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Ist die verfassungsrichterliche Kontrolle eine rechtslogische Notwendigkeit, welche sich aus der stufenweisen Rechtskonkretisierung ergibt? Erfordert das Primat der Verfassung (als Norm) eine oberste Instanz, welche die Anwendung der Verfassung, etwa in der Gesetzgebung, zu überprüfen hat? Ist eine Verfassung ohne Verfassungsgerichtsbarkeit weniger gültig und wirksam? Können politische (Verfassungs-)Konflikte verrechtlicht und richterlich entschieden werden? Und wenn die „Rechtsanwendung“ immer auch rechtsschöpferische Elemente beinhaltet, ist die Verfassungsgerichtsbarkeit letztendlich doch nicht Verfassungsgebung, wozu ihr aber die demokratische Legitimität fehlt?

Im Vortrag werden diese Fragen aufgrund der „Reinen Rechtslehre“ des österreichisch-amerikanischen Rechtswissenschaftlers, Hans Kelsen erörtert. Kelsen gilt als Begründer des europäischen Modells des „judicial review“ und er war selbst Verfassungsrichter in Österreich zwischen 1919 und 1930. Angesichts der damaligen politischen Attacken gegen die Rechtsprechung des dortigen Verfassungsgerichtshofes radikalisierte Kelsen seine Rechtsanwendungslehre: Er bewies, dass und warum jede richterliche, rechtsanwendende Tätigkeit zugleich neues Recht erzeuge. Dabei stellt sich aber die Frage, ob die rechtstheoretische Erklärung der rechtsschöpferischen Macht eines bestehenden Verfassungsgericht(shof)es die Verfassungsgerichtsbarkeit an sich begründen kann bzw. ob und wie die Rechtswissenschaft angesichts fehlerhafter, aber rechtskräftiger Entscheidungen eine Kontrollfunktion ausüben kann.

Die Frage, ob und wie eine richterliche Verfassungsmäßigkeitskontrolle notwendig und demokratisch legitim sein kann, ist sowohl in der Schweiz als auch in mehreren Staaten (Israel, Polen, Ungarn) angesichts politischer Attacken gegen die richterliche Macht von aktueller Relevanz. Der Vortrag will dazu beitragen, diese Debatten aus einer rechtstheoretischen und historischen Perspektive neu zu interpretieren.