfall grundsätzlich nicht. Diese Rege- lung entspricht der bereits unter dem alten Recht ergangenen Rechtspre- chung.1120 Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung sind zwei Fragen umstrit- ten. Einerseits geht es um die Frage, welche Vertragsaufhebungstatbestände von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst sind (a). Und andererseits stellt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Vertragsaufhebung gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten unbeachtlich bleibt (b). a) Von Art. 216d Abs. 2 OR erfasste Vertragsaufhebungstatbestände Die Botschaft spricht im Zusammenhang mit Art. 216d Abs. 2 OR von der «Aufhebung des Kaufvertrags» und verweist dabei auf Art. 115 OR. Sie be- gründet jene Regelung damit, dass «[j]ede andere Lösung […] dem Rechtsmiss- brauch Tür und Tor öffnen» würde.1121 Während ein Teil der Lehre Art. 216d Abs. 2 OR nur auf den einvernehmlichen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR anwenden möchte,1122 befürwortet der andere Teil der Lehre die Anwendung dieser Bestimmung auch beim Rücktritt einer Partei nach Art. 109 OR sowie bei der Wandlung nach Art. 205 OR.1123 Was diesen Streitpunkt betrifft, so gilt es meines Erachtens zunächst einmal in terminologischer Hinsicht für Klarheit zu sorgen: Der Aufhebungsvertrag nach 1119 Vgl. dazu oben Nr. 563. 1120 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; 73 II 162 ff. (170 f.), E. 6; 42 II 28 ff. (35 f.), E. 5. 1121 BBl 1988 III 1081. 1122 CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216d; MEIER, S. 143; STREBEL, Nr. 264. 1123 BRÜCKNER, Nr. 86. Siehe auch GIGER, BK, N 29 zu Art. 216d OR, und KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 756. 574 575 576 577 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 223 Art. 115 OR, verstanden als Vertrag über die vollständige oder teilweise Aufhe- bung einer Forderung, ist nicht zu verwechseln mit dem «contrarius actus», mit dem das ganze Vertragsverhältnis aufgehoben wird und auf den Art. 115 OR nur – aber immerhin – analog zur Anwendung gelangt.1124 Auch wenn die verschie- denen Lehrmeinungen und insbesondere auch die bundesrätliche Botschaft in der Terminologie nicht immer exakt sind, so dürfte doch zumindest unbestritten sein, dass in Anwendung von Art. 216d Abs. 2 OR sowohl der Aufhebungsver- trag nach Art. 115 OR als auch der «contrarius actus» gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten ohne Wirkung bleiben, jedenfalls dann, wenn dieser sein Vor- kaufsrecht bereits ausgeübt hat.1125 In beiden Fällen wirken die Parteien nach- träglich einvernehmlich auf den Drittvertrag ein, was sie auch dürfen, was aber aufgrund der Anordnung von Art. 216d Abs. 2 OR gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten ohne Wirkung bleiben muss. Gleiches muss nach der hier vertretenen Auffassung auch für ein vertraglich vorbehaltenes Rücktrittsrecht gelten, welches beispielsweise für den Fall ausgeübt werden kann, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht.1126 Hier haben die Parteien des Drittvertrags zwar nicht nach- träglich den Vertrag einvernehmlich aufgehoben, doch haben sie immerhin ein- vernehmlich ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, welches es einer Partei gestattet, nachträglich den Vertrag einseitig aufzuheben. Meines Erachtens verdient darüber hinaus aber auch jene Lehrmeinung Zustim- mung, wonach Art. 216d Abs. 2 OR nicht nur einvernehmliche Aufhebungstat- bestände im soeben erwähnten Sinn erfasst, sondern auch den Rücktritt einer Partei bei Schuldnerverzug nach Art. 109 OR sowie die Rückabwicklung des Vertrags bei der Wandelung nach Art. 205 OR. Dass der Schuldnerverzug nach Art. 109 OR auch von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst sein muss, leuchtet ein, wenn man sich das Motiv, welches gemäss der bundesrätlichen Botschaft dieser Norm zugrunde liegt, nämlich die Vorbeugung von Rechtsmissbrauch,1127 vor Augen führt: Würde der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 109 OR dazu führen, dass dadurch der Vorkaufsfall nachträglich entfiele, so wäre es für die Parteien des Drittvertrags ein Leichtes, durch Nichterfüllung der vertraglichen Verpflich- tungen einen Schuldnerverzug herbeizuführen, der dann zum Rücktritt nach Art. 109 OR berechtigen würde. Auch die Interessenlage der involvierten Parteien erfordert keine andere Betrachtungsweise. Wenn der Drittkäufer mit seiner Zah- lungsverpflichtung im Verzug ist und dem Vorkaufsbelasteten als Verkäufer 1124 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3104 und 3133. 1125 Insofern terminologisch korrekt CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216d; DERSELBE, SemJud 1994, S. 409 Fn. 189. 1126 Gl.M. MEIER, S. 143; MEIER-HAYOZ, BK, N 197 zu Art. 681 ZGB. Frage offen gelassen in BGE 78 II 354 ff. (359), E. 2. 1127 Siehe oben Nr. 576. 578 579 6. Kapitel: Vorkaufsfall 224 daher das Vorgehen über den Schuldnerverzug (bis hin zum Rücktritt vom Ver- trag) offen steht, rechtfertigt es sich nicht, dass der Rücktritt vom Vertrag ge- genüber dem Drittkäufer auch das Dahinfallen des Vorkaufsfalls und damit das Dahinfallen des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags mit dem Vorkaufsberechtigten zur Folge hat. Denn wenn der Vorkaufsberechtigte erfüllungs- und zahlungswillig ist, kommt der Vor- kaufsbelastete zu seinem Geld, und seine Interessen sind gewahrt. Andernfalls steht ihm auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Vertragsver- hältnis der Weg über den Rücktritt vom Vertrag offen.1128 Falls umgekehrt der Verkäufer mit seiner Vertragserfüllung in Verzug gerät und der Drittkäufer da- her den Weg über den Rücktritt vom Vertrag wählt, so erfordert dies ebenso wenig das Dahinfallen des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten. Denn es soll dem Vorkaufsberechtigten die Entschei- dung anheimgestellt sein, ob er ebenfalls den Weg über den Rücktritt vom Ver- trag wählt (wenn der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber nicht erfüllt) oder ob er den Weg der Erfüllungsklage bevorzugt. Dieselben Überlegungen sprechen dafür, dass auch die Wandelung nach Art. 205 OR von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst wird: Falls der Drittkäufer wegen eines mangelhaften Grundstücks die Wandelung des Kaufvertrags nach Art. 205 OR wählt, so soll dies nicht automa- tisch dazu führen, dass der Vorkaufsfall und damit auch der Veräusserungsver- trag zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem dahinfällt. Denn auch in diesem Fall soll der Vorkaufsberechtigte selber entscheiden können, ob er seinerseits – angesichts des mangelhaften Grundstücks – ebenfalls die Wan- delung des Vertrags wählt oder ob er beispielsweise die Minderung des Kauf- preises bevorzugt. b) Zeitpunkt, ab dem eine Vertragsaufhebung unbeachtlich bleibt Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR bleibt die Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsberechtigten dann ohne Wirkung, wenn sie erfolgt, «nachdem das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist». Noch unter dem alten Recht wurde in der Lehre die Auffassung vertreten, dass die Aufhebung des Drittvertrags selbst dann keine Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zu zeitigen vermöge, wenn dieser bereits vom Abschluss des Drittvertrags Kenntnis erlangt habe, auch wenn er sein Vorkaufsrecht noch nicht ausgeübt habe. Nur wenn der Vor- kaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vertrag habe, könnten die Parteien des Drittvertrags diesen rückgängig machen und damit auch den Vorkaufsfall entfallen lassen.1129 Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre auch unter 1128 Vgl. unten Nr. 1010. 1129 ALLGÄUER, S. 117 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 193 ff. zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86 f.; WIEDERKEHR, S. 129 f. 580 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 225 der Geltung des neuen Rechts befürwortet.1130 Ein anderer Teil der Lehre stellt hingegen strikt auf den Wortlaut ab und lässt eine Vertragsauflösung durch die Parteien des Drittvertrags mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten solange zu, bis dieser von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat.1131 Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen: Der Wortlaut von Art. 216d Abs. 2 OR ist eigentlich klar und spricht für die Auffassung, wonach eine Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten nur dann unbeachtlich bleibt, wenn dieser «das Vorkaufsrecht ausgeübt» hat. Eine Vertragsaufhebung, die in einem zeitlich früheren Stadium erfolgt, müsste somit dem Vorkaufsberechtigten entgegengehalten werden kön- nen mit der Konsequenz, dass dieser sein Vorkaufsrecht nicht mehr ausüben dürfte. Allerdings hat die Expertenkommission in ihrem Schlussbericht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht ausgeführt, dass mit Art. 216a Abs. 3 E-OR (= Art. 216d Abs. 2 OR, erste Tatbestandsvari- ante) einzig geregelt werde, was bereits der damals herrschenden Lehre und Rechtsprechung entspreche.1132 Die Rechtsprechung hatte unter dem alten Recht die Frage zwar explizit offen gelassen, ob die Aufhebung des Drittvertrags ge- genüber dem Vorkaufsberechtigten auch dann unbeachtlich zu bleiben hat, wenn sie bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt.1133 Die bereits erwähn- te herrschende Lehre bejahte indessen diese Frage, allerdings unter der Voraus- setzung, dass der Vorkaufsberechtigte zumindest Kenntnis vom Vertrag zwi- schen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten erlangt hat.1134 Begründet wurde diese Auffassung, in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung,1135 insbesondere damit, dass der Vorkaufsberechtigte, der vom Abschluss des Dritt- vertrags Kenntnis erhalte, im Hinblick auf die Ausübung des Vorkaufsrechts und den Erwerb des Grundstücks Anstalten treffe, um seine Liquidität sicherzu- stellen. In diesem Zusammenhang würden ihm Kosten erwachsen und Umtriebe entstehen – Kosten, die ihm niemand ersetze, und Umstände, für die ihn nie- mand entschädige, falls der Vorkaufsfall nachträglich wieder dahinfallen sollte. Geschützt wird mit anderen Worten das Vertrauen des Vorkaufsberechtigten in 1130 EMERY, Nr. 375; STEINAUER, droits réels, Nr. 1732. 1131 CR OR I-FOËX, N 12 zu Art. 216d; kritisch aber DERSELBE, SemJud 1994, S. 409; SIMONIUS/SUTTER, N 68 zu § 11; STREBEL, Nr. 265 f., mit Kritik in Nr. 267 ff. Sie- he auch BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216d, und GIGER, BK, N 29 zu Art. 216d OR. 1132 Schlussbericht der Expertenkommission, S. 140. 1133 Siehe BGE 42 II 28 ff. (36), E. 5. 1134 Vgl. oben Nr. 580. 1135 Vgl. BGE 42 II 28 ff. (36), E. 5, allerdings mit Ausführungen zur Frage, warum eine Vertragsaufhebung zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem nach der Aus- übung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Vorkaufsberechtigten unbeachtlich sein muss. 581 6. Kapitel: Vorkaufsfall 226 den eingetretenen Vorkaufsfall. Solange der Vorkaufsberechtigte keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat, erscheint er noch nicht als schützenswert. Bis zu diesem Zeitpunkt führt deshalb die Aufhebung des Drittvertrags zum Dahinfal- len des Vorkaufsfalls.1136 Die Entstehungsgeschichte von Art. 216d Abs. 2 OR mit dem Verweis der Expertenkommission auf die bisherige, überzeugende (Rechtsprechung und) herrschende Lehre spricht meines Erachtens dafür, den Wortlaut dieser Bestimmung im Sinn der soeben erwähnten früheren herrschen- den Lehre teleologisch zu reduzieren. Massgebend muss demnach der Zeit- punkt sein, in dem der Vorkaufsberechtigte Kenntnis davon erlangt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Keine Rolle spielt hingegen, ob der Vorkaufs- berechtigte auch Kenntnis vom Inhalt des Drittvertrags hat. Denn der Vorkaufs- berechtigte beginnt unter Umständen bereits dann mit den ersten Vorbereitungen im Hinblick auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts, wenn er weiss, dass es zum Vorkaufsfall gekommen ist, auch wenn er die Details des Drittvertrags noch nicht kennt. De lege ferenda darf man meines Erachtens sogar noch einen Schritt weiter gehen und die Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten in jedem Fall für unbeachtlich erklären, also selbst dann, wenn der Vorkaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat. Denn mit dem Abschluss des Drittvertrags ist der Vorkaufsfall eingetreten und damit die Grundlage für die Ausübung des Vorkaufsrechts gelegt. Die Aufhebung des Drittvertrags vermag der Vorkaufsbelastete als Verkäufer grundsätzlich nicht mehr alleine durchzusetzen, sondern nur im Einvernehmen mit dem Dritterwer- ber, wofür er diesem allenfalls ein Entgelt leisten muss. In einem solchen Fall wäre es dem Vorkaufsbelasteten aber auch zuzumuten, mit dem Vorkaufsbe- rechtigten zu verhandeln, um diesen zum Verzicht auf die Ausübung des Vor- kaufsrechts zu bewegen.1137 Dies würde im Übrigen auch der Rechtslage in Deutschland entsprechen: Ist dort der Vorkaufsfall einmal eingetreten, bleibt das rechtliche Schicksal des Drittvertrags ohne Auswirkungen auf die Befugnis des Vorkaufsberechtigten, sein Recht auszuüben.1138 F) Nachträgliche Abänderung des Drittvertrags Eine Ähnlichkeit mit der vorhin erörterten nachträglichen Aufhebung des Dritt- vertrags weist die nachträgliche Vertragsänderung auf, namentlich die nachträg- 1136 So die ausführliche Begründung von SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86 f., und WIEDERKEHR, S. 130. 1137 Siehe die entsprechend berechtigte Kritik von STREBEL, Nr. 271 ff., insbesondere 273. 1138 Urteil des BGH vom 1. Oktober 2010, in: NJW 2010, S. 3774 f. (3775), E. 3b/aa; BURBULLA, S. 117; WESTERMANN, MünchK, N 15 zu § 463 BGB; SOERGEL/WER- TENBRUCH, N 78 zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 28 zu § 463 BGB. 582 583 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 227 liche Erhöhung oder Reduktion des vom Dritten zu leistenden Kaufpreises. Die Auswirkung einer nachträglichen Abänderung des Drittvertrags auf den Vor- kaufsfall ist in der Lehre umstritten. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung führt dies zu einem neuen Vorkaufsfall mit der Konsequenz, dass der Vorkaufsberechtigte nicht nur beim ersten Vorkaufsfall (beim ur- sprünglichen Vertragsschluss), sondern auch beim zweiten Vorkaufsfall (bei der nachträglichen Vertragsänderung) sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1139 Nach einem anderen Teil der Lehre ist eine nachträgliche Vertragsänderung – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – gegenüber dem Vorkaufsberechtigten verbindlich, sofern dieser noch vor der Ausübung seines Vorkaufsrechts über die Änderung informiert worden ist.1140 Die Parallelen zwischen der nachträglichen Aufhebung des Drittvertrags einer- seits und der nachträglichen Abänderung des Drittvertrags andererseits sprechen meines Erachtens dafür, diese beiden Tatbestände in Bezug auf den Vorkaufsfall analog zu behandeln. Die Parteien des Drittvertrags hätten nämlich die Mög- lichkeit, anstatt eine nachträgliche Vertragsabänderung zu beschliessen, den ursprünglichen Vertrag aufzuheben und an dessen Stelle einen neuen abzu- schliessen. Wenn die Parteien des Drittvertrags diesen nachträglich wieder auf- heben können mit der Wirkung, dass der Vorkaufsfall entfällt, solange der Vor- kaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat,1141 muss es ihnen auch gestattet sein, den Drittvertrag nachträglich noch abzuändern mit der Wirkung, dass dann einzig dieser abgeänderte Drittvertrag den Vor- kaufsfall bildet. Der abgeänderte Drittvertrag ersetzt in diesem Fall gewisser- massen den ursprünglichen Drittvertrag. Hat aber der Vorkaufsberechtigte einmal Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt, so haben die Parteien des Drittvertrags nicht mehr die Möglichkeit, diesen Ver- trag mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten abzuändern. Vielmehr bildet dann der ursprüngliche Drittvertrag den Vorkaufsfall. Ändern die Ver- tragsparteien den Drittvertrag gleichwohl nachträglich, so muss dies meines Erachtens dieselbe Wirkung haben, wie wenn nachträglich ein neuer zweiter Vertrag abgeschlossen würde. Demnach löst auch die nachträgliche Vertrags- änderung einen (zweiten) Vorkaufsfall aus. Beide Vorkaufsfälle ziehen sepa- rate Fristen für die Ausübung des Vorkaufsrechts nach sich. Dem Vorkaufsbe- rechtigten steht (innert der jeweiligen Ausübungsfrist) die Wahl zu, gestützt auf 1139 Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 2. November 1988, in: BN 1990, S. 94 ff. (99 f.), E. 4b/dd und ee; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1140 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85; WIEDERKEHR, S. 131. So auch die Rechtsprechung in Deutschland: RGZ 118, S. 5 ff., (7 f.); anders aber die neuere deutsche Lehre: SOERGEL/WERTENBRUCH, N 79 f. zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 18 zu § 464 BGB; WESTERMANN, MünchK, N 29 zu § 463 BGB. 1141 Vgl. oben Nr. 581. 584 585 6. Kapitel: Vorkaufsfall 228 welchen Vorkaufsfall er sein Vorkaufsrecht ausüben will.1142 Und je nachdem für welchen Vorkaufsfall er sich entscheidet, übernimmt er – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – die Vertragsbestimmungen des ursprünglichen oder des abgeänderten Drittvertrags.1143 G) Verhinderung des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben Abschliessend gilt es noch ganz allgemein zu erwähnen, dass der Eintritt des Vorkaufsfalls dann fingiert wird, wenn er wider Treu und Glauben verhindert wird.1144 Dies ergibt sich aus Art. 156 OR. Zwar ist einzuräumen, dass die in Art. 216c OR statuierte «ökonomische Betrachtungsweise» einen Umweg über das treuwidrige Handeln für die Annahme eines Vorkaufsfalls oft entbehrlich macht.1145 Insbesondere darf nach der hier vertretenen Auffassung noch nicht auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden, wenn der Vorkaufsbelastete einzig deswegen ein Rechtsgeschäft abschliesst, das einem Verkauf wirtschaftlich nicht gleichkommt, namentlich eine gemischte Schenkung vereinbart, um dem Vor- kaufsberechtigten keine Möglichkeit zur Ausübung des Vorkaufsrechts zu ge- währen.1146 Schliesst er hingegen ein Rechtsgeschäft ab, das wirtschaftlich ei- nem Verkauf gleichkommt, so ist dieser Tatbestand direkt von Art. 216c Abs. 1 OR erfasst. Ganz ohne Bedeutung bleibt das rechtsmissbräuchliche bzw. das treuwidrige Handeln für die Annahme eines Vorkaufsfalls dennoch nicht, wie das bereits erwähnte Beispiel des wegen einer Kaufpreissimulation nichtigen Drittvertrags zeigt.1147 II. Verkauf eines Grundstücks Auszugehen ist gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR davon, dass ein Grundstückkaufvertrag (1.) den Vorkaufsfall auslöst. Davon erfasst sind auch besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs (2.). Den Vorkaufs- fall lösen ausserdem der sogenannte Mengenkauf und damit verwandte Tatbe- stände (3.) sowie der Teilverkauf (4.) aus. Ebenso stellt die Vereinbarung eines Kaufvertrags mit einer ergänzenden Nebenleistungspflicht (5.) einen Vorkaufs- fall dar. Aber nicht jeder Grundstückkaufvertrag führt zu einem Vorkaufsfall, sondern es gibt auch Ausnahmen (6.). 1142 Ähnlich für das deutsche Recht entgegen der dort vorherrschenden Lehre BURBULLA, S. 123, und SCHURIG, S. 171. 1143 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 223 zu Art. 681 ZGB. 1144 MEIER-HAYOZ, BK, N 196 zu Art. 681 ZGB. Vgl. auch STREBEL, Nr. 224 f. 1145 Vgl. unten Nr. 650. 1146 A.M. STREBEL, Nr. 307, wie hier dagegen in Nr. 308 in fine. Vgl. unten Nr. 673 in fine. 1147 Vgl. oben Nr. 541. 586 587 II. Verkauf eines Grundstücks 229 1. Grundstückkaufvertrag Nach der Konzeption des Gesetzgebers liegt der klassische Vorkaufsfall vor, wenn das Grundstück, welches das Vorkaufsobjekt bildet, verkauft wird. Ge- meint ist der Verkauf an einen Dritten und nicht an den Vorkaufsberechtigten. Erforderlich ist der Abschluss eines öffentlich beurkundeten Grundstückkauf- vertrags im Sinn von Art. 184 und 216 Abs. 1 OR zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten als Grundeigentümer und dem Dritten.1148 Qualifikationsmerkmal des Grundstückkaufvertrags ist die synallagmatische Verpflichtung zum Austausch von Grundstück gegen Geld.1149 Der Verkäufer verpflichtet sich, Besitz und Eigentum am Grundstück zu übertragen, derweil der Käufer die Verpflichtung eingeht, den Kaufpreis zu bezahlen.1150 2. Besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs Ein Verkauf und somit ein Vorkaufsfall liegt ebenfalls vor im Fall einer freiwil- ligen privaten oder öffentlichen Versteigerung eines Grundstücks.1151 Die frei- willige private Versteigerung gehorcht ohnehin den gewöhnlichen Bestimmun- gen über den Kaufvertrag und bildet insofern keinen Sondertatbestand; insbe- sondere ist zur privaten Versteigerung eines Grundstücks ein öffentlich beur- kundeter Kaufvertrag erforderlich.1152 Spezielle Regeln enthält das OR hingegen für die freiwillige öffentliche Versteigerung im Sinn von Art. 229 Abs. 2 OR. Nach dieser Bestimmung kommt der Kaufvertrag zustande, indem der Veräusse- rer dem Meistbietenden anlässlich der Steigerung (vgl. Art. 232 Abs. 1 OR) den Zuschlag erklärt. Der Zuschlag des Veräusserers ist die Annahmeerklärung auf das Angebot des Meistbietenden.1153 Eine öffentliche Beurkundung ist für den Vertragsabschluss nicht erforderlich, selbst wenn ein Grundstück Gegenstand der Versteigerung bildet.1154 1148 BRÜCKNER, Nr. 82; REY, Eigentum, Nr. 1254. 1149 GIGER, BK, N 3 zu Art. 216c OR. 1150 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 495. 1151 ALLGÄUER, S. 121; BRÜCKNER, Nr. 82 f.; GIGER, BK, N 120 und 123 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 158 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; SUTTER, S. 278 Fn. 13. 1152 BGE 63 I 30 ff. (33 f.), E. 2b; MEIER-HAYOZ, BK, N 158 zu Art. 681 ZGB; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 694. 1153 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 3 zu Art. 229. 1154 BGE 63 I 30 ff. (33), E. 2b; GUHL/KOLLER, N 109 zu § 41; SCHMID, Grundstücks- versteigerung, Nr. 104. 588 589 6. Kapitel: Vorkaufsfall 230 Der Grundstückkaufvertrag kann auch in der Form eines Vertrags zugunsten eines Dritten nach Art. 112 OR abgeschlossen werden. Auch dies löst den Vor- kaufsfall nach Massgabe der allgemeinen Grundsätze aus.1155 Auch die Hingabe des Grundstücks an Zahlungs statt steht einem Verkauf gleich und löst den Vorkaufsfall nach Massgabe der allgemeinen Grundsätze aus.1156 3. Mengenkauf und damit verwandte Tatbestände Von einem Mengenkauf spricht man, wenn in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch ein oder mehrere weitere Gegenstände – seien es andere Grundstücke, Fahrnis oder andere Kaufobjekte – zu einem Gesamtpreis verkauft werden. Auch der Mengenkauf löst nach zutreffender Auffassung den Vorkaufsfall aus.1157 Denn hier wird das Vorkaufsobjekt – wenn auch zusam- men mit weiteren Gegenständen – ebenso verkauft wie beim gewöhnlichen Grundstückkauf. Wollte man anders entscheiden, hätte der Vorkaufsbelastete leichtes Spiel, um ein ihm unliebsames Vorkaufsrecht zu umgehen, indem er das Vorkaufsobjekt zusammen mit irgendeinem anderen Gegenstand verkauft. Kei- ne Rolle für die Annahme eines Vorkaufsfalls spielt, ob im Kaufvertrag der Einzelpreis für das Vorkaufsobjekt ausgewiesen ist oder ob zu einem Pauschal- preis verkauft wird.1158 Beim Mengenkauf ergeben sich gewisse Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts. Darauf wird zurückzukommen sein.1159 Aufgrund derselben Überlegungen gleich zu behandeln wie der Mengenkauf sind meines Erachtens gemischte Vertragsverhältnisse, bei denen der Vor- kaufsbelastete nebst der Veräusserung des Grundstücks noch eine andere Leis- 1155 Siehe auch STREBEL, Nr. 336. 1156 BRÜCKNER, Nr. 83; GIGER, BK, N 120 und 123 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 157 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1157 MEIER-HAYOZ, BK, N 148 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 281; RUBIDO, Nr. 322; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 83; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731c. Teilweise a.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 10 ff., die eine Ausnahme machen wollen beim Verkauf eines Betriebs mit einem vorkaufsbelasteten Grundstück, sofern es sich dabei um ein betriebsnotwendiges Grundstück handelt. 1158 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 8, welche die Angabe von Einzelpreisen für mehrere verkaufte Grundstücke voraussetzen und in Fn. 9 darauf hinweisen, dass dies aus steuerlichen Gründen ohnehin in der Regel erforderlich sei. 1159 Vgl. unten Nr. 932 ff., 987 ff. und 1047. 590 591 592 593 II. Verkauf eines Grundstücks 231 tung erbringt, namentlich die Überbauung des Grundstücks (sogenannter Grund- stückkauf mit Bauleistungspflicht).1160 Mit dem eingangs erörterten Mengenkauf verwandt ist meines Erachtens sodann jene Konstellation, in der das Vorkaufsrecht nur an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Anteil des Grundstücks begründet worden ist,1161 der Grundeigentümer das Grundstück aber in seiner Gesamtheit verkauft. Auch hier geht das Kaufobjekt des Drittvertrags über das Vorkaufsobjekt hinaus, doch es umfasst dieses mit. Zu Recht hat das Bundesgericht daher entschieden, dass der Verkauf des gesamten Grundstücks einen Vorkaufsfall für das Vorkaufs- recht an einem Realteil des Grundstücks darstellt.1162 Ebenso löst der Verkauf des gesamten Grundstücks einen Vorkaufsfall für das Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil des Grundstücks aus.1163 Auch hier ergeben sich Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts. Darauf wird zu- rückzukommen sein.1164 Gleich zu entscheiden ist meines Erachtens, wenn das Vorkaufsrecht an einem bereits bestehenden ideellen Anteil des Grundstücks begründet worden ist und das gesamte Grundstück verkauft wird.1165 Auf einen anderen Standpunkt stellt sich MEIER-HAYOZ.1166 Er macht geltend, dass dadurch die Liquidation des Miteigentums am Grundstück für die übrigen Miteigentümer ungebührlich er- schwert würde, und lehnt deshalb den Vorkaufsfall ab. Dem ist nicht zu folgen, weil die übrigen Miteigentümer, die an ihrem Miteigentumsanteil kein rechtsge- schäftliches Vorkaufsrecht bestellt haben, eine Handhabe gegen den Vorkaufs- berechtigten haben: Denn durch die Ausübung des Vorkaufsrechts an einem Miteigentumsanteil entsteht ein Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Kaufver- trag, über diesen Miteigentumsanteil. Damit löst der Vorkaufsberechtigte einen zweiten Vorkaufsfall aus – und dieses Mal sind die übrigen Miteigentümer ge- mäss Art. 682 Abs. 1 ZGB am verkauften Miteigentumsanteil vorkaufsberech- tigt. Sie können dem Erwerb des rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigten durch die Ausübung ihres eigenen Vorkaufsrechts zuvorkommen und anschliessend das Grundstück gänzlich auf den Drittkäufer übertragen. Machen die übrigen Miteigentümer hingegen von ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht keinen Ge- brauch, so erlangt der rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigte zwar (zusammen mit dem Drittkäufer) Miteigentum am gesamten Grundstück. Doch in diesem 1160 Vgl. dazu GAUCH, Nr. 347 ff. 1161 Zu diesen Vorkaufsobjekten siehe oben Nr. 513 ff. 1162 BGE 81 II 502 ff. (508), E. 5; ebenso BGE 111 II 487 ff. (497 f.), E. 3g, betreffend das altrechtliche gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters. Siehe auch WISSMANN, Nr. 1432. 1163 MEIER-HAYOZ, BK, N 82 und 150 zu Art. 681 ZGB. 1164 Vgl. unten Nr. 935 ff. und 987 ff. 1165 Ebenso RUBIDO, S. 87 Fn. 395. 1166 MEIER-HAYOZ, BK, N 154 zu Art. 681 ZGB. 594 595 6. Kapitel: Vorkaufsfall 232 Fall kann der Drittkäufer – falls er dies wünscht – noch immer die Aufhebung des Miteigentums nach Art. 650 f. ZGB verlangen. 4. Teilverkauf Eine gerade umgekehrte Sachlage zum vorhin erörterten Mengenkauf besteht dann, wenn sich das Vorkaufsrecht zwar auf das ganze Grundstück erstreckt, der Verkäufer aber nur einen Teil davon verkauft. Dieser sogenannte Teilver- kauf kann in zwei Erscheinungsformen auftreten: Entweder wird ein Realteil oder ein ideeller Teil des Grundstücks verkauft. Auch der Teilverkauf stellt nach zutreffender Auffassung einen Vorkaufsfall dar.1167 Ansonsten hätte der Vor- kaufsbelastete die Möglichkeit, durch mehrere Teilverkäufe seines vorkaufsbe- lasteten Grundstücks das Vorkaufsrecht zu umgehen. Allerdings kann der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Grund- stücksteil geltend machen. Bezüglich des nicht verkauften Teils bleibt das Vor- kaufsrecht bestehen und kann bei einer späteren Veräusserung ausgeübt wer- den.1168 Auf weitere Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts bei einem Teilverkauf wird zurückzukommen sein.1169 5. Kaufvertrag mit ergänzender Nebenleistungspflicht An der rechtlichen Qualifikation des Kaufvertrags ändert sich nichts, wenn zur Pflicht des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises eine ergänzende Nebenleis- tungspflicht nicht monetärer Natur hinzutritt.1170 Fragen kann man sich indes, ob und – gegebenenfalls – inwiefern die Vereinbarung einer solchen Nebenleis- tungspflicht Auswirkungen auf den Eintritt des Vorkaufsfalls zeitigt. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden danach, ob die Nebenleistung vom Vorkaufsbe- rechtigten erbringbar oder zumindest in Geld schätzbar (A) ist oder nicht (B). A) Nebenleistung erbringbar oder in Geld schätzbar Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Vereinbarung einer Nebenleis- tungspflicht in einem Kaufvertrag grundsätzlich nichts am Eintritt des Vorkaufs- 1167 ALLGÄUER, S. 69; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 149 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 318; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731c. Für den Verkauf eines ideellen Anteils am Grundstück nun jedoch einschränkend FOËX, Not@lex 2010, S. 86 f., der grundsätzlich nur dann einen Vorkaufsfall annimmt, wenn der verkaufte Bruchteil mehr als die Hälfte des Mitei- gentums ausmacht. 1168 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84. 1169 Vgl. unten Nr. 944 ff. und 997 ff. 1170 Vgl. GIGER, BK, N 156 in fine zu Art. 184 OR; HONSELL, S. 50 f. 596 597 598 II. Verkauf eines Grundstücks 233 falls ändert.1171 Diese Ansicht verdient Zustimmung. Sie leuchtet besonders bei einem limitierten Vorkaufsrecht ein, bei dem der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu den im Vorkaufsvertrag vorgesehenen Bedingungen – und damit unabhängig von den Bedingungen des Drittvertrags – erwerben kann.1172 Nicht anders zu entscheiden ist aber bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht, zumal die preisliche Limitierung oder Nichtlimitierung eines Vorkaufsrechts keinen Ein- fluss auf die Frage des Eintritts des Vorkaufsfalls haben sollte.1173 Übt der unli- mitiert Vorkaufsberechtigte sein Recht aus, schuldet er nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch die Nebenleistung, da er gemäss Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben [kann], die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat».1174 Ist der unlimitiert Vorkaufsberechtigte hingegen nicht imstande, die Nebenleis- tung zu erbringen, so muss diese in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umgewandelt werden, die der Vorkaufsberechtigte nebst dem ordentlich ver- einbarten Kaufpreis zu entrichten hat. Dies entspricht der Regelung von Art. 1271 Abs. 3 des OR-Revisionsentwurfs von 1905, die zwar keinen Eingang ins positive Gesetzesrecht gefunden hat, deren Anwendung sich gleichwohl recht- fertigt.1175 Dass der Vorkaufsberechtigte die Nebenleistung nicht in natura er- bringen kann, ändert somit grundsätzlich nichts am Umstand, dass mit dem Ab- schluss des Drittvertrags der Vorkaufsfall eingetreten ist. B) Nebenleistung weder erbringbar noch in Geld schätzbar Was gilt jedoch, wenn sich der Wert der Nebenleistung, die der Vorkaufsberech- tigte – im Gegensatz zum Drittkäufer – nicht erbringen kann, nicht in Geld schätzen lässt? Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bekannt ist bei- spielsweise der Fall, in dem der Drittkäufer nebst der Zahlung des Kaufpreises zusätzlich die Verpflichtung übernimmt, in der erworbenen Liegenschaft das Bäckereigewerbe persönlich zu führen.1176 Lehre und Rechtsprechung befür- worten in einem solchen Fall die analoge Anwendung des deutschen § 466 BGB:1177 Danach ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ausgeschlossen, wenn 1171 BGE 89 II 444 ff. (447 f.), E. 2; GHANDCHI, S. 227; MEIER-HAYOZ, BK, N 155 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 279; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 58 zu § 11; STREBEL, Nr. 233 f. 1172 Vgl. unten Nr. 995. 1173 A.M. SCHENKER, S. 254. 1174 Vgl. auch unten Nr. 984. 1175 Vgl. dazu unten Nr. 985. 1176 So der Sachverhalt in BGE 89 II 444 ff. 1177 BGE 89 II 444 ff. (447 f.), E. 2; GHANDCHI, S. 227; MEIER-HAYOZ, BK, N 155 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 279; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 58 zu § 11; STREBEL, Nr. 233 f. Das Bundesgericht und die 599 600 6. Kapitel: Vorkaufsfall 234 sich die Nebenleistung, die zu erbringen der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, nicht in Geld schätzen lässt. Wäre der Vertrag mit dem Dritten hingegen auch ohne Nebenleistung abgeschlossen worden, so hindert dies die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht – es wird dem Vorkaufsberechtigten gegenüber einfach so gehalten, als wäre diese Nebenleistung nicht vereinbart worden. Mit anderen Worten liegt gemäss der erwähnten Lehre und Rechtsprechung im ersten Fall kein Vorkaufsfall vor, derweil im zweiten Fall ein Vorkaufsfall gegeben ist. Meines Erachtens ist die Regelung von § 466 BGB nicht sachgerecht und deren Übernahme ins schweizerische Recht abzulehnen. Sie ist erstens verfehlt bei einem limitierten Vorkaufsrecht, wo es ohnehin keine Rolle spielt, ob der Vor- kaufsberechtigte die im Drittvertrag vereinbarte Nebenleistung erbringen kann oder nicht. Für die Frage, ob ein Vorkaufsfall eingetreten ist, sollte meines Er- achtens aber kein Unterschied zwischen einem limitierten und einem unlimitier- ten Vorkaufsrecht bestehen.1178 Und zweitens behandelt § 466 BGB in Geld schätzbare Nebenleistungen ohne erkennbaren sachlichen Grund vorkaufsfall- freundlicher als Nebenleistungen, die nicht in Geld schätzbar sind. Es erstaunt daher auch nicht, dass eine solche Regelung zu nicht sachgerechten Ergebnissen führt. So hat beispielsweise die deutsche Lehre und Rechtsprechung die Pflege durch Angehörige als nicht in Geld schätzbar eingestuft, um mit dieser Argu- mentation im Einzelfall den Vorkaufsfall verneinen zu können.1179 Eine Ansicht, die sich – jedenfalls für das schweizerische Recht – schwer mit dem Umstand vereinbaren lässt, dass der Pflege- und Betreuungsaufwand durch Angehörige im Haftpflichtrecht als normativer Schaden entschädigt wird, wobei sich die Schadensschätzung am Lohn einer Krankenschwester orientiert.1180 Für die Beurteilung, ob ein Vorkaufsfall eingetreten ist oder nicht, kann meines Erachtens nur die Frage entscheidend sein, ob man es – wirtschaftlich be- trachtet – noch immer mit einem Verkauf zu tun hat. Dies kann man mit guten Gründen in denjenigen Fällen verneinen, bei denen es dem Veräusserer massgeblich auf die Gegenleistung des Erwerbers ankommt, die nicht oder nicht ausschliesslich in Geld besteht.1181 Da allerdings in einem Kaufvertrag nur eine die Kaufpreisschuld ergänzende Nebenleistungspflicht vereinbart werden kann, ansonsten die rechtliche Qualifikation als (reiner) Kaufvertrag entfällt,1182 er- ältere Literatur nehmen freilich noch Bezug auf die damals in Kraft gewesene Vor- gängerbestimmung von § 466 BGB, nämlich § 507 aBGB. 1178 Vgl. bereits zuvor Nr. 598. 1179 RGZ 121, 137 ff. (140); WESTERMANN, MünchK, N 2 zu § 466 BGB; SOERGEL/ WERTENBRUCH, N 3 zu § 466 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 2b zu § 466 BGB. 1180 Siehe dazu BGer 4C.276/2001 vom 26. März 2002, E. 6b/aa; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 263. 1181 Vgl. unten Nr. 677. 1182 Vgl. GIGER, BK, N 156 in fine zu Art. 184 OR. 601 602 II. Verkauf eines Grundstücks 235 scheint diese Nebenleistung als von vornherein von derart untergeordneter Be- deutung, dass meines Erachtens die Annahme ausser Betracht fällt, der Ver- äusserer habe sein Grundstück massgeblich wegen dieser Nebenleistung veräus- sert.1183 Deswegen hindert es nach der hier vertretenen Ansicht den Eintritt des Vorkaufsfalls nicht, wenn die Nebenleistung nicht in Geld schätzbar ist und vom Vorkaufsberechtigten nicht in natura erbracht werden kann. Vielmehr entfällt die Nebenleistungspflicht ersatzlos, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. So ist denn auch dem Bundesgericht im Ergeb- nis beizupflichten, dass die im Kaufvertrag enthaltene Verpflichtung zur persön- lichen Führung des Bäckereigewerbes, welcher der Vorkaufsberechtigte nicht nachleben kann, dem Eintritt des Vorkaufsfalls nicht entgegensteht.1184 6. Ausnahmen Bisweilen wird in der Lehre und Rechtsprechung betont, dass nicht immer dann, wenn der Form nach ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, auch tatsächlich ein Vorkaufsfall vorliegt.1185 Mit anderen Worten löst ein Grundstückkaufvertrag ausnahmsweise keinen Vorkaufsfall aus. Unter diesem Gesichtspunkt sind meines Erachtens folgende Fälle zu diskutieren: Zunächst einmal geht es um die Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB (A), um die Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR (B) und um die Sperrwirkung durch die «ökonomische Betrach- tungsweise» (C). Dann stellt sich die Frage nach der Ausnahme vom Vorkaufs- fall beim sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf (D). Und schliesslich wird gemeinhin eine Ausnahme vom Vorkaufsfall befürwortet, wenn bei der Ver- äusserung die Person des Erwerbers im Vordergrund steht (E). A) Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB Gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB entfällt das Vorkaufsrecht, wenn das Grundstück an eine Person veräussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vorderen Rang zusteht. Gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB gehen die gesetzli- chen Vorkaufsrechte den vertraglichen vor. Zwischen zwei vertraglichen, vor- gemerkten Vorkaufsrechten bestimmt sich das Rangverhältnis nach dem Prinzip der Alterspriorität.1186 Die Veräusserung des Grundstücks an einen im glei- 1183 Siehe auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82 Fn. 21, der von einer «Umkehrung der Vermutung gegenüber BGB § 507 [heute: § 466 BGB]» spricht und damit grund- sätzlich ebenso davon ausgeht, dass der Drittvertrag auch ohne Nebenleistung abge- schlossen worden wäre. Vgl. ferner VISCHER, S. 85 f. 1184 BGE 89 II 444 ff. (448 f.), E. 3. 1185 BGE 120 V 10 ff. (13), E. 3; 89 II 444 ff. (446), E. 1; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 267. 1186 Vgl. unten Nr. 877. 603 604 6. Kapitel: Vorkaufsfall 236 chen oder in einem vorderen Rang Vorkaufsberechtigten stellt somit keinen Vorkaufsfall dar.1187 So löst namentlich die Veräusserung eines Miteigen- tumsanteils an einen anderen Miteigentümer keinen Vorkaufsfall aus. Dies ergibt sich auch aus Art. 682 Abs. 1 Satz 1 ZGB, wonach das gesetzliche Vor- kaufsrecht der Miteigentümer nur gegenüber jedem «Nichtmiteigentümer» gel- tend gemacht werden kann. Dies gilt auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. Die Veräusserung eines Stockwerkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer stellt für die im gleichen Rang berechtigten übrigen Stockwerkeigentümer kei- nen Vorkaufsfall dar.1188 Dies kommt auch in Art. 712c Abs. 1 ZGB zum Aus- druck, wo vom «Vorkaufsrecht gegenüber jedem Dritten, der einen Anteil er- wirbt», die Rede ist. Indem das Gesetz von «Stockwerkeigentümer» einerseits und «Drittem» andererseits spricht, bringt es bereits sprachlich zum Ausdruck, dass mit dem «Dritten» nur ein Nichtstockwerkeigentümer gemeint sein kann. Allerdings bleibt stets eine im Zusammenhang mit der Begründung des Vor- kaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis allfällig eingeführte Rangordnung zu beachten.1189 Nur bei einer Veräusserung an einen im gleichen oder in einem vorderen Rang berechtigten Stockwerkeigentümer entfällt der Vorkaufsfall für die übrigen Stockwerkeigentümer. B) Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR Art. 216c Abs. 2 OR enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, die keinen Vorkaufsfall auslösen.1190 Diese Aufzählung führt meines Erachtens zu einer Sperrwirkung für den Eintritt des Vorkaufsfalls. Kann ein Veräusserungsge- schäft – auch wenn es in der Form eines Kaufvertrags daherkommt – unter eine der Tatbestandsvarianten von Art. 216c Abs. 2 OR subsumiert werden, liegt kein Vorkaufsfall vor, so beispielsweise wenn das Gemeinwesen mit dem Grundeigentümer einen Kaufvertrag abschliesst, um das Grundstück zur Erfül- lung einer öffentlichen Aufgabe zu erwerben.1191 C) Sperrwirkung der «ökonomischen Betrachtungsweise» Wie noch darzulegen sein wird, ist nach der hier vertretenen Auffassung mit Art. 216c Abs. 1 OR eine «ökonomische Betrachtungsweise» eingeführt worden mit der Konsequenz, dass für jedes Rechtsgeschäft aus wirtschaftlicher Sicht beur- teilt werden muss, ob es einem Verkauf gleichkommt und somit einen Vorkaufs- 1187 Vgl. BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 9 zu Art. 681. 1188 WERMELINGER, ZK, N 26 zu Art. 712c ZGB. 1189 Vgl. oben Nr. 215 in fine. 1190 Vgl. unten Nr. 613 ff. 1191 Vgl. unten Nr. 634. 605 606 607 II. Verkauf eines Grundstücks 237 fall darstellt.1192 Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass ein Vorkaufsfall aus- scheidet, wenn zwar formal ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, dieser aber wirtschaftlich betrachtet nicht einem Kaufvertrag entspricht. Dies ist na- mentlich der Fall beim Abschluss eines Kaufvertrags zwischen wirtschaftlich identischen Parteien.1193 Insofern führt auch die «ökonomische Betrachtungs- weise» zu einer Sperrwirkung für den Eintritt des Vorkaufsfalls. D) Zum sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf im Besonderen Von einem Verwandten- bzw. Kindskauf spricht man, wenn das Grundstück an einen präsumtiven gesetzlichen Erben veräussert wird. Gemäss der herr- schenden Lehre und Rechtsprechung liegt diesfalls kein Vorkaufsfall vor, da mit einem solchen Verkauf bloss die Erbfolge vorweggenommen wird.1194 Das Bun- desgericht spricht denn auch von einer «Antizipation der Erbfolge».1195 Auch die Botschaft erwähnt, dass ein Vorkaufsfall bei einer erbrechtlich motivierten Veräusserung ausgeschlossen sei.1196 Da weder der Erbgang noch die Erbteilung einen Vorkaufsfall auslösen,1197 erscheint diese Auffassung prima vista naheliegend. Man könnte insofern auch eine Sperrwirkung für den Verwandten- bzw. Kindskauf annehmen. Allerdings bestehen durchaus strukturelle Unterscheide zwischen dem Erbgang und der Erbteilung einerseits und der antizipierten Erbfolge andererseits: Während bei einer antizipierten Erbfolge eine Veräusserung des Grundstücks stattfindet, da das Grundstück zu Lebzeiten vom präsumtiven Erblasser auf den präsumtiven Erben übertragen wird, liegen im Fall des Erbgangs und der Erbteilung gar keine Veräusserungstatbestände vor, weil es sich um eine Universalsukzession (beim Erbgang) bzw. um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten handelt (bei der Erbtei- 1192 Vgl. unten Nr. 647 ff. 1193 Vgl. unten Nr. 666 ff. 1194 BGE 120 V 10 ff. (13), E. 3; 87 II 263 ff. (268 f.), E. 3; 70 II 149 ff. (151 ff.); BÄR, S. 89; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 753 f.; GIGER, BK, N 122 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB; HESS, BSK, N 3 und 11 zu Art. 216c OR; JÄGGI, S. 67; MEIER-HAYOZ, BK, N 145 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269; MÜLLER, S. 225; REY, Eigentum, Nr. 1262; SCHMID, Neuerungen, S. 79; SIMONIUS/SUTTER, N 62 zu § 11; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 409 ff. und 417; WISSMANN, Nr. 1454; kritisch aber CR OR I- FOËX, N 3 zu Art. 216c. 1195 BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 1196 BBl 1988 III 1079. 1197 Vgl. unten Nr. 614 ff. und 730. 608 609 6. Kapitel: Vorkaufsfall 238 lung).1198 Dennoch darf die Frage gestellt werden, ob der Tatbestand der Zuwei- sung an einen Erben in der Erbteilung, der in Art. 216c Abs. 2 OR vom Vor- kaufsfall ausgenommen wird, nicht in einem ausgedehnteren Sinn zu verstehen ist, sodass auch die antizipierte Erbfolge darunter zu subsumieren ist und inso- weit von der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR profitiert. Problematisch ist allerdings, dass der Begriff der «antizipierten Erbfolge» in der erbrechtlichen Literatur alles andere als einheitlich gebraucht wird. HAGEMANN verwendet beispielsweise den Begriff der «antizipierten Erbfolge» im Zusammenhang mit Art. 534 ZGB, also für jene Fälle, in denen ein in einem Erbvertrag eingesetzter Erbe bereits zu Lebzeiten vom Erblasser dessen Vermö- gen ganz oder teilweise übertragen erhält.1199 Nach der Auffassung von EITEL dagegen kann bei einem engen Begriffsverständnis nur dann von «antizipierter Erbfolge» gesprochen werden, wenn zusammen mit der lebzeitigen Zuwendung «eine definitive Regelung der Erbfolge einhergeht», das heisst, wenn der prä- sumtive Erblasser mit dem Zuwendungsempfänger zugleich einen Erbverzicht vereinbart.1200 In einem weiteren Begriffsverständnis verwendet EITEL dagegen den Begriff der «antizipierten Erbfolge» als Synonym für den Begriff der aus- gleichungspflichtigen Zuwendung.1201 Charakteristisches Merkmal einer aus- gleichungspflichtigen Zuwendung sei die (zumindest teilweise) Unentgeltlich- keit.1202 Von diesem letzteren Verständnis schien meines Erachtens zunächst auch das Bundesgericht auszugehen, als es im Zusammenhang mit dem Ver- wandten- bzw. Kindskauf von einer «Antizipation der Erbfolge» sprach.1203 Denn in diesem Entscheid hatte das Bundesgericht gefordert, dass der Wille des Veräusserers darauf abzielen müsse, den Käufer wegen seiner Eigenschaft als Erben «zu begünstigen», und differenzierte deshalb danach, ob die Veräusse- rung «mit Rücksicht auf das künftige Erbrecht erfolgte» oder ob «ein gewöhnli- cher Verkauf vorliege, bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt». In einem späteren Urteil vertrat das Bundesgericht hingegen die Auffassung, dass ein Verwandten- bzw. Kindskauf selbst dann keinen Vorkaufsfall auslöse, wenn mit der Veräusserung zu Lebzeiten keine geldmässige Begünstigung verbunden sei, sofern dennoch erbrechtliche Motive vorliegen, namentlich wenn der Ver- äusserer bezwecke, «dass die Kaufsache gerade diesem Erben zukomme und nicht bei der dereinstigen Teilung einem andern zugeteilt oder aber versilbert 1198 Vgl. unten Nr. 614 und 730. 1199 HAGEMANN, S. 213 ff. 1200 EITEL, N 39 zu § 5. 1201 EITEL, N 46 zu § 5. 1202 EITEL, N 4 zu § 11. 1203 Siehe BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 610 II. Verkauf eines Grundstücks 239 werde», sodass «eine Vorwegnahme einer partiellen Regelung der Erbfolge, nämlich der Ausführung einer Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB)» bestehe.1204 Auch wenn zugegebenermassen nicht jede Erbfolge mit einem vermögensmäs- sigen Vorteil verbunden sein muss – an einem vermögensmässigen Vorteil man- gelt es namentlich dann, wenn die Erbschaft überschuldet ist (und sie vom Erben nicht ausgeschlagen wird) oder die Aktiven und Passiven der Erbschaft sich die Waage halten –, scheint mir die letzte Praxis des Bundesgerichts doch zu weit zu gehen. Denn in einem solchen Fall kann man selbst bei einem weiten Begriffs- verständnis im Sinne EITELS nicht mehr von einer antizipierten Erbfolge spre- chen, da es am Merkmal der (zumindest teilweisen) Unentgeltlichkeit fehlt. Es erscheint mir auch nicht sachgerecht, den Vorkaufsberechtigten zurücktreten zu lassen, wenn der Grundeigentümer sein Grundstück zum Verkehrswert an einen präsumtiven Erben verkauft. Denn durch den Verkauf zum Verkehrswert gibt der Veräusserer geradezu zu erkennen, dass er den Käufer nicht bevorzugt behandeln will, sodass – im Sinn der ursprünglichen bundesgerichtlichen Recht- sprechung1205 – «ein gewöhnlicher Verkauf vorlieg[t], bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt». Meines Erachtens darf man bei einem Verwandten- bzw. Kindskauf nur dann den Eintritt des Vorkaufsfalls verneinen, wenn mit der Veräusserung eine geldmässige Begünstigung des Käufers verbunden ist.1206 Damit gelangt man zu einem Ergebnis, das sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass eine gemischte Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt,1207 sodass es die- ses Umwegs über den Ausnahmetatbestand des Verwanden- bzw. Kindskaufs gar nicht bedarf. E) Massgeblichkeit der Person des Erwerbers? Lehre und Rechtsprechung stellen sich sodann auf den Standpunkt, dass ein Vorkaufsfall ausser Betracht fällt, wenn bei einem Verkauf die Person des Er- werbers im Vordergrund steht.1208 Diese Auffassung ist in dieser Absolutheit abzulehnen.1209 Wollte man dies tatsächlich so handhaben, so müsste eine Aus- nahme vom Vorkaufsfall nicht nur bei verwandtschaftlichen, sondern auch bei freundschaftlichen Beziehungen angenommen werden.1210 Damit aber würden 1204 Siehe BGE 70 II 149 ff. (153); vgl. auch STREBEL, Nr. 411. 1205 Siehe BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 1206 In diese Richtung geht auch BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c. 1207 Vgl. unten Nr. 673. 1208 BGE 70 II 149 ff. (151); BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BÄR, S. 89 f.; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; siehe auch BBl 1988 III 1079. 1209 Zu Recht kritisch CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216c; DERSELBE, Not@lex 2010, S. 85 f. 1210 So in der Tat GHANDCHI, S. 193 Fn. 551. 611 612 6. Kapitel: Vorkaufsfall 240 der Umgehung des Vorkaufsrechts Tür und Tor geöffnet. Mit Ausnahme der rein wirtschaftlich denkenden Handelsgesellschaften dürfte zudem für jeden Eigentümer eines Grundstücks bei dessen Veräusserung die Person des Erwer- bers in einem mehr oder weniger starken Ausmass eine Rolle spielen. Scharfe Abgrenzungskriterien aber, um zu bestimmen, wann im Einzelfall nun die Per- son des Erwerbers im Vordergrund steht, fehlen. Deshalb muss sich im Ergebnis diese Ausnahme auf diejenigen Fälle reduzieren, in denen der Veräusserer das Grundstück dem Erwerber (zumindest teilweise) unentgeltlich überträgt.1211 Diesfalls liegt aber kein Vorkaufsfall vor, weil es sich bei der (gemischten) Schenkung aus wirtschaftlicher Sicht nicht um ein dem Verkauf gleichkommen- des Rechtsgeschäft handelt.1212 Dass es dem Veräusserer auf die Person des Erwerbers nicht ankommen darf, verliert als Kriterium für die Annahme eines Vorkaufsfalls an eigenständiger Bedeutung. III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR Art. 216c Abs. 2 OR enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, die nicht als Vorkaufsfall gelten. Erwähnt werden die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung (1.), die Zwangsversteigerung (2.) und der Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (3.). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend.1213 Dafür spricht nicht nur der Wortlaut des Gesetzestextes («namentlich»), sondern auch der Umkehrschluss aus Art. 216c Abs. 1 OR: Letztlich fällt jedes Rechtsge- schäft, das wirtschaftlich einem Verkauf nicht gleich kommt, als Vorkaufsfall ausser Betracht.1214 1. Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung Als Erstes erwähnt das Gesetz in Art. 216c Abs. 2 OR, dass die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung keinen Vorkaufsfall darstellt. Die Erbteilung erfolgt entweder durch Teilungsklage (Art. 604 ZGB) oder durch Teilungsver- trag (Art. 634 ZGB).1215 Wie bereits andernorts ausgeführt wurde, handelt es sich bei der Erbteilung um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten.1216 Die Erbteilung als Rechtsaufgabe stellt daher keine Veräusserung dar. Entsprechend ist sie auch 1211 In diesem Sinn nun auch BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c. 1212 Vgl. unten Nr. 673. 1213 BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c. 1214 Vgl. unten Nr. 635. 1215 Vgl. im Einzelnen WOLF, S. 129 ff. 1216 Vgl. oben Nr. 113. 613 614 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 241 nicht als Vorkaufsfall zu qualifizieren.1217 Dies hat der Gesetzgeber mit der Anordnung in Art. 216c Abs. 2 OR klargestellt. Ein Vorkaufsfall ist aufgrund dieser Gesetzesvorschrift jedoch nur ausgeschlos- sen, sofern in der Erbteilung die Zuweisung an einen Erben erfolgt. Dagegen liegt ein Vorkaufsfall vor bzw. ist anhand der allgemeinen Grundsätze zu prü- fen, ob ein Vorkaufsfall gegeben ist, wenn die Erbengemeinschaft das vorkaufs- belastete Grundstück an einen Dritten veräussert.1218 Dasselbe gilt, wenn ein Erbe seinen Erbanteil im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB an einen Dritten veräus- sert. Hier besteht allerdings insofern eine Besonderheit, als der Vorkaufsfall erst im Zeitpunkt der Erbteilung und nur dann eintreten kann, wenn in dem auf den veräussernden Erben entfallenden Teilungsergebnis ein vorkaufsbelastetes Grundstück enthalten ist.1219 Art. 216c Abs. 2 OR erwähnt den Erbgang nicht. Dieser stellt als ausserrechts- geschäftliches Ereignis aber ebenfalls keinen Vorkaufsfall dar. Darauf ist indes noch zurückzukommen.1220 2. Zwangsversteigerung Was die Zwangsversteigerung anbelangt, so muss zwischen dem vertraglichen Vorkaufsrecht (A) und dem Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis (B) unterschieden werden. A) Beim vertraglichen Vorkaufsrecht Für das vertragliche Vorkaufsrecht nimmt Art. 216c Abs. 2 OR als Zweites die Zwangsversteigerung vom Vorkaufsfall aus.1221 Der deutsche Gesetzeswortlaut spricht zwar von «Zwangsversteigerung»,1222 doch ist dieser Begriff im Sinn des französischsprachigen Gesetzestextes («réalisation forcée») in einem allgemei- neren Sinn als Zwangsverwertung aufzufassen. Vom Vorkaufsfall ausgeschlos- sen ist somit nicht nur die vollstreckungsrechtliche Versteigerung, sondern auch 1217 STREBEL, Nr. 315; WOLF, S. 333. So bereits unter dem alten Recht BGE 115 II 175 ff. (179), E. 4a; MEIER-HAYOZ, BK, N 168 zu Art. 681 ZGB. 1218 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216d; STREBEL, Nr. 317 f.; vgl. bereits MEIER-HAYOZ, BK, N 168 zu Art. 681 ZGB. 1219 Vgl. auch unten Nr. 653. 1220 Vgl. unten Nr. 730. 1221 Vgl. bereits für das alte Recht BGE 44 II 362 ff. (369 ff.). 1222 Vgl. auch den italienischen Gesetzeswortlaut: «incanto forzato». 615 616 617 618 6. Kapitel: Vorkaufsfall 242 die freihändige Veräusserung des Grundstücks im Rahmen eines Zwangsverwer- tungsverfahrens.1223 Dies gilt freilich nur für das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht. Denn für die gesetzlichen Vorkaufsrechte statuiert die Spezialbestimmung von Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB gerade gegenteilig, dass die Zwangsversteigerung einen Vorkaufsfall darstellt. Mit Art. 216c Abs. 2 OR erhält Art. 51 Abs. 1 VZG, wonach vertragliche Vor- kaufsrechte bei der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden können, eine formell-gesetzliche Grundlage.1224 Diese Rechtslage ist de lege lata so hinzu- nehmen. Es bleibt einzig festzuhalten, dass für die Ungleichbehandlung von gesetzlichem und vorgemerktem vertraglichem Vorkaufsrecht keine sachliche Rechtfertigung besteht.1225 Aus diesem Grund ist de lege ferenda zu fordern, dass auch das vorgemerkte vertragliche Vorkaufsrecht anlässlich der Zwangs- verwertung ausgeübt werden kann – wenn auch nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschlagen wird (vgl. Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB).1226 B) Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nimmt nach dem Gesagten insofern eine Sonderstellung ein, als es zwar rechtsgeschäftlich begründet wird, aber von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufs- recht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist. Diese Nachbildung reicht soweit, als ihr nicht der Umstand entgegensteht, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eben rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss.1227 Es stellt sich nun die Frage, ob diese Angleichung an das Vorkaufs- recht im Miteigentumsverhältnis auch für den Vorkaufsfall gilt. Denn beim ge- setzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer löst die Zwangsversteigerung eines Miteigentumsanteils gemäss Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB einen Vor- kaufsfall aus. Es kann diesfalls «aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschlagen wird», ausgeübt werden. 1223 Siehe BGE 126 III 93 ff. (94), E. 2a; BRÜCKNER, Nr. 85 Fn. 85; CR OR I-FOËX, N 13 zu Art. 216c; REY, ZSR 1994, S. 49 f. Fn. 54. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 163 f. zu Art. 681 ZGB. 1224 BBl 1988 III 1080. 1225 Siehe die berechtigte Kritik von SIMONIUS/SUTTER, N 63 zu § 11. 1226 So bereits der Vorschlag gemäss dem Bericht der Expertenkommission, S. 139. 1227 Vgl. dazu oben Nr. 471 f. 619 620 621 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 243 Diese Frage hat das Bundesgericht als Verordnungsgeber in Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VZG negativ entschieden. Danach wird das nach Art. 712c Abs. 1 ZGB errichtete Vorkaufsrecht wie das vertraglich begründete und im Grundbuch vorgemerkte Vorkaufsrecht behandelt. Dies bedeutet, dass es insbe- sondere bei der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden kann. Die Legife- rierungskompetenz des Bundesgerichts stützt sich auf Art. 15 Abs. 2 SchKG. In Anbetracht des gesetzgeberischen Entscheids des Bundesgerichts verneint die herrschende Lehre für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einen Vorkaufsfall bei der Zwangsverwertung.1228 De lege ferenda fordern aber vereinzelte Stimmen, dass die Ungleichbehandlung in der Zwangsvollstreckung zwischen dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer und dem rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer aufgegeben wird.1229 Die Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstü- cken (VZG) muss sich als unselbständige Verordnung im Rahmen des höher- rangigen Gesetzesrechts bewegen. Dabei hat sie nicht nur das SchKG, um des- sen Ausführung es im Eigentlichen geht, sondern auch das ZGB zu beachten. Verstösst eine Bestimmung des VZG gegen höherrangiges Gesetzesrecht, so ist ihr im konkreten Fall die Anwendung zu versagen.1230 Und meines Erachtens muss man Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VZG die Gesetzeskonformität absprechen, da diese Regelung der ratio legis von Art. 712c Abs. 1 ZGB und der Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis wider- spricht. Der Grund, warum die Miteigentümer ihr gesetzliches Vorkaufsrecht auch anlässlich der Zwangsversteigerung ausüben können, liegt darin, dass der Gesetzgeber den übrigen Miteigentümern eine Handhabe einräumen wollte, um den Eintritt missliebiger Dritter in das Gemeinschaftsverhältnis zu verhindern. Dieselbe Interessenlage besteht auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis, wenn sich die Stockwerkeigentümer dazu entscheiden, ein sol- ches einzuführen.1231 Da das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nach dem Gesagten von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her möglichst dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist, muss es meines Erachtens auch anlässlich einer Zwangsversteigerung ausgeübt werden können. Zu fordern ist immerhin, dass es sich um ein im Grundbuch vorgemerk- tes Vorkaufsrecht handelt, weil es ansonsten an der Publizität fehlt, auf die der Steigerungsleiter angewiesen ist. 1228 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 12 ff. zu Art. 712c ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220a; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 525; WERMELINGER, ZK, N 16 und 39 zu Art. 712c ZGB; a.M. BSK ZGB II-BÖSCH, N 6 zu Art. 712c; MOOSER, S. 125 f. 1229 ISLER, S. 45 Fn. 31; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 53 zu Art. 712c ZGB. 1230 Vgl. BGE 121 III 97 ff. (99), E. 2c und 4c, betreffend Art. 20 Abs. 2 aGBV; siehe auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Nr. 2076. 1231 Vgl. oben Nr. 470 f. Siehe auch MOOSER, S. 126. 622 623 6. Kapitel: Vorkaufsfall 244 3. Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Als dritte Tatbestandsvariante nimmt Art. 216c Abs. 2 OR den Erwerb zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben vom Vorkaufsfall aus. Diese Tatbestandsvariante ist in einem weiten Sinn zu verstehen und kann unterteilt werden in die Enteig- nung (A), den enteignungsähnlichen Verkauf (B) sowie den sonstigen Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (C). A) Enteignung Was bereits unter dem bisherigen Recht anerkannt war, gilt nach dem Inkrafttre- ten von Art. 216c Abs. 2 OR weiterhin: Die formelle Enteignung stellt keinen Vorkaufsfall dar.1232 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der formellen Enteignung: Zweck der Enteignung ist es, dem Enteigner die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe notwendigen Rechte, namentlich das Grundeigentum, zu verschaffen.1233 Sie darf nur erfolgen, wenn das öffentliche Interesse das Interes- se des Grundeigentümers überwiegt.1234 Bei einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Enteignung muss folgerichtig auch das Interesse des Vorkaufs- berechtigten hintanstehen. Auch der Verkauf des Grundstücks, der vorgenommen wird, um einer for- mellen Enteignung zuvorzukommen, stellt keinen Vorkaufsfall dar.1235 Dies ergibt sich aus der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR.1236 Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Verkauf an eine Person erfolgt, die über ein Enteignungs- recht verfügt und für das veräusserte Grundstück von diesem Enteignungsrecht Gebrauch machen könnte. Der Enteignete oder der Enteigner kann unter bestimmten Voraussetzungen die Ausdehnung der formellen Enteignung beantragen mit der Konsequenz, dass statt einer Teilfläche eine Gesamtfläche enteignet wird. Dem Enteigneten steht dieses Begehren zu, wenn durch die beabsichtigte Teilenteignung eines oder mehrerer Grundstücke die bestimmungsgemässe Verwendung des verbleibenden Teils verunmöglicht oder unverhältnismässig erschwert wird (Art. 12 Abs. 1 EntG; § 12 Abs. 1 EntG/LU). Der Enteigner kann dieses Begehren stellen, wenn bei einer Teilenteignung die Entschädigung für die Wertverminderung des Res- tes mehr als ein Drittel seines Wertes beträgt (Art. 13 Abs. 1 EntG; vgl. auch § 13 Abs. 1 EntG/LU mit leicht anderen Tatbestandsvoraussetzungen). Meines Erachtens löst dies den Vorkaufsfall in Bezug auf den ausgedehnten Teil der 1232 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 436 ff. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 162 zu Art. 681 ZGB. 1233 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2070. 1234 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2104. 1235 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 466 ff. 1236 Vgl. bereits oben Nr. 606. 624 625 626 627 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 245 enteigneten Grundstücksfläche aus.1237 Für diesen Teil der Grundstücksfläche besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Enteignung. Vielmehr werden die vermögenswerten Interessen entweder des Enteigneten oder des Enteigners geschützt. Diese vermögenswerten Interessen bleiben aber auch ge- wahrt, wenn man den Vorkaufsberechtigten – der beispielsweise als unmittelba- rer Nachbar des enteigneten Grundstücks durchaus ein Verwendungsinteresse für den ausgedehnten Teil der enteigneten Grundstücksfläche haben kann – sein Vorkaufsrecht ausüben und für den Erwerb des Grundeigentums bezahlen lässt. Die materielle Enteignung stellt keinen Vorkaufsfall dar. Dass es hier an einer Übertragung des formellen Grundeigentums fehlt,1238 darf in Anwendung der «ökonomischen Betrachtungsweise» für den Ausschluss des Vorkaufsfalls zwar keine Rolle spielen.1239 Gleich wie die formelle Enteignung darf die materielle Enteignung aber nur dann erfolgen, wenn das öffentliche Interesse das Interesse des Grundeigentümers überwiegt.1240 Bei einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der materiellen Enteignung muss folgerichtig auch das Interesse des Vorkaufsberechtigten hintanstehen. Gewisse kantonale Enteignungsgesetze gestatten allerdings dem materiell Ent- eigneten, die Ergänzung der materiellen Enteignung durch eine formelle Enteignung zu verlangen, wenn ihm durch die materielle Enteignung die be- stimmungsgemässe Verwendung des Grundstückes verunmöglicht oder unver- hältnismässig erschwert wird (vgl. § 81 Abs. 1 EntG/LU). Eine solche Ergän- zung der materiellen Enteignung durch eine formelle Enteignung löst einen Vorkaufsfall aus.1241 Hier besteht dieselbe Interessenlage wie bei der zuvor um- schriebenen Ausdehnung der formellen Enteignung.1242 Von alleine versteht sich, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundeigentum nur mit der – die materi- elle Enteignung auslösenden – öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erwerben kann. B) Enteignungsähnlicher Verkauf Unter einem enteignungsähnlichen Verkauf versteht die bundesrätliche Bot- schaft insbesondere die Veräusserung zum Zweck der Bodenverbesserung nach Art. 703 ZGB,1243 auch Landumlegung genannt.1244 Die verschiedenen Landum- legungsverfahren haben gemeinsam, dass sie einerseits im öffentlichen Interesse 1237 A.M. STREBEL, Nr. 440 ff. 1238 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2161. 1239 Vgl. unten Nr. 647. 1240 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2173 ff. 1241 Diesbezüglich gl.M. STREBEL, Nr. 445 ff. 1242 Vgl. oben Nr. 627. 1243 BBl 1988 III 1079. 1244 Vgl. dazu HÄNNI, S. 255 ff. 628 629 630 6. Kapitel: Vorkaufsfall 246 liegen und andererseits durchaus gegen den Willen des betroffenen Grundeigen- tümers durchgesetzt werden können.1245 Damit weisen sie Gemeinsamkeiten zur formellen Enteignung auf. Das rechtfertigt es, auch hier den Vorkaufsfall auszu- schliessen.1246 Aus der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR ergibt sich sodann,1247 dass der freiwillige Verkauf zum Zweck der Grenzverbesserung und Grenzbereini- gung keinen Vorkaufsfall darstellt.1248 Dies gilt meines Erachtens aber nur, sofern im Einzelfall auch die Voraussetzungen für die Durchführung des öffent- lich-rechtlichen Verfahrens zur Landumlegung bzw. Grenzregulierung erfüllt wären. C) Sonstiger Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Das Gesetz nimmt in Art. 216c Abs. 2 OR ausdrücklich den «Erwerb zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben» vom Vorkaufsfall aus. Die Botschaft erwähnt, dass dieses Kriterium «bewusst über den Tatbestand der Enteignung und des enteig- nungsähnlichen Geschäfts hinaus[geht]».1249 Es ist also nicht erforderlich, dass die Veräusserung des Grundstücks zwecks Vermeidung einer drohenden Enteig- nung erfolgt.1250 Damit hat der Gesetzgeber den Kreis der Tatbestände, die vom Vorkaufsfall ausgenommen sind, gegenüber der bisherigen Rechtslage erwei- tert.1251 Für die «Beantwortung der Frage, was als öffentliche Aufgabe gilt», verweist die Botschaft auf Art. 63 Abs. 1 lit. g des damaligen Entwurfs zum BGBB.1252 Diese Gesetzesbestimmung ist indessen als Art. 65 Abs. 1 BGBB in stark verän- derter Form in Kraft getreten. Zudem regelt dieser Artikel nicht, was als öffent- liche Aufgabe zu gelten hat, sondern vielmehr, wann der Erwerb eines landwirt- schaftlichen Gewerbes oder Grundstücks durch das Gemeinwesen oder dessen Anstalten zu bewilligen ist. Die Materialien geben im vorliegenden Zusammen- hang somit keinen klaren Aufschluss darüber, was unter dem Erwerb zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben zu verstehen ist, weshalb sie bei der Auslegung die- ser Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 2 OR nicht berücksichtigt werden 1245 Vgl. dazu HÄNNI, S. 256 f. 1246 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 464 f. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 162 zu Art. 681 ZGB. 1247 Vgl. dazu oben Nr. 606. 1248 STREBEL, Nr. 472. 1249 BBl 1988 III 1079. 1250 STREBEL, Nr. 469. 1251 REY, ZSR 1994, S. 47 f.; STREBEL, Nr. 433. 1252 BBl 1988 III 1080. Vgl. den Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB auf S. 1127 und die Erläuterungen dazu auf S. 1036 f. 631 632 633 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 247 können.1253 Meines Erachtens darf daher bei der Auslegung, was als «Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben» zu gelten hat, weder auf die in Kraft getretene Bestimmung von Art. 65 Abs. 1 BGBB noch auf Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB abgestellt werden.1254 Der Rekurs auf eine Bestimmung im BGBB rechtfertigt sich umso weniger, als Art. 216c Abs. 2 OR einen allgemeinen An- wendungsbereich hat und nicht auf den Erwerb landwirtschaftlicher Gewerbe oder Grundstücke beschränkt ist. Abzustellen ist vielmehr auf den Wortlaut von Art. 216c Abs. 2 OR, der vom Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben spricht. Als öffentliche Aufgabe gilt alles, was dem Gemeinwesen, dessen An- stalten oder auch Privaten1255 durch Gesetz zur Besorgung übertragen wird.1256 Grundsätzlich fällt der Erwerb zur Erfüllung irgendeiner öffentlichen Aufgabe unter den Tatbestand von Art. 216c Abs. 2 OR.1257 Zu fordern ist immerhin, dass das Grundstück als Verwaltungsvermögen und nicht als Finanzvermögen (Kapi- talanlage) erworben wird.1258 Dies gilt es deswegen zu betonen, weil ein Erwerb von Finanzvermögen und nicht von Verwaltungsvermögen vorliegt, wenn das Grundstück bloss vorsorglich im Hinblick auf eine spätere Verwendung für öffentliche Aufgaben erworben wird.1259 Ein solcher Erwerb löst nach den all- gemeinen Grundsätzen einen Vorkaufsfall aus. Dieses Erfordernis ist deswegen gerechtfertigt, weil nur so sichergestellt wird, dass das erworbene Grundstück auch tatsächlich für die öffentliche Aufgabe verwendet wird. Soweit ein Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorliegt, tritt kein Vor- kaufsfall ein. Auch insofern besteht eine Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR.1260 Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht keinen Ge- brauch machen. Ihm steht auch kein Schadenersatzanspruch zu, weil es dem Vorkaufsbelasteten freigestellt ist, sein Grundstück dem Gemeinwesen zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben zu verkaufen. Dies gilt es zu betonen gegenüber der in der Botschaft geäusserten Auffassung, wonach der Vorkaufsberechtigte sich an den Vorkaufsbelasteten halten kann, «wenn er sich auf den Standpunkt 1253 Vgl. BGE 136 III 23 ff. (37), E. 6.6.2.1, und HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 150, zur Tragweite der Vorarbeiten eines Gesetzes bei der Auslegung. 1254 Siehe auch CR OR I-FÖEX, N 13 Fn. 45 in fine zu Art. 216c. A.M. BGer 5C.29/2003 vom 9. Mai 2005, E. 3.1, und BGBB-BÜSSER/HOTZ, N 12 in fine zu Art. 43, die auf Art. 65 BGBB abstellen, und REY, ZSR 1994, S. 47 f., sowie STREBEL, Nr. 470, die auf Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB abstellen. 1255 Siehe dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 1509 ff. 1256 Vgl. GYGI, S. 21. Siehe nun auch RÜTSCHE, S. 157 ff. 1257 STREBEL, Nr. 433. 1258 STREBEL, Nr. 471. Zu weit geht daher meines Erachtens BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.4, wo der Erwerb eines verpachteten Grundstücks als öffentliche Aufgabe angeschaut wird, weil der «Ertrag von Gesetzes wegen für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist». 1259 SCHMITZ, S. 48. 1260 Vgl. bereits oben Nr. 606. 634 6. Kapitel: Vorkaufsfall 248 stellt, dass ihm für den – zumindest faktischen – Verlust des Vorkaufsrechts eine Entschädigung zusteht».1261 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt In den bisherigen Ausführungen habe ich mich dem Vorkaufsfall von zwei Sei- ten her angenähert: Es ist in positiver Hinsicht erläutert worden, dass der Ver- kauf eines Grundstücks gemäss Art. 216c Abs. 1 OR grundsätzlich einen Vor- kaufsfall darstellt,1262 und es ist in negativer Hinsicht abgegrenzt worden, dass die Tatbestände von Art. 216c Abs. 2 OR keinen Vorkaufsfall auslösen.1263 Art. 216c Abs. 1 OR ordnet nun als zweite Tatbestandsvariante an, dass jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufs- fall darstellt. Für die nachfolgenden Ausführungen verbleibt damit noch die Frage zu klären, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleich- kommt. Der Umkehrschluss aus dieser Formulierung ergibt aber auch, dass bei jedem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf nicht gleichkommt, ein Vorkaufsfall ausscheidet.1264 Zunächst geht es mir darum, die Entstehungsgeschichte (1.) dieser zweiten Tat- bestandsvariante aufzuzeigen. Anschliessend erörtere ich deren Interpretation in Lehre und Rechtsprechung (2.). Schliesslich komme ich auf das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft (3.) im Einzelnen zu sprechen. 1. Entstehungsgeschichte Um die Entstehungsgeschichte der zweiten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR zu verstehen, ist es dienlich, zunächst die frühere Lehre und Recht- sprechung zum Vorkaufsfall unter der Geltung des alten Rechts (A) darzustellen und anschliessend die Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 (B) zu erör- tern, welche diese Tatbestandsvariante geschaffen hat. A) Frühere Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall Bereits unter der Geltung des alten Rechts hatte die von MEIER-HAYOZ mass- geblich geprägte Lehre die Auffassung vertreten, dass für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht streng formal auf das Erfordernis eines Kaufvertrags abge- 1261 BBl 1988 III 1080. 1262 Vgl. oben Nr. 587 ff. 1263 Vgl. oben Nr. 613 ff. 1264 HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR. 635 636 637 638 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 249 stellt werden müsse. Vielmehr könne auch dann ein Vorkaufsfall gegeben sein, wenn in einer «andern Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Erfolg erzielt» werde. Doch müsse auf alle Fälle ein auf Eigentumsübertra- gung gerichteter entgeltlicher Vertrag vorliegen.1265 Die Gegenleistung könne dagegen in Form von Geld oder anderen vertretbaren Sachen erbracht wer- den.1266 Mit anderen Worten wurde bei der Leistungspflicht des Dritten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt, sodass als Leistung nicht nur Geld (was für die rechtliche Qualifikation als Kaufvertrag unerlässliche Vorausset- zung wäre1267), sondern auch andere vertretbare Sachen akzeptiert wurden. Was die Leistungspflicht des Vorkaufsbelasteten hingegen anbelangt, so wurde strikt am formalen Kriterium festgehalten, dass der Vertrag auf Übertragung des Ei- gentums gerichtet sein muss. In BGE 92 II 160 ff. hatte das Bundesgericht auf diese Lehrmeinung von MEIER-HAYOZ Bezug genommen. Es führte aus, dass – auch wenn er das Erfor- dernis des Verkaufs nicht in einem technisch-juristischen Sinn verstanden haben wolle – nach der Auffassung dieses Autors für die Annahme eines Vorkaufsfalls der Veräusserungsvertrag auf alle Fälle vom Vorkaufsbelasteten selbst abge- schlossen worden sein und sich auf das Vorkaufsobjekt beziehen müsse. Daher verneinte es im zu beurteilenden Fall einen Vorkaufsfall.1268 Dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, in welchem der eine Aktiengesellschaft beherr- schende Aktionär nahezu all seine Aktien an einen Dritten veräusserte. Die Ak- tiengesellschaft war Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem Vorkaufs- recht belastet war. Da nicht die Aktiengesellschaft ihr Grundeigentum, sondern der sie beherrschende Aktionär seine Aktien verkauft habe, sei das Eigentum am Grundstück, das mit dem Vorkaufsrecht belastet sei, von dieser Veräusserung nicht betroffen. An der rechtlichen Beurteilung des Bundesgerichts änderte auch die wirtschaftliche Identität zwischen der Gesellschaft und dem sie beherrschen- den Aktionär nichts.1269 B) Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 Mit dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf), in Kraft getreten am 1. Januar 1994, hat der Gesetzgeber mit Art. 216c OR erstmals eine Legaldefiniti- 1265 MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 267; siehe auch GIGER, BK, N 122 zu Art. 216 OR. 1266 MEIER-HAYOZ, BK, N 175 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 271; siehe auch BÄR, S. 89; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB. 1267 Vgl. GIGER, BK, N 156 f. zu Art. 184 OR; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 84 f. zu Art. 184 OR. 1268 BGE 92 II 160 ff. (164 ff.), E. 2. 1269 BGE 92 II 160 ff. (166), E. 2. 639 640 6. Kapitel: Vorkaufsfall 250 on des Vorkaufsfalls eingeführt. Die Legaldefinition wurde von der Experten- kommission für die Revision des bäuerlichen Bodenrechts geschaffen. Diese führte in ihrem Schlussbericht aus dem Jahr 1985 aus, dass die Formulierung in Art. 216a Abs. 1 E-OR (= Art. 216c Abs. 1 OR), wonach auch das wirtschaft- lich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft einen Vorkaufsfall bilde, neu sei und über die bisherige Praxis hinausgehe.1270 Die bundesrätliche Botschaft aus dem Jahr 1988 führte bezüglich des neuen Art. 216c Abs. 1 OR aus, der Entwurf halte ausdrücklich fest, dass auch jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkomme, als Vor- kaufsfall gelte. Es könne aber nur im Einzelfall entschieden werden, ob bei wirt- schaftlicher Betrachtungsweise eine Gleichstellung mit einem Verkauf gerecht- fertigt sei.1271 Für Verwirrung sorgte die Botschaft allerdings, indem sie in die- sem Zusammenhang auf den zuvor erwähnten BGE 92 II 160 ff. verwies,1272 ohne diesen Verweis näher zu erläutern. Es blieb unklar, ob die Botschaft diese Rechtsprechung explizit bestätigen und damit gegenüber der Auffassung der Expertenkommission, wonach die Legaldefinition des Vorkaufsfalls zu einer Ausweitung gegenüber der bisherigen Praxis führe, zurückbuchstabieren wollte. Schliesslich war noch während der laufenden Gesetzesrevision im Jahr 1989 ein neues Bundesgerichtsurteil ergangen, in dem sich das Bundesgericht mit dem Vorkaufsfall auseinandersetzte. Es führte aus: «Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, beurteilt sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb kann ein Vorkaufsfall durchaus bejaht werden, ob- gleich der Form nach kein Kauf abgeschlossen worden ist, nämlich dann, wenn mit einer anderen Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Zweck erzielt werden soll […]. Vorausgesetzt wird demnach ein Rechtsge- schäft, welches auf dem freien Willen des Veräusserers beruht und auf die Ver- äusserung einer Sache gegen Geld gerichtet ist […]. Diese Umschreibung des Vorkaufsfalles vermag all jene rechtsgeschäftlichen Vorgänge zu erfassen, die – bezogen auf den wirtschaftlichen Erfolg – einem Kauf gleichkommen. Das ist auch für die Frage des Umgehungsgeschäftes zu beachten. Durch die generell an Sinn und Zweck, insbesondere am wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftes an- knüpfende Betrachtungsweise kann sich daher ein selbständiger Tatbestand der Umgehung gar als entbehrlich erweisen.»1273 Auch dieses Urteil sorgte nicht ohne Weiteres für Klarheit. Auf meine Interpretation dieses Urteils ist weiter unten zurückzukommen.1274 1270 Schlussbericht der Expertenkommission, S. 138 oben. 1271 BBl 1988 III 1079. 1272 Vgl. oben Nr. 639. 1273 BGE 115 II 175 ff. (178 f.), E. 4a und b. 1274 Vgl. unten Nr. 650. 641 642 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 251 2. Interpretation in Lehre und Rechtsprechung Die zweite Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR wird unterschiedlich interpretiert. Nach einer Darstellung der heutigen Lehre und Rechtsprechung (A) gebe ich meine eigene Stellungnahme (B) dazu ab. A) Heutige Lehre und Rechtsprechung Angesichts der verwirrenden Entstehungsgeschichte erstaunt es wenig, dass in der neueren Literatur umstritten ist, wie die zweite Tatbestandsvariante des Vor- kaufsfalls in Art. 216c Abs. 1 OR zu verstehen ist. REY liefert zwei Interpreta- tionsvarianten dafür, was man unter einem wirtschaftlich dem Verkauf gleich- kommenden Rechtsgeschäft verstehen kann: Die eine Interpretationsvariante nennt er «finale Betrachtungsweise», die andere «ökonomische Betrachtungs- weise».1275 Als «finale Betrachtungsweise» bezeichnet REY die der früheren Lehre und Rechtsprechung entsprechende Auffassung, wonach immer dann von einem dem Kaufvertrag wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäft auszugehen sei, wenn dieses demselben Zweck diene wie ein Grundstückkaufvertrag, nämlich der entgeltlichen Eigentumsübertragung.1276 Für die Annahme eines Vorkaufs- falls sei danach ein Veräusserungsvertrag erforderlich, der auf die Übertragung des sachenrechtlichen Grundeigentums abziele. Diesen Standpunkt nimmt denn auch derjenige Teil der Lehre ein, der die Auffassung vertritt, dass mit Art. 216c OR bloss die bereits vor 1994 entwickelte Lehre und Praxis zum Vorkaufsfall kodifiziert worden sei.1277 Namentlich STEINAUER verlangt für die Annahme eines Vorkaufsfalls explizit ein Veräusserungsgeschäft, das auf die Übertragung des Grundeigentums gerichtet sei.1278 Auch das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil als Voraussetzung für einen Vorkaufsfall gefordert, dass ein Ver- äusserungsvertrag vorliegen müsse, der auf die Übertragung des Grundeigen- tums abziele.1279 Von einer «ökonomischen Betrachtungsweise» hingegen spricht REY dann, wenn für die Qualifizierung eines Rechtsgeschäfts als Vorkaufsfall auf ein spe- zifisch wirtschaftlich geprägtes Kriterium abgestellt werde. Ein wirtschaftlich einem Kauf gleichkommendes Rechtsgeschäft liege danach immer dann vor, wenn das fragliche Rechtsgeschäft den Parteien wirtschaftlich denselben Nutzen 1275 REY, Eigentum, Nr. 1254 ff.; DERSELBE, ZSR 1994, S. 48 ff. 1276 REY, Eigentum, Nr. 1255; DERSELBE, ZSR 1994, S. 51. 1277 BRÜCKNER, Nr. 83 f.; EMERY, Nr. 354; MEIER, S. 144; SIMONIUS/SUTTER, N 56 zu § 11; ähnlich auch PFÄFFLI, BN 1992, S. 457, und ROBERTO, S. 173. 1278 STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; DERSELBE, ZBGR 1992, S. 6 f. 1279 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.3. Vgl. dazu auch unten Nr. 653. 643 644 645 646 6. Kapitel: Vorkaufsfall 252 bringe wie ein Kaufvertrag.1280 Damit sei für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht mehr eine Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums erforderlich, sondern es genüge eine Verpflichtung zur Übertragung des «wirt- schaftlichen Grundeigentums».1281 REY lässt letztlich offen, welcher Interpreta- tionsvariante er den Vorzug erteilen will. Verschiedene Autoren treten aber für eine «ökonomische Betrachtungsweise» ein:1282 Wie namentlich GIGER betont, würden mit einer «formellen Betrachtungsweise» der Umgehung des Vorkaufs- rechts Tür und Tor geöffnet.1283 B) Eigene Auffassung Nach der hier vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass mit der zwei- ten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR, wonach als Vorkaufsfall jedes Rechtsgeschäft gilt, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, eine «wirt- schaftliche Betrachtungsweise» bzw. eben eine «ökonomische Betrachtungs- weise» im Sinn von REY eingeführt worden ist. Das bedeutet insbesondere, dass für einen Vorkaufsfall nicht strikt formal ein Veräusserungsvertrag, der die Ver- pflichtung zur Übertragung des Grundeigentums beinhaltet, vorausgesetzt wird, sondern dass auch eine Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums den Vorkaufsfall auslösen kann. Für die «ökonomische Be- trachtungsweise» sprechen meines Erachtens mehrere Argumente (a). Daran ändert auch ein neueres Bundesgerichtsurteil nichts (b). Schliesslich gilt es klar- zustellen, dass die «ökonomische Betrachtungsweise» im Zivilrecht und im Steuerrecht nicht übereinstimmen muss (c). a) Argumente für die «ökonomische Betrachtungsweise» Erstens spricht der Wortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR explizit von jedem an- deren Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Die Fra- ge, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, kann nur nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten beantwortet werden. Die hier vertretene Auffassung wird zweitens durch die im Schlussbericht der Expertenkommission geäusserte Ansicht gestützt, wonach mit dem neuen Ge- setzesartikel eine Ausweitung der bisherigen Praxis einhergeht.1284 1280 REY, Eigentum, Nr. 1268 f.; DERSELBE, ZSR 1994, S. 53 f. 1281 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 56. 1282 BSK OR I-FASEL, N 5 ff. zu Art. 216c; CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216c; GHANDCHI, S. 198 ff.; KOBIERSKI, S. 68; LANZ, S. 34 ff.; SCHENKER, S. 252 und 258; WERREN, Nr. 24. 1283 GIGER, BK, N 12 f. zu Art. 216c OR 1284 Vgl. oben Nr. 640. Siehe auch REY, ZSR 1994, S. 56 Fn. 89. 647 648 649 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 253 Diese Ausweitung der Praxis hat meines Erachtens drittens das Bundesgericht bereits mit dem während der Revisionsarbeiten ergangenen BGE 115 II 175 ff. vorgespurt.1285 In seinen Erwägungen stützte sich das Bundesgericht zwar einer- seits auf die Lehre von MEIER-HAYOZ. Für die Annahme eines Vorkaufsfalls forderte es denn auch, dass ein Rechtsgeschäft vorliegen müsse, das auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet sei. Andererseits betonte aber das Bundesgericht massgeblich die wirtschaftliche Betrachtungsweise und liess für einen Vorkaufsfall alle rechtsgeschäftlichen Vorgänge genügen, die von ihrem wirtschaftlichen Erfolg her einem Kauf gleichkommen. Dies veranlasste das Bundesgericht sogar zur Aussage, dass sich der Tatbestand der Umgehung des Vorkaufsfalls als entbehrlich erweisen könne. Diese Aussage ist deswegen bemerkenswert, weil das Bundesgericht in einem früheren Urteil bei einem Ab- schluss eines Baurechtsvertrags – aufgrund der konkreten Umstände – von einer Umgehung eines Vorkaufsfalls ausging und deswegen den Eintritt des Vor- kaufsfalls bejahte.1286 Nach der Rechtsprechung von BGE 115 II 175 ff. ist demnach ein solches Vorgehen – aufgrund einer angewandten «ökonomischen Betrachtungsweise» – direkt vom Tatbestand des Vorkaufsfalls erfasst. Die Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums ist somit für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht mehr unerlässliche Voraussetzung.1287 Eine Umgehung des Vorkaufsfalls ist vielfach gar nicht mehr möglich, sondern diese Fälle werden bei richtiger Gesetzesauslegung regelmässig direkt vom Tatbe- stand von Art. 216c Abs. 1 OR erfasst.1288 Auch wenn das Bundesgericht forder- te, dass ein Rechtsgeschäft vorliegen müsse, das auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet sei, so muss man unter «Veräusserung» nicht zwin- gend die Veräusserung des formellen Grundeigentums verstehen, sondern kann darunter ebenso gut die Veräusserung des wirtschaftlichen Grundeigentums subsumieren. Meines Erachtens hatte das Bundesgericht in BGE 115 II 175 ff. daher bereits eine «ökonomische Betrachtungsweise» des Vorkaufsfalls einge- führt und damit die von der Expertenkommission mit der Einführung der zwei- ten Tatbestandsvariante des neuen Art. 216c OR angekündigte Ausdehnung der bisherigen Praxis vorweggenommen. Sodann ist viertens nicht einzusehen, warum nur – mit der früheren Lehre und Rechtsprechung, welche auf Seiten des Dritterwerbers nicht strikt eine Geldleis- tung forderten, sondern auch andere vertretbare Sachen zuliessen1289 – bei der Leistungspflicht des Dritten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt werden soll, nicht aber auch bei der Leistungspflicht des Vorkaufsbelasteten. Es 1285 Vgl. oben Nr. 642. 1286 BGE 85 II 474 ff. (484 f.), E. 4c. 1287 Siehe auch LANZ, S. 23. 1288 LANZ, S. 212 ff.; siehe auch SCHENKER, S. 256. 1289 Vgl. oben Nr. 638 f. 650 651 6. Kapitel: Vorkaufsfall 254 ist nichts als konsequent, wenn man bei den Leistungspflichten beider Partei- en eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anstellt. Und fünftens dient die hier vertretene Auffassung dazu, Umgehungsmöglich- keiten der Parteien entgegenzuwirken. Denn das Recht räumt dem Vorkaufsbe- lasteten mannigfaltige Gestaltungsmöglichkeiten ein, um einem Dritten eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück einzuräumen, ohne ihm formal das Eigentum daran zu übertragen. Bei einer «finalen Betrachtungsweise» stünden dem Vorkaufsbelasteten zahlreiche Möglichkeiten offen, um das Vorkaufsrecht zu umgehen. Auch wenn die «finale Betrachtungsweise» einen Ausweg zulässt und ein nicht auf die Übertragung des formellen Grundeigentums abzielendes Rechtsgeschäft dann als Vorkaufsfall qualifiziert, wenn es in rechtsmissbräuch- licher Absicht einzig deswegen gewählt worden ist, um den Vorkaufsfall zu umgehen,1290 steht der Vorkaufsberechtigte bei dieser Betrachtungsweise schlecht da, da er letzten Endes die Beweislast für die rechtsmissbräuchliche Absicht trägt – ein in der Praxis schwer zu erbringender Nachweis.1291 b) Keine andere Beurteilung durch ein neueres Bundesgerichtsurteil An der hier vertretenen Auffassung ändert auch ein neueres Bundesgerichtsurteil nichts, das den Vorkaufsfall als Abschluss eines Vertrags umschrieben hat, der auf die Übertragung des Grundeigentums gegen eine Geldleistung abzielt.1292 Denn die höchste richterliche Instanz hatte sich in diesem Urteil nicht näher damit auseinandergesetzt, was unter einem Rechtsgeschäft zu verstehen ist, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Daher darf dieser Erwägung meines Erachtens kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, und sie kann ins- besondere nicht gegen die hier vertretene «ökonomische Betrachtungsweise» ins Feld geführt werden. Denn in der Sache wäre auch gleich zu entscheiden ge- wesen, wenn man auf die hier vertretene «ökonomische Betrachtungsweise» abgestellt hätte. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zugrunde, wonach ein Erbe seinen Gesamteigentumsanteil von 1/5 an einem Nachlassgrundstück an ein Architektenkonsortium veräusserte.1293 Das Bundesgericht qualifizierte diesen 1290 Vgl. EMERY, Nr. 354. 1291 Zutreffend WERREN, Nr. 24. 1292 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.3. Vgl. oben Nr. 645 in fine. 1293 Genau genommen schloss der Erbe mit dem Architektenkonsortium erst ein Ver- kaufsversprechen («promesse de vente») zur Veräusserung seines Gesamteigen- tumsanteils am Nachlassgrundstück ab. In diesem Verkaufsversprechen erblickte das Bundesgericht die Vereinbarung eines Kaufsrechts. Aufgrund der expliziten Anordnung des anwendbaren Art. 4 LGL/GE konnte die vorkaufsberechtigte Ge- meinde ihr gesetzliches Vorkaufsrecht auch bei der Einräumung eines Kaufsrechts ausüben: vgl. BGE 134 I 263 ff. (266 f.), E. 3.2 und 3.4. Im Anwendungsbereich von Art. 216c OR würde die Begründung eines Kaufsrechts nach der hier vertrete- nen Auffassung keinen Vorkaufsfall darstellen: vgl. oben Nr. 547 f. 652 653 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 255 Vertrag zu Recht als Vertrag über die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB.1294 Ein solcher Vertrag ver- leiht dem Dritterwerber noch keinen Anspruch auf das – formelle oder materiel- le – Eigentum am Nachlassgrundstück. Vielmehr erlangt er nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf das dem veräussernden Erben anlässlich der definitiven Teilung entfallende Teilungsergebnis.1295 Was Gegenstand dieses obligatorischen Anspruchs ist, konkretisiert sich also erst im Zeitpunkt der Erb- teilung.1296 Der veräussernde Erbe kann zwar dem Dritterwerber die Zusiche- rung abgeben, dass in dem auf ihn entfallenden Teilungsergebnis ein Grund- stück enthalten ist. Eine solche Zusicherung gibt er aber auf eigenes Risiko ab, weil bis zur Erbteilung ungewiss ist, welche Gegenstände auf seinen Erbanteil entfallen.1297 Da sich also erst bei der Erbteilung konkretisiert, was Gegenstand des obligatorischen Anspruchs des Dritterwerbers bildet, kann erst in diesem Zeitpunkt – und nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über einen angefallenen Erbanteil – ein Vorkaufsfall angenommen werden, wenn sich her- ausstellt, dass das Teilungsergebnis des veräussernden Erben auch tatsächlich ein vorkaufsbelastetes Grundstück umfasst. c) Keine notwendige Übereinstimmung der «ökonomischen Betrachtungsweise» im Zivil- und Steuerrecht Die «ökonomische Betrachtungsweise» ist auch dem Steuerrecht bekannt, na- mentlich im Zusammenhang mit der Erhebung von Grundstückgewinnsteuern. So bestimmt Art. 12 Abs. 2 lit. a StHG, dass den Veräusserungen diejenigen Rechtsgeschäfte gleichgestellt sind, «die in Bezug auf die Verfügungsgewalt über ein Grundstück wirtschaftlich wie eine Veräusserung wirken». Es stellt sich die Frage, ob die «ökonomische Betrachtungsweise» im Steuerrecht und im Zivilrecht dieselbe ist. Dafür spricht zum einen die Idee der Einheit der Rechtsordnung.1298 Zum andern spricht dafür, dass sowohl im Steuer- als auch im Zivilrecht Mittel und Wege gefunden werden müssen, um nicht nur die legitimen Interessen der beiden am Rechtsgeschäft Beteiligten, sondern auch diejenigen des diesen gegenüberste- henden Dritten zu schützen und gegeneinander abzuwägen. Im Steuerrecht ist der zu schützende Dritte die Steuerbehörde, im Zivilrecht der Vorkaufsberech- tigte.1299 Dagegen spricht allerdings der Umstand, dass das Steuerrecht eigene, 1294 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.4. 1295 BGE 134 I 263 ff. (267 f.), E. 3.5; KOHLER, S. 139; BSK ZGB II-SCHAUFEL- BERGER/KELLER LÜSCHER, N 14 zu Art. 635. 1296 KOHLER, S. 140. 1297 Vgl. KOHLER, S. 181. 1298 Siehe LANZ, S. 46. 1299 LANZ, S. 45. 654 655 6. Kapitel: Vorkaufsfall 256 vom Zivilrecht abweichende Ziele verfolgt.1300 Bei der Grundstückgewinnsteuer geht es um die Besteuerung eines aus einer Grundstücksveräusserung erzielten Gewinns. Daher knüpft auch der Gesetzeswortlaut bereits an den Tatbestand der «Veräusserung» und nicht an den des «Verkaufs» an. Dagegen spielt es beim Vorkaufsfall im Zivilrecht keine Rolle, ob der Vorkaufsbelastete bei seiner Ver- äusserung einen Gewinn erzielt. Entscheidend ist allein, ob es sich um einen Verkauf oder um ein wirtschaftlich dem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft handelt. Die «ökonomische Betrachtungsweise» kann zwar im Steuer- recht und im Zivilrecht zu übereinstimmenden Ergebnissen führen, muss aber nicht. 3. Das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft Den Prototyp eines Vorkaufsfalls stellt nach dem Gesagten ein Grundstückkauf- vertrag dar.1301 Der Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich durch das Aus- tauschverhältnis von Grundstück gegen Geld. Der Verkäufer verpflichtet sich, Besitz und Eigentum am Grundstück zu übertragen, derweil der Käufer ver- pflichtet ist, den Kaufpreis zu bezahlen.1302 Ausgehend von diesem Prototyp muss nun bestimmt werden, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt. Entscheidend ist, ob das Rechtsgeschäft einen vergleichbaren Zweck verfolgt wie ein Kaufvertrag,1303 wobei anders als bei der «finalen Be- trachtungsweise» keine entgeltliche Eigentumsübertragung vorausgesetzt wird.1304 Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die Leistungspflichten der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien wirtschaftlich den Leistungspflichten der Parteien eines Grundstückkaufvertrags gleichkommen. Somit lässt sich der Vorkaufsfall verallgemeinern als ein Rechtsgeschäft, bei dem Geld oder ein wirtschaftliches Äquivalent gegen das formelle Grundeigentum oder ein wirt- schaftliches Äquivalent, dem wirtschaftlichen Grundeigentum,1305 ausgetauscht wird. Wann dies der Fall ist, muss für jedes Rechtsgeschäft in «wertender Be- trachtungsweise» einzeln beurteilt werden.1306 Nach dem Gesagten ist also für die Annahme eines Vorkaufsfalls ausschlagge- bend, ob die Leistungspflichten der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien wirt- schaftlich den Leistungspflichten der Parteien eines Grundstückkaufvertrags 1300 REY, ZSR 1994, S. 54. 1301 Vgl. oben Nr. 535. 1302 Vgl. oben Nr. 588. 1303 LANZ, S. 34. 1304 Vgl. auch oben Nr. 645. 1305 Vgl. auch oben Nr. 646. 1306 LANZ, S. 36, mit Hinweis auf BGE 115 II 175 ff. (179), E. 4b. 656 657 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 257 gleichkommen. Für die Annahme eines Vorkaufsfalls grundsätzlich erforderlich ist daher ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft (A). Zwischen den Par- teien darf aber keine wirtschaftliche Identität bestehen (B). Die Leistung des Erwerbers muss sodann entweder in Geld oder in einem wirtschaftlichen Äqui- valent erfolgen (C). Und die Leistung des Veräusserers muss in der Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums bestehen (D). Die Verfü- gungen von Todes wegen (E) werden wegen ihres thematischen Sachzusam- menhangs separat behandelt. Die Ausführungen sind abschliessend zusammen- zufassen (F). A) Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft Als Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, fällt grund- sätzlich nur ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft in Betracht. Erforder- lich ist folglich ein Doppeltes: ein zweiseitiges Rechtsgeschäft (a) und eine zweiseitige Verpflichtung (b). a) Zweiseitiges Rechtsgeschäft Ein zweiseitiges Rechtsgeschäft besteht im Austausch übereinstimmender Wil- lenserklärungen, also dem Abschluss eines Vertrages (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Bedeutung dieses Erfordernisses für die Annahme eines Vorkaufsfalls ergibt sich aus dem Umkehrschluss: Kein Vorkaufsfall tritt ein, wenn entweder gar kein oder nur ein einseitiges Rechtsgeschäft vorliegt.1307 So stellt beispielsweise das Stiftungsgeschäft ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.1308 Daher führt es nicht zu einem Vorkaufsfall, wenn der Eigentümer eines vorkaufsbelasteten Grundstücks eine Stiftung errichtet und sein Grundstück dem Stiftungszweck widmet (vgl. Art. 80 ZGB).1309 b) Zweiseitige Leistungsverpflichtung Ein Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich dadurch, dass beide Parteien sich zu Leistungen verpflichten, die zueinander in einem Austauschverhältnis stehen. Ein Rechtsgeschäft, welches wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommen soll, setzt somit grundsätzlich ebenfalls eine zweiseitige Leistungsverpflichtung voraus. Allerdings gebietet es die «ökonomische Betrachtungsweise», dass we- der am synallagmatischen Austauschverhältnis noch am Charakter eines Ver- pflichtungsgeschäfts strikt formal festgehalten wird. 1307 Siehe auch LANZ, S. 36. Zum Spezialfall des entgeltlichen Vermächtnisses vgl. unten Nr. 733. 1308 BSK ZGB I-GRÜNINGER, N 4 zu Art. 80. 1309 MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 395. 658 659 660 661 6. Kapitel: Vorkaufsfall 258 Auch hier ergibt sich die Tragweite dieser Erkenntnis wiederum aus einem Um- kehrschluss: Keinen Vorkaufsfall stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar, bei dem sich nur eine Partei zu einer Leistung verpflichtet. Unter diesem Gesichtspunkt als Vorkaufsfall ausser Betracht fällt daher die Schenkung (Art. 239 ff. OR).1310 Hier erbringt einzig der Schenker eine Leis- tung. Will der Grundeigentümer jemandem ein Vorzugsrecht auch für diese Art von Handänderung einräumen, kommt er nicht umhin, mit ihm einen (beding- ten) Kaufsrechtsvertrag abzuschliessen.1311 Auf die gemischte Schenkung kom- me ich noch weiter unten zu sprechen.1312 Auch eine Eigentumsübertragung an einem Grundstück im Rahmen einer güter- rechtlichen Auseinandersetzung löst keinen Vorkaufsfall aus.1313 Diese erfolgt – im Normalfall des ordentlichen Güterstands der Errungenschaftsbeteiligung – grundsätzlich ohne (direkt zurechenbare) Gegenleistung des begünstigten Ehe- gatten zwecks Begleichung der Beteiligungsforderung, die dieser kraft Ehe- rechts nach den Art. 215 ff. ZGB erworben hat. Auch die Zuweisung an den überlebenden Ehegatten gestützt auf Art. 219 Abs. 3 ZGB erfolgt auf Anrech- nung an die Beteiligungsforderung (vgl. Art. 219 Abs. 1 ZGB). Leitet der be- günstigte Ehegatte seine Berechtigung auf Eigentumsübertragung aus Art. 205 Abs. 2 ZGB ab und leistet er ausnahmsweise – nämlich dann, wenn er nicht mit einer Beteiligungsforderung verrechnen kann – eine Entschädigung, so setzt der Tatbestand von Art. 205 Abs. 2 ZGB immerhin voraus, dass das Grundstück im Miteigentum beider Ehegatten gestanden hat. Die Übertragung eines Miteigen- tumsanteils an den anderen Miteigentümer löst aber wegen Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vorkaufsfall aus.1314 B) Keine wirtschaftliche Identität der Parteien Folgt man der hier vertretenen «ökonomischen Betrachtungsweise», hat dies zur Folge, dass ein Vorkaufsfall ausscheidet, wenn zwischen den Parteien des Rechtsgeschäfts eine wirtschaftliche Identität besteht (a). Daneben zeitigt die wirtschaftliche Identität der Beteiligten noch weitere Auswirkungen (b). 1310 BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 378 f.; a.M. ALLGÄUER, S. 134 f. 1311 Vgl. auch unten Nr. 749. 1312 Vgl. unten Nr. 673. 1313 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 337. 1314 Vgl. oben Nr. 604. 662 663 664 665 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 259 a) Kein Vorkaufsfall bei wirtschaftlicher Identität der Parteien Von einer wirtschaftlichen Identität spricht man dann, wenn zwar formell zwei verschiedene Rechtssubjekte bestehen, die beiden Subjekte aber letztlich «vom gleichen Willen beherrscht werden»1315 bzw. das eine Subjekt über das andere «im eigenen Interesse verfügen kann».1316 Wirtschaftliche Identität bein- haltet also ein Abhängigkeitsverhältnis zweier Rechtssubjekte:1317 Sie besteht namentlich zwischen einem Allein- bzw. Mehrheitsaktionär und der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft, aber auch im Konzernverhältnis zwischen der Mutter- und ihren Tochtergesellschaften, und damit auch zwischen Schwester- gesellschaften. Um einen Konzern handelt es sich, wenn eine Gesellschaft durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasst (Art. 663e Abs. 1 OR). Ein Kaufvertrag zeichnet sich unter anderem durch sein Austauschverhältnis und den damit inhärenten Interessengegensatz von Käufer und Verkäufer aus: Der Käufer liefert nur, weil auch der Verkäufer liefert.1318 Dieser Interes- sengegensatz ist solange vorhanden, als Käufer und Verkäufer wirtschaftlich unterschiedliche Parteien sind. Formell verschiedene, jedoch wirtschaftlich iden- tische Rechtssubjekte bedienen sich ebenfalls der allgemeinen Formen des Rechtsverkehrs, um miteinander zu interagieren. Sie schliessen unter anderem Verträge miteinander ab, namentlich Kaufverträge. Obwohl formell in die Ge- stalt eines Kaufvertrages gekleidet, liegt nun aber materiell betrachtet kein Kaufvertrag vor, da es am Interessengegensatz zwischen Erwerber und Ver- äusserer fehlt. Bei einem solchen Geschäft geht es nicht um die wirtschaftliche Umsetzung des im Grundstück verkörperten Werts, sondern um eine Vermö- gensumstrukturierung.1319 Ein Kaufvertrag zwischen wirtschaftlich identischen Parteien löst nach der hier vertretenen Auffassung keinen Vorkaufsfall aus: Es fehlt beispielsweise an einem Vorkaufsfall, wenn eine Aktiengesellschaft das vorkaufsbelastete Grund- stück an ihren Alleinaktionär verkauft. Wirtschaftliche Identität besteht auch innerhalb von Konzernverhältnissen. Konzerninterne Reorganisationen, also beispielsweise die Übertragung eines Grundstücks von einer Tochtergesellschaft auf eine andere Tochtergesellschaft innerhalb des gleichen Konzerns, lösen 1315 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, N 47 zu § 62. 1316 BGer 5C.23/2000 vom 13. März 2000, E. 3b; siehe auch BGE 107 II 151 ff. (156), E. 4c. 1317 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, N 54 f. zu § 62; BGer 5A_498/2007 vom 28. Februar 2008, E. 2.2. 1318 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 256 f.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 118 zu Art. 1 OR; SCHÖNLE, ZK, N 36 zu Art. 184 OR; STÖCKLI, Nr. 45. 1319 Vgl. BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.2; BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216c. 666 667 668 6. Kapitel: Vorkaufsfall 260 keinen Vorkaufsfall aus.1320 Insoweit führt die «ökonomischen Betrachtungs- weise» zu einer Sperrwirkung für die Annahme eines Vorkaufsfalls.1321 Die wirtschaftliche Betrachtungsweise überlagert die formelle Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts. Insoweit besteht ein Vorrang der «ökonomischen Betrach- tungsweise». Daran ändert nichts, dass Art. 216c Abs. 1 OR von «sowie» spricht, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft also kumulativ zum Kaufvertrag als Vorkaufsfall aufzählt. Es ist nämlich bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt worden, dass nicht jeder formelle Kaufver- trag einen Vorkaufsfall auszulösen vermag.1322 Ausgehend von diesem Standpunkt ist der neueren bundesgerichtlichen Recht- sprechung – jedenfalls im Ergebnis – beizupflichten: Zustimmung verdient namentlich der Entscheid, wonach der Verkauf einer vorkaufsbelasteten Gesell- schaftsliegenschaft an ihren Alleinaktionär keinen Vorkaufsfall auslöst. Denn «[w]irtschaftlich gesehen handelte es sich beim Grundstückkauf […] nicht um einen Verkauf an einen Dritten».1323 Ebenso trifft zu, dass die Übertragung eines Grundstücks im Rahmen der Liquidation einer Aktiengesellschaft gestützt auf Art. 745 OR an ihren Alleinaktionär keinen Vorkaufsfall bildet.1324 Soweit aus diesem Urteil jedoch der Schluss gezogen werden sollte, dass bei Gesellschafts- liquidationen generell – das heisst unabhängig von einer Mehrheitsbeteiligung des Aktionärs – ein Vorkaufsfall ausgeschlossen sei, muss dieser Ansicht entge- gengetreten werden.1325 b) Weitere Auswirkungen bei wirtschaftlicher Identität der Beteiligten Unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht die Frage zu ent- scheiden, ob der Verkauf einer Mehrheitsbeteiligung an einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbelasteten Grundstücks ist, durch den Mehrheitsak- tionär den Vorkaufsfall auslösen kann. Es verneinte diese Frage mit dem Argu- ment, dass das Veräusserungsgeschäft durch die formell vorkaufsbelastete Partei abgeschlossen werden müsse.1326 Diese Auffassung lässt sich mit der hier vertre- tenen «ökonomischen Betrachtungsweise» nicht mehr vereinbaren und ist daher für das geltende Recht abzulehnen. Die konsequente Kehrseite der vorhin erör- 1320 WYSS/KÖCHLI, Nr. 19; siehe auch SCHENKER, S. 253; a.M. STREBEL, Nr. 498. 1321 Vgl. bereits oben Nr. 607. 1322 Vgl. bereits oben Nr. 603 ff. 1323 BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3.3. Siehe nun auch BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.2: Veräusserung eines Grundstücks der Gemeinde Freiburg an die «Régie des copropriétés bourgeoisiales, Fribourg», einem öffentlich-rechtlich verselbstständigten Teil der Gemeinde Freiburg. 1324 BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b. 1325 Vgl. unten Nr. 691 f. 1326 BGE 92 II 160 ff. (165 f.), E. 2. Vgl. bereits oben Nr. 639. 669 670 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 261 terten Rechtslage besteht darin, dass bei einer wirtschaftlichen Identität von Vorkaufsbelastetem und Veräusserer über deren formelle Selbständigkeit hinweggesehen wird. Deswegen kann der Vorkaufsfall über ein Grundstück durchaus durch den Abschluss eines Rechtsgeschäfts durch eine Partei ausgelöst werden, auch wenn formell nicht diese, sondern eine andere Partei Eigentümerin des Grundstücks und damit vorkaufsbelastet ist.1327 Vorausgesetzt ist, dass zwi- schen diesen Parteien wirtschaftliche Identität besteht. Ein Rechtsmissbrauch, wie er ansonsten für einen Durchgriff durch die formelle Selbständigkeit zweier wirtschaftlich identischer Parteien verlangt wird, ist gerade nicht erforderlich, da Art. 216c Abs. 1 OR für die Annahme eines Vorkaufsfalls – unabhängig von einem Rechtsmissbrauch – ein wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsgeschäft genügen lässt.1328 C) Geldleistung oder ein wirtschaftliches Äquivalent Als Vorkaufsfall in Betracht kommt nur ein Rechtsgeschäft, bei dem sich der Dritterwerber zu einer Geldleistung (a) oder zur Erbringung eines wirtschaftli- chen Äquivalents (b) verpflichtet. a) Verpflichtung zu einer Geldleistung Der Dritterwerber kann seine Gegenleistung für das formelle oder wirtschaftli- che Eigentum am Grundstück in Geldform erbringen. Das ist der Normalfall und deckt sich mit dem klassischen Vorkaufsfall, dem Grundstückkaufvertrag.1329 Die Geldleistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Entgelt für die Gegenleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Kein volles Entgelt erbringt der Erwerber im Fall einer gemischten Schenkung. Bei diesem gemischten Vertragsverhältnis werden kaufvertrags- und schen- kungsrechtliche Elemente miteinander kombiniert: Die Veräusserung erfolgt zum einen Teil entgeltlich und zum andern unentgeltlich.1330 Erforderlich für die Annahme einer gemischten Schenkung ist ein Doppeltes: Einerseits setzt sie ein objektives Missverhältnis zwischen dem Wert der beiden Leistungen voraus. Andererseits muss der übereinstimmende Parteiwille darauf abzielen, eine teil- weise unentgeltliche Zuwendung zu machen.1331 Dabei muss der Schenkungs- wille wenigstens sinngemäss aus der – für die (gemischte) Schenkung von Grundstücken erforderlichen (vgl. Art. 243 Abs. 2 OR) – öffentlichen Urkunde 1327 Vgl. unten Nr. 724 ff. 1328 KOBIERSKI, S. 134 f. 1329 Vgl. oben Nr. 588. 1330 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 855; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1788. 1331 BGE 82 II 430 ff. (433 f.), E. 5; MAISSEN, Nr. 126; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1789 ff. 671 672 673 6. Kapitel: Vorkaufsfall 262 hervorgehen.1332 Die gemischte Schenkung löst nach herrschender Lehre und Rechtsprechung keinen Vorkaufsfall aus.1333 Diese Auffassung verdient Zu- stimmung. Wegen der Schenkungskomponente hat man es nicht mehr mit einem Rechtsgeschäft zu tun, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Eine gemischte Schenkung stellt – mit dem nachfolgend anzubringenden Vorbehalt des genügenden Preisnachlasses – niemals einen Vorkaufsfall dar. Selbst wenn der Veräusserer dem Erwerber den Preisnachlass einzig deswegen gewährt, um dem Vorkaufsberechtigten keine Möglichkeit zur Ausübung des Vorkaufsrechts einzuräumen, liegt kein Vorkaufsfall vor.1334 Denn entscheidend für die Annah- me eines Vorkaufsfalls ist die objektive Ausgestaltung des Drittvertrags und nicht die subjektive Willensrichtung des Vorkaufsbelasteten.1335 Allerdings muss die gemischte Schenkung vom bloss vorteilhaften Kaufpreis abgegrenzt werden: Bei einer gemischten Schenkung besteht ein Zuwendungs- wille des Veräusserers, beim bloss vorteilhaften Kaufpreis dagegen nicht. Doch führen im zweiten Fall andere besondere Umstände zu einem Kaufpreis unter dem Verkehrswert. Der Verkauf zu einem vorteilhaften Preis zieht nach Mass- gabe der allgemeinen Grundsätze einen Vorkaufsfall nach sich.1336 Daraus ergibt sich die praktische Relevanz der Abgrenzung gegenüber der gemischten Schen- kung. Um einer Aushöhlung des Vorkaufsrechts vorzubeugen, muss man meines Erachtens einen namhaften Preisnachlass fordern, um eine gemischte Schenkung anzunehmen und damit einen Vorkaufsfall auszuschliessen. Mit STREBEL ist ein Preisnachlass von 20 % oder mehr gegenüber dem Verkehrswert zu fordern.1337 Denn nur bei einem substanziellen Preisnachlass liegt kein Rechtsgeschäft mehr vor, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Liegt der Preisnachlass darunter, ist nicht von einer gemischten Schenkung auszugehen, sondern bloss von einem Verkauf zu einem vorteilhaften Preis. 1332 MAISSEN, Nr. 317. 1333 BGE 101 II 59 ff. (61 ff.), E. 2–4; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 und 171 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 380; teilweise a.M. ISLER, S. 59, welche die gemischte Schenkung bei einem limitierten Vorkaufsrecht als Vorkaufs- fall auffasst. 1334 A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 171 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 381. 1335 MADER, S. 315. 1336 BGE 102 II 243 ff. (250 f.), E. 4; FOËX, Not@lex 2010, S. 84; KOLLER, Vorkaufs- berechtigung, S. 755; STREBEL, Nr. 384; WERREN, Nr. 12; vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 85 Fn. 82. 1337 STREBEL, Nr. 393 f.; FOËX, Not@lex 2010, S. 84, verlangt sogar, dass das Schen- kungselement überwiegen müsse: «doit être prédominant dans l‘opération». 674 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 263 b) Verpflichtung zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquivalents Anstatt zu einer Geldleistung kann sich der Dritterwerber im den Vorkaufsfall auslösenden Rechtsgeschäft auch zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquiva- lents verpflichten. Nach allgemeinen Ausführungen (aa) komme ich auf den Tauschvertrag (bb), den Verpfründungs- und Leibrentenvertrag (cc) sowie auf besondere gesellschaftsrechtliche Vorgänge (dd) zu sprechen. aa) Im Allgemeinen Für die Annahme eines Vorkaufsfalls muss die Leistungspflicht des Erwerbers – entgegen der Ausführung in der bundesrätlichen Botschaft1338 – nicht zwingend in einer Geldleistung bestehen. Bereits unter der Geltung des alten Rechts wur- den auch andere vertretbare Sachen als zulässige Gegenleistungen anerkannt.1339 Diese Auffassung verdient dem Grundsatz nach Zustimmung. Denn unter wirt- schaftlichen Gesichtspunkten spielt es keine Rolle, ob die Leistung in Geld oder in Form einer anderen vertretbaren Sache erbracht wird.1340 Zu den vertretbaren Sachen zählen diejenigen beweglichen Sachen, die «im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen» (vgl. § 91 BGB).1341 Diese Auffas- sung ist allerdings dahingehend auszuweiten, dass nicht nur andere vertretbare Sachen, sondern andere vertretbare Leistungen schlechthin als zulässige Ge- genleistungen – die ganz oder teilweise anstelle von Geld geleistet werden – in Betracht fallen. Vertretbar sind alle Leistungen, bei denen es nicht auf die Per- sönlichkeit des Schuldners ankommt (vgl. Art. 68 OR). Schliesslich muss auch hier gefordert werden, dass die vertretbare Leistung nach dem übereinstimmen- den Parteiwillen als volle Gegenleistung für die Leistung des Vorkaufsbelasteten gedacht ist und dass nicht etwa eine gemischte Schenkung vorliegt.1342 Nach der hier vertretenen Auffassung darf man sogar noch einen Schritt weiter gehen: Selbst wenn es sich um eine nicht vertretbare Gegenleistung handelt, ist ein Vorkaufsfall nicht a priori ausgeschlossen.1343 In einem solchen Fall besteht immer noch die Möglichkeit der Umwandlung dieser Gegenleistung in eine Geldleistung, sofern sie sich in Geld schätzen lässt.1344 Eine solche Umwand- lung der Gegenleistung in eine Geldleistung ist indes dann nicht mehr gerecht- fertigt und ein Vorkaufsfall scheidet aus, wenn es dem Veräusserer massgeblich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung ankommt, es ihm somit nicht einfach um die wirtschaftliche Umsetzung des im Grundstück verkörperten 1338 BBl 1988 III 1079. 1339 Vgl. oben Nr. 638. 1340 FOËX, Not@lex 2010, S. 84. 1341 WEBER, BK, N 26 zu Art. 71 OR. 1342 Vgl. oben Nr. 672 ff. 1343 A.M. BGer 4A_22/2010 vom 15.04.2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c. 1344 Vgl. unten Nr. 993. 675 676 677 6. Kapitel: Vorkaufsfall 264 Wertes geht. Bei einer nicht vertretbaren Gegenleistung spricht meines Erach- tens eine natürliche Vermutung dafür, dass diese Gegenleistung für den Veräusserer massgeblich ist, und es obliegt dem Vorkaufsberechtigten, das Gegenteil zu beweisen, was sich aufgrund der gesamten Umstände des Einzel- falls ergeben kann. Auf alle Fälle muss die Gegenleistung einen Geldwert aufweisen, also in Geld schätzbar sein. Andernfalls geht es dem Vorkaufsbelasteten nicht um die wirt- schaftliche Umsetzung seines Grundeigentums, womit ein Vorkaufsfall aus- scheidet. bb) Beim Tauschvertrag Die Frage, ob eine vertretbare Gegenleistung vorliegt, kann insbesondere beim Tauschvertrag aktuell werden. Ein Teil der Lehre und die bundesrätliche Bot- schaft schliessen den Tauschvertrag als Vorkaufsfall kategorisch aus.1345 Ein anderer Teil der Lehre hält einen Vorkaufsfall bei einem Tauschvertrag zu Recht für möglich.1346 Für die Annahme eines Vorkaufsfalls entscheidend ist, dass die Gegenleistung vertretbar ist oder dass es dem Veräusserer zumindest nicht massgeblich auf die konkrete, nicht vertretbare Gegenleistung ankommt.1347 Ein Vorkaufsfall liegt daher vor, wenn das Vorkaufsobjekt gegen vertretbare Sachen wie Gold oder Aktien ausgetauscht wird. Dagegen scheidet ein Vorkaufsfall grundsätzlich aus, wenn das Vorkaufsobjekt gegen ein anderes Grundstück getauscht wird.1348 Kommt es dem Veräusserer des Vorkaufsobjekts indes nicht entscheidend auf das eingetauschte Grundstück an, sondern geht es ihm vielmehr darum, dass er für sein veräussertes Grundstück einen materiellen Gegenwert erhält, so liegt wieder ein Vorkaufsfall vor.1349 cc) Beim Verpfründungs- und Leibrentenvertrag Bei einem Verpfründungsvertrag verpflichtet sich der Pfründer, dem Pfrund- geber ein Vermögen oder einzelne Vermögenswerte zu übertragen, und dieser, dem Pfründer Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit zu gewähren (Art. 521 Abs. 1 1345 BBl 1988 III 1079; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b. 1346 BECKER, BK, N 11 zu Art. 216 OR; CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 10 zu Art. 216c OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 172 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270 f.; REY, ZSR 1994, S. 50 Fn. 55; SCHENKER, S. 259 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 76 f.; STREBEL, Nr. 307; WIEDERKEHR, S. 120. 1347 Vgl. oben Nr. 676 ff. 1348 HESS, BSK, N 10 zu Art. 216c OR; STREBEL, Nr. 304 f. 1349 Ähnlich STREBEL, Nr. 309, für den Tausch mit Aufgeld. 678 679 680 681 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 265 OR). Als zu übertragender Vermögenswert in Betracht fällt beispielsweise auch ein vorkaufsbelastetes Grundstück. Lehre und Rechtsprechung verneinen einen Vorkaufsfall bei einer Veräusserung des Grundstücks im Rahmen eines Ver- pfründungsvertrags.1350 Diese Auffassung verdient Zustimmung: Der Verpfründungsvertrag ist ein personenbezogenes Rechtsverhältnis.1351 Die Gegenleistung kann grundsätzlich nur vom Pfrundgeber erbracht werden und ist somit nicht vertretbar. Und es ist davon auszugehen, dass es dem Pfründer massgeblich auf die konkrete Gegenleistung des Pfrundgebers ankommt. Insofern scheidet ein Vorkaufsfall aus. Dem Vorkaufsberechtigten steht aller- dings der Beweis des Gegenteils offen, nämlich dass er im konkreten Fall die Gegenleistung selber ohne Nachteil für den Vorkaufsbelasteten erbringen kann bzw. dass es dem Pfründer nicht massgeblich auf die Unterhalts- und Pflegeleis- tung des Pfrundgebers ankommt. In diesem Fall tritt ausnahmsweise ein Vor- kaufsfall ein.1352 Anders liegen meines Erachtens die Dinge beim entgeltlichen Leibrentenver- trag. Bei diesem Vertrag erbringt der Rentengläubiger eine Leistung, um im Gegenzug vom Rentenschuldner eine Rente zu erwerben. Die Rente ist auf die Lebenszeit einer Person gestellt, in der Regel auf die Lebenszeit des Ren- tengläubigers (vgl. Art. 516 Abs. 1 und 2 OR). Als Leistung des Rentengläubi- gers in Betracht fällt beispielsweise die Übertragung eines vorkaufsbelasteten Grundstücks. Die herrschende Lehre verneint auch in diesem Fall einen Vor- kaufsfall.1353 Soweit sie ihre Auffassung überhaupt begründet, tut sie dies damit, dass die Eigentumsübertragung am Vorkaufsobjekt im Rahmen eines Leibren- tenvertrags einerseits zu einem wesentlichen Teil von der Person des Renten- schuldners abhängen dürfte und dass andererseits der Rentengläubiger – sofern er auf eine Sicherstellung der Rente verzichte – dem Rentenschuldner ein erheb- liches Vertrauen entgegenbringe; ein Vertrauen, das dem Vorkaufsberechtigten gegenüber nicht bestehe.1354 Diese Ansicht verdient keine Zustimmung: 1350 BGE 118 II 401 ff. (402 f.), E. 3; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; FOËX, Not@lex 2010, S. 85; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 76; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 330 f.; vgl. auch BBl 1988 III 1079. 1351 BGE 118 II 401 ff. (403), E. 3. 1352 Vgl. auch WIEDERKEHR, S. 121. 1353 BRÜCKNER, Nr. 85; FOËX, Not@lex 2010, S. 85, unter dem Vorbehalt besonderer Umstände; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; REY, Eigentum, Nr. 1263; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 327 f.; a.M. WIEDERKEHR, S. 121. 1354 STREBEL, Nr. 327 f. 682 683 6. Kapitel: Vorkaufsfall 266 Dass nach der hier vertretenen Auffassung eine nahe persönliche Beziehung zwischen dem Veräusserer und dem Dritterwerber nicht zum Ausschluss des Vorkaufsfalls führt, wurde bereits ausgeführt.1355 Anders zu entscheiden ist frei- lich, wenn der Veräusserer dem Erwerber mit Rücksicht auf die nahe persönli- che Beziehung das Grundstück teilweise unentgeltlich veräussert – dann aber scheidet der Vorkaufsfall wegen der Schenkungskomponente aus.1356 Einem Rentengläubiger, der um die Vorkaufsbelastung seines Grundstücks weiss, ist es meines Erachtens sodann zuzumuten, im Leibrentenvertrag eine Sicherstellung der Rente auszubedingen, um für den Fall, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, gegen diesen eine Sicherheit in der Hand zu haben.1357 Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Leistungsinhalt des Rentenschuldners grundsätzlich in Geld, nur ausnahmsweise in anderen vertretbaren Sachen besteht.1358 Damit weist der entgeltliche Leibrentenvertrag eine grosse Ähnlichkeit zum Kaufvertrag auf und unterscheidet sich einzig darin, dass bei jenem als Gegenleistung Geld in Rentenform, bei diesem hinge- gen Geld in Kapitalform entrichtet wird. Aus wirtschaftlicher Sicht steht daher der Leibrentenvertrag dem Kaufvertrag gleich. Im Einzelfall muss aber stets abgeklärt werden, ob auch wirklich eine Wertäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, was sich anhand der Barwerttafeln ermitteln lässt.1359 Nur bei einer Wertäquivalenz liegt ein Vorkaufsfall vor, wobei in Analogie zur gemischten Schenkung eine Abweichung von bis zu 20 % zu tolerieren ist.1360 dd) Bei besonderen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen Grundstücke können auch im Rahmen von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen von einem Rechtsträger auf einen anderen übertragen werden. Auch hierbei stellt sich die Frage nach dem Vorkaufsfall. Aus Gründen der Vereinfachung konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen hauptsächlich auf die wich- tigste Gesellschaftsform, die Aktiengesellschaft. Zu untersuchen ist, ob und inwieweit der Sacheinlagevertrag (aaa), die Liquidation einer Aktiengesellschaft (bbb) sowie Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz (ccc) einen Vorkaufs- fall darstellen. 1355 Vgl. oben Nr. 612. 1356 Vgl. oben Nr. 672 ff. 1357 Vgl. Art. 216d Abs. 3 OR, der zur Folge hat, dass eine mit dem Dritterwerber ver- einbarte Sicherheitsleistung grundsätzlich auch gegenüber dem unlimitiert Vor- kaufsberechtigten Bestand hat. Siehe dazu unten Nr. 908 ff. 1358 BSK OR I-BAUER, N 3 zu Art. 516; OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 2 der Vorbe- merkungen vor Art. 516–520 OR. 1359 BSK OR I-BAUER, N 5 zu Art. 516, mit Hinweis auf SCHAETZLE/WEBER, Nr. 2.784. 1360 Vgl. oben Nr. 674. Siehe auch BSK OR I-BAUER, N 5 zu Art. 516. 684 685 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 267 aaa) Sacheinlagevertrag Bei einem Sacheinlagevertrag nach Art. 634 Ziff. 1 OR verpflichtet sich der Zeichner von Aktien gegenüber der zu gründenden Gesellschaft zur Einlage eines Vermögenswertes, der nicht in Geld besteht, zwecks Liberierung des Akti- enkapitals. Als Gegenleistung erhält er Aktien der gegründeten Gesellschaft.1361 Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Sacheinlage eines vorkaufsbelasteten Grundstücks einen Vorkaufsfall auszulösen vermag. Die Mehrheit der Lehre erblickt in der Sacheinlage keinen Vorkaufsfall.1362 Begrün- det wird dies – sofern überhaupt – entweder damit, dass der Veräusserer als Gegenleistung kein Geld erhält,1363 oder damit, dass der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, die im Vertrag vereinbarte Gegenleistung zu erbringen.1364 Eine Minderheitsmeinung bejaht hingegen den Vorkaufsfall.1365 Nach der hier vertretenen Auffassung müssen folgende Gesichtspunkte den Ausschlag geben: Erwirbt der Zeichner der Aktien eine Aktienmehrheit an der gegründeten Gesellschaft, so besteht zwischen diesen Personen eine wirtschaft- liche Identität.1366 Ich habe bereits ausgeführt, dass die Übertragung des Grund- stücks zwischen wirtschaftlich identischen Personen keinen Vorkaufsfall dar- stellen kann1367 – dasselbe gilt konsequenterweise auch bei der Sacheinlage.1368 Erwirbt der Zeichner der Aktien hingegen keine Aktienmehrheit an der ge- gründeten Gesellschaft – weil es neben ihm noch andere Zeichner gibt, die min- destens 50 % des Aktienkapitals zeichnen –, so stellt die Sacheinlage ein Rechtsgeschäft dar, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt: Als Gegenleistung für die Übertragung des Grundeigentums erhält der Einleger zwar kein Geld, stattdessen aber Aktien der gegründeten Gesellschaft. Ich habe be- reits ausgeführt, dass für die Annahme eines Vorkaufsfalls die Gegenleistung nicht notwendigerweise in Geld erfolgen muss, sondern auch in anderen vertret- baren Sachen bestehen kann.1369 Die ausgegebenen Aktien stellen eine andere vertretbare Sache mit Vermögenswert dar und können vom Aktionär weiter veräussert werden. Daran ändert selbst eine allfällige Vinkulierung der Aktien nichts (vgl. Art. 685a ff. OR), denn diese schränkt die Veräusserbarkeit der Ak- 1361 KÜNG, S. 13; WIDMER, Liberierung, S. 293 f. 1362 BRÜCKNER, Nr. 85; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 475. 1363 So die Botschaft in BBl 1988 III 1079. 1364 So MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; SCHENKER, S. 254. 1365 CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1366 Vgl. oben Nr. 666. 1367 Vgl. oben Nr. 668. 1368 So auch BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216c; siehe auch SCHENKER, S. 253. 1369 Vgl. oben Nr. 676. 686 687 688 6. Kapitel: Vorkaufsfall 268 tien nur ein, ohne sie aber auszuschliessen. Dass der Vorkaufsberechtigte nicht in der Lage ist, anstelle der gegründeten Aktiengesellschaft diese Gegenleistung zu erbringen, ist ebenfalls nicht hinderlich. Die Gegenleistung kann in Geld umgerechnet werden.1370 Dass der Sacheinlagevertrag Ähnlichkeiten zum Kauf- vertrag aufweist, wird denn auch durch den Umstand gestützt, dass auf die Ge- währleistungspflichten des Zeichners die kaufrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung gelangen.1371 Bejaht man mit der hier vertretenen Auffassung einen Vorkaufsfall beim Sach- einlagevertrag, wenn zwischen dem Zeichner und der zu gründenden Gesell- schaft keine wirtschaftliche Identität besteht, so hat dies zur Folge, dass die Sacheinlagegründung mittels eines Grundstücks, dessen Vorkaufsbelastung im Grundbuch vorgemerkt ist, gar nicht zulässig ist. Denn die Liberierung mittels Einlage eines Grundstücks setzt nach Art. 634 Ziff. 2 OR voraus, dass die Ge- sellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält.1372 Diese Voraussetzung ist nun bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht gerade nicht erfüllt, denn die Gesellschaft muss damit rechnen, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufs- recht ausübt und in der Folge seinen Eigentumsverschaffungsanspruch aufgrund der Vormerkung gegenüber Dritten, also auch gegenüber der Gesellschaft, durchsetzen kann.1373 Die Sacheinlage eines mit einem vorgemerkten Vorkaufs- recht belasteten Grundstücks gilt – wenn sie nach dem Gesagten einen Vor- kaufsfall darstellt – nicht als Deckung, und der Handelsregisterführer darf eine solche Sacheinlagegründung nicht ins Handelsregister eintragen. Ein nicht vor- gemerktes Vorkaufsrecht schadet dagegen nichts. Obligatorische Beschränkun- gen, die den Sacheinleger binden, tangieren die gesellschaftsrechtlich verlangte freie Verfügbarkeit nicht.1374 Die bisherigen Ausführungen haben sich auf die Aktiengesellschaft beschränkt. Der Sonderfall der einfachen Gesellschaft rechtfertigt in gebotener Kürze eine gesonderte Betrachtung: Der einfachen Gesellschaft mangelt es an der eigenen Rechtspersönlichkeit. Stattdessen bildet sie eine Gesamthandschaft (vgl. Art. 544 Abs. 1 OR). Ein Gesellschafter, der ein Grundstück in die einfache Gesell- schaft einbringt, verbleibt somit (Gesamt-)Eigentümer des Grundstücks. Aller- dings erwerben auch die anderen Gesellschafter Gesamteigentum am Grund- stück. Insofern findet gleichwohl eine Veräusserung statt.1375 Diese Veräusse- rung erfolgt nicht schenkungsweise, sondern im Bestreben, mit der Einlage des 1370 Vgl. unten Nr. 993. 1371 WIDMER, Liberierung, S. 334. 1372 Siehe dazu BÖCKLI, N 376 zu § 1. 1373 Vgl. unten Nr. 1022 ff. und 1031 ff. 1374 Siehe BÖCKLI, N 376 zu § 1. 1375 Siehe FELLMANN/MÜLLER, BK, N 139 zu Art. 531 OR. 689 690 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 269 Grundstücks einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen (vgl. Art. 530 Abs. 1 OR). Gegenwert für die Einlage bildet der Vermögensanteil des Gesellschafters an der Gesellschaft.1376 Meines Erachtens – und entgegen der herrschenden Auffas- sung1377 – löst daher auch die Einbringung eines Grundstücks in eine einfache Gesellschaft den Vorkaufsfall aus. bbb) Liquidation einer Aktiengesellschaft Spiegelbildlich zum Sacheinlagevertrag verhält es sich bei der Liquidation einer Aktiengesellschaft nach Art. 745 OR, bei der das Vermögen der aufgelös- ten Gesellschaft unter die Aktionäre verteilt wird. Im Rahmen einer solchen Liquidation kann namentlich auch ein vorkaufsbelastetes Grundstück der Ge- sellschaft auf einen Aktionär übertragen werden. Es stellt sich damit die Frage, ob ein solcher Vorgang einen Vorkaufsfall darstellt. Das Bundesgericht hat die- se Frage bereits verneint.1378 Dem Bundesgerichtsentscheid ist nach der hier vertretenen Auffassung im Er- gebnis zuzustimmen, da dem Sachverhalt eine Einmannaktiengesellschaft zu- grunde lag. Ich habe bereits ausgeführt, dass die Übertragung des Grundstücks zwischen zwei wirtschaftlich identischen Personen keinen Vorkaufsfall aus- löst.1379 Dies hat selbstverständlich auch dann zu gelten, wenn das Grundstück im Rahmen einer Gesellschaftsliquidation auf den Alleinaktionär übertragen wird.1380 Soweit allerdings die Meinung vertreten wird, die Übertragung eines Grundstücks auf den Aktionär im Rahmen einer Liquidation einer Aktiengesell- schaft könne generell – also auch ausserhalb von wirtschaftlich identischen Per- sonen – keinen Vorkaufsfall darstellen,1381 so ist dieser Auffassung aufgrund folgender Überlegungen entgegenzutreten: Mit dem Eintritt einer Aktiengesell- schaft in die Liquidation erwerben die Aktionäre eine Forderung auf einen An- teil am Liquidationsergebnis, der sich nach Massgabe des einbezahlten Betrags bestimmt (Art. 745 Abs. 1 OR; vgl. auch Art. 660 Abs. 2 OR). Die Forderung richtet sich grundsätzlich auf eine Geldleistung. Anstelle von Geld können die Liquidatoren aber auch – mit dem Einverständnis des betroffenen Aktionärs und der Zustimmung der Generalversammlung – gegenüber einem Aktionär eine Realleistung erbringen,1382 namentlich ein vorkaufsbelastetes Grundstück über- 1376 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK, N 62 zu Art. 544 OR. 1377 FELLMANN/MÜLLER, BK, N 157 zu Art. 531 OR; STREBEL, Nr. 473. 1378 BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b. 1379 Vgl. oben Nr. 668. 1380 Siehe auch SCHENKER, S. 253, betreffend vorkaufsbelastete Aktien. 1381 In diese Richtung geht die Begründung von BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b; eben- so STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b, und STREBEL, Nr. 478 und 491. 1382 BÖCKLI, N 69 zu § 17; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, ZK, N 14 zu Art. 745 OR. 691 692 6. Kapitel: Vorkaufsfall 270 tragen. Dann aber erfolgt die Übertragung des Grundeigentums in Abgeltung des Liquidationsanteils, also an Zahlungs statt. Nach dem Gesagten löst auch dies einen Vorkaufsfall aus.1383 ccc) Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz Gesellschaften können sich mit anderen Gesellschaften zusammenschliessen. Sie bedienen sich diesbezüglich der Transaktionsformen des Fusionsgesetzes. Die Übertragung von Vermögenswerten erfolgt dabei grundsätzlich in der Form der Universalsukzession. Nach herrschender Auffassung lösen Universalsuk- zessionen keinen Vorkaufsfall aus.1384 Diese Auffassung ist meines Erachtens als begriffsjuristisch abzulehnen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann es für die Frage des Vorkaufsfalls nicht darauf ankommen, ob die Übertragung des Grundstücks in Singular- oder Universalsukzession erfolgt. Der Austausch des sachenrechtlichen oder wirtschaftlichen Grundeigentums gegen Geld oder ein wirtschaftliches Äquivalent kann sowohl in Gestalt der Singular- wie auch der Universalsukzession erfolgen. Die neuere Lehre anerkennt dies immerhin für die Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG, obwohl es sich dabei um eine partielle Universalsukzession handelt.1385 Diese Auffassung ist zu begrüssen, weil sie vom begriffsjuristischen Argument der Universalsukzession abkehrt. Meines Erachtens ist sie aber konsequenterweise auch auf die anderen Umstruk- turierungstatbestände nach dem FusG auszudehnen, sodass für jede Form der Universalsukzession gesondert geprüft werden muss, ob das Rechtsgeschäft im Einzelfall wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Als Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz in Betracht fallen die Fusion, die Spaltung, die Umwandlung und die Vermögensübertragung (Art. 1 Abs. 1 FusG). Aus Gründen der Vereinfachung konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen hauptsächlich auf die Fusion.1386 Bei einer Fusion wird gestützt auf einen Fusionsvertrag Vermögen vom übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen. Als Gegenleistung erhalten die Gesellschafter des über- tragenden Rechtsträgers Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger (Art. 7 FusG).1387 Im Fall einer Fusion nach Art. 8 Abs. 2 FusG können sie sogar vollumfänglich mit Geld abgefunden werden. In der Praxis im Vordergrund stehen dürften die Fusionen von Mutter- und Tochtergesellschaften 1383 Vgl. oben Nr. 591. 1384 BSK OR I-FASEL, N 8 in fine zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1260; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 493 f.; WYSS/ KÖCHLI, Nr. 5. 1385 STREBEL, Nr. 495 ff.; WYSS/KÖCHLI, Nr. 9. 1386 Zur Umwandlung siehe aber unten Nr. 695. 1387 VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Nr. 1362. 693 694 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 271 bzw. von Schwestergesellschaften.1388 Da in diesen Fällen wirtschaftliche Identi- tät zwischen den fusionierenden Gesellschaften besteht, ist dieser Vorgang nicht geeignet, einen Vorkaufsfall auszulösen.1389 Anders liegen die Dinge unter Um- ständen bei Fusionen von wirtschaftlich nicht identischen Gesellschaften. Hier weist das Rechtsgeschäft wirtschaftlich betrachtet die Züge eines Kaufver- trags auf – in der Regel in der Gestalt eines Mengenkaufs1390 –, sofern zwischen dem übertragenden Rechtsträger und dessen Gesellschafter wirtschaftliche Iden- tität besteht. Das Grundeigentum geht (in der Regel zusammen mit anderen Vermögenswerten) gestützt auf einen Vertrag vom übertragenden auf den über- nehmenden Rechtsträger über, und der mit dem übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich identische Gesellschafter wird mit Geld oder Aktien entschädigt. Dieser Vorgang kommt wirtschaftlich einem Verkauf gleich und löst einen Vor- kaufsfall aus.1391 Vorbehalten bleibt der Fall, dass der entschädigte Gesellschaf- ter, der den übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich beherrschte, im Rahmen der Fusion derart viele Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger erhält, dass er in der Folge auch diesen beherrscht, sodass weiter- hin ein Fall von wirtschaftlicher Identität besteht. Abschliessend gilt es noch festzuhalten, dass nach der hier vertretenen Auffas- sung die Umwandlung von Gesellschaften nach den Art. 53 ff. FusG keinen Vorkaufsfall darstellt.1392 Denn in diesem Fall ändert sich nur die Rechtsform – der Rechtsträger bleibt unverändert und behält seine rechtliche und wirtschaftli- che Identität.1393 Es fehlt folglich an einem Veräusserungstatbestand. D) Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums Betrachtet man die Leistungspflicht des Veräusserers, so fällt als Vorkaufsfall nur ein Rechtsgeschäft in Betracht, bei dem sich der Vorkaufsbelastete entweder zur Übertragung des formellen (a) oder des wirtschaftlichen Grundeigentums (b) verpflichtet. a) Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums Im Normalfall verpflichtet sich der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag zu einer Leistung in Form der Übertragung des sachenrechtlichen Grundeigentums. Dies 1388 Siehe MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N 59 zu § 25. 1389 Vgl. oben Nr. 668. 1390 Vgl. dazu oben Nr. 592. 1391 Siehe auch SCHENKER, S. 260, der allerdings weiter voraussetzt, dass sich die Fusi- on hauptsächlich oder sogar allein auf das vorkaufsbelastete Aktivum bezieht. 1392 Gl.M. STREBEL, Nr. 494. 1393 BSK FUSG-ROMERIO, N 1 und 13 zu Art. 53. 695 696 697 6. Kapitel: Vorkaufsfall 272 deckt sich mit dem klassischen Vorkaufsfall, dem Grundstückkaufvertrag.1394 In diesem Fall geht der Vorkaufsbelastete eine doppelte Verpflichtung ein: Einer- seits muss er dem Käufer den Besitz an der Sache verschaffen. Andererseits hat er ihm das Eigentum am Grundstück zu übertragen (Art. 184 Abs. 1 OR).1395 Besitzer ist gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt. Die Besitzverschaffung erfolgt gemäss Art. 922 Abs. 1 ZGB grundsätzlich durch die Übergabe der Sache selbst oder der Mittel, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen. Bei überbauten Grundstü- cken bedarf es namentlich der Übergabe der Schlüssel.1396 Das Eigentum an einer Sache beinhaltet gemäss Art. 641 Abs. 1 ZGB die Be- fugnis, in den Schranken der Rechtsordnung über die Sache nach Belieben zu verfügen. Der Eigentümer geniesst die Sachherrschaft in jeder Hinsicht:1397 Seine Verfügungsmacht umfasst sowohl die Möglichkeit des tatsächlichen wie auch des rechtlichen Verfügens über die Sache. Die tatsächliche Verfügungs- macht beinhaltet insbesondere die Möglichkeit zum Gebrauch, Verbrauch und Zerstörung der Sache. Die rechtliche Verfügungsmacht erlaubt es dem Eigentü- mer, obligatorische Verpflichtungen und dingliche Belastungen über die Sache einzugehen.1398 Die Eigentumsverschaffung bei Grundstücken bedarf gemäss Art. 656 Abs. 1 ZGB der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch. Der Ver- käufer muss also die entsprechende Grundbuchanmeldung vornehmen.1399 b) Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums Der Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich nach dem Gesagten durch die doppelte Verpflichtung des Veräusserers, nämlich die Besitzes- und Eigentums- verschaffungspflicht.1400 Bei der Beurteilung, wann ein Rechtsgeschäft wirt- schaftlich einem Verkauf gleichkommt, muss die Leistungspflicht des Veräusse- rers einer wirtschaftlichen Betrachtung unterzogen werden. Die im Folgenden zu untersuchenden Fälle haben gemeinsam, dass die Besitzesverschaffungspflicht unproblematisch ist. Im Vordergrund der Untersuchung steht daher die Frage, ob sich der Vorkaufsbelastete im jeweiligen Rechtsgeschäft verpflichtet, ein wirt- schaftliches Äquivalent zum formellen Grundeigentum, also das wirtschaftliche Grundeigentum,1401 auf den Dritten zu übertragen. Das wirtschaftliche Grundei- 1394 Vgl. oben Nr. 588. 1395 Siehe SCHMID/STÖCKLI, Nr. 626 ff. 1396 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 627. 1397 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 655. 1398 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 658. 1399 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 628. 1400 Vgl. oben Nr. 697. 1401 Vgl. oben Nr. 656. 698 699 700 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 273 gentum besteht in der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück.1402 Die Verfügungsmacht des Eigentümers umfasst – wie gesehen1403 – die Mög- lichkeit des tatsächlichen und rechtlichen Verfügens über die Sache. Zur Beurteilung, ob dem Dritterwerber die tatsächliche und wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über ein Grundstück eingeräumt wird, muss daher geprüft werden, ob ihm – obwohl er formell das Grundeigentum nicht übertragen erhält – zu- mindest die wesentlichsten Befugnisse eines Eigentümers, also die Befugnis des tatsächlichen und rechtlichen Verfügens über die Sache, eingeräumt werden, sodass ihm eine dem sachenrechtlichen Eigentümer vergleichbare Stellung zu- kommt. Wann dies der Fall ist, muss für jedes Rechtsgeschäft in «wertender Betrachtungsweise» einzeln beurteilt werden.1404 Im Folgenden sind einige geläufige Parteivereinbarungen auf ihren Vorkaufs- fallcharakter hin zu untersuchen. Zur Beurteilung stehen die Einräumung einer Dienstbarkeit (aa), die Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts (bb) sowie die Übertragung von Beteiligungsrechten einer juristischen Person (cc). Insbesondere im Zusammenhang mit der Einräumung einer Dienstbarkeit wird dabei jeweils eine typische, sich am Gesetzesrecht anlehnende Parteivereinba- rung auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin untersucht. Der Rechtsanwender hat aber stets den Einzelfall zu beurteilen, womit er auch die von den Parteien indi- viduell getroffenen Vereinbarungen in die Beurteilung miteinbeziehen muss. Aufgrund der Privatautonomie können in der Rechtswirklichkeit auch weitere Parteivereinbarungen vorkommen, die einen Vorkaufsfall darstellen. Die fol- gende Aufzählung ist deshalb keineswegs abschliessend zu verstehen. Zudem ist für die Annahme eines Vorkaufsfalls stets Voraussetzung, dass der Erwerber der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück ein volles Entgelt leistet.1405 Bei der Beurteilung, ob ein volles Entgelt vorliegt, darf man im Rahmen der «wertenden Betrachtungsweise» dem Umstand Rechnung tragen, dass der Veräusserer des Rechts formell Eigentümer des Grundstücks verbleibt.1406 aa) Einräumung einer Dienstbarkeit Die Dienstbarkeiten nach den Art. 730 ff. ZGB gehören zu den beschränkten dinglichen Rechten. Im Gegensatz zum Eigentum verleiht das beschränkte ding- liche Recht seinem Inhaber die Sachherrschaft nur in beschränkter Hinsicht.1407 1402 LANZ, S. 35. 1403 Vgl. oben Nr. 699. 1404 Vgl. oben Nr. 656 in fine. 1405 Vgl. oben Nr. 672. 1406 Vgl. auch REY, ZSR 1994, S. 55. 1407 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1155. 701 702 703 6. Kapitel: Vorkaufsfall 274 Innerhalb der beschränkten dinglichen Rechte gehören die Dienstbarkeiten zu den Nutzungs- und Gebrauchsrechten: Sie vermitteln dem Berechtigten die Be- fugnis, die Sache zu gebrauchen und zu nutzen.1408 Da Dienstbarkeiten wie ge- sagt eine Sachherrschaft nur in beschränkter Hinsicht vermitteln, erhält der Dienstbarkeitsberechtigte in der Regel nicht die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das Grundstück eingeräumt. Als Grundsatz ist folglich festzuhalten, dass der Dienstbarkeitsvertrag keinen Vorkaufsfall auslöst. Ein Teil der Lehre will freilich in der Einräumung einer Dienstbarkeit katego- risch keinen Vorkaufsfall erblicken.1409 Diese Auffassung verdient in dieser Absolutheit keine Zustimmung. Denn Dienstbarkeiten können im Einzelfall dem Berechtigten eine derart weitgehende Nutzungs- und Gebrauchsbefugnis einräumen, dass dem Eigentümer nur noch das nackte Eigentum verbleibt. In diesen und ähnlichen Fällen stellt sich die Frage, ob dem Inhaber einer solchen Dienstbarkeit nicht doch etwa die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungs- macht über das Grundstück eingeräumt worden ist. Massgebend für die Beurtei- lung dieser Frage ist, ob der Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts weit- gehend denselben Nutzen erwirtschaften kann, wie er als Eigentümer erwirt- schaften könnte, wenn statt des Dienstbarkeitsvertrags ein Kaufvertrag abge- schlossen worden wäre.1410 Wenn dies bejaht werden kann, dann löst der Ab- schluss des Dienstbarkeitsvertrags den Vorkaufsfall aus. Im Folgenden sind folgende Dienstbarkeiten auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin zu untersuchen: das Überbaurecht (aaa), das Bauverbot (bbb), das Wohnrecht (ccc), die Nutzniessung (ddd) sowie das Baurecht (eee). aaa) Überbaurecht Eine Überbaurechtsdienstbarkeit im Sinn von Art. 674 ZGB verleiht dem Be- rechtigten das Recht, auf dem Nachbarsgrundstück eine Baute oder Vorrich- tung zu erstellen, die alsdann kraft dieser Dienstbarkeit in seinem (Son- der-)Eigentum steht.1411 Der dienstbarkeitsbelastete Boden hingegen verbleibt im Eigentum des Dienstbarkeitsbelasteten – doch behält dieser nur das nackte Eigentum daran. Als Grunddienstbarkeit kann das Überbaurecht zwar weder für sich allein übertragen noch mit beschränkten dinglichen Rechten belastet wer- den. Zulässig ist jedoch die Übertragung der Grunddienstbarkeit zusammen mit dem berechtigten Grundstück.1412 1408 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1162. 1409 SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; a.M. namentlich CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1410 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 55. 1411 BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 4 zu Art. 674. 1412 Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1257. 704 705 706 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 275 Der Dienstbarkeitsberechtigte erhält mit der Überbaurechtsdienstbarkeit das Recht zur tatsächlichen Verfügung über das belastete Grundstück in umfassen- der Weise eingeräumt. Das Recht zum Bauen ist meines Erachtens die wesent- lichste Eigentümerbefugnis in tatsächlicher Hinsicht. Zudem kann der Dienst- barkeitsberechtigte – wenn auch in etwas beschränkter Weise – über das belaste- te Grundstück verfügen, indem er die Möglichkeit hat, die Grunddienstbarkeit zusammen mit seinem Grundstück zu veräussern. Daher wird meines Erachtens mit der Einräumung einer Überbaurechtsdienstbarkeit die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das belastete Grundstück auf den Dritterwerber übertragen. Die (entgeltliche) Einräumung einer Überbaurechts- dienstbarkeit kann also nach der hier vertretenen Auffassung einen Vorkaufsfall darstellen. In Analogie zur Situation beim Baurechtsvertrag ist ein Vorkaufsfall anzunehmen, wenn die Überbaurechtsdienstbarkeit für eine Zeitdauer von min- destens 30 Jahren begründet wird.1413 Wird das vorkaufsbelastete Grundstück nur zu einem Teil mit einem Überbaurecht belastet, ist dieser Fall gleich zu behandeln wie die Veräusserung eines Realteils eines Grundstücks.1414 bbb) Bauverbot Mittels einer Bauverbotsdienstbarkeit wird dem Dienstbarkeitsbelasteten die Pflicht auferlegt, sein Grundstück nicht zu überbauen. Nach STREBEL muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Begründung einer solchen Dienstbarkeit den Vorkaufsfall auslöse.1415 Nach der hier vertretenen Auffassung löst die Vereinbarung einer solchen Ser- vitut jedoch keinen Vorkaufsfall aus: Dem Dienstbarkeitsbelasteten wird durch das Bauverbot zwar eine wesentliche Eigentümerbefugnis entzogen. Doch wird diese Befugnis nicht auf den Dienstbarkeitsberechtigten übertragen, sodass die- sem nicht die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das dienstbarkeitsbelastete Grundstück zukommt. ccc) Wohnrecht Bei einem Wohnrecht wird dem Dienstbarkeitsberechtigten die Befugnis einge- räumt, in einem Gebäude oder in einem Teil davon Wohnung zu nehmen (Art. 776 Abs. 1 ZGB). Es vermittelt dem Berechtigten eine lediglich auf das Woh- nen beschränkte Nutzungsbefugnis.1416 Das Wohnrecht ist zudem unübertrag- bar und unvererblich (Art. 776 Abs. 2 ZGB). Es geht mit dem Tod des Berech- tigten unter (Art. 776 Abs. 3 i.V.m. Art. 749 Abs. 1 ZGB). Das Wohnrecht er- streckt sich zwar grundsätzlich auch auf die Familienangehörigen und Hausge- 1413 Vgl. unten Nr. 717. 1414 Vgl. dazu oben Nr. 596. 1415 STREBEL, Nr. 502. 1416 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1357. 707 708 709 710 6. Kapitel: Vorkaufsfall 276 nossen des Wohnberechtigten (vgl. Art. 777 Abs. 2 ZGB). Darüber hinaus ist es diesem aber nicht gestattet, die Ausübung des Wohnrechts auf einen Dritten zu übertragen.1417 Da die Sachherrschaft des Wohnberechtigten sowohl bezüglich des tatsächli- chen wie auch des rechtlichen Verfügens über die Sache im Vergleich zum Ei- gentümer stark eingeschränkt ist, kann meines Erachtens nicht von einer Über- tragung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück gesprochen werden. Dementsprechend stellt die Vereinbarung eines Wohnrechts keinen Vorkaufsfall dar.1418 ddd) Nutzniessung Die Nutzniessung kann gemäss Art. 745 Abs. 1 ZGB unter anderem auch an Grundstücken bestellt werden. Sie verleiht dem Berechtigten mangels anderer Abrede den vollen Genuss am Grundstück (Art. 745 Abs. 2 ZGB). Der Nutz- niesser hat gemäss Art. 755 Abs. 1 ZGB das Recht auf den Besitz, den Gebrauch und die Nutzung des Grundstücks. Allerdings ist er gemäss Art. 764 Abs. 1 ZGB zur Erhaltung des Gegenstands verpflichtet. Zudem darf er das Grundstück we- der umgestalten noch wesentlich verändern (Art. 769 Abs. 2 ZGB), selbst dann nicht, wenn dadurch das Grundstück objektiv an Wert gewinnen würde.1419 E contrario erlaubt sind ihm lediglich unwesentliche Veränderungen der Sache. Die Nutzniessung als reguläre Personaldienstbarkeit ist als solche nicht über- tragbar.1420 Hingegen kann die Ausübung der Nutzniessung nach Art. 758 Abs. 1 ZGB übertragen werden. Dies bedeutet, dass der Nutzniesser das Grundstück beispielsweise an einen Dritten vermieten darf.1421 Die Nutzniessung ist ferner unvererblich. Sie endet gemäss Art. 749 Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Berech- tigten bzw. bei einer juristischen Person mit deren Auflösung, spätestens aber nach 100 Jahren (Art. 749 Abs. 2 ZGB). Die herrschende Lehre verneint den Vorkaufsfallcharakter einer Nutzniessungs- bestellung.1422 Nach der vorliegend getroffenen Wertung ist dieser Auffassung beizupflichten, auch wenn es sich meines Erachtens um einen Grenzfall handelt: Obwohl dem Dienstbarkeitsberechtigten bei der Nutzniessung weitgehende 1417 BGE 116 II 281 ff. (289), E. 4c; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1358. 1418 Ebenso BRÜCKNER, Nr. 85; STREBEL, Nr. 399. 1419 BAUMANN, ZK, N 19 zu Art. 768–769 ZGB; BSK ZGB II-MÜLLER, N 5 zu Art. 769. 1420 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1343. 1421 BGE 113 II 121 ff. (125), E. 2b/aa; BSK ZGB II-MÜLLER, N 3 zu Art. 758; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1340. 1422 BRÜCKNER, Nr. 85; MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; grundsätzlich gl.M. STREBEL, Nr. 399; a.M. SCHENKER, S. 262, bei einer langfristigen Nutznies- sung an vorkaufsbelasteten Aktien. 711 712 713 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 277 Befugnisse eines Eigentümers eingeräumt werden, ist es ihm nach dem Gesag- ten nicht erlaubt, das Grundstück wesentlich zu verändern. Er darf die Liegen- schaft also insbesondere nicht umbauen. Diese Befugnis des Eigentümers er- scheint mir als derart zentral, dass bei der Bestellung einer Nutzniessung nicht davon gesprochen werden kann, dem Dienstbarkeitsberechtigten werde die tat- sächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht am Grundstück eingeräumt. eee) Baurecht Bei einem Baurecht erhält der Dienstbarkeitsberechtigte das Recht, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten (Art. 779 Abs. 1 ZGB). Es bewirkt nach Art. 675 Abs. 1 ZGB, dass das Bauwerk im (Sonder-)Eigentum des Bauberechtigten steht. Das Baurecht ist mangels an- derer Abrede übertragbar und vererblich (Art. 779 Abs. 2 ZGB), folglich also selbständig (vgl. Art. 655 Abs. 3 Ziff. 1 ZGB). Als selbständiges Recht kann es auf höchstens 100 Jahre vereinbart werden (Art. 779l Abs. 1 ZGB). Bei einer Mindestdauer von 30 Jahren gilt es als dauerndes Baurecht (vgl. Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB). Als selbständiges und dauerndes Baurecht kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden (Art. 779 Abs. 3 ZGB). Einmal als Grundstück im Grundbuch eingetragen, kann das Baurecht insbesondere durch öffentlich beurkundeten Vertrag verkauft oder mit Grundpfandrechten sowie Dienstbarkeiten belastet werden.1423 Das Baurecht verleiht dem Dienstbarkeitsberechtigten am baurechtsbelasteten Grundstück mit anderen Worten weitgehend dieselben Befugnisse wie einem Eigentümer. In Bezug auf das Bauwerk ist der Dienstbarkeitsberechtigte nach dem Gesagten sogar Eigentümer und ihm «steht namentlich die Befugnis zu, das Bauwerk zu erneuern, d.h. gänzlich abzutragen und neu aufzubauen».1424 Ein selbständiges Baurecht ist nach dem Gesagten zudem übertragbar. Ist das selb- ständige und dauernde Baurecht als Grundstück im Grundbuch aufgenommen, kann es sogar mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten belastet werden. Damit kommen dem Inhaber eines selbständigen und dauernden Baurechts im Wesentlichen die tatsächliche und rechtliche Verfügungsbefugnis eines Eigen- tümers zu. Während unter dem alten Recht in der Bestellung eines Baurechts kein Vor- kaufsfall erblickt wurde bzw. einzig dann, wenn das Baurecht in Absicht der Umgehung des Vorkaufsrechts begründet worden ist,1425 nimmt unter dem neu- en Recht die überwiegende Lehre bei der Bestellung eines selbständigen und 1423 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1333. 1424 Vgl. BGE 111 II 134 ff. (139), E. 3. 1425 BGE 85 II 474 ff. (482 ff.), E. 3 und 4; vgl. aber BGE 85 I 276 ff. (280 f.), E. 2, betreffend eine kantonale Handänderungsabgabe. Siehe ferner BÄR, S. 98 ff.; MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279. 714 715 716 6. Kapitel: Vorkaufsfall 278 dauernden Baurechts zu Recht einen Vorkaufsfall an.1426 Keine Rolle spielt, ob das Baurecht auch tatsächlich als Grundstück in das Grundbuch aufgenom- men wird.1427 Man kann sich zwar fragen, ob die Mindestdauer eines (selbständigen und) dau- ernden Baurechts von 30 Jahren bereits für die Annahme eines Vorkaufsfalls ausreichen soll. Denn im Gegensatz zum Baurecht ist das Eigentum zeitlich nicht begrenzt. Dem Baurechtsgeber steht das Grundstück nach Ablauf der Bau- rechtsdauer wieder unbelastet zur Verfügung. Aus wirtschaftlicher Sicht nimmt allerdings der Wert der in der Zukunft liegenden Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks wegen der Diskontierung des Nutzens mit fortschreitender Zeit- dauer exponentiell ab,1428 sodass dieser Restwert des Grundstücks bei einer lan- gen Vertragsdauer faktisch vernachlässigt werden kann. Dies gilt insbesondere für das auf 100 Jahre vereinbarte Baurecht.1429 Bei einem auf 30 Jahre verein- barten Baurecht ist der Restwert des Grundstücks zwar nicht faktisch vernach- lässigbar, gegenüber dem heutigen Verkehrswert aber zumindest stark reduziert. Es ist eine Wertungsfrage, ob man bei einem 30-jährigen Baurecht den in der Zukunft liegenden Nutzungsmöglichkeiten so viel Gewicht beimessen will, um den Vorkaufsfall zu verneinen. Verneint man einen Vorkaufsfall, stellt sich die schwierige Frage, ab welcher Baurechtsdauer der Vorkaufsfall zu bejahen ist. Die Grenze könnte wohl nur willkürlich gezogen werden, was der Rechtssicher- heit nicht dienlich ist. Aus diesem Grund erachte ich es als gerechtfertigt, be- reits bei einem auf 30 Jahre vereinbarten selbständigen Baurecht den Vor- kaufsfall zu bejahen. Bei dieser «wertenden Betrachtungsweise»1430 gilt es auch zu berücksichtigen, dass mit der Begründung eines selbständigen und dauernden Baurechts nach Art. 682 Abs. 2 ZGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht zugunsten des Baurechtsnehmers entsteht, welches gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB den vertraglichen Vorkaufsrechten vorgeht.1431 Bei einer nachmaligen Veräusserung des baurechtsbelasteten Grundstücks würde also der Baurechtsnehmer mit sei- nem Vorkaufsrecht gegenüber dem rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigten durchdringen, was den Parteien eine Möglichkeit zur Umgehung des rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrechts bieten würde. Auch aus diesem Grund ist es ge- 1426 CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c; LANZ, S. 37; REY, ZSR 1994, S. 55; STREBEL, Nr. 401; a.M. BRÜCKNER, Nr. 85; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a, der nur dann einen Vorkaufsfall bejaht, wenn das Baurecht in Umgehungsabsicht bestellt worden ist; siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 65 zu § 11. 1427 STREBEL, Nr. 401. 1428 Vgl. HANUSCH, S. 101 f. 1429 Vgl. BGE 112 Ib 514 ff. (521), E. 4a; GROSSENBACHER, S. 46 f. 1430 Vgl. oben Nr. 701. 1431 Siehe dazu auch unten Nr. 875. 717 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 279 rechtfertigt, bei der Einräumung eines selbständigen und dauernden Baurechts einen Vorkaufsfall anzunehmen.1432 bb) Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts Die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein Grundstück kann nicht nur mittels Dienstbarkeitsvertrags übertragen werden, sondern auch mittels eines obligatorischen Gebrauchsüberlassungsvertrags. Dies ergibt sich bereits als logische Folge daraus, dass jeder Inhalt einer Dienstbarkeit auch Inhalt eines obligatorischen Rechtsverhältnisses sein kann.1433 Gleich wie Dienstbarkeitsver- träge stellen aber auch obligatorische Gebrauchsüberlassungsverträge im Grundsatz keinen Vorkaufsfall dar. Dennoch können obligatorische Gebrauchsüberlassungsverträge im Einzelfall dem Berechtigten eine weitgehende Nutzungs- und Gebrauchsbefugnis einräu- men. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob dem aus der Gebrauchsüberlas- sung Berechtigten nicht doch etwa die tatsächliche und wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über das Grundstück eingeräumt worden und somit ein Vorkaufsfall anzunehmen ist.1434 Diese Frage ist im Folgenden für die langfristige Miete (aaa) und das Immobilienleasing (bbb) zu untersuchen. aaa) Langfristige Miete Auch wenn dem Mieter die Sache für eine lange Mietdauer gemäss Art. 253 OR zum Gebrauch überlassen wird, gehen ihm wesentliche Verfügungsbefug- nisse ab, die dem Eigentümer zukommen. So darf der Mieter die Mietsache grundsätzlich nicht bzw. nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters er- neuern oder verändern (Art. 260a Abs. 1 OR). Auch darf der Mieter nur in den Schranken von Art. 262 OR über die Mietsache rechtsgeschäftlich verfügen und die Sache untervermieten. Daher vermag ein Mietvertrag, selbst ein auf lange Dauer abgeschlossener, keinen Vorkaufsfall auszulösen.1435 1432 Zum Ganzen siehe LANZ, S. 37 f.; ferner WERREN, Nr. 32. 1433 Vgl. LIVER, ZK, N 129 in fine der Einleitung zu den Dienstbarkeiten (vor Art. 730 ZGB); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1203 in fine. 1434 Unter dem alten Recht wurde ein Vorkaufsfall bei der Bestellung eines obligatori- schen Gebrauchsrechts kategorisch ausgeschlossen: MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB. 1435 Die Frage, ob eine langfristige Miete einen Vorkaufsfall auslösen kann, wirft STREBEL, Nr. 499 f., auf und lässt sie offen. 718 719 720 6. Kapitel: Vorkaufsfall 280 bbb) Immobilienleasing Der Immobilienleasingvertrag stellt einen Innominatkontrakt dar, dessen rechtli- che Einordnung in Lehre und Rechtsprechung umstritten,1436 für die vorliegende Problematik aber ohne weitere Relevanz ist. Der typische Inhalt eines Immobi- lienleasingvertrags charakterisiert sich wie folgt: Die Leasinggesellschaft kauft nach den Wünschen und Bedürfnissen des Leasingnehmers ein Grundstück und überlässt es diesem langfristig zu Nutzung und Gebrauch gegen Bezahlung eines Leasingzinses. Am Ende der ordentlichen Leasingdauer hat der Leasing- nehmer in der Regel die Wahl, ob er das Leasingobjekt zum Preis der nicht amortisierten Investitionskosten kaufen, auf dieser Basis weiterleasen oder zu- rückgeben will, wobei der Leasingnehmer im letzten Fall das Verwertungsrisiko des Leasingobjekts trägt.1437 In der Regel kauft zuerst die Leasinggesellschaft das den Bedürfnissen des Leasingnehmers entsprechende Grundstück bei einem Dritten und verleast es anschliessend dem Leasingnehmer.1438 In diesem Fall tritt der Vorkaufsfall freilich bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrags zwi- schen der Leasinggesellschaft und dem Dritten ein.1439 Nicht auszuschliessen ist allerdings, dass das Grundstück bereits im Eigentum der Leasinggesellschaft steht, sodass sich die Frage stellt, ob der Abschluss des Immobilienleasingver- trags geeignet ist, den Vorkaufsfall auszulösen. Dabei gilt es Folgendes zu be- rücksichtigen: Der Leasingnehmer erhält das Leasingobjekt zum freien Gebrauch und Nutzen übertragen.1440 Allerdings darf er Umbauten nicht ohne Zustimmung der Lea- singgesellschaft vornehmen, wobei diese ihre Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigern kann.1441 Faktisch bedeutet dies, dass der Leasingnehmer zumindest wertsteigernde Umbauten vornehmen darf. Er übernimmt das volle Erhaltungsrisiko des Grundstücks.1442 Ebenso trägt er die Chancen und Risiken einer Wertsteigerung bzw. –minderung des Leasingobjekts. Was die tatsächliche Verfügungsbefugnis über das Grundstück anbelangt, so kommt dem Leasing- 1436 BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 4.1.2; BSK OR I-AMSTUTZ/ MORIN/SCHLUEP, N 69 der Einleitung vor Art. 184 ff. 1437 BGE 132 III 549 ff. (552), E. 1; HESS, Immobilien-Leasing, S. 83. 1438 HESS, Immobilien-Leasing, S. 221 f., erachtet die Pflicht der Leasinggesellschaft zum Erwerb des Leasingobjekts bei einem Dritten sogar als typwesentliches Ele- ment des Immobilienleasingvertrags. 1439 Vgl. oben Nr. 588. 1440 BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, N 72 der Einleitung vor Art. 184 ff.; HESS, Immobilien-Leasing, S. 134, restriktiver jedoch auf S. 110; HIGI, ZK, N 182 der Vorbemerkungen zum 8. Titel bis (Art. 275–304 OR). 1441 HESS, Immobilien-Leasing, S. 110 und Fn. 166. 1442 BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, N 59 der Einleitung vor Art. 184 ff.; HESS, Immobilien-Leasing, S. 110; HIGI, ZK, N 182 der Vorbemerkungen zum 8. Titel bis (Art. 275–304 OR). 721 722 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 281 nehmer weitgehend die Stellung eines Eigentümers zu.1443 Hingegen sind seine Möglichkeiten zur rechtlichen Verfügung über das Leasingobjekt in erheb- lichem Mass eingeschränkt: Er darf das Leasingobjekt nicht an Dritte veräus- sern oder mit beschränkten dinglichen Rechten belasten. An Dritte vermieten darf er nur mit Zustimmung der Leasinggesellschaft,1444 wobei meines Erachtens auch hier die Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigert werden darf. Nach der Auffassung von REY löst der Immobilienleasingvertrag dann einen Vorkaufsfall aus, wenn der finanzielle Nutzen, welcher dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer durch den Immobilienleasingvertrag anfällt, weitgehend demjenigen entspricht, den Veräusserer und Erwerber im Fall eines Grundstück- kaufs erzielen könnten.1445 Dagegen hat das Bundesgericht – im Zusammenhang mit Art. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Ver- äusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989, in Kraft ge- wesen bis am 31. Dezember 19941446 – mit Blick auf die eingeschränkte rechtli- che Verfügungsbefugnis des Leasingnehmers entschieden, dass das Immobilien- leasing wirtschaftlich nicht einer Veräusserung gleichkommt.1447 Der Auffas- sung des Bundesgerichts kann meines Erachtens beigepflichtet werden, auch wenn es sich um einen Grenzfall handelt. Demnach löst der Abschluss eines Immobilienleasingvertrags grundsätzlich keinen Vorkaufsfall aus. Vorbehal- ten bleibt aber stets eine andere Beurteilung des Einzelfalls aufgrund der konkret getroffenen Parteivereinbarung. cc) Übertragung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht entschieden, dass der Verkauf einer Quasi-Gesamtheit der Aktien einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbelasteten Grundstücks ist, den Vorkaufsfall – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – nicht auszulösen vermöge.1448 Ob sich diese Rechtslage mit Inkrafttreten des neuen Art. 216c Abs. 1 OR geändert hat, wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Es zeichnet sich aber vermehrt die Tendenz ab, den Vorkaufsfall zu bejahen.1449 Aber auch innerhalb der befürwor- tenden Lehrmeinungen bleiben Einzelheiten umstritten. 1443 BGer 4C.47/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3b. 1444 HESS, Immobilien-Leasing, S. 110. 1445 REY, ZSR 1994, S. 55 f.; siehe auch CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1446 Siehe AS 1989 II 1974 ff. 1447 BGer 4C.47/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3b. 1448 Vgl. dazu oben Nr. 639. 1449 Befürwortend BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216c; KOBIERSKI, S. 132 ff.; LANZ, S. 38; SCHENKER, S. 261; STREBEL, Nr. 487; WYSS/KÖCHLI, Nr. 13; siehe auch das Urteil des BGH vom 27. Januar 2012, in: NJW 2012, S. 1354 ff. (1354 f.), E. 1a–b; 723 724 6. Kapitel: Vorkaufsfall 282 Nach der hier vertretenen «ökonomischen Betrachtungsweise» löst der Verkauf einer solchen Mehrheitsbeteiligung den Vorkaufsfall aus. Denn der Allein- oder Mehrheitsaktionär einer Aktiengesellschaft vermag durch seine Mehrheitsbetei- ligung die Willensbildung der Gesellschaft zu prägen und damit auch über das Schicksal ihrer Aktiven zu bestimmen. Bildet ein vorkaufsbelastetes Grundstück ein Aktivum der Gesellschaft, so steht dem Allein- oder Mehrheitsaktionär die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über dieses Grundstück zu. Zwischen ihm und der von ihm beherrschten Gesellschaft besteht wirtschaftliche Identität.1450 Veräussert er seine Mehrheitsbeteiligung an einen Dritten, so über- trägt er die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Ak- tiven der Gesellschaft und damit auch über das vorkaufsbelastete Grundstück an den Dritten, auch wenn formell das Grundeigentum nicht übergeht. Die Veräusserung der Mehrheit der Aktien genügt dabei bereits für die Annah- me eines Vorkaufsfalls.1451 Ausschlaggebender Gesichtspunkt ist, dass durch die Veräusserung der Aktien die Beherrschung der Gesellschaft von einer Person auf eine andere übergeht. Die hier vertretene Auffassung ist letztlich nichts anderes als das Korrelat zur Rechtslage, wonach die Sacheinlage eines Grund- stücks keinen Vorkaufsfall auslöst, wenn wirtschaftliche Identität zwischen dem Einleger und der Gesellschaft besteht.1452 Würde man anders entscheiden, wäre der Umgehung des Vorkaufsrechts durch ein zweistufiges Vorgehen – zunächst Begründung einer Gesellschaft durch (Sach-)Einlage eines Grundstücks und anschliessende Veräusserung der Beteiligungsrechte – Tür und Tor geöffnet.1453 Nach der hier vertretenen Meinung spielt es keine Rolle, ob es sich bei der Ge- sellschaft um eine Immobilien- oder eine operative Gesellschaft handelt.1454 Auch die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer operativen Gesell- schaft, die ein vorkaufsbelastetes Grundstück zu Eigentum hat, löst den Vor- ablehnend hingegen BRÜCKNER, Nr. 84; CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216c; siehe aber immerhin DENSELBEN, Not@lex 2010, S. 87; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; PETER, cas de préemption, S. 374 ff. 1450 Vgl. oben Nr. 666. 1451 Ähnlich WYSS/KÖCHLI, Nr. 13; a.M. STREBEL, Nr. 481 ff., der für die Annahme eines Vorkaufsfalls grundsätzlich die Übertragung sämtlicher Beteiligungsrechte fordert. 1452 Vgl. oben Nr. 687. 1453 Allerdings könnte in einem solchen Fall auch das Rechtsmissbrauchsverbot wei- testgehend Abhilfe schaffen, doch trägt der Vorkaufsberechtigte die Beweislast für die rechtsmissbräuchliche Absicht: vgl. oben Nr. 652. 1454 Um eine Immobiliengesellschaft handelt es sich, wenn der Zweck der Gesellschaft gerade in der Haltung und Verwaltung von und dem Handel mit Grundstücken liegt: WYSS/KÖCHLI, Nr. 13. 725 726 727 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 283 kaufsfall aus.1455 Ebenso wenig ändert sich, wenn die Aktien einer Holdingge- sellschaft verkauft werden, deren Tochtergesellschaft ein vorkaufsbelastetes Grundstück hält.1456 In beiden Fällen findet eine Übertragung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das vorkaufsbelastete Grundstück von einem Rechtsträger auf einen anderen statt. Eine besondere Form des Beteiligungskaufs bzw. eher des Beteiligungstausches liegt meines Erachtens bei der sogenannten Quasifusion vor. Davon spricht man, wenn die übernehmende Gesellschaft die Anteile der zu akquirierenden Gesellschaft erwirbt und die verkaufenden Gesellschafter durch Hingabe eigener Anteile und allenfalls einer Geldzahlung abfindet, ohne dass es zur Auflösung der übernommenen Gesellschaft kommt.1457 Befindet sich in dieser Gesellschaft ein vorkaufsbelastetes Grundstück, so löst dieser Vorgang nach der hier vertre- tenen Auffassung ebenso einen Vorkaufsfall aus1458 – es sei denn, der abgefun- dene Gesellschafter, der die übernommene Gesellschaft wirtschaftlich be- herrschte, erhält im Rahmen der Abfindung derart viele Anteile der überneh- menden Gesellschaft, dass er in der Folge auch diese beherrscht, sodass weiter- hin ein Fall von wirtschaftlicher Identität besteht.1459 Die Besonderheit des Falls liegt darin, dass die Gegenleistung nicht in Form von Geld, sondern in Form von Anteilsrechten, somit ebenfalls in Form eines wirtschaftlichen Äquivalents er- bracht wird.1460 Auf die Frage nach dem Inhalt des Vertrags, der durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande kommt, wenn der Vorkaufsfall durch die Veräusserung von Beteili- gungsrechten an einer juristischen Person ausgelöst wird, ist weiter unten zu- rückzukommen.1461 Bereits an dieser Stelle soll aber klargestellt werden, dass sich die Vorkaufsberechtigung einzig und allein auf das vorkaufsbelastete Grundstück bezieht, nicht aber auf die Aktien, die veräussert werden.1462 E) Verfügungen von Todes wegen Bis anhin wurden ausschliesslich Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin untersucht. Es stellt sich nun die Frage, ob auch eine 1455 Siehe auch BGer 2C_212/2013 vom 18. März 2014, E. 5.6.1, betreffend Art. 61 Abs. 3 BGBB; a.M. KOBIERSKI, S. 132; SCHENKER, S. 261; WYSS/KÖCHLI, Nr. 15. 1456 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 17. 1457 BSK FUSG-TSCHÄNI/PAPA, N 12 zu Art. 3. 1458 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 21. 1459 Vgl. bereits oben zur (echten) Fusion Nr. 694. 1460 Vgl. oben Nr. 676. 1461 Vgl. unten Nr. 902 und 994. 1462 Dies gilt es zu betonen gegenüber einer anderslautenden Annahme von CR OR I- FOËX, N 11 zu Art. 216c. 728 729 730 6. Kapitel: Vorkaufsfall 284 Verfügung von Todes wegen einen Vorkaufsfall darstellen kann. Ich habe be- reits ausgeführt, dass die Zuweisung eines Grundstücks in der Erbteilung kraft gesetzlicher Anordnung in Art. 216c Abs. 2 OR keinen Vorkaufsfall auslöst.1463 Die Lehre vertritt sodann einhellig die Auffassung, dass dies auch auf den Erb- gang zutrifft.1464 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da der Erbgang kein Rechtsgeschäft darstellt. Der Erbgang wird gemäss Art. 537 Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Erblassers eröffnet. Dieser führt zur Universalsukzession der Er- ben nach Art. 560 ZGB. Als ausserrechtsgeschäftliches Ereignis kann der Erb- gang keinen Vorkaufsfall auslösen. Die Wirkungen des Erbgangs beeinflussen kann allerdings ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. Der Erblasser hat – in den Schranken seiner Verfügungsfrei- heit – die Möglichkeit, auf den Tod hin über sein Vermögen zu verfügen (Art. 481 Abs. 1 ZGB), namentlich einen Erben einzusetzen (Art. 483 ZGB) oder ein Vermächtnis auszurichten (Art. 484 ZGB). Als Verfügungsformen stellt ihm das Gesetz die letztwillige Verfügung nach den Art. 498 ff. ZGB (a) sowie den Erb- vertrag nach den Art. 512 ff. ZGB (b) zur Verfügung. a) Letztwillige Verfügung Die letztwillige Verfügung stellt ein einseitiges Rechtsgeschäft dar1465 und fällt damit grundsätzlich für einen Vorkaufsfall ausser Betracht.1466 Demnach löst weder die Erbeinsetzung noch die Zuwendung eines Vermächtnisses einen Vor- kaufsfall aus.1467 Einen Vorbehalt anzubringen gilt es für den Sonderfall des entgeltlichen Ver- mächtnisses. Um ein solches handelt es sich, wenn der Vermächtnisnehmer für den Erwerb des Vermächtniswertes eine Gegenleistung an den Beschwerten aus seinem eigenen Vermögen zu erbringen hat.1468 Der Erblasser kann dabei volle objektive Wertäquivalenz zwischen Vermächtniswert und Gegenleistung anord- nen.1469 Beispielsweise kann der Erblasser sein Grundstück einem Nichterben vermachen und gleichzeitig anordnen, dass dieser den beschwerten Erben eine dem Marktwert des Grundstücks entsprechende Gegenleistung zu erbringen hat. Diesfalls erwirbt der Vermächtnisnehmer mit dem Tod des Erblassers eine For- derung auf Übertragung des Grundeigentums gegenüber den beschwerten Erben, 1463 Vgl. oben Nr. 614 ff. 1464 MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b. 1465 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 20 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; GRUNDLER, S. 12. 1466 Vgl. oben Nr. 659. 1467 Vgl. auch STREBEL, Nr. 420. 1468 BSK ZGB II-HUWILER, N 24 zu Art. 484. 1469 BSK ZGB II-HUWILER, N 27 zu Art. 484. 731 732 733 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 285 und die beschwerten Erben erwerben im Gegenzug eine Forderung gegenüber dem Vermächtnisnehmer auf Entrichtung eines (marktgerechten) Entgelts.1470 Damit liegt ein Schuldverhältnis vor wie bei einem Kaufvertrag, weshalb nach der hier vertretenen Auffassung auch in dieser Konstellation der Vorkaufsfall eintritt.1471 Fällig und damit durchsetzbar werden die Forderungen aus diesem Schuldverhältnis jedoch erst, wenn einerseits die beschwerten Erben ihre Erb- schaft angenommen haben oder sie nicht mehr ausschlagen können (vgl. Art. 562 Abs. 2 ZGB) und andererseits auch der Vermächtnisnehmer das Vermächt- nis nicht ausgeschlagen hat (vgl. Art. 577 ZGB). Bis zu diesem Zeitpunkt haben also beide Parteien die Möglichkeit, durch Ausschlagung der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses dieses Schuldverhältnis einseitig zu Fall zu bringen. Diese Konstellation ähnelt dem potestativ bedingten Kaufvertrag.1472 Aus diesem Grund tritt nach der hier vertretenen Meinung der Vorkaufsfall erst in dem Zeit- punkt ein, in dem die Frist zur Ausschlagung sowohl der Erbschaft wie auch des Vermächtnisses unbenutzt verstrichen ist.1473 Bei einem teilweise unentgeltli- chen Vermächtnis fällt der Vorkaufsfall jedoch – analog zur gemischten Schen- kung – ausser Betracht.1474 b) Erbvertrag Der Erbvertrag stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar.1475 Ein Erbvertrag kann unentgeltlich (aa) oder entgeltlich (bb) abgeschlossen werden. aa) Unentgeltlicher Erbvertrag Soweit der Erbvertrag unentgeltlich abgeschlossen wird, erbringt nur der Erb- lasser eine Leistung. Damit fällt der unentgeltliche Erbvertrag – gleich wie die letztwillige Verfügung – als Vorkaufsfall ausser Betracht. Ein Vorbehalt anzubringen ist erneut für den Fall, dass die Parteien eines (un- entgeltlichen) Erbvertrags ein entgeltliches Vermächtnis vereinbaren. Diese Konstellation entspricht dem zuvor behandelten Fall, in dem durch letztwillige Verfügung ein entgeltliches Vermächtnis zugewendet wird. Ist Gegenstand des 1470 Vgl. BSK ZGB II-HUWILER, N 2 und 24 zu Art. 484. 1471 Ebenso BRÜCKNER, Nr. 82; STREBEL, Nr. 426 ff. 1472 Vgl. oben Nr. 563. 1473 Gl.M. STREBEL, Nr. 425 und 428. Da Art. 577 ZGB keine Frist zur Ausschlagung des Vermächtnisses vorsieht, muss man es meines Erachtens dem Vorkaufsberech- tigten gestatten, dem Vermächtnisnehmer eine angemessene Frist anzusetzen, innert derer dieser eine allfällige Ausschlagung des Vermächtnisses auszusprechen hat: vgl. bereits oben Nr. 563. 1474 STREBEL, Nr. 421 ff. Zur gemischten Schenkung vgl. oben Nr. 673 f. 1475 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 3 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; GRUNDLER, S. 12; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 5 zu § 66. 734 735 736 6. Kapitel: Vorkaufsfall 286 entgeltlichen Vermächtnisses ein vorkaufsbelastetes Grundstück, löst dies nach dem bereits Gesagten einen Vorkaufsfall aus, wenn weder die Erben die Erb- schaft noch der Vermächtnisnehmer sein Vermächtnis ausschlagen.1476 bb) Entgeltlicher Erbvertrag Der Erbvertrag kann aber auch entgeltlich abgeschlossen werden. Diesfalls er- hält der Erblasser von seinem Vertragspartner eine Gegenleistung für den Ab- schluss des Erbvertrags.1477 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert nur der entgeltliche positive Erbvertrag nach Art. 494 Abs. 1 ZGB, auch Erbzuwen- dungsvertrag genannt.1478 Bei diesem Vertrag räumt der Erblasser seinem Ver- tragspartner eine erbrechtliche Anwartschaft auf seinen Nachlass ein und han- delt sich dafür eine Gegenleistung aus.1479 Der positive Erbvertrag kommt in zwei Ausprägungen vor: entweder als Vermächtnisvertrag (aaa) oder als Erbein- setzungsvertrag (bbb). aaa) Entgeltlicher Vermächtnisvertrag Bei einem Vermächtnisvertrag setzt der Erblasser seinen Vertragspartner als Vermächtnisnehmer eines oder mehrerer Vermögenswerte aus seinem Nachlass ein (Art. 494 Abs. 1 i.V.m. Art. 484 Abs. 1 ZGB).1480 Gegenstand eines Vermächtnisvertrags kann namentlich auch ein vorkaufsbelastetes Grund- stück sein. Die Forderung auf Ausrichtung des Vermächtnisses erwirbt der Ver- tragspartner allerdings erst mit dem Tod des Erblassers (vgl. Art. 562 Abs. 2 ZGB).1481 Die Bindungswirkung des Erbvertrags tritt aber bereits mit dem Ver- tragsabschluss ein.1482 Dem Erblasser steht es frei, sich im Erbvertrag mit dem Vermächtnisnehmer für das Vermächtnis eine Gegenleistung auszubedingen. Diese Gegenleistung kann durchaus in einer zu Lebzeiten des Erblassers zu erbringenden Leistung beste- hen,1483 namentlich in einer Geldleistung oder einem wirtschaftlichen Äquiva- 1476 Vgl. oben Nr. 733. 1477 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 9 in fine der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; GRUNDLER, S. 6. 1478 Davon zu unterscheiden ist der negative Erbvertrag, also der Erbverzichtsvertrag nach Art. 495 ZGB: vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 9 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497. 1479 GRUNDLER, S. 4 f. 1480 GRUNDLER, S. 5. 1481 BSK ZGB II-SCHWANDER, N 1 zu Art. 562. 1482 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 3 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; DRUEY, N 7 zu § 10; GRUNDLER, S. 17. Zur Tragweite dieser Bindungswirkung siehe so- gleich unten Nr. 740. 1483 GRUNDLER, S. 22. 737 738 739 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 287 lent. Die Parteien des Erbvertrags können ohne Weiteres objektive Wertäquiva- lenz zwischen dem Vermächtnis und der Gegenleistung vorsehen. Es handelt sich diesfalls um einen rein entgeltlichen Vermächtnisvertrag. Dieser ist vom gemischt entgeltlichen Vermächtnisvertrag zu unterscheiden, bei dem eine Ge- genleistung mit tieferem Wert als demjenigen der Erbzuwendung vereinbart wird.1484 Mit dem entgeltlichen Vermächtnisvertrag lassen sich somit ähnliche Ziele verfolgen wie mit einem reinen Austauschvertrag unter Lebenden,1485 namentlich einem Grundstückkaufvertrag. Aus diesem Grund stellt der rein entgeltliche Vermächtnisvertrag, bei dem ein vorkaufsbelastetes Grundstück den Vermächtnisgegenstand bildet, nach der hier vertretenen Auffassung einen Vor- kaufsfall dar. Hingegen scheidet ein Vorkaufsfall – analog zur Rechtslage bei der gemischten Schenkung1486 – beim gemischt entgeltlichen Vermächtnisver- trag aus. Gegen die Annahme eines Vorkaufsfalls beim rein entgeltlichen Ver- mächtnisvertrag könnte man den Einwand erheben, dass der Erblasser gemäss Art. 494 Abs. 2 ZGB – trotz Abschluss des Erbvertrags – weiterhin frei über sein Vermögen verfügen könne. Einzig Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen, die mit den Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, können gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB (nach dem Tod des Erblassers) ange- fochten werden.1487 Der Erblasser ist namentlich nicht daran gehindert, sein vermachtes Grundstück noch zu Lebzeiten an einen Dritten zu verkaufen. Dies stellt aber keine Besonderheit gegenüber dem Grundstückkaufvertrag unter Le- benden dar und kann daher nicht gegen die hier vertretene Auffassung ins Feld geführt werden: Auch beim Grundstückkaufvertrag unter Lebenden kann der Verkäufer nach Abschluss des Vertrags bis zur Erfüllung weiterhin frei über das Grundstück verfügen – er riskiert jedoch eine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Käufer, wenn er das Grundstück an einen Dritten veräussert. Nach zutref- fender Auffassung von PIOTET haben auch der Erblasser bzw. die mit dem Ver- mächtnis beschwerten Erben Schadenersatz zu leisten, wenn sich der erbvertrag- lich vermachte Gegenstand nicht im Nachlass befindet.1488 Der entgeltliche Vermächtnisvertrag gleicht sich sodann weiter dem (Grundstückkauf-)Vertrag 1484 Siehe GRUNDLER, S. 24 ff. 1485 Siehe GRUNDLER, S. 48. 1486 Vgl. oben Nr. 673 f. 1487 In der erbrechtlichen Literatur hat sich zu Recht die Auffassung durchgesetzt, dass die Schenkung des Vermächtnisgegenstands an einen Dritten zumindest bei einem Speziesvermächtnis mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar ist: BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 11 zu Art. 494; ESCHER, ZK, N 11a zu Art. 494 ZGB; PIOTET, SPR IV/1, S. 181; TUOR, BK, N 18 zu Art. 494 ZGB. 1488 PIOTET, SPR IV/1, S. 182. Andere Autoren nehmen an, dass nach dem hypotheti- schen Parteiwillen der Verkaufserlös an die Stelle des Vermächtnisgegenstands tritt: DRUEY, N 38 zu § 10; ESCHER, ZK, N 12 zu Art. 494 ZGB. 740 6. Kapitel: Vorkaufsfall 288 unter Lebenden an, wenn man dem Vermächtnisnehmer bereits zu Lebzeiten des Erblassers einen Schutz vor dessen Verfügungen über den Vermächtnisgegen- stand zugestehen will. BREITSCHMID geht nämlich bei einem entgeltlichen Ver- mächtnisvertrag auf dem Weg der Vertragsauslegung von einem solchen lebzei- tigen Schutzanspruch des Vermächtnisnehmers aus.1489 Folgt man dieser Auf- fassung, kann der Vermächtnisnehmer seinen Vermächtnisanspruch bereits zu Lebzeiten des Erblassers mit der Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch sichern.1490 Fraglich ist schliesslich der Zeitpunkt, in dem der Vorkaufsfall eintritt. In Be- tracht fallen der Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags, der Todeszeitpunkt des Erblassers und der Zeitpunkt der Annahme des Vermächtnisses. Beim Erb- vertrag handelt es sich um eine Verfügung von Todes wegen. Verfügungen von Todes wegen sind Anordnungen, deren Wirksamkeit auf den Tod des Erblassers gestellt ist.1491 Der Tod des Erblassers ist somit ein aufschiebender Termin des Rechtsgeschäfts. Der Termin weist Ähnlichkeiten mit der Bedingung auf, unter- scheidet sich von dieser aber darin, dass er mit Sicherheit eintreten wird, auch wenn – wie beim Tod – ungewiss sein mag, wann («dies incertus quando»). Auf den Termin können die Bestimmungen der Art. 151 ff. OR über die Bedingun- gen analog angewendet werden.1492 Was den Zeitpunkt des Vorkaufsfalls anbe- langt, so ist der Termin daher meines Erachtens gleich zu handhaben wie die Bedingung: Da es sich beim Todeszeitpunkt um einen kasuellen Termin handelt, tritt der Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, also des Abschlusses des Vermächtnisvertrags, ein.1493 Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss sich diesen Termin aber eben- falls entgegenhalten lassen, erwirbt also die Forderung auf Übertragung des Grundeigentums erst im Todeszeitpunkt des Erblassers. bbb) Entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag Der Erbeinsetzungsvertrag unterscheidet sich vom Vermächtnisvertrag insofern, als der Erblasser seinem Vertragspartner nicht einen einzelnen oder einzelne Vermögenswerte zuwendet, sondern ihn als Erben für die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil davon einsetzt (Art. 494 Abs. 1 i.V.m. Art. 483 ZGB).1494 Als eingesetzter Erbe wird der Vertragspartner beim Tod des Erblassers zu des- sen Universalsukzessor (vgl. Art. 560 ZGB). Beim entgeltlichen Erbeinset- 1489 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 6 f. zu Art. 494; ablehnend GRUNDLER, S. 18 f. 1490 Siehe PIOTET, S. 180 f. 1491 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 20 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 1 zu § 66. 1492 Siehe zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 1493 Vgl. oben Nr. 560. 1494 GRUNDLER, S. 5. 741 742 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 289 zungsvertrag «erkauft» sich der Vertragspartner mit seiner Gegenleistung gewis- sermassen seine Erbenstellung. Befindet sich im Nachlass des Erblassers ein vorkaufsbelastetes Grundstück, stellt sich damit die Frage nach dem Vorkaufs- fall. Dass der Vorkaufsfall nicht mit dem Hinweis auf die Universalsukzession ausgeschlossen werden kann, wurde bereits im Zusammenhang mit den Um- strukturierungen nach dem Fusionsgesetz ausgeführt:1495 Es darf keine Rolle spielen, ob das Grundstück durch Singular- oder Universalsukzession auf den Erwerber übertragen wird. Entscheidender Gesichtspunkt ist allein, ob man es wirtschaftlich betrachtet mit einem Kauf des Grundstücks zu tun hat. Nach der hier vertretenen Auffassung kann man einen Vorkaufsfall bejahen, wenn ein rein entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag vorliegt, also objektive Wertäquivalenz zwischen der Erbeinsetzung und der Gegenleistung besteht, und sich im Vermögen des Erblassers ein vorkaufsbelastetes Grundstück befindet. Hingegen scheidet ein Vorkaufsfall – analog zur Rechtslage bei der gemischten Schenkung1496 – beim gemischt entgeltlichen Erbeinsetzungsvertrag aus. Die Unterscheidung zwischen rein und gemischt entgeltlichem Erbvertrag mag im Einzelfall gerade bei einem Erbeinsetzungsvertrag Schwierigkeiten bereiten. Dies ist aber kein Grund, um den Vorkaufsfall kategorisch auszuschliessen. Während sich der Wert insbesondere einer inter vivos zu erbringenden Gegen- leistung in der Regel einfach bestimmen lässt, gestaltet sich die Bestimmung des Werts der Erbzuwendung als schwierig, wenn auch nicht als unmöglich. Ob objektive Wertäquivalenz besteht, bemisst sich nach dem Wert der Erbanwart- schaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Wertbemessung erfolgt auf der Grundlage des Vermögens des Erblassers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unter Mitberücksichtigung mutmasslicher künftiger Vermögensänderungen.1497 Allerdings hat der Vertragspartner beim entgeltlichen Erbeinsetzungsvertrag grundsätzlich keine Gewissheit, welche Gegenstände sich im Todeszeitpunkt des Erblassers in dessen Nachlass befinden. Der Erblasser kann beim entgeltli- chen Erbeinsetzungsvertrag nach wie vor frei über sein Vermögen verfügen (Art. 494 Abs. 2 ZGB). Der Anfechtung unterliegen gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB nur die mit dem Erbvertrag nicht zu vereinbarenden Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen.1498 Dies bedeutet mit anderen Worten, dass sich 1495 Vgl. oben Nr. 693. 1496 Vgl. oben Nr. 673 f. 1497 GRUNDLER, S. 68. 1498 Wie weit diese Schenkungsanfechtung gehen soll, ist freilich umstritten. Das Bun- desgericht hatte in BGE 70 II 255 ff. (263), E. 2b, entschieden, dass die Anfecht- barkeit von Schenkungen nach Art. 494 Abs. 3 ZGB eine besondere obligatorische Verpflichtung des Erblassers voraussetze, solche Schenkungen zu unterlassen. Die- se Praxis wird von der neueren Lehre in Frage gestellt, welche Schenkungen nun- mehr generell der Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 ZGB unterwerfen will: siehe 743 744 6. Kapitel: Vorkaufsfall 290 die Zusammensetzung der Vermögensmasse des Erblassers zwischen dem Zeit- punkt des Abschlusses des Erbvertrags und dem Todeszeitpunkt noch beliebig verändern kann. Befindet sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein vor- kaufsbelastetes Grundstück im Vermögen des Erblassers, so besteht keine Ge- wissheit, dass dies auch im Todeszeitpunkt noch der Fall ist. Im Gegensatz zum Vermächtnisvertrag hat der Erblasser seinem Vertragspartner keinen konkreten Vermögenswert vermacht, und dieser erlangt daher auch keinen Schadenersatz- anspruch, wenn sich ein gewisser Vermögenswert, namentlich ein vorkaufsbe- lastetes Grundstück, beim Tod des Erblassers nicht mehr in dessen Nachlass befindet. Diese Situation ähnelt der Rechtslage bei einem Vertrag über die Ab- tretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB, wo sich erst bei der Erbteilung konkretisiert, was Gegenstand des obligatorischen Anspruchs des Dritterwerbers bildet und daher erst in diesem Zeitpunkt ein Vorkaufsfall angenommen werden kann, wenn sich herausstellt, dass das Teilungsergebnis des veräussernden Erben auch tatsächlich ein vor- kaufsbelastetes Grundstück umfasst.1499 Was Gegenstand des Erbes ist, konkre- tisiert sich beim Erbeinsetzungsvertrag im Zeitpunkt des Todes des Erblas- sers. Da sich also erst in diesem Zeitpunkt herausstellt, ob der Vertragspartner ein Grundstück erwirbt, kann auch erst in diesem Zeitpunkt – und nicht bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags – der Vorkaufsfall bejaht werden. F) Zusammenfassung Die Frage, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt und damit gemäss Art. 216c Abs. 1 OR einen Vorkaufsfall darstellt, muss nach der hier vertretenen Auffassung anhand einer «ökonomischen Betrach- tungsweise» beantwortet werden. Danach setzt ein Vorkaufsfall voraus, dass ein zweiseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, in dem sich beide Parteien zur Erbringung einer Leistung verpflichten.1500 Zwischen den Parteien darf keine wirtschaftliche Identität bestehen.1501 Die Leistung des Dritterwerbers muss in einer Geldleistung oder einem wirtschaftlichen Äquivalent bestehen.1502 Die Leistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Ent- gelt für die Gegenleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Bei einer gemisch- ten Schenkung scheidet der Vorkaufsfall daher aus.1503 Das wirtschaftliche Äquivalent kann in irgendeiner vertretbaren Gegenleistung bestehen. Ist die Gegenleistung nicht vertretbar und kommt es dem Vorkaufsbelasteten massge- EITEL/ELMIGER, S. 257 ff.; HRUBESCH-MILLAUER, S. 213 ff.; restriktiver aber BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 11 zu Art. 494. 1499 Vgl. dazu oben Nr. 653. 1500 Vgl. oben Nr. 658 ff. 1501 Vgl. oben Nr. 665 ff. 1502 Vgl. oben Nr. 671 ff. 1503 Vgl. oben Nr. 672 ff. 745 V. Rechtsgeschäftliche Definition 291 blich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung an, so scheidet der Vorkaufsfall aus.1504 Die Leistung des Vorkaufsbelasteten muss in der Übertragung des for- mellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums bestehen.1505 Die Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums erfolgt durch die Übertragung der tatsächli- chen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück.1506 So be- trachtet, kann namentlich auch die Begründung einer dauernden und selbständi- gen Baurechtsdienstbarkeit oder die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, die ein Grundstück zu Eigentum hat, einen Vorkaufs- fall auslösen.1507 Ein Vorkaufsfall ist selbst bei einer Verfügung von Todes we- gen nicht ausgeschlossen.1508 V. Rechtsgeschäftliche Definition Es entspricht der Privatautonomie, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags von der gesetzlichen Umschreibung des Vorkaufsfalls abweichen und den Vorkaufs- fall stattdessen selber definieren können. Dieser Privatautonomie sind indes gewisse Schranken gesetzt. Es ist zu unterscheiden, ob die rechtsgeschäftliche Umschreibung des Vorkaufsfalls im Vergleich zur gesetzlichen Regelung ein- schränkend (1.) oder ausdehnend (2.) ausfällt. 1. Einschränkung des Vorkaufsfalls In der Lehre ist unbestritten, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eine Ein- schränkung der Vorkaufsfälle vorsehen können.1509 Diese Auffassung verdient mit Verweis auf die Privatautonomie Zustimmung. So ist es beispielsweise zu- lässig, den Vorkaufsfall auszuschliessen, falls das Grundstück an eine Person aus der eigenen Familie des Vorkaufsbelasteten verkauft wird. Eine solche rechtsgeschäftliche Einschränkung des Vorkaufsfalls ändert nichts an der Rechtsnatur des Vorkaufsrechts und steht der Vereinbarung in einfacher Schrift- form (beim unlimitierten Vorkaufsrecht) ebenso wenig im Weg wie einer grundbuchlichen Vormerkung.1510 1504 Vgl. oben Nr. 676 ff. 1505 Vgl. oben Nr. 696 ff. 1506 Vgl. oben Nr. 700 f. 1507 Vgl. oben Nr. 714 ff. und 724 ff. 1508 Vgl. oben Nr. 730 ff. 1509 CR OR I-FOËX, N 2 und 17 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13; GHANDCHI, S. 208 f.; JÄGGI, S. 69; PETER, cas de préemption, S. 368; SUTTER, S. 279. 1510 Vgl. hingegen die Diskussion bei einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vor- kaufsfalls sogleich unten Nr. 748 f. 746 747 6. Kapitel: Vorkaufsfall 292 2. Ausdehnung des Vorkaufsfalls Die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vorkaufsfalls hin- gegen ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Ein Teil der Lehre und die Rechtsprechung bejahen diese Möglichkeit.1511 Innerhalb dieser Auffassung lehnen allerdings gewisse Stimmen die Vormerkbarkeit eines derart modifizier- ten Vorkaufsrechts mit dem Verweis auf den Numerus clausus der vormerkba- ren Rechte ab.1512 FOËX bringt zudem eine Einschränkung für die in Art. 216c Abs. 2 OR aufgezählten Tatbestände an, die zwingend keinen Vorkaufsfall dar- stellen würden.1513 Der andere Teil der Lehre hingegen verneint die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vorkaufsfalls schlechthin:1514 Ein solches Recht sei nur als (bedingtes) Kaufsrecht rechtsgültig vereinbar. Als sol- ches bedürfe es zu seiner Gültigkeit insbesondere der öffentlichen Beurkundung. Meines Erachtens verdient die letztgenannte Lehrmeinung den Vorzug, wo- nach die rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Vorkaufsfalls unzulässig ist. Vorkaufsrecht und Kaufsrecht unterscheiden sich in materieller Hinsicht haupt- sächlich dadurch, dass Ersteres durch den Eintritt des Vorkaufsfalls bedingt ist.1515 Und sie unterscheiden sich in formeller Hinsicht darin, dass das (unlimi- tierte) Vorkaufsrecht in einfacher Schriftform begründet werden kann, derweil es für die Begründung eines Kaufsrechts der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR). Damit kommt der Bedingung des Vorkaufsfalls entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung zwischen Vorkaufsrecht und Kaufsrecht zu. Wollte man es den Parteien erlauben, die Umschreibung des Vorkaufsfalls privatautonom auszudehnen, so führte dies zu Abgrenzungs- schwierigkeiten zwischen diesen beiden Arten von Rechten. Damit verknüpft wäre eine ganze Reihe von Fragen: Wenn die Parteien beispielsweise vereinba- ren, das «Vorkaufsrecht» könne auch bei einer Schenkung ausgeübt werden, handelt es sich dann noch um ein eigentliches Vorkaufsrecht oder bereits um ein Kaufsrecht? Oder anders gefragt: Kann ein solches Recht rechtsgültig noch in der Form der einfachen Schriftlichkeit begründet werden oder benötigt es einer 1511 BGE 78 II 354 ff. (357 ff.), E. 1; BÄR, S. 90 f.; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216c, der den Parteien die Regelung der «Grenzfälle» erlaubt; CR OR I-FOËX, N 2 und 16 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13; GHANDCHI, S. 208 f.; GIGER, BK, N 119 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 32 in fine zu Art. 681/82 ZGB; PETER, cas de préemption, S. 368. 1512 LGVE 1997 I Nr. 6, S. 12 ff. (Justizkommission des Kantons Luzern); HAAB, ZK, N 32 in fine zu Art. 681/82 ZGB; WERREN, Nr. 9; grosszügiger dagegen BÄR, S. 93; kritisch nun auch CR OR I-FOËX, N 18 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13. 1513 CR OR I-FOËX, N 14 und 16 zu Art. 216c; DERSELBE, S. 405. 1514 BRÜCKNER, Nr. 44 Fn. 38; JÄGGI, S. 70; SUTTER, S. 279. 1515 Vgl. bereits oben Nr. 55. 748 749 V. Rechtsgeschäftliche Definition 293 öffentlichen Beurkundung? Falls es sich immer noch um ein (in einfacher Schriftform zu vereinbarendes) Vorkaufsrecht handeln sollte: Wo will man dann die Grenze zum Kaufsrecht ziehen? Da jeder Grenzziehung etwas Willkürliches anhaftet, halte ich es für am sinnvollsten, die Grenze bei der gesetzlichen Um- schreibung des Vorkaufsfalls anzusetzen. Wollen die Parteien ihr «Vorkaufs- recht» auch in anderen Fällen ausüben können, so ist ihnen dies nur – aber im- merhin – gestattet, wenn sie ein (bedingtes) Kaufsrecht vereinbaren. Dieses (bedingte) Kaufsrecht bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Es kann dann aber auch als (bedingtes) Kaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt werden.1516 1516 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 44 Fn. 38. 295 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls Der Eintritt des Vorkaufsfalls zieht zwei Wirkungen nach sich. Zum einen löst er eine Informationspflicht (I.) aus. Zum andern verleiht er dem Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts (II.) I. Informationspflicht Gemäss Art. 216d Abs. 1 OR muss der Verkäufer «den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen». Damit ist die sogenannte Informationspflicht angesprochen, die bisweilen auch Mittei- lungspflicht genannt wird. Im Folgenden behandle ich den Zeitpunkt der Entste- hung (1.), die Person des Schuldners und des Gläubigers (2.), die Form und den Inhalt (3.) sowie die Rechtsnatur (4.) dieser Informationspflicht. Weiter gehe ich auf die Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung (5.) dieser Pflicht ein. Ab- schliessend grenze ich die Informationspflicht von der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB ab (6.). 1. Zeitpunkt der Entstehung Art. 216d Abs. 1 OR spricht davon, dass der Verkäufer den Vorkaufsberechtig- ten über den Abschluss und den Inhalt «des Kaufvertrags» in Kenntnis setzen muss. Wie es bereits der Wortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR zum Ausdruck bringt und auch die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, löst jedoch nicht einzig ein Kaufvertrag einen Vorkaufsfall aus, sondern jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt.1517 Die Informationspflicht von Art. 216d Abs. 1 OR knüpft nun – anders als es der Wortlaut dieser Gesetzesbe- stimmung vermuten liesse – nicht an den Abschluss des Kaufvertrags, sondern an den Eintritt des Vorkaufsfalls an. Darauf weist nicht zuletzt die Marginalie von Art. 216d OR hin, die unter dem Titel «II. Wirkungen des Vorkaufsfalls […]» steht. Es spielt also keine Rolle, ob der Vorkaufsfall durch einen Kaufver- trag oder durch ein anderes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, ausgelöst wird.1518 Wenn ich im Folgenden gleichwohl der Ein- fachheit halber von der Information über den Abschluss und Inhalt des Kaufver- 1517 Vgl. oben Nr. 635 ff. 1518 BRUNNER, S. 391; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216d; EMERY, Nr. 444; BSK OR I- FASEL, N 6 zu Art. 216d; FOËX, SemJud 1994, S. 406 f.; REY, ZSR 1994, S. 57. 750 751 752 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 296 trags schreibe, so verstehe ich dies in einem weiteren Sinn als Information über den Abschluss und Inhalt des den Vorkaufsfall auslösenden Rechtsgeschäfts. Da nach dem Gesagten der Eintritt des Vorkaufsfalls massgebend ist, zieht – entgegen einer geläufigen Formulierung1519 – nicht der Vertragsabschluss die Mitteilungspflicht nach sich.1520 Der Abschluss eines Kaufvertrags oder eines diesem wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäfts bedeutet zwar regel- mässig zugleich den Eintritt des Vorkaufsfalls.1521 Indes gibt es auch Ausnah- men, bei denen sich der Eintritt des Vorkaufsfalls zeitlich nach hinten verlegt, so beim potestativ bedingten Drittvertrag oder beim Drittvertrag, der einer Zu- stimmung eines privaten Vierten bedarf.1522 Die Information über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags hat nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls zu erfolgen. Eine vorgängige Anzeige der an den Dritten gerichteten Offerte zum Vertragsschluss lässt die Informations- pflicht von Art. 216d Abs. 1 OR nicht entfallen.1523 Der Vorkaufsberechtigte hat – gerade mit Blick auf den Abwehrzweck1524 – ein berechtigtes Interesse daran, zu erfahren, ob der Vorkaufsfall auch tatsächlich eingetreten ist oder nicht. Nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls hat die Mitteilung über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags unverzüglich zu erfolgen. Eine schuldhafte Verzö- gerung kann eine Schadenersatzpflicht nach sich ziehen.1525 Meines Erachtens darf man vom Vorkaufsbelasteten erwarten, dass er dem Vorkaufsberechtigten innert einer kurz bemessenen Reaktionsfrist nach Eintritt des Vorkaufsfalls die erforderlichen Informationen übermittelt. Der Vorkaufsbelastete hat seine In- formationspflicht erst dann erfüllt, wenn dem Vorkaufsberechtigten die Informa- tionen zugegangen sind.1526 Die Information reist mit anderen Worten auf Ge- fahr des Vorkaufsbelasteten. 1519 BRÜCKNER, Nr. 97; STREBEL, Nr. 1308. 1520 Siehe auch BRUNNER, S. 391, und EMERY, Nr. 455. 1521 Vgl. oben Nr. 538. 1522 Vgl. oben Nr. 563 und 574. 1523 REY, ZSR 1994, S. 57; vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 202 zu Art. 681 ZGB. 1524 Vgl. oben Nr. 41 f. 1525 BRÜCKNER, Nr. 99; GIGER, BK, N 12 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 203 zu Art. 681 ZGB. Zur Schadenersatzpflicht bei Verletzung der Informationspflicht vgl. unten Nr. 784 f. 1526 Siehe auch unten Nr. 781. 753 754 755 I. Informationspflicht 297 2. Schuldner und Gläubiger A) Schuldner Das Gesetz spricht in Art. 216d Abs. 1 OR vom «Verkäufer», der dieser Infor- mationspflicht nachkommen muss. Gemeint ist damit der Vorkaufsbelaste- te.1527 Das ist beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht zwingend der Vorkaufs- rechtsgeber oder dessen Universalsukzessor. Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht trifft die Informationspflicht den Eigentümer des Grundstücks im Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls.1528 Die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist beim vorgemerkten Vorkaufsrecht mit anderen Worten realobligatorisch mit dem Eigentum am vorkaufsbelasteten Grundstück verknüpft.1529 Bei mehreren vorkaufsbelasteten Personen muss unterschieden werden, ob sie anteilsmässig (quotenmässig) oder gesamthänderisch als Eigentümer am vorkaufsbelasteten Grundstück berechtigt sind: – In einer Miteigentümergemeinschaft, also bei einer anteilsmässigen Berech- tigung am Grundstück, haften die Miteigentümer für vertragliche Ver- pflichtungen gegenüber Dritten grundsätzlich anteilsmässig.1530 Da es sich bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR jedoch um eine Pflicht zur Erbringung einer unteilbaren Leistung handelt, gelangt Art. 70 Abs. 2 OR zur Anwendung. Danach ist jeder einzelne Miteigentümer zur ganzen Leistung verpflichtet. Kommt ein Miteigentümer der Informations- pflicht nach, befreit er damit die anderen.1531 – Soweit eine Gesamthandschaft zur Beurteilung steht, fällt die Anwendung von Art. 70 Abs. 2 OR ausser Betracht. Denn die Bestimmungen über die Gesamthandschaften gehen als leges speciales Art. 70 OR vor.1532 Die Art. 603 Abs. 1 ZGB und Art. 544 Abs. 3 OR sehen für die praktisch wichtigs- ten Fälle von Gesamthandschaften – der Erbengemeinschaft und der einfa- chen Gesellschaft – eine Solidarhaftung der einzelnen Gesamthänder vor. 1527 BRÜCKNER, Nr. 98; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216d. 1528 BRUNNER, S. 392; GIGER, BK, N 7 zu Art. 216d OR; REY, Eigentum, Nr. 1271a; DERSELBE, ZSR 1994, S. 57. 1529 Vgl. bereits oben Nr. 429 f. 1530 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 42 zu Art. 646. 1531 Vgl. BSK OR I-LEU, N 4 zu Art. 70. 1532 Siehe WEBER, BK, N 26 f. zu Art. 70 OR. WEBERS Ausführungen beziehen sich zwar auf Art. 70 Abs. 1 OR, müssen aber gleichermassen auch für Art. 70 Abs. 2 OR gelten. Eigentlich würden auch die Bestimmungen über die Miteigentümerge- meinschaft als lex specialis Art. 70 Abs. 2 OR vorgehen. Doch enthalten die Best- immungen über die Miteigentümergemeinschaft – im Gegensatz zu den Bestim- mungen über die Gesamthandschaften – für das vorliegende Problem keine Spezi- albestimmung. 756 757 758 759 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 298 Die Gesamthänder schulden die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR solidarisch.1533 Kommt ein Gesamthänder der Informationspflicht nach, befreit er damit die anderen (Art. 147 Abs. 1 OR). Weil die Verpflichtung nach Art. 70 Abs. 2 OR in ihrer Ausgestaltung auf eine Solidarschuldner- schaft hinausläuft,1534 besteht für das vorliegende Problem nur in dogmati- scher, nicht aber in praktischer Hinsicht ein Unterschied zwischen einer Miteigentümergemeinschaft und einer Gesamthandschaft. Keine Informationspflicht trifft den Dritterwerber, selbst wenn das Vorkaufs- recht im Grundbuch vorgemerkt ist und er umgehend als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet wird.1535 Hingegen kann der Dritterwerber bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht der realobligatorischen Ausgestaltung der Informa- tionspflicht wegen in einem späteren Vorkaufsfall informationspflichtig wer- den.1536 Ebenfalls keine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR besteht für den Grundbuchverwalter. Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht trifft ihn indessen unter gewissen Umständen eine Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB. Da- rauf ist zurückzukommen.1537 B) Gläubiger Gläubiger der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist der Vorkaufs- berechtigte, also grundsätzlich der Vorkaufsrechtsnehmer oder dessen Univer- salsukzessor.1538 Keine Rolle spielt, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vor- gemerkt worden ist oder nicht. Beim abtretbaren Vorkaufsrecht fällt als Vor- kaufsberechtigter auch der Zessionar des Vorkaufsrechts in Betracht. Damit der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht gegenüber dem Zessionar nach- kommen kann, muss ihm die Abtretung angezeigt worden sein.1539 Existieren mehrere vorkaufsberechtigte Personen, so müssen grundsätzlich alle einzeln informiert werden.1540 Dies gilt nicht nur, wenn mehrere voneinan- 1533 RUBIDO, Nr. 352. 1534 BGer 4C.103/2006 vom 3. Juli 2006, E. 4; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3698; BSK OR I-LEU, N 47 zu Art. 70; SCHWENZER, Nr. 88.08. 1535 BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 448; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734a; STREBEL, Nr. 1288. 1536 Siehe bereits oben Nr. 756. 1537 Vgl. unten Nr. 786 ff. 1538 BRUNNER, S. 393; GIGER, BK, N 7 zu Art. 216d OR. Bei einem Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten fällt als Vorkaufsberechtigter auch der Drittbegünstigte in Betracht: vgl. oben Nr. 89. 1539 Vgl. dazu oben Nr. 306. 1540 BGE 92 II 147 ff. (152), E. 2; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216d; SIMONIUS/SUTTER, N 69 zu § 11; STREBEL, Nr. 1289 Fn. 1543. 760 761 762 763 I. Informationspflicht 299 der unabhängige Vorkaufsberechtigte existieren, sondern auch dann, wenn ein und dasselbe Vorkaufsrecht mehreren Personen gemeinschaftlich (sei es zur gesamten Hand oder anteilsmässig) zusteht.1541 Ist allerdings eine einzelne Per- son kraft Gesetzes oder Vertrags zur Entgegennahme der Mitteilung mit Wir- kung für alle Berechtigten ermächtigt, genügt die Benachrichtigung dieser Per- son.1542 3. Form und Inhalt A) Form Art. 216d Abs. 1 OR sieht kein Formerfordernis für die Mitteilung dieser In- formation vor. Dem Grundsatz der Formfreiheit entsprechend (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR) kann der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht formfrei nachkommen.1543 Der Vorkaufsbelastete trägt indes die Beweislast dafür, dass er seiner Informati- onspflicht nachgekommen ist. Er hat einerseits ein Interesse an diesem Beweis, um einer allfälligen Schadenersatzpflicht vorzubeugen, und andererseits, um über den Beginn und damit auch über das Ende der Ausübungsfrist nach Art. 216e OR Gewissheit zu haben.1544 Aus diesem Grund ist dem Vorkaufsbelaste- ten zu raten, den Vorkaufsberechtigten per eingeschriebenen Brief über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags zu orientieren.1545 B) Inhalt Der Wortlaut von Art. 216d Abs. 1 OR spricht davon, dass der Verkäufer den Vorkaufsberechtigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» in Kenntnis setzen muss. Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass nicht nur ein Kaufvertrag, sondern letztlich jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufsfall darstellt und damit die Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nach sich zieht.1546 Dementsprechend ist der Gesetzeswortlaut zunächst dahingehend zu verallgemeinern, dass der Vorkaufs- 1541 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch mehrere Berechtigte siehe unten Nr. 802 ff. 1542 BGE 92 II 147 ff. (152 f.), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 101; EMERY, Nr. 453 f. 1543 BBl 1988 III 1080; BRÜCKNER, Nr. 102; REY, ZSR 1994, S. 57; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; so bereits unter der Geltung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 208 zu Art. 681 ZGB. 1544 Vgl. dazu auch unten Nr. 856. 1545 BRÜCKNER, Nr. 102; EMERY, Nr. 451; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; STREBEL, Nr. 1302. 1546 Vgl. oben Nr. 752. 764 765 766 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 300 belastete den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall ausgelöst hat, orientieren muss. Um den Inhalt dieser Informationspflicht im Einzelnen näher bestimmen zu können, muss man sich von deren Zweck leiten lassen: Der Zweck der Informa- tionspflicht besteht darin, dem Vorkaufsberechtigten all jene Informationen zu liefern, die er braucht, um sich über die Ausübung oder Nichtausübung sei- nes Vorkaufsrechts entscheiden zu können.1547 Ausgehend von diesem Zweck kann der Inhalt der Informationspflicht variieren, je nachdem ob ein unlimitier- tes (a) oder ein limitiertes Vorkaufsrecht (b) zur Diskussion steht. Daneben wird in der Lehre die Frage diskutiert, ob noch weitere Informationen (c) als nur die Orientierung über den Abschluss und Inhalt des Drittvertrags geschuldet sind. a) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall das Grundstück zu denjenigen Bedingungen erwerben, die im Drittver- trag vereinbart sind (Art. 216d Abs. 3 OR). Massgebend sind nicht nur die ob- jektiv wesentlichen Vertragspunkte, sondern grundsätzlich auch sämtliche Ne- benabreden des Drittvertrags.1548 Dementsprechend hat der Vorkaufsberechtigte ein Interesse daran und einen Anspruch darauf, dass er über den gesamten In- halt des Drittvertrags, inklusive der Person des Dritterwerbers, in Kenntnis gesetzt wird.1549 Mit Vorteil wird ihm eine Kopie des Vertrags zugestellt.1550 Dies gilt auch dann, wenn der Vorkaufsfall nicht durch einen Kaufvertrag ausge- löst wird, sondern durch ein Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, beispielsweise durch die Veräusserung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person.1551 Auch hier hat der Vorkaufsberechtigte einen Anspruch darauf, über den Inhalt des ganzen Vertrags in Kenntnis gesetzt zu werden. Denn letztlich muss auch hier anhand des gesamten Drittvertrags be- stimmt werden, zu welchen Bedingungen der Vorkaufsberechtigte das Grund- stück erwerben kann.1552 1547 BBl 1988 III 1080; BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.2; EMERY, Nr. 449; GIGER, BK, N 5 und 8 zu Art. 216d OR; GHANDCHI, S. 210; REY, Eigentum, Nr. 1271a; DERSELBE, ZSR 1994, S. 57; SCHMID, Neuerungen, S. 80. 1548 Vgl. dazu unten Nr. 911. 1549 Gl.M. BSK OR I-FASEL, N 1 zu Art. 216d; ähnlich auch BGE 83 II 517 ff. (520), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 103; BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 449; GIGER, BK, N 8 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 f. zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; STREBEL, Nr. 1297. 1550 BRÜCKNER, Nr. 103; MEIER-HAYOZ, BK, N 206 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; STREBEL, Nr. 1299; WYSS/KÖCHLI, Nr. 25. 1551 Vgl. dazu oben Nr. 724 ff. 1552 Vgl. dazu unten Nr. 994. 767 768 I. Informationspflicht 301 b) Beim limitierten Vorkaufsrecht Bei einem limitierten Vorkaufsrecht wird der Kaufpreis im Voraus, das heisst bereits im Vorkaufsvertrag, bestimmt. Regelt der Vorkaufsvertrag die Vertrags- bedingungen, die zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelas- teten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts gelten sollen, abschlies- send,1553 braucht es keinen Rückgriff auf den Drittvertrag. In diesem Fall genügt der Vorkaufsbelastete den Anforderungen von Art. 216d Abs. 1 OR, wenn er dem Vorkaufsberechtigten mitteilt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist.1554 Falls der limitierte Vorkaufsvertrag ausnahmsweise nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist,1555 sind die Bestimmungen des Drittvertrags gleich- wohl offen zu legen. Der Abwehrzweck1556 des Vorkaufsrechts gebietet es zudem auch hier, dass der Vorkaufsberechtigte auf alle Fälle über die Person des Dritterwerbers in Kenntnis gesetzt wird.1557 c) Weitere Informationen? In der Lehre wird im Zusammenhang mit der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR teilweise die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete dem Vorkaufsberechtigten zum einen eine Möglichkeit zur Besichtigung des Grund- stücks (aa) gewähren und zum andern weitere für die Entscheidfindung relevan- te Informationen (bb) liefern muss. aa) Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks Verschiedene Autoren gewähren dem Vorkaufsberechtigten gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR einen Anspruch, das Grundstück untersuchen zu können, sofern er dies wünscht.1558 Nach der hier vertretenen Auffassung trifft es zwar zu, dass der Vorkaufsberechtigte ein legitimes Interesse daran hat, das Grundstück – 1553 Siehe dazu unten Nr. 915. 1554 BRÜCKNER, Nr. 104; BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 450; GHANDCHI, S. 211; GIGER, BK, N 8 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; a.M. CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216d; DERSELBE, SemJud 1994, S. 407, der auch bei einem limitierten Vorkaufsrecht die Orientierung des Vorkaufsberechtigten über den Inhalt des Drittvertrags fordert mit dem Argument, dass Art. 216d Abs. 1 OR nicht zwischen einem limitierten und einem unlimitierten Vorkaufsrecht unterscheide. 1555 Vgl. unten Nr. 916. 1556 Vgl. oben Nr. 41 f. 1557 BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 449; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 zu Art. 681 ZGB. 1558 EMERY, Nr. 449; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734b. Vgl. bereits unter der Geltung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 207 zu Art. 681 ZGB, und SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 88 in fine. 769 770 771 772 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 302 wenn nicht zu untersuchen, so – zumindest zu besichtigen, bevor er sich zum Kauf entschliesst. Kein vernünftiger Käufer erwirbt ein Grundstück, ohne es vorhin besichtigt zu haben. Das Bundesgericht geht denn auch – in seiner Recht- sprechung zur natürlichen Publizität von Grunddienstbarkeiten – davon aus, dass ein Käufer das Grundstück vorgängig zum Kauf besichtigt hat.1559 Dennoch erachte ich es als verfehlt, die Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks unter die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR zu subsumieren. Denn erstens würde damit der Wortlaut dieser Bestimmung, der von der Orientierung über den «Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags» spricht, übermässig strapaziert. Und zweitens erachte ich insbesondere die Rechtsfolge, welche die Nichterfüllung der Informationspflicht nach sich zieht, für diesen Sachverhalt als unpassend: Solange der Vorkaufsberechtigte die ihm nach Art. 216d Abs. 1 OR geschuldeten Informationen nicht erhält, beginnt nämlich die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss Art. 216e OR nicht zu laufen.1560 Würde man mit der angeführten Lehrmeinung die Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks unter die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR sub- sumieren, müsste dies zu einer Hemmung des Fristenlaufs führen, sobald der Vorkaufsberechtigte die Besichtigung des Grundstücks verlangt, und zwar so- lange, bis sie ihm gewährt worden ist. Die Hemmung dieser Ausübungsfrist läuft aber der Rechtsnatur als Verwirkungsfrist – und um eine solche handelt es sich bei der Dreimonatsfrist nach Art. 216e OR1561 – zuwider.1562 Auch könnten im Einzelfall heikle Abgrenzungsfragen entstehen bei der Beurteilung, wie weit diese Besichtigungsmöglichkeit reichen soll. Wie wäre beispielsweise zu ent- scheiden, wenn sich der Vorkaufsberechtigte nachträglich auf den Standpunkt stellen sollte, die Ausübungsfrist sei noch nicht abgelaufen, weil ihm zwar der Wohnbereich der Liegenschaft gezeigt worden sei, nicht aber die Garage? Dadurch könnten Unsicherheiten entstehen mit Blick auf das Ende der Aus- übungsfrist – eine Rechtsunsicherheit, die insbesondere beim vorgemerkten Vorkaufsrecht dem Dritterwerber nicht zuzumuten ist. Ich erachte es daher als sachgerechter, wenn man den Vorkaufsberechtigten, dem eine Besichtigung des Grundstücks nicht oder nur unvollständig gewährt worden ist und der nach dem Erwerb des Grundstücks unliebsame Überraschun- gen erfährt, auf die allgemeinen Rechtsbehelfe wie die Art. 197 ff. OR über die Sachgewährleistung oder die Art. 23 ff. OR über die Willensmängel ver- weist.1563 1559 BGE 137 III 153 ff. (157), E. 4.2.3; 137 III 145 ff. (149), E. 3.3.3. 1560 Vgl. unten Nr. 856. 1561 Vgl. unten Nr. 843. 1562 Vgl. ALLIMANN, Nr. 953; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3390; VIONNET, S. 297 ff. 1563 Vgl. dazu auch unten Nr. 842 und 968. 773 774 I. Informationspflicht 303 bb) Weitere für die Entscheidfindung relevante Informationen Nach der Auffassung von STREBEL umfasst die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR auch Angaben über «allfällige, nicht im Vertragstext enthalte- ne, für die Entscheidfindung aber relevante Informationen […], die den Ver- tragsparteien bekannt waren und ihnen für ihre eigene Entscheidung als Grundlage dienten», beispielsweise die Orientierung darüber, dass die Gemeinde eine Zonenplanänderung in Betracht zieht.1564 Dazu dürfte auch der Mieterspie- gel einer Wohnliegenschaft zählen, sofern er nicht bereits Eingang in die öffent- liche Urkunde gefunden hat. Ich teile aber die Auffassung STREBELS zum einen deswegen nicht, weil auch die Frage, welche Informationen für die Entscheidfindung der Parteien relevant gewesen sind, im Einzelfall zu heiklen Abgrenzungsfragen führen würde, die der Rechtssicherheit nicht dienlich sind. Zum andern ist meines Erachtens grundsätzlich ohnehin jede Partei selbst dafür verantwortlich, ihre Interessen zu wahren. Deshalb darf namentlich dem Vorkaufsberechtigten zugemutet werden, Nachforschungen über das Vorkaufsobjekt anzustellen und beispielsweise ei- genständig abzuklären, ob das Grundstück von einer geplanten Zonenplanrevisi- on betroffen ist, oder vom Vorkaufsbelasteten den Mieterspiegel einzuverlan- gen. Auszunehmen bleibt der Fall, dass der Vorkaufsbelastete im Vergleich zum Vorkaufsberechtigten über einen ihm erkennbaren Informationsvorsprung ver- fügt, sodass er nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben zur Aufklärung verpflichtet ist.1565 Unterlässt er diese Aufklärung, so verstösst er aber nicht gegen die Informationspflicht von Art. 216d Abs. 1 OR mit der Folge, dass die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts nach Art. 216e OR nicht zu laufen beginnt,1566 sondern begeht eine positive Verletzung des Vorkaufsver- trags,1567 die eine Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Auch schützen hier den Vorkaufsberechtigten wiederum die allgemeinen Rechtsbehelfe wie die Art. 197 ff. OR über die Sachgewährleistung oder die Art. 23 ff. OR über die Wil- lensmängel.1568 4. Rechtsnatur Die Rechtsnatur der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist in der Lehre umstritten. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung nehmen eine 1564 STREBEL, Nr. 1298, im Original ohne Fettdruck. 1565 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 863, mit Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/EMMEN- EGGER, Nr. 2645. 1566 Vgl. unten Nr. 856. 1567 Vgl. oben Nr. 169. 1568 Vgl. dazu auch unten Nr. 842 und 968. 775 776 777 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 304 vertragliche Pflicht an,1569 während eine abweichende Lehrmeinung von einer gesetzlich statuierten Pflicht ausgeht.1570 Der Lehrstreit hat Auswirkungen auf die Haftungsgrundlage und damit auf die anwendbaren Verjährungsfristen bei einer Verletzung der Informationspflicht. Fest steht, dass die Pflicht des Vorkaufsbelasteten, den Vorkaufsberechtigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» zu orientieren, in Art. 216d Abs. 1 OR eine gesetzliche Grundlage erfahren hat. Dieser Befund schliesst die vertragliche Rechtsgrundlage der Informationspflicht indes nicht aus. Das Gesetz statuiert an verschiedenen Orten (Nebenleistungs-)Pflichten von Vertragsparteien, ohne dass deren vertragliche Rechtsgrundlage in Frage gestellt würde. So weisen beispielsweise die (Nebenleistungs-)Pflicht des Verkäufers, die Kosten der Übergabe zu tragen, und die (Nebenleistungs-)Pflicht des Käu- fers, für die Kosten der Beurkundung und der Abnahme aufzukommen, einen vertraglichen Charakter auf, obwohl sie in Art. 188 OR eine gesetzliche Grund- lage erfahren haben.1571 Der Gesetzgeber ordnet mit der gesetzlichen Veranke- rung solcher Nebenleistungspflichten an, was dem hypothetischen Parteiwillen entspricht und damit nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Teil der ver- traglichen Abrede ist. Nicht anders verhält es sich nach der hier vertretenen Auffassung mit der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR. Der Gesetz- geber ordnet bloss an, was nach dem Grundsatz von Treu und Glauben bereits Teil der vertraglichen Abrede des Vorkaufsvertrags ist.1572 Da die Informationspflicht gemäss Art. 216d Abs. 1 OR nach dem Gesagten dem hypothetischen Parteiwillen entspricht, haben die Parteien des Vorkaufsver- trags auch die Möglichkeit, einen anderen Willen kundzugeben und etwas Ab- weichendes zu vereinbaren. Es steht ihnen frei, die Informationspflicht zu modi- fizieren, namentlich ihren Umfang zu konkretisieren. Art. 216d Abs. 1 OR stellt mit anderen Worten dispositives Recht dar. Schliesslich muss noch geklärt werden, ob es sich bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR um eine Nebenleistungspflicht oder um eine Neben- pflicht handelt. Im hier verstandenen Sinn erfolgt diese Unterscheidung anhand der Frage, ob die Pflicht selbständig einklagbar ist oder nicht. Im letzteren Fall löst ihre Verletzung nur – aber immerhin – eine Schadenersatzpflicht des Schuldners aus.1573 Ob eine Pflicht selbständig einklagbar ist oder nicht, beur- 1569 Vgl. BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 3.1; BRÜCKNER, Nr. 106; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216d; CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 4 und 14 ff. zu Art. 216d OR. Siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1734 i.V.m. 1742. 1570 REY, ZSR 1994, S. 57 f. 1571 Siehe namentlich SCHÖNLE, ZK, N 3 ff. zu Art. 188 OR. 1572 Ähnlich GIGER, BK, N 4 zu Art. 216d OR. 1573 Vgl. bereits oben Nr. 154 und 157. 778 779 780 I. Informationspflicht 305 teilt sich anhand einer Analyse der auf dem Spiel stehenden Interessen.1574 Dies- bezüglich hat man sich meines Erachtens von Rechtsfolgeüberlegungen leiten zu lassen. Ausschlaggebend muss die Antwort auf die Frage sein, ob der Gläubiger seinen Anspruch soll gerichtlich durchsetzen können oder ob er sich mit einem Schadenersatzanspruch im Fall der Pflichtverletzung soll begnügen müssen. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt es die Interessenlage des Vor- kaufsberechtigten, ihm einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf die In- formation nach Art. 216d Abs. 1 OR zu verleihen.1575 Erfährt er beispielsweise vom Eintritt eines Vorkaufsfalls, weigert sich der Vorkaufsbelastete jedoch, ihn über den Inhalt des Kaufvertrags zu orientieren, so soll sich der Vorkaufsberech- tigte nicht mit einem Schadenersatzanspruch abfinden müssen. Vielmehr soll er die Möglichkeit haben, seinen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt durch Ausübung des Vorkaufsrechts weiterzuverfolgen, wozu er Einblick in den Kaufvertrag erhalten muss. Bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR handelt es sich folglich um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht, die sich mittels Erfüllungsklage gerichtlich durchsetzen lässt.1576 5. Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung A) Erfüllung Hat der Vorkaufsbelastete seine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR erfüllt, so beginnt spätestens in diesem Zeitpunkt der Fristenlauf von Art. 216e OR für die Ausübung des Vorkaufsrechts.1577 Die Frist läuft gemäss Art. 216e Satz 2 OR, sobald der Vorkaufsberechtigte Kenntnis «von Abschluss und Inhalt des Vertrags» erlangt hat. Es gilt somit das Zugangsprinzip. Der Fristen- lauf kann indes auch anders als durch die Erfüllung der Informationspflicht durch den Vorkaufsbelasteten ausgelöst werden, nämlich dann, wenn der Vor- kaufsberechtigte die Informationen auf einem anderen Weg erhält.1578 Die Erfül- lung der Informationspflicht stellt mit anderen Worten eine hinreichende, aber nicht eine notwendige Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 216e OR dar. 1574 Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 93 der Allgemeinen Einleitung in das schweizeri- sche OR, für den Fall der Abnahmepflicht des Käufers nach Art. 211 OR, mit Hin- weis auf GIGER, BK, N 36 zu Art. 211 OR. 1575 Gl.M. STREBEL, Nr. 1314, für die Informationspflicht nach Art. 681a Abs. 1 ZGB. 1576 A.M. GIGER, BK, N 4 zu Art. 216d OR, der von einer vertraglichen Nebenpflicht ausgeht. 1577 GIGER, BK, N 13 zu Art. 216d OR. 1578 Vgl. auch unten Nr. 856. 781 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 306 B) Nichterfüllung Kommt der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nach, verletzt er eine vertragliche Nebenleistungspflicht. Solange die Leistungserfüllung noch möglich ist, kann der Vorkaufsberechtigte auf Erfül- lung klagen.1579 Die Leistungserfüllung ist meines Erachtens solange möglich, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht noch ausüben und seinen dadurch erlangten Eigentumsverschaffungsanspruch real durchsetzen kann. Ist ihm dies nicht mehr möglich, so wird die Erfüllung der Informationspflicht we- gen Zweckfortfalls objektiv unmöglich.1580 Kommt der Vorkaufsbelastete nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls seiner Infor- mationspflicht nicht unverzüglich nach, gerät er nach der hier vertretenen Auf- fassung in Schuldnerverzug.1581 Einer Mahnung bedarf es dazu nicht. Da der Vorkaufsberechtigte in der Regel nicht unabhängig vom Vorkaufsbelasteten vom Eintritt des Vorkaufsfalls erfährt, weiss einzig der Vorkaufsbelastete, wann er seiner Informationspflicht nachkommen muss. Unter diesen Umständen kann vom Vorkaufsberechtigten keine Mahnung erwartet werden. Es ist Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben, dass in einem solchen Fall der Verzug ohne Mahnung eintritt.1582 Als Verzugsschuldner hat der Vorkaufsbelastete gemäss Art. 103 Abs. 1 OR Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung seiner Informationspflicht zu leis- ten. Wird die Informationspflicht infolge Zweckfortfalls objektiv unmöglich, schuldet der Vorkaufsbelastete Schadenersatz wegen Nichterfüllung aus Art. 97 OR.1583 Der Schaden berechnet sich in beiden Fällen nach dem positiven Inte- resse des Vorkaufsberechtigten an der richtigen Erfüllung der Informations- pflicht. Als solcher entspricht er der Differenz zwischen dem jetzigen Vermö- gensstand und dem hypothetischen Vermögensstand, den der Vorkaufsberech- tigte vorfinden würde, wenn die Informationspflicht richtig erfüllt worden wä- re.1584 Ein Teil der Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten wegen der Verletzung seiner Informationspflicht nach 1579 Vgl. bereits oben Nr. 780. 1580 Siehe dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2561. 1581 Vgl. bereits oben Nr. 755. 1582 VON TUHR/ESCHER, S. 140; WEBER, BK, N 143 ff. zu Art. 102 OR; BSK OR I- WIEGAND, N 11 zu Art. 102. 1583 Vgl. BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 3.1; BRÜCKNER, Nr. 107; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 14 ff. zu Art. 216d OR. Siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1734 i.V.m. 1742. 1584 BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 4.1, mit Hinweis auf das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 22. Januar 1960, in: ZBGR 42/1961, S. 356 ff. (360). 782 783 784 785 I. Informationspflicht 307 Art. 216d Abs. 1 OR hauptsächlich bei einem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht aktuell werde. Bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht hingegen könne der Vor- kaufsbelastete durch die Verletzung seiner Informationspflicht kaum einen Schaden verursachen, sofern der Grundbuchverwalter seiner Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB nachkomme.1585 Zu Recht tritt GIGER dieser Auffas- sung entgegen und hält eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten so- wohl beim nicht vorgemerkten als auch beim vorgemerkten Vorkaufsrecht für möglich.1586 Er weist darauf hin, dass die Anzeige des Grundbuchverwalters erst nach dem Erwerb des vorkaufsbelasteten Grundstücks durch den Dritten erfolgt und nicht bereits beim Eintritt des Vorkaufsfalls.1587 Wenn der Vor- kaufsberechtigte danach seinen Eigentumsverschaffungsanspruch gegenüber dem Dritterwerber durchsetzen müsse, könne dies sehr wohl zu einer erhebli- chen Schädigung führen. Diese Auffassung verdient Zustimmung. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass ein Schaden bereits durch die verspätete Information des Vorkaufsberechtigten eingetreten sein kann. Schliesslich ist auch daran zu denken, dass Rechtsgeschäfte einen Vorkaufsfall darstellen können, die nicht auf einen formellen Eigentumsübergang gerichtet sind.1588 Werden solche Vor- kaufsfälle aussergrundbuchlich abgewickelt, erfährt der Grundbuchverwalter davon gar nicht erst, sodass er eine Anzeige an den Vorkaufsberechtigten weder machen kann noch muss.1589 6. Abgrenzung gegenüber der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB Gemäss Art. 969 Abs. 1 ZGB hat der Grundbuchverwalter «den Beteiligten von den grundbuchlichen Verfügungen, die ohne ihr Wissen erfolgen, Anzeige zu machen; insbesondere teilt er den Berechtigten, deren Vorkaufsrecht im Grund- buch vorgemerkt ist […], den Erwerb des Eigentums durch einen Dritten mit». Mit anderen Worten kommt auch dem Grundbuchverwalter eine Informations- pflicht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zu, die ich hier der geläufigen Terminologie entsprechend und zwecks Abgrenzung gegenüber der Informati- onspflicht des Vorkaufsbelasteten nach Art. 216d Abs. 1 OR als «Anzeige- pflicht» bezeichne. Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters weist gegenüber der Informations- pflicht des Vorkaufsbelasteten in mehrerer Hinsicht Unterschiede auf: Sie unter- scheidet sich sowohl hinsichtlich ihres sachlichen Anwendungsbereichs (A) wie 1585 REY, ZSR 1994, S. 57 Fn. 93; siehe auch BRUNNER, S. 391. 1586 GIGER, BK, N 14 ff. zu Art. 216d OR. 1587 Vgl. dazu auch unten Nr. 792 f. 1588 Vgl. oben Nr. 700 ff. 1589 Vgl. dazu unten Nr. 790. 786 787 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 308 auch hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Entstehung (B). Ferner bestehen Unter- schiede, was den Inhalt der geschuldeten Mitteilung (C) sowie die Haftungsfol- ge bei der Verletzung der Anzeigepflicht (D) anbelangt. A) Sachlicher Anwendungsbereich der Anzeigepflicht Der sachliche Anwendungsbereich der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters ist gegenüber dem sachlichen Anwendungsbereich der Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt: Zunächst einmal muss der Grundbuchverwalter – von den hier nicht weiter inte- ressierenden gesetzlich Vorkaufsberechtigten abgesehen – nur jenem Berechtig- ten Anzeige erstatten, dessen «Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt» ist.1590 Dagegen muss der Vorkaufsbelastete gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR den Vorkaufsberechtigten informieren, unabhängig davon, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt ist oder nicht.1591 Diese Einschränkung bei der An- zeigepflicht des Grundbuchverwalters beruht auf praktischen Überlegungen, da der Grundbuchverwalter nur von den im Grundbuch vorgemerkten Vorkaufs- rechten Kenntnis haben kann. Nach der Botschaft muss der Grundbuchbeamte nicht nur die im Hauptbuch, sondern bereits auch die im Tagebuch eingetrage- nen Vormerkungen von Vorkaufsrechten beachten.1592 Diese Auffassung ver- dient Zustimmung, wirkt doch die Eintragung einer Vormerkung in das Haupt- buch zurück auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch (Art. 972 Abs. 2 ZGB analog). Während die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten an den Eintritt des Vorkaufsfalls anknüpft,1593 stellt die Anzeige des Grundbuchverwalters auf die «grundbuchlichen Verfügungen» und insbesondere auf den «Erwerb des Eigen- tums durch einen Dritten» ab. Die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aktualisiert sich unabhängig davon, ob das den Vorkaufsfall auslösende Rechts- geschäft dem Dritten einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums oder auf Einräumung eines anderen Rechts, zu dessen Begründung es einer Grundbuch- anmeldung bedarf, verschafft. So stellt beispielsweise die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer Aktiengesellschaft, die Eigentümerin eines vor- kaufsbelasteten Grundstücks ist, einen Vorkaufsfall dar1594 und löst somit die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aus. Da die Erfüllung dieses Ver- trags aussergrundbuchlich vonstattengeht, wird der Grundbuchverwalter nie von 1590 BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 212; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB. 1591 Vgl. oben Nr. 762. 1592 BBl 1988 III 1075; vgl. auch STREBEL, Nr. 1293; a.M. wohl HÜRLIMANN-KAUP, S. 6 f. 1593 Vgl. oben Nr. 752. 1594 Vgl. oben Nr. 724 ff. 788 789 790 I. Informationspflicht 309 diesem Vorkaufsfall erfahren. Entsprechend trifft ihn diesbezüglich keine An- zeigepflicht.1595 Vielmehr ist der Anwendungsbereich seiner Anzeigepflicht auf «grundbuchliche Verfügungen» beschränkt, im Zusammenhang mit dem vorge- merkten Vorkaufsrecht insbesondere auf den «Erwerb des Eigentums durch einen Dritten». Sinn und Zweck dieser Anzeigepflicht ist es, diejenigen Perso- nen, die von einer grundbuchlichen Änderung betroffen sind, welche ohne ihr Wissen erfolgt ist, darüber in Kenntnis zu setzen.1596 Lässt man sich von diesem Zweckgedanken leiten, so ist die Pflicht des Grundbuchverwalters zur Anzeige des «Erwerbs des Eigentums durch einen Dritten» an den Vorkaufsberechtigten allerdings nicht strikt formal zu verstehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten nur – aber immerhin – die- jenigen grundbuchlichen Verfügungen anzeigen muss, die gestützt auf ein den Vorkaufsfall auslösendes Rechtsgeschäft vorgenommen werden.1597 Gegenstand der Anzeige durch den Grundbuchverwalter kann insbesondere der Erwerb des Eigentums durch einen Dritten sein. Aber der Grundbuchverwalter muss dem Vorkaufsberechtigten nicht jeden Erwerb des Eigentums durch einen Dritten anzeigen, namentlich insbesondere denjenigen nicht, der sich auf einen Schen- kungsvertrag stützt. Denn die Schenkung stellt nach dem Gesagten keinen Vor- kaufsfall dar.1598 Dagegen fallen als Gegenstand der Anzeigepflicht auch andere grundbuchliche Verfügungen in Betracht. Zu denken ist beispielsweise an die Begründung eines dauernden und selbständigen Baurechts, da der dieser Be- gründung zugrunde liegende Dienstbarkeitsvertrag nach dem Gesagten ebenfalls einen Vorkaufsfall darstellen kann.1599 Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters besteht nur, soweit die grundbuch- lichen Verfügungen «ohne [das] Wissen [des Vorkaufsberechtigten] erfol- gen».1600 Entscheidend für die Anzeigepflicht ist, dass die grundbuchliche Ver- fügung «ohne Vorwissen» des Beteiligten erfolgt.1601 Grundsätzlich hat jemand das erforderliche Vorwissen, wenn er die Grundbuchanmeldung selber abgege- ben hat oder als Gegenpartei am Grundgeschäft beteiligt ist.1602 Beides trifft auf den Vorkaufsberechtigten nicht zu. Die Lehre lässt jedoch die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters entfallen, wenn der Vorkaufsbelastete seiner Grund- buchanmeldung eine Verzichtserklärung des Vorkaufsberechtigten auf die Aus- 1595 Vgl. auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 43. 1596 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; BSK ZGB II-SCHMID, N 3 zu Art. 969. 1597 Vgl. auch REY, Eigentum, Nr. 1271b. 1598 Vgl. oben Nr. 663. 1599 Vgl. oben Nr. 714 ff. 1600 Vgl. den Wortlaut von Art. 969 Abs. 1 ZGB; siehe auch BRÜCKNER, Nr. 98; BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 447. 1601 HÜRLIMANN-KAUP, S. 7 f. 1602 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 543; HOMBERGER, ZK, N 2 in fine zu Art. 969 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 3 zu Art. 969. 791 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 310 übung des Vorkaufsrechts beilegt.1603 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Doch entfällt meines Erachtens darüber hinaus die Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters auch dann, wenn der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Grund- buchamt nachweist – z.B. durch eine entsprechend unterzeichnete Empfangsbe- stätigung durch den Vorkaufsberechtigten oder durch einen anderen Zustell- nachweis –, dass er seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegen- über dem Vorkaufsberechtigten nachgekommen ist.1604 Denn in diesem Fall hat der Vorkaufsberechtigte das erforderliche Vorwissen, dass eine grundbuchliche Verfügung erfolgen wird. Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Gegenpartei des Grundgeschäfts, die nicht selber die Grundbuchanmeldung abgibt, aber als Beteiligte des Grundgeschäfts mit einer grundbuchlichen Verfügung rechnen muss. B) Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigepflicht Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters knüpft an den «grundbuchlichen Verfügungen» und insbesondere am «Erwerb des Eigentums durch einen Drit- ten» an. Damit ergibt sich im Vergleich zur Informationspflicht des Vorkaufsbe- lasteten auch in zeitlicher Hinsicht ein Unterschied. Die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aktualisiert sich im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls, also in der Regel im Zeitpunkt des Abschlusses des Drittvertrags.1605 Dagegen muss die Anzeige des Grundbuchverwalters erfolgen, wenn der Dritte das Grundeigen- tum (oder ein anderes dingliches Recht) erwirbt. In der Lehre ist umstritten, ob die Anzeige des Grundbuchverwalters bereits nach der Grundbuchanmeldung durch den Veräusserer oder erst nach der Ein- tragung des Dritten als neuen Eigentümer (oder als Inhaber eines anderen ding- lichen Rechts) im Grundbuch – verstanden als Hauptbuch – zu erfolgen hat.1606 Für die zweite Auffassung würde der Wortlaut von Art. 969 Abs. 1 ZGB spre- chen, der von «grundbuchlichen Verfügungen» spricht und damit auf Art. 965 Abs. 1 ZGB Bezug zu nehmen scheint, also scheinbar die Verfügungen des Grundbuchverwalters meint, die zu einer Eintragung im Hauptbuch führen.1607 1603 BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 969; STREBEL, Nr. 1292. 1604 Vgl. auch BBl 1988 III 1075; a.M. BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 969; STREBEL, Nr. 1292. 1605 Vgl. oben Nr. 753. 1606 Im ersten Sinn BRÜCKNER, Nr. 98; BRUNNER, S. 392; GIGER, BK, N 7 in fine zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1271b; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 89; SIMONIUS/SUTTER, N 69 zu § 11. Im zweiten Sinn DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 213; HÜRLIMANN-KAUP, S. 5; JÄGGI, S. 78 f.; REY, ZSR 1994, S. 58 und 66; STREBEL, Nr. 1311; TRAUFFER, S. 27. 1607 In diesem Sinn STEINAUER, droits réels, Nr. 853. 792 793 I. Informationspflicht 311 In Anbetracht der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für den rechtsgeschäftlichen Eigentumswechsel massgeblich auf das Datum des Tage- bucheintrags abstellt,1608 ist jedoch der erstgenannten Auffassung der Vorzug zu erteilen: Der Grundbuchverwalter hat dem Vorkaufsberechtigten Anzeige zu erstatten, sobald der Vorkaufsbelastete das Rechtsgeschäft beim Grundbuchamt anmeldet und er diese Anmeldung ohne Aufschub in das Tagebuch ein- schreibt (Art. 948 Abs. 1 ZGB). Der Ausdruck «grundbuchliche Verfügungen» ist in Art. 969 Abs. 1 ZGB also in einem weiteren Sinn zu verstehen als in Art. 965 Abs. 1 ZGB. Diese Auffassung rechtfertigt sich auch deshalb, weil für die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss Art. 681a Abs. 2 ZGB eine absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren gilt, die mit der Eintragung des neu- en Eigentümers in das Grundbuch zu laufen beginnt. Da der Eigentumserwerb des Dritten auf die Einschreibung im Tagebuch zurückbezogen wird (vgl. auch Art. 972 Abs. 2 ZGB) und die Zweijahresfrist somit bereits mit der Tagebuch- einschreibung zu laufen beginnt, hat der Vorkaufsberechtigte ein berechtigtes Interesse daran, bereits über die Tagebucheinschreibung in Kenntnis gesetzt zu werden. Und wenn der Grundbuchverwalter den gesetzlich Vorkaufsberechtig- ten bereits über die Tagebucheinschreibung in Kenntnis setzen muss, so hat dies auch für den vorgemerkten Vorkaufsberechtigten zu gelten. C) Inhalt der Anzeigepflicht Auch im Inhalt der Mitteilung unterscheidet sich die Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters von der Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten. Wie bereits ausgeführt worden ist, muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten grundsätzlich über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags in Kenntnis setzen.1609 Dagegen muss der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten Anzeige von den «grundbuchlichen Verfügungen» machen. Unter der grund- buchlichen Verfügung ist nach dem Gesagten die Tagebucheinschreibung zu verstehen.1610 Der Grundbuchverwalter orientiert den Vorkaufsberechtigten mit anderen Worten in der Regel über die Tagebucheinschreibung einer Anmel- dung zur Eigentumsübertragung, ausnahmsweise über die Tagebucheinschrei- bung einer Anmeldung zur Eintragung einer Dienstbarkeit. Über das der Anmeldung zugrunde liegende Rechtsgeschäft setzt der Grund- buchverwalter den Vorkaufsberechtigten nicht in Kenntnis.1611 Daher reicht die Anzeige durch den Grundbuchverwalter für sich allein – jedenfalls beim unlimi- 1608 BGE 138 III 512 ff. (514 ff.), E. 3, insbesondere E. 3.5.2. 1609 Vgl. oben Nr. 766 ff. 1610 Vgl. oben Nr. 793. 1611 BRÜCKNER, Nr. 98 Fn. 96; EMERY, Nr. 447; HÜRLIMANN-KAUP, S. 15; MÜLLER, S. 228; STREBEL, Nr. 1303. 794 795 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 312 tierten Vorkaufsrecht1612 – nicht aus, um den Fristenlauf zur Ausübung des Vor- kaufsrechts nach Art. 216e OR auszulösen.1613 Der Vorkaufsberechtigte hat allerdings die Möglichkeit – grundsätzlich aber nicht die Obliegenheit1614 – gestützt auf Art. 970 ZGB Einsicht ins Grundbuch und damit Kenntnis von den Grundbuchbelegen zu nehmen.1615 Dadurch erlangt er ausreichende Kenntnis «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» und löst den Fristenlauf nach Art. 216e OR aus.1616 D) Haftungsfolge bei Verletzung der Anzeigepflicht Bei einer Verletzung der Informationspflicht haftet der Vorkaufsbelastete nach dem Gesagten wegen Nichterfüllung oder nicht rechtzeitiger Erfüllung einer vertraglichen Nebenleistungspflicht.1617 Verletzt der Grundbuchverwalter seine Anzeigepflicht, so hat dies die Haftung des Kantons für den dadurch adäquat kausal verursachten Schaden nach Art. 955 ZGB zur Folge.1618 Mit Blick auf das Risiko dieser Staatshaftung wird der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsbe- rechtigten mit Vorteil eher grosszügig Anzeige erstatten.1619 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts Mit dem Vorkaufsfall ist die Bedingung eingetreten, damit der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1620 Dass der Vorkaufsberechtigte im Sinn von Art. 216d Abs. 1 OR über den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt worden ist, stellt keine formelle Voraussetzung für die Aus- übungsmöglichkeit des Vorkaufsrechts dar.1621 Im Folgenden befasse ich mich 1612 Bei einem limitierten Vorkaufsrecht kann die Anzeige durch den Grundbuchver- walter hingegen den Fristenlauf nach Art. 216e OR auslösen, da der Vorkaufsbe- rechtigte dadurch Kenntnis vom Vorkaufsfall und der Person des Dritterwerbers er- hält: vgl. oben Nr. 769 f. und unten Nr. 856. 1613 Zu absolut daher BSK ZGB II-SCHMID, N 31 zu Art. 969. 1614 Vgl. unten Nr. 860. 1615 Vgl. STREBEL, Nr. 1304. 1616 Vgl. unten Nr. 856. 1617 Vgl. oben Nr. 784. 1618 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 213 f.; HÜRLIMANN-KAUP, S. 16; STEINAUER, droits réels, Nr. 853a in fine; STREBEL, Nr. 1317. 1619 Siehe auch HÜRLIMANN-KAUP, S. 17. 1620 Vgl. oben Nr. 532. 1621 BGE 44 II 380 ff. (386 f.), E. 1; BRUNNER, S. 391; MEIER-HAYOZ, BK, N 203 zu Art. 681 ZGB. 796 797 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 313 mit der Ausübungserklärung (1.), der Ausübungsfrist (2.) sowie den Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung des Vorkaufsrechts (3.). 1. Ausübungserklärung Im Zusammenhang mit der Ausübungserklärung stellt sich die Frage nach der Person des Erklärenden (A) und des Adressaten (B) sowie nach der Form (C) und dem Inhalt (D) der Ausübungserklärung. A) Erklärender Nach allgemeinen Ausführungen (a) interessiert insbesondere die Frage nach der Person des Erklärenden bei einer Mehrheit von Vorkaufsberechtigten (b). a) Im Allgemeinen Das Vorkaufsrecht ausüben darf «der Vorkaufsberechtigte» (Art. 216e OR). Dies ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer.1622 Bei einem vererblichen Vorkaufsrecht fallen auch dessen Universalsukzessor und bei einem abtretbaren Vorkaufsrecht dessen Singularsukzessor in Betracht.1623 Entscheidend ist die Vorkaufsberechtigung im Zeitpunkt der Ausübungserklärung. Dies bedeutet, dass der bisherige Vorkaufsberechtigte ein abtretbares Vorkaufsrecht nach Ein- tritt des Vorkaufsfalls an einen Dritten zedieren kann, sodass dieser (innert der Ausübungsfrist) das Vorkaufsrecht ausüben darf. Mit der rechtswirksamen Ausübungserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte einen Veräusserungsvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zustan- de.1624 Durch seine Willenserklärung begründet er mit anderen Worten Rechte und Pflichten. Daher muss er im Zeitpunkt der Ausübungserklärung voll hand- lungsfähig sein.1625 Stellvertretung ist zulässig.1626 b) Bei mehreren Vorkaufsberechtigten im Besonderen Einerseits ist es denkbar, dass es mehrere Vorkaufsberechtigte gibt, die vonei- nander unabhängige Vorkaufsrechte haben, denen jedoch gemeinsam ist, dass sie sich auf ein und dasselbe Vorkaufsobjekt beziehen. Beispielsweise kann es vorkommen, dass neben einem vertraglich Vorkaufsberechtigten auch ein ge- 1622 Vgl. oben Nr. 89. 1623 BRUNNER, S. 395. 1624 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1625 ALLGÄUER, S. 140; MEIER-HAYOZ, BK, N 228 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 94. 1626 MEIER-HAYOZ, BK, N 228 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 1320. 798 799 800 801 802 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 314 setzlich Vorkaufsberechtigter existiert. Ebenso denkbar sind zwei vertraglich Vorkaufsberechtigte aus zwei verschiedenen, voneinander unabhängigen Vor- kaufsverträgen. Im Vorkaufsfall kann jeder Vorkaufsberechtigte selber entschei- den, ob er sein Vorkaufsrecht ausüben will. Für jeden beginnt eine eigene Aus- übungsfrist zu laufen, sobald er Kenntnis vom Abschluss und Inhalt des Dritt- vertrags erlangt hat.1627 Machen mehrere Vorkaufsberechtigte ihr Vorkaufsrecht geltend, so ist es abhängig vom Rangverhältnis ihrer Vorkaufsrechte zueinander, welcher Vorkaufsberechtigte letztlich mit seiner Forderung auf Übertragung des Grundstücks durchdringt.1628 Andererseits ist es denkbar, dass mehrere Personen gemeinschaftlich an ein und demselben Vorkaufsrecht berechtigt sind. Hier muss weiter unterschie- den werden, ob die Personen gemeinschaftlich zur gesamten Hand oder anteils- mässig (quotenmässig) berechtigt sind. Soweit zwischen den mehreren Vor- kaufsberechtigten keine gesamthänderische Rechtsbeziehung besteht, ist eine quotenmässige Vorkaufsberechtigung anzunehmen.1629 Die quotenmässige Vor- kaufsberechtigung stellt bei einer gemeinschaftlichen Vorkaufsberechtigung mit anderen Worten den Grundsatz dar. Das schweizerische Recht kennt keine Re- gelung, wie das Vorkaufsrecht von gemeinschaftlich berechtigten Personen auszuüben ist. Rechtsprechung und herrschende Lehre nehmen eine Gesetzeslü- cke an und behelfen sich mit der analogen Anwendung des deutschen § 472 BGB (= § 513 aBGB).1630 Dieser lautet: «Steht das Vorkaufsrecht mehreren gemeinschaftlich zu, so kann es nur im Ganzen ausgeübt werden. Ist es für einen der Berechtigten erloschen oder übt einer von ihnen sein Recht nicht aus, so sind die übrigen berechtigt, das Vorkaufsrecht im Ganzen auszuüben». Ob diese Regelung auch sachgerecht für das schweizerische Recht ist, muss meines Erachtens unterschiedlich beantwortet werden, je nachdem ob eine an- teilsmässige (quotenmässige) Vorkaufsberechtigung (aa) oder eine gemein- schaftliche Vorkaufsberechtigung zur gesamten Hand (bb) zur Diskussion steht: aa) Bei einer anteilsmässigen Vorkaufsberechtigung Nach dem Gesagten stellt bei einer Mehrheit von Vorkaufsberechtigten die an- teilsmässige Vorkaufsberechtigung den Grundsatz dar. Zu denken ist bei- spielsweise an den Fall, in dem eine Tante ihren zwei Neffen vertraglich ein Vorkaufsrecht einräumt.1631 Ebenso liegt eine anteilsmässige Vorkaufsberechti- gung vor, wenn ein Stockwerkeigentumsanteil im Miteigentum steht und zu 1627 BINZ-GEHRING, S. 204 f.; WIEDERKEHR, S. 113 f. 1628 Vgl. unten Nr. 874 ff. 1629 Vgl. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 1 zu § 472 BGB. 1630 BGE 92 II 147 ff. (154 f.), E. 3; HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 61 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. 1631 Vgl. den Sachverhalt von BGE 92 II 147 ff. 803 804 805 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 315 Gunsten dieser Stockwerkeigentümer das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführt worden ist. In diesen Fällen gilt mei- nes Erachtens Folgendes: Primär ist es eine Frage der Vertragsauslegung, wie die Berechtigten ein solches Vorkaufsrecht auszuüben haben. Mangels einer diesbezüglichen Abrede dürfte es dem hypothetischen Parteiwillen am ehesten entsprechen, eine der Mitgläubi- gerschaft vorgelagerte Mitvorkaufsberechtigung anzunehmen.1632 Dies bedeutet, dass jeder Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht selbständig ausüben kann.1633 Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage bei mehreren Mitei- gentümern eines Grundstücks, die von ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 682 Abs. 1 ZGB Gebrauch machen wollen.1634 Machen mehrere bzw. sämt- liche Vorkaufsberechtigte ihr Vorkaufsrecht geltend, so können sie vom Vor- kaufsbelasteten nur die Leistung an alle Ausübenden verlangen.1635 Dies hat meines Erachtens zur Folge, dass das Grundeigentum anteilsmässig zu Mitei- gentum auf die Vorkaufsberechtigten übertragen werden muss. Dies gilt auch im Fall von Miteigentümern eines Stockwerkeigentumsanteils, die ein Vorkaufs- recht an den übrigen Stockwerkeinheiten haben.1636 Verzichtet ein anteilsmässig Vorkaufsberechtigter auf die Ausübung des Vor- kaufsrechts, sei es ausdrücklich durch eine entsprechende Verzichtserklärung oder stillschweigend durch Nichtausübung innert der Ausübungsfrist, so ist es dem anderen anteilsmässig Vorkaufsberechtigten unabhängig davon gestattet, das Vorkaufsrecht auszuüben. In diesem Fall erwirbt er einen Anspruch auf das ungeteilte Grundeigentum und nicht bloss einen Anspruch auf das hälftige Mit- eigentum.1637 Der Verzicht des einen Vorkaufsberechtigten führt mit anderen Worten zu einer entsprechenden Anwachsung des Rechts des anderen. Diese Regelung, die im deutschen Recht in § 472 BGB verankert worden ist, will ver- hindern, dass durch die Ausübung des Vorkaufsrechts eines bloss anteilsmässig Berechtigten eine (Zwangs-)Rechtsgemeinschaft zwischen diesem und dem 1632 Zur Mitgläubigerschaft vgl. KOLLER, OR AT, N 3 zu § 76. GAUCH/SCHLUEP/ EMMENEGGER, Nr. 3678 ff., sprechen von «Gläubigergemeinschaft». 1633 A.M. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 5 zu § 472 BGB. 1634 Siehe namentlich BINZ-GEHRING, S. 176. 1635 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3682. 1636 Vgl. auch GHANDCHI, S. 224 ff., wonach das gesetzliche Vorkaufsrecht im Bau- rechtsverhältnis von Miteigentümern selbständig ausgeübt werden kann. A.M. WERMELINGER, ZK, N 51 zu Art. 712c ZGB, der in einem solchen Fall die Aus- übung des Vorkaufsrechts als wichtigere Verwaltungshandlung im Sinn von Art. 647b ZGB betrachtet und demnach die Ausübung des Vorkaufsrechts nur zulässt, wenn dem die «Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt», zustimmt. 1637 BGE 92 II 147 ff. (153 ff.), E. 3. 806 807 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 316 Vorkaufsbelasteten oder dem erwerbenden Dritten entsteht.1638 Diese Lösung erachte ich auch für das schweizerische Recht als sachgerecht, weshalb § 472 BGB auf die anteilsmässige Vorkaufsberechtigung analog anzuwenden ist.1639 In diesem Punkt anderer Meinung ist GHANDCHI. Sie lehnt die Übernahme von § 513 aBGB (= § 472 BGB) ins schweizerische Recht hauptsächlich mit folgenden Argumenten ab: Zum einen sei § 513 aBGB auf Gesamthandverhält- nisse zugeschnitten, nicht jedoch auf eine anteilsmässige Vorkaufsberechti- gung.1640 Zum anderen überzeuge das Argument nicht, dass dem Veräusserer oder dem Dritterwerber ein Zwangsbeitritt in ein Miteigentumsverhältnis mit dem ausübenden Vorkaufsberechtigten nicht zuzumuten sei. Denn der Vor- kaufsbelastete habe sich nicht unfreiwillig in dieses Vorkaufsverhältnis begeben und der Dritterwerber habe in Kenntnis der Vorkaufssituation aufgrund seines freien Entschlusses erworben.1641 Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Das erste Argument trifft inhaltlich nicht zu, da nach der deutschen Lehre § 472 BGB (= § 513 aBGB) sowohl auf die Vorkaufsberechtigung zur gesamten Hand wie auch auf die anteilsmässige Vorkaufsberechtigung zugeschnitten ist.1642 Das zweite Argument hat hingegen etwas für sich. Doch dürfte eine solche Lösung einer Zwangsgemeinschaft in den seltensten Fällen im Interesse auch nur eines Beteiligten, sei es des Vorkaufsbelasteten, des Dritterwerbers oder des anteils- mässig Vorkaufsberechtigten, liegen. Auch würde sie die Verkehrsfähigkeit des vorkaufsbelasteten Grundstücks erheblich beeinträchtigen, zumal weder der Vorkaufsbelastete noch der Dritterwerber im Voraus wissen, ob sämtliche, nur vereinzelte oder gar keine anteilsmässig Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht ausüben werden. Es erscheint mir daher als sachgerechteste Lösung, wenn die Rechte der verzichtenden Vorkaufsberechtigten den ausübenden anwachsen. An dieser Stelle gilt es auch zu berücksichtigen, dass eine solche Regelung für den Spezialfall des gesetzlichen Vorkaufsrechts der Miteigentümer in Art. 682 Abs. 1 Satz 2 ZGB eine gesetzliche Verankerung im schweizerischen Recht erfahren hat. Nach dieser Bestimmung wird mehreren Miteigentümern, die ihr Vorkaufsrecht geltend machen, der verkaufte Miteigentumsanteil im Verhältnis ihrer bisherigen Miteigentumsanteile zugewiesen. Machen nicht sämtliche Mit- eigentümer von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch, so wachsen ihre Rechte den ausübenden Miteigentümern anteilsmässig an. Diese Regelung gilt namentlich auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis: Üben mehrere Stockwerkeigentümer (verschiedener Stockwerkeinheiten) ihr Vorkaufsrecht aus, so erwerben sie den veräusserten Stockwerkanteil zu gewöhnlichem Mitei- 1638 WESTERMANN, MünchK, N 1 zu § 472 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 2 zu § 472 BGB. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 220 zu Art. 681 ZGB. 1639 Gl.M. BINZ-GEHRING, S. 176. 1640 GHANDCHI, S. 223 ff. und 238. 1641 GHANDCHI, S. 240 f. 1642 Vgl. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 1 zu § 472 BGB. 808 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 317 gentum, wobei der Miteigentumsanteil dem Verhältnis der Wertquoten am Stockwerkeigentum der erwerbenden Stockwerkeigentümer entspricht.1643 Was für mehrere vorkaufsberechtigte Mit- oder Stockwerkeigentümer gut ist, soll aber auch für mehrere aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anteilsmässig Vorkaufsberechtigte recht sein. Die dem deutschen Recht entnommene Regelung von § 472 BGB stellt disposi- tives Gesetzesrecht dar: Im Vorkaufsvertrag kann namentlich geregelt werden, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts nur gemeinschaftlich erfolgen kann und dass bei einem Verzicht eines Berechtigten der andere nicht ausüben darf.1644 bb) Bei einer gesamthandschaftlichen Vorkaufsberechtigung Die gesamthandschaftliche Vorkaufsberechtigung stellt nach dem Gesagten die Ausnahme dar.1645 Eine Gesamthandschaft entsteht entweder von Gesetzes wegen oder – in bestimmten vom Gesetz vorgesehenen Formen – durch Vertrag (vgl. Art. 652 ZGB).1646 So steht beispielsweise einer Erbengemeinschaft, die ein Vorkaufsrecht geerbt hat,1647 das Vorkaufsrecht gemeinschaftlich zur gesam- ten Hand zu (vgl. Art. 602 Abs. 2 ZGB). Gesamthänder können grundsätzlich nur gemeinsam, das heisst einstimmig, über ihre Rechte verfügen – vorbehalten bleibt eine abweichende gesetzliche Vorschrift, die das in Frage stehende Ge- samthandverhältnis regelt (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB). Bei den nachfolgenden Ausführungen steht die Erbengemeinschaft im Vordergrund. Wo das Erfordernis der Einstimmigkeit gilt, hat dies zur Folge, dass das Vor- kaufsrecht nur ausgeübt werden kann, wenn alle Gesamthänder die Ausübung gemeinsam oder durch einen von ihnen bestellten Vertreter erklären.1648 Be- steht kein Vertreter der Gesamthandschaft und üben vereinzelte, aber nicht sämtliche Gesamthänder das Vorkaufsrecht aus, stellt sich die Frage, ob diese Ausübung des Vorkaufsrechts rechtswirksam erfolgt ist und der Verzicht gewis- ser Gesamthänder auf die Ausübung des Vorkaufsrechts zu einer entsprechen- den Anwachsung der Rechte bei den anderen, ausübenden Gesamthänder ge- führt hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die gesetzlich geregelten Gesamt- handverhältnisse regeln das Entscheidverfahren im Gemeinschaftsverhältnis abschliessend, bzw. subsidiär gilt das Prinzip der Einstimmigkeit gemäss Art. 1643 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 9 zu § 48; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 50 zu Art. 712c ZGB; a.M. WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft, S. 528. 1644 SOERGEL/WERTENBRUCH, N 8 zu § 472 BGB. 1645 Vgl. oben Nr. 803. 1646 Siehe BGE 116 II 49 ff. (51), E. 3; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 792 f. 1647 Zur Vererblichkeit eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 284 ff. 1648 CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 493; SIMONIUS/SUTTER, N 40 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736c; STREBEL, Nr. 1320. 809 810 811 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 318 653 Abs. 2 ZGB. Gilt für das betreffende Gesamthandverhältnis, wie bei der Erbengemeinschaft, das Einstimmigkeitsprinzip, so kann beim Verzicht auch nur eines Gesamthänders – sei es ein ausdrücklicher oder ein stillschweigender Verzicht, indem er die Ausübungsfrist unbenützt verstreichen lässt – das Vor- kaufsrecht nicht ausgeübt werden.1649 Die Anwendung des deutschen § 472 BGB rechtfertigt sich in diesem Fall nicht. Die abweichende Auffassung, die bei einem Verzicht eines Gesamthänders auf die Ausübung des Vorkaufsrechts die Anwachsung (Akkreszenz) des Vorkaufsrechts bei den übrigen Gesamthändern annimmt,1650 ist abzulehnen. Akkreszenz tritt nur ein, wenn ein Gesamthänder aus dem Gesamthandverhältnis austritt.1651 Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn der Gesamthänder auf die Ausübung eines der Gemeinschaft zustehenden Rech- tes verzichtet. Vom Erfordernis der gemeinsamen Ausübungserklärung gibt es jedoch ver- schiedene Ausnahmen. Am Beispiel der Erbengemeinschaft dargestellt, sind es die Folgenden: Die ausübungswilligen Erben können versuchen, innert der Aus- übungsfrist einen Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB zu bestellen und von diesem das Vorkaufsrecht mit Wirkung für sämtliche Erben ausüben zu lassen.1652 Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass über das Vorkaufsrecht eine Teilliquidation der Erbschaft durchgeführt wird, indem die nicht aus- übungswilligen Erben zugunsten der ausübungswilligen auf ihre Vorkaufsbe- rechtigung verzichten.1653 Eine Ausnahme vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns besteht schliesslich dann, wenn ein Miterbe zugleich Vorkaufsbelaste- ter ist. In einem solchen Fall können die übrigen Miterben das Vorkaufsrecht 1649 BGE 115 II 331 ff. (336 f.), E. 3b; BINZ-GEHRING, S. 173 f.; GHANDCHI, S. 235 ff.; WERMELINGER, ZK, N 51 zu Art. 712c ZGB, betreffend das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. 1650 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 4.1; wohl ebenso BGE 92 II 147 ff. (153 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. Ferner im deutschen Schrifttum SOERGEL/WERTENBRUCH, N 6 zu § 472 BGB; mit Ausnahmen für ge- wisse Gesamthandschaften immerhin VON STAUDINGER/MADER, N 4 zu § 472 BGB. 1651 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 f. und 69 ff. zu Art. 652 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 982; BSK ZGB II-WICHTERMANN, N 32 zu Art. 652. 1652 Ablehnend indes BINZ-GEHRING, S. 174, mit Hinweis auf LIVER, ZBJV 1968, S. 16. 1653 BGE 115 II 331 ff. (336 f.), E. 3b, mit Hinweis auf BGE 51 II 267 ff. (270), E. 2, betreffend die Teilliquidation einer Erbschaftsforderung; BINZ-GEHRING, S. 174. Siehe auch BGE 116 II 49 ff. (52 ff.), E. 4, wonach die Ausscheidung eines einfa- chen Gesellschafters und die – konkludente – Weiterführung der übrigen Gesell- schafter eine entsprechende Anwachsung der Rechte des ausscheidenden Gesell- schafters bei den verbleibenden Gesellschaftern zur Folge hat, sodass diese berech- tigt waren, das Vorkaufsrecht auszuüben. Siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 40 Fn. 81 zu § 11, und STREBEL, Nr. 1321. 812 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 319 zugunsten der Erbengemeinschaft gegen den vorkaufsbelasteten Miterben ohne dessen Zustimmung geltend machen.1654 B) Adressat Als empfangsbedürftige Willenserklärung1655 zeitigt die Ausübungserklärung nur Rechtswirkungen, wenn sie gegenüber dem richtigen Adressaten abgege- ben wird.1656 Aus diesem Grund ist es für den Vorkaufsberechtigten zentral, zu wissen, an wen er seine Ausübungserklärung richten muss. Das Vorkaufsrecht muss gemäss Art. 216e OR «gegenüber dem Verkäufer oder, wenn es im Grundbuch vorgemerkt ist, gegenüber dem Eigentümer geltend» gemacht werden. Was den Adressaten der Ausübungserklärung anbelangt, ist demnach zwischen dem nicht vorgemerkten (a) und dem vorgemerkten Vor- kaufsrecht (b) zu unterscheiden.1657 Sodann sind verschiedene Einzelfragen (c) zu klären. a) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht muss die Ausübungserklärung an den «Verkäufer» adressiert sein. Gemeint ist damit der Vorkaufsbelastete. Wegen der rein persönlichen Rechtsbeziehung beim nicht vorgemerkten Vorkaufs- recht1658 fallen als Vorkaufsbelasteter nur der Vorkaufsrechtsgeber bzw. des- sen Universalsukzessor in Betracht.1659 Das Gesetz spricht in Art. 216e OR indes zu eng vom «Verkäufer». Adressat der Ausübungserklärung ist der Vor- kaufsbelastete, der ein Rechtsgeschäft abschliesst, das einen Vorkaufsfall dar- stellt.1660 Dieses Rechtsgeschäft muss nicht zwingend in einem «Verkauf» be- stehen, sondern es genügt, wenn es wirtschaftlich einem Verkauf gleich- kommt.1661 1654 Vgl. BGE 102 Ia 430 ff. (432), E. 3, mit Hinweis auf PIOTET, SPR IV/2, S. 594 ff.; ESCHER, ZK, N 61 zu Art. 602 ZGB; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N 19 zu Art. 602; WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 47 f. Im Ergebnis richtig daher auch BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 4.1–4.4. 1655 Vgl. unten Nr. 862. 1656 SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11. 1657 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 117; EMERY, Nr. 476; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 1 zu Art. 216e OR; SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735. 1658 Vgl. dazu oben Nr. 464. 1659 BRUNNER, S. 399. Zum Vorkaufsrechtsgeber vgl. oben Nr. 88. 1660 Vgl. auch EMERY, Nr. 475, die von «tout aliénateur» spricht. 1661 Vgl. oben Nr. 635 ff. 813 814 815 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 320 Hat der Vorkaufsbelastete das Grundstück auf den Dritterwerber übertragen, ohne eine allfällige Ausübung des Vorkaufsrechts innert der Ausübungsfrist abzuwarten, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht gegenüber dem Dritten geltend machen und durchsetzen. Mangels realobligatorischer Ver- knüpfung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts mit dem Grundeigentum ist der Dritterwerber nicht daran gebunden.1662 Zwei Punkte sind noch anzu- merken: – Der Vorkaufsberechtigte kann in einem solchen Fall bis zum Ablauf der Ausübungsfrist zwar noch immer sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten, also dem bisherigen Eigentümer, ausüben und so einen Veräusserungsvertrag mit diesem zustande bringen, doch wird er in der Folge grundsätzlich nur noch Schadenersatz wegen Nichterfüllung dieses Veräusserungsvertrags vom Vorkaufsbelasteten fordern können. Immerhin ist es denkbar, dass der Drittvertrag aus irgendeinem Grund rückabgewi- ckelt wird, sodass der Vorkaufsberechtigte seinen Realerfüllungsanspruch nachträglich doch noch durchsetzen kann. – Unterlässt es hingegen der Vorkaufsberechtigte – angesichts des Umstands, dass das Grundstück bereits auf den Dritten übertragen worden ist –, sein Vorkaufsrecht auszuüben, so wird ihm der Vorkaufsbelastete nach der hier vertretenen Auffassung gleichwohl schadenersatzpflichtig. Denn der Vor- kaufsbelastete, der in einem Vorkaufsfall das Grundeigentum auf den Drit- ten überträgt, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abgelaufen ist, verletzt eine Nebenpflicht des Vorkaufsvertrags, weil er dadurch den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags wieder zunichtemacht.1663 Sein Ver- halten zieht eine Schadenersatzpflicht wegen positiver Vertragsverletzung nach sich. Der Schaden kann beispielsweise in einem entgangenen Gewinn bestehen, so bei einem limitierten Vorkaufsrecht, wenn der Vorkaufspreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks liegt. Für den Schaden und damit für den entgangenen Gewinn wie auch für den Kausalzusammenhang zwi- schen der Vertragsverletzung und dem Schaden trägt der Geschädigte, im vorliegenden Zusammenhang also der Vorkaufsberechtigte, die Beweis- last.1664 Der entgangene Gewinn wird dabei mittels einer Hypothese be- stimmt, wobei der Richter vom gewöhnlichen Lauf der Dinge ausgehen und den «üblichen oder nach den besonderen Umständen des Falles wahr- scheinlichen Gewinn» ersetzen darf.1665 Im Rahmen dieser Hypothese darf der Richter in der Regel davon ausgehen, dass der Vorkaufsberechtigte, der das Grundstück zu einem tieferen Preis als dem Verkehrswert hätte erwer- ben können, von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht 1662 SIMONIUS/SUTTER, N 74 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735. Vgl. auch oben Nr. 467 und unten Nr. 1029 f. 1663 Vgl. oben Nr. 158 f. und 169. 1664 Vgl. ganz allgemein zur Beweislastverteilung im vertraglichen Schadenersatzrecht WEBER, BK, N 315 ff. zu Art. 97 OR. 1665 LÜCHINGER, Nr. 153, im Original in Kursivschrift. 816 817 818 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 321 und diesen Gewinn realisiert hätte. Es obliegt alsdann dem Vorkaufsbelas- teten als Schädiger, den Gegenbeweis anzutreten. Er kann beispielsweise einwenden, der Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn er sich recht- mässig verhalten, also die volle Ausübungsfrist abgewartet hätte, bis er das Grundstück an den Dritten übertragen hätte, weil der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ohnehin nicht ausgeübt hätte (sogenanntes rechtmässi- ges Alternativverhalten).1666 Der Vorkaufsbelastete kann sich nicht mit dem blossen Hinweis auf die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch den Vor- kaufsberechtigten innert der Ausübungsfrist entlasten. Denn vom Vor- kaufsberechtigten darf nicht verlangt werden, dass er – nachdem das Grundstück bereits auf den Dritten übertragen worden ist – eine grundsätz- lich unnütze Ausübungserklärung abgibt, nur um seine Schadenersatzan- sprüche zu wahren. Der Vorkaufsbelastete, der in Missachtung der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundeigentum auf einen Dritten über- trägt, erscheint nicht als schutzwürdig. Damit ihm der Gegenbeweis des rechtmässigen Alternativverhaltens gelingt, muss er vielmehr substantiiert behaupten und beweisen, dass der Vorkaufsberechtigte – beispielsweise mangels finanzieller Mittel – ohnehin keinen Gebrauch vom Vorkaufsrecht gemacht hätte. b) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Das vorgemerkte Vorkaufsrecht ist gegenüber dem «Eigentümer» geltend zu machen. Adressat kann – wie beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht1667 – der Vorkaufsrechtsgeber bzw. dessen Universalsukzessor sein, wenn seit der Be- gründung des Vorkaufsrechts keine Eigentumsänderung am Grundstück erfolgt ist oder nur eine solche auf dem Weg der Universalsukzession. Eine Besserstel- lung des Vorkaufsberechtigten ergibt sich nun beim vorgemerkten Vorkaufs- recht daraus, dass er sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentü- mer geltend machen kann.1668 Man spricht in diesem Zusammenhang auch da- von, dass das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch realobliga- torisch mit dem Grundeigentum verknüpft wird.1669 Hat also seit der Vorkaufs- rechtsbegründung das Eigentum am Grundstück in Singularsukzession gewech- selt, unabhängig davon, ob diese Eigentumsübertragung einen Vorkaufsfall ausgelöst hat oder nicht, so kann das Vorkaufsrecht auch gegenüber dem Rechtsnachfolger ausgeübt werden, wenn unter ihm ein Vorkaufsfall eintritt. Auch kann der Vorkaufsberechtigte, wenn der Vorkaufsbelastete im Vorkaufs- 1666 Zum sogenannten rechtmässigen Alternativverhalten siehe BREHM, BK, N 149h zu Art. 41 OR; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 644 ff.; WEBER, BK, N 236 zu Art. 97 OR. 1667 Vgl. oben Nr. 815. 1668 BRUNNER, S. 399; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216e; siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 43 zu § 11; ferner BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3, betreffend ein gesetzliches Vorkaufsrecht. 1669 Vgl. dazu oben Nr. 422 ff. 819 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 322 fall das Grundeigentum auf den Dritterwerber übertragen hat, ohne die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abzuwarten, diesem Dritten gegenüber die Aus- übung des Vorkaufsrechts erklären.1670 Handkehrum muss der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht aber auch gegenüber dem aktuellen Eigentümer geltend machen, sofern er davon Gebrauch machen will. Eine Ausübungserklärung ge- genüber dem früheren Eigentümer erfolgt nicht rechtswirksam.1671 Adressat der Ausübungserklärung ist grundsätzlich der im Zeitpunkt ihres Empfangs im Grundbuch eingetragene Eigentümer. Angesichts der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für den rechtsgeschäftlichen Eigen- tumserwerb massgeblich auf das Datum der Tagebucheinschreibung abstellt,1672 muss die Tagebucheinschreibung zur Bestimmung des Adressaten der Aus- übungserklärung massgebend sein. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung rechtsgültig an den bisherigen Eigentümer und Vorkaufsbelasteten abgeben könne, wenn dieser das Grundeigentum ohne Kenntnis des Vorkaufsberechtigten bereits auf den Dritten übertragen hat. Andernfalls hätte es der Veräusserer in der Hand, eine fristge- rechte Ausübung zu verhindern, indem er die Weiterleitung an den Dritterwer- ber unterlasse.1673 Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie ist nicht vereinbar mit Art. 970 Abs. 4 ZGB, wonach eine Grundbucheintragung, auch die Tagebuch- einschreibung,1674 als bekannt fingiert wird. Zwar besteht für den Vorkaufsbe- rechtigten das Risiko, dass zwischen der Absendung seiner Ausübungserklärung und deren Empfang durch den bisherigen Grundeigentümer und Vorkaufsbelas- teten die Tagebucheinschreibung des neuen Eigentümers erfolgt. Dieses Risiko ist aber Ausfluss des Zugangsprinzips, welches auch für diese Ausübungserklä- rung gilt.1675 Sofern die Ausübungsfrist noch nicht abgelaufen ist, kann der Vor- kaufsberechtigte immer noch eine zweite Ausübungserklärung, dieses Mal an den neuen Grundeigentümer gerichtet, abgeben. Die Folgen dieses Risikos für den Vorkaufsberechtigten werden zudem abgeschwächt, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung eine positive Vertragsverletzung annimmt, für den Fall dass der bisherige Grundeigentümer und Vorkaufsbelastete das Grundeigentum auf den Dritten überträgt, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts ab- gelaufen ist.1676 1670 Vgl. unten Nr. 1031. 1671 BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 4.1, betreffend ein gesetzliches Vor- kaufsrecht. 1672 Vgl. BGE 138 III 512 ff. (514 ff.), E. 3, insbesondere E. 3.5.2. 1673 BRUNNER, S. 399; EMERY, Nr. 477; MEIER-HAYOZ, BK, N 234 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 34 zu Art. 959 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 43 zu § 11. 1674 Siehe BGer 5A_227/2007 vom 11. Januar 2008, E. 2.5; BSK ZGB II-SCHMID, N 32a zu Art. 970. 1675 Vgl. unten Nr. 862. 1676 Vgl. oben Nr. 818. 820 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 323 Denkbar ist schliesslich, dass nach Eintritt des Vorkaufsfalls ein ausserbuchli- cher Grundeigentumserwerb stattfindet, namentlich durch Erbgang oder gericht- liches Urteil (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB), sodass formeller und materieller Grundeigentümer nachträglich auseinanderfallen.1677 In diesem Fall geht die materielle Rechtslage der formellen vor: Der Vorkaufsberechtigte muss das Vorkaufsrecht gegenüber dem materiellen Grundeigentümer ausüben.1678 Dies ist nichts anderes als Ausfluss davon, dass ein Gestaltungsrecht gegenüber der- jenigen Person ausgeübt werden muss, auf deren Rechtsstellung durch die Aus- übung dieses Rechts eingewirkt wird.1679 Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht in gutem Glauben gegenüber dem for- mellen Grundeigentümer ausübt und in der Folge von diesem als neuer Eigen- tümer beim Grundbuchamt angemeldet wird. In diesem Fall wird der Vorkaufs- berechtigte nach Art. 973 Abs. 1 ZGB in seinem gutgläubigen Eigentumserwerb geschützt.1680 c) Einzelfragen Im Zusammenhang mit dem Adressaten der Ausübungserklärung stellen sich verschiedene Einzelfragen, wovon im Folgenden drei aufgegriffen werden. Es geht erstens um die Frage des Adressaten bei einer wirtschaftlichen Identität zwischen dem formellen Grundeigentümer und dem materiellen Veräusserer (aa). Zweitens interessiert die Frage, ob auch eine Drittperson als Adressatin (bb) in Betracht fällt. Und drittens geht es um die Frage des Adressaten bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen (cc). aa) Adressat bei wirtschaftlicher Identität zwischen formellem Grundeigentümer und materiellem Veräusserer Es ist bereits ausgeführt worden, dass ein Vorkaufsfall auch eintreten kann, wenn eine Partei ein wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft abschliesst, obwohl formell nicht sie, sondern eine andere Partei Eigen- tümerin des Grundstücks und damit Vorkaufsbelastete ist. Vorausgesetzt wird dabei, dass zwischen diesen formell unterschiedlichen Parteien wirtschaftliche Identität besteht.1681 Zu denken ist namentlich an die Veräusserung der Aktien eines Mehrheitsaktionärs einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbe- 1677 Zur Problemlage, wenn formelles und materielles Grundeigentum bereits im Zeit- punkt des Vorkaufsfalls auseinanderfallen, vgl. oben Nr. 542 ff. 1678 Zur Ausnahme, wenn der Vorkaufsberechtigte nicht sämtliche Erben kennt, siehe unten Nr. 831. 1679 Siehe VIONNET, S. 174, mit Hinweisen. 1680 Vgl. auch oben Nr. 544 in fine. 1681 Vgl. oben Nr. 670. 821 822 823 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 324 lasteten Grundstücks ist.1682 In einem solchen Fall stellt sich die Frage, an wen der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung zu richten hat. Meines Erachtens hat der Vorkaufsberechtigte in diesem Fall die Wahl, ob er seine Ausübungserklärung an den Mehrheitsaktionär oder an die Gesellschaft richten will. Naheliegender ist die Ausübung gegenüber der Gesellschaft, da der Vorkaufsberechtigte letztlich von dieser die Übertragung des Grundeigentums fordern wird. Nicht schaden kann ihm aber auch eine Erklärung gegenüber dem Mehrheitsaktionär. Wenn bei der Frage, ob ein Rechtsgeschäft einen Vorkaufs- fall darstellt, nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ange- stellt wird,1683 hat dies auch bei der Frage nach dem Adressaten der Ausübungs- erklärung zu gelten. Da zwischen dem Mehrheitsaktionär und der von ihm be- herrschten Gesellschaft wirtschaftliche Identität besteht, gilt eine gegenüber der einen Person abgegebene Ausübungserklärung auch gegenüber der anderen, wirtschaftlich identischen Person, als abgegeben. Für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht ergibt sich aufgrund dieser Wahl- möglichkeit eine Besonderheit: Hat der Mehrheitsaktionär die Aktien bereits auf den erwerbenden Dritten übertragen, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gleichwohl ausüben und seinen Realerfüllungsanspruch durchset- zen,1684 und zwar gegenüber der vorkaufsbelasteten Gesellschaft, die nach wie vor Eigentümerin des Grundstücks ist. bb) Drittperson als Adressatin Nach dem Gesagten zeitigt eine Ausübungserklärung nur dann Rechtswirkun- gen, wenn sie gegenüber der richtigen Person abgegeben worden ist.1685 Von Gesetzes wegen der richtige Adressat ist beim nicht vorgemerkten Vorkaufs- recht der «Verkäufer»1686 und beim vorgemerkten Vorkaufsrecht der «Eigentü- mer».1687 Den Parteien des Vorkaufsvertrags steht es indessen aufgrund der Parteiautonomie frei, im Vertrag eine Drittperson als Adressatin der Aus- übungserklärung zu bezeichnen. Ebenso kann der Vorkaufsbelastete nachträg- lich eine Drittperson als seine passive Stellvertreterin bestellen. Die Praxis nimmt namentlich eine Befugnis des Notars zur passiven Stellvertretung an, wenn dieser gegenüber dem Vorkaufsberechtigten bereits als aktiver Vertreter zur Vornahme der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR aufgetreten 1682 Vgl. oben Nr. 724 ff. 1683 Vgl. oben Nr. 647 ff. 1684 Siehe dagegen oben zum Normalfall beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Nr. 816. 1685 Vgl. oben Nr. 813. 1686 Vgl. oben Nr. 815. 1687 Vgl. oben Nr. 819. 824 825 826 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 325 ist.1688 Dies entspricht dem Grundsatz, wonach die Vollmacht zur aktiven Stell- vertretung gewöhnlich auch diejenige zur passiven Stellvertretung umfasst.1689 Ohne anderslautende Vereinbarung zeitigt namentlich die Ausübungserklärung gegenüber dem Grundbuchamt oder einer anderen Amtsstelle keine Rechts- wirkungen.1690 Leitet allerdings die unzuständige Amtsstelle die Ausübungser- klärung innert der Ausübungsfrist an den richtigen Adressaten weiter, so gilt die Ausübungserklärung als durch einen Boten an den richtigen Adressaten über- bracht.1691 Dem Vorkaufsberechtigten, der seine Ausübungserklärung an einen falschen Adressaten gerichtet hat, verbleibt daneben auch die Möglichkeit, in- nert der Ausübungsfrist erneut eine Ausübungserklärung, dieses Mal an die richtige Person gerichtet, abzugeben.1692 cc) Adressat bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen Die Frage, an wen die Ausübungserklärung zu richten ist, stellt sich auch bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen. Gleich wie bei einer Mehr- heit von vorkaufsberechtigten Personen1693 kann auch hier danach unterschieden werden, ob die Personen am vorkaufsbelasteten Grundstück gemeinschaftlich anteilsmässig (quotenmässig) oder zur gesamten Hand berechtigt sind: Sind die vorkaufsbelasteten Personen anteilsmässig am Grundstück berechtigt, steht das Grundstück mit anderen Worten in ihrem Miteigentum, so muss die Ausübungserklärung jedem einzelnen Miteigentümer zugehen.1694 Denn die Entgegennahme der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten gehört nicht zu den gewöhnlichen Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 647a ZGB, für welche von Gesetzes wegen eine Stellvertretung unter den Miteigentümern be- stünde. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch bei Personen, die gemeinschaftlich zur gesamten Hand am vorkaufsbelasteten Grundstück berechtigt sind: Hier muss die Ausübungserklärung grundsätzlich ebenfalls an jeden einzelnen Gesamtei- gentümer gerichtet werden.1695 Dies ergibt sich aus dem Prinzip der Gesamtver- fügung, das bei den Gemeinschaften zur gesamten Hand nicht nur hinsichtlich 1688 Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 20. März 1985, in: ZBGR 71/1990, S. 80 ff. (83), E. 2b; PFÄFFLI/BYLAND, Revue 2013, S. 291. 1689 Vgl. ZÄCH, BK, N 3 der Vorbemerkungen zu Art. 32–40 OR. 1690 BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3; GIGER, BK, N 2 zu Art. 216e OR. 1691 Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 20. März 1985, in: ZBGR 71/1990, S. 80 ff. (84), E. 2c, mit Hinweis auf BGE 73 II 162 ff. (168 f.). Frage offen gelassen in BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3. 1692 GIGER, BK, N 2 zu Art. 216e OR. 1693 Vgl. dazu oben Nr. 803 ff. 1694 BINZ-GEHRING, S. 177; EMERY, Nr. 489. 1695 A.M. SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11. 827 828 829 830 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 326 der aktiven, sondern auch hinsichtlich der passiven Verfügungsfähigkeit zu gelten hat.1696 Von diesem Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen: Vorbehalten bleiben zunächst einmal anderslautende Vorschriften für das in Frage stehende Gesamt- handverhältnis (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB) und der Fall, in dem die Personen gemeinschaftlich einen Vertreter bestellt haben.1697 Das Bundesgericht hat so- dann für die Erbengemeinschaft eine weitere Ausnahme vom Prinzip der Ge- samtverfügung angenommen und festgehalten, dass die Ausübungserklärung mit Wirkung für alle gegenüber einem einzelnen Miterben abgegeben werden kann, solange dem Erklärer nicht bekannt ist, dass eine bestimmte Person mit der Ver- tretung der Erben betraut ist. Diese Ausnahme vom Prinzip der Gesamtverfü- gung rechtfertige sich für «Erklärungen, die der Regel nach nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden können, bis die Namen und Adressen aller Erben bekannt sind».1698 Meines Erachtens trifft diese Sachlage auf die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten allerdings in der Regel – und wohl auch in dem vom Bundesgericht konkret beurteilten Fall – gerade nicht zu. Denn der Vorkaufsbe- rechtigte erfährt durch die Information «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» im Sinn von Art. 216d Abs. 1 OR die Namen und Adressen der Erben, da diese für gewöhnlich im Vertragsdokument angegeben werden.1699 Die Argumentation des Bundesgerichts ist nur auf besonders gelagerte Ausnah- mefälle zugeschnitten, namentlich wenn der Vorkaufsfall noch zu Lebzeiten des Erblassers eingetreten ist, der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung jedoch erst nach dessen Tod abgibt und noch nicht von sämtlichen Erben, insbe- sondere von den eingesetzten, Kenntnis erlangt hat. Nur in solchen Ausnahme- fällen rechtfertigt sich eine Abkehr vom Prinzip der Gesamtverfügung. C) Form Das Gesetz enthält keine Formvorschrift für die Ausübungserklärung. Der Vorkaufsberechtigte kann sein Vorkaufsrecht folglich in beliebiger Form ausü- ben, namentlich schriftlich oder auch mündlich1700 – es sei denn, der Vorkaufs- 1696 Siehe WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 48. 1697 EMERY, Nr. 479 ff.; STREBEL, Nr. 1323. 1698 BGE 73 II 162 ff. (170), E. 5; siehe auch BINZ-GEHRING, S. 177; MEIER-HAYOZ, BK, N 235 zu Art. 681 ZGB. 1699 Kritisch auch EMERY, Nr. 488, und PIOTET, SPR IV/2, S. 665 f. Siehe ferner WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 46. 1700 BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 4; BRÜCKNER, Nr. 116; BRUNNER, S. 398; EMERY, Nr. 494 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 227 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SCHÖBI, AJP 1992, S. 568; SIMONIUS/SUTTER, N 44 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b; STREBEL, Nr. 1319. A.M. OTT, S. 266, RUBIDO, Nr. 427 ff. und VIONNET, S. 195 f., welche – je- denfalls für das unlimitierte Vorkaufsrecht – eine Ausübungserklärung in öffentlich 831 832 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 327 vertrag behalte für die Ausübungserklärung eine besondere Form vor (vgl. Art. 16 OR). Auch ohne vertraglich vorbehaltene Form ist dem Vorkaufsberechtigten zur schriftlichen Ausübungserklärung per eingeschriebenen Brief zu raten, da er die Beweislast dafür trägt, dass er sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat.1701 Die in der Literatur häufig vertretene Meinung, wonach eine schriftliche Aus- übungserklärung auch deshalb geboten sei, weil die Eintragung des Vorkaufsbe- rechtigten als neuer Eigentümer im Grundbuch eine schriftliche Ausübungser- klärung als Rechtsgrundausweis voraussetze,1702 ist meines Erachtens nicht be- gründet. Denn das Gesetz verlangt eine schriftliche Grundbuchanmeldung nur des bisherigen Eigentümers (Art. 963 Abs. 1 ZGB), also des Vorkaufsbelasteten. Und der Ausweis über den Rechtsgrund hat durch den Nachweis zu erfolgen, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB). Zur gültigen Ausübung eines Vorkaufsrechts genügt nach dem Gesagten irgendeine Form, beispielsweise auch die Mündlichkeit. Nicht zwingend vo- rausgesetzt ist eine schriftliche Ausübungserklärung. Daher muss der Nachweis über den Rechtsgrund bei der Ausübung eines Vorkaufsrechts auch dadurch erbracht werden können, dass der Vorkaufsbelastete im Rahmen seiner schriftli- chen Grundbuchanmeldung erklärt, der Vorkaufsberechtigte habe sein Vor- kaufsrecht fristgerecht mündlich ausgeübt. Die Grundbuchverordnung darf für die Ausübungserklärung in Art. 64 Abs. 1 lit. d GBV keine Formvorschrift auf- stellen, die das materielle Gesetzesrecht nicht kennt.1703 De lege ferenda ist die formfreie Ausübung des Vorkaufsrechts aufzugeben und stattdessen eine öffentlich beurkundete Ausübungserklärung vorzuschreiben. Denn die aktuelle Rechtslage ermöglicht dem Vorkaufsberechtigten den Erwerb von Grundeigentum, ohne je die qualifizierte Form der öffentlichen Beurkun- dung beachtet zu haben, die ihn namentlich vor übereiltem Vertragsschluss be- wahren sollte.1704 Man darf sich zwar fragen, ob die Ausübungserklärung nicht bereits de lege lata der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung unterstellt werden kann. Denn Art. 657 ZGB setzt für die Verbindlichkeit des Vertrags auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück eine öffentliche Beurkundung vo- raus. Und durch die Ausübung des Vorkaufsrechts kommt ein auf die Eigen- tumsübertragung gerichteter Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Grund- beurkundeter Form verlangen mit der Begründung, dass mindestens einmal eine Willenserklärung dieses Formerfordernis beachtet haben müsse. 1701 BRÜCKNER, Nr. 116; EMERY, Nr. 495. 1702 BRÜCKNER, Nr. 116; EMERY, Nr. 495; MEIER-HAYOZ, BK, N 227 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b. 1703 Zutreffend SCHÖBI, AJP 1992, S. 568 Fn. 8. 1704 JÄGGI, S. 66 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 45 zu § 11. Vgl. bereits die Kritik oben Nr. 117 f. und 129. 833 834 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 328 stückkaufvertrag, zustande.1705 Die hier aufgeworfene Frage ist indes zu vernei- nen. Denn erstens ist anerkannt, dass es verschiedene Ausnahmen vom Grund- satz der öffentlichen Beurkundung gemäss Art. 657 ZGB gibt.1706 Und zweitens stehen insbesondere Überlegungen der Rechtssicherheit einer solchen Uminter- pretation der bestehenden Rechtslage entgegen. Deswegen kommt man nicht umhin, eine Anpassung durch den Gesetzgeber zu fordern. D) Inhalt Nach allgemeinen Ausführungen (a) ist insbesondere auf die Bedingungsfeind- lichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit (b) der Ausübungserklärung einzugehen. a) Im Allgemeinen Mit der Ausübungserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte seinen Willen zum Ausdruck, sein Vorkaufsrecht auszuüben.1707 Die Ausübungserklärung ist eine einseitige Willenserklärung, eine Gestaltungserklärung.1708 Rechtswirksam ausgeübt, bringt sie den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufver- trag, zustande.1709 Funktionell weist sie damit Gemeinsamkeiten auf mit der Annahmeerklärung einer vertragsschliessenden Partei. Doch unterscheidet sie sich insofern davon, als die Gestaltungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten nicht auf einer korrespondierenden Angebotserklärung des Vorkaufsbelasteten beruht, sondern auf einer rechtsgeschäftlichen Einräumung im Vorkaufsvertrag.1710 In Lehre und Rechtsprechung ist oftmals die Rede davon, die Ausübungserklä- rung müsse «bestimmt und eindeutig» erfolgen.1711 Meines Erachtens rechtfer- tigt es sich indes nicht, strengere Anforderungen an die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten zu stellen als an andere Willenserklärungen, beispielswei- se an die Annahmeerklärung einer vertragsschliessenden Partei. Wie jede andere Willenserklärung auch ist die Ausübungserklärung primär gemäss dem tatsäch- 1705 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 900 f. 1706 Vgl. statt vieler BSK ZGB II-LAIM, N 37 ff. zu Art. 657. 1707 GHANDCHI, S. 218; vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 39 zu § 11, und STREBEL, Nr. 1325. 1708 BRUNNER, S. 397; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 490; MEIER- HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerungen, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. Vgl. bereits oben Nr. 10. 1709 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1710 Vgl. oben Nr. 60 ff. 1711 BGE 117 II 30 ff. (32), E. 2a; 109 II 245 ff. (253), E. 7b; 101 II 235 ff. (242), E. 2b; 81 II 239 ff. (245), E. 1; EMERY, Nr. 490; GIGER, BK, N 5 zu Art. 216e OR; SCHMID, Neuerungen, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. 835 836 837 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 329 lich übereinstimmenden Verständnis der Parteien zu verstehen und erst sub- sidiär nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.1712 Als Gestaltungserklärung, die nach dem Gesagten einen Hauptvertrag, regel- mässig einen Grundstückkaufvertrag, zustande bringt, kann die Ausübungserklä- rung grundsätzlich nur im Ganzen, nicht aber teilweise ausgeübt werden.1713 Der Vorkaufsberechtigte darf also beispielsweise nicht erklären, er übe sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf die halbe Grundstücksfläche aus. Vorbehalten bleiben zwei Sonderfälle: Beim sogenannten Teilverkauf kann der Vorkaufsbe- rechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Real- oder ideellen Teil des Grundstücks geltend machen.1714 Gleiches gilt, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte von vornherein nur ein auf einen reellen oder ideellen Teil des Grund- stücks beschränktes Vorkaufsrecht hat, selbst wenn das ganze Grundstück ver- äussert wird.1715 b) Bedingungsfeindlichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit Lehre und Rechtsprechung betonen, dass die Ausübungserklärung als Gestal- tungserklärung bedingungsfeindlich ist, vorbehaltlos abgegeben werden muss und nicht widerrufen werden kann.1716 Dem ist dem Grundsatz nach beizu- pflichten, doch ist dieser sogleich in mehrfacher Hinsicht zu relativieren: Die Ausübungserklärung darf mit Bedingungen versehen werden, soweit sie den Vorkaufsbelasteten als Gestaltungsgegner nicht in eine unzumutbare Rechtslage versetzen oder soweit sie die Wirksamkeit der Erklärung von einem Verhalten abhängig machen, das dem Vorkaufsbelasteten nach Treu und Glau- ben zuzumuten ist.1717 So ist beispielsweise bereits ausgeführt worden, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht unter der Bedingung ausüben kann, dass dem Dritten die behördliche Erwerbsbewilligung erteilt wird, wenn der den 1712 BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.1; BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.6, betreffend die Ausübung eines Kaufs- rechts; BRUNNER, S. 397; SIMONIUS/SUTTER, N 39 zu § 11. 1713 MEIER-HAYOZ, BK, N 231 zu Art. 681 ZGB; siehe auch VIONNET, S. 311. 1714 Vgl. unten Nr. 944. Zum Teilverkauf als Vorkaufsfall siehe bereits oben Nr. 596. 1715 Vgl. unten Nr. 935. Zum Vorkaufsrecht an einem reellen oder ideellen Teil eines Grundstücks siehe bereits oben Nr. 513 ff. 1716 BGE 117 II 30 ff. (32), E. 2a; 109 II 245 ff. (253), E. 7b; 101 II 235 ff. (242), E. 2b; 81 II 239 ff. (245), E. 1; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.2; BRÜCKNER, Nr. 115; BRUNNER, S. 397; GHANDCHI, S. 219; GIGER, BK, N 5 zu Art. 216e OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SIMONIUS/SUTTER, N 44 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736; STREBEL, Nr. 1319. 1717 HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 226 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 93. 838 839 840 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 330 Vorkaufsfall auslösende Drittvertrag zu seiner Gültigkeit einer behördlichen Bewilligung bedarf.1718 Was die angesprochene Lehre und Rechtsprechung unter einem Vorbehalt ver- stehen, erläutern sie nicht. Der «Vorbehalt» ist kein Terminus technicus. Seine rechtliche Bedeutung variiert je nach Verwendungsart. Erklärt der Vorkaufsbe- rechtigte beispielsweise, sein Vorkaufsrecht ausüben zu wollen unter dem «Vor- behalt», dass seine Bank ihm einen Kredit gewährt, stellt dies eine Bedingung dar. Vorbehalte, die sich als Bedingungen entpuppen, sind nach dem zuvor Ge- sagten nur in engen Schranken zulässig. Der Vorkaufsberechtigte kann aber beispielsweise auch erklären, dass er sich nach seiner Ausübungserklärung wei- tere rechtliche Schritte «vorbehält». Gegen die Zulässigkeit eines solchen Vor- behalts ist nichts einzuwenden. So anerkennen denn auch Lehre und Rechtspre- chung, dass ein in der Ausübungserklärung erklärter Vorbehalt des Vorkaufsbe- rechtigten, behauptete Rechte gegen den Vorkaufsbelasteten oder einen Dritten geltend zu machen, der Wirksamkeit der Ausübungserklärung nicht schadet, selbst wenn sich diese behaupteten Rechte nachträglich als unbegründet erwei- sen sollten.1719 Das Gleiche gilt für den Vorbehalt, gewisse Klauseln des Dritt- vertrags als ungültig anzufechten.1720 Ein Sonderfall liegt vor, wenn die Ausle- gung des Kaufpreises im Drittvertrag, der auch für den unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten massgebend ist (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR),1721 umstritten ist und der Vorkaufsberechtigte erklärt, das Vorkaufsrecht einzig zu dem Kaufpreis ausüben zu wollen, den er seiner Auslegung des Drittvertrags zugrunde legt. Auch ein solches Vorgehen ist zulässig.1722 Doch läuft der Vorkaufsberechtigte meines Erachtens Gefahr, dass dann, wenn dem Kaufpreis des Drittvertrags nach dem Vertrauensprinzip ein anderer als der vom Vorkaufsberechtigten zugedachte Sinn beigemessen wird, er sein Vorkaufsrecht nicht wirksam ausgeübt hat.1723 Denn mit dem Vorkaufsrecht wird ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zustande bringt.1724 Legt der Vorkaufsberechtigte seiner Willenserklärung einen Kaufpreis zugrun- 1718 Vgl. oben Nr. 570. 1719 BGE 117 II 30 ff. (34), E. 2c; 92 II 147 ff. (158), E. 5; BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 5.2, betreffend eine Erklärung des Vorkaufsberechtigten, seine Kaufpreisschuld mit Forderungen gegen den Vorkaufsbelasteten zu verrechnen. Siehe ferner EMERY, Nr. 490; REY, Eigentum, Nr. 1277; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b; VISCHER, S. 88. 1720 STREBEL, Nr. 1319. Zu ungültigen Klauseln des Drittvertrags vgl. unten Nr. 911. 1721 Vgl. unten Nr. 983. 1722 Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (31 f.), E. 3. 1723 Frage offen gelassen im Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (32), E. 3. 1724 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 841 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 331 de, der nicht mit der objektiven Auslegung des Drittvertrags übereinstimmt, so fehlt es an einer für das Zustandekommen des Vertrages erforderlichen Überein- stimmung in den objektiv wesentlichen Vertragspunkten (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die fehlende Widerrufbarkeit der Ausübungserklärung steht unter dem Vorbe- halt des analog anwendbaren Art. 9 OR: Trifft der Widerruf vor oder mit der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelasteten ein, oder erlangt der Vorkaufsbe- lastete trotz späteren Eintreffens früher Kenntnis vom Widerruf als von der Ausübungserklärung, so ist die Ausübungserklärung als nicht geschehen zu betrachten.1725 Um gar keinen Fall des Widerrufs der Ausübungserklärung han- delt es sich, wenn der Vorkaufsberechtigte nachträglich einen Willensmangel geltend macht. Dies ist unter den Voraussetzungen von Art. 23 ff. OR zuläs- sig.1726 2. Ausübungsfrist Will der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben, so kann er dies ge- mäss Art. 216e OR innert dreier Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags tun. Die herrschende Lehre qualifiziert diese Ausübungsfrist richtigerweise als Verwirkungsfrist.1727 Dafür spricht nicht nur die Marginalie von Art. 216e OR, die mit «III. Ausübung, Verwirkung» betitelt ist. Diese Auf- fassung harmoniert auch mit der Qualifikation des Vorkaufsrechts als Gestal- tungsrecht – denn Gestaltungsrechte unterliegen bekanntlich keiner Verjährung, stattdessen aber der Verwirkung.1728 Die abweichende Auffassung von GIGER, wonach es sich bei der dreimonatigen Ausübungsfrist um eine Verjährungsfrist handle,1729 ist abzulehnen. Denn dies würde namentlich bedeuten, dass der Vor- kaufsberechtigte die Ausübung seines Vorkaufsrechts durch verjährungsunter- brechende Handlungen beliebig hinauszögern könnte, was aber mit dem Bedürf- nis der übrigen involvierten Parteien – des Vorkaufsbelasteten und des Dritter- werbers – nach Rechtssicherheit nicht vereinbar ist. 1725 BRUNNER, S. 398; EMERY, Nr. 492; HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER- HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 93. Siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 474 lit. f. 1726 EMERY, Nr. 490; MEIER-HAYOZ, BK, N 225 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. 1727 BBl 1988 III 1081; BRÜCKNER, Nr. 108; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerun- gen, S. 81; STREBEL, Nr. 1569. Siehe auch BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1, betreffend die Ausübungsfrist bei einem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 681a Abs. 2 ZGB. 1728 Vgl. bereits oben Nr. 11 und 342. 1729 GIGER, BK, N 6 ff. zu Art. 216e OR. 842 843 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 332 Nachfolgend werden Ausführungen zur Dauer der Ausübungsfrist (A), zum Fristbeginn (B) sowie zur Fristwahrung (C) gemacht. A) Dauer der Ausübungsfrist Das Gesetz sieht in Art. 216e Satz 1 OR vor, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht «innert dreier Monate» ausüben kann. In diesem Zusammenhang ist die Rede von einer relativen Verwirkungsfrist (a). Es stellt sich die Frage, ob daneben auch eine absolute Verwirkungsfrist besteht (b). Schliesslich muss die Frage erörtert werden, ob die Parteien des Vorkaufsvertrags die Dauer der Aus- übungsfrist privatautonom abändern können (c). a) Relative Verwirkungsfrist Die relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 216e Satz 1 OR beträgt drei Monate. Dieser Zeitraum steht dem Vorkaufsberechtigten zur Verfügung, um sein Vor- kaufsrecht auszuüben. Diese Frist gilt gleichermassen für das vorgemerkte wie für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht.1730 Relativ ist diese Ausübungsfrist deshalb, weil Art. 216e Satz 2 OR den Beginn des Fristenlaufs davon abhängig macht, dass der Vorkaufsberechtigte Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags erlangt hat.1731 In intertemporaler Hinsicht fällt auf, dass der Gesetzgeber mit dem Bundesge- setz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachen- recht) und des OR (Grundstückkauf) die relative Verwirkungsfrist von einem auf drei Monate verlängert hat. Begründet wurde diese Fristverlängerung damit, dass der Vorkaufsberechtigte unter Umständen vom Eintritt des Vorkaufsfalls überrascht werde und sich erst noch um die Finanzierung des Grundstücker- werbs kümmern müsse. Auch könne die Ausübung des Vorkaufsrechts von der Zustimmung einer Behörde oder gar eines Parlaments abhängig sein, was zu- sätzliche Zeit beanspruche.1732 Nun stellt sich die Frage, innert welcher Frist ein unter dem alten Recht begründetes Vorkaufsrecht auszuüben ist, bei dem der Vorkaufsfall bzw. die Kenntnisnahme von Abschluss und Inhalt des Drittver- trags unter der Geltung des neuen Rechts erfolgt ist. Nach SCHÖBI kommt dies- falls die altrechtliche Einmonatsfrist zur Anwendung.1733 Er begründet seine Auffassung mit dem Hinweis auf die nicht zwingende Natur der Dreimonatsfrist 1730 BRUNNER, S. 396; BSK OR I-FASEL, N 1 zu Art. 216e; SIMONIUS/SUTTER, N 48 zu § 11. Dies dürfte unter dem neuen Recht nicht mehr in Frage gestellt werden, war aber unter dem alten Recht aufgrund des Wortlauts von Art. 681 Abs. 3 aZGB noch umstritten: vgl. dazu MEIER-HAYOZ, BK, N 216 zu Art. 681 ZGB. 1731 Zum Beginn des Fristenlaufs im Einzelnen siehe unten Nr. 855 ff. 1732 BBl 1988 III 1073. Siehe auch GIGER, BK, N 4 zu Art. 216e OR, und REY, ZSR 1994, S. 58 f. 1733 SCHÖBI, AJP 1992, S. 571. 844 845 846 847 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 333 von Art. 216e OR und damit, dass nicht einzusehen sei, weshalb ein Vorkaufs- berechtigter von der Dreimonatsfrist profitieren können soll, obwohl beim Ver- tragsschluss weder er noch sein Vertragspartner von einer solchen Frist etwas wussten. Die herrschende Lehre stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass eine unter dem neuen Recht erfolgte Kenntnisnahme von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags auch für altrechtliche Vorkaufsrechte die neurechtliche Aus- übungsfrist von drei Monaten auslöse – es sei denn, die Parteien hätten im Vor- kaufsvertrag selber eine Ausübungsfrist vereinbart.1734 Diese Auffassung ver- dient meines Erachtens Zustimmung. Denn erst die Kenntnisnahme von Ab- schluss und Inhalt des Drittvertrags löst den Fristenlauf aus. Wenn nun diese Tatsache unter dem neuen Recht eintritt, so bestimmt sich auch die Dauer der Verwirkungsfrist nach neuem Recht (vgl. Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB).1735 b) Absolute Verwirkungsfrist Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB sieht für gesetzliche Vorkaufsrechte vor, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch nicht mehr geltend machen kann. Für das gesetzliche Vorkaufsrecht statuiert das Gesetz mit anderen Worten eine absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren, die kumulativ zur relativen Verwirkungsfrist hinzutritt, welche bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten eben- falls drei Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags beträgt (Art. 681a Abs. 2 Satz 1 ZGB). Die absolute Verwirkungsfrist kommt dann ins Spiel, wenn der Vorkaufsberechtigte – aus welchen Gründen auch immer – kei- ne oder erst sehr spät Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags er- langt. Nach Auffassung der bundesrätlichen Botschaft drängte sich eine absolute Verwirkungsfrist auf, weil gesetzliche Vorkaufsrechte auch gegenüber gutgläu- bigen Erwerbern geltend gemacht werden können.1736 Dies leitet unweigerlich zur Frage über, ob bei rechtsgeschäftlichen Vor- kaufsrechten ebenfalls eine absolute Verwirkungsfrist existiert. Das Gesetz sieht nichts Entsprechendes vor. Nach Auffassung der bundesrätlichen Botschaft gilt daher subsidiär die Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR.1737 Diese Auffassung ist namentlich von REY zu Recht kritisiert worden:1738 Die zehnjäh- rige Verjährungsfrist von Art. 127 OR gelange zwar auf die Forderung des Vor- kaufsberechtigten auf Eigentumsübertragung am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts zur Anwendung, nicht aber auf die Ausübung des Vorkaufs- 1734 EMERY, Nr. 472; MÜLLER, S. 227; PIOTET, ZSR 1994, S. 144; ROBERTO, S. 174. 1735 Vgl. BSK ZGB II-BERTI, N 2 und 10 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 66. 1736 BBl 1988 III 1074. 1737 BBl 1988 III 1082. Siehe auch EMERY, Nr. 466 Fn. 758; ROBERTO, S. 173 Fn. 20; SCHÖBI, AJP 1992, S. 569; SIMONIUS/SUTTER, N 48 Fn. 100 zu § 11. 1738 REY, ZSR 1994, S. 59. Kritisch auch BRÜCKNER, Nr. 109. 848 849 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 334 rechts an sich. Die Ausübungserklärung als Gestaltungsrecht unterliege nicht der Verjährung, sondern der Verwirkung. REY wirft daher die Frage auf, ob nicht stattdessen die für die gesetzlichen Vorkaufsrechte in Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB statuierte absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren analog auf die Aus- übung der rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte anwendbar sei. Dieser Vorschlag wird namentlich von STREBEL begrüsst, der sich unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit insbesondere für den Dritterwerber baldmöglichst Klarheit über den definitiven Eigentumserwerb wünscht.1739 BRÜCKNER schliesst dagegen eine solche absolute Verwirkungsfrist mangels gesetzlicher Grundlage aus und hält dafür, aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob ein Vor- kaufsrecht nach Jahr und Tag noch ausübt werden könne.1740 Meines Erachtens ist die analoge Anwendung der absoluten Verwirkungsfrist von Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB auf die vertraglichen Vorkaufsrechte abzu- lehnen. Es muss nämlich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden: Der Bundesrat hatte in seiner Botschaft ausgeführt, dass der (Gesetz gewordene) Entwurf darauf verzichte, neben der relativen eine abso- lute Verwirkungsfrist vorzusehen.1741 Dass stattdessen subsidiär auf Art. 127 OR abgestellt werden könne, wie die Botschaft ausführt, hat REY wiederum zutref- fenderweise widerlegt. Als absolute Verwirkungsfrist fällt daher einzig die in Art. 216a OR statuierte Höchstdauer von 25 Jahren bzw. eine von den Partei- en vereinbarte kürzere Dauer des Vorkaufsrechts in Betracht1742 – eine Frist, die allerdings nicht mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls zu laufen beginnt, sondern grundsätzlich mit Abschluss des Vorkaufsvertrags.1743 Die hier vertretene Auf- fassung erklärt auch, warum der Gesetzgeber für die Ausübung der gesetzlichen Vorkaufsrechte eine absolute Verwirkungsfrist statuieren musste, nicht aber für die vertraglichen: Die gesetzlichen Vorkaufsrechte unterliegen im Gegensatz zu den vertraglichen grundsätzlich keiner Maximaldauer. Damit ist sogleich auch die umstrittene Rechtsfrage positiv entschieden, ob die relative Ausübungsfrist von drei Monaten nach Art. 216e OR eine Einschrän- kung erleidet, wenn der Vorkaufsfall kurz vor Ablauf der Dauer des Vor- kaufsrechts eintritt, sodass die Restdauer des Vorkaufsrechts kürzer ist, als die Ausübungsfrist nach Art. 216e OR. Die Ausübungserklärung muss in jedem Fall vor Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts beim Vorkaufsbelasteten eingegangen sein, ansonsten sie verspätet ist.1744 1739 STREBEL, Nr. 1575. 1740 BRÜCKNER, Nr. 110. 1741 BBl 1988 III 1082. 1742 Vgl. auch CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216e; VIONNET, S. 274. 1743 Vgl. oben Nr. 337 f. 1744 Gl.M. BRUNNER, S. 396 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 222 zu Art. 681 ZGB; ebenso wohl auch CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216e; a.M. ALLGÄUER, S. 139; HAAB, ZK, N 850 851 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 335 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ist dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet.1745 Es untersteht namentlich auch nicht der Maximaldauer von Art. 216a OR.1746 Aus diesem Grund rechtfer- tigt es sich, die absolute Verwirkungsfrist von Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB auch auf das Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer anzuwenden.1747 c) Abweichende Parteivereinbarung In der Lehre ist umstritten, ob die Ausübungsfrist von drei Monaten gemäss Art. 216e OR durch Parteivereinbarung abgeändert werden kann. Während die herrschende Lehre sowohl eine Verlängerung als auch eine Verkürzung der Ausübungsfrist für zulässig erachtet,1748 lässt eine Minderheitsmeinung mit Hinweis auf den Verwirkungscharakter dieser Frist zwar eine Verkürzung, nicht aber eine Verlängerung zu.1749 Meines Erachtens verdient die herrschende Lehrmeinung den Vorzug. Denn auch im Bereich der Verwirkungsfristen gilt der Grundsatz der Privatautonomie, und eine Abänderung dieser Fristen ist nur ausgeschlossen, wenn es sich um eine zwingende Frist handelt.1750 Für den zwingenden Charakter der Ausübungs- frist gemäss Art. 216e OR gibt es keine überzeugenden Gründe. Daher dürfen die Parteien des Vorkaufsvertrags die Ausübungsfrist grundsätzlich beliebig verkürzen oder verlängern. Weil das Vorkaufsrecht nach Eintritt des Vor- kaufsfalls einem Kaufsrecht gleichkommt,1751 liegt meines Erachtens mit Blick auf Art. 216a OR die maximal zulässige Ausübungsfrist bei zehn Jahren. Eine derartige Verlängerung der Ausübungsfrist liegt allerdings ohnehin nicht im Interesse der Parteien. Eher ist ihnen im Streben nach rascher Rechtssicherheit zu einer Verkürzung der Ausübungsfrist zu raten. B) Fristbeginn Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beginnt grundsätzlich mit Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags (a) zu 24 in fine zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 66 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 119. 1745 Vgl. oben Nr. 471 f. 1746 Vgl. oben Nr. 321 f. und 480. 1747 Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 43 zu Art. 712c ZGB. 1748 BRUNNER, S. 396; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 462; BSK OR I- FASEL, N 2 zu Art. 216e; FOËX, ZBGR 2007, S. 13; GIGER, BK, N 22 zu Art. 216e OR. 1749 BBl 1988 III 1081; BRÜCKNER, Nr. 108. Auch REY, ZSR 1994, S. 59, erwähnt bloss die Möglichkeit einer Verkürzung der Ausübungsfrist. 1750 ALLIMANN, Nr. 966 ff. und 1148 ff. 1751 Vgl. oben Nr. 55 und 749. 852 853 854 855 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 336 laufen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage nach der Rechts- lage, wenn die Informationen falsch oder unvollständig sind (b). a) Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags Art. 216e Satz 2 OR erwähnt, dass die Ausübungsfrist zu laufen beginnt «mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Vertrags». Diese Bestimmung knüpft an Art. 216d Abs. 1 OR an, wonach der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberech- tigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen» muss. Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beginnt also zu laufen, sobald der Vorkaufsfall eingetreten ist1752 und der Vorkaufsberechtigte Kenntnis von den Informationen hat, die ihm gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR zustehen.1753 Von welcher Seite er diese Informationen erhält, ist allerdings irrelevant: Wenn der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt, der Vorkaufsberechtigte indessen die Informationen auf anderem Weg erhält, beginnt die Frist mit der Kenntnisnahme gleichwohl zu laufen.1754 Die Beweislast für die Kenntnisnahme durch den Vorkaufsberechtigten trägt dem Grundsatz von Art. 8 ZGB entsprechend derjenige, der aus dieser Behaup- tung Rechte ableitet – dies ist in der Regel der Vorkaufsbelastete oder der Dritt- erwerber, die sich auf den Standpunkt stellen, die Ausübungserklärung sei ver- spätet erfolgt.1755 In Rechtsprechung und Literatur gibt es Stimmen, die für die Fristauslösung eine «sichere Kenntnis» von Abschluss und Inhalt des Vertrags verlangen.1756 Na- mentlich wird erwähnt, dass ein Kennenmüssen für den Beginn des Fristenlaufs 1752 Vgl. oben Nr. 753. 1753 Vgl. dazu oben Nr. 766 ff. 1754 BGE 83 II 517 ff. (519), E. 2; 44 II 380 ff. (385 ff.), E. 1; Urteil des BGer vom 13. Februar 1992, in: ZBGR 74/1993, S. 358 ff. (359), E. 2a; BRÜCKNER, Nr. 112; BRUNNER, S. 396; CR OR I-FOËX, N 2 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 458; MEIER- HAYOZ, BK, N 203 und 217 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 49 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a. Ungenau GIGER, BK, N 17 zu Art. 216e OR; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216d. 1755 BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5; 44 II 380 ff. (387), E. 1; BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1, wo zwar unzutreffenderweise ausgeführt wird, der Vorkaufsbe- rechtigte trage die Beweislast für den Zeitpunkt des Beginns der Ausübungsfrist, diese Aussage aber insoweit wieder relativiert wird, als das Bundesgericht dem Vorkaufsbelasteten die Beweislast für die Behauptung auferlegt, dass er den Vor- kaufsberechtigten früher als zu dem von diesem zugegebenen Zeitpunkt über den Inhalt und den Abschluss des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt habe. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 204 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 50 zu § 11. 1756 BGE 83 II 517 ff. (519), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 111; EMERY, Nr. 458; SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 91 f. 856 857 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 337 nicht ausreiche.1757 Dieser Auffassung ist mit Blick auf die Beweislast des Vor- kaufsbelasteten, was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Vorkaufsbe- rechtigten anbelangt, nicht zuzustimmen: Für den Beginn des Fristenlaufs muss genügen, dass die Informationen dem Vorkaufsberechtigten zugegangen sind, unabhängig davon, ob dieser auch davon Kenntnis genommen hat.1758 Denn der Vorkaufsberechtigte wird im Normalfall – nämlich dann, wenn er die Informati- onen per eingeschriebenen Brief übermittelt – nur den Zugang der Informatio- nen, nicht aber auch deren Kenntnisnahme durch den Vorkaufsberechtigten beweisen können. In analoger Anwendung von Art. 132 Abs. 1 OR beginnt die Ausübungsfrist am Tag nach dem Zugang der Informationen zu laufen.1759 Art. 216e Satz 2 OR stellt dispositives Recht dar. Die Parteien des Vorkaufsver- trags können eine abweichende Regelung vorsehen.1760 Nicht zulässig ist hin- gegen eine Vereinbarung, wonach die Ausübungserklärung – auf entsprechende Anzeige des verkaufswilligen Grundeigentümers hin – bereits vor dem Ab- schluss des Drittvertrags und damit vor Eintritt des Vorkaufsfalls erklärt werden muss. Denn das Vorkaufsrecht setzt für seine Ausübungsmöglichkeit per defini- tionem den Eintritt eines Vorkaufsfalls voraus.1761 Wollen es die Parteien anders handhaben, kommen sie nicht umhin, anstatt eines Vorkaufsrechts ein entspre- chend bedingtes Kaufsrecht zu vereinbaren.1762 b) Rechtslage bei falschen oder unvollständigen Informationen Hat der Vorkaufsberechtigte falsche oder unvollständige Informationen erhalten, so beginnt die Ausübungsfrist von Art. 216e OR grundsätzlich nicht zu lau- fen. Die Frist läuft vielmehr erst ab dem Moment, in dem der Vorkaufsberech- tigte die richtigen und vollständigen Informationen erhalten hat.1763 Weil der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten im Rahmen seiner Anzeige- pflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB den Inhalt des Drittvertrags nicht mitteilt, 1757 GIGER, BK, N 25 zu Art. 216e OR. Siehe auch ALLIMANN, Nr. 1125 (missverständ- lich) und 1523. 1758 MEIER-HAYOZ, BK, N 217 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a. 1759 Vgl. ALLIMANN, Nr. 1162, mit Hinweis auf BGE 42 II 331 ff. (332 ff.), E. 2. 1760 BSK OR I-FASEL, N 2 zu Art. 216e; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216e. 1761 Diesbezüglich a.M. BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216d. 1762 Vgl. auch oben Nr. 58 f. und 749. 1763 BBl 1988 III 1081; BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 460; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216d und N 1 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 18 zu Art. 216e OR; REY, ZSR 1994, S. 59. FASEL und GIGER sprechen missverständlich davon, dass die nachträg- liche korrekte Information eine «Nachfrist» auslöse. Nach richtiger Interpretation löst überhaupt erst die korrekte und vollständige Information die Ausübungsfrist von Art. 216e OR aus. Damit ist klargestellt, dass dem Vorkaufsberechtigten ab diesem Zeitpunkt die volle Dreimonatsfrist für die Ausübungserklärung zusteht. 858 859 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 338 reicht diese Anzeige – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – nicht aus, um den Fristenlauf für die Ausübung des Vorkaufsrechts auszulösen.1764 In engen Grenzen kann man bei einer unvollständigen Information durch den Vorkaufsbelasteten indes vom Vorkaufsberechtigten erwarten, dass er sich sel- ber um die fehlenden Informationen kümmert.1765 Eine solche Erkundi- gungsobliegenheit des Vorkaufsberechtigten lässt sich in gewissen Fällen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten. Denn letztlich basiert auch das Institut der relativen Verwirkungsfrist auf diesem Grundsatz.1766 Eine Erkundi- gungsobliegenheit des Vorkaufsberechtigten lässt sich meines Erachtens – in Anbetracht dessen, dass die Informationen eigentlich vom Vorkaufsbelasteten geschuldet sind1767 – aber nur dann vertreten, wenn dem Vorkaufsberechtigten die Unvollständigkeit der Informationen erkennbar war und der Vorkaufsbelas- tete die fehlenden Informationen nicht böswillig unterschlagen hat. Unterlässt der Vorkaufsberechtigte in diesem Fall die nötigen Nachforschungen, so wird man nach Ablauf einer angemessenen Reaktionsfrist gleichwohl den Beginn des Fristenlaufs annehmen müssen. C) Fristwahrung Nach allgemeinen Ausführungen (a) ist einerseits auf die Fristwahrung bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung (b) und andererseits auf die vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts (c) einzugehen. a) Im Allgemeinen Die Ausübungserklärung stellt nach dem Gesagten eine einseitige Willenserklä- rung, eine Gestaltungserklärung, dar.1768 Da ihre rechtswirksame Erklärung einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt,1769 ist sie – wie die meisten Willenserklärungen1770 – empfangsbedürftig.1771 Dies bedeutet, dass die Ausübungsfrist nur dann gewahrt ist, wenn die Ausübungserklärung bis spätestens am letzten Tag der Frist beim richtigen Adressaten zugegangen ist. 1764 A.M. BRÜCKNER, Nr. 113. Vgl. bereits oben Nr. 795. 1765 BBl 1988 III 1081; zurückhaltend das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (27), E. 2a. 1766 Vgl. ALLIMANN, Nr. 944. 1767 Vgl. oben Nr. 756 ff. 1768 Vgl. oben Nr. 836. 1769 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1770 Siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 194 ff. 1771 EMERY, Nr. 490; MEIER-HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736; STREBEL, Nr. 1570. 860 861 862 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 339 Die blosse Absendung innert dieser Frist genügt nicht.1772 Der letzte Tag der Frist berechnet sich dabei nach Massgabe der Art. 132 i.V.m. 77 f. OR ana- log.1773 Die Beweislast für den rechtzeitigen Zugang der Ausübungserklärung trägt der Vorkaufsberechtigte.1774 Aus Beweisgründen wird er seine Willenserklärung in der Regel per eingeschriebenen Brief versenden. Kann der Vorkaufsbelastete den eingeschriebenen Brief nicht entgegennehmen und hinterlässt der Postbote eine Abholungseinladung, so tritt Zugang der Willenserklärung erst – aber im- merhin – dann ein, wenn die Sendung auf dem Postbüro zur Abholung bereit liegt1775 – was in der Regel erst am Folgetag des erfolglosen Zustellungsver- suchs der Fall ist. Der Vorkaufsberechtigte tut daher gut daran, ausreichend Zeit für die Übermittlung seiner Ausübungserklärung einzukalkulieren. Schliesslich gilt auch hier, dass die Parteien eine abweichende Vereinbarung bezüglich der Fristwahrung treffen, namentlich bereits die Absendung der Aus- übungserklärung als fristwahrend bezeichnen können.1776 Dies entspricht der dispositiven Natur der Verwirkungsfrist von Art. 216e OR.1777 b) Bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung Der Erwerb von Grundeigentum hängt oftmals von einer behördlichen Bewilli- gung oder Zustimmung ab. Zu denken ist beispielsweise an eine behördliche Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 BewG oder nach Art. 61 BGBB sowie an die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB. Benötigt der Vorkaufsberechtigte eine solche Erwerbsbewilligung, stellt sich die Frage, ob er diese Bewilligung innert der Ausübungsfrist einholen muss. Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht entschieden, dass es für die Fristwahrung jedenfalls ausreichen müsse, wenn der bevormun- dete Vorkaufsberechtigte durch seinen Vormund innert der Ausübungsfrist sein Vorkaufsrecht ausübe und «alles in seiner Macht Stehende» unternommen habe, 1772 BBl 1988 III 1081 f.; BRÜCKNER, Nr. 114; BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 458 Fn. 747 und Nr. 478; MEIER-HAYOZ, BK, N 221 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SIMONIUS/SUTTER, N 51 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a; STREBEL, Nr. 1570. Vgl. auch BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5. 1773 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 114. 1774 BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1. 1775 BGE 137 III 208 ff. (214), E. 3.1.2; 107 II 189 ff. (191 f.), E. 2; KOLLER, OR AT, N 142 zu § 3. Anders WERMELINGER, ZK, N 44 zu Art. 712c OR, der mit der Zustel- lungsfiktion argumentiert, die aber erst sieben Tage nach versuchter Zustellung ein- tritt. 1776 A.M. STREBEL, Nr. 1570 Fn. 1888. 1777 Vgl. oben Nr. 854. 863 864 865 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 340 um die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu erhalten.1778 Für die Er- werbsbewilligung eines Vorkaufsberechtigten mit Wohnsitz im Ausland hatte das Bundesgericht eine ähnliche Lösungsmöglichkeit diskutiert, die Frage dann aber letztlich offen gelassen.1779 Nun hat der Revisionsgesetzgeber die Ausdeh- nung der Ausübungsfrist von ursprünglich einem Monat auf neu drei Monate unter anderem damit begründet, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts von der Zustimmung einer Behörde abhängig sein könne, was zusätzliche Zeit beanspru- che.1780 Es stellt sich damit die Frage, ob die unter dem alten Recht ergangene Rechtsprechung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts immer noch Geltung beanspruchen darf oder ob sie durch die Ausdehnung der Ausübungsfrist auf drei Monate überholt ist. Meines Erachtens sprechen bereits praktische Gründe gegen die Auffassung, der Vorkaufsberechtigte müsse innert der dreimonatigen Ausübungsfrist eine allfäl- lig erforderliche Erwerbsbewilligung eingeholt haben. Denn drei Monate rei- chen bei Weitem nicht in allen Fällen dazu aus. Zu denken sei hier nur daran, dass der Vorkaufsberechtigte nach einem abschlägigen Behördenentscheid noch das Rechtsmittelverfahren durchschreiten kann. Unter dogmatischen Gesichts- punkten muss vielmehr die Auffassung des Bundesgerichts in Frage gestellt werden, wonach der Vorkaufsberechtigte innert der Ausübungsfrist «alles in seiner Macht Stehende» unternehmen müsse, um die Erwerbsbewilligung zu erhalten, also insbesondere das Bewilligungsverfahren einleiten. Denn die Aus- übungserklärung des Vorkaufsberechtigten stellt eine einseitige Willenserklä- rung dar, die einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt und damit Ähnlichkeiten zur Annahme- erklärung einer vertragsschliessenden Partei aufweist.1781 Bedarf die Annahme- erklärung einer vertragsschliessenden Partei zu ihrer Gültigkeit einer behördli- chen Bewilligung, so bleibt das Rechtsgeschäft in der Schwebe, solange die Bewilligung noch nicht erteilt worden ist, doch hat dies keine Auswirkung auf die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Annahmeerklärung. Um die behördliche Bewilligung muss der Akzeptant regelmässig erst nach dem Vertragsschluss ersuchen.1782 Der Vertragspartner bleibt bis zur Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung an den Vertrag gebunden.1783 Dasselbe hat auch für die Aus- 1778 BGE 102 II 376 ff. (382 ff.), E. 4a–d. 1779 BGE 101 II 235 ff. (242 ff.), E. 3a. 1780 Vgl. bereits oben Nr. 847. 1781 Vgl. bereits oben Nr. 836. 1782 BGBB-HERRENSCHWAND/STALDER, N 7 zu Art. 83, betreffend die Erwerbsbewilli- gung nach Art. 61 BGBB; BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 44 f. zu Art. 416/417 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbe- hörde. 1783 Vgl. BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 3 zu Art. 418 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbehörde. 866 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 341 übungserklärung des Vorkaufsberechtigten zu gelten, mit der ja letztlich eben- falls ein Vertrag zustande kommt. Genauso wenig wie für den Dritterwerber besteht für den Vorkaufsberechtigten eine gesetzliche Pflicht, bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses bzw. im Zeitpunkt der Ausübungserklärung bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um die Erwerbsbewilligung gestellt zu ha- ben. Vielmehr genügt es, wenn der Vorkaufsberechtigte dieses Gesuch nach der Ausübungserklärung und damit unter Umständen auch noch nach Ablauf der Ausübungsfrist einreicht.1784 Damit der Vorkaufsbelastete nicht ungebührlich lange einem Schwebezustand ausgesetzt ist, kann er dem Vorkaufsberechtigten eine angemessene Frist ansetzen, innert der die Erwerbsbewilligung vorliegen muss, ansonsten er ihm gegenüber wieder frei wird.1785 c) Vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Fraglich ist, ob der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht auch vorsorglich rechtswirksam ausüben kann, also bevor überhaupt die Ausübungsfrist nach Art. 216e OR zu laufen begonnen hat. Eine vorsorgliche Ausübungserklärung fällt insbesondere in folgenden zwei Fällen in Betracht: Einmal ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte vom Eintritt des Vor- kaufsfalls vernommen hat, der Vorkaufsbelastete aber seiner Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt und der Vorkaufsberech- tigte auch nicht auf anderem Weg zu den entsprechenden Informationen gelangt. STREBEL verneint in diesem Fall die Möglichkeit zur rechtswirksamen Aus- übung des Vorkaufsrechts, denn mangels Kenntnis des Vertragsinhalts des Drittvertrags könne der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht nicht gültig ausüben.1786 Diese Auffassung verdient meines Erachtens keine Zustimmung. Zwar muss die Ausübungserklärung als vertragsbegründende Gestaltungserklä- rung alle wesentlichen Vertragspunkte abdecken, worunter namentlich auch der Kaufpreis zu verstehen ist. Doch genügt die Bestimmbarkeit dieser wesentlichen Vertragspunkte.1787 Es ist dem (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten daher unbe- nommen, zu erklären, er kaufe das Grundstück zu den im Drittvertrag geregelten Bedingungen, auch wenn er davon keine Kenntnis hat. Dass der Vorkaufsbe- rechtigte damit ein Risiko eingeht, das Grundstück zu unvorteilhaften Bedin- 1784 Zutreffend MÜLLER, BlAgR 2007, S. 57 ff.; ferner BSK ERWACHSENENSCHUTZ- VOGEL, N 5 zu Art. 418 ZGB; anders aber das Urteil des Berner Obergerichts vom 8. März 2006, in: BN 2006, Nr. 44, S. 324 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 52 zu § 11; STREBEL, Nr. 1570. 1785 Vgl. BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 3 zu Art. 418 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbehörde mit Hinweis auf Art. 19a Abs. 2 ZGB. 1786 STREBEL, Nr. 1338 f.; vgl. auch BGE 44 II 380 ff. (386), E. 1. 1787 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 344 f. 867 868 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 342 gungen zu erwerben, liegt auf der Hand. Er kann diesem Risiko aber entgegen- wirken, indem er erklärt, er übe das Vorkaufsrecht zu den im Drittvertrag gere- gelten Bedingungen, maximal aber zu einem bestimmten Kaufpreis aus. Die Ausübung des Vorkaufsrechts unter einer solchen Bedingung ist dem Vorkaufs- belasteten, der seiner Informationspflicht nicht nachgekommen ist, nach Treu und Glauben zuzumuten.1788 Die abweichende Auffassung von STREBEL hätte die unbillige Konsequenz, dass der Vorkaufsbelastete, der seiner Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt, den Vorkaufsberechtigten um dessen Ausübungsbefugnis bringen könnte und zwar unter Umständen end- gültig, wenn er seine Informationen so lange zurückbehält, bis die Dauer des Vorkaufsrechts abgelaufen ist. Sodann ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtig- ten über einen bevorstehenden Verkauf des Grundstücks an einen Dritten in Kenntnis setzt und ihm sogleich auch die Verkaufskonditionen mitteilt. Hier nimmt die Lehre an, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht bereits in diesem Zeitpunkt ausüben könne, doch stehe die Ausübungserklärung unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Geschäft mit dem Dritten zu den ihm be- kanntgegebenen Konditionen zustande komme.1789 Dieser Auffassung ist beizu- pflichten. Nicht zuzustimmen ist der Auffassung von SIMONIUS/SUTTER, wo- nach der Vorkaufsbelastete dem Vorkaufsberechtigten, wenn dieser die vorsorg- liche Ausübungserklärung abgegeben hat, anbieten könne, den Kaufvertrag anstelle des Dritten zu unterzeichnen, und, wenn dieser sich weigere, dies als Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts deuten dürfe.1790 Wie STREBEL dieser Auffassung zu Recht entgegenhält, setzt die Ausübung des Vorkaufs- rechts voraus, dass ein Vorkaufsfall auch tatsächlich eintritt – daher ist der Ver- tragsschluss mit dem Dritten unabdingbare Voraussetzung.1791 Dies ist nicht zuletzt auch mit Blick auf die Löschungsbefugnis des vorgemerkten Vorkaufs- berechtigten gegenüber mit dem Vorkaufsrecht nicht vereinbaren rangschlechte- ren Grundstücksrechten Dritter wesentlich, die eine Ausübung des Vorkaufs- rechts im Vorkaufsfall voraussetzt.1792 3. Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung Als Inhaber eines Gestaltungsrechts ist dem Vorkaufsberechtigten der Entscheid anheimgestellt, ob er im Vorkaufsfall von der Ausübung seines Vorkaufsrechts Gebrauch machen will oder nicht. Je nachdem ob er sein Vorkaufsrecht innert der Ausübungsfrist (rechtswirksam) ausübt (A) oder nicht (B), treten andere 1788 Vgl. oben Nr. 840. 1789 FOËX, ZBGR 2007, S. 17; SIMONIUS/SUTTER, N 53 zu § 11; STREBEL, Nr. 1340. 1790 SIMONIUS/SUTTER, N 53 zu § 11. 1791 STREBEL, Nr. 1341 ff. 1792 Vgl. oben Nr. 376. 869 870 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 343 Rechtswirkungen ein. Einen Sonderfall der Nichtausübung stellt der ausdrückli- che Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts (C) dar. A) Wirkungen der Ausübung Nach allgemeinen Ausführungen (a) komme ich auf den Sonderfall zu sprechen, in dem mehrere Personen voneinander unabhängige Vorkaufsrechte ausüben (b). a) Im Allgemeinen Als Folge der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts kommt der Hauptver- trag, regelmässig ein Grundstückkaufvertrag, zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Auf diese Rechtslage wird im fol- genden Kapitel noch vertieft einzugehen sein.1793 Bereits an dieser Stelle sei erwähnt, dass die Ausübungserklärung grundsätzlich unerlässlich ist, um Rechte und Pflichten aus dem Hauptvertrag zu begründen, selbst dann, wenn der Vor- kaufsbelastete bereits vorgängig zu erkennen gegeben hat, dass er nicht erfüllen wird.1794 Doch gefährdet der Vorkaufsbelastete mit einem solchen erfüllungs- verweigernden Verhalten den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags, weshalb er nach der hier vertretenen Auffassung bereits eine Nebenpflicht des Vorkaufsver- trags verletzt und sich gegenüber dem Vorkaufsberechtigten aus positiver Ver- tragsverletzung schadenersatzpflichtig macht,1795 selbst wenn dieser sein Vor- kaufsrecht nicht ausübt. Die Lehre betont, dass das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht mit der Aus- übungserklärung des Vorkaufsberechtigten seinen Zweck erreicht hat und infol- gedessen untergeht.1796 Unter einem rein dogmatischen Gesichtspunkt hätte diese Auffassung Zustimmung verdient. Allerdings habe ich bereits im Zusam- menhang mit dem Vormerkungsschutz – mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts – ausgeführt, dass das Vorkaufsrecht zum Schutz des Vor- kaufsberechtigten erst dann als ausgeübt betrachtet werden kann, wenn der Vor- kaufsberechtigte als neuer Grundeigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist.1797 Dasselbe muss auch im vorliegenden Zusammenhang gelten, sodass das Vorkaufsrecht infolge Ausübung erst dann untergeht, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist.1798 Zum 1793 Vgl. unten Nr. 896 ff. 1794 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. 1795 Vgl. oben Nr. 158 f. 1796 BRUNNER, S. 396; GIGER, BK, N 156 zu Art. 216 OR und N 5 zu Art. 216e OR; JÄGGI, S. 67 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 295 zu Art. 681 ZGB. 1797 Vgl. oben Nr. 457. 1798 Gl.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 1744e i.V.m. 1716b. 871 872 873 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 344 Schutz des Vorkaufsberechtigten muss man es ihm nämlich erlauben, das Vor- kaufsrecht nach seiner erstmaligen Ausübung in einem ersten Vorkaufsfall auch noch in weiteren Vorkaufsfällen auszuüben, solange er noch nicht das Eigentum am vorkaufsbelasteten Grundstück erworben hat. Es sei an dieser Stelle nament- lich an die Fallkonstellation erinnert, in welcher ein erster Vorkaufsfall durch einen kasuell bedingten Drittvertrag ausgelöst wird und der Vorkaufsbelastete in der Schwebezeit bis zum Eintritt oder Ausfall der Bedingung einen zweiten, dieses Mal unbedingten Vorkaufsfall eintreten lässt. In einem solchen Fall muss es dem Vorkaufsberechtigten gestattet sein, sein Vorkaufsrecht auch im zweiten Vorkaufsfall nochmals auszuüben.1799 b) Ausübung mehrerer voneinander unabhängiger Vorkaufsrechte Ein Sonderfall liegt vor, wenn im selben Vorkaufsfall mehrere Personen vonei- nander unabhängige Vorkaufsrechte ausüben.1800 Dann treten diese Personen zueinander in Konkurrenz, und es stellt sich die Frage, welche Person mit ihrem Vorkaufsrecht letztlich durchdringt. Dies ist die Frage nach der Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten (aa). Sie ist unterschiedlich zu beantworten, je nachdem ob ein vertragliches Vorkaufsrecht in Konkurrenz zu einem gesetzli- chen oder zu einem anderen vertraglichen Vorkaufsrecht steht. Anschliessend interessiert die Rechtsfolge, wenn ein rangschlechteres Vorkaufsrecht ausgeübt wird (bb). aa) Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten Steht ein vertragliches Vorkaufsrecht in Konkurrenz zu einem gesetzlichen Vor- kaufsrecht, so bestimmt Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB, dass gesetzliche Vor- kaufsrechte den vertraglichen vorgehen.1801 Dies gilt nach dem gesetzgeberi- schen Willen selbst dann, wenn das vertragliche Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt worden ist, bevor das gesetzliche Vorkaufsrecht entstanden oder durch den Gesetzgeber überhaupt erst eingeführt worden ist.1802 Diese Regelung ist meines Erachtens de lege ferenda zu überdenken, weil sie dem Vertrauens- schutz zuwiderläuft,1803 gilt es aber de lege lata so hinzunehmen. 1799 Vgl. bereits oben Nr. 558. 1800 Vgl. oben Nr. 802. 1801 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 95; REY, ZSR 1994, S. 46. 1802 BBl 1988 III 1068, in Abweichung zu dem unter dem alten Recht ergangenen BGE 90 II 135 ff. (138 ff.), E. 3–4. 1803 De lege ferenda müsste meines Erachtens jenes Vorkaufsrecht den Vorrang erhal- ten, das zeitliche Priorität geniesst. Beim gesetzlichen Vorkaufsrecht müsste zur Bestimmung der zeitlichen Priorität der Zeitpunkt entscheidend sein, in dem die Tatbestandsvoraussetzungen des Vorkaufsrechts erfüllt sind. Beim vertraglichen 874 875 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 345 Das rechtsgeschäftlich begründete Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis ist nach der hier vertretenen Auffassung dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet. Es weist daher grundsätzlich denselben Inhalt auf und zeitigt dieselben Wirkungen wie ein gesetzliches Vorkaufsrecht, jeden- falls soweit dies mit dem Umstand vereinbar ist, dass es rechtsgeschäftlich ver- einbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorge- merkt werden muss.1804 Daher geniesst das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis nach der hier vertretenen Auffassung ebenfalls den Vorrang gegenüber einem vertraglichen Vorkaufsrecht nach Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB.1805 Weil durch diesen Vorrang aber Drittrechte tangiert werden, ist aus Publizitätsgründen eine Vormerkung des Stockwerkeigentümervorkaufsrechts im Grundbuch erforderlich, damit es in den Genuss dieses Privilegs kommt. Machen mehrere vorkaufsberechtigte Stockwerkeigentümer ihr Vorkaufsrecht an einem Stockwerkanteil geltend und besteht unter ihnen keine Rangord- nung,1806 so wird ihnen der Stockwerkanteil im Verhältnis ihrer Wertquoten zu Miteigentum zugewiesen (Art. 682 Abs. 1 Satz 2 ZGB analog).1807 Besteht Konkurrenz zwischen zwei vertraglichen Vorkaufsrechten, so ist zu unterscheiden, ob es sich um vorgemerkte oder nicht vorgemerkte Vorkaufs- rechte handelt. Bei vorgemerkten Vorkaufsrechten richtet sich die Rangordnung nach dem Prinzip der Alterspriorität: das früher vorgemerkte Vorkaufsrecht geht mangels anderer Vereinbarung dem später vorgemerkten vor.1808 Ist ein Vorkaufsrecht vorgemerkt, das andere nicht, so dringt der vorgemerkte Vor- kaufsberechtigte mit seinem Realerfüllungsanspruch durch, selbst wenn das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht älteren Datums sein sollte. Dies ist Ausfluss des mit der Vormerkung verbundenen dinglichen Nebenrechts des Vorkaufs- rechts.1809 Stehen zwei nicht vorgemerkte Vorkaufsrechte zueinander in Konkurrenz, so ist es Aufgabe der beiden Vorkaufsverträge, diese Konkurrenzsituation zu re- geln. Der Vorkaufsbelastete ist gut beraten, in einem der Vorkaufsverträge zu vereinbaren, dass das eingeräumte Vorkaufsrecht dem andern vertraglichen Vorkaufsrecht nachgeht. Unterlässt er eine solche Regelung, so haben beide Vorkaufsberechtigten, wenn sie ihr Vorkaufsrecht im Vorkaufsfall ausüben, Vorkaufsrecht wäre auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem es im Grundbuch vorge- merkt wird. 1804 Vgl. oben Nr. 471 f. 1805 A.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 5 f.; GHANDCHI, S. 253 ff.; WERMELINGER, ZK, N 54 zu Art. 712c ZGB. 1806 Vgl. oben Nr. 215 in fine. 1807 Vgl. oben Nr. 808 in fine. 1808 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; PIOTET, JdT 1967, S. 172. Vgl. bereits oben Nr. 392. 1809 Vgl. oben Nr. 367. 876 877 878 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 346 einen gleichberechtigten Anspruch auf die Übertragung des Grundeigentums. Der Vorkaufsbelastete kann aber nur gegenüber einem Vorkaufsberechtigten real erfüllen und wird gegenüber dem anderen schadenersatzpflichtig wegen Nichterfüllung des Hauptvertrags. bb) Rechtsfolge bei Ausübung eines rangschlechteren Vorkaufsrechts Aus der Gesetzesbestimmung von Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB, wonach die gesetzlichen Vorkaufsrechte den vertraglichen vorgehen, lässt sich meines Er- achtens ableiten, dass die Gestaltungsmacht bei sämtlichen Vorkaufsrechten unter dem Vorbehalt steht, dass kein rangbesseres Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Wird neben dem rangschlechteren auch ein rangbesseres Vorkaufsrecht ausge- übt, so muss die Ausübungserklärung des rangschlechteren Vorkaufsbe- rechtigten als «ins Leere gezielt» betrachtet werden. Der Vorkaufsberechtigte hat sich diesfalls für eine nicht existierende Gestaltungsmöglichkeit entschieden und somit gegenüber dem Vorkaufsbelasteten keinen Hauptvertrag zustande gebracht.1810 Wenn allerdings ein nicht vorgemerkter Vorkaufsberechtigter mit seiner Aus- übungserklärung deswegen nicht durchdringt, weil ein Berechtigter eines jünge- ren, aber vorgemerkten Vorkaufsrechts von seiner Ausübungsbefugnis Gebrauch gemacht hat,1811 so zieht dies nach der hier vertretenen Auffassung eine Scha- denersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten gegenüber dem unterlegenen Vor- kaufsberechtigten wegen positiver Verletzung des Vorkaufsvertrags nach sich. Denn der Vorkaufsbelastete gefährdet bzw. vereitelt den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags, wenn er nachträglich einem Dritten ein rangbesseres Vor- kaufsrecht einräumt.1812 B) Wirkungen der Nichtausübung Wird das Vorkaufsrecht innert der Ausübungsfrist überhaupt nicht oder zumin- dest nicht rechtswirksam ausgeübt, so kommt kein Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Die Nichtausübung des Vorkaufsrechts hat unterschiedliche Konsequenzen für das Vorkaufsrecht an sich, je nachdem ob ein vorgemerktes (a) oder ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht (b) zur Diskussion steht. 1810 Ähnlich BINZ-GEHRING, S. 205; WIEDERKEHR, S. 114. 1811 Zu dieser Konkurrenzsituation siehe oben Nr. 877. 1812 Vgl. oben Nr. 158 f. 879 880 881 882 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 347 a) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Es entspricht herkömmlicher Auffassung, dass das nicht ausgeübte vorgemerkte Vorkaufsrecht nur relativ, das heisst nur für den konkreten Vorkaufsfall ver- wirkt.1813 Es ist Ausfluss der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerk- ten Vorkaufsrechts, dass die Vorkaufsbelastung bei einer Eigentumsänderung am Grundstück nicht untergeht, sondern auf den Dritterwerber übergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch machen will oder kann.1814 Mangels anders lautender Abrede im Vorkaufsvertrag besteht daher das vorgemerkte Vorkaufsrecht für die restliche Vormerkungsdauer weiter und kann in einem späteren Vorkaufsfall noch ausgeübt werden. b) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht geht die Lehre davon aus, dass es durch die Nichtausübung im Vorkaufsfall endgültig dahinfällt.1815 Dieser Auf- fassung kann ich im Grundsatz, nicht aber in dieser Absolutheit zustimmen. Diese in der Lehre vertretene Auffassung lässt sich mit dem hypothetischen Willen der Parteien des Vorkaufsvertrags erklären, wonach der Vorkaufsbelaste- te nach der Übertragung des Grundeigentums auf den Dritterwerber nicht mehr verpflichtet sein soll, für die weitere Einhaltung des Vorkaufsrechts durch den Dritten zu sorgen und einzustehen, sondern nur solange, wie er es selber einhal- ten kann.1816 Diesem hypothetischen Parteiwillen entsprechend erlischt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich, wenn es im Fall eines Eigen- tumswechsels am Grundstück nicht ausgeübt wird, sei dieser Eigentumswechsel nun vorkaufsfallauslösend oder nicht. Führt der Vorkaufsfall hingegen zu keinem Eigentumswechsel am Grundstück, beispielsweise weil die Vertragsparteien den Drittvertrag durch contrarius actus wieder aufheben – was nach dem Gesagten den Vorkaufsfall grundsätzlich nicht entfallen lässt (vgl. Art. 216d Abs. 2 OR)1817 –, so kann der Vorkaufsbelastete weiterhin für die Einhaltung des Vorkaufsrechts sorgen. Deshalb entfällt das Vorkaufsrecht nicht, wenn der Vorkaufsberechtigte keinen Gebrauch davon 1813 BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 465; FOËX, ZBGR 2007, S. 19; MEIER-HAYOZ, BK, N 219 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 47; STREBEL, Nr. 1570. So auch BBl 1988 III 1080, wo allerdings nicht zwi- schen dem vorgemerkten und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht differenziert wird. 1814 Vgl. oben Nr. 424. 1815 BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 465; FOËX, ZBGR 2007, S. 19; MEIER-HAYOZ, BK, N 219 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 46; STREBEL, Nr. 1570. 1816 Siehe auch BÄR, S. 96. 1817 Vgl. oben Nr. 575 ff. 883 884 885 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 348 macht. Auch ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete durch einen Doppelver- kauf zwei Vorkaufsfälle auslöst. In diesem Fall ist es dem Vorkaufsberechtigten sehr wohl gestattet, in einem Verkauf sein Vorkaufsrecht auszuüben, im andern dagegen nicht.1818 Aus diesem Grund führt die Nichtausübung des nicht vorge- merkten Vorkaufsrechts nur – aber immerhin – dann zu dessen Untergang, wenn das Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber übertragen wird und dieses auch in einem späteren Zeitpunkt – beispielsweise durch eine Rückabwicklung des Ver- trags – nicht wieder an den Vorkaufsbelasteten zurückfällt.1819 C) Ausdrücklicher Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Ein Sonderfall der soeben erörterten Nichtausübung des Vorkaufsrechts liegt vor, wenn der Vorkaufsberechtigte ausdrücklich seinen Verzicht auf die Aus- übung des Vorkaufsrechts erklärt. Den Verzicht kann er entgeltlich oder unent- geltlich aussprechen.1820 Der hier thematisierte Verzicht auf die Ausübung gilt nur mit Bezug auf einen konkreten Vorkaufsfall und ist namentlich vom Ver- zicht auf das Stammrecht zu unterscheiden.1821 Der Verzicht kann nach Eintritt des Vorkaufsfalls (a), aber auch bereits davor (b) erklärt werden. a) Nach Eintritt des Vorkaufsfalls Das Vorkaufsrecht verleiht dem Vorkaufsberechtigten die Befugnis, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vorkaufsbelasteten zustande zu brin- gen.1822 Der Vorkaufsberechtigte ist frei, im Vorkaufsfall von dieser Befugnis Gebrauch zu machen. Er kann sich selbstverständlich auch für die Nichtaus- übung entscheiden. Diese Nichtausübung kann er dem Vorkaufsbelasteten durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausdrücklich mitteilen. Damit verzichtet er im konkreten Vorkaufsfall grundsätzlich unwiderruflich auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts.1823 Der Verzicht wird wirksam im Zeit- punkt des Zugangs beim Vorkaufsbelasteten und damit in der Regel vor Ablauf der Ausübungsfrist nach Art. 216e OR. 1818 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 223 zu Art. 681 ZGB. 1819 Ähnlich auch JÄGGI, S. 68, der nur dann einen Untergang des nicht vorgemerkten und nicht ausgeübten Vorkaufsrechts annimmt, wenn ein Dritter infolge Singu- larsukzession Eigentümer geworden ist. 1820 BGE 82 II 72 ff. (74 f.), E. 3; EMERY, Nr. 514; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 38. 1821 Vgl. dazu oben Nr. 243. 1822 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1823 Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 54 zu § 11; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 36; VIONNET, S. 91 f. 886 887 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 349 Während Art. 681b Abs. 2 ZGB bei gesetzlichen Vorkaufsrechten die Schrift- form für eine Ausübungsverzichtserklärung nach dem Vorkaufsfall vorschreibt, sieht das Gesetz für die Verzichtserklärung bei einem rechtsgeschäftlichen Vor- kaufsrecht keine Formvorschrift vor. Dem Grundsatz der Formfreiheit entspre- chend kann der Verzicht demnach formfrei erklärt werden (Art. 11 Abs. 1 OR analog).1824 Dies gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis, welches nach der hier vertretenen Auffassung von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her zwar dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentums- verhältnis nachgebildet ist, doch bei der Begründung, Aufhebung oder Abände- rung rechtsgeschäftlichen Grundsätzen folgt.1825 Meines Erachtens bildet der Ausübungsverzicht im Vorkaufsfall eher einen formellen denn einen materiellen Aspekt des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis, weshalb es sich rechtfertigt, in Anwendung der rechtsgeschäftlichen Grundsätze die Verzichts- erklärung formfrei zuzulassen. Die Motivation zum Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts kann beim Vorkaufsberechtigten vom Inhalt des Drittvertrags abhängen, beispielsweise von der Person des Dritterwerbers oder von den Konditionen des Drittvertrags, welche bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten ebenfalls massgeblich wären (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR).1826 Erhält der Vor- kaufsberechtigte diesbezüglich falsche Informationen, so leidet seine Verzichts- erklärung an einem Willensmangel (Grundlagenirrtum oder gar absichtliche Täuschung; Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 28 OR analog). Erfährt der Vor- kaufsberechtigte nachträglich vom korrekten Vertragsinhalt, kann er auf seine Verzichtserklärung zurückkommen und innerhalb der dreimonatigen Aus- übungsfrist von Art. 216e OR das Vorkaufsrecht ausüben.1827 Der Vorkaufsberechtigte kann aber auch von vornherein kein Interesse an der Ausübung des Vorkaufsrechts haben, beispielsweise weil ihm das Geld zum Erwerb des Grundeigentums fehlt. In einem solchen Fall kann er den Verzicht auch unabhängig von den Informationen über den Drittvertrag erklären.1828 Eine nachträgliche Berufung auf die Unverbindlichkeit dieser Verzichtserklä- rung wegen Willensmängel scheidet somit aus, jedenfalls soweit die Unverbind- lichkeit mit der Unkenntnis des Inhalts des Drittvertrags begründet wird. Ob der Vorkaufsberechtigte seinen Entschluss von den Informationen über den Drittver- trag abhängig gemacht hat oder nicht, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Ist er vom Vorkaufsbelasteten über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags unterrichtet worden (vgl. Art. 216d Abs. 1 OR) oder hat er auf 1824 STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 37. 1825 Vgl. oben Nr. 254. 1826 Vgl. unten Nr. 913 f. 1827 Vgl. auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 43 i.V.m. 41. 1828 Vgl. auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 43 i.V.m. 40. 888 889 890 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 350 einem anderen Weg davon erfahren, so spricht meines Erachtens eine natürliche Vermutung dafür, dass der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht gestützt auf die erhaltenen Informationen ausgesprochen hat. b) Vor Eintritt des Vorkaufsfalls Aufgrund der Privatautonomie ebenfalls zulässig ist es, dass der Vorkaufsbe- rechtigte die Nichtausübung des Vorkaufsrechts bereits vorgängig zum Eintritt des Vorkaufsfalls ausdrücklich erklärt.1829 Auch hier erfolgt die Verzichtser- klärung durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung an den Vor- kaufsbelasteten. Im Bereich der gesetzlichen Vorkaufsrechte ist ein solcher antizipierter Aus- übungsverzicht nicht bzw. nur unter Beachtung der Formvorschrift der öffentli- chen Beurkundung zulässig (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB). Für die rechtsgeschäft- lichen Vorkaufsrechte sieht das Gesetz indes keine solche Einschränkung vor. Dementsprechend kann der antizipierte Ausübungsverzicht formfrei erklärt werden.1830 Dies gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis.1831 Wie bei einem Ausübungsverzicht nach Eintritt des Vorkaufsfalls kann der Vor- kaufsberechtigte auch bei einem antizipierten Ausübungsverzicht seine Motiva- tion zur Verzichtserklärung abhängig machen vom Inhalt des Drittver- trags.1832 In der Regel liegt es im Interesse des Vorkaufsbelasteten und des Drit- terwerbers, dass der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts erklärt. Also verfügt dieser regelmässig über die Verhandlungs- macht, um die Informationen über den beabsichtigten Drittvertrag einzuverlan- gen. In einem solchen Fall ist seine Verzichtserklärung nur dann verbindlich, wenn der Drittvertrag anschliessend auch tatsächlich zu den ihm bekanntgege- benen Bedingungen abgeschlossen wird. Weicht der letztendlich abgeschlossene Drittvertrag in einem Punkt ab, der für den Ausübungsverzicht des Vorkaufsbe- rechtigten relevant gewesen ist, so leidet diese Erklärung an einem Willensman- gel und der Vorkaufsberechtigte ist nicht daran gebunden.1833 Weil der Vor- 1829 BRÜCKNER, Nr. 118; FOËX, ZBGR 2007, S. 16; MÜLLER, S. 235; STEINAUER, Jus- letter 2007, Nr. 18 und 39 ff.; SIMONIUS/SUTTER, N 55 in fine zu § 11; WYSS/KÖCHLI, Nr. 35. 1830 FOËX, ZBGR 2007, S. 16; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 37. Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 118. 1831 Vgl. bereits oben Nr. 888 in fine für den Ausübungsverzicht nach Eintritt des Vor- kaufsfalls. 1832 Vgl. oben Nr. 889. 1833 FOËX, Not@lex 2010, S. 80 f.; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 16. Siehe auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 41, der aus diesem Grund im Interesse aller Parteien 891 892 893 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 351 kaufsberechtigte in einem solchen Fall ein berechtigtes Interesse daran hat, zu erfahren, zu welchen Bedingungen der Drittvertrag tatsächlich abgeschlossen worden ist, schuldet der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber trotz des Ausübungs- verzichts die Informationen gemäss Art. 216d Abs. 1 OR.1834 Der Vorkaufsberechtigte kann stattdessen auch seinen Verzicht erklären, ohne Informationen über den künftigen Vorkaufsfall einverlangt zu haben. Dann spielt es für die Wirksamkeit der Verzichtserklärung keine Rolle, zu welchen Konditionen der Drittvertrag zustande kommt. In einem solchen Fall hat aber der Vorkaufsberechtigte in seinem eigenen Interesse eine Frist anzugeben, wie lange sein Ausübungsverzicht zu gelten hat. Andernfalls kann man unter Um- ständen zur Auffassung gelangen, dass ein Verzicht auf das Stammrecht und nicht bloss auf die Ausübung des Vorkaufsrechts in einem konkreten Vorkaufs- fall vorliegt.1835 Doch kann sich meines Erachtens eine solche Befristung auch aus den Umständen ergeben, beispielsweise dann, wenn der Verzicht im Rah- men von Vertragsverhandlungen zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Drittinteressenten ausgesprochen wird. In einem solchen Fall darf man nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Verzicht nur für den Fall des Ver- tragsschlusses mit diesem Drittinteressenten gelten soll und auch nur dann, wenn dieser Vertragsschluss innert einer «üblichen Verhandlungsfrist» zustande kommt. Diese Auffassung rechtfertigt sich nicht zuletzt auch deswegen, weil ein Verzicht auf das Stammrecht nicht vorschnell angenommen werden darf.1836 empfiehlt, in der Verzichtserklärung anzugeben, für welche Dauer und unter wel- chen Umständen sie abgegeben wird. 1834 A.M. BRÜCKNER, Nr. 105; abweichend ebenfalls STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 41, der vom Vorkaufsberechtigten verlangt, in seiner Verzichtserklärung vorzusehen, dass ihm der effektiv abgeschlossene Drittvertrag mitgeteilt werde. 1835 BRÜCKNER, Nr. 118; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 40. 1836 Vgl. bereits oben Nr. 243. 894 353 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts Im Folgenden wird die Rechtslage nach der Ausübung des Vorkaufsrechts un- tersucht. Den Ausführungen zugrunde gelegt wird grundsätzlich eine rechts- wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts. Zunächst erläutere ich die Rechtslage zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem (I.). Anschliessend behandle ich die Rechtslage zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem (II.) einerseits und Vorkaufsbelastetem und Drittem (III.) andererseits. Die Auswir- kungen der Ausübung des Vorkaufsrechts auf die Inhaber von weiteren Grund- stücksrechten am vorkaufsbelasteten Grundstück habe ich bereits im Zusam- menhang mit den Vormerkungswirkungen behandelt.1837 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem Was die Rechtslage zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbe- lasteten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts anbelangt, so führe ich zunächst aus, dass die Ausübungserklärung ein neues Vertragsverhältnis (1.) zwischen diesen Parteien zustande bringt. Anschliessend gehe ich der Frage nach der Rechtsgrundlage des neu zustande gekommenen Rechte- und Pflichtenpro- gramms (2.) nach. Schliesslich behandle ich die Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück (3.) sowie die Pflicht des Vorkaufs- berechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises (4.). 1. Neues Vertragsverhältnis Nach allgemeinen Ausführungen (A) über das durch die Ausübungserklärung neu zustande gekommene Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten interessiert einerseits die rechtliche Qualifikati- on dieses neuen Vertragsverhältnisses (B) und andererseits die Frage der Form- bedürftigkeit (C). 1837 Vgl. oben Nr. 372 ff. 895 896 897 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 354 A) Im Allgemeinen Das Vorkaufsrecht beinhaltet die Befugnis des Vorkaufsberechtigten, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung1838 «das Grundstück zu […] erwer- ben» (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR). Die Ausübungserklärung verschafft dem Vor- kaufsberechtigten noch keine dingliche Berechtigung am Grundstück, sondern verleiht ihm nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf Über- tragung des Grundstücks.1839 Im Gegenzug schuldet der Vorkaufsberechtigte dem Vorkaufsbelasteten eine Gegenleistung, die sich beim limitierten Vorkaufs- recht anhand des Vorkaufsvertrags selber und beim unlimitierten Vorkaufsrecht anhand des Drittvertrags bestimmt.1840 Durch seine einseitige Willenserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte mit anderen Worten ein neues Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Es handelt sich um einen Veräusserungsvertrag, welcher das Austauschverhältnis von Grundstück gegen eine – wie auch immer geartete1841 – Gegenleistung zum Inhalt hat.1842 Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts tritt der Vorkaufsberechtigte nicht etwa in den Drittvertrag ein, welcher den Vorkaufsfall ausgelöst hat, sondern begrün- det ein eigenständiges Vertragsverhältnis zum Vorkaufsbelasteten, das neben das Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten hin- zutritt.1843 Dies zeigt sich insbesondere beim limitierten Vorkaufsrecht darin, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu anderen Bedingungen als der Dritte erwerben kann.1844 Das neu begründete Vertragsverhältnis stellt nach der hier verwendeten Terminologie den Hauptvertrag dar,1845 der dem Optionsver- trag – dem Vorkaufsvertrag – nachgelagert ist,1846 durch diesen aber in einem mehr oder weniger starken Ausmass bereits inhaltlich geprägt wird. 1838 Vgl. oben Nr. 836. 1839 BGE 83 II 12 ff. (17), E. 3; EMERY, Nr. 502; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 18; MEIER-HAYOZ, BK, N 242 und 262 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 556 und 593; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739; STREBEL, Nr. 1653. 1840 Vgl. unten Nr. 981 ff. 1841 Vgl. unten Nr. 901. 1842 Ein Veräusserungsvertrag zielt darauf ab, das Eigentum an einer Sache dauernd an eine andere Person zu übertragen: SCHMID/STÖCKLI, Nr. 178. 1843 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.2; MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. 1844 Vgl. unten Nr. 995. 1845 Der Hauptvertrag, der durch die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommt, ist nicht zu verwechseln mit dem Hauptvertrag, zu dessen Ab- schluss sich die Parteien in einem Vorvertrag verpflichten (vgl. dazu oben Nr. 50), auch wenn für beides dieselbe Terminologie verwendet wird. 1846 Vgl. bereits oben Nr. 80. 898 899 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 355 B) Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses Der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeübt hat, erlangt nach dem Gesagten einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundstücks.1847 Gemeint ist ein Anspruch auf Übertragung des Grundeigen- tums. Dies ergibt sich daraus, dass der Vorkaufsvertrag – der Optionsvertrag – in den Art. 216 ff. OR geregelt und damit systematisch beim Grundstückkauf angesiedelt ist. Denn auch der Grundstückkaufvertrag verleiht dem Käufer einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums. Im Vorkaufs- fall wird das Vorkaufsrecht damit zum Kaufsrecht.1848 Im Normalfall muss der Vorkaufsberechtigte seine Gegenleistung in Geld er- bringen, sodass das neue Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Vorkaufsbe- lasteten, der Hauptvertrag,1849 als Grundstückkaufvertrag im Sinn von Art. 184 ff. und 216 ff. OR zu qualifizieren ist.1850 Von diesem Normalfall wird im Rahmen der folgenden Ausführungen grundsätzlich auch ausgegangen. Auf- grund der Regelung von Art. 216d Abs. 3 OR ist es allerdings auch denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte eine andere vertretbare Gegenleistung erbringen muss, sodass das Rechtsverhältnis beispielsweise als Tausch- oder als Leibren- tenvertrag zu qualifizieren ist.1851 Während die vom (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Gegenleis- tung wegen Art. 216d Abs. 3 OR grundsätzlich davon abhängt, zu welcher Leis- 1847 Vgl. oben Nr. 898. 1848 Vgl. oben Nr. 55 und 749. 1849 Vgl. oben Nr. 80 und 899. 1850 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 119; SCHMID, Neuerungen, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 70 zu § 11; STREBEL, Nr. 1577. Gemäss den Vertretern der Bedingungstheorie wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts der bisher in der Schwebe stehende Kauf- vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten wirksam: MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. Zur Kritik an der Bedingungstheorie vgl. bereits oben Nr. 73 ff. Nach einer von GIGER vertretenen dritten Auffassung lässt die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten eine durchsetzbare Ver- tragsabschlussobligation entstehen. Zum Abschluss eines verbindlichen Kaufver- trags bedürfe es noch eines beurkundungspflichtigen Konsenses zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten: GIGER, BK, N 158 zu Art. 216 OR und N 19 in fine zu Art. 216d OR. Diese Auffassung ist abzulehnen. Es gibt keinen Grund, warum man die Parteien noch zu diesem weiteren Schritt, dem Beur- kunden des aufgrund der Ausübungserklärung bereits Verbindlichen, anhalten will. Auch das rechtspolitische Postulat nach Schutz des Vorkaufsberechtigten vor einer unbedarften Ausübungserklärung setzt diese Auffassung nicht um: Zwar wird eine öffentliche Beurkundung des Kaufvertrags verlangt. Doch zieht die keiner Form bedürftige Ausübungserklärung bereits eine – im Streitfall gerichtlich durchsetzbare – Vertragsabschlussobligation nach sich. 1851 Vgl. dazu oben Nr. 680 und 684 und unten Nr. 992. 900 901 902 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 356 tung sich der Dritterwerber im Drittvertrag verpflichtet hat, besteht die Leis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten auf alle Fälle in der Übertragung des Grundeigentums. Zur Übertragung des Grundeigentums ist der Vorkaufsbelaste- te selbst dann verpflichtet, wenn der Vorkaufsfall durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst wird, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Dies gilt es zu betonen gegenüber einer abweichenden Lehrmeinung, die in einem solchen Fall als Hauptvertrag einzig ein von seiner rechtlichen Qualifikation her mit dem Drittvertrag identisches Vertragsverhältnis annimmt.1852 Begründet wird diese abweichende Lehrmeinung damit, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu denselben Bedingungen erwerben kann bzw. muss wie der Dritte. Dem ist aber erstens entgegenzuhalten, dass grundsätzlich nur der unlimitiert Vorkaufsberechtigte zu den Bedingungen des Drittvertrags erwirbt, nicht aber der limitiert Vorkaufsberechtigte.1853 Zweitens bezieht sich diese Regelung nur auf die vom Vorkaufsberechtigten zu erbringende Gegen- leistung, nicht aber auf die vom Vorkaufsbelasteten geschuldete Leistung. Und drittens stösst die abweichende Lehrmeinung dort an ihre Grenzen, wo der Vor- kaufsfall in der Einräumung einer Grunddienstbarkeit zugunsten eines Dritten besteht, namentlich in der Begründung einer Überbaurechtsdienstbarkeit.1854 Eine solche Grunddienstbarkeit kann zugunsten des Vorkaufsberechtigten man- gels eines eigenen Nachbargrundstücks gar nicht begründet werden. Für die Vertreter der Bedingungstheorie dürfte es ohnehin eine Selbstverständ- lichkeit darstellen, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren ist: Denn nach dieser Auffassung wird bereits mit dem Vorkaufsvertrag ein Grundstückkaufvertrag abgeschlossen, der vorerst allerdings noch unter einer doppelten Suspensivbedingung steht, dass nämlich erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausübt.1855 Der Eintritt des Vorkaufsfalls – beruhe dieser nun auf einem Kaufvertrag oder auf einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, – und die Ausübung des Vorkaufs- rechts können nicht zu einer nachträglichen Abänderung der rechtlichen Quali- fikation dieses Vertragsverhältnisses zwischen dem Vorkaufsberechtigten und 1852 SPIRO, S. 1224 Fn. 27; STREBEL, Nr. 296, betreffend einen Vorvertrag, und Nr. 404, betreffend einen Baurechtsvertrag; WYSS/KÖCHLI, Nr. 42, betreffend den Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft. Gleich wie hier dagegen BÄR, S. 99, der allerdings beim Abschluss eines selbständigen und dauernden Baurechtsvertrags den Vorkaufsfall ausschliesst. Der vorliegend vertretene Standpunkt wird von STREBEL, Nr. 403, zwar für den Baurechtsvertrag angedacht, in der Folge jedoch verworfen. 1853 Vgl. unten Nr. 908 ff. 1854 Vgl. oben Nr. 706 f. 1855 Vgl. oben Nr. 65. 903 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 357 dem Vorkaufsbelasteten führen. An ihre Grenzen stösst die Bedingungstheorie allerdings dort, wo die Gegenleistung des Dritterwerbers in einer anderen ver- tretbaren Leistung als Geld besteht, die nach Art. 216d Abs. 3 OR grundsätzlich ebenso für den (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten massgebend ist. Denn für die rechtliche Qualifikation eines Vertrags als Kaufvertrag ist es unerlässliche Vo- raussetzung, dass die Leistung des Käufers in Geld erfolgt.1856 Die hier vertretene Auffassung lässt sich noch besser mit der Begründungsthe- orie in Einklang bringen. Nach dieser Theorie wird dem Vorkaufsberechtigten mit dem Vorkaufsvertrag das Gestaltungsrecht eingeräumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Vertrag zu begründen, der ihm einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums verleiht.1857 Ob der Vorkaufsfall nun auf einem Kaufver- trag oder auf einem Rechtsgeschäft beruht, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, spielt für den Vorkaufsberechtigten keine Rolle: Hier wie dort erlangt er durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts ein und denselben obliga- torischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums. Was hingegen die vom ihm zu erbringende Gegenleistung anbelangt, so bestimmt sich diese – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – grundsätzlich nach der vom Drit- terwerber gemäss dem Drittvertrag geschuldeten Gegenleistung. C) Zur Frage der Formbedürftigkeit Den Hauptvertrag, in der Regel eben ein Grundstückkaufvertrag,1858 bringt der Vorkaufsberechtigte durch seine Ausübungserklärung, also durch eine einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zustande. Die Ausübungs- erklärung kann nach dem Gesagten formfrei erfolgen.1859 Eine nachträgliche öffentliche Beurkundung des neuen Vertragsverhältnisses kommt in der Praxis häufig vor. Sie ist indes grundsätzlich nicht erforderlich.1860 Allerdings schadet sie auch nichts.1861 Das Bundesgericht verlangt jedoch eine öffentliche Beurkundung, soweit die Parteien nach der Ausübungserklärung wesentliche ergänzende Vertragsbe- stimmungen vereinbaren.1862 Dies ist namentlich der Fall, wenn die Parteien nachträglich die Übernahme von Grundpfandschulden regeln.1863 Dogmatisch 1856 Vgl. bereits oben Nr. 638. 1857 Vgl. oben Nr. 67 und 900 f. 1858 Vgl. oben Nr. 901. 1859 Vgl. oben Nr. 832. 1860 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; zustimmend auch LIVER, ZBJV 1965, S. 397. 1861 Vgl. oben Nr. 376. 1862 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; MEIER-HAYOZ, BK, N 244 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 427 Fn. 521. 1863 Vgl. unten Nr. 1006. 904 905 906 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 358 hat man es meines Erachtens mit einer Vertragsänderung im Sinn von Art. 12 OR zu tun. Daher ist die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung gerecht- fertigt, soweit der Hauptvertrag auf einem limitierten Vorkaufsrecht beruht (vgl. Art. 216 Abs. 2 OR). Ist dagegen der Hauptvertrag gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, muss die einfache Schriftlichkeit für nach- trägliche Vertragsergänzungen genügen (vgl. Art. 216 Abs. 3 OR). 2. Rechtsgrundlage des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms Ganz allgemein ergibt sich das Rechte- und Pflichtenprogramm von Vertrags- parteien primär aus dem Vertrag selber und subsidiär – soweit der Vertrag nichts anordnet – aus dem dispositiven Gesetzesrecht. Im Zusammenhang mit dem durch die Ausübungserklärung zustande gekommenen neuen Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten stellen sich zwei Fragen: Welches ist die massgebliche Vertragsgrundlage zur primären Bestimmung des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms (A)? Und wie ist diese massgebliche Vertragsgrundlage auszulegen (B)? A) Massgebliche Vertragsgrundlage Nach allgemeinen Ausführungen (a) gilt es meines Erachtens zu differenzieren zwischen dem unlimitierten (b) und dem limitierten Vorkaufsrecht (c). a) Im Allgemeinen Sieht der Vorkaufsvertrag nichts anderes vor, so kann der Vorkaufsberechtigte nach Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat». Diese Bestimmung sieht folgen- de Stufenordnung zur Bestimmung des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten vor: Primär erwirbt der Vorkaufsberechtigte das Grundstück nach den Bestimmungen des Vorkaufsvertrags. Sieht dieser Vertrag nichts anderes vor, kann der Vorkaufsbe- rechtigte das Grundstück sekundär zu den Bedingungen erwerben, die der Ver- käufer mit dem Dritten vereinbart hat.1864 An dritter Stelle bestimmt sich das Rechte- und Pflichtenprogramm nach dem dispositiven Gesetzesrecht. 1864 BRÜCKNER, Nr. 119; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d, der allerdings mit Blick auf die ratio legis von Art. 216d Abs. 3 OR Gerichtsstands- und Schiedsklauseln des Drittvertrags ausnehmen will; EMERY, Nr. 497; REY, ZSR 1994, S. 60; SIMONIUS/SUTTER, N 70 zu § 11; STREBEL, Nr. 1577; so bereits auch unter der Gel- tung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 239 zu Art. 681 ZGB. 907 908 909 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 359 Vom Gesetzeswortlaut von Art. 216d Abs. 3 OR nicht erfasst ist der Fall, in dem der Vorkaufsvertrag gewisse, aber nicht alle Punkte des Hauptvertrags regelt. In einem solchen Fall ist gemäss einer Zustimmung verdienenden Auffassung der Rekurs auf den Drittvertrag ausgeschlossen, wenn die Regelung im Vorkaufs- vertrag abschliessend zu verstehen ist. Ein Rückgriff auf den möglicherweise ganz anders konzipierten Drittvertrag rechtfertigt sich diesfalls nicht.1865 Regelt der abschliessende Vorkaufsvertrag eine Frage nicht, gelangt bereits an zweiter Stelle das dispositive Gesetzesrecht zur Anwendung. Nur wenn der Vorkaufsvertrag keine abschliessende Regelung darstellt, ge- langen die Bestimmungen des Drittvertrags subsidiär zur Anwendung. Massge- bend sind dann grundsätzlich sämtliche Abreden des Drittvertrags. Vorbehalten bleibt jedoch der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB): Klauseln des Drittvertrags, die nur dann Geltung haben sollen, falls das Vorkaufsrecht ausge- übt wird, oder die sonst in rechtsmissbräuchlicher Absicht einzig deswegen formuliert worden sind, um den Vorkaufsberechtigten von der Ausübung des Vorkaufsrechts abzuhalten, dürfen keine Geltung für sich beanspruchen.1866 Besteht der Drittvertrag nicht in einem öffentlich beurkundeten Grundstück- kaufvertrag, sondern in einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt (vgl. Art. 216c Abs. 1 OR in fine), so darf der Rückgriff auf diesen Vertrag – soweit er nach dem Gesagten überhaupt in Betracht fällt – nicht unbesehen erfolgen. Art. 216d Abs. 3 OR ist auf solche Fälle nicht zugeschnit- ten und kann nur analog zur Anwendung gelangen. In einem solchen Fall muss im Rahmen einer richterlichen Lückenfüllung mittels einer wertenden Betrach- tungsweise entschieden werden, welche Bestimmungen des Drittvertrags – al- lenfalls auch in modifizierter Weise – in den Hauptvertrag übernommen werden können.1867 b) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht Kommt der Hauptvertrag gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande, sind für das Rechte- und Pflichtenprogramm nach dem Gesagten primär die Bestimmungen des Vorkaufsvertrags massgebend.1868 Der vorgelagerte Opti- onsvertrag, der Vorkaufsvertrag, kann mit anderen Worten bereits die Rechte 1865 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.1; BRÜCKNER, Nr. 120; CR OR I- FOËX, N 16 zu Art. 216d. Andere Autoren hingegen wollen die Bestimmungen des Drittvertrags heranziehen unbesehen der Frage, ob der Vorkaufsvertrag eine ab- schliessende Regelung enthält: MEIER-HAYOZ, BK, N 239 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 116. 1866 Siehe auch FOËX, Not@lex 2010, S. 89; STREBEL, Nr. 235 ff.; VISCHER, S. 87. 1867 Siehe CR OR I-FOËX, N 18 zu Art. 216d; WYSS/KÖCHLI, Nr. 37 ff.; vgl. auch VISCHER, S. 86 f. 1868 Vgl. oben Nr. 909. 910 911 912 913 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 360 und Pflichten der Parteien aus dem nachgelagerten Hauptvertrag festlegen. Da der unlimitierte Vorkaufsvertrag den Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, nicht im Voraus bestimmt,1869 ist auf alle Fälle ein Rekurs auf den Drittvertrag notwendig. Deswegen kann der unlimitierte Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende vertragliche Regelung gelten. Soweit die Parteien im Vorkaufsvertrag die Vertragsmodalitäten des Hauptver- trags nicht geregelt haben, richtet sich das neue Rechte- und Pflichtenprogramm des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelasteten sekundär nach den im Drittvertrag vereinbarten Bedingungen.1870 Diesfalls gilt beispielsweise eine im Drittvertrag vereinbarte interne Schuldübernahme nach Art. 175 Abs. 1 OR auch für den Vorkaufsberechtigten.1871 Soweit weder dem Vorkaufsvertrag noch dem Drittvertrag eine Regelung entnommen werden kann, gelangt subsidiär das dis- positive Gesetzesrecht zur Anwendung.1872 c) Beim limitierten Vorkaufsrecht Kommt der Hauptvertrag gestützt auf ein limitiertes Vorkaufsrecht zustande, so richtet sich das neue Rechte- und Pflichtenprogramm des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelasteten wiederum primär nach den Bestimmungen des Vor- kaufsvertrags.1873 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der limitierte Vor- kaufsvertrag jedoch vermutungsweise als abschliessende vertragliche Rege- lung zu verstehen.1874 Indem die Parteien im Vorkaufsvertrag einen Preis für 1869 Vgl. oben Nr. 270. 1870 EMERY, Nr. 498; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; MEIER-HAYOZ, BK, N 248 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 84; ferner GIGER, BK, N 23 zu Art. 216d OR, der den «personengebundene[n] Vertragsinhalt» des Drittvertrags ausnimmt. Vgl. oben Nr. 909. 1871 Dies verkennt das Bundesgericht in BGE 134 III 597 ff. (605 ff.), E. 3.4.3, wo die ausübenden Vorkaufsberechtigten zugleich Gläubiger der vom Dritten im Drittver- trag intern übernommenen Schuld waren. Das Bundesgericht hält lediglich fest, dass die Gläubiger das Angebot zur externen Schuldübernahme im Sinn von Art. 176 Abs. 3 OR nicht angenommen haben. Es übersieht jedoch, dass die Gläubiger durch die Ausübung ihres unlimitierten Vorkaufsrechts gestützt auf Art. 216d Abs. 3 OR ihrerseits gegenüber dem Vorkaufsbelasteten die Verpflichtung zur in- ternen Schuldübernahme eingegangen sind. Im Ergebnis hätte die Forderung der Gläubiger durch Vereinigung im Sinn von Art. 118 Abs. 1 OR erlöschen müssen. 1872 STREBEL, Nr. 1578. Vgl. oben Nr. 909. 1873 Vgl. oben Nr. 909. 1874 So wohl auch GIGER, BK, N 88 zu Art. 216 OR. Teilweise abweichend BRÜCKNER, Nr. 120, und BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.1, die nur dann von ei- ner abschliessenden vertraglichen Regelung ausgehen, wenn im Vorkaufsvertrag der «wesentliche Inhalt des Grundstückkaufs mit ortsüblicher Vollständigkeit aus- 914 915 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 361 den Grundstückserwerb im Vorkaufsfall vereinbaren, legen sie ihrem Vertrag grundsätzlich ein eigenes Wertgefügte zugrunde, das für den Hauptvertrag gel- ten soll.1875 Es geht nun nicht an, dass dieses Wertgefüge durch Bedingungen, die der Vorkaufsbelastete mit dem Dritten im Drittvertrag – ohne Beteiligung des Vorkaufsberechtigten – vereinbart hat, durcheinander gebracht wird, bei- spielsweise durch eine Wegbedingung der Sachgewährleistung.1876 Der Vor- kaufsberechtigte muss sich solche nachteiligen Vertragsmodalitäten des Dritt- vertrags nicht entgegenhalten lassen, ebenso wenig wie er von vorteilhaften Vertragsbedingungen des Drittvertrags profitieren kann. Soweit der Vorkaufs- vertrag einen Punkt des Hauptvertrags nicht regelt, gelangt mit anderen Worten nicht die Regelung des Drittvertrags zur Anwendung, sondern das dispositive Gesetzesrecht.1877 Dieser Umstand verlangt vom umsichtigen Notar, dass er den Parteien dazu rät, gewisse Modalitäten des Hauptvertrags, wie die Sachgewähr- leistung, die Zahlungsmodalitäten oder den Besitzesantritt, bereits im limitierten Vorkaufsvertrag zu regeln. Allerdings besteht nach der hier vertretenen Auffassung nur eine Vermutung dafür, dass der limitierte Vorkaufsvertrag als abschliessende Regelung zu ver- stehen ist. Diese Vermutung ist namentlich dann widerlegt, wenn der limitierte Vorkaufsvertrag den Kaufpreis in Abhängigkeit des Drittvertrags festlegt.1878 Dadurch wird erkennbar auf das Wertgefüge des Drittvertrags Bezug genom- men, weshalb sich die subsidiäre Anwendung der dort enthaltenen Vertragsmo- dalitäten rechtfertigt. B) Auslegung der massgeblichen Vertragsgrundlage Die soeben umschriebene Rechtslage, wonach sich das Rechte- und Pflichten- programm des Hauptvertrags primär aus den Bestimmungen des Vorkaufsver- trags und – gegebenenfalls – subsidiär aus den Bestimmungen des Drittvertrags ergibt, zeitigt Besonderheiten bei der Auslegung der massgeblichen Vertrags- grundlage. Geht es um die Auslegung von Bestimmungen des Vorkaufsvertrags, gilt es, primär den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien des Vorkaufsver- formuliert» wurde. In der zitierten Erwägung erachtet das Bundesgericht allerdings den konkreten Vorkaufsvertrag, der das Vorkaufsobjekt und die Parteien bezeich- net, den Kaufpreis bestimmt, die Dauer des Vorkaufsrechts festlegt und eine Vor- merkungsklausel enthält, bereits als «umfassende Regelung», wobei aus dieser und den folgenden Erwägungen nicht erhellt, ob das Gericht dies mit einer «abschlies- senden vertraglichen Regelung» gleichsetzt. 1875 Vgl. oben Nr. 276 f. 1876 Vgl. auch unten Nr. 978. 1877 Vgl. oben Nr. 910. 1878 Vgl. oben Nr. 277. 916 917 918 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 362 trags festzustellen (subjektive Auslegung). Soweit ein solcher übereinstimmen- der Wille nicht feststellbar ist, müssen die Bestimmungen nach dem Vertrauens- prinzip ausgelegt werden. Massgebend ist danach, «was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umstän- den durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhal- ten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden» (objektive Auslegung).1879 Dies gilt nicht nur dann, wenn sich noch immer die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags bzw. deren Universalsukzessoren gegenüberstehen, sondern auch dann, wenn das Vorkaufsrecht an einen Dritten abgetreten worden ist. Denn der Zessionar erwirbt das Recht genau so, wie es von den Parteien des Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist.1880 Daran ändert auch eine allfällige Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch nichts.1881 Geht es um die Auslegung von Bestimmungen des Drittvertrags, die in den Hauptvertrag übernommen werden sollen, so ergibt sich die Besonderheit, dass es um die Auslegung von Vertragsbestimmungen geht, die nicht von den sie betreffenden Parteien vereinbart wurden: Partei des Drittvertrags ist zwar der Vorkaufsbelastete, nicht aber auch der Vorkaufsberechtigte. Der Vorkaufsbe- rechtigte muss sich mit anderen Worten im Hauptvertrag Vertragsbestimmungen entgegenhalten lassen, die er nicht vereinbart hat. Dies führt meines Erachtens dazu, dass die subjektive Auslegung grundsätzlich ausscheidet, es sei denn, der Vorkaufsberechtigte habe den wirklichen Willen der Parteien des Drittvertrags gekannt. Es geht nicht an, dass sich der Vorkaufsberechtigte einen Willen der Parteien des Drittvertrags entgegenhalten muss, von dem er keine Kenntnis hat.1882 Massgebend ist stattdessen die objektive Auslegung. Im Rahmen dieser Auslegung nach dem Vertrauensprinzip muss meines Erachtens darauf abgestellt werden, wie der Vorkaufsbelastete und der Vorkaufsberechtigte (und nicht etwa der Dritte) als vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen die im Drittvertrag verwendeten Worte zu verstehen hatten.1883 Dies kann dazu führen, dass die objektive Ausle- gung der Bestimmungen des Drittvertrags, die in den Hauptvertrag übernommen werden, zu einem anderen Ergebnis führt, als wenn eine objektive Auslegung dieser Bestimmungen im Rahmen des Drittvertrags (zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten und dem Dritten) selbst vorgenommen würde. Nicht öffentlich beurkun- dete Nebenabreden des Drittvertrags, von denen der Vorkaufsberechtigte keine 1879 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1200 f.; ähnlich BGE 129 III 118 ff. (122), E. 2.5. 1880 Vgl. oben Nr. 308. 1881 Vgl. oben Nr. 433 in fine. 1882 A.M. BGE 82 II 576 ff. (585), E. 6. 1883 Ähnlich GIGER, BK, N 160 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 240 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 85. 919 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 363 Kenntnis hat, können für den Hauptvertrag keine Rolle spielen.1884 Dies kann sich nicht nur zum Vorteil, sondern auch zum Nachteil des Vorkaufsberechtig- ten auswirken, insbesondere wenn man sich vergegenwärtigt, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich Zusicherungen von Eigen- schaften des verkauften Grundstücks nicht öffentlich beurkundet werden müs- sen.1885 Hat der Vorkaufsbelastete dem Drittkäufer allerdings Zusicherungen über das Grundstück abgegeben, so ist er – soweit der Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende Regelung zu betrachten ist – nach der hier vertretenen Auffas- sung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zur diesbezüglichen Aufklärung verpflichtet, sodass dieser davon Kenntnis erlangt, damit die Zusicherung auch für den Hauptvertrag gilt. Unterlässt der Vorkaufsbelastete diese Aufklärung, begeht er eine positive Verletzung des Vorkaufsvertrags.1886 3. Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück Der Hauptvertrag ist nach dem Gesagten regelmässig als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren.1887 Von diesem Normalfall wird im Folgenden ausgegangen. Somit ist der Vorkaufsbelastete als Verkäufer gemäss Art. 216 Abs. 1 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten als Käufer das Ei- gentum am Grundstück zu verschaffen. Auch trifft ihn eine Besitzesverschaf- fungspflicht. Die Besitzesübertragung erfolgt durch die Einräumung der tatsäch- lichen Gewalt über das Grundstück (Art. 919 Abs. 1 ZGB), was bei überbauten Grundstücken regelmässig durch Übergabe der Schlüssel geschieht (Art. 922 Abs. 1 ZGB).1888 Weil die Besitzesübertragung bei Grundstückkäufen eine un- tergeordnete Rolle spielt,1889 wird sie im Rahmen der nachfolgenden Ausfüh- rungen ausser Acht gelassen. Nach Ausführungen zur Eigentumsverschaffungspflicht des Vorkaufsbelasteten (A) bedarf die Frage, welches Grundstück den Kaufgegenstand bildet (B), einer näheren Betrachtung. Schliesslich interessiert die Rechts- und Sachgewährleis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten (C). 1884 Zutreffend CR OR I-FOËX, N 17 zu Art. 216d; a.M. BGE 82 II 576 ff. (582), E. 2; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 1885 Vgl. dazu BGE 73 II 218 ff. (220), E. 1; 63 II 77 ff. (79), E. 3. 1886 Vgl. bereits oben Nr. 776. 1887 Vgl. oben Nr. 901. 1888 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 627. 1889 SCHNYDER, Nr. 2. 920 921 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 364 A) Die Eigentumsverschaffungspflicht a) Im Allgemeinen Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts fällt dem Vorkaufsberechtigten das Ei- gentum am Grundstück nicht ipso iure zu.1890 Vielmehr erlangt er nach dem Gesagten vorerst bloss – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch gegen den Vorkaufsbelasteten auf Übertragung des Grundeigentums.1891 Dieser Anspruch verjährt nach Art. 127 i.V.m. 130 Abs. 1 OR in zehn Jahren ab Fällig- keit.1892 Der Vorkaufsbelastete kommt seiner Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nach, indem er den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentümer des Grundstücks beim Grundbuchamt schriftlich anmeldet (Art. 963 Abs. 1 ZGB).1893 Als Ausweise über den Rechtsgrund dienen dem Vorkaufsbelasteten gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. d GBV der Drittvertrag, die Ausübungserklärung des Vorkaufsbe- rechtigten und – bei einem nicht vorgemerkten rechtsgeschäftlichen Vorkaufs- recht – der Vorkaufsvertrag.1894 Nach der hier vertretenen Auffassung ist aller- dings der Nachweis einer schriftlichen Ausübungserklärung nicht erforderlich. Liegt keine schriftliche Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten vor, so genügt es auch, wenn der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Grundbuchamt im Rahmen seiner schriftlichen Anmeldung erklärt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht fristgerecht ausgeübt hat.1895 b) Vollstreckung der Eigentumsverschaffungspflicht Weigert sich der Vorkaufsbelastete, den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigen- tümer beim Grundbuchamt anzumelden, so kann dieser gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums klagen.1896 Dieser Gestaltungsklage ist indes nur dann Erfolg beschieden, wenn der Vorkaufsbelas- tete seine Weigerung, die Grundbuchanmeldung vorzunehmen, nicht rechtferti- gen kann. Gerechtfertigt ist seine Weigerung namentlich dann, wenn ihm die 1890 Missverständlich GIGER, BK, N 84 zu Art. 216 OR. 1891 Vgl. oben Nr. 898. 1892 ZWR 25/1991, S. 360 ff (362), E. 3d (Walliser Kantonsgericht). 1893 BGE 90 II 135 ff. (137 f.), E. 2; MEIER-HAYOZ, BK, N 243 zu Art. 681 ZGB; PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 26 ff.; vgl. auch EMERY, Nr. 502; MÜLLER, S. 228 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1740; STREBEL, Nr. 1353 f. und 1653 f. 1894 Vgl. auch BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b. 1895 Vgl. oben Nr. 833. 1896 BGE 85 II 474 ff. (487), E. 5; EMERY, Nr. 502; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; MEIER-HAYOZ, BK, N 246 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1740; STREBEL, Nr. 1356. 922 923 924 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 365 Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR zusteht.1897 Sofern der Vorkaufsbelastete nicht zur Vorleistung verpflichtet ist, muss der Vorkaufsbe- rechtigte für ein erfolgreiches Vorgehen nach Art. 665 Abs. 1 ZGB mit anderen Worten den Kaufpreis bezahlt oder dessen Bezahlung zumindest angeboten haben.1898 Hat er die Bezahlung nicht zumindest angeboten, steht dem Vorkaufsberechtig- ten immerhin die Erfüllungsklage nach Art. 97 OR zur Verfügung. Es handelt sich dabei um eine Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung durch den Vorkaufsbelasteten, also auf Abgabe der Grundbuchanmeldung, Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises durch den Vorkaufsberechtigten.1899 Gemäss Art. 344 Abs. 2 ZPO wird der Richter – im Fall der Gutheissung dieser Erfül- lungsklage – das zuständige Grundbuchamt anweisen, den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentümer im Grundbuch einzutragen, sobald dieser den Nachweis der Zahlung erbracht hat.1900 Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte kann vorgängig zur Einleitung des Hauptprozesses – sei es nun eine Gestaltungsklage nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder eine Erfüllungsklage nach Art. 97 OR – zur Sicherung seines Eigentums- verschaffungsanspruchs eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für das Grundstück erwirken.1901 Ohne diese Verfügungsbeschrän- kung kann er seinen Anspruch gegenüber dem Vorkaufsbelasteten nicht mehr real durchsetzen, wenn dieser bereits den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt angemeldet hat.1902 Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht fehlt es hingegen grundsätzlich an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für den Erlass einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, da der Vorkaufsberechtigte durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts ausreichen- den Schutz erfährt.1903 Hat der Vorkaufsbelastete den Dritten bereits als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet, so muss der Vorkaufsberechtigte auch diesen ins Recht fassen.1904 1897 BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 6 zu Art. 665. 1898 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2210. 1899 Vgl. BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.4. Zum Ganzen STREBEL, Nr. 1358 f. und 1363 f.; siehe auch BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 13 in fine zu Art. 665; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 849c; STEINAUER, droits réels, Nr. 1555a. 1900 STAEHELIN, ZPO Komm., N 12 zu Art. 344, mit Hinweis auf BGE 85 II 474 ff. (487), E. 5. 1901 RUBIDO, Nr. 595 in fine; SCHMID, Neuerungen, S. 82. Vgl. bereits oben Nr. 465. 1902 Siehe dazu unten Nr. 1020 f. 1903 Vgl. bereits oben Nr. 457 in fine. 1904 Siehe dazu unten Nr. 1022 ff. 925 926 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 366 B) Das Grundstück als Kaufgegenstand Im Folgenden setze ich mich mit der Frage auseinander, welches Grundstück den Kaufgegenstand des Hauptvertrags bildet. Auszugehen ist vom Normalfall (a). Anschliessend behandle ich die Sonderfälle des Mengenkaufs (b), des Vor- kaufs an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks (c) und des Teil- verkaufs (d). a) Im Normalfall Im Normalfall ist das Grundstück, welches der Vorkaufsbelastete im Drittver- trag veräussert, identisch mit dem Vorkaufsobjekt.1905 In diesem Fall zielt der Anspruch des Vorkaufsberechtigten, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, auf die Übertragung des Eigentums an diesem Grundstück ab. Der Kaufgegenstand des Drittvertrags ist mit anderen Worten identisch mit dem Kaufgegenstand des Hauptvertrags. Unterschiede können allerdings bezüglich der geschuldeten Spezieseigenschaften des Grundstücks bestehen: Ein Grundstückkauf stellt grundsätzlich einen Spezieskauf dar. Das heisst, das geschuldete Grundstück wird von den Parteien individuell und konkret bestimmt durch besondere Kennzeichnung, insbesondere durch seine Lage und den Grenzverlauf.1906 Die Parteien können das geschuldete Grundstück aber auch durch weitere Spezieseigenschaften individualisieren, namentlich durch die bauliche Ausgestaltung oder den obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand daran.1907 Die Vereinbarung solcher Spezieseigenschaften kann den allgemeinen vertraglichen Grundsätzen folgend ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR). Im Zusammenhang mit einem Vorkaufsrecht stellt sich nun die Frage, welche bauliche Ausgestaltung und welchen obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand das Grundstück aufweisen soll bzw. darf, auf dessen Erwerb der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt. Diese Frage ist nach der hier vertrete- nen Auffassung unterschiedlich zu beantworten, je nachdem welches Vorkaufs- recht zur Diskussion steht: – Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsbe- rechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall so soll erwerben können, wie es sich dannzumal präsentiert, also in jener baulichen Ausgestaltung und mit 1905 Zum Vorkaufsobjekt siehe oben Nr. 501 ff. 1906 KOLLER, OR AT, N 120 zu § 2; DERSELBE, ZBGR 1997, S. 1; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 97; WEBER, BK, N 12 zu Art. 71 OR. 1907 Vgl. WEBER, BK, N 12 zu Art. 71 OR: Kennzeichnung durch «Rechte am Leis- tungsobjekt». 927 928 929 930 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 367 jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand, die es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.1908 – Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien des Vorkaufsver- trags den Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags fest. Dies erfolgt vor dem Hinter- grund der baulichen Ausgestaltung und des obligatorischen und dinglichen Rechtsbestands des Grundstücks im damaligen Zeitpunkt. Daher entspricht es ihrem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall in jener baulichen Ausgestaltung und mit je- nem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand soll erwerben können, die es bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufge- wiesen hat.1909 Vorbehalten bleiben die zeitlich befristeten Rechte und Las- ten, bei denen der Vorkaufsberechtigte damit rechnen musste, dass sie im Zeitpunkt seiner Ausübungserklärung allenfalls nicht mehr existieren. b) Zum Sonderfall des Mengenkaufs Aufgrund der Privatautonomie steht es dem Vorkaufsbelasteten frei, im Drittver- trag nicht nur das mit dem Vorkaufsrecht belastete Grundstück zu veräussern, sondern noch weitere Gegenstände – seien dies zusätzliche Grundstücke, Fahr- nis oder andere Kaufobjekte. In diesem Fall hat man es mit einem sogenannten Mengenkauf zu tun.1910 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so bildet auch beim Mengenkauf einzig das Vorkaufsobjekt den Kaufgegenstand des zustande gekommenen Grundstückkaufvertrags zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und dem Vorkaufsbelasteten.1911 An den weiteren Gegenständen er- langt der Vorkaufsberechtigte keinen Anspruch auf Eigentumsübertragung. Für den Vorkaufsbelasteten resultiert daraus unter Umständen das Problem, dass er die weiteren Gegenstände nicht oder nur noch zu schlechteren Bedingungen veräussern kann. Der Dritte wird sich regelmässig vom Vertrag lossagen kön- nen, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und die Eigen- tumsübertragung am Vorkaufsobjekt durchsetzt.1912 Und Vierte sind womöglich nicht interessiert am Erwerb dieser weiteren Gegenstände alleine ohne das Vor- kaufsobjekt. Namhafte Autoren postulieren für diesen Fall die analoge Anwen- 1908 Vgl. bereits oben Nr. 270 und 277. Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 73 in fine zu § 11. 1909 Vgl. bereits oben Nr. 276. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 279 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11; STREBEL, Nr. 1412 und 1584. 1910 Zum Mengenkauf vgl. bereits oben Nr. 592. 1911 Zur Kaufpreisbestimmung in diesem Fall bei der Ausübung eines unlimitierten Vorkaufsrechts siehe unten Nr. 987 ff. 1912 Siehe dazu auch unten Nr. 1047. 931 932 933 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 368 dung des deutschen § 467 BGB, der § 508 aBGB entspricht.1913 Nach Satz 2 dieses Paragraphen kann der Vorkaufsbelastete beim Mengenkauf verlangen, «dass der Vorkauf auf alle Sachen erstreckt wird, die nicht ohne Nachteil für ihn getrennt werden können». Macht der Vorkaufsbelastete von diesem Recht Ge- brauch, steht der Vorkaufsberechtigte vor der Wahl, entweder sämtliche Kauf- gegenstände oder gar keinen zu erwerben.1914 Meines Erachtens ist diese Lösung – jedenfalls für das rechtsgeschäftliche Vor- kaufsrecht – nicht sachgerecht und ihre Übernahme ins schweizerische Recht abzulehnen:1915 Im Vorkaufsvertrag können der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsbelastete den Umfang der Vorkaufsberechtigung parteiautonom festle- gen. Will der Vorkaufsbelastete beispielsweise eine Zerstückelung zweier for- mell eigenständiger, aber materiell zusammengehöriger Grundstücke verhin- dern, muss er darauf achten, dass er dem Vorkaufsberechtigten nur ein Vor- kaufsrecht einräumt, welches beide Grundstücke zusammen umfasst. Unterlässt er dies, so hat er die Folgen davon selber zu tragen. Es widerspricht dem Grund- satz «pacta sunt servanda», wenn der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtig- ten mittels eines Mengenverkaufs dazu anhalten kann, für den Fall der Aus- übung seines Vorkaufsrechts mehr erwerben zu müssen, als im Vorkaufsvertrag vereinbart wurde. Diese Problematik zeigt sich insbesondere bei einem Vor- kaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks, wo sich die Sachlage analog zum Mengenkauf gestaltet.1916 Hier haben die Parteien des Vorkaufsvertrags das Vorkaufsrecht ja explizit auf einen Teil der Grundstücksfläche beschränkt. Dies wird in der Regel sachliche Gründe gehabt haben, beispielsweise den Grund, dass der Vorkaufsberechtigte nur am Erwerb einer bestimmten Fläche interes- siert ist. Wenn nun der Vorkaufsbelastete das ganze Grundstück veräussert, soll er vom Vorkaufsberechtigten, der sein auf einen Realteil des Grundstücks be- schränktes Vorkaufsrecht ausübt, nicht verlangen können, entweder das ganze Grundstück oder gar nichts zu erwerben mit dem Hinweis darauf, dass beim Erwerb nur des vorkaufsbelasteten Realteils des Grundstücks die restliche Grundstücksfläche nur noch zu ungünstigeren Bedingungen veräussert werden könne. Dies würde ja gerade der Intention des Vorkaufsvertrags zuwiderlaufen, wo das Vorkaufsrecht bewusst nur auf eine Teilfläche des Grundstücks festge- legt worden ist. 1913 MEIER-HAYOZ, BK, N 148 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 281 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 83 f.; STREBEL, Nr. 1388; ähnlich auch RUBIDO, Nr. 322 f. und 456 ff. 1914 Siehe WESTERMANN, MünchK, N 1 zu § 467 BGB; SOERGEL/WERTENBRUCH, N 8 zu § 467 BGB. 1915 Kritisch auch FOËX, Not@lex 2010, S. 90. 1916 Vgl. bereits oben Nr. 594 und sogleich unten Nr. 935. 934 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 369 c) Zum Sonderfall des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks Es ist bereits ausgeführt worden, dass das Vorkaufsrecht auch an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks begründet werden kann.1917 Verkauft der Vorkaufsbelastete in der Folge das ganze Grundstück an einen Dritten, ist diese Sachlage vergleichbar mit dem zuvor behandelten Men- genkauf.1918 Der Vorkaufsberechtigte erlangt durch die Ausübung seines Vor- kaufsrechts nur einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am vorkaufs- belasteten Realteil bzw. ideellen Teil des Grundstücks gemäss Vorkaufsver- trag. Einzig dieser Realteil bzw. ideelle Teil des Grundstücks bildet den Kauf- gegenstand des zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelaste- ten zustande gekommenen Grundstückkaufvertrags. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt sich in einem solchen Fall die analoge Anwendung des § 467 BGB nicht.1919 Die Ausübung des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks weist gegenüber dem Mengenkauf jedoch insofern eine Besonder- heit auf, als der betroffene Realteil von der bisherigen Stammparzelle parzelliert (a) bzw. der betroffene ideelle Teil des Grundstücks begründet (b) werden muss. aa) Parzellierung des Realteils Die Fläche des vom Vorkaufsrecht betroffenen Realteils muss im Vorkaufsver- trag bestimmt oder wenigstens bestimmbar umschrieben sein.1920 Übt der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, lässt sich daher die zu parzellierende Grundstücksfläche zumindest bestimmen. Die Übertragung des Grundeigentums an dieser Grundstücksfläche setzt voraus, dass der Vorkaufsbelastete sein Grundstück zerstückelt (parzelliert). Die vom Vorkaufsrecht erfasste Grundstücksfläche muss als neues Grundstück beim Grundbuchamt angemeldet werden (vgl. Art. 153 GBV). Dies setzt voraus, dass dem Grundbuchverwalter eine Mutationsurkunde vorgelegt wird, die vom zuständigen im Register eingetragenen Ingenieur-Geometer unterzeichnet ist (Art. 25 Abs. 1 VAV).1921 Nötigenfalls kann der Vorkaufsberechtigte die Übertragung des Grundeigentums an dieser Grundstücksfläche gestützt auf eine Klage nach Art. 665 Abs. 1 ZGB 1917 Vgl. oben Nr. 513 ff. 1918 Vgl. oben Nr. 932 ff. 1919 Vgl. oben mit ausführlicher Begründung Nr. 934. A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 152 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 282; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84. 1920 Vgl. oben Nr. 520. 1921 Siehe auch STREBEL, Nr. 1395; ferner SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. 935 936 937 938 939 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 370 oder Art. 97 OR gerichtlich durchsetzen.1922 In diesem Fall muss das Gericht unter Mithilfe des zuständigen im Register eingetragenen Ingenieur-Geometers den Grenzverlauf des neuen Grundstücks festlegen. Anschliessend hat es das zuständige Grundbuchamt anzuweisen, die Grundstücksteilung gemäss der vom Ingenieur-Geometer erstellten Mutationsurkunde vorzunehmen und den Vor- kaufsberechtigten als neuen Eigentümer dieses Grundstücks einzutragen.1923 Alternativ zu diesem Vorgehen kann das Gericht den Vorkaufsberechtigten auch ermächtigen, an Stelle des Vorkaufsbelasteten die Grundstücksteilung und die Übertragung des Eigentums am parzellierten Grundstück beim Grundbuchamt anzumelden.1924 Gemäss Art. 221 i.V.m. 188 OR trägt der Verkäufer die Kosten der Übergabe, insbesondere des Messens und Wägens, der Käufer dagegen die Kosten der Beurkundung und der Abnahme. Auf den Grundstückkauf umgemünzt bedeutet diese Bestimmung insbesondere, dass die Kosten der Vermessung zu Lasten des Verkäufers und die Grundbuchgebühren zu Lasten des Käufers gehen.1925 Mangels anderslautender Abrede im Vorkaufsvertrag gilt dies auch bei der Aus- übung eines Vorkaufsrechts an einem Realteil des Grundstücks. Die Kosten der Vermessung sind also vom Vorkaufsbelasteten als Verkäufer zu tragen.1926 bb) Begründung des ideellen Teils am Grundstück Wird ein Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil eines Grundstücks ausgeübt, hat dies zur Folge, dass dieser ideelle Anteil vom Vorkaufsbelasteten erst noch begründet werden muss. Es kann danach unterschieden werden, ob ein Miteigentumsanteil oder ein Stockwerkeigentumsanteil begründet wird: Zielt die Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Erwerb eines Miteigentumsan- teils am Grundstück ab, muss der Vorkaufsbelastete das bisher im Alleineigen- tum stehende Grundstück zu Miteigentum aufteilen. Dazu genügt eine schriftli- che Grundbuchanmeldung des Vorkaufsbelasteten, wonach an seinem Grund- stück Miteigentum begründet werde und der Vorkaufsberechtigte als neuer Mit- eigentümer im Grundbuch einzutragen sei. Nötigenfalls kann der Vorkaufsbe- rechtigte dies gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen bzw. nach Art. 97 OR auf Erfüllung klagen.1927 1922 Vgl. bereits oben Nr. 924 f. 1923 A.M. allerdings BGE 81 II 502 ff. (511), E. 9. 1924 Siehe zum Ganzen STREBEL, Nr. 1392 ff.; ferner MÜLLER, BlAgR 2007, S. 63. 1925 GIGER, BK, N 17 zu Art. 221 OR; SCHÖNLE, ZK, N 9 und 16 zu Art. 188 OR. 1926 Siehe auch STREBEL, Nr. 1396, mit teilweise anderer Auffassung für den Fall, dass die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts zur Parzellierung des Hauptgrund- stücks führt. 1927 Vgl. auch bereits oben Nr. 924 f. 940 941 942 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 371 Besteht ein Vorkaufsrecht an einem künftig zu begründenden Stockwerkeigen- tumsanteil, so muss der Vorkaufsvertrag für die gültige Begründung dieses Vorkaufsrechts nebst dem künftig zu begründenden Sonderrecht und der Wert- quote dieses Sonderrechts auch die räumliche Ausscheidung der übrigen Stock- werkanteile und deren Wertquoten festlegen oder zumindest bestimmbar ma- chen. Der Vorkaufsvertrag, der wegen der Formvorschrift von Art. 712d Abs. 3 ZGB selbst dann der öffentlichen Beurkundung bedarf, wenn nur ein unlimitier- tes Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet werden soll, muss bereits die für die Eintragung von Stockwerkeigentum im Grundbuch erforderliche Klarheit in der Formulierung aufweisen.1928 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so genügen der Drittvertrag, der Vorkaufsvertrag und die Ausübungserklärung als Rechtsgrundausweise für die Begründung von Stockwerkeigentum und die Übertragung des Grundeigentums am vorkaufsbelasteten Stockwerkeigentumsanteil. Auch hier muss der Vor- kaufsbelastete also nur die schriftliche Anmeldung ans Grundbuchamt vorneh- men und die erforderlichen Rechtsgrundausweise beilegen. Nötigenfalls kann der Vorkaufsberechtigte die Begründung von Stockwerkeigentum und die Über- tragung des vorkaufsbelasteten Stockwerkeigentumsanteils zu Eigentum gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen bzw. er kann nach Art. 97 OR auf Erfüllung klagen.1929 d) Zum Sonderfall des Teilverkaufs Denkbar ist schliesslich auch der Fall, dass das Vorkaufsrecht das ganze Grund- stück umfasst, der Vorkaufsbelastete allerdings nur einen Realteil oder einen ideellen Teil des Grundstücks an einen Dritten veräussert.1930 Bei diesem soge- nannten Teilverkauf kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Grundstücksteil geltend machen.1931 Handelt es sich um die Veräusserung eines noch nicht vermessenen Realteils des Grundstücks, muss die Vermessung des Grundstücks noch vorgenommen werden, bevor der Grundstücksteil parzelliert und der Vorkaufsberechtigte als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden kann. Es ist diesbezüglich 1928 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 529 f. 1929 Vgl. auch oben Nr. 924 f. 1930 Vgl. bereits oben Nr. 596. 1931 MEIER-HAYOZ, BK, N 231 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf BGE 86 II 427 ff. (432), E. 1; teilweise a.M. RUBIDO, Nr. 318 ff. und 454, der dem Vorkaufsberech- tigten die Möglichkeit einräumt, das Vorkaufsrecht bezüglich des ganzen Grund- stücks auszuüben, wenn der Teilverkauf dazu führt, dass der Verkäufer die Restpar- zelle nicht mehr gebrauchen kann. 943 944 945 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 372 auf das bereits zum Vorkaufsrecht an einem Realteil des Grundstücks Ausge- führte zu verweisen.1932 Handelt es sich um die Veräusserung eines neuen ideellen Anteils am Grund- stück, muss dieser im Grundbuch erst noch begründet werden. Es kann diesbe- züglich auf das zum Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Teil des Grundstücks Ausgeführte verwiesen werden.1933 C) Die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht Als Verkäufer eines Grundstücks trifft den Vorkaufsbelasteten grundsätzlich eine Rechts- und Sachgewährleistungspflicht nach Massgabe der Art. 219 und 221 i.V.m. 192 ff. und 197 ff. OR gegenüber dem Vorkaufsberechtigten als Käufer.1934 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestehen die allgemeinen vertraglichen Haftungsansprüche nach den Art. 97 ff. OR alternativ neben den speziellen kaufrechtlichen Rechts- und Sachgewährleistungsansprüchen, aller- dings mit der Einschränkung, dass – soweit ein Sachmangel zur Diskussion steht – die Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach Art. 201 OR beachtet werden muss und der Anspruch nach Art. 219 Abs. 1 OR verjährt.1935 Im Folgenden behandle ich die Rechts- (a) und die Sachgewährleistungspflicht (b) des Vorkaufsbelasteten. Abschliessend stelle ich Überlegungen zur Frei- zeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistungspflicht (c) an. a) Rechtsgewährleistungspflicht Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon 1932 Vgl. oben Nr. 937 ff. 1933 Vgl. oben Nr. 941 ff. 1934 MEIER-HAYOZ, BK, N 245 zu Art. 681 ZGB. Nach Auffassung von RUBIDO, Nr. 587, gelangen im Fall einer Schlechterfüllung ausschliesslich die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts, namentlich die Art. 103 und 119 OR zur Anwendung, weil das Gesetz im Zusammenhang mit dem Vorkaufsvertrag kei- ne besonderen Regeln enthält. Diese Ansicht ist mit der hier vertretenen Auffas- sung, gemäss welcher mit der rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts ein Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Grundstückkaufvertrag nach den Art. 216 ff. OR, zustande kommt (vgl. oben Nr. 901), nicht vereinbar. Sie ist auch nicht sachge- recht. Der Gesetzgeber hat in den Art. 219 und 221 i.V.m. 192 ff. und 197 ff. OR spezielle Bestimmungen für die Schlechterfüllung der Grundstücksveräusserung gegen Entgelt aufgestellt. Diese Bestimmungen eignen sich durchaus, um auf die Eigentumsverschaffungspflicht des Vorkaufsbelasteten zur Anwendung zu gelan- gen. 1935 BGE 133 III 335 ff. (339), E. 2.4.1; 110 II 239 ff. (243); kritisch dazu GUHL/KOL- LER, N 62 zu § 42. 946 947 948 949 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 373 zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Vorkaufsberechtigten als Käufer ganz oder teilweise entziehe. Kannte der Käu- fer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Vor- kaufsbelastete gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat. Die Rechtsgewährleistung greift ferner nur dann, wenn der Dritte ein besseres Recht als der Vorkaufsbe- rechtigte geltend machen kann, ihm also den Kaufgegenstand ganz oder teilwei- se entwehrt.1936 Umstritten ist in der Lehre schliesslich die Frage, ob die Rechts- gewährleistung auch in Betracht fällt, wenn ein Dritter einen Anspruch aus ei- nem rein obligatorischen (nicht vorgemerkten) Recht geltend machen kann. Diese Frage ist für den Miet- und den Pachtvertrag zu bejahen.1937 Denn das Mietverhältnis geht gemäss Art. 261 Abs. 1 OR mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber des Grundstücks über. Das Gleiche gilt gemäss Art. 290 lit. a OR für den Pachtvertrag, der im Folgenden aus Gründen der Vereinfachung ausser Acht gelassen wird. Der Vorkaufsberechtigte ist folglich an den Mietver- trag gebunden und muss die Nutzung durch den Mieter dulden.1938 Ihm steht nur nach Massgabe von Art. 261 Abs. 2 OR eine Kündigungsmöglichkeit unter Ein- haltung der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetzlichen Termin zur Verfügung. Dadurch wird dem Käufer der Kaufgegenstand teilweise – wenn auch bloss für eine beschränkte Zeitdauer, nämlich bis zum Ablauf der Mietdau- er – entzogen. Im Folgenden sind verschiedene denkbare pathologische Konstellationen zu untersuchen, bei denen der Vorkaufsbelastete Änderungen am obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück vornimmt, wobei nicht alle Fälle von der Rechtsgewährleistung erfasst werden. Unterschieden werden muss, ob der Vorkaufsbelastete, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat (aa), in der Zeitspanne zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts (bb) oder vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls (cc) den Rechtsbestand am Grundstück abändert. Abschliessend zu behandeln ist der Sonderfall, in dem der Vorkaufsbelastete eine Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten vornimmt (dd). 1936 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 270; SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 95. 1937 Gl.M. KOLLER, Wohnliegenschaft, Nr. 59; SCHMID, ZBGR 2000, S. 356 f.; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 37 zu Art. 192 OR; a.M. BSK OR I-HONSELL, N 2 zu Art. 192. 1938 Die herrschende Lehre setzt für den Übergang des Mietverhältnisses über den Wortlaut von Art. 261 OR hinaus, der von «nach Abschluss des Mietvertrags» spricht, voraus, dass noch vor dem Eigentumswechsel dem Mieter die Mietsache übergeben worden ist: GUHL/KOLLER, N 72 zu § 44; HIGI, ZK, N 12 ff. zu Art. 261–261a OR; BSK OR I-WEBER, N 2 zu Art. 261. 950 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 374 aa) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts Als Erstes ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück abändert, nachdem der Vorkaufsbe- rechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, aber bevor dieser beim Grundbuch- amt als neuer Grundeigentümer angemeldet worden ist. Der Vorkaufsbelastete bestellt beispielsweise nachträglich ein Pfandrecht, begründet eine belastende Dienstbarkeit, löscht eine berechtigende Grunddienstbarkeit oder schliesst einen Mietvertrag über das Grundstück ab.1939 Da diese Änderung des Rechtsbestands erst nach dem Vertragsabschluss bzw. nach dem Zustandekommen des Haupt- vertrags eingetreten ist, gelangt die Rechtsgewährleistung nicht zur Anwendung. Stattdessen haftet der Vorkaufsbelastete als Verkäufer wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.1940 Das gilt gleich- ermassen für das unlimitierte wie das limitierte Vorkaufsrecht. In Bezug auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht ist daran zu erinnern, dass der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls am Grundstück begründeten dinglichen – nicht aber obligatorischen – Rechte nach Massgabe des Art. 975 ZGB aus dem Grundbuch löschen kann.1941 Entstehen dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Löschungsverfahren ungedeckte Kosten, kann er den Vorkaufsbelasteten dafür wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR haftbar machen.1942 Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht hat der Vorkaufsberechtigte keine Handhabe, um gegen die nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls aber vor der Ei- gentumsübertragung begründeten Rechte vorzugehen. Für den daraus resultie- 1939 Entgegen der Auffassung von SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 68, steht die nachträgliche Belastung des Grundstücks mit dinglichen Lasten einer Eintragung des Vorkaufsbe- rechtigten als neuer Eigentümer im Grundbuch nicht entgegen. Der Grundbuchver- walter nimmt die Eintragung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer ge- mäss Art. 965 Abs. 1 ZGB gestützt auf einen Ausweis über das Verfügungsrecht und einen Ausweis über den Rechtsgrund vor. Die nachträgliche Belastung des Grundstücks mit dinglichen Lasten lässt den Rechtsgrund für die Eigentumsüber- tragung nicht entfallen. 1940 Vgl. FURRER, S. 23; GIGER, BK, N 43 zu Art. 192 OR; KELLER/SIEHR, S. 52; KOLLER, Wohnliegenschaft, Nr. 60; OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 12 zu Art. 192 OR; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 13 und 45 in fine zu Art. 192 OR, die allerdings einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR be- fürworten. 1941 Vgl. oben Nr. 372 ff. und 383 und 400. 1942 Siehe auch BGer 5A_714/2008 vom 22. Dezember 2008, E. 3.1, betreffend ein vorgemerktes Kaufsrecht. 951 952 953 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 375 renden Schaden kann er den Vorkaufsbelasteten wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR belangen. bb) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zwischen Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts Als Zweites ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück zwischen dem Eintritt des Vor- kaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts ändert. Art. 970 Abs. 4 ZGB fingiert, dass jedermann die Grundbucheintragungen kennt. Diese Fiktion schliesst zwar aus, dass der Erwerber eines Grundstücks sich gegenüber demje- nigen, der ein beschränktes dingliches Recht am Grundstück geltend macht, darauf berufen kann, dessen im Grundbuch eingetragenes Recht nicht gekannt und deshalb das Grundstück ohne diese Belastung gutgläubig erworben zu ha- ben. Doch hat die Öffentlichkeit des Grundbuchs nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zur Folge, dass auch unter den Parteien des Grundstück- kaufvertrags die Kenntnis der eingetragenen Rechte fingiert wird.1943 Zwar spricht meines Erachtens eine natürliche Vermutung dafür, dass der Käufer Kenntnis von den im Grundbuch eingetragenen Rechten hat, doch dürfte diese Vermutung dann nicht mehr spielen, wenn der Verkäufer kurzfristig – wie im vorliegenden Zusammenhang zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts – Änderungen am Rechtsbestand am Grundstück vornimmt. Nichtsdestotrotz ist es möglich, dass der Vorkaufsberechtigte bis zur Ausübung des Vorkaufsrechts – also bis zum Zustandekommen des Hauptver- trags – Kenntnis vom geänderten Rechtsbestand erlangt, sei es, weil er Einsicht ins Grundbuch genommen hat, sei es, weil ihm der Vorkaufsbelastete davon Anzeige gemacht hat. Je nachdem kannte der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw. des Zustandekommens des Hauptvertrags die Gefahr der Entwehrung im Sinn von Art. 192 Abs. 2 OR oder er kannte sie nicht. Hatte der Vorkaufsberechtigte keine Kenntnis von der Gefahr der Ent- wehrung, so wird der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber für den nachträglich geänderten Rechtsbestand rechtsgewährleistungspflichtig nach Art. 196 OR. Kannte der Vorkaufsberechtigte hingegen die Gefahr der Entwehrung, so besteht eine Rechtsmängelhaftung des Vorkaufsbelasteten als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR nur, wenn er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat. Zwar ist der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ver- pflichtet, ihm das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechts- 1943 BGer vom 20. Februar 1997, in: BN 1997, S. 137 ff. (144), E. 3 (obiter dictum); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 460; siehe auch GIGER, BK, N 55 zu Art. 192 OR; SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 97; a.M. dagegen FURRER, S. 94, BSK OR I-HONSELL, N 5 zu Art. 192, und SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 55 f. zu Art. 192 OR, die diese Fiktion auch für das Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien gelten lassen. 954 955 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 376 bestand zu übertragen, den es bereits im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls (beim un- limitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht) bzw. im Zeitpunkt des Ab- schlusses des Vorkaufsvertrags (beim absolut limitierten Vorkaufsrecht) auf- wies1944 – doch fehlt es in der Regel an einer Ausdrücklichkeit der diesbezügli- chen Verpflichtung, sodass die Rechtsgewährleistung ausser Betracht fällt. Nach dem Gesagten bestehen die Ansprüche nach den Art. 97 ff. OR indes alternativ neben den Ansprüchen aus Rechtsgewährleistung.1945 Zwar nimmt die Lehre an, dass der Käufer, der um die Gefahr der Entwehrung weiss, ebenso auf die An- sprüche aus Art. 97 ff. OR hinsichtlich des bekannten Rechtsmangels verzichtet. Doch stehe dem Käufer der Gegenbeweis offen.1946 Meines Erachtens darf für das vorliegende Problem nun eben gerade nicht ein Verzicht des Vorkaufsbe- rechtigten auf die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR angenommen werden, sondern ist vielmehr vom Gegenteil auszugehen: Ändert der Vorkaufsbelastete den Rechtsbestand am Grundstück nach Eintritt des Vorkaufsfalls zulasten des Vor- kaufsberechtigten ab, so handelt er diesem gegenüber vertragswidrig. Der Vor- kaufsberechtigte mag durchaus noch immer ein Interesse am Erwerb dieses Grundstücks haben, nachdem Änderungen an dessen Rechtsbestand vorgenom- men worden sind. Doch darf aus der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht der Schluss gezogen werden, der Vorkaufsberechtigte verzichte darauf, den Vor- kaufsbelasteten für die nachtägliche Abänderung des Rechtsbestands am Grund- stück haftbar zu machen. Es geht nicht an, dass die Folgen davon der Vorkaufs- berechtigte zu tragen hat. Scheidet die Rechtsgewährleistung wegen Art. 192 Abs. 2 OR aus, so muss dem Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsbe- lasteten zumindest ein Schadenersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR zustehen. Das hier Ausgeführte gilt wiederum gleichermassen für das unlimitierte wie das limitierte Vorkaufsrecht. Für die Besonderheiten des vorgemerkten Vor- kaufsrechts kann darauf verwiesen werden, was bereits im Zusammenhang mit der Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach der Ausübung des Vor- kaufsrechts ausgeführt worden ist.1947 cc) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls Als Drittes ist schliesslich denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatori- schen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück vor dem Eintritt des Vor- kaufsfalls abändert. Was die rechtlichen Folgen anbelangt, so ist zwischen dem 1944 Vgl. oben Nr. 270, 276 f. und 930 f. 1945 Vgl. oben Nr. 947. 1946 GIGER, BK, N 57 ff. zu Art. 192 OR. 1947 Vgl. oben Nr. 952. 956 957 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 377 unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (aaa) und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits (bbb) zu unterscheiden. aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht erlangt der Vorkaufs- berechtigte mit der Ausübung des Vorkaufsrechts einen Anspruch darauf, das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand zu erwer- ben, den es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.1948 Daher muss er sich die vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls vorgenommenen Änderungen des Rechtsbe- stands am Grundstück grundsätzlich entgegenhalten lassen. Der Vorkaufsbelas- tete begeht grundsätzlich keine Vertragsverletzung gegenüber dem Vorkaufs- berechtigten, wenn er sein Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls mit Rech- ten belastet. Immerhin muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten über den Rechtsbestand am Grundstück in Kenntnis setzen, andernfalls er ihm gegenüber nach Massgabe von Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Rechtsge- währ zu leisten hat. Bei den aus dem Grundbuch ersichtlichen Rechten besteht nach dem Gesagten immerhin eine natürliche Vermutung dafür, dass der Käufer davon Kenntnis hat.1949 Auf die auf dem Grundstück lastenden Mietverträge muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten jedoch hinweisen. Es ist bereits ausgeführt worden, dass der Vorkaufsbelastete den Eigentumser- werb des Vorkaufsberechtigten gefährden kann, wenn er am vorkaufsbelasteten Grundstück zugunsten eines Dritten ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht begrün- det und dieses im Grundbuch vormerken lässt. Erwirbt der Vorkaufsberechtigte nämlich das Grundeigentum, hat der Dritte die Möglichkeit, durch Ausübung des vorgemerkten (Rück-)Kaufsrechts vom Vorkaufsberechtigten das Eigentum sogleich wieder herauszuverlangen. Soweit der Vorkaufsberechtigte über ein vorgemerktes Vorkaufsrecht verfügt, kann er zwar das rangschlechtere vorge- merkte (Rück-)Kaufsrecht des Dritten gestützt auf Art. 975 ZGB löschen las- sen.1950 Doch können ihm aus diesem Löschungsverfahren immerhin ungedeckte Kosten erwachsen. Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte hat hingegen keine Handhabe, um gegen das vorgemerkte (Rück-)Kaufsrecht des Dritten vorzugehen. Der Vorkaufsbelastete, der im Nachgang zur Begründung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten ein vormerkbares (Rück-)Kaufsrecht am Grundstück begründet, begeht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten eine positi- ve Vertragsverletzung, weil er dadurch das Ziel des Vorkaufsvertrags vereitelt oder zumindest gefährdet, und haftet deshalb aus Art. 97 OR.1951 Problematisch ist allerdings, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Schadener- 1948 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1949 Vgl. oben Nr. 954. 1950 Vgl. oben Nr. 385. 1951 Vgl. oben Nr. 158 f. 958 959 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 378 satzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung in zehn Jahren, gerechnet ab der Vertragsverletzung, verjährt.1952 Wenn mehr als zehn Jahre zwischen der Verletzung des Vorkaufsvertrags und dem Eintritt des Vorkaufsfalls bzw. der Ausübung des Vorkaufsrechts vergehen und der Vorkaufsberechtigte in der Zwischenzeit keine verjährungsunterbrechenden Schritte unternommen hat, ist sein Schadenersatzanspruch mittlerweile verjährt. Aber dieses Ergebnis ist eine Folge der Rechtsprechung des Bundesgerichts und als solche hinzunehmen, bis der Gesetzgeber Abhilfe schafft. bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht erlangt der ausübende Vorkaufsberech- tigte einen Anspruch darauf, das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.1953 Änderungen des Rechtsbestands am Grundstück, die der Vorkaufsbelastete im Nachgang zur Begründung des abso- lut limitierten Vorkaufsrechts vornimmt, können sich zulasten des Vorkaufsbe- rechtigten auf das Wertgefüge des Vorkaufsvertrags auswirken. Soweit es um die nachträgliche Bestellung von dinglichen Rechten geht, besteht nach dem Gesagten eine natürliche Vermutung dafür, dass der Vorkaufsberechtigte von diesen im Zeitpunkt der Ausübungserklärung Kenntnis hat.1954 Daher scheidet eine Rechtsgewährleistung nach Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR aus. Doch muss man hier wiederum eine nicht gehörige Erfüllung des Grundstückkaufvertrags durch den Vorkaufsbelasteten annehmen, weshalb dieser dem Vorkaufsberech- tigten für die nachträgliche Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Art. 97 OR haftet.1955 Soweit der Vorkaufsberechtigte über ein vorgemerktes Vorkaufsrecht verfügt, kann er immerhin die rangschlechteren dinglichen Rech- te Dritter gestützt auf Art. 975 ZGB löschen lassen.1956 Entstehen ihm aus die- sem Löschungsverfahren ungedeckte Kosten, kann er den Vorkaufsbelasteten dafür wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR haftbar machen. Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte muss sich hin- gegen die nachträglich bestellten Grundstücksrechte Dritter entgegenhalten las- sen. Für den daraus resultierenden Schaden kann er den Vorkaufsbelasteten aber gestützt auf Art. 97 OR wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkauf- vertrags belangen.1957 1952 BGE 137 III 16 ff. (21), E. 2.4.1. 1953 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1954 Vgl. oben Nr. 954. 1955 Vgl. bereits oben Nr. 955 mit ausführlicher Begründung. 1956 Vgl. oben Nr. 400. 1957 Siehe auch STREBEL, Nr. 1580. 960 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 379 Soweit es um nach Abschluss des Vorkaufsvertrags eingegangene Mietverträge geht, kommt es darauf an, ob der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten vor der Ausübung des Vorkaufsrechts darüber in Kenntnis gesetzt hat oder nicht. Im ersten Fall haftet der Vorkaufsberechtigte wie bei den nachträglich bestellten dinglichen Rechten wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufver- trags nach Art. 97 OR. Im zweiten Fall muss er dem Vorkaufsberechtigten nach Massgabe von Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR Rechtsgewähr leisten. dd) Sonderfall: Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten Eine Änderung des obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestands am Grund- stück muss nicht in jedem Fall zulasten, sondern kann durchaus zugunsten des Vorkaufsberechtigten ausfallen. So kann der Vorkaufsbelastete ein Pfandrecht oder eine belastende Dienstbarkeit löschen oder eine berechtigende Grund- dienstbarkeit begründen. Bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht ist ein solches Vorgehen relevant, sofern es nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls erfolgt,1958 und bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht, sofern es nach dem Abschluss des Vorkaufsvertrags geschieht.1959 So betrachtet, dürfte die vorliegende Problematik beim unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht eher theoretischer Natur sein, während sie beim absolut limitierten Vorkaufsrecht durchaus praktische Relevanz aufweisen dürfte. Der Vorkaufsberechtigte erhält durch eine nachträgliche Änderung des obligato- rischen oder dinglichen Rechtsbestands am Grundstück zu seinen Gunsten ein umfassenderes Eigentumsrecht am Grundstück eingeräumt, als er gemäss Ver- trag beanspruchen darf. Er ist in diesem Umfang mit anderen Worten unge- rechtfertigt bereichert.1960 Diese Bereicherung hat er – als Wertersatz1961 – gemäss Art. 62 Abs. 1 OR zurückzuerstatten. Da es sich für den Vorkaufsbe- rechtigten allerdings um eine sogenannte aufgedrängte Bereicherung handelt, schuldet er in analoger Anwendung des Wertungsgedankens von Art. 672 Abs. 3 und Art. 940 Abs. 2 ZGB nur Ersatz in jenem Betrag, den die Bereicherung für ihn mindestens Wert ist.1962 Allerdings ist bei einer Auflösung eines obligatori- schen Mietverhältnisses im Einzelfall zu beurteilen, ob diese Änderung des ob- ligatorischen Rechtsbestands am Grundstück auch tatsächlich zugunsten des Vorkaufsberechtigten erfolgte. Denn mit dem Mietvertrag sind für den Eigentü- mer durchaus willkommene Mietzinseinnahmen verbunden, sodass die Auflö- 1958 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1959 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1960 Vgl. BGE 133 III 356 ff. (359), E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1482. 1961 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1512. 1962 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1517b. 961 962 963 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 380 sung des Mietvertrags auch zum Nachteil des Vorkaufsberechtigten ausfallen kann. b) Sachgewährleistungspflicht Der Vorkaufsbelastete haftet als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR dem Vorkaufsberechtigten als Käufer sowohl für die zugesicherten Eigen- schaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern. Ein Sachmangel liegt auch dann vor, wenn dem Grundstück eine Spezieseigenschaft fehlt, die gemäss vertraglicher Verein- barung geschuldet ist.1963 Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer für Sachmängel am Grundstück einzu- stehen, wenn dieses im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr nicht die zugesicherten oder erwarteten Eigenschaften aufweist. Regelmässig bestim- men die Parteien des Grundstückkaufvertrags selber den Übergang von Nutzen und Gefahr.1964 Mangels einer diesbezüglichen Regelung enthält Art. 220 OR für den Grundstückkauf eine besondere Vermutung, was den Übergang von Nutzen und Gefahr anbelangt: Wird im Grundstückkaufvertrag ein bestimmter Zeitpunkt für die Übernahme des Grundstücks durch den Käufer – sprich: für die Besitzesübernahme1965 – vertraglich festgelegt, so wird vermutet, dass Nut- zen und Gefahr erst in diesem Zeitpunkt auf den Käufer übergehen. Es muss also im Einzelfall untersucht werden, ob der Vorkaufsvertrag oder – sofern die- ser nicht abschliessend zu verstehen ist1966 – subsidiär der Drittvertrag den Übergang von Nutzen und Gefahr selber regelt oder zumindest einen Zeitpunkt für die Besitzesübertragung vorsieht. Ist weder der Übergang von Nutzen und Gefahr noch ein Zeitpunkt für die Besitzesübertragung vertraglich vereinbart, so bleibt es bei der Regelung von Art. 185 OR: Danach gehen Nutzen und Gefahr der Sache grundsätzlich sogleich mit Vertragsabschluss bzw. mit dem Zustande- kommen des Hauptvertrags, also mit dem Zugang der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelasteten, auf den Vorkaufsberechtigten über. Für die Sachgewährleis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten ist nun entscheidend, ob das Grundstück im Zeitpunkt des so bestimmten Gefahrenübergangs mangelhaft war.1967 Der Vorkaufsberechtigte muss gemäss Art. 221 i.V.m. 201 OR das Grundstück nach der Übernahme auf Mängel hin untersuchen und, falls er solche vorfindet, diese dem Vorkaufsbelasteten sofort anzeigen. Ihm stehen alsdann die Mängel- rechte nach den Art. 221 i.V.m. 205 ff. OR zur Verfügung. Es handelt sich um 1963 BSK OR I-HONSELL, N 2 zu Art. 197; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 66 zu Art. 197 OR. 1964 BSK OR I-KOLLER, N 1 zu Art. 220. 1965 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 659 f. 1966 Vgl. oben Nr. 911, 913 f. und 916. 1967 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 338. 964 965 966 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 381 eigene Mängelrechte des Vorkaufsberechtigten, die er aus dem Hauptvertrag ableiten kann. Diese Mängelrechte dürften zwar oftmals identisch sein mit den- jenigen, die dem Dritten aus dem Drittvertrag zustehen würden, wenn dieser das Grundstück übertragen erhielte, müssen aber nicht. Dies gilt es zu betonen ge- genüber einer Lehrmeinung, nach welcher der Vorkaufsberechtigte in die Män- gelrechte des Drittkäufers eintrete.1968 Dass dem Vorkaufsberechtigten eigen- ständige Mängelrechte zustehen, zeigt sich einmal darin, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eigene Abreden über die Sachgewährleistung treffen kön- nen.1969 Aber auch Zusicherungen des Vorkaufsbelasteten können gegenüber dem Vorkaufsberechtigten anders ausfallen als gegenüber dem Dritterwerber.1970 Und sodann ist es denkbar, dass ein mündlicher Ausschluss der Sachgewährleis- tung im Drittvertrag, der dem Vorkaufsberechtigten nicht mitgeteilt wird, zwar gegenüber dem Dritterwerber gilt, nicht aber gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten.1971 Die Mängelrechte des Vorkaufsberechtigten verjähren gemäss Art. 219 Abs. 3 OR mit Auflauf von fünf Jahren vom Erwerb des Eigentums, also vom Zeitpunkt der Tagebuchanmeldung an gerechnet.1972 Nach allgemeinen Ausführungen (aa) ist insbesondere auf die Sachgewährleis- tung für bauliche Veränderungen (bb) näher einzugehen. aa) Im Allgemeinen Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer nach den Regeln der Sachgewährleis- tung einzustehen, wenn das Grundstück mangelhaft ist, weil ihm im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zugesicherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (vgl. Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR). Denkbar ist einer- seits, dass das Grundstück bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags einen Sachmangel aufwies. Andererseits ist denkbar, dass das Grund- stück im Lauf der Zeit – selbst ohne absichtliches oder fahrlässiges Zutun des Vorkaufsbelasteten – einen Sachmangel «entwickelt». Für solche Sachmängel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich 1968 Siehe SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11. 1969 Vgl. unten Nr. 978. 1970 Vgl. oben Nr. 919. 1971 Diese Konstellation ist indes nur denkbar, wenn der Ausschluss der Sachgewähr- leistung für keine der Parteien einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt. In der Regel dürfte es sich aber gerade umgekehrt verhalten. Dann hat ein mündli- cher Ausschluss der Sachgewährleistung mangels öffentlicher Beurkundung eines subjektiv wesentlichen Vertragspunkts nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung die Nichtigkeit des Drittvertrags zur Folge: vgl. dazu SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 332, mit Hinweisen. Im Fall der Nichtigkeit des Drittvertrags würde auch der Vorkaufsfall entfallen: vgl. oben Nr. 539. 1972 A.M. STREBEL, Nr. 1411, der für den Beginn des Fristenlaufs auf den Eintritt des Vorkaufsfalls abstellen will. 967 968 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 382 nach Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR einzustehen, da die Sachmängelhaftung mit Ausnahme des Ersatzes für weiteren Schaden nach Art. 208 Abs. 3 OR ver- schuldensunabhängig ist.1973 Der Vorkaufsberechtigte muss zur Wahrung seiner Rechte den Mangel – selbst wenn er bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags Bestand hatte – nach Inbesitznahme des Grundstücks innert der Frist von Art. 201 OR rügen. Anders möchte es STREBEL dann handhaben, wenn der Vorkaufsberechtigte bereits vorgängig zum Vorkaufsfall die Verfü- gungsgewalt über das Vorkaufsobjekt erlangt hat, so insbesondere beim gesetz- lichen oder vertraglichen Vorkaufsrecht des Pächters.1974 Denn dieser könne nach der Besitzesübernahme das Vorkaufsobjekt bereits auf allfällige Mängel hin untersuchen und diese gegebenenfalls sofort rügen. Dasselbe müsste konse- quenterweise auch bei einem vertraglichen Vorkaufsrecht eines Mieters gelten. Diese Auffassung ist indes abzulehnen. Das Miet- und Pachtrecht kennt im Ge- gensatz zum Kaufrecht keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Mieters bzw. Pächters analog zu Art. 201 OR. Soweit der Vorkaufsberechtigte bloss als Mieter oder Pächter im Besitz des Vorkaufsobjekts ist, darf von ihm demnach keine Untersuchung des Vorkaufsobjekts und insbesondere keine sofortige An- zeige von Mängeln erwartet werden. Erlangt der vorkaufsberechtigte Mieter oder Pächter dennoch während des Miet- oder Pachtverhältnisses Kenntnis vom Mangel am Vorkaufsobjekt, so stehen ihm die Mängelrechte nach Massgabe der Art. 259a ff. OR bzw. Art. 288 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 259a ff. OR zur Verfü- gung. bb) Sachgewährleistung für bauliche Veränderungen im Besonderen Ein Sachmangel liegt nach dem Gesagten auch dann vor, wenn dem Grundstück eine Spezieseigenschaft fehlt, die gemäss vertraglicher Vereinbarung geschuldet ist.1975 Im Zusammenhang mit einem ausgeübten Vorkaufsrecht kann eine sol- che Sachmängelhaftung insbesondere dann aktuell werden, wenn am Grund- stück bauliche Veränderungen vorgenommen worden sind. Im Einzelnen ist zu unterscheiden zwischen dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (aaa) und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits (bbb). Schliesslich ist der Sonderfall zu behandeln, in dem das Grundstück durch bau- liche Veränderungen eine Wertsteigerung erfahren hat (ccc). 1973 MEIER-HAYOZ, BK, N 280 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11, die allerdings eine andere Auffassung vertreten, soweit ein limitiertes Vorkaufsrecht in Frage steht und es um Mängel geht, die ohne Verschulden des Vorkaufsbelasteten nach Abschluss des Vorkaufsvertrags entstanden sind. 1974 STREBEL, Nr. 1414 ff. und 1586 ff. 1975 Vgl. oben Nr. 964. 969 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 383 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Nach dem bereits Ausgeführten entspricht es beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragspar- teien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung soll erwerben können, die es in diesem Zeitpunkt auf- weist.1976 Für bauliche Veränderungen am Grundstück, die vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls erfolgen, kann der Vorkaufsbelastete somit nicht haftbar gemacht werden. Sollte der Vorkaufsbelastete hingegen im Nachgang zum Vorkaufsfall bauliche Veränderungen am Grundstück vornehmen, beispielsweise ein Gebäu- de abbrechen, so kann er den Grundstückkaufvertrag gegenüber dem Vorkaufs- berechtigten nicht gehörig erfüllen. Denn die bauliche Ausgestaltung des Grund- stücks zum Zeitpunkt des Vorkaufsfalls gehört nach dem Gesagten zu den still- schweigend vereinbarten Spezieseigenschaften des geschuldeten Grund- stücks.1977 Für diesen Sachmangel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR einzustehen. Nun ist es aber denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt der Aus- übung des Vorkaufsrechts von der – nach Eintritt des Vorkaufsfalls vorgenom- menen – baulichen Veränderung Kenntnis hat. Diesfalls scheidet eine Sachge- währleistung des Vorkaufsbelasteten gestützt auf Art. 221 i.V.m. 200 Abs. 1 OR aus. Nach dem Gesagten bestehen die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR indes alter- nativ neben den Ansprüchen aus Sachgewährleistung.1978 Zwar nimmt die Lehre an, dass für den Käufer, der bereits vor dem Vertragsabschluss Kenntnis vom Sachmangel hat, grundsätzlich auch die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR hinsicht- lich des bekannten Sachmangels entfallen.1979 Doch ist meines Erachtens für das vorliegende Problem – wie bei der analogen Sachlage bei der Rechtsgewährleis- tung1980 – eine Ausnahme angebracht: Der Vorkaufsberechtigte hat einen An- spruch darauf, im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung zu erwerben, die es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist. Nimmt der Vor- kaufsbelastete nach Eintritt des Vorkaufsfalls bauliche Veränderungen am Grundstück vor, so handelt er vertragswidrig gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten. Es geht nicht an, dass die Folgen davon der Vorkaufsberechtigte zu tragen hat. Scheidet die Sachgewährleistung wegen Art. 200 Abs. 1 OR aus, so muss dem Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zumindest ein Schadenersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkauf- vertrags nach Art. 97 OR zustehen. 1976 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1977 Vgl. oben Nr. 929 f. 1978 Vgl. oben Nr. 947. 1979 SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 3 in fine zu Art. 200 OR. 1980 Vgl. oben Nr. 955. 970 971 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 384 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, entspricht es beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht dem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung soll erwerben können, die es zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufge- wiesen hat.1981 Da zwischen der Begründung des Vorkaufsrechts und einem allfälligen Eintritt des Vorkaufsfalls und der anschliessenden Ausübung des Vorkaufsrechts Jahre vergehen können, liegt die Möglichkeit auf der Hand, dass sich der bauliche Zustand des Grundstücks in der Zwischenzeit verändert hat. Zunächst einmal ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete über all die Jahre zwar keine baulichen Veränderungen am Grundstück vorgenommen hat, die Liegenschaft aber der ordentlichen Abnützung ausgesetzt war, sich die bauli- che Substanz des Grundstücks mit anderen Worten verändert hat, beispielsweise weil der Verputz abzubröckeln begann. Sofern der Vorkaufsbelastete den ge- wöhnlichen Unterhalt der Liegenschaft besorgt hat, reicht dies aus, und das Grundstück weist die vertraglich geschuldete bauliche Ausgestaltung auf.1982 In einem solchen Fall fehlt dem Grundstück keine (stillschweigend) vereinbarte Spezieseigenschaft, und es liegt kein Sachmangel vor. Denkbar ist allerdings, dass dem Grundstück durch die ordentliche Abnützung nun eine andere zugesi- cherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaft fehlt,1983 beispielsweise weil das Dach undicht geworden ist, wofür der Vorkaufsbelastete einzustehen hat. Daneben ist es aber auch denkbar, dass der Vorkaufsbelastete im Nachgang zum Abschluss des Vorkaufsvertrags bauliche Veränderungen am Grundstück vor- genommen, beispielsweise ein Gebäude abgebrochen hat. Kommt es in der Fol- ge zum Eintritt des Vorkaufsfalls und übt der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht aus, kann der Vorkaufsbelastete den zustande gekommenen Grund- stückkaufvertrag gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nicht gehörig erfüllen. Denn die bauliche Ausgestaltung des Grundstücks zum Zeitpunkt des Abschlus- ses des Vorkaufsvertrags gehört nach dem Gesagten zu den stillschweigend vereinbarten Spezieseigenschaften des geschuldeten Grundstücks.1984 Für diesen Sachmangel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten einzustehen. In der Regel wird der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt der Aus- übung des Vorkaufsrechts Kenntnis von diesen baulichen Veränderungen gehabt haben. In diesem Fall scheidet zwar eine Sachgewährleistung des Vorkaufsbe- lasteten gestützt auf Art. 221 i.V.m. 200 Abs. 1 OR aus.1985 Stattdessen haftet 1981 Vgl. bereits oben Nr. 276 und 931. 1982 Vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11. 1983 Vgl. oben Nr. 968. 1984 Vgl. oben Nr. 929 und 931. 1985 A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 280 zu Art. 681 ZGB. 972 973 974 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 385 dieser aber gegenüber dem Vorkaufsberechtigten wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.1986 ccc) Sonderfall: Wertsteigerung des Grundstücks durch bauliche Veränderungen Das Grundstück kann im Lauf der Zeit nicht nur eine Wertverminderung, son- dern auch eine Wertsteigerung erfahren. Es stellt sich die Frage, welche Aus- wirkungen eine Wertzunahme des Grundstücks auf das Verhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten hat. Beim absolut limi- tierten Vorkaufsrecht kann eine solche Wertsteigerung rechtlich relevant sein, sofern sie in der Zeitspanne zwischen dem Abschluss des Vorkaufsvertrags und der Ausübung des Vorkaufsrechts geschieht,1987 und beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht, sofern die Wertsteigerung in der Zeitspanne zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt.1988 Im Folgenden geht es nur um die Frage des Mehrwerts durch bau- liche Veränderungen, während auf die Frage des Mehrwerts durch konjunktu- relle Veränderungen an anderer Stelle zurückzukommen sein wird.1989 Oftmals enthält der absolut limitierte Vorkaufsvertrag explizit eine Bestimmung, wonach sich der Kaufpreis zuzüglich wertvermehrender Investitionen verste- he.1990 In diesem Fall muss der Vorkaufsberechtigte den Vorkaufsbelasteten für die wertvermehrenden Investitionen vollumfänglich entschädigen. Mangels einer solchen Vereinbarung rechtfertigt sich meines Erachtens die analoge An- wendung von Art. 671 f. ZGB:1991 Soweit die Trennung des für den nachträgli- chen Bau verwendeten Materials ohne unverhältnismässige Schädigung des Grundstücks möglich ist, darf der Vorkaufsbelastete die Trennung des Materials vor der Grundstücksübertragung vornehmen, allerdings – im Gegensatz zur Regelung von Art. 671 Abs. 2 ZGB – auf eigene Kosten, da er diese bauliche Veränderung selber veranlasst hat. Auch der Vorkaufsberechtigte kann vor oder nach der Grundstücksübertragung geltend machen, dass das Material auf Kosten des Vorkaufsbelasten weggeschafft wird (Art. 671 Abs. 3 ZGB analog). Soweit keine Trennung des Materials vom Boden stattfindet – sei es, weil dies mit einer unverhältnismässigen Schädigung des Grundstücks verbunden wäre, sei es, weil 1986 Siehe die ausführliche Begründung beim unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht bereits oben Nr. 971. 1987 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1988 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1989 Vgl. unten Nr. 996. 1990 Vgl. als Beispiel aus der Praxis BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, Sachver- halt lit. A. 1991 Ähnlich MEIER-HAYOZ, BK, N 282 f. zu Art. 681 ZGB, und RUBIDO, Nr. 606, die eine Analogie zu Art. 65 OR herstellen. 975 976 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 386 weder der Vorkaufsberechtigte noch der Vorkaufsbelastete auf einer solchen Trennung bestehen – hat der Vorkaufsberechtigte für das Material eine Entschä- digung zu leisten (Art. 672 Abs. 1 ZGB analog), wobei die Entschädigung da- rauf beschränkt ist, was ihm die bauliche Veränderung allermindestens Wert ist (Art. 672 Abs. 3 ZGB analog; sogenannte aufgedrängte Bereicherung). c) Zur Freizeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistung Die Bestimmungen über die Rechts- und Sachgewährleistung im Kaufrecht stellen dispositives Recht dar. So können die Vertragsparteien gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR die Gewährspflicht wegen Rechts- und Sachmängel wegbedingen – unzulässig ist eine solche Freizeichnung nach den genannten Bestimmungen einzig, soweit der Verkäufer den Rechts- oder Sach- mangel absichtlich verschweigt. Befindet sich im Drittvertrag eine Freizeichnung von der Rechts- und Sachge- währleistung, ist zu prüfen, ob diese auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten gilt. Ist der Vorkaufsvertrag als abschliessende Regelung zu betrachten, was regelmässig auf den limitierten Vorkaufsvertrag zutrifft, so muss die Freizeich- nungsklausel direkt im Vorkaufsvertrag enthalten sein, ansonsten der Vor- kaufsberechtigte nicht daran gebunden ist.1992 Ist der Vorkaufsvertrag hingegen nicht als abschliessende Regelung zu betrachten und enthält er selber keine Ab- rede über die Rechts- und Sachgewährleistung, kommt die im Drittvertrag enthaltene Freizeichnung auch im Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberech- tigten und dem Vorkaufsbelasteten zur Anwendung.1993 In diesem Fall besteht regelmässig das Problem, dass dem Vorkaufsberechtigten – im Gegensatz zum Dritterwerber – die Hintergründe, die zu diesem vertragli- chen Haftungsausschluss geführt haben, nicht bekannt sind. STREBEL postuliert für diesen Fall eine Aufklärungspflicht des Vorkaufsbelasteten: Dieser müsse den Vorkaufsberechtigten von sich aus über die Hintergründe informieren, die zu dieser Freizeichnung geführt haben. Unterlasse er dies, riskiere er, dass das Gericht im Streitfall eine Freizeichnungsklausel für ungültig erkläre.1994 Eine Aufklärungspflicht des Vorkaufsbelasteten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung allerdings nur restriktiv anzunehmen. Denn primär ist es die Aufgabe des Vorkaufsberechtigten, durch entsprechende Nachforschungen und entspre- chendes Nachfragen sich selber die Informationen über die Hintergründe dieser Freizeichnungsklausel zu beschaffen.1995 Nur wenn diese Bemühungen des Vor- kaufsberechtigten nicht zum Ziel führen, ist eine Aufklärungspflicht des Vor- kaufsbelasteten anzunehmen. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann 1992 Vgl. bereits oben Nr. 910 und 915. 1993 Vgl. bereits oben Nr. 911, 913 f. und 916. 1994 STREBEL, Nr. 1407 f. 1995 Siehe HARTMANN, Informationspflichten, Nr. 77. Vgl. bereits oben Nr. 776. 977 978 979 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 387 dann durchaus die Unverbindlichkeit der Freizeichnungsklausel zur Folge ha- ben.1996 Besteht allerdings der Informationsvorsprung des Vorkaufsbelasteten darin, dass er um den Rechts- oder Sachmangel des Grundstücks weiss, so ist die Freizeichnung schon deswegen ungültig, weil er den Mangel absichtlich verschwiegen hat. 4. Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises Was die Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises anbe- langt, interessiert zunächst die Höhe des Kaufpreises (A). Anschliessend kom- men Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld (B) zur Sprache. A) Höhe des Kaufpreises Als Faustregel kann festgehalten werden, dass sich die Höhe des Kaufpreises beim unlimitierten Vorkaufsrecht aus dem Vertrag zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten und dem Dritten (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR) und beim limitierten Vor- kaufsrecht aus dem Vorkaufsvertrag selber ergibt.1997 Demnach muss im Fol- genden unterschieden werden zwischen dem unlimitierten (a) und dem limitier- ten Vorkaufsrecht (b). a) Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht Zunächst behandle ich den Normalfall (aa), wie bei einem unlimitierten Vor- kaufsrecht der Kaufpreis zu bestimmen ist. Anschliessend erläutere ich die Be- sonderheiten bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung (bb), bei ei- nem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf (cc) sowie bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich ei- nem Verkauf gleichkommt (dd). aa) Im Normalfall Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht haben die Parteien im Vorkaufsvertrag den Kaufpreis nicht zum Voraus bestimmt (vgl. Art. 216 Abs. 3 OR).1998 In diesem Fall kann der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Ge- brauch macht, das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu den Bedingun- gen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat. Der vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis stimmt demnach mit dem im Dritt- 1996 Vgl. HARTMANN, Informationspflichten, Nr. 214, zur Teilunverbindlichkeit des Vertrags wegen Grundlagenirrtums der nicht aufgeklärten Partei. 1997 Siehe auch RUBIDO, Nr. 495; SCHMID, Neuerungen, S. 83. 1998 Vgl. bereits oben Nr. 270. 980 981 982 983 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 388 vertrag vereinbarten Kaufpreis überein.1999 Er umfasst auch den Mäklerlohn, sofern der Dritte diesen ebenfalls hätte bezahlen müssen.2000 Der Verkäufer kann vom Vorkaufsberechtigten aber keinen höheren Preis verlangen, als mit dem Dritten vereinbart.2001 Daran ändert sich nichts, wenn der Kaufpreis mit Rück- sicht auf die Person des Dritterwerbers aus persönlichen Gründen etwas tiefer angesetzt worden ist.2002 Im Einzelfall zu prüfen bleibt dann allerdings, ob über- haupt noch ein Vorkaufsfall vorliegt oder dieser nicht etwa wegen einer ge- mischten Schenkung ausscheidet.2003 bb) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung Verpflichtet sich der Dritte im Drittvertrag über die Kaufpreiszahlung hinaus zu einer Nebenleistung,2004 schuldet der unlimitiert Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch diese Nebenleistung. Denn gemäss Art. 216d Abs. 3 OR kann er «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat», schuldet also auch eine allfällig im Drittvertrag vereinbarte Nebenleistung. Da- von erfasst sind auch die Beurkundungskosten, die der Käufer gemäss dem dis- positiven Art. 188 OR zu tragen hat.2005 Ist der Vorkaufsberechtigte hingegen nicht imstande, die Nebenleistung in natu- ra zu erbringen, so muss diese in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umgewandelt werden, die der Vorkaufsberechtigte nebst dem vereinbarten Kaufpreis zu entrichten hat.2006 Art. 1271 Abs. 3 des OR-Revisionsentwurfs von 1905 regelte diesen Sachverhalt zutreffend wie folgt: «Ist die Erfüllung von Leistungen, die der Dritte versprochen hat, dem Vorkäufer nicht möglich, so hat er dem Verkäufer deren Wert zu ersetzen».2007 Auch wenn diese Regelung nicht Eingang ins positive Gesetzesrecht gefunden hat, ist ihre Anwendung gerecht- 1999 BGE 134 III 597 ff. (605), E. 3.4.1; EMERY, Nr. 498; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; MEIER-HAYOZ, BK, N 248 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 495; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739. 2000 BGE 78 II 354 ff. (359 f.), E. 3; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 2001 BGE 102 II 243 ff. (251), E. 4; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 2002 BGE 102 II 243 ff. (250), E. 4; a.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 250 zu Art. 681 ZGB. 2003 Vgl. oben Nr. 612 in fine und 673 f. 2004 Vgl. dazu oben Nr. 597 ff., wonach die Vereinbarung einer Nebenleistungspflicht in einem Kaufvertrag den Eintritt des Vorkaufsfalls nicht hindert. 2005 WIEDERKEHR, S. 184 in fine. 2006 BBl 1988 III 1081; BGE 134 III 597 ff. (605), E. 3.4.1; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 528; VISCHER, S. 85. Siehe bereits zum alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 249 zu Art. 681 ZGB. 2007 BBl 1905 II 145. 984 985 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 389 fertigt:2008 Dem Vorkaufsberechtigten soll kein materieller Vorteil daraus er- wachsen, dass er die Nebenleistung nicht in natura erbringen kann. Können sich Vorkaufsbelasteter und Vorkaufsberechtigter über den Wert der Nebenleistung einigen, so ist dieser massgebend. Andernfalls ist er durch ein gerichtliches Gut- achten zu bestimmen. Ist der Wert der Nebenleistung, die der Vorkaufsberechtigte – im Gegensatz zum Drittkäufer – nicht in natura erbringen kann, nicht in Geld schätzbar, dann entfällt die Nebenleistungspflicht ersatzlos.2009 Da die Nebenleistungspflicht keinen Geldwert aufweist, resultiert aus ihrem Wegfall auch kein materieller Vorteil für den Vorkaufsberechtigten. cc) Bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf Veräussert der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag sein ganzes Grundstück, be- steht aber zugunsten des Vorkaufsberechtigten nur ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder (künftigen) ideellen Anteil davon, so löst dies nach dem Gesagten ebenfalls den Vorkaufsfall aus.2010 Dasselbe gilt, wenn der Vorkaufsbelastete beim Mengenkauf das Vorkaufsobjekt zusammen mit weiteren Gegenständen zu einem Gesamtpreis an einen Dritten veräussert.2011 In all diesen Fällen besteht das Problem, dass das mit dem Dritten im Drittvertrag vereinbarte Entgelt mehr Leistungen des Vorkaufsbelasteten abgilt, als der Vorkaufsberechtigte beanspru- chen darf, wenn er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht: Denn der Vor- kaufsberechtigte erlangt einzig einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt.2012 Diesfalls kann man nicht unbesehen die Bestimmung von Art. 216d Abs. 3 OR anwenden, also den unlimitiert Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsobjekt zu denselben Bedingungen erwerben lassen, wie sie mit dem Dritten vereinbart worden sind. Dennoch rechtfertigt sich meines Erachtens immerhin insofern eine analoge Anwendung von Art. 216d Abs. 3 OR, als zur Bestimmung des vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Preises das Wert- verhältnis von Leistung zu Gegenleistung gemäss Drittvertrag gewahrt wird. Es läuft auf dieselbe Berechnungsmethode hinaus, wie sie im Zusammen- hang mit der Minderung des Kaufpreises unter dem Titel der «relativen Metho- de» bekannt ist.2013 2008 REY, ZSR 1994, S. 60, spricht von einem «Weg über die richterliche Lückenfül- lung». 2009 Vgl. zum Ganzen mit einlässlicher Begründung bereits oben Nr. 602. 2010 Vgl. dazu oben Nr. 594. 2011 Vgl. dazu oben Nr. 592. 2012 Vgl. dazu oben Nr. 932 ff. und 935. 2013 Vgl. zur «relativen Methode» BGE 111 II 162 ff. (163), E. 3a; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 402. 986 987 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 390 Zur Bestimmung des Kaufpreises bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks stellte das Bundesgericht in einem amtlich publizierten Ent- scheid auf den Durchschnittspreis pro Quadratmeter der gesamten verkauf- ten Bodenfläche ab und multiplizierte diesen mit der Fläche des vorkaufsbelas- teten Realteils. Diese Berechnungsweise hielt das Gericht jedenfalls solange für angebracht, als keine Anhaltspunkte für eine andere Bewertung der Vorkaufs- parzelle vorliegen würden.2014 Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung.2015 Denn durch dieses Vorgehen bleibt das Wertverhältnis, welches dem Drittver- trag zugrunde liegt, gewahrt und wird auf den Hauptvertrag zwischen dem Vor- kaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten übertragen. Eine analoge Lösung drängt sich auch bei einem Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil an einem Grundstück auf: Hier ergibt die ideelle (Wert-)Quote multipliziert mit dem im Drittvertrag vereinbarten Veräusserungspreis für das ganze Grundstück den vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis. Eine andere Lösung muss – beim Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grund- stücks – hingegen gesucht werden, wenn der Quadratmeterpreis über die ganze Grundstücksfläche betrachtet divergiert, was insbesondere dann der Fall ist, wenn ein Teil des Grundstücks überbaut und der andere Teil nicht überbaut ist. In diesem Fall muss eine Verkehrswertschatzung des vorkaufsbelasteten Realteils einerseits und der restlichen Grundstücksfläche andererseits durchgeführt werden. Der im Drittvertrag vereinbarte Kaufpreis muss anschlies- send ins Verhältnis gesetzt werden zum Verkehrswert beider Grundstücksteile zusammen. Unter Wahrung dieses Wertverhältnisses kann anschliessend, nun auf der Basis des Verkehrswerts des vorkaufsbelasteten Realteils, der vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis ermittelt werden.2016 Das analoge Vorgehen halte ich auch beim Mengenkauf für angebracht.2017 Denkbar ist auch, dass die Parteien im Drittvertrag den Kaufpreis nach dem vorkaufsbelasteten Realteil einerseits und dem Rest des Grundstücks anderer- seits aufschlüsseln. Ebenso ist denkbar, dass bei einem Mengenkauf die Partei- en im Drittvertrag die Preise für die einzelnen Kaufgegenstände einzeln auflis- ten. Es stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte, was den Preis für das Vorkaufsobjekt anbelangt, daran gebunden ist. Meines Erachtens spricht nichts dagegen, dass der Vorkaufsberechtigte sich mit dem im Drittvertrag für das Vorkaufsobjekt ausgewiesenen Kaufpreis abfinden und zu diesem Preis erwer- 2014 BGE 81 II 502 ff. (510), E. 8. 2015 Zustimmend auch MÜLLER, BlAgR, S. 63; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a; STREBEL, Nr. 1398. 2016 Siehe zum Ganzen auch STREBEL, Nr. 1399 f. 2017 Siehe auch ALLGÄUER, S. 83. 988 989 990 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 391 ben kann.2018 Um ihn allerdings vor Bestrebungen der Drittvertragsparteien, den Preis für das Vorkaufsobjekt zu hoch auszuweisen, zu schützen, muss es ihm offen stehen, eine Kaufpreisberechnung nach der oben erwähnten Methode mit- tels Verkehrswertschatzung zu verlangen. Eine solche Berechnung kann er auch noch im Nachgang zur Ausübungserklärung verlangen, solange er sich nicht ausdrücklich oder stillschweigend mit dem im Drittvertrag ausgewiesenen Kaufpreis für das Vorkaufsobjekt einverstanden erklärt hat. dd) Bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt Art. 216d Abs. 3 OR ist auf den Verkauf von Grundstücken zugeschnitten. Wird der Vorkaufsfall durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, kann diese Bestimmung nur – aber immerhin – analog angewandt werden.2019 Zwei Fälle seien in diesem Zusammenhang herausgegrif- fen: erstens der Fall, in dem die im Drittvertrag vereinbarte Gegenleistung nicht in Geld besteht (aaa), und zweitens der Fall, in dem im Drittvertrag die wirt- schaftliche Verfügungsmacht über das Grundstück veräussert wird (bbb). aaa) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Gegenleistung, die nicht in Geld besteht Verpflichtet sich der Dritte im Drittvertrag zu einer Gegenleistung, die ganz oder teilweise nicht in Geld besteht, muss im Einzelfall geprüft werden, ob überhaupt ein Vorkaufsfall vorliegt.2020 Stellt das Rechtsgeschäft einen Vor- kaufsfall dar und übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so stellt sich die Frage nach der Gegenleistung, die der Vorkaufsberechtigte für das Grundstück erbringen muss. Meines Erachtens rechtfertigt sich für diesen Fall dieselbe Lösung wie bezüglich einer im Kaufvertrag vereinbarten Nebenleis- tung:2021 Grundsätzlich muss der Vorkaufsberechtigte die Gegenleistung in na- tura erbringen. Ist dies dem Vorkaufsberechtigten nicht möglich, so ist die Gegenleistung in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umzuwandeln. Können sich Vor- kaufsbelasteter und Vorkaufsberechtigter über den Wert der Gegenleistung eini- gen, so ist dieser massgebend, andernfalls muss im Streitfall ein gerichtliches 2018 STREBEL, Nr. 1365, erachtet den von den Parteien im Drittvertrag für das Vorkaufs- objekt festgesetzten Kaufpreis als generell für den Vorkaufsberechtigten mass- gebend. Siehe auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 25 Fn. 16 und Nr. 42. 2019 Siehe bereits oben Nr. 912. 2020 Vgl. oben Nr. 676 ff. 2021 Vgl. oben Nr. 984 ff. 991 992 993 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 392 Gutachten den Wert bestimmen.2022 Das Problem, dass sich die Gegenleistung nicht in Geld schätzen lässt, kann sich im vorliegenden Zusammenhang nicht stellen. Denn dann würde es bereits am Vorkaufsfall fehlen.2023 bbb) Bei einer Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück im Drittvertrag Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück einen Vorkaufsfall darstellen kann.2024 Übt der Vorkaufsberechtigte diesfalls sein Vorkaufsrecht aus, kann nicht ohne Weiteres auf das im Drittvertrag vereinbarte Entgelt abgestellt werden. Wird beispielsweise eine Mehrheitsbeteiligung von 51% der Aktien an einer Immobi- liengesellschaft, die ein vorkaufsbelastetes Grundstück zu Eigentum hat, veräus- sert und übt der Vorkaufsberechtigte daraufhin sein Vorkaufsrecht aus, muss Folgendes berücksichtigt werden: Stellt das vorkaufsbelastete Grundstück das einzige Aktivum der Gesellschaft dar, so wird der Dritterwerber, der nicht 100%, sondern nur 51% der Aktien der Gesellschaft erwirbt, nicht den vollen Verkehrswert des Grundstücks bezahlen. Befinden sich in der Gesellschaft noch weitere Aktiven, so weist die Sachlage wiederum Parallelen zum Mengenkauf auf.2025 Der Dritterwerber verpflichtet sich also im Drittvertrag wiederum zur Zahlung eines Kaufpreises für eine Leistung, die – je nachdem – grösser oder kleiner ausfällt als diejenige, die der Vorkaufsberechtigte für sich beanspruchen kann. An dieser Stelle sei nochmals daran erinnert, dass der Anspruch des Vor- kaufsberechtigten in jedem Fall auf die Übertragung des Grundeigentums ge- richtet ist, und nicht etwa auf die Übertragung der Mehrheitsbeteiligung.2026 Man kommt also auch in diesen Fällen nicht umhin, den vom Vorkaufsberech- tigten zu entrichtenden Kaufpreis eigenständig zu ermitteln, wobei wiederum in analoger Anwendung von Art. 216d Abs. 3 OR das Wertverhältnis von Leis- tung zu Gegenleistung gemäss dem Drittvertrag gewahrt werden muss. Der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis muss mit anderen Worten im gleichen Verhältnis zum Verkehrswert des Vorkaufsobjekts stehen, wie der 2022 A.M. RUBIDO, Nr. 529 f., der es den Parteien des Drittvertrags – im Speziellen: des Tauschvertrags – vorbehalten will, den Wert der ausgetauschten Güter festzulegen, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Diese Lösung würde meines Erach- tens die Parteien des Drittvertrags geradezu dazu animieren, den Wert der Gegen- leistung des Dritterwerbers zu hoch zu veranschlagen. Die Schranke des Rechts- missbrauchs bildet kein ausreichendes Korrektiv. 2023 Vgl. oben Nr. 678. 2024 Vgl. oben Nr. 724 ff. 2025 Vgl. dazu oben Nr. 987. 2026 Vgl. oben Nr. 900 ff. 994 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 393 vom Dritterwerber geschuldete Kaufpreis zum Verkehrswert der gekauften Mehrheitsbeteiligung steht.2027 b) Bei einem limitierten Vorkaufsrecht aa) Im Normalfall Bei einem limitierten Vorkaufsrecht haben die Parteien bereits im Vorkaufsver- trag den Kaufpreis festgelegt oder zumindest bestimmbar gemacht.2028 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so ist für ihn der Kaufpreis oder die Kaufpreisberechnung gemäss Vorkaufsvertrag massgebend, selbst wenn der Kaufpreis gemäss Drittvertrag tiefer liegen sollte.2029 Auch Konjunkturschwankungen, welche den Verkehrswert des Vorkaufsob- jekts steigen oder fallen lassen, haben grundsätzlich keinen Einfluss auf den vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis. Bei einem limitierten Vorkaufsrecht müssen die Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags vielmehr damit rechnen, dass das Vorkaufsobjekt bis zu einer allfälli- gen Ausübung des Vorkaufsrechts Konjunkturschwankungen ausgesetzt sein wird. Das limitierte Vorkaufsrecht beinhaltet denn auch regelmässig ein speku- latives Element.2030 Eine Kaufpreisanpassung fällt nur dann in Betracht, wenn die Konjunkturschwankung derart stark ausgefallen ist, dass sie ausserhalb des- sen liegt, was die Parteien bei Vertragsabschluss ernsthaft in Betracht ziehen mussten.2031 Dies stellt dann einen Anwendungsfall der clausula rebus sic stanti- bus dar.2032 bb) Beim Teilverkauf Auch beim sogenannten Teilverkauf, bei dem sich das Vorkaufsrecht zwar auf das ganze Grundstück erstreckt, der Vorkaufsbelastete aber nur einen Teil davon – entweder einen Realteil oder einen ideellen Teil – verkauft, liegt ein Vorkaufs- fall vor. Allerdings kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in 2027 Siehe auch STREBEL, Nr. 488. 2028 Vgl. oben Nr. 273 ff. Der relativ limitierte Kaufpreis kann auch in Abhängigkeit vom Kaufpreis gemäss Drittvertrag ausgestaltet sein: vgl. oben Nr. 277. Diesfalls gelten die Überlegungen, wie sie für das unlimitierte Vorkaufsrecht angestellt wor- den sind, analog: siehe oben Nr. 982 ff. 2029 Siehe PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 23. 2030 Vgl. auch oben zum Spekulationszweck Nr. 45 f. 2031 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 278 zu Art. 681 ZGB, der für eine Kaufpreisan- passung voraussetzt, dass «eine Partei für ihre Leistung einen völlig ungenügenden Gegenwert erhalten würde». 2032 Siehe zur clausula rebus sic stantibus GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1280 ff. 995 996 997 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 394 Bezug auf den verkauften Grundstücksteil geltend machen.2033 Ist nun im limi- tierten Vorkaufsvertrag ein Kaufpreis vereinbart, so bezieht sich dieser auf das ganze Vorkaufsobjekt und ist somit zu hoch bemessen, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte nur einen Teil davon erwerben kann. Auch in diesem Fall ist der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis nach der relativen Methode zu berechnen, wobei Referenzmassstab – im Gegensatz zum unlimitierten Vor- kaufsrecht2034 – nicht der Kaufpreis gemäss Drittvertrag, sondern der Kaufpreis gemäss Vorkaufsvertrag bildet. Dies bedeutet Folgendes: Wird ein ideeller Teil des Grundstücks veräussert, so muss zur Bestimmung des vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreises die Wertquote mit dem im Vorkaufsvertrag vereinbarten Kaufpreis multipliziert werden. Beim Verkauf eines reellen Grundstücksteils ist – wenn von einem gleichmässi- gen Quadratmeterpreis über die ganze Grundstücksfläche hinweg auszugehen ist – der im Vorkaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis proportional zu kürzen. Bei einem Grundstück mit divergierenden Quadratmeterpreisen kommt man hinge- gen nicht umhin, den Verkehrswert des verkauften Realteils einerseits und des restlichen Grundstücksteils andererseits schätzen zu lassen. Der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis für den zu erwerbenden Realteil steht zu dessen Verkehrswert alsdann im selben Verhältnis wie der im Vor- kaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis zum Verkehrswert des gesamten Grund- stücks. B) Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld Im Zusammenhang mit der Erfüllung der Kaufpreisschuld stellen sich verschie- dene Einzelfragen. Davon seien die folgenden fünf herausgegriffen: Erstens geht es um die Fälligkeit der Kaufpreisschuld (a), zweitens um die Möglichkeit der Verrechnung (b), drittens um die Übernahme von Grundpfandschulden (c), vier- tens um die Vorlage eines Zahlungsversprechens (d) und fünftens um die Ver- zugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung (e). a) Fälligkeit der Kaufpreisschuld Grundsätzlich wird die Kaufpreisschuld gemäss Art. 221 i.V.m. 213 OR mit dem Angebot der Besitzesübertragung am Grundstück fällig.2035 Doch kann vertraglich ein anderer Fälligkeitstermin vereinbart sein. Ob der Vorkaufsbe- rechtigte einen vertraglichen Fälligkeitstermin zu beachten hat, beurteilt sich 2033 Vgl. zum Ganzen oben Nr. 596 und 944. 2034 Vgl. oben Nr. 987. 2035 GIGER, BK, N 127 zu Art. 221 OR. Solange aber der Verkäufer nicht auch die Ei- gentumsübertragung angeboten hat, steht dem Käufer noch immer die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gestützt auf Art. 184 Abs. 2 OR zu: siehe ARNET, S. 430. 998 999 1000 1001 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 395 primär nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschlies- sende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2036 In der Lehre wird allerdings die Auffassung vertreten, dass dem Vorkaufsbe- rechtigten eine dem Dritten gewährte Kaufpreisstundung nicht – oder nur ge- gen Sicherheitsleistung für den gestundeten Betrag – zugutekommen soll.2037 Dies entspricht auch der Regelung von § 468 Abs. 1 BGB. MEIER-HAYOZ be- gründet diese Auffassung damit, dass «die Stundung ohne Sicherheit Sache des persönlichen Vertrauens ist».2038 Meines Erachtens ist dies aber nicht sachge- recht. Soweit der Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende Regelung zu verste- hen ist und somit die Bestimmungen des Drittvertrags subsidiär auf den Haupt- vertrag zur Anwendung gelangen, gilt dies gleichermassen für vorteilhafte wie für nachteilige Vertragsmodalitäten. Der Vorkaufsbelastete, der um das Vor- kaufsrecht weiss, muss dem Dritten keine Stundung gewähren, wenn er nicht bereit ist, diese Stundung auch dem Vorkaufsberechtigten zu gewähren. b) Verrechnung Dem Vorkaufsberechtigten steht aufgrund von Art. 120 Abs. 1 OR grundsätzlich die Möglichkeit offen, seine Kaufpreisschuld mit einer Gegenforderung, die ihm gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zusteht, zu verrechnen.2039 Die Ver- rechnung kann indes vertraglich ausgeschlossen werden (Art. 126 OR). Ob die Verrechnung ausgeschlossen ist oder nicht, ergibt sich aus dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär aus dem Drittvertrag.2040 Sieht die massgebliche Vertragsgrundlage die Tilgung des Kaufpreises (ganz oder teilweise) durch Übernahme von Grund- 2036 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2037 BÄR, S. 90; HAAB, ZK, N 41 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 253 zu Art. 681 ZGB. Unter «Stundung» versteht man genau genommen die «Hinaus- schiebung der sich aus dem Gesetz, der Natur des Rechtsverhältnisses oder dem Vertrag ergebenden Fälligkeit im Nachhinein bzw. die Aufhebung einer bereits ein- getretenen Fälligkeit für eine bestimmte Frist»: WEBER, BK, N 99 zu Art. 75 OR. Für die vorliegende Problematik spielt es aber keine Rolle, ob die Parteien des Drittvertrags erst im Nachhinein eine Stundung vereinbaren oder von allem Anfang in ihrem Vertrag einen späteren Fälligkeitstermin als die Besitzesübertragung vor- sehen. 2038 MEIER-HAYOZ, BK, N 253 zu Art. 681 ZGB. 2039 BGE 117 II 30 ff. (33), E. 2b; BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 4.1; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739. 2040 Vgl. oben Nr. 908 ff. 1002 1003 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 396 pfandschulden vor,2041 ist in diesem Umfang ein konkludenter Verrechnungs- ausschluss zu erblicken.2042 c) Übernahme von Grundpfandschulden Regelmässig sehen Grundstückkaufverträge vor, dass die Kaufpreisschuld ganz oder teilweise durch die Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Grund- pfandschulden zu tilgen ist. Die Abrede zur Übernahme von Grundpfand- schulden hat die Bedeutung einer internen Schuldübernahme im Sinn von Art. 175 OR. Sie dient dazu, einerseits den bar zu zahlenden Teil des Kaufpreises zu mindern und andererseits Drittpfandverhältnisse zu vermeiden.2043 Der Grund- buchverwalter muss gemäss Art. 834 Abs. 1 ZGB der Grundpfandgläubigerin von der Schuldübernahme Kenntnis geben. Damit die Schuldübernahme auch im externen Verhältnis gegenüber der Grundpfandgläubigerin wirkt, muss diese der Schuldübernahme zustimmen. Eine Zustimmung wird fingiert, wenn die Grund- pfandgläubigerin binnen eines Jahres seit der Mitteilung des Grundbuchamts nicht gegenüber dem bisherigen Schuldner schriftlich erklärt, ihn beibehalten zu wollen (Art. 832 Abs. 2 und Art. 834 Abs. 2 ZGB). Das gilt nicht nur für die Grundpfandverschreibung, sondern gemäss Art. 845 ZGB auch für den Schuld- brief.2044 Als wesentlicher Vertragspunkt ist die Abrede zur Übernahme von Grundpfand- schulden formbedürftig, bei einem Grundstückkaufvertrag bedarf sie also der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR),2045 ebenso bei einem limitier- ten Vorkaufsvertrag (Art. 216 Abs. 2 OR). Ist die Abrede in einem unlimitierten Vorkaufsvertrag enthalten, genügt die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR). Ob der Vorkaufsberechtigte zur Übernahme von Grundpfandschulden verpflich- tet ist, beurteilt sich wiederum nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2046 Der unlimitierte Vorkaufsvertrag stellt keine abschliessende Regelung dar.2047 Hingegen ist der limitierte Vorkaufsvertrag nach der hier ver- tretenen Auffassung vermutungsweise abschliessend zu verstehen, sodass für den limitiert Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Verpflichtung zur Über- 2041 Vgl. sogleich unten Nr. 1004 ff. 2042 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.3. 2043 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1619. 2044 Siehe zum Ganzen SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1618 ff.; STEINAUER, droits réels, Nr. 2819 ff. 2045 BGE 110 II 340 ff. (342 f.), E. 1b/bb (obiter dictum); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1621; STEINAUER, droits réels, Nr. 2822b. 2046 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2047 Vgl. oben Nr. 913 f. 1004 1005 1006 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 397 nahme von Grundpfandschulden besteht, es sei denn, der Vorkaufsvertrag sehe dies entsprechend vor.2048 Weil die Übernahme von Grundpfandschulden aber regelmässig im Interesse beider Parteien ist, können sie eine solche Abrede auch noch nachträglich, also nach der Ausübung des Vorkaufsrechts, treffen. Als wesentliche ergänzende Vertragsbestimmung ist eine solche Abrede form- bedürftig. Ist der Kaufvertrag gestützt auf ein limitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, muss die Form der öffentlichen Beurkundung gewahrt werden. Ist der Kaufvertrag dagegen gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, genügt nach der hier vertretenen Auffassung die einfache Schrift- lichkeit.2049 d) Vorlage eines Zahlungsversprechens Vielfach sehen Grundstückkaufverträge vor, dass der Erwerber ein unwiderruf- liches Zahlungsversprechen einer Schweizer Bank vorzulegen hat. Das Zah- lungsversprechen bezweckt die Absicherung der Kaufpreisforderung und dient der reibungslosen Abwicklung der Kaufpreiszahlung.2050 Rechtlich ist das Zah- lungsversprechen als Teil einer Anweisung nach Art. 466 ff. OR zu verstehen: Der Käufer weist die Bank zur Zahlung des Kaufpreises an den Verkäufer an. Zugleich ermächtigt er den Verkäufer zur direkten Einforderung der Kaufpreis- zahlung bei der Bank. Mit der Ausstellung des Zahlungsversprechens an den Verkäufer akzeptiert die Bank gegenüber dem Anweisungsempfänger die An- weisung (Art. 468 Abs. 1 OR).2051 Ob der Vorkaufsberechtigte zur Vorlage eines Zahlungsversprechens verpflich- tet ist, beurteilt sich wiederum nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2052 Wird auf den Drittvertrag abgestellt und sieht dieser vor, dass der Dritte dieses Zahlungsversprechen bei Vertragsunterzeichnung vorzuweisen hat, so muss diese Pflicht modifiziert auf den Hauptvertrag angewendet werden: Der Vorkaufsberechtigte muss alsdann sein Zahlungsversprechen zusammen mit der Abgabe der Ausübungserklärung vorlegen.2053 Auch wie das Zah- lungsversprechen gegebenenfalls zu lauten hat, kann sich aus dem Vorkaufsver- trag oder subsidiär aus dem Drittvertrag ergeben, wobei auch hier gewisse Mo- difikationen für den Hauptvertrag zuzulassen sind. Auf die Vorlage eines Zah- 2048 Vgl. oben Nr. 915 f. 2049 Vgl. oben Nr. 906. 2050 ARNET, S. 432 f. 2051 Siehe zum Ganzen ARNET, S. 436 ff. 2052 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2053 STREBEL, Nr. 1327 f.; vgl. auch VISCHER, S. 86, betreffend andere mit der Unter- zeichnung des Drittvertrags oder unmittelbar danach fällige Verpflichtungen des Dritten. 1007 1008 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 398 lungsversprechens kann der Vorkaufsberechtigte indes verzichten, wenn er den Kaufpreis bereits bezahlt oder (wirksam) die Verrechnung erklärt hat.2054 Die rechtlichen Folgen der unberechtigten, nicht fristgemässen Vorlage des Zahlungsversprechens ergeben sich durch Auslegung der entsprechenden ver- traglichen Abrede. Diese Auslegung wird regelmässig zum Ergebnis führen, dass die nicht fristgemässe Vorlage des Zahlungsversprechens den Schuldner- verzug des Käufers nach sich zieht.2055 e) Verzugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung Begleicht der Vorkaufsberechtigte seine Kaufpreisschuld nicht rechtzeitig, setzt er sich den Verzugsfolgen von Art. 102 ff. und Art. 221 i.V.m. 214 OR aus.2056 Namentlich kann der Vorkaufsbelastete gemäss Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 1 OR ohne Weiteres vom Vertrag zurücktreten, wenn der Kaufpreis vor oder gleichzeitig, also Zug um Zug mit der Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch2057 zu leisten ist und der Vorkaufsberechtigte mit der Kaufpreiszah- lung in Verzug gerät. Der Vorkaufsbelastete muss dem Vorkaufsberechtigten allerdings seinen Rücktritt vom Vertrag sofort anzeigen (Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 2 OR). Welche Auswirkungen der Rücktritt des Vorkaufsbelasteten vom Hauptvertrag mit dem Vorkaufsberechtigten auf den Drittvertrag mit dem Dritterwerber hat, hängt davon ab, wie dieser formuliert ist. Da der Drittvertrag mangels einer entsprechenden Resolutivbedingung nicht dahinfällt, wenn der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausübt,2058 kann der Dritte nach wie vor auf Realerfül- lung des Drittvertrags pochen.2059 2054 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 5.3 und 7.4; STREBEL, Nr. 1330. 2055 Siehe ARNET, S. 440 ff., unter Bezugnahme auf BGer 4C.322/2006 vom 6. Dezem- ber 2006, E. 2.4, wo die Auslegung der strittigen Vertragsklausel nach dem Ver- trauensprinzip ergeben hat, dass die Vorlage des Zahlungsversprechens nicht als Suspensivbedingung zu verstehen ist, von der gemäss Art. 151 Abs. 1 OR die Ver- bindlichkeit des Vertrags abhängt, sondern vielmehr die Vertragserfüllung betrifft. 2056 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 254 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83. 2057 Siehe dazu BGE 86 II 221 ff. (234), E. 11c; GIGER, BK, N 129 zu Art. 221 OR. 2058 Vgl. unten Nr. 1040. 2059 Ungenau MEIER-HAYOZ, BK, N 254 zu Art. 681 ZGB, der davon spricht, dass im Fall eines Rücktritts des Vorkaufsbelasteten vom Hauptvertrag «der Vertrag mit dem Dritten wieder auf[lebt]». 1009 1010 1011 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 399 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem Was die Rechtslage zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten anbe- langt, so sollen hier drei Fallkonstellationen untersucht werden: Erstens ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten nach dessen Ausübung des Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an- meldet (1.). Zweitens fällt der Fall in Betracht, dass der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, obwohl der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat (2.). Und drittens besteht die Möglichkeit, dass der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt (3.). 1. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Nach allgemeinen Ausführungen (A) interessiert insbesondere die Frage, ob der Dritte zur Feststellungsklage legitimiert ist, das Vorkaufsrecht sei nicht rechts- wirksam ausgeübt worden (B). A) Im Allgemeinen Hat der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Vorkaufsbelas- teten ausgeübt, so kommt der Hauptvertrag, regelmässig ein Grundstückkaufver- trag, zwischen diesen Parteien zustande.2060 Daneben bleibt der Drittvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten grundsätzlich bestehen, es sei denn, dieser sei durch die Ausübung des Vorkaufsrechts resolutiv be- dingt.2061 Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten gestützt auf den Hauptvertrag beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an, so erwirbt die- ser mit der Eintragung im Grundbuch das Eigentum am Grundstück. Der Dritte muss sich damit abfinden. Ihm stehen grundsätzlich keine Ansprüche gegen- über dem Vorkaufsberechtigten zu. Allenfalls kann er gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten Schadenersatz geltend machen.2062 B) Klage auf Feststellung der nicht rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Der Dritte kann ein Interesse an der Feststellung haben, der Vorkaufsberech- tigte habe sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt, beispielsweise 2060 Vgl. oben Nr. 901. 2061 Vgl. dazu unten Nr. 1040. 2062 Vgl. dazu unten Nr. 1042 ff. 1012 1013 1014 1015 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 400 weil die Ausübungserklärung zu spät erfolgt oder gar kein Vorkaufsfall eingetre- ten sei, und daher – trotz Grundbuchanmeldung, aber mangels eines rechtsgülti- gen Rechtsgrundes – kein Eigentum erworben habe. Es stellt sich die Frage, ob der Dritte zu einer entsprechenden Feststellungsklage legitimiert ist und – gege- benenfalls – wen er dabei einzuklagen hat. Zur Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 Abs. 1 ZGB legitimiert ist jedermann, der aufgrund eines ungerechtfertigten Grundbucheintrags «in seinen dinglichen Rechten verletzt ist». Wie das Bundesgericht zutreffenderweise fest- gehalten hat, ist der Drittkäufer als bloss obligatorisch Berechtigter nicht zur Grundbuchberichtigungsklage legitimiert.2063 Lehre und Rechtsprechung aner- kennen allerdings eine der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB nachgebildete Grundbuchberichtigungsklage sui generis, die nichts anderes als eine allgemeine Feststellungsklage ist und die auch dem nicht dinglich Berech- tigten offen steht.2064 Die allgemeine Feststellungsklage setzt ein Feststellungs- interesse des Klägers voraus und dieses ist, soweit die anbegehrte Feststellung ein Rechtsverhältnis zwischen einer Prozesspartei und einem Dritten zum Ge- genstand hat, nur gegeben, wenn das Feststellungsurteil auch den Dritten zu binden vermag.2065 Geht es im vorliegenden Zusammenhang um eine Klage gegen den Vorkaufs- berechtigten auf Feststellung, dieser habe das Vorkaufsrecht nicht rechtswirk- sam ausgeübt und daher nicht rechtsgültig Eigentum am Grundstück erworben, so steht dem Drittkäufer als Kläger mit anderen Worten nur dann die Klagelegi- timation zu, wenn das Feststellungsurteil auch dem Vorkaufsbelasteten entge- gengehalten werden kann. Dies lässt sich meines Erachtens auf zwei Arten bewerkstelligen: Entweder fasst der Dritte gleichzeitig mit seiner Feststellungs- klage gegen den Vorkaufsberechtigten auch den Vorkaufsbelasteten ins Recht, indem er gegen diesen auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Kaufvertrags nach Art. 97 OR klagt.2066 Oder der Dritte lässt sich vom Vorkaufsbelasteten vorprozessual die Erklärung ausstellen, dass dieser das gegen den Vorkaufsberechtigten ergehende Feststellungsurteil auch gegen sich gelten lässt.2067 Im letzteren Fall weist das gutheissende Fest- stellungsurteil – was voraussetzt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufs- recht nicht rechtswirksam ausgeübt hat – indes den bisherigen Vorkaufsbelaste- ten und nicht etwa den Drittkäufer als materiellen Grundeigentümer aus. Daher 2063 BGE 137 III 293 ff. (297), E. 3.1, mit Hinweisen. 2064 BGE 137 III 293 ff. (299), E. 4.1; KRENGER, S. 90 f. und 131 f. 2065 BGE 137 III 293 ff. (299 f.), E. 4.2; 93 II 11 ff. (16 f.), E. 2c. 2066 Siehe auch KRENGER, S. 134. 2067 Vgl. BGE 137 III 293 ff. (300), E. 4.3. Zur analogen Problemlage bei einem Streit über ein Rechtsverhältnis unter Erben vgl. BGE 75 II 196 ff. (198 f.), E. 1. Zur Zu- lässigkeit der Erweiterung der Rechtskraftgrenzen durch vertragliche Vereinbarung im Allgemeinen siehe ROTH-GROSSER, S. 59 ff. 1016 1017 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 401 muss der Drittkäufer in der Folge noch immer vom Vorkaufsbelasteten die Er- füllung des Kaufvertrags, also die Grundbuchanmeldung, verlangen, was er notfalls auch klageweise durchsetzen kann.2068 Hat der Dritte mit seinem Vorgehen Erfolg und ist ihm durch die Umstände ein Schaden erwachsen, kann er den Vorkaufsbelasteten nach Massgabe von Art. 103 Abs. 1 OR auf Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung belangen. Dieser haftet, wenn er nicht nachweisen kann, dass er ohne Verschulden davon ausgehen durfte, der Vorkaufsberechtigte habe sein Vorkaufsrecht rechtswirk- sam ausgeübt.2069 2. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Die Ausübung des Vorkaufsrechts führt – ohne anders lautende Abrede – nicht zum Dahinfallen des Drittvertrags.2070 Daher kann der Vorkaufsbelastete anstatt des Vorkaufsberechtigten durchaus den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmelden. Im Folgenden interessiert vorerst nur die Rechtslage, die besteht, wenn der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt an- meldet, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Dabei muss unterschieden werden, ob ein nicht vorgemerktes (A) oder ein vor- gemerktes Vorkaufsrecht (B) zur Diskussion steht. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht wirkt als rein relatives Recht nur inter partes zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten. Auch kommt dem Vorkaufsrecht mangels Vormerkung im Grundbuch keine Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht im Sinn von Art. 959 Abs. 2 ZGB zu.2071 Der Dritterwerber braucht daher das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht zu beachten.2072 Meldet der Vorkaufsbelastete in Erfüllung des Drittvertrags den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, so erwirbt der Dritte mit der Eintragung im Grundbuch definitiv das Eigen- tum am Grundstück. Der Vorkaufsberechtigte kann vom Dritten nicht die 2068 Siehe BGE 137 III 293 ff. (301), E. 5.2. 2069 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.2. Das Bundesgericht spricht in diesem Zusammen- hang fälschlicherweise davon, dass der Drittkäufer durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts seinen Eigentumsverschaffungsanspruch verliere, was nach dem vorhin Ausgeführten aber gerade nicht der Fall ist. Ferner STREBEL, Nr. 1592 Fn. 1919. 2070 Vgl. unten Nr. 1040. 2071 Vgl. oben Nr. 464 f. 2072 BGE 85 II 565 ff. (570 f.), E. 2. 1018 1019 1020 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 402 Herausgabe des Grundstücks fordern, selbst wenn der Dritte um das Vor- kaufsrecht gewusst hat.2073 Der Dritte ist nicht an das Vorkaufsrecht gebunden. Es liegt der klassische Fall eines Doppelverkaufs vor, bei dem der Verkäufer nur einen von zwei Eigentumsverschaffungsansprüchen erfüllen kann.2074 Erfüllt der Vorkaufsbelastete den Eigentumsverschaffungsanspruch des Dritten, hat der Vorkaufsberechtigte das Nachsehen. Nur wenn der Dritte die vertragliche Bin- dung zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten in einer Art und Weise verletzt, die gegen die guten Sitten im Sinn von Art. 41 Abs. 2 OR verstösst (z.B. durch Verleitung zum Vertragsbruch oder durch Ausbeutung einer Vertragsverletzung), billigen Lehre und Rechtsprechung dem Vorkaufsbe- rechtigten ausnahmsweise einen Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen den Dritten zu.2075 Da der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt bereits auf den Dritten übertragen hat, kann der Vorkaufsberechtigte von ihm ebenfalls keine Realerfüllung mehr verlangen. Er bleibt auf einen Schadenersatzanspruch gegen den Vorkaufsbe- lasteten wegen Nichterfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 ff. OR verwiesen.2076 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Aufgrund der Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Dies hat nach dem Gesagten eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufs- belasteten zur Folge, die zwar während der Dauer der Vorkaufsbelastung nur latent vorhanden ist, sich aber nach der rechtswirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts aktualisiert.2077 Der Vorkaufsbelastete kann nach der Ausübung des Vorkaufsrechts insbesondere nicht mehr rechtswirksam das Grundeigentum auf 2073 EMERY, Nr. 506; STREBEL, Nr. 1596; siehe auch SCHENKER, S. 265. Die Auffassung von GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR, wonach der Dritte beim Wissen um das Vorkaufsrecht solidarisch mit dem Vorkaufsbelasteten gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten haftet, ist abzulehnen. Denn der Dritte steht aufgrund der rein relativen Natur des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts in keinem vertraglichen Verhältnis zum Vorkaufsberechtigten, woraus dieser Schadenersatzansprüche ableiten könnte. Ausservertragliche Schadenersatzansprüche sind ebenfalls nicht ersichtlich. 2074 Vgl. auch BGE 83 II 12 ff. (16 f.), E. 3. 2075 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.1; BRÜCKNER, Nr. 122; EMERY, Nr. 503; GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR und N 21 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 247 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 595. 2076 BBl 1988 III 1082; BRÜCKNER, Nr. 122; EMERY, Nr. 503; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR und N 21 zu Art. 216d OR; MEIER- HAYOZ, BK, N 247 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 595; STEINAUER, droits réels, Nr. 1742; STREBEL, Nr. 1596. 2077 Vgl. oben Nr. 369 ff. 1021 1022 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 403 den Dritten übertragen. Die Erfüllung des Drittvertrags erweist sich für ihn als subjektiv unmöglich. Zwar hat der Vorkaufsbelastete nach wie vor die Möglichkeit, den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anzumelden. Der Grundbuchbeamte, der im Rahmen seiner eingeschränkten Kognition die Verfügungsberechtigung des anmeldenden Vorkaufsbelasteten nur daraufhin überprüfen darf, ob die Anmel- dung von dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer ausgeht (Art. 965 Abs. 2 ZGB und Art. 84 Abs. 1 GBV), muss den Dritten gestützt auf diese Anmel- dung als neuen Eigentümer im Grundbuch eintragen. Da es dem Vorkaufsbelas- teten aber an der Verfügungsmacht für die Übertragung des Eigentums an den Dritten fehlt, erweist sich der neue Grundbucheintrag als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB.2078 Gemäss Art. 975 Abs. 1 ZGB kann jedermann, der aufgrund eines ungerechtfer- tigten Grundbucheintrags «in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Lö- schung oder Abänderung des Eintrags klagen». Nach dem bereits Gesagten tritt mit der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch ein dingliches Neben- recht neben das persönliche (Vorkaufs-)Recht hinzu,2079 und der Vormerkungs- schutz besteht auch nach der Ausübung des Vorkaufsrechts weiter.2080 Daher ist der Vorkaufsberechtigte nach der hier vertretenen Auffassung «in seinen dingli- chen Rechten verletzt», wenn der Vorkaufsbelastete den Dritterwerber in Miss- achtung des ausgeübten Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer anmeldet. Folglich ist der Vorkaufsberechtigte zur Grundbuchberichti- gungsklage gegen den Dritterwerber nach Art. 975 ZGB legitimiert.2081 Allerdings kann der Vorkaufsberechtigte mit der Grundbuchberichtigungsklage nur den wirklichen Bestand der dinglichen Rechtslage, also namentlich die feh- lende materielle Berechtigung des Dritten am Grundstück feststellen lassen, nicht aber die Übertragung des Grundeigentums auf sich beantragen.2082 Dafür bedarf es vielmehr noch einer Erfüllungsklage nach Art. 97 OR oder einer Klage auf Zusprechung des Grundeigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB ge- 2078 Vgl. bereits oben Nr. 384 und 401. 2079 Vgl. oben Nr. 367. 2080 Vgl. oben Nr. 457. 2081 Siehe auch HOMBERGER, ZK, N 17 in fine zu Art. 975 ZGB i.V.m. N 38 zu Art. 959 ZGB (unklar betreffend das Vorkaufsrecht, wo nicht danach unterschieden wird, ob das Vorkaufsrecht vor oder nach der Übertragung des Grundstücks auf den Dritten ausgeübt worden ist) und N 31 zu Art. 959 ZGB (klarer betreffend das Kaufsrecht); a.M. BSK ZGB II-SCHMID, N 19 in fine zu Art. 975, für die Klage des Vor- oder Kaufsberechtigten gegen den Dritterwerber mit Hinweis auf das Urteil des BGer vom 11. Februar 1966, in: ZBGR 47/1966, S. 375 ff. (380), E. 2. 2082 Vgl. BSK ZGB II-SCHMID, N 34 zu Art. 975 ZGB. 1023 1024 1025 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 404 gen den Vorkaufsbelasteten.2083 Aus prozessökomischen Überlegungen ist dem Vorkaufsberechtigten zu raten, die Klage gegen den Dritterwerber und die Klage gegen den Vorkaufsbelasteten in einem Prozess zu vereinen. Nach der Rechtsprechung kann jedoch der Vorkaufsberechtigte direkt gegen den Dritten auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR klagen, auch wenn der Dritte erst nach der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuer Eigentümer angemeldet worden ist.2084 Diese Auffassung ist meines Er- achtens abzulehnen, da die Forderungen aus dem Hauptvertrag nicht realobliga- torisch ausgestaltet sind.2085 Der Vorkaufsbelastete, der in Missachtung des ausgeübten Vorkaufsrechts den Dritterwerber als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, haftet gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ausserdem wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.2086 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Der Vorkaufsbelastete hat auch die Möglichkeit, den Dritten als neuen Eigentü- mer beim Grundbuchamt anzumelden, bevor der Vorkaufsbelastete sein Vor- kaufsrecht ausgeübt hat. Der Grundbuchverwalter darf die Grundbuchan- meldung nicht abweisen mit dem Hinweis, es sei noch nicht geklärt, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde.2087 Dies zeigt sich gerade beim vorgemerkten Vorkaufsrecht darin, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber jedem Eigentümer, also auch gegenüber dem neu als Eigentümer eingetragenen Dritterwerber ausüben kann.2088 Die Rechtslage hängt im Weiteren wiederum davon ab, ob ein nicht vorgemerk- tes (A) oder ein vorgemerktes Vorkaufsrecht (B) zur Diskussion steht. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, wirkt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht als rein relatives Recht nur inter partes zwischen dem Vorkaufsbelasteten und 2083 Siehe auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 646. 2084 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; ZWR 45/2011, S. 249 ff. (250), E. 6 (Walliser Kantonsgericht). 2085 Vgl. oben Nr. 427. 2086 Vgl. oben Nr. 952. 2087 EMERY, Nr. 491; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736a. Siehe aber oben Nr. 426. 2088 Vgl. oben Nr. 819. 1026 1027 1028 1029 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 405 dem Vorkaufsberechtigten. Der Dritterwerber braucht das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht zu beachten. Wird der Dritte im Grundbuch als neuer Eigentümer angemeldet, ist dessen Eigentumserwerb definitiv; vorbe- halten bleibt der Fall von Art. 41 Abs. 2 OR.2089 Der Vorkaufsberechtigte hat gegenüber dem Dritten auch keinen Schadenersatzanspruch, wenn dieser das Grundeigentum erwirbt. Allerdings kann der Vorkaufsbelastete mit dem Dritten im Drittvertrag die Pflicht vereinbaren, dass dieser die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten zu beachten hat, dass der Dritte mit anderen Worten für die Zeit nach seiner Eintragung als neuer Eigentümer im Grundbuch die Pflicht übernimmt, im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundeigentum auf den Vorkaufsberechtigten zu übertragen. Dogmatisch hat man es in die- sem Fall mit einem echten Vertrag zugunsten eines Dritten im Sinn von Art. 112 Abs. 2 OR zu tun.2090 In inhaltlicher Hinsicht wird nicht etwa ein Vorkaufsrecht durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten begründet – denn dann könnte der Vorkaufsberechtigte dieses Vorkaufsrecht erst im nächsten Vorkaufsfall ausü- ben. Vielmehr wird dem Vorkaufsberechtigten im laufenden Vorkaufsfall für die Restdauer der Ausübungsfrist das Gestaltungsrecht – ein Kaufsrecht – einge- räumt, das Grundstück vom im Grundbuch als neuem Eigentümer eingetragenen Dritten zu erwerben.2091 Mit einer solchen Abrede im Drittvertrag bezweckt der Vorkaufsbelastete in der Regel, einer Schadenersatzpflicht gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten wegen Nichterfüllung des Hauptvertrags bzw. positiver Ver- letzung des Vorkaufsvertrags vorzubeugen.2092 Allerdings begeht der Vorkaufs- belastete nach der hier vertretenen Auffassung bereits dann eine positive Verlet- zung des Vorkaufsvertrags, wenn er den Dritterwerber im Grundbuch als neuen Eigentümer anmeldet, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbe- nutzt verstrichen ist.2093 Die Überbindung der Pflicht zur Beachtung einer allfäl- ligen Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Dritten ändert für den Vorkaufsbe- lasteten nichts daran. Denn der Vorkaufsberechtigte braucht sich einen Wechsel der Verkäuferpartei ohne seine Zustimmung nicht gefallen zu lassen. Sollte dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Vorgehen ein Schaden erwachsen, so kann er den Vorkaufsbelasteten dafür ins Recht fassen. Immerhin lässt sich mit der hier thematisierten Überbindung der Pflicht zur Beachtung einer allfälligen Aus- übung des Vorkaufsrechts auf den Dritten den Umfang der Schadenersatzpflicht reduzieren, da der Vorkaufsberechtigte in der Regel den Realerfüllungsanspruch wird durchsetzen können. 2089 Vgl. bereits oben Nr. 1020. 2090 STREBEL, Nr. 1595. 2091 Siehe STREBEL, Nr. 1594 Fn. 1924. 2092 Vgl. dazu oben Nr. 817 f. 2093 Vgl. dazu oben Nr. 818. 1030 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 406 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Durch die Vormerkung im Grundbuch wird das Vorkaufsrecht in dem Sinn re- alobligatorisch ausgestaltet, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Grundeigentümer ausüben kann (vgl. Art. 216e OR).2094 Solange der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht noch kei- nen Gebrauch gemacht hat, kann der Vorkaufsbelastete den Dritterwerber beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer anmelden, und der Dritte erwirbt gestützt darauf rechtsgültig Eigentum am Grundstück.2095 Will der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht doch noch ausüben, kann er es nur noch gegenüber dem Dritten geltend machen.2096 Macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht gegenüber dem im Grundbuch neu als Eigentümer eingetragenen Dritten Gebrauch, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung wegen der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts der Hauptvertrag, regelmässig ein Grund- stückkaufvertrag,2097 zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zustande: Der Dritte ist Verkäufer und der Vorkaufsberechtigte Käufer des Grundstücks.2098 Der (ursprüngliche)2099 Vorkaufsbelastete ist nicht Partei dieses Hauptvertrags. Der Inhalt des Hauptvertrags bestimmt sich meines Erachtens jedoch nach den gleichen Grundsätzen, wie wenn der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande gekommen wäre: Primär massgebend ist der Vorkaufsvertrag. Soweit dieser nicht als ab- schliessende Regelung zu verstehen ist, kommen die Bestimmungen des Dritt- vertrags zur Anwendung.2100 Aus dem Grundstückkaufvertrag, dem Hauptvertrag, trifft den Dritten die Pflicht zur Eigentumsverschaffung am Grundstück (a), und der Vorkaufsberechtigte schuldet im Gegenzug den Kaufpreis (b).2101 2094 Vgl. oben Nr. 422 ff. und 819. 2095 Vgl. oben Nr. 384 und 401. 2096 Vgl. oben Nr. 819 in fine. 2097 Vgl. oben Nr. 901. 2098 ZWR 25/1991, S. 360 ff (361), E. 3c (Walliser Kantonsgericht). Vgl. bereits oben Nr. 423. 2099 Wegen der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts geht die Vorkaufsbelastung eigentlich mit der Anmeldung des Dritten als neuer Ei- gentümer beim Grundbuchamt auf diesen über, sodass der Dritte ab diesem Zeit- punkt (neuer) Vorkaufsbelasteter ist: vgl. bereits oben Nr. 424. Soweit im Folgen- den allerdings vom Vorkaufsbelasteten die Rede ist, meine ich stets den ursprüngli- chen Vorkaufsbelasteten. 2100 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2101 ALLGÄUER, S. 144; MEIER-HAYOZ, BK, N 256 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 13 und 35 zu Art. 959 ZGB; STREBEL, Nr. 1631; WIEDERKEHR, S. 161. A.M. 1031 1032 1033 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 407 a) Pflicht des Dritten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück Der Dritte muss den Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuen Ei- gentümer anmelden. Den Eigentumsverschaffungsanspruch kann der Vorkaufs- berechtigte auch klageweise gegen den Dritten durchsetzen, indem er entwe- der auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR klagt.2102 Dem Vorkaufsbe- lasteten kommt mangels Parteistellung im Hauptvertrag keine Passivlegitimation zu.2103 Er kann jedoch als Nebenintervenient oder – auf Streitverkündung des Dritten hin – als Litisdenunziat am Prozess teilnehmen. Eine Grundbuchberich- tigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den Dritten ist ferner weder geboten noch zulässig.2104 Denn der zwischenzeitliche Eigentumserwerb des Dritten erfolgte nach dem Gesagten rechtmässig; sein Eintrag als Grundeigentümer im Grundbuch erweist sich nicht als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB.2105 Daher besteht auch keine Verantwortlichkeit gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten aus unberechtigtem Besitz nach Art. 938 ff. ZGB.2106 Erlangt der Vorkaufs- berechtigte das Eigentum vom Dritterwerber, nachdem dieser das Eigentum vom Vorkaufsbelasteten erworben hat, so liegt ein zweifacher Eigentumsübergang BRÜCKNER, Nr. 123 f., RUBIDO, Nr. 597, und SIMONIUS/SUTTER, N 43 und 76 zu § 11, die davon ausgehen, dass der Vorkaufsberechtigte auch in diesem Fall das Ei- gentum vom Vorkaufsbelasteten erwirbt. 2102 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; BGer 1P.639/2004 vom 19. Mai 2005, E. 3.3; EMERY, Nr. 503; RUBIDO, Nr. 596; STEINAUER, droits réels, Nr. 1743; a.M. konsequenterweise BRÜCKNER, Nr. 126, der verlangt, dass der Vorkaufsbe- rechtigte gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs und gegen den Vor- kaufsbelasteten auf Zusprechung des Eigentums klagt. Siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. Entgegen der Auffassung von RUBIDO, a.a.O., muss die Klage nicht innert der Dreimonatsfrist von Art. 216e OR eingeleitet wer- den. Innert dieser Frist muss einzig das Vorkaufsrecht ausgeübt worden sein. Die Klage auf Zusprechung des Eigentums kann auch noch später, innerhalb der zehn- jährigen Verjährungsfrist von Art. 127 i.V.m. 130 Abs. 1 OR erfolgen: MEIER- HAYOZ, BK, N 220 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf BGE 88 II 185 ff. (187), E. 1. Siehe bereits oben Nr. 922. 2103 A.M. BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.3. 2104 Entgegen BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; BGer 1P.639/2004 vom 19. Mai 2005, E. 3.3; EMERY, Nr. 503; RUBIDO, Nr. 596; STEINAUER, droits réels, Nr. 1743. 2105 Vgl. oben Nr. 1031. 2106 Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 341. A.M. WIEDERKEHR, S. 187 ff., der aller- dings zahlreiche Ausnahmen von der Verantwortlichkeit nach Art. 938 ff. ZGB zu- lässt. 1034 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 408 vor, der nach Massgabe des kantonalen Rechts auch eine doppelte Handände- rungssteuer zur Folge haben kann.2107 Der Dritte kann gegen den Eigentumsverschaffungsanspruch des Vorkaufsbe- rechtigten verschiedene Einreden und Einwendungen vortragen. Namentlich ist er zur Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR berechtigt, sofern er nicht zur Vorleistung verpflichtet ist und soweit der Vorkaufsberechtigte nicht die Bezahlung des Kaufpreises angeboten hat. Als Einwendungen stehen ihm insbesondere auch sämtliche Einwendungen aus dem Vorkaufsvertrag zu, auch solche, die noch aus dem Verhältnis zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten stammen. So kann der Dritte namentlich geltend machen, das Vorkaufsrecht sei infolge Zeitablaufs erloschen oder der Vorkaufsberechtig- te habe es nicht fristgerecht ausgeübt.2108 Im Übrigen haftet der Dritte als Verkäufer für die richtige Erfüllung des Haupt- vertrags, das heisst er muss gegenüber dem Vorkaufsberechtigten insbesondere für Rechts- und Sachmängel des Grundstücks einstehen.2109 Die Ausführun- gen über die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht des Vorkaufsbelasteten gelten hier analog.2110 Zu Problemen kann dies namentlich dann führen, wenn die Sachgewährleistung – sowohl im Drittvertrag zwischen dem Vorkaufsbelas- teten und dem Dritten als auch im Hauptvertrag zwischen dem Dritten und dem Vorkaufsberechtigten – vertraglich ausgeschlossen ist und der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Dritten einen Mangel arglistig verschwiegen hat, von dem dieser nichts weiss. Mangels Arglist haftet der Dritte diesfalls gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten nicht.2111 Der Vorkaufsbelastete begeht jedoch nach hier ver- tretenen Auffassung eine positive Verletzung des Vorkaufsvertrags, wenn er den Dritterwerber beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer anmeldet, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbenutzt verstrichen ist: Denn der Vor- kaufsberechtigte braucht sich einen Wechsel der Verkäuferpartei ohne seine 2107 PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 22; WIEDERKEHR, S. 185; siehe auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 30; ablehnend BRÜCKNER, Nr. 124; SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. 2108 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; MEIER-HAYOZ, BK, N 257 zu Art. 681 ZGB; siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 77 zu § 11; ferner BGE 54 II 429 ff. (435 f.), E. 1, betreffend ein Kaufsrecht. 2109 MEIER-HAYOZ, BK, N 258 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 1623; a.M. BRÜCKNER, Nr. 124; SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. RUBIDO, Nr. 603, wiederum möchte den Dritten nur für den während seiner Nutzung des Grundstücks eingetretenen Min- derwert oder Untergang der Sache und auch nur bei einem Verschulden haften las- sen, wobei er das Verschulden vermuten lässt. Zur Frage, ob dem Dritten ein Re- gressrecht gegen den Vorkaufsbelasteten zusteht, vgl. unten Nr. 1054 ff. 2110 Vgl. oben Nr. 947 ff. 2111 STREBEL, Nr. 1626. 1035 1036 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 409 Zustimmung nicht gefallen zu lassen.2112 Daher kann er sich mit seinem Scha- denersatzanspruch ohne Weiteres an den ursprünglichen Vorkaufsbelasteten halten.2113 b) Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht hat der Vorkaufsberechtigte grundsätz- lich den im Drittvertrag vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen.2114 Der Dritte erhält mit anderen Worten vom Vorkaufsberechtigten den Kaufpreis erstattet, den er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück zu entrichten hatte. Bei einem limitierten Vorkaufsrecht richtet sich die Höhe des Kaufpreises hingegen nach dem Vorkaufsvertrag.2115 Dies kann unter Umständen zur Folge haben, dass der Dritte vom Vorkaufsberechtigten einen tieferen Kaufpreis erhält, als er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück bezahlt hat.2116 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem Macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch, so sollen hier wiederum drei verschiedene Konstellationen auseinandergehalten werden. Zunächst ist es denkbar, dass der Drittvertrag durch die Ausübung des Vorkaufs- rechts resolutiv bedingt ist (1.). Ohne diese Resolutivbedingung steht der Vor- kaufsbelastete vor der Wahl, ob er den Vorkaufsberechtigten (2.) oder den Drit- ten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet (3.). 1. Resolutiv bedingter Drittvertrag Die Ausübung des Vorkaufsrechts zeitigt grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Drittvertrags. Die Rechte und Pflichten des Vorkaufsbe- lasteten und des Dritten gemäss diesem Vertrag bleiben bestehen. Allerdings 2112 Vgl. bereits oben Nr. 1030. 2113 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 212 ff. und 259 zu Art. 681 ZGB. Entgegen der Auffassung von MEIER-HAYOZ handelt es sich meines Erachtens nicht um eine sub- sidiäre Haftung des ursprünglichen Vorkaufsbelasteten, sondern um eine solidari- sche Haftung. Siehe ferner STREBEL, Nr. 1626, der dem Vorkaufsberechtigten eine direkte Klagemöglichkeit im Sinn eines Durchgriffs gegen den Vorkaufsbelasteten zugesteht. 2114 Vgl. im Einzelnen oben Nr. 982 ff. 2115 Vgl. im Einzelnen oben Nr. 995 ff. 2116 Siehe auch BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.4. Zu dieser Problematik vgl. bereits oben Nr. 426. Zum Regressrecht des Dritten gegen den Vorkaufsbelas- teten siehe unten Nr. 1054 ff. 1037 1038 1039 1040 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 410 können die Parteien den Drittvertrag durch die Ausübung des Vorkaufs- rechts resolutiv bedingen: Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, hat dies zur Folge, dass der Drittvertrag seine Wirksamkeit verliert (vgl. Art. 154 Abs. 1 OR).2117 Mit Blick auf die möglichen Schadenersatzfolgen des Vorkaufsbelasteten2118 ist ihm von Seiten des Notars denn auch zur Aufnahme einer entsprechenden Resolutivbedingung in den Drittvertrag zu raten. Dass der Drittvertrag mit der Ausübung des Vorkaufsrechts seine Wirksamkeit verliert, lässt den Vorkaufsfall nach dem Gesagten nicht entfallen.2119 Die erwähnte Resolutivbedingung steht unter der expliziten oder impliziten Voraussetzung, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausübt. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann im Einzelfall umstritten sein, beispielsweise wenn ungewiss ist, ob die Ausübung des Vorkaufsrechts rechtzei- tig erfolgt oder überhaupt ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Alsdann kann der Vorkaufsbelastete mit einem sogenannten Prätendentenstreit konfrontiert sein, bei dem sowohl der Vorkaufsberechtigte als auch der Dritte die Übertragung des Grundeigentums für sich beanspruchen. Ist für den Vorkaufsbelasteten unge- wiss, wen er als Gläubiger seiner Eigentumsverschaffungspflicht zu betrachten hat, und hat er diese Ungewissheit nicht zu verantworten, so stellt sich die Frage nach einem Vorgehen nach Art. 96 OR: Geht es wie im vorliegenden Fall um eine unbewegliche Sache, steht dem Schuldner nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Rücktritt vom Vertrag nach Massgabe von Art. 95 OR of- fen.2120 Mit Blick auf diese weitreichende Rechtsfolge sind jedoch hohe Anfor- derungen an die Sorgfalt des Vorkaufsbelasteten zu stellen, wenn es für ihn darum geht, den wahren Gläubiger ausfindig zu machen. Eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers ist nur restriktiv anzunehmen.2121 2. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten, nachdem dieser sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeübt hat, beim Grundbuchamt als neuen Ei- gentümer an, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen dies für den Vorkaufs- 2117 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. Vgl. auch BGE 83 II 12 ff. (16), E. 3. 2118 Vgl. unten Nr. 1042 ff. und 1050 ff. 2119 Vgl. oben Nr. 564. 2120 BGE 111 II 156 ff. (159), E. 2, obiter dictum; gl.M. BSK OR I-BERNET, N 1 in fine zu Art. 95. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2481 i.V.m. 2454 in fine, gestatten dem Schuldner hingegen ein Vorgehen nach Art. 93 OR; restriktiv WEBER, BK, N 18 zu Art. 93 OR. VON TUHR/ESCHER, S. 77, schliesslich verweigern dem Schuld- ner einer unbeweglichen Sache jegliche Befreiungsmöglichkeit. 2121 Siehe auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2479. 1041 1042 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 411 belasteten im Verhältnis zum Dritten nach sich zieht. Dabei ist meines Erachtens zu unterscheiden zwischen einem nicht vorgemerkten (A) und einem vorge- merkten Vorkaufsrecht (B). Schliesslich besteht eine Besonderheit beim Men- genkauf (C). A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Wird ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht ausgeübt, bestehen zwei gleichbe- rechtigte Verträge, in der Regel zwei Grundstückkaufverträge, nebeneinander: Sowohl der Vorkaufsberechtigte als auch der Dritte haben einen gleichberech- tigten Eigentumsverschaffungsanspruch am Grundstück. Es liegt der klassische Fall eines Doppelverkaufs vor, bei dem der Vorkaufsbelastete nur einer Partei das Grundeigentum übertragen kann.2122 Entscheidet sich der Vorkaufsbelastete dazu, in Erfüllung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Vorkaufsberech- tigten diesen als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anzumelden, so wird seine Leistungspflicht gegenüber dem Dritten subjektiv unmöglich. Diese sub- jektive Unmöglichkeit hat der Vorkaufsbelastete zu verantworten,2123 schliesslich hätte er den Doppelverkauf durch entsprechende vertragliche Vor- kehren – namentlich durch eine Resolutivbedingung im Drittvertrag2124 – ver- hindern können. Ihn trifft daher gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre gegenüber dem Dritten eine Schadenersatzpflicht aus Art. 97 OR wegen verschuldeter Leistungsunmöglichkeit.2125 Nach einer ande- ren Lehrmeinung tritt bei subjektiver Leistungsunmöglichkeit vorerst bloss Schuldnerverzug ein,2126 der aber mittelbar ebenfalls zu einer Schadenersatz- pflicht des Vorkaufsbelasteten wegen Nichterfüllung des Vertrags führen kann und in der Regel auch führen wird (vgl. Art. 107 Abs. 2 OR). So oder anders hat also der Vorkaufsbelastete für seine von ihm zu verantwortende Leistungsun- möglichkeit gegenüber dem Dritten einzustehen. Es stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsbelastete eine Möglichkeit hat, um sei- ner Schadenersatzpflicht gegenüber dem Dritten vorzubeugen. Ich habe bereits ausgeführt, dass eine Möglichkeit darin besteht, den Drittvertrag durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts resolutiv zu bedingen.2127 In der Lehre wird sodann 2122 Siehe auch BGE 83 II 12 ff. (16 f.), E. 3. 2123 A.M. STREBEL, Nr. 1592. 2124 Vgl. oben Nr. 1040. 2125 BGE 135 III 212 ff. (218 ff.), E. 3; 82 II 332 ff. (338 f.), E. 5; KOLLER, OR AT, N 11 f. zu § 53 i.V.m. N 3 zu § 54; SCHWENZER, Nr. 64.09 i.V.m. 64.19; VON TUHR/ ESCHER, S. 94; WEBER, BK, N 121 ff. zu Art. 97 OR; BSK OR I-WIEGAND, N 13 zu Art. 97. 2126 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2575; SCHÖNLE, ZK, N 176 zu Art. 184 OR; CR OR I-THÉVENOZ, N 11 zu Art. 97. 2127 Vgl. oben Nr. 1040. 1043 1044 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 412 die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete seine Schadenersatzpflicht abwenden kann, wenn er im Drittvertrag auf das Vorkaufsrecht hinweist.2128 Meines Erachtens stellt es eine Frage der Vertragsauslegung dar, wie ein im Drittvertrag enthaltener Hinweis auf das Vorkaufsrecht nach dem überein- stimmenden tatsächlichen Willen der Parteien oder subsidiär nach dem Vertrau- ensprinzip zu verstehen ist. Ist kein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien erstellt, so zieht meines Erachtens der blosse Hinweis auf das Vorkaufs- recht nach dem Vertrauensprinzip grundsätzlich – massgebend sind stets die Umstände des Einzelfalls – keinen Haftungsausschluss nach sich. Die hier ver- tretene Auffassung deckt sich mit dem Grundsatz, wonach Freizeichnungsklau- seln restriktiv auszulegen sind.2129 Der Vorkaufsbelastete kommt grundsätzlich nicht umhin, im Drittvertrag den Haftungsausschluss für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts explizit anzuordnen. Doch ist meines Erachtens das Verhal- ten des Dritten, der den Drittvertrag in Kenntnis um das Vorkaufsrecht ab- schliesst, immerhin als Handeln in einer konkreten Schadensgefahr und damit als Mitverschulden zu qualifizieren, welches den Richter nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht ermächtigt.2130 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Auch nach der Ausübung eines vorgemerkten Vorkaufsrechts bleibt der Eigen- tumsverschaffungsanspruch des Dritten gemäss Drittvertrag bestehen.2131 Doch kann der Vorkaufsbelastete im Nachgang zur Ausübung des Vorkaufsrechts (und erst recht nach der Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigen- tümer beim Grundbuchamt) das Grundeigentum nicht mehr rechtswirksam auf den Dritten übertragen, sodass ihm seine Leistungspflicht gegenüber dem Drit- ten subjektiv unmöglich geworden ist.2132 Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Vorkaufsbelastete diese Leistungsunmöglichkeit zu verantworten und schuldet dem Dritten deshalb Schadenersatz.2133 2128 WISSMANN, Nr. 1496; missverstanden von GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR. Siehe auch STREBEL, Nr. 1593, der eine Haftung des Vorkaufsbelasteten aus culpa in contrahendo annimmt, wenn dieser den Dritten über die Existenz des Vorkaufs- rechts nicht aufgeklärt hat. 2129 Siehe dazu BGE 126 III 59 ff. (67), E. 5a; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 1230a; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 39 zu Art. 18 OR. 2130 Vgl. BREHM, BK, N 15a zu Art. 44 OR; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 410 ff. 2131 A.M. STREBEL, Nr. 1597, der davon ausgeht, der Anspruch des Dritterwerbers auf Eigentumsverschaffung entfalle wegen unverschuldeter Leistungsunmöglichkeit des Vorkaufsbelasteten nach Art. 119 Abs. 2 OR; siehe auch EMERY, Nr. 507. 2132 Vgl. bereits oben Nr. 1022. 2133 Vgl. bereits oben Nr. 1043. 1045 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 413 Ebenso wenig wie ein im Drittvertrag enthaltener Hinweis auf das nicht vorge- merkten Vorkaufsrecht2134 schützt beim vorgemerkten Vorkaufsrecht die auf- grund der Publizität des Grundbuchs grundsätzlich vorauszusetzende Kenntnis um das Vorkaufsrecht2135 den Vorkaufsbelasteten vor einer Schadenersatz- pflicht gegenüber dem Dritterwerber. Doch ist immerhin wiederum eine Herab- setzung der Schadenersatzpflicht wegen eines Mitverschuldens des Dritten denkbar.2136 C) Besonderheit beim Mengenkauf Beim Mengenkauf veräussert der Vorkaufsbelastete in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch einen oder mehrere weitere Gegenstände – seien es andere Grundstücke, Fahrnis oder andere Kaufobjekte – zu einem Gesamt- preis. Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so erlangt er einzig am Vorkaufsobjekt einen Eigentumsverschaffungsanspruch, nicht aber an den weiteren Gegenständen.2137 Damit stellt sich die Frage nach dem rechtlichen Schicksal dieser weiteren Gegenstände. Mit Vorteil regeln die Parteien dieses Schicksal bereits im Drittvertrag.2138 Andernfalls gilt meines Erachtens Folgen- des: In Bezug auf das Vorkaufsobjekt besteht für den Vorkaufsbelasteten im Verhältnis zum Dritten nach dem Gesagten eine zu verantwortende subjektive Leistungsunmöglichkeit.2139 Die Eigentumsverschaffung an den weiteren Ge- genständen ist ihm hingegen weiterhin möglich. Es liegt ein Fall der Teilun- möglichkeit vor. Der Vorkaufsbelastete bleibt zur Erfüllung der ihm noch mög- lichen Restleistung verpflichtet.2140 Doch stellt sich die Frage, ob der Dritte diese Restleistung annehmen muss. Nach zutreffender Auffassung beurteilt sich dies danach, ob ihm die Annahme zumutbar ist oder nicht.2141 Nimmt er die Restleistung an, schuldet er eine auf die Restleistung reduzierte Vergütung, wobei das Wertverhältnis von Leistung zu Gegenleistung gemäss Drittvertrag in Anwendung der relativen Methode zu wahren ist.2142 2134 Vgl. oben Nr. 1044. 2135 Nach der hier vertretenen Auffassung besteht eine natürliche Vermutung dafür, dass ein Käufer Kenntnis von den Grundbucheintragungen hat: vgl. oben Nr. 954. 2136 Vgl. bereits oben Nr. 1044 in fine. 2137 Vgl. oben Nr. 932 ff. 2138 Siehe WYSS/KÖCHLI, Nr. 33, 40 und 42. 2139 Vgl. oben Nr. 1043 und 1045. 2140 BGE 32 II 641 ff. (647), E. 5; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2605. 2141 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2609; SCHWENZER, Nr. 64.31. 2142 Zur relativen Methode vgl. bereits oben Nr. 987 in fine. 1046 1047 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 414 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer an, so muss wiederum danach unterschieden werden, ob es sich um ein nicht vorgemerktes (A) oder um ein vorgemerktes Vorkaufsrecht (B) handelt. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Handelt es sich um ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht und meldet der Vor- kaufsbelastete den Dritten – vor oder in Missachtung der Ausübung des Vor- kaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten – als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt an, so erwirbt der Dritte das Eigentum an diesem Grund- stück definitiv mit seiner Eintragung in das Hauptbuch unter Rückwirkung auf das Datum der Tagebucheinschreibung (Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB). Unter dem Vorbehalt von Art. 41 Abs. 2 OR braucht der Dritte das Vorkaufsrecht des Vor- kaufsberechtigten nicht zu beachten und er wird diesem gegenüber auch nicht schadenersatzpflichtig.2143 Der Dritte schuldet dem Vorkaufsbelasteten den im Drittvertrag vereinbarten Kaufpreis für das Grundstück. B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ist weiter danach zu differenzieren, ob der Vorkaufsbelastete den Dritten vor (b) oder nach der Ausübung des Vorkaufs- rechts durch den Vorkaufsberechtigten (a) beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer anmeldet. a) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Hat der Vorkaufsberechtigte ein vorgemerktes Vorkaufsrecht ausgeübt, so fehlt dem Vorkaufsbelasteten nach dem Gesagten die Verfügungsmacht, um das Ei- gentum auf den Dritten zu übertragen. Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten dennoch beim Grundbuchamt an und trägt ihn der Grundbuchbeamte als neuen Eigentümer im Grundbuch ein, so erweist sich dieser Eintrag als ungerechtfer- tigt im Sinn von Art. 975 ZGB. Der Vorkaufsberechtigte kann gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs und gegen den Vorkaufsbelasteten auf Zu- sprechung des Eigentums klagen.2144 Der Vorkaufsbelastete hat seine subjektive Leistungsunmöglichkeit gegenüber dem Dritten zu verantworten und schuldet diesem Schadenersatz.2145 2143 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 1020. 2144 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 1022 ff. 2145 Vgl. bereits oben Nr. 1045. 1048 1049 1050 1051 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 415 Der Vorkaufsbelastete kann seine Schadenersatzpflicht auch nicht mit dem Argument abwehren, der Dritterwerber habe zum Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses Kenntnis von der Gefahr der Entwehrung im Sinn von Art. 192 Abs. 2 OR gehabt, da das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt war.2146 Denn der Rechtsgrund, der letztlich zur Entwehrung durch den Vorkaufsberech- tigten führt, aktualisiert sich erst im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts, also nach dem Abschluss des Drittvertrags. Solange der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausgeübt hat, verfügt er über kein besseres Recht als der Dritte.2147 Anders zu entscheiden würde bedeuten, den Dritten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten auf seiner Kaufpreisschuld zu behaften, obwohl nicht er, sondern der Vorkaufsberechtigte das Grundstück erhält.2148 Der Vorkaufsbe- lastete, der vom Vorkaufsberechtigten für die Übertragung des Grundstücks den Kaufpreis erhält, könnte den Kaufpreis so zwei Mal einfordern, was nicht zuletzt auch dem Gerechtigkeitsgefühl widersprechen würde. Die Kenntnis des Dritten um das Vorkaufsrecht ist immerhin als Handeln in einer konkreten Schadensge- fahr und damit als Mitverschulden zu qualifizieren, welches den Richter nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht ermächtigt.2149 b) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grund- buchamt an und übt der Vorkaufsberechtigte erst danach, und zwar gegenüber dem Dritterwerber, sein Vorkaufsrecht aus, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritterwerber zustande.2150 Für das Verhältnis zwischen dem (ursprünglichen) Vorkaufsbelasteten und dem Dritterwerber bedeutet dies Folgendes: Ein Fall der Rechtsgewährleistung nach den Art. 192 ff. OR liegt nicht vor, weil der Rechtsgrund, der zur Entwehrung des Grundstücks durch den Vorkaufsbe- rechtigten führt, nämlich die Ausübung des Vorkaufsrechts, erst nach dem Ab- schluss des Drittvertrags eingetreten ist.2151 Für Eviktionsgründe, die nach dem Vertragsabschluss eintreten, muss der Verkäufer wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Vertrags nach Art. 97 ff. OR einstehen, sofern er sich nicht exkulpieren 2146 A.M. STREBEL, Nr. 1620. 2147 Vgl. SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 59 zu Art. 192 OR: Die «Gefahr der Entwehrung» setzt voraus, dass der Entwehrende ein besseres Recht am Kaufgegenstand hat, und zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. 2148 Denn entfällt die Gewährleistung des Verkäufers nach Art. 192 Abs. 2 OR, bleibt die Kaufpreisschuld des Käufers bestehen. 2149 Vgl. bereits oben Nr. 1044 in fine. 2150 Vgl. bereits oben Nr. 1032. 2151 Vgl. oben Nr. 1052. 1052 1053 1054 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 416 kann.2152 Man kann sich allerdings fragen, ob man es im vorliegenden Zusam- menhang überhaupt noch mit einer Eviktion durch einen Dritten zu tun hat. Denn nach der Grundbuchanmeldung durch den Vorkaufsbelasteten war der Dritte rechtmässiger Grundeigentümer.2153 Der Vorkaufsbelastete hat somit seine Eigentumsverschaffungspflicht gegenüber dem Dritten erfüllt. Erst nach- träglich, nämlich mit der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsbe- rechtigten, entsteht ein Rechtsgrund, der diesem ein subjektives Recht ver- schafft, um das Grundstück vom Dritten herauszuverlangen. Rechtsfolgeerwä- gungen veranlassen mich aber dazu, auch diesen Fall als nicht gehörige Erfül- lung des Drittvertrags durch den Vorkaufsbelasteten aufzufassen. Würde man anders entscheiden, so wäre der Vorkaufsbelastete besser gestellt, wenn er den Dritten sogleich nach dem Abschluss des Drittvertrags beim Grundbuchamt als neuen Grundeigentümer anmeldet, als wenn er mit der Anmeldung zuwartet, bis der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und somit riskiert, gegenüber dem Dritten wegen verschuldeter subjektiver Leistungsunmöglichkeit schaden- ersatzpflichtig zu werden.2154 Auch erachte ich es insbesondere als sachlich geboten, dem Dritterwerber ein Regressrecht gegen den Vorkaufsbelasteten zu gewähren, wenn er das Grundstück dem Vorkaufsberechtigten zu einem tieferen (Vor-)Kaufpreis herausgeben muss, als er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück bezahlt hat.2155 Dogmatisch lässt sich die hier vertretene Auffassung mit der Verletzung einer – stillschweigend vereinbarten – nachwirkenden Vertragspflicht erklären, die unter anderem darin besteht, dass der Schuldner «alles zu unterlassen [hat], was den eingetretenen Leistungserfolg ganz oder teilweise wieder zunichte macht».2156 Zwar hat nicht der Vorkaufsbelastete als Schuldner, sondern der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht ausgeübt und durch das Herausverlan- gen des Grundstücks den Leistungserfolg des Drittvertrags zunichte gemacht. Doch gehört es zum Einflussbereich des Vorkaufsbelasteten als Vorkaufsrechts- geber, dass das Vorkaufsrecht durch den Vorkaufsberechtigten ausgeübt werden konnte, weswegen er nach der hier vertretenen Auffassung für diesen Umstand einzustehen hat. Auch hier fällt jedoch wieder eine Herabsetzung der Schaden- ersatzpflicht wegen eines Mitverschuldens des Dritten, der vom vorgemerkten Vorkaufsrecht Kenntnis hatte, in Betracht.2157 Wegen der Verletzung dieser nachwirkenden Vertragspflicht haftet der Vor- kaufsbelastete grundsätzlich gegenüber dem Dritterwerber für den daraus resul- 2152 Vgl. bereits oben Nr. 951. 2153 Vgl. bereits oben Nr. 1031. 2154 Vgl. dazu oben Nr. 1045 f. 2155 Vgl. oben Nr. 1038. 2156 Vgl. MIDDENDORF, Nr. 179, im Original in Fettdruck. 2157 Vgl. bereits oben Nr. 1046. 1055 1056 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 417 tierenden Schaden. Als Verletzer einer nachwirkenden Unterlassungspflicht haftet er nach Art. 98 Abs. 2 OR.2158 Da sich diese nachwirkende Unterlas- sungspflicht mit dem Integritätsinteresse des Gläubigers an der erhaltenen Sache rechtfertigt,2159 ist meines Erachtens als Schadenersatz das Integritätsinteresse des Dritten am erhaltenen Grundstück zu ersetzen: Der Dritte ist vermögensmäs- sig so zu stellen, wie wenn sein Interesse an der Erhaltung des Grundstücks nicht verletzt worden wäre.2160 Ein Schadensposten besteht namentlich im Ver- kehrswert des Grundstücks, das dem Dritten durch den Vorkaufsberechtigten entzogen wird. Damit wird dem Dritten indirekt die Differenz zwischen einem allfällig tieferen Vorkaufspreis und dem von ihm bezahlten, in der Regel dem Verkehrswert entsprechenden Kaufpreis ersetzt. Schadenersatz kann der Dritte vom Vorkaufsbelasteten sodann auch fordern, soweit der Vorkaufsberechtigte ihn wegen Mängel am Grundstück sachgewährleistungspflichtig macht.2161 Die Handänderungssteuern sind hingegen vom Dritten zu tragen, denn diese wären ihm auch bei korrekter Vertragserfüllung durch den Vorkaufsbelasteten angefal- len.2162 2158 Siehe MIDDENDORF, Nr. 393. 2159 MIDDENDORF, Nr. 179 in fine. 2160 Siehe zum Integritätsinteresse GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2904; SCHWEN- ZER, Nr. 14.32. 2161 A.M. STREBEL, Nr. 1623. 2162 Im Ergebnis gleich STREBEL, Nr. 1624; a.M. WIEDERKEHR, S. 185. 419 Zusammenfassung in Thesen I. Grundlagen Das Vorkaufsrecht ist die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung zuhanden des Vorkaufsbelas- teten mit diesem einen Veräusserungsvertrag, regelmässig einen Grundstück- kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.2163 Das Vorkaufs- recht beruht entweder auf Gesetz oder auf Rechtsgeschäft.2164 Gegenstand der vorliegenden Arbeit bilden die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte an Grund- stücken.2165 II. Begründung des Vorkaufsrechts Rechtsgeschäftlich wird das Vorkaufsrecht für gewöhnlich durch den Vor- kaufsvertrag begründet. Nach der sogenannten Bedingungstheorie stellt der Vorkaufsvertrag einen Kaufvertrag dar, der unter zwei Suspensivbedingungen steht, nämlich dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Be- rechtigte eine fristgerechte Ausübungserklärung abgibt.2166 Nach der hier vertre- tenen Begründungstheorie stellt der Vorkaufsvertrag jedoch noch keinen Kauf- vertrag dar, sondern einen Vertrag sui generis, mit welchem vorerst nur – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht, verstanden als Gestaltungsrecht, zugunsten des Vorkaufsberechtigten begründet wird.2167 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag ist Handlungsfähigkeit nur auf Seiten des Vorkaufsrechtsgebers vorausgesetzt. Auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers genügt beschränkte Handlungsunfähigkeit, da dieser einen unentgeltlichen Vor- teil erlangt.2168 Beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist jedoch Handlungsfähig- keit auf beiden Seiten vorausgesetzt.2169 Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten eines Vorkaufsvertrags gehö- ren die Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter, der Wille 2163 Vgl. oben Nr. 10. 2164 Vgl. oben Nr. 15 ff. 2165 Vgl. oben Nr. 31. 2166 Vgl. oben Nr. 65. 2167 Vgl. oben Nr. 67 und 79. 2168 Vgl. oben Nr. 90. 2169 Vgl. oben Nr. 195. 1057 1058 1059 1060 Zusammenfassung in Thesen 420 zur Begründung eines Vorkaufsrechts, die Person des Vorkaufsbelasteten und die Person des Vorkaufsberechtigten sowie das Vorkaufsobjekt.2170 Der unlimitierte Vorkaufsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der einfachen Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR),2171 der limitierte Vorkaufsvertrag der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR).2172 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag muss nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers vom Formerfordernis gedeckt sein,2173 beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag die Wil- lenserklärungen beider Parteien.2174 Der Abschluss des Vorkaufsvertrags zieht für den Vorkaufsrechtsgeber ver- schiedene Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten nach sich.2175 Eine Ne- benpflicht des Vorkaufsrechtsgebers besteht nach der hier vertretenen Auffas- sung namentlich darin, das Vorkaufsobjekt für die Dauer der Vorkaufsbelastung weder zu zerstören noch zu beschädigen.2176 Im Stockwerkeigentumsverhältnis besteht von Gesetzes wegen kein Vor- kaufsrecht, doch kann es rechtsgeschäftlich begründet werden.2177 Begründet wird es entweder durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Alleineigentümers oder durch ein mehrseitiges Rechtsgeschäft der Stockwerkeigentümer, sei es anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums oder nachträglich.2178 Von Todes wegen kann schliesslich ein Vorkaufsrecht als Vermächtnis zu- gewendet werden.2179 Das Vorkaufsrecht entsteht jedoch erst in dem Zeitpunkt, in welchem die beschwerten Erben mit dem Bedachten – in Erfüllung des Ver- mächtnisses – einen Vorkaufsvertrag unter Lebenden abschliessen.2180 III. Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts Die Aufhebung des Vorkaufsrechts erfolgt durch Übereinkunft zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten, durch einseitige Verzichts- erklärung des Vorkaufsberechtigten oder durch einseitige Kündigungserklärung 2170 Vgl. oben Nr. 92 ff. 2171 Vgl. oben Nr. 102 ff. 2172 Vgl. oben Nr. 106 ff. 2173 Vgl. oben Nr. 115 ff. 2174 Vgl. oben Nr. 196. 2175 Vgl. oben Nr. 154 ff. 2176 Vgl. oben Nr. 166 ff. 2177 Vgl. oben Nr. 197. 2178 Vgl. oben Nr. 198 ff. 2179 Vgl. oben Nr. 224 ff. 2180 Vgl. oben Nr. 229 ff. 1061 1062 1063 1064 1065 Zusammenfassung in Thesen 421 des Vorkaufsbelasteten, falls diesem die Vorkaufsbelastung unzumutbar gewor- den ist.2181 Was die Abänderung des Vorkaufsrechts anbelangt, so muss zwischen einer Ausdehnung und einer Einschränkung der Vorkaufsbelastung unterschieden werden. Um eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erschwert wird. Eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung ist nur durch einen formbedürftigen Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und dem Vorkaufsbelasteten möglich.2182 Eine Einschränkung der Vorkaufsbelastung kann hingegen auch durch eine formfreie einseitige Willens- erklärung des Vorkaufsberechtigten bewirkt werden.2183 IV. Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts Im Vorkaufsvertrag können mittels einer Parteiabrede der Inhalt und die Wir- kungen des Vorkaufsrechts näher bestimmt werden. Die folgenden vier prak- tisch relevantesten Vertragspunkte haben eine gesetzliche Regelung erfahren: Das Vorkaufsrecht kann entweder limitiert oder unlimitiert ausgestaltet sein. Während beim limitierten Vorkaufsrecht der Vorkaufsvertrag den Kaufpreis zum Voraus bestimmt,2184 ist dies beim unlimitierten Vorkaufsrecht nicht der Fall.2185 Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien den Kaufpreis bereits im Voraus ziffernmässig fest.2186 Dagegen bestimmt sich beim relativ limitierten Vorkaufsrecht der Kaufpreis erst im Zeitpunkt des Vorkaufs- falls, allerdings anhand von Faktoren, die bereits im Vorkaufsvertrag festgelegt werden.2187 Das vertragliche Vorkaufsrecht ist gemäss Art. 216b Abs. 1 OR von Gesetzes wegen vererblich, aber nicht abtretbar, doch kann die Vererblichkeit im Vor- kaufsvertrag ausgeschlossen werden, genauso wie die Abtretbarkeit vertraglich vereinbart werden kann.2188 Die Abtretung bedarf gemäss Art. 216b Abs. 2 OR der gleichen Form wie die Begründung des Vorkaufsrechts: Bei einem unlimi- tierten Vorkaufsrecht genügt also die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR), bei einem limitierten Vorkaufsrecht bedarf es der öffentlichen Beurkun- 2181 Vgl. oben Nr. 237 ff. 2182 Vgl. oben Nr. 246 ff. 2183 Vgl. oben Nr. 250 ff. 2184 Vgl. oben Nr. 272 ff. 2185 Vgl. oben Nr. 269 ff. 2186 Vgl. oben Nr. 276. 2187 Vgl. oben Nr. 277. 2188 Vgl. oben Nr. 282 ff. 1066 1067 1068 1069 Zusammenfassung in Thesen 422 dung (Art. 216 Abs. 2 OR).2189 Nach erfolgter Abtretung steht dem Zessionar die Befugnis zu, im Vorkaufsfall im eigenen Namen das Vorkaufsrecht auszu- üben. Er erwirbt das Vorkaufsrecht mit den gleichen Stärken und Schwächen und inklusive den Nebenrechten, wie es dem Zedenten zugestanden hat.2190 Gemäss Art. 216a OR kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden. Diese Befristung des Vorkaufsrechts ist auf das vertragliche, grundsätzlich aber nicht auf das gesetzliche Vorkaufsrecht oder das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis anwendbar.2191 Die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren weist einen einseitig zwingenden Cha- rakter auf: Die Parteien des Vorkaufsvertrags dürfen eine kürzere, aber keine längere Dauer vereinbaren.2192 Treffen die Parteien keine Abrede über die Dau- er, ist nach der hier vertretenen Auffassung Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm in der Weise heranzuziehen, als die Dauer des Vorkaufsrechts und eine allfällige Vormerkungsdauer je 25 Jahre betragen.2193 Die Fristen von Art. 216a OR stellen Verwirkungsfristen dar.2194 Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist die Maximaldauer von 25 Jahren auf altrechtliche Vorkaufsrechte nicht anwendbar. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt sich dies jedoch nur, falls die Parteien für ihr altrechtliches Vorkaufsrecht eine feste Dau- er vereinbart haben, sodass sie in ihrem Vertrauen in diese Vereinbarung zu schützen sind. Haben die Parteien jedoch ein Vorkaufsrecht auf unbestimmte Dauer vereinbart, beginnt für dieses Vorkaufsrecht in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR mit dem Inkrafttreten von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 zu laufen.2195 Gemäss Art. 216a OR kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Durch die Vormerkung erlangt das Vorkaufs- recht einerseits eine dingliche und andererseits eine realobligatorische Wirkung. Die dingliche Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht darin, dass der Vorkaufsberechtigte, der im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, die rangschlechteren Grundstücksrechte, welche seine Rechtsstellung beeinträchti- gen, aus dem Grundbuch löschen kann.2196 Beim unlimitierten oder beim relativ limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte all jene rangschlechte- ren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen lassen, die seinem Erwerb des Grundeigentums entgegenstehen oder diesen gefährden, sowie diejenigen, 2189 Vgl. oben Nr. 304. 2190 Vgl. oben Nr. 307 ff. 2191 Vgl. oben Nr. 313 ff. 2192 Vgl. oben Nr. 328 ff. 2193 Vgl. oben Nr. 334 ff. 2194 Vgl. oben Nr. 342 ff. 2195 Vgl. oben Nr. 348 ff. 2196 Vgl. oben Nr. 367 ff. 1070 1071 Zusammenfassung in Thesen 423 die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründet worden sind.2197 Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte all jene rangschlechte- ren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen lassen, die seinem Anspruch entgegenstehen, das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.2198 Die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht darin, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem – im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklärung – jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend machen kann. Dieser jeweilige Eigentümer des Grundstücks wird Ver- tragspartner des Hauptvertrags, den der Vorkaufsberechtigte durch die Aus- übung seines Vorkaufsrechts zustande bringt.2199 Die Rechte und Pflichten die- ses Hauptvertrags ihrerseits sind nach der hier vertretenen Auffassung jedoch nicht realobligatorisch ausgestaltet.2200 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ist dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet. Einmal rechtsgeschäftlich begründet, gleicht sich das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer an.2201 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis unterliegt nicht der zeitlichen Befristung von Art. 216a OR.2202 Es handelt sich um ein unlimitiertes Vorkaufsrecht.2203 Ein limitiertes Vorkaufsrecht können die Stockwerkeigentümer nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR einführen, was insbesondere zur Folge hat, dass es der zeitlichen Befristung von Art. 216a OR unterliegt.2204 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann weder vererbt noch abgetreten werden. Als Realvorkaufsrecht folgt es jedoch der Ei- gentumsberechtigung an der Stockwerkeigentumseinheit.2205 Auch das Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann im Grundbuch vorgemerkt werden. Durch die Vormerkung erlangt es Wirkungen gegenüber Dritten.2206 2197 Vgl. oben Nr. 381 ff. 2198 Vgl. oben Nr. 398 ff. 2199 Vgl. oben Nr. 422 f. 2200 Vgl. oben Nr. 427. 2201 Vgl. oben Nr. 470 ff. 2202 Vgl. oben Nr. 480. 2203 Vgl. oben Nr. 475. 2204 Vgl. oben Nr. 476. 2205 Vgl. oben Nr. 477 ff. 2206 Vgl. oben Nr. 484 ff. 1072 Zusammenfassung in Thesen 424 V. Vorkaufsobjekt Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man das Objekt, auf dessen Erwerb der Vor- kaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen Anspruch erlangen soll.2207 Wie jeder objektiv wesentliche Vertragspunkt muss das Vorkaufsobjekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder be- stimmbar umschrieben sein.2208 In der vorliegenden Arbeit geht es ausschliess- lich um Grundstücke im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB als Vorkaufsobjek- te.2209 Zulässig ist auch ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder an einem künftigen ideellen Teil eines Grundstücks.2210 Ein Vorkaufsvertrag, mit dem ein Vor- kaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet wird, muss die Formvorschriften von Art. 712d Abs. 3 ZGB beachten, also grundsätzlich öffentlich beurkundet werden, selbst wenn bloss ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zur Diskussion steht.2211 Vorkaufsrechte an einem Realteil oder an einem künf- tigen ideellen Teil eines Grundstücks dürfen im Grundbuch vorgemerkt werden, ohne dass dazu eine grundbuchliche Verselbständigung des Realteils bzw. des ideellen Teils des Grundstücks vonnöten wäre. Immerhin ist zu fordern, dass der Realteil bzw. ideelle Teil des Grundstücks im Zeitpunkt der Vormerkung bereits hinreichend bestimmt ist.2212 VI. Vorkaufsfall Unter dem Vorkaufsfall versteht man die Bedingung, die eintreten muss, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Der Vorkaufsfall besteht im Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten, dem sogenannten Drittvertrag.2213 Dieser Drittvertrag muss grundsätzlich rechtsgültig zustande gekommen sein, um den Vorkaufsfall aus- zulösen.2214 Nach der hier vertretenen Auffassung löst bereits ein Vorvertrag den Vorkaufsfall aus, sofern der Vorkaufsbelastete daran als Partei beteiligt ist und der Vertrag beide Parteien verpflichtet,2215 nicht aber ein Kaufsrechtsvertrag.2216 2207 Vgl. oben Nr. 501. 2208 Vgl. oben Nr. 504. 2209 Vgl. oben Nr. 502 ff. 2210 Vgl. oben Nr. 513 ff. 2211 Vgl. oben Nr. 530. 2212 Vgl. oben Nr. 521, 528 und 531. 2213 Vgl. oben Nr. 532. 2214 Vgl. oben Nr. 538 ff. 2215 Vgl. oben Nr. 545 f. 2216 Vgl. oben Nr. 547 f. 1073 1074 1075 Zusammenfassung in Thesen 425 Beim einseitig unverbindlichen Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall bereits mit dem Vertragsabschluss ein, doch entfällt er nachträglich wieder, wenn sich der Vorkaufsbelastete rechtzeitig auf die Unverbindlichkeit des Vertrags beruft.2217 Gleich gestaltet sich die Rechtslage, wenn der Drittvertrag gemäss Art. 230 Abs. 1 OR anfechtbar ist.2218 Hingegen zeitigt eine paulianische Anfechtung keine zivilrechtliche Auswirkung auf den Vorkaufsfall.2219 Bei einem kasuell bedingten Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall ebenfalls mit Vertragsabschluss ein. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss sich allerdings die kasuelle Bedingung des Drittvertrags entgegenhalten las- sen.2220 Bei einem potestativ bedingten Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall jedoch erst mit Eintritt der Bedingung ein.2221 Bedarf der Drittvertrag zu seiner Gültig- keit einer behördlichen Bewilligung, so tritt der Vorkaufsfall ebenfalls bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein.2222 Betrifft das Bewilligungserforder- nis den Dritterwerber, so bleibt eine allfällige Verweigerung der Erwerbsbewil- ligung wegen Art. 216d Abs. 2 OR ohne Auswirkungen auf den Vorkaufs- fall.2223 Bleibt hingegen die behördliche Bewilligung zum Verkauf auf Seiten des Vorkaufsbelasteten aus, so entfällt der Vorkaufsfall nachträglich.2224 Eine nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags lässt den Vorkaufsfall grundsätzlich nicht entfallen, es sei denn, die Aufhebung erfolge, bevor der Vorkaufsberech- tigte Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat.2225 Bis zu diesem Zeitpunkt können die Parteien des Drittvertrags auch ihren Vertragsinhalt abändern mit der Kon- sequenz, dass nur der abgeänderte Vertrag den Vorkaufsfall bildet.2226 Eine spätere Abänderung des Drittvertrags hat nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass ein zweiter Vorkaufsfall einritt.2227 Gemäss der ersten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR löst ein Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten über das Vorkaufsobjekt den Vorkaufsfall aus.2228 Das gilt auch für den soge- nannten Mengenkauf, wo in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch ein oder mehrere weitere Gegenstände zu einem Gesamtpreis verkauft 2217 Vgl. oben Nr. 550 ff. 2218 Vgl. oben Nr. 554. 2219 Vgl. oben Nr. 555. 2220 Vgl. oben Nr. 560 ff. 2221 Vgl. oben Nr. 563 ff. 2222 Vgl. oben Nr. 569 und 573. 2223 Vgl. oben Nr. 569. 2224 Vgl. oben Nr. 572. 2225 Vgl. oben Nr. 575 ff. 2226 Vgl. oben Nr. 584. 2227 Vgl. oben Nr. 585. 2228 Vgl. oben Nr. 588. 1076 Zusammenfassung in Thesen 426 werden.2229 Auch beim sogenannten Teilverkauf, bei dem der Vorkaufsbelastete nur einen Teil des Grundstücks verkauft, tritt der Vorkaufsfall ein, allerdings nur in Bezug auf den verkauften Grundstücksteil.2230 Auch ein Kaufvertrag mit einer ergänzenden Nebenleistungspflicht nicht monetärer Natur stellt einen Vorkaufs- fall dar, selbst wenn der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, anstelle des Drittkäufers die Nebenleistung zu erbringen.2231 Aber nicht jeder Grundstück- kaufvertrag löst einen Vorkaufsfall aus. So stellt namentlich die Veräusserung des Grundstücks an einen Vorkaufsberechtigten im gleichen oder in einem vor- deren Rang gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vorkaufsfall dar.2232 Gleich zu entscheiden ist bei einer Veräusserung des Grundstücks an eine wirtschaftlich identische Person.2233 Anders als nach der herrschenden Lehre und Rechtspre- chung scheidet nach der hier vertretenen Auffassung der Vorkaufsfall nicht aus, wenn beim Verkauf des Grundstücks für den Veräusserer die Person des Erwer- bers im Vordergrund steht,2234 so namentlich beim sogenannten Verwandten- oder Kindskauf.2235 Keinen Vorkaufsfall stellt gemäss Art. 216c Abs. 2 OR die Zuweisung des Grundstücks an einen Erben in der Erbteilung dar.2236 Das Gleiche gilt beim vertraglichen Vorkaufsrecht für die Zwangsversteigerung.2237 Anders zu ent- scheiden ist nach der hier vertretenen Auffassung beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis, bei dem die Zwangsversteigerung in Anwen- dung von Art. 681 Abs. 1 ZGB einen Vorkaufsfall auslöst.2238 Ein Vorkaufsfall scheidet schliesslich aus, wenn das Grundstück zur Erfüllung öffentlicher Auf- gaben erworben wird.2239 Davon erfasst sind auch die Enteignung2240 sowie der enteignungsähnliche Verkauf.2241 Gemäss der zweiten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR stellt letztlich jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufsfall dar. Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Gesetzgeber mit dieser Tatbestandsvariante eine sogenannte «ökonomische Betrachtungsweise» eingeführt. Dies bedeutet, dass nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten entschie- 2229 Vgl. oben Nr. 592. 2230 Vgl. oben Nr. 596. 2231 Vgl. oben Nr. 597 ff. 2232 Vgl. oben Nr. 604 f. 2233 Vgl. oben Nr. 607. 2234 Vgl. oben Nr. 612 ff. 2235 Vgl. oben Nr. 608 ff. 2236 Vgl. oben Nr. 614 ff. 2237 Vgl. oben Nr. 618 ff. 2238 Vgl. oben Nr. 621 ff. 2239 Vgl. oben Nr. 632 ff. 2240 Vgl. oben Nr. 625 ff. 2241 Vgl. oben Nr. 630 f. 1077 1078 Zusammenfassung in Thesen 427 den werden muss, ob ein Vorkaufsfall vorliegt oder nicht.2242 Unter wirtschaftli- chen Gesichtspunkten setzt ein Vorkaufsfall voraus, dass ein zweiseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, in dem sich beide Parteien zur Erbringung einer Leistung verpflichten.2243 Zwischen den Parteien darf keine wirtschaftliche Identität bestehen.2244 Die Leistung des Dritterwerbers muss in einem Entgelt oder in einem wirtschaftlichem Äquivalent bestehen.2245 Die Geldleistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Entgelt für die Ge- genleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Bei einer gemischten Schenkung scheidet der Vorkaufsfall daher aus.2246 Das wirtschaftliche Äquivalent kann in irgendeiner vertretbaren Gegenleistung bestehen. Ist die Gegenleistung nicht vertretbar und kommt es dem Vorkaufsbelasteten massgeblich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung an, so scheidet der Vorkaufsfall aus.2247 Die Leistung des Vorkaufsbelasteten muss in der Übertragung des formellen oder wirtschaft- lichen Grundeigentums bestehen.2248 Die Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums erfolgt durch die Übertragung der tatsächlichen und wirtschaft- lichen Verfügungsmacht über das Grundstück.2249 So betrachtet, kann nament- lich die Begründung einer dauernden und selbständigen Baurechtsdienstbar- keit2250 oder die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, die ein Grundstück zu Eigentum hat, einen Vorkaufsfall auslösen.2251 Ein Vorkaufsfall ist selbst bei einer Verfügung von Todes wegen nicht ausge- schlossen.2252 Die Parteien des Vorkaufsvertrags können rechtsgeschäftlich den Vorkaufsfall im Vergleich zur gesetzlichen Legaldefinition von Art. 216c OR einschrän- ken.2253 Eine rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Vorkaufsfalls ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch nicht zulässig. Den Parteien ist es aber anheim- gestellt, stattdessen ein (bedingtes) Kaufsrecht zu vereinbaren.2254 2242 Vgl. oben Nr. 647 ff. 2243 Vgl. oben Nr. 658 ff. 2244 Vgl. oben Nr. 665 ff. 2245 Vgl. oben Nr. 671 ff. 2246 Vgl. oben Nr. 672 ff. 2247 Vgl. oben Nr. 676 ff. 2248 Vgl. oben Nr. 696 ff. 2249 Vgl. oben Nr. 700 f. 2250 Vgl. oben Nr. 714 ff. 2251 Vgl. oben Nr. 724 ff. 2252 Vgl. oben Nr. 730 ff. 2253 Vgl. oben Nr. 747. 2254 Vgl. oben Nr. 748 f. 1079 Zusammenfassung in Thesen 428 VII. Wirkungen des Vorkaufsfalls Der Vorkaufsfall zieht für den Vorkaufsbelasteten die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach sich. Der Vorkaufsbelastete muss den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall ausgelöst hat, orientieren.2255 Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht muss der Vorkaufsberechtigte über den gesamten Inhalt des Drittvertrags, inklusive der Person des Dritterwerbers, in Kenntnis gesetzt werden.2256 Sofern der limitierte Vorkaufsvertrag als abschlies- sende vertragliche Regelung aufzufassen ist, genügt es, wenn der Vorkaufsbe- lastete dem Vorkaufsberechtigten mitteilt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist, und ihm die Person des Dritterwerbers nennt.2257 Bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR handelt es sich um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht.2258 Mit ihrer Erfüllung beginnt spätestens der Fristenlauf von Art. 216e OR für die Ausübung des Vorkaufsrechts.2259 Ihre schuldhafte Nichterfüllung oder verspätete Erfüllung zieht für den Vorkaufsbelasteten eine Schadenersatz- pflicht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach sich.2260 Die Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR muss von der Anzeigepflicht des Grundbuch- verwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB abgegrenzt werden, die sich in verschie- dener Hinsicht unterscheiden.2261 Mit dem Vorkaufsfall ist die Bedingung eingetreten, damit der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Er muss das Vorkaufsrecht gegenüber dem Vorkaufsbelasteten ausüben. Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ist dies der Vorkaufsrechtsgeber oder dessen Universalsukzessor.2262 Beim vorge- merkten Vorkaufsrecht ist dies der im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungs- erklärung im Grundbuch eingetragene Grundeigentümer.2263 Für die Aus- übungserklärung besteht keine gesetzliche Formvorschrift.2264 Inhaltlich erklärt der Vorkaufsberechtigte seinen Willen, sein Vorkaufsrecht auszuüben.2265 Die Ausübungserklärung ist als Gestaltungserklärung grundsätzlich bedingungs- 2255 Vgl. oben Nr. 752 ff. 2256 Vgl. oben Nr. 768. 2257 Vgl. oben Nr. 769 f. 2258 Vgl. oben Nr. 777 ff. 2259 Vgl. oben Nr. 781. 2260 Vgl. oben Nr. 784 f. 2261 Vgl. oben Nr. 786 ff. 2262 Vgl. oben Nr. 815. 2263 Vgl. oben Nr. 819 ff. 2264 Vgl. oben Nr. 832 ff. 2265 Vgl. oben Nr. 836. 1080 1081 Zusammenfassung in Thesen 429 feindlich, muss vorbehaltlos abgegeben werden und kann nicht widerrufen wer- den.2266 Der Vorkaufsberechtigte kann sein Vorkaufsrecht gemäss Art. 216e OR innert dreier Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags ausüben. Es handelt sich um eine relative Verwirkungsfrist.2267 Die Parteien des Vor- kaufsvertrags können eine längere oder eine kürzere Ausübungsfrist vereinba- ren.2268 Neben der relativen Verwirkungsfrist bildet die Dauer des Vorkaufs- rechts, die gemäss Art. 216a OR maximal 25 Jahre beträgt, für das vertragliche Vorkaufsrecht eine absolute Verwirkungsfrist.2269 Die Ausübungsfrist von Art. 216e OR beginnt zu laufen, sobald dem Vorkaufsberechtigten die Informationen zugegangen sind, die ihm gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR zustehen.2270 Die Ausübungsfrist ist gewahrt, wenn die Ausübungserklärung bis spätestens am letzten Tag der Frist beim richtigen Adressaten zugegangen ist.2271 Benötigt der Vorkaufsberechtigte für den Erwerb des Grundstücks eine Erwerbsbewilligung, so stellt es nach der hier vertretenen Auffassung für die Fristwahrung keine Voraussetzung dar, dass er innerhalb der Ausübungsfrist bei der zuständigen Behörde bereits ein Gesuch um Erteilung der Erwerbsbewilligung gestellt hat.2272 Mit der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts bringt der Vorkaufsberech- tigte den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vor- kaufsbelasteten zustande.2273 Nach der hier vertretenen Auffassung geht das Vorkaufsrecht infolge Ausübung erst dann unter, wenn der Vorkaufsberechtigte auch tatsächlich Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist.2274 Werden mehrere voneinander unabhängige Vorkaufsrechte ausgeübt, dringt der Vorkaufsberechtigte im vordersten Rang mit seiner Ausübungserklä- rung durch und müssen die Ausübungserklärungen der rangschlechteren Vor- kaufsberechtigten als «ins Leere gezielt» betrachtet werden.2275 Wird das vorgemerkte Vorkaufsrecht in einem Vorkaufsfall nicht ausgeübt, so verwirkt es nur für den konkreten Vorkaufsfall. Mangels anders lautender Abre- de im Vorkaufsvertrag besteht das vorgemerkte Vorkaufsrecht für die restliche Vormerkungsdauer weiter und kann in einem späteren Vorkaufsfall noch ausge- 2266 Vgl. oben Nr. 839 ff. 2267 Vgl. oben Nr. 843 und 846. 2268 Vgl. oben Nr. 853 f. 2269 Vgl. oben Nr. 850. 2270 Vgl. oben Nr. 855 ff. 2271 Vgl. oben Nr. 862 ff. 2272 Vgl. oben Nr. 865 f. 2273 Vgl. oben Nr. 872. 2274 Vgl. oben Nr. 873. 2275 Vgl. oben Nr. 874 ff. 1082 1083 1084 Zusammenfassung in Thesen 430 übt werden.2276 Dagegen erlischt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grund- sätzlich endgültig, wenn es im Vorkaufsfall nicht ausgeübt wird. Führt der Vor- kaufsfall jedoch ausnahmsweise nicht zu einem Eigentumswechsel am Grund- stück, so bleibt das nicht vorgemerkte und nicht ausgeübte Vorkaufsrecht nach der hier vertretenen Auffassung bestehen.2277 Der Vorkaufsberechtigte kann sowohl vor als auch nach Eintritt des Vorkaufsfalls durch formfreie Erklärung ausdrücklich auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichten.2278 VIII. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts begründet der Vorkaufsberechtigte ein neues Vertragsverhältnis zum Vorkaufsbelasteten, den sogenannten Hauptver- trag, der regelmässig als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren ist.2279 Eine öffentliche Beurkundung dieses neuen Vertragsverhältnisses ist grundsätzlich nicht erforderlich.2280 Der Vorkaufsbelastete ist als Verkäufer gemäss Art. 216 Abs. 1 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten als Käufer das Eigentum am Grundstück zu verschaffen.2281 Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann der Vorkaufsberechtigte gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB auf gerichtliche Zuspre- chung des Eigentums oder nach Art. 97 OR auf Vertragserfüllung klagen.2282 Im Normalfall erlangt der Vorkaufsberechtigte einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt.2283 Dies gilt auch für den Mengenkauf.2284 Ver- fügt der Vorkaufsberechtigte jedoch über ein Vorkaufsrecht bloss an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks, erlangt er durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts nur einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an diesem vorkaufsbelasteten Realteil bzw. ideellen Teil des Grundstücks.2285 Bei einem Teilverkauf erlangt der Vorkaufsberechtigte einen Eigentumsverschaffungsanspruch nur am verkauften Grundstücksteil.2286 Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Rechtsgewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die 2276 Vgl. oben Nr. 883. 2277 Vgl. oben Nr. 884 f. 2278 Vgl. oben Nr. 886 ff. 2279 Vgl. oben Nr. 898 ff. 2280 Vgl. oben Nr. 905 f. 2281 Vgl. oben Nr. 922 f. 2282 Vgl. oben Nr. 924 ff. 2283 Vgl. oben Nr. 928 ff. 2284 Vgl. oben Nr. 932 ff. 2285 Vgl. oben Nr. 935. 2286 Vgl. oben Nr. 944. 1085 1086 Zusammenfassung in Thesen 431 schon zur Zeit des Vertragsabschlusses, sprich zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts, bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Vorkaufsberechtig- ten als Käufer ganz oder teilweise entziehe.2287 Und er hat nach den Regeln der Sachgewährleistung einzustehen, wenn das Grundstück mangelhaft ist, weil diesem im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zugesicherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (vgl. Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR).2288 Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte als Käufer das Grundstück aufgrund von Art. 216d Abs. 3 OR zu dem Kaufpreis erwerben, den der Verkäufer mit dem Dritten im Drittvertrag vereinbart hat.2289 Ist im Drittvertrag zusätzlich zur Kaufpreiszahlung eine Nebenleistung vereinbart, schuldet der unlimitiert Vorkaufsberechtigte nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch diese Nebenleistung. Kann er die Nebenleistung nicht erbringen, so ist diese in eine Geldleistung von entsprechendem Wert umzuwandeln.2290 Veräus- sert der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag sein ganzes Grundstück, besteht aber zugunsten des Vorkaufsberechtigten nur ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder (künftigen) ideellen Anteil davon, so muss der Kaufpreis unter Wahrung des Wertverhältnisses des Drittvertrags gekürzt werden.2291 Das gilt auch für den Mengenkauf sowie bei einem Drittvertrag, in dem die wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über das Grundstück veräussert wird.2292 Bei einem limitierten Vor- kaufsrecht erwirbt der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu jenem Kaufpreis, der im Vorkaufsvertrag vereinbart ist.2293 Veräussert der Vorkaufsbelastete nur einen Teil seines Grundstücks, so ist der vom Vorkaufsberechtigten zu entrich- tende Kaufpreis unter Wahrung des Wertverhältnisses des Vorkaufsvertrags zu reduzieren.2294 Begleicht der Vorkaufsberechtigte seine Kaufpreisschuld nicht rechtzeitig, setzt er sich den Verzugsfolgen von Art. 102 ff. und Art. 221 i.V.m. 214 OR aus. Dann kann der Vorkaufsbelastete namentlich unter den Vorausset- zungen von Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 1 OR ohne Weiteres vom Vertrag zurück- treten.2295 Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten gestützt auf den zustan- de gekommenen Hauptvertrag beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an, so erwirbt dieser das Eigentum am Grundstück. Dem Dritten stehen grundsätzlich keine Ansprüche gegen den Vorkaufsberechtigten zu.2296 Er ist allerdings zur 2287 Vgl. oben Nr. 949 ff. 2288 Vgl. oben Nr. 964 ff. 2289 Vgl. oben Nr. 983. 2290 Vgl. oben Nr. 984 ff. 2291 Vgl. oben Nr. 987 ff. 2292 Vgl. oben Nr. 987 und 994. 2293 Vgl. oben Nr. 995 f. 2294 Vgl. oben Nr. 997 ff. 2295 Vgl. oben Nr. 1010 f. 2296 Vgl. oben Nr. 1014. 1087 1088 Zusammenfassung in Thesen 432 Feststellungsklage gegen den Vorkaufsberechtigten legitimiert, dieser habe das Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt und daher nicht rechtsgültig das Eigentum am Grundstück erworben. Damit er dieses Feststellungsurteil auch dem Vorkaufsbelasteten entgegenhalten kann, muss er entweder gleichzeitig mit seiner Feststellungsklage gegen den Vorkaufsberechtigten auch den Vorkaufsbe- lasteten ins Recht fassen, indem er gegen diesen auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Kaufvertrags nach Art. 97 OR klagt, oder er lässt sich von diesem vorprozessual die Erklärung ausstellen, dass er das gegen den Vorkaufsberechtigten ergehende Feststellungsurteil auch gegen sich gelten lässt.2297 Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus- geübt hat, so erwirbt der Dritte mit der Eintragung im Grundbuch definitiv das Eigentum am Grundstück, wenn es sich um ein nicht vorgemerktes Vorkaufs- recht handelt.2298 Handelt es sich hingegen um ein vorgemerktes Vorkaufsrecht, so erweist sich der Grundbucheintrag des Dritten als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB, und der Vorkaufsberechtigte ist zur Grundbuchberichti- gungsklage gegen den Dritterwerber legitimiert.2299 Meldet der Vorkaufsbelaste- te den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, so braucht der Dritterwer- ber ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht wiederum grundsätzlich nicht zu be- achten.2300 Das vorgemerkte Vorkaufsrecht hingegen ist in dem Sinn realobliga- torisch ausgestaltet, als es gegenüber dem jeweiligen Eigentümer ausgeübt wer- den kann. Hat der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Dritten ausüben. Damit bringt der Vorkaufsberechtigte nach der hier vertretenen Auffassung den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstück- kaufvertrag, mit dem Dritten zustande.2301 Die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten zeitigt grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Drittver- trags, es sei denn, dieser Vertrag sei durch die Ausübung des Vorkaufsrechts resolutiv bedingt.2302 Ohne eine solche Resolutivbedingung bleibt der Eigen- tumsverschaffungsanspruch des Dritten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten bestehen, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Entscheidet sich der Vorkaufsbelastete dazu, in Erfüllung des Eigen- 2297 Vgl. oben Nr. 1015 ff. 2298 Vgl. oben Nr. 1020 f. 2299 Vgl. oben Nr. 1022 ff. 2300 Vgl. oben Nr. 1029 f. 2301 Vgl. oben Nr. 1031 ff. 2302 Vgl. oben Nr. 1040. 1089 1090 Zusammenfassung in Thesen 433 tumsverschaffungsanspruchs des Vorkaufsberechtigten diesen als neuen Eigen- tümer beim Grundbuchamt anzumelden, so wird seine Leistungspflicht gegen- über dem Dritten subjektiv unmöglich. Er macht sich gegenüber dem Dritten schadenersatzpflichtig.2303 Meldet der Vorkaufsbelastete hingegen den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt an und übt der Vorkaufsberechtigte sein vorgemerktes Vorkaufsrecht erst danach aus, und zwar gegenüber dem Dritterwerber, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zustande. Da der Dritte dem Vorkaufsberechtigten nach dessen Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundstück herausgeben muss, stellt dies nach der hier vertretenen Auffassung eine nicht gehörige Erfüllung des Drittvertrags durch den Vorkaufsbelasteten dar, die ihn gegenüber dem Dritten schadenersatzpflichtig macht.2304 2303 Vgl. oben Nr. 1042 ff. 2304 Vgl. oben Nr. 1053 ff. 435 Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Randnummern. A Abänderung des Drittvertrags 583 ff. Abänderung des Vorkaufsrechts – Ausdehnung der Vorkaufsbelas- tung 246 ff. – Einschränkung der Vorkaufsbe- lastung 250 ff. absolut limitiertes Vorkaufsrecht – Begriff 276 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort Abtretung des Vorkaufsrechts – Abtretbarkeit des Vorkaufs- rechts 145, 292 ff. – Anzeige der ~ an den Vorkaufs- belasteten 306, 762 – Form 304 – Rechtslage danach 307 ff. – Vollzug 298 ff. Abwehrzweck siehe «Zwecke des Vorkaufsrechts» Akkreszenz 811 Alleinaktionär siehe «wirtschaftli- che Identität der Parteien» altrechtliches Vorkaufsrecht – Dauer 348 ff. – Frist zur Ausübung 847 – limitiertes ~ 281 f., 304 – Vorkaufsfall 534 – Vormerkungsdauer 359 ff. Anfechtungsklage 409, 412, 555 Antizipation der Erbfolge siehe «Verwandtenkauf» Anzeigepflicht des Grundbuch- verwalters – bei der Vormerkung des Vor- kaufsrechts 446 – beim Erwerb des Eigentums durch einen Dritten 788 ff. – Inhalt 794 f. – und Staatshaftung 796 – Zeitpunkt der Entstehung 792 f. Arrest siehe «Beschlagnahme» Aufhebung des Drittvertrags 575 ff., 885 Aufhebung des Vorkaufsrechts 237 ff., 257 ff. Aufklärungspflicht 169, 776, 919, 979 Auslegung – der Ausübungserklärung siehe dort – des Hauptvertrags siehe dort Ausübung des Vorkaufsrechts – Ausübungserklärung siehe dort – bei mehreren Vorkaufsrechten siehe «Rangordnung von Vor- kaufsrechten» Sachregister 436 – Folgen der ~ siehe «Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufs- rechts» – Frist zur ~ siehe dort – ins Leere 560 f., 573, 879 – Klage auf Feststellung der nicht wirksamen ~ siehe dort – und Auswirkungen auf den Drittvertrag 1019, 1040 f. – und Erlöschen der Vormer- kungswirkungen 456 f. – Verzicht auf die ~ siehe dort – vorsorgliche ~ 867 ff. Ausübungserklärung – Adressat 813 ff. – an den Notar 826 – Auslegung 837 – Ausübung im Ganzen 838 – Erklärender 799 ff. – Form 832 ff. – gegenüber dem Grundbuchamt 827 – Rechtsnatur 836 – unter Bedingungen 570, 839 ff., 868 – unter Vorbehalt 841 – Widerruf 842 B Bauhandwerkerpfandrecht 395, 403 bauliche Veränderungen am Grundstück – wertmindernde ~ siehe «Sach- gewährleistung» – wertsteigernde ~ siehe «wert- vermehrende Investitionen» Baurecht – als Vorkaufsobjekt 509, 517 – und Vorkaufsfall siehe dort Bauverbot siehe «Vorkaufsfall» bedingter Drittvertrag – Bedingung im ausschliesslichen Interesse des Dritterwerbers 562 – gemischte Bedingung 565 – kasuelle Bedingung 557, 560 ff., 573 – Nichtausübung des Vorkaufs- rechts als Bedingung 564, 1040 f., 1043 f. – Potestativbedingung 557, 563 f., 574, 753 Bedingungstheorie siehe «Theo- rienstreit» Befristung des Vorkaufsrechts siehe «Dauer des Vorkaufsrechts» Beginn der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts – bei falschen oder unvollständi- gen Informationen 859 f. – mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags 781, 855 ff. Begründungstheorie siehe «Theo- rienstreit» Beschlagnahme 406 ff., 466, 492 Beschluss der Stockwerkeigentü- merversammlung 209 Beurkundungskosten 984 Bewilligungspflicht – für den Dritterwerber 568 ff. – für den Vorkaufsbelasteten 571 ff. – für den Vorkaufsberechtigten 865 f. Sachregister 437 Bote 827 C clausula rebus sic stantibus 331, 358, 996 contrarius actus – und Drittvertrag siehe «Aufhe- bung des Drittvertrags» – und Vorkaufsvertrag siehe «Aufhebung des Vorkaufsrechts» D Dauer des Vorkaufsrechts – Ablauf 340 – befristete Vorkaufsrechte 313 ff. – Beginn 337 f. – Formbedürftigkeit der Abrede 143 – Höchstdauer 328 ff. – kein objektiv wesentlicher Ver- tragspunkt 334 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis siehe «Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis» – Rechtsnatur 342 f. – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und Dauervertrag 323 f. – und Vertragsergänzung 334 f. Dauerelement des Vorkaufsver- trags 85, 244 Dienstbarkeit siehe «Vorkaufsfall» dingliche Vormerkungswirkung – Beschränkung der Verfügungs- macht des Vorkaufsbelasteten 369 ff. – Beständigkeit gegenüber SchKG-Beschlagsrechten siehe «Beschlagnahme» – Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten siehe dort Doppelaufruf 407, 413, 492 f. Doppelverkauf 885, 1020, 1043 Drittvertrag – Abänderung des ~ siehe dort – anfechtbarer ~ 553 ff. – Anwendung der Bestimmungen des ~ auf den Hauptvertrag 908 ff., 919 – Aufhebung des ~ siehe dort – bedingter ~ siehe dort – Begriff 532 – bewilligungspflichtiger ~ siehe «Bewilligungspflicht» – einseitig unverbindlicher ~ 550 ff. – fehlende Handlungsfähigkeit 539 – Formmangel 539 ff. – Haftungsausschluss 1044 – Inhaltsmangel 539 – rechtsgültiger Abschluss 538 ff. – Wandelung 579 – zustimmungsbedürftiger ~ siehe «Bewilligungspflicht» E Eigentumsverschaffung am Grundstück – durch Grundbuchanmeldung 923, 1014, 1034 – Kaufgegenstand siehe «Kaufge- genstand des Hauptvertrags» Sachregister 438 – Klage auf ~ 924 ff., 1025, 1034 – Verjährung des Anspruchs auf ~ 922 einfache Gesellschaft 690 einseitige Unverbindlichkeit siehe «Drittvertrag» Einsicht in das Grundbuch 445, 795, 954 Einrede des nicht erfüllten Ver- trags – beim Hauptvertrag 924, 1035 – beim Vorkaufsvertrag 182 ff. Eintritt in den Drittvertrag 899 entgangener Gewinn 818 entgeltlicher Vorkaufsvertrag – als synallagmatischer Vertrag 180 ff. – Formbedürftigkeit der Abrede über das Entgelt 149 – Funktion des Entgelts 175 ff. – und Abtretung des Vorkaufs- rechts 310 – und Handlungsfähigkeit siehe dort – und personeller Umfang des Formzwangs 196 Erbengemeinschaft siehe «Perso- nenmehrheit» Erbenvertreter 812 Erbgang 609, 616, 730 Erbteilung siehe «Vorkaufsfall» Erbteilungsvertrag 111 ff., 131, 207, 304, 614 Erbvertrag – entgeltlicher Erbeinsetzungsver- trag 742 ff. – entgeltlicher Vermächtnisvertrag 738 ff. – unentgeltlicher ~ 735 f. Erlöschen des Vorkaufsrechts 189, 244, 340, 342, 452, 884 Erwerbszweck siehe «Zwecke des Vorkaufsrechts» F finale Betrachtungsweise 645, 652, 656 Finanzvermögen 633 Form des Vorkaufsvertrags 100 ff. – beim limitierten Vorkaufsvertrag siehe dort – beim unlimitierten Vorkaufsver- trag siehe dort – materieller Umfang des Form- zwangs 132 ff. – personeller Umfang des Form- zwangs 115 ff., 196 formelle Enteignung siehe «Vor- kaufsfall» formeller Grundeigentümer 448 ff., 544, 821 Frist zur Ausübung des Vorkaufs- rechts – absolute ~ 848 ff. – Beginn der ~ siehe dort – Rechtsnatur 773, 843 – relative ~ 846 f. – Vereinbarung der ~ 853 f. – Wahrung der ~ 861 ff. – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und simulierter Vertrag 541 Fusion siehe «Vorkaufsfall» Sachregister 439 G gemischte Schenkung – Abgrenzung zum vorteilhaften Kaufpreis 674 – kein Vorkaufsfall 541, 611 f., 673, 676, 684, 733, 739, 743, 983 gemischtes Vertragsverhältnis siehe «Vorkaufsfall» gerichtliche Zusprechung des Grundeigentums 422, 427, 538, 546, 924, 1017, 1025, 1034, 1051 Gesamthandschaft siehe «Perso- nenmehrheit» gesetzliches Vorkaufsrecht – absolute Verwirkungsfrist zur Ausübung 848 – keine Befristung 314 – rechtsgeschäftliche Modifikation 315, 473 f. – und Zwangsversteigerung als Vorkaufsfall 619 – Unterscheidung vom rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht 15 ff. – Vorkaufsrecht im Miteigen- tumsverhältnis siehe dort – Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis siehe dort – Vorrang des ~ siehe «Rangord- nung von Vorkaufsrechten» Gestaltungsbelastung des Vor- kaufsbelsteten 153, 159, 244, 320, 424 Grundbuchanmeldung der Eigen- tumsübertragung an den Dritter- werber – beim nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht 1020 f., 1049 – beim vorgemerkten Vorkaufs- recht 1022 ff., 1051 f. – Schadenersatzansprüche des Dritterwerbers 1051 f. – Schadenersatzansprüche des Vorkaufsberechtigten 1021, 1026 – vorzeitige ~ siehe dort Grundbuchanmeldung der Eigen- tumsübertragung an den Vor- kaufsberechtigten – Eigentumsverschaffung am Grundstück siehe dort – Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts siehe dort – ohne schriftliche Ausübungser- klärung 833, 923 – Schadenersatzansprüche des Dritterwerbers 1014, 1018, 1042 ff. Grundbuchanmeldung der Vor- merkung siehe «Vormerkung des Vorkaufsrechts» Grundbuchberichtigungsklage – auf Löschung der Vormerkung des Vorkaufsrechts 459 – auf Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten 377, 383 – gegen den Dritterwerber 384, 401, 427 f., 1022 ff., 1034 – ~ sui generis siehe «Klage auf Feststellung der nicht wirksa- men Ausübung des Vorkaufs- rechts» Grundbuchverwalter – Anzeigepflicht des ~ siehe dort Sachregister 440 – Behandlung einer vorzeitigen Grundbuchanmeldung der Ei- gentumsübertragung an den Dritterwerber 426, 1027 – Eintragung der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch 444 ff. – keine Informationspflicht 761 Grundstückkaufvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 587 ff. – nicht als Vorkaufsfall 603 ff. guter Glaube – des Dritterwerbers 434, 440, 454, 496, 544 – des Vorkaufsbelasteten 306 – des Vorkaufsberechtigten 389, 448 ff., 544, 821 – des Zessionars eines Vorkaufs- rechts 305, 458 H Handänderungssteuer 1034, 1056 Handlungsfähigkeit – bei der Ausübung des Vorkaufs- rechts 801 – beim entgeltlichen Vorkaufsver- trag 195 – beim unentgeltlichen Vorkaufs- vertrag 90 – fehlende ~ beim Drittvertrag siehe «Drittvertrag» Hauptvertrag – Abänderung 906 – als neues Vertragsverhältnis 897 ff. – Auslegung 917 ff. – Begriff 899 – Eigentumsverschaffung am Grundstück siehe dort – Form 905 f. – Gefahrenübergang 965 – Kaufpreis siehe dort – keine realobligatorischen Forde- rungen 427 f., 1025 – nicht öffentlich beurkundete Nebenabreden des Drittvertrags 919 – rechtliche Qualifikation 900 ff. – und Rechtsgewährleistung siehe dort – und Sachgewährleistung siehe dort – Vertragsgrundlage für das Rech- te- und Pflichtenprogramm 908 ff. – Zustandekommen 836, 872, 881 – zwischen dem Vorkaufsberech- tigten und dem Dritterwerber 1032 ff., 1053 Hingabe an Zahlungs statt siehe «Vorkaufsfall» I Immobiliengesellschaft 727, 994 Immobilienleasing siehe «Vor- kaufsfall» Informationspflicht – Abgrenzung gegenüber der An- zeigepflicht siehe «Anzeige- pflicht des Grundbuchverwal- ters» – beim limitierten Vorkaufsrecht 769 f. – beim unlimitierten Vorkaufs- recht 768 Sachregister 441 – Erfüllungsklage 780, 782 – Folgen der Erfüllung siehe «Be- ginn der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts» – Form 764 f. – Gläubiger 762 f. – Nichterfüllung 782 ff. – realobligatorische Ausgestaltung 430, 756 – Rechtsnatur 155, 777 ff. – Schuldner 756 ff. – und antizipierter Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufs- rechts 893 – und Besichtigung des Grund- stücks 772 ff. – und Erkundigungsobliegenheit 795, 860 – und weitere relevante Informati- onen 775 f. – Zeitpunkt der Entstehung 752 ff. Insolvenzrisiko des Verkäufers 428 K Kaufgegenstand des Hauptver- trags – Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten 962 f. – beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht 931, 960, 972 – beim Mengenkauf siehe dort – beim Teilverkauf siehe dort – beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht 930, 958, 970 – und (künftiger) ideeller Teil ei- nes Grundstücks siehe dort – und Realteil eines Grundstücks siehe dort – Vorkaufsobjekt als ~ 928 ff. Kaufpreis – beim limitierten Vorkaufsrecht 995 ff., 1038 – beim unlimitierten Vorkaufs- recht 982 ff., 1037 – Fälligkeit 1001 f. – Schuldnerverzug 1009, 1010 f. – simulierter ~ siehe «simulierter Vertrag» – Stundung 1002 – Übernahme von Grundpfand- schulden 402, 906, 1004 ff. – Verrechnung 1003, 1008 – Zahlungsversprechen 1007 ff. Kaufsrecht – als ein zu löschendes Grund- stücksrecht 385, 396, 959 – Begriff 54 – und Vorkaufsfall siehe dort – Unterschied zum Vorkaufsrecht 46, 55, 94, 110, 663, 749, 858 Kindskauf siehe «Verwandtenkauf» Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts 1015 ff. Konjunkturschwankung 276, 996 Konkurs siehe «Beschlagnahme» Konzern siehe «wirtschaftliche Identität der Parteien» Kündigung der Vorkaufsbelas- tung 244, 260 ff., 324 Sachregister 442 (künftiger) ideeller Teil eines Grundstücks – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 935 – als Vorkaufsobjekt 525 f., 527, 529 f. – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Begründung im Grundbuch 941 ff., 946 – und Kaufpreisbestimmung 988, 998 – und Vorkaufsfall 594 – und Vormerkung des Vorkaufs- rechts siehe dort L Landumlegung siehe «Vorkaufs- fall» Leibrentenvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 683 f. limitierter Vorkaufsvertrag – Begriff 272 – Form 106 ff., 148, 281 f. – personeller Umfang des Form- zwangs 120 ff., 196 – und abschliessende Regelung 915 f., 1006 limitiertes Vorkaufsrecht 272 ff. – absolut ~ siehe dort – altrechtliches ~ siehe «altrecht- liches Vorkaufsrecht» – Bestimmbarkeit des Kaufpreises 274 ff. – relativ ~ siehe dort – und clausula rebus sic stantibus siehe dort – und Höhe des Kaufpreises siehe «Kaufpreis» – und Informationspflicht siehe dort Liquidation einer Gesellschaft siehe «Vorkaufsfall» Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten 373 ff., 377 ff., 462, 465, 488 ff., 869 – beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht 398 ff., 952, 956, 960 – beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht 381 ff., 952, 956, 959 – keine Entschädigungspflicht 396 f. – keine Reduktion des Kaufpreises 404 f. – und Eigentumsrecht des Drit- terwerbers 384, 401, 1022 ff., 1051 – und Grundbuchberichtigungs- klage siehe dort M Mäklerlohn 983 materielle Enteignung siehe «Vor- kaufsfall» materieller Grundeigentümer 448 ff., 543, 821, 1017 mehrere Vorkaufsbelastete – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 828 ff. – und Informationspflicht 757 ff. mehrere Vorkaufsberechtigte – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 802 ff. – und Informationspflicht 763 Sachregister 443 Mehrheitsaktionär siehe «wirt- schaftliche Identität derParteien» Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person siehe «Vor- kaufsfall» Mengenkauf – Begriff 592 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 932 ff. – und Kaufpreisbestimmung 987, 989 f. – und Schicksal der weiteren Ver- äusserungsgegenstände 1047 – und Vorkaufsfall 592, 694 Miete/Pacht – langfristige ~ und Vorkaufsfall 720 – nicht zu löschendes Grund- stücksrecht 393, 403, 952 – und Rechtsgewährleistung 949, 951 ff., 954 ff., 957 ff., 963 – und Rügeobliegenheit 968 Mieterspiegel 775 f. Mitteilungspflicht siehe «Informa- tionspflicht» N Nebenintervention 1034 Nebenleistungspflicht – beim Vorkaufsvertrag 82, 154 ff., 186, 191, 309, 429 f., 780 – Kaufvertrag mit ~ und Vor- kaufsfall siehe «Vorkaufsfall» – Umwandlung in eine Geldschuld 985 – und Hauptvertrag 984 ff. Nebenpflichten des Vorkaufsver- trags 77, 82, 85, 157 ff., 169, 309, 429, 872 – Aufklärungspflicht siehe dort – kein Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts 161 ff. – und vorzeitige Grundbuchan- meldung der Eigentumsübertra- gung an den Dritterwerber siehe dort – Verbot der Zerstörung oder Be- schädigung des Vorkaufsobjekts 166 ff., 187, 436 – Verletzung der ~ siehe «positive Vertragsverletzung des Vor- kaufsvertrags» Nebenrechte des Vorkaufsrechts 309, 367 nicht gehörige Erfüllung siehe «positive Vertragsverletzung» nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht 464 ff., 496 f. – Adressat der Ausübungserklä- rung 815 ff., 825 – und Befristung 325 f. – und fehlende Befugnis zur Lö- schung anderer Grundstücks- rechte 465, 953, 959, 960, 1020, 1029 – und Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – und Rangordnung 877 f., 880 – Untergang siehe dort Nichtausübung des Vorkaufs- rechts 881 ff. – als Bedingung siehe «bedingter Drittvertrag» Sachregister 444 – und Untergang des Vorkaufs- rechts siehe «Untergang» – Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts siehe dort Nichterfüllung – der Informationspflicht siehe dort – des Drittvertrags 1022, 1043 f., 1045 f., 1047, 1051 f. – des Hauptvertrags 817, 878, 1021, 1030 Nutzniessung siehe «Vorkaufsfall» O öffentliche Aufgaben – Erwerb zur Erfüllung ~ siehe «Vorkaufsfall» öffentliche Beurkundung – des Hauptvertrags 905 f. – des Vorkaufsvertrags 106 ff., 120 ff. ökonomische Betrachtungsweise 586, 628, 646, 824 – Entstehungsgeschichte 637 ff. – Lehre und Rechtsprechung 643 ff. – Sperrwirkung der ~ 607 – und Steuerrecht 654 f. – und wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommendes Rechts- geschäft siehe dort – Vorrang der ~ 668 operative Gesellschaft 727 Optionsvertrag 80, 547, 899, 900, 913 P Parzellierung siehe «Realteil eines Grundstücks» passive Stellvertretung 425, 826 Personalvorkaufsrecht 96, 441 Personenmehrheit – mehrere Vorkaufsbelastete siehe dort – mehrere Vorkaufsberechtigte siehe dort Pfändbarkeit des Vorkaufsrechts 296 Pfändung siehe «Beschlagnahme» Pflichtteilsverletzung 232, 265, 500 positive Vertragsverletzung – des Drittvertrags 1054 ff. – des Hauptvertrags 951 ff., 955, 960 f., 970 f., 974, 1026 – des Vorkaufsvertrags 167, 436, 776, 818, 820, 872, 880, 919, 959, 1030, 1036 Prätendentenstreit 1041 Q Quasifusion siehe «Vorkaufsfall» R Rangordnung von Vorkaufsrech- ten – Ausübung eines rangschlechte- ren Vorkaufsrechts 879 f. – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 215, 605, 876 – und Vorkaufsfall 604 f. – Vorrang des gesetzlichen Vor- kaufsrechts 21, 717, 875 Sachregister 445 – zwischen vertraglichen Vor- kaufsrechten 877 f. realobligatorische Vormerkungs- wirkung – Terminologie 415 f. – und Entgelt 431 – und Forderungen aus dem Hauptvertrag siehe «Hauptver- trag» – und Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten 429 f., 756, 760 – und Vorkaufsrecht 384, 401 422 ff., 450, 494, 819, 883, 1031 f. Realteil eines Grundstücks – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 935, 944 – als Vorkaufsobjekt 514 ff., 934 – Parzellierung des ~ 937 ff., 945 – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Kaufpreisbestimmung 987 ff., 997, 999 – und Vorkaufsfall 594, 596 – Vormerkung des Vorkaufsrechts siehe dort Realvorkaufsrecht 89, 97, 214, 441, 478, 496 rechtmässiges Alternativverhalten 818 Rechtsgemeinschaft siehe «Perso- nenmehrheit» rechtsgeschäftliche Definition des Vorkaufsfalls – Ausdehnung des Vorkaufsfalls 748 f. – Einschränkung des Vorkaufs- falls 747 – Formbedürftigkeit 147 Rechtsgewährleistung – gegenüber dem Dritterwerber? 1052, 1054 – gegenüber dem Vorkaufsberech- tigten 949, 951 ff., 954 ff., 958 f., 960 f., 1036 – Wegbedingung der ~ 977 ff. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts – bei Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – bei Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Vorkaufsberechtigten siehe dort – Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten siehe dort – zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem siehe «Hauptvertrag» Rechtsmissbrauch – und Formnichtigkeit des Dritt- vertrags 540 f. – und Klauseln im Drittvertrag 911 – und Löschung dinglicher Lasten 386, 465 – und Verhinderung des Vorkaufs- falls 541, 586, 652 – und wirtschaftliche Identität der Parteien 670 Reduktion auf das zulässige Mass 330 relativ limitiertes Vorkaufsrecht 277 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort Sachregister 446 – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort relative Methode 987, 997, 1047 Rückkaufsrecht 56 f., 351, 385, 959 Rücktritt vom Vertrag – beim Drittvertrag 578 f., 1041 – beim Hauptvertrag 1010 f., 1041 – beim Vorkaufsvertrag 182 ff., 188 ff. S Sacheinlagevertrag siehe «Vor- kaufsfall» Sachgewährleistung – für bauliche Veränderungen am Grundstück 969 ff. – für Mängel am Grundstück 774, 776, 964 ff., 968, 1036, 1056 – Mängelrüge 966, 968 – Wegbedingung der ~ 915, 966, 977 ff., 1036 – Zusicherung von Eigenschaften 919, 966 Schuldnerverzug – bei der Informationspflicht 755, 783 f. – beim Drittvertrag 579, 1018, 1043 – beim Hauptvertrag siehe «Kauf- preis» Schuldübernahme 914, 1004 Schwebezustand 558, 563, 568, 866, 873 simulierter Vertrag 541, 586 Sperrwirkung siehe «Vorkaufsfall» Spezieseigenschaft 929 ff., 964, 969, 970, 973 f. Streitverkündung 1034 synallagmatischer Vertrag siehe «entgeltlicher Vorkaufsvertrag» T Tauschvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 679 f. Teilverkauf – als Vorkaufsfall 596 – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 944 ff. – und Kaufpreisbestimmung 997 ff. Theorienstreit – Bedingungstheorie 65 f., 69 – Begründungstheorie 67 f., 73 ff. – praktische Relevanz des ~ 70 f., 90, 96, 298, 457, 463, 903 f. Tod – des Vorkaufsbelasteten 291, 831 – des Vorkaufsberechtigten 286 ff., 289 f., 303, 460 U Überbaurecht siehe «Vorkaufsfall» übermässige Bindung 320, 331, 342, 355, 358 Übernahme von Grundpfand- schulden siehe «Kaufpreis» Umwandlung von Gesellschaften 695 Sachregister 447 ungültige Klauseln des Drittver- trags 564, 841, 911, 979 Universalsukzession 285 ff., 693, 730, 742 unlimitierter Vorkaufsvertrag – Begriff 269 – Form 102 ff., 530, 943 – keine abschliessende Regelung 913 f. – personeller Umfang des Form- zwangs 116 ff., 196 unlimitiertes Vorkaufsrecht 269 ff. – und Höhe des Kaufpreises siehe «Kaufpreis» – und Informationspflicht siehe dort – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort Untergang – des nicht vorgemerkten Vor- kaufsrechts 164, 467, 884 f. – des vorgemerkten Vorkaufs- rechts 424, 883 – des Vorkaufsobjekts siehe dort – des Vorkaufsrechts infolge Aus- übung 456, 558, 873 – des Vorkaufsrechts infolge Ver- zichts siehe «Verzicht auf das Vorkaufsrecht» V Verantwortlichkeit aus unberech- tigtem Besitz 1034 Vererblichkeit des Vorkaufsrechts – Ausschluss der ~ 146, 289 ff. – ~ von Gesetzes wegen 285 ff. Verfügung von Todes wegen – Abtretung des Vorkaufsrechts durch ~ siehe «Vermächtnis» – Begründung des Vorkaufsrechts durch ~ ? 207, 223 ff., 264 f., 288, 498 ff. – in Abgrenzung zum Rechtsge- schäft unter Lebenden 219 ff. – und Vorkaufsfall 730 ff. Verfügungsbeschränkung 456 f., 462 f., 465, 926 Verletzung der Steigerungsbedin- gungen 554 Vermächtnis – Abtretung des Vorkaufsrechts durch ~ 218, 288, 294, 303 – entgeltlicher Vermächtnisvertrag siehe «Erbvertrag» – entgeltliches ~ und Vorkaufsfall siehe «Vorkaufsfall» Vermessungskosten 940 Vermögensumstrukturierung siehe «Vorkaufsfall» Verpfründungsvertrag siehe «Vor- kaufsfall» Verrechnung siehe «Kaufpreis» Vertrag über angefallene Erban- teile 615, 653, 744 Vertrag zugunsten eines Dritten – Kaufsrechts~ 1030 – und Vorkaufsfall 590 – Vorkaufs~ 70, 89, 96, 118, 171, 443, 446 Verwaltungsvermögen 633 Verwandtenkauf 608 ff. Verzicht auf das Vorkaufsrecht 239 ff., 258 f., 452, 455, 894 Sachregister 448 Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts – nach dem Vorkaufsfall 243, 807 ff., 811 f., 887 ff. – vor dem Vorkaufsfall 869, 891 ff. Vinkulierung der Aktien 688 vorgemerktes Vorkaufsrecht – Adressat der Ausübungserklä- rung 819 ff. – Rang des ~ 249, 329, 361, 363, 372 – und Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters 789 – und Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – Untergang siehe dort – Unterschied zum nicht vorge- merkten Vorkaufsrecht 464 ff., 496 f. – Vormerkung des Vorkaufsrechts siehe dort – Vormerkungsdauer siehe dort – Vormerkungswirkungen siehe dort Vorhandrecht 58 f. Vorkaufsbelasteter 82, 88, 95 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 213 ff. – Miterbe als ~ 812 – Tod siehe dort – und wirtschaftliche Identität des Veräusserers 670, 823 ff. Vorkaufsberechtigter 89, 96 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 213 ff. – Tod siehe dort Vorkaufsfall – altrechtliches Vorkaufsrecht sie- he dort – Baurecht 650, 714 ff., 790 – Bauverbot 708 f. – Dienstbarkeit 383, 703 ff., 790, 902 – Drittvertrag siehe dort – enteignungsähnlicher Verkauf 630 f. – entgeltliches Vermächtnis 733, 736 – Erbteilung 609, 614 ff., 730 – Erbvertrag siehe dort – Erwerb zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben 534, 606, 632 ff. – formelle Enteignung 625 ff. – freiwillige Versteigerung 554, 589 – Fusion 693 f. – gemischte Schenkung siehe dort – gemischtes Vertragsverhältnis 593 – Grundstückkaufvertrag siehe dort – güterrechtliche Auseinanderset- zung 664 – Hingabe an Zahlungs statt 591, 692 – Immobilienleasing 721 ff. – Kaufsrecht 547 f. – Kaufvertrag mit Nebenleis- tungspflicht 597 ff. – keine Pflicht zum Eintreten Las- sen des ~ 40, 46, 110, 152, 167 – Landumlegung 630 f. – Leibrentenvertrag siehe dort Sachregister 449 – letztwillige Verfügung 732 f. – Liquidation einer Gesellschaft 669, 691 f. – Massgeblichkeit der Person des Erwerbers 612 – materielle Enteignung 628 f. – Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person 670, 724 ff., 768, 790, 823 ff., 994 – Mengenkauf siehe dort – Miete/Pacht siehe dort – Nutzniessung 712 f. – obligatorisches Gebrauchsrecht 718 ff. – ökonomische Betrachtungsweise siehe dort – Quasifusion 728 – rechtsgeschäftliche Definition des ~ siehe dort – rechtsmissbräuchliche Verhinde- rung des ~ siehe «Rechtsmiss- brauch» – Rechtsnatur 532, 797 – Sacheinlagevertrag 686 ff., 726 – Schenkung 164, 663, 790 – Sperrwirkung 604 ff., 626, 631, 634, 668 – Stiftungsgeschäft 660 – Tauschvertrag siehe dort – Teilverkauf siehe dort – Überbaurecht 706 f., 902 – Umgehung des ~ 564, 592, 596, 612, 642, 646, 650, 652, 673, 716 f., 726 – Veräusserungsabsicht 538, 548 – Verfügung von Todes wegen siehe dort – Vermögensumstrukturierung 667 – Verpfründungsvertrag 681 f. – Vertragsverhandlungen 538 – vertretbare Leistungen 676 ff., 901, 903 – Verwandtenkauf siehe dort – volles Entgelt 672 ff., 676, 702 – Vorvertrag 545 f. – wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft siehe dort – Wohnrecht 710 f. – Zwangsverwertung siehe dort – zweiter ~ 546, 558, 583, 585, 595, 873, 885 Vorkaufsobjekt – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – als objektiv wesentlicher Ver- tragspunkt 98, 504 – Baurecht siehe dort – Begriff 501 – Fahrnis 27 ff. – Grundstück 26, 502 ff. – (künftiger) ideeller Teil eines Grundstücks siehe dort – Miteigentumsanteil 510 f., 524 – Realteil eines Grundstücks siehe dort – Stockwerkeigentumsanteil 512 – Umgestaltung des ~ 168 – Untergang des ~ 192 ff. – Zugehör 505 ff. Vorkaufsrecht – als Vermögenswert 84, 167, 176, 179, 232 Sachregister 450 – Begriff 6 ff. – Dauer des ~ siehe dort – gesetzliches ~ siehe dort – limitiertes ~ siehe dort – nicht vorgemerktes ~ siehe dort – rechtsgeschäftliches ~ 17, 60 ff., 469 ff. – Rechtsnatur 9 ff. – unlimitiertes ~ siehe dort – vertragliches ~ 17, 267 ff. – vorgemerktes ~ siehe dort Vorkaufsrecht im Miteigentums- verhältnis 16, 470 ff., 475 f., 477, 480, 484, 489 ff., 493, 511, 595, 604, 621 ff., 664, 806, 808 Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis – Abänderung 263 – absolute Verwirkungsfrist zur Ausübung 852 – Abtretbarkeit 477 – als Realvorkaufsrecht 214, 478, 496 – Aufhebung 256 ff. – Aufnahme ins Stockwerkeigen- tümerreglement 497 – Ausübung durch mehrere Stockwerkeigentümer 808, 876 – Begründung 198 ff. – Dauer 321 f., 480 ff. – limitiertes ~ 476, 481 – nicht vorgemerktes ~ 478, 496 f. – Rangordnung siehe «Rangord- nung von Vorkaufsrechten» – Rechtsnatur 17, 24, 322, 469 ff. – und Veräusserung des Stock- werkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer 512, 605 – und Zwangsverwertung 621 ff. – unlimitiertes ~ 475 – Vererblichkeit 477, 479 – Verzicht auf die Ausübung 888, 892 – vorgemerktes ~ 478, 484 ff. – Vorkaufsbelasteter siehe dort – Vorkaufsberechtigter siehe dort – Vormerkung 495 Vorkaufsrechtsgeber 88, 95 Vorkaufsrechtsnehmer 89, 96 Vorkaufsvertrag – entgeltlicher ~ siehe dort – Form des ~ siehe dort – objektiv wesentliche Vertrags- punkte 92 ff., 141, 334, 504 – Parteien 87 ff. – Rechtsnatur 64 ff., 78 ff. – und abschliessende Regelung 910 f., 913 f., 915 f. – Vertragsentstehung 86 – Vertragsübertragung 298 – zugunsten eines Dritten siehe «Vertrag zugunsten eines Drit- ten» Vormerkung des Vorkaufsrechts – an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks 528, 531 – an einem Realteil eines Grund- stücks 521 – Eintragung der ~ im Grundbuch durch den Grundbuchverwalter siehe «Grundbuchverwalter» Sachregister 451 – Formbedürftigkeit der Vormer- kungsabrede 144, 442 – Grundbuchanmeldung 156, 441 ff. – Klage auf Eintragung 440, 443 – Löschung 452 ff., 458 ff. – und Nebenleistungspflicht 156, 186, 191 – Vormerkungswirkungen siehe dort Vormerkungsdauer – Ablauf 341, 375, 461 ff. – Beginn 339 – beim Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis 485 – Höchstdauer 328 ff. – Rechtsnatur 344 – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und Angabe auf dem Haupt- buchblatt 445 – und Vertragsergänzung 336 Vormerkungswirkungen – dingliche Vormerkungswirkung siehe dort – Erlöschen der ~ 451 ff. – gutgläubiger Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten siehe «gu- ter Glaube» – realobligatorische Vormer- kungswirkung siehe dort – Schutz gegen tatsächliche Ein- wirkungen auf das Vorkaufsob- jekt? 435 f. – und Eintragungsprinzip 439 f. – Verobjektivierung der Rechtsbe- ziehung zu Dritten 433 f. Vorvertrag – und Vorkaufsfall siehe dort – Unterschied zum Vorkaufsrecht 50 ff. vorzeitige Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber – als Verletzung einer Neben- pflicht des Vorkaufsvertrags 169, 818, 820, 1030, 1036 – beim nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht 1029 f., 1049 – beim vorgemerkten Vorkaufs- recht 426, 1031 ff., 1053 ff. – und Behandlung durch den Grundbuchverwalter siehe «Grundbuchverwalter» – und Regressrecht des Dritter- werbers gegen den Vorkaufsbe- lasteten 426, 1054 ff. W wertvermehrende Investitionen 975 f. Willensmangel – bei der Ausübung des Vorkaufs- rechts 552, 554, 774, 776, 842 – beim Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts 889 f., 893 f. – und einseitig unverbindlicher Drittvertrag siehe «Drittvertrag» wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsgeschäft – Geldleistung oder wirtschaftli- ches Äquivalent 671 ff. – keine wirtschaftliche Identität der Parteien 665 ff. – ökonomische Betrachtungsweise siehe dort Sachregister 452 – Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigen- tums 696 ff. – und Hauptvertrag 902 ff., 912 – und Kaufpreisbestimmung 991 ff. – zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft 658 ff. wirtschaftliche Betrachtungsweise siehe «ökonomische Betrachtungs- weise» wirtschaftliche Identität der Par- teien – Adressat der Ausübungserklä- rung 823 ff. – Auswirkungen auf den Vor- kaufsfall 607, 639, 667 ff., 670, 687, 692, 694 f., 725 f., 728 – Begriff 666 wirtschaftliches Grundeigentum 700 f. Wohnrecht siehe «Vorkaufsfall» Z Zahlungsversprechen siehe «Kauf- preis» Zugehör siehe «Vorkaufsobjekt» Zustimmungserfordernis der Er- wachsenenschutzbehörde siehe «Bewilligungspflicht» Zwangsverwertung – und nicht vorgemerktes Vor- kaufsrecht 466 – und vorgemerktes Vorkaufsrecht 407, 413 – und Vorkaufsfall 19, 617 ff. Zwecke des Vorkaufsrechts – Abwehrzweck 41 f., 47 f., 73, 213, 470 f., 562, 570, 754, 770 – Erwerbszweck 38 ff., 47 f., 73, 162 – Sicherungszweck 43 f., 47 f. – Spekulationszweck 45 f., 47, 996 HistoryItem_V1 Nup Create a new document Trim unused space from sheets: no Allow pages to be scaled: no Margins: left 85.04, top 85.04, right 85.04, bottom 85.04 points Horizontal spacing (points): 85.0394 Vertical spacing (points): 85.0394 Add frames around each page: no Sheet size: 11.693 x 16.535 inches / 297.0 x 420.0 mm Sheet orientation: tall Layout: rows 0 down, columns 0 across Align: top left 85.0394 10.0000 20.0000 0 Corners 0.3000 Fixed 0 0 0.8100 0 85.0394 1 85.0394 1 D:20140828145317 1190.5511 a3 Blank 841.8898 Tall 1039 454 85.0394 TL 0 CurrentAVDoc 85.0394 0 2 1 0 85.0394 QITE_QuiteImposing3 Quite Imposing 3.0j Quite Imposing 3 1 1 HistoryList_V1 qi2base